Справа № 301/2179/20
Закарпатський апеляційний суд
У Х В А Л А
І м е н е м У к р а ї н и

16.05.2022 м. Ужгород

Закарпатський апеляційний суд у складі :
головуючого судді ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участі секретарки судових засідань ОСОБА_4 ,
та учасників судового провадження : прокурора ОСОБА_5 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 11-кп/4806/25/21 за апеляційною скаргою, яку подав перший заступник керівника Закарпатської обласної прокуратури ОСОБА_6 ,

В С Т А Н О В И В:

Вироком Ірашавського районного суду Закарпатської області від 08 грудня 2020 року,

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець та мешканець АДРЕСА_1 , громадянин України, непрацюючий, одружений, раніше не судимий,

визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 187 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років.
На підставі ст. ст. 75, 76 КК України обвинуваченого ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням, якщо він протягом іспитового строку тривалістю 3 (три) роки не вчинить нового злочину та виконає покладені на нього обов`язки періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Запобіжний захід щодо обвинуваченого ОСОБА_7 у вигляді тримання під вартою скасовано та звільнено його з-під варти негайно у залі суду до набуття вироком законної сили.
Ухвалено стягнути з обвинуваченого ОСОБА_7 на користь Вінницького науково-дослідного експертно-криміналістичного центру м. Вінниця витрати за проведення експертизи № 478 від 18.09.2020 у сумі 2518,77 (дві тисячі п`ятсот вісімнадцять гривень сімдесят сім копійок) грн.
Ухвалено стягнути з обвинуваченого ОСОБА_7 на користь Закарпатського науково-дослідного експертно-криміналістичного центру м. Ужгород витрати за проведення експертизи № 3/313 від 03.09.2020 в сумі 653,80 (шістсот п`ятдесят три гривні вісімдесят копійок) грн.
Речові докази: кухонний ніж, мобільний телефон марки "Samsung" з написом "DUOS" із карткою мобільного оператора "Київстар", на якій наявні цифри НОМЕР_1 ", та флеш картка "Kingston" 4 GB, ІМЕІ НОМЕР_2 , НОМЕР_3 , грошові кошти в сумі 709 грн (одна купюра номіналом 500 грн із серійним номером ХВ 7047217, дві купюри номіналом по 100 грн із серійними номерами ЗИ 1884185 та СЖ 2144639, одна купюра номіналом п`ять гривень із серійним номером УЖ 1224229, одна купюра номіналом дві гривні із серійним номером ТЗ 3702828, дві купюри номіналом по одна гривня серійні номери КД 6049497 та МА 9886072, - повернуто власниці ОСОБА_8 .

Згідно з вироком, ОСОБА_7 визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення за таких обставин.

26 серпня 2020 року приблизно о 22-йгодині, обвинувачений ОСОБА_7 , у стані алкогольного сп`яніння, знаходячись у приміщенні будинку АДРЕСА_2 , де проживає ОСОБА_8 , отримавши категоричну відмову в отриманні грошових коштів у розмірі 200 гривень, діючи умисно, протиправно, з корисливим мотивом, з метою незаконного збагачення, відкрито схопив своєю лівою рукою мобільний телефон марки "Samsung", в якому знаходилась сім картка мобільного оператора "ВФ Україна", № НОМЕР_4 , який знаходився на стільці біля столу, після чого продовжуючи злочинну діяльність у виді розбійного нападу, підійшов спереду до потерпілої ОСОБА_8 , яка у той час перебувала біля ліжка, скориставшись можливістю, схопив правою рукою кухонний ніж, що лежав на столі у кімнаті, приставив його лезом до шиї потерпілої, у зв`язку з чим остання це сприйняла як пряму загрозу її життю, незаконно, умисно, з метою власного збагачення, погрожуючи застосуванням насильства, небезпечного для життя та здоров`я, відкрито заволодів грошовими коштами потерпілої у розмірі 3000 гривень, а саме вихопив із рук потерпілої купюру номіналом 500 гривень, а у подальшому ще 5 купюр номіналом 500 гривень, після чого з місця скоєння злочину зник, розпорядившись викраденими коштами на власний розсуд.

В апеляційній скарзі заступник прокурора Закарпатської області, не оспорюючи фактичні обставини кримінального провадження, доведеність вини та кваліфікацію дій обвинуваченого ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 187 КК України, а також вид та розмір призначеного ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років, вказує на те, що вирок у частині звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням є незаконним у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що призвело до невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Посилається на те, що, дійшовши висновку про можливість звільнення обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, суд першої інстанції послався виключно на ті пом`якшуючі покарання обставини, які були вже враховані при призначенні ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 187 КК України. Зазначає, що судом хоча формально і наведено у вироку, однак по суті не взято до уваги те, що кримінальне правопорушення, яке відноситься до категорії тяжких злочинів, вчинено ОСОБА_7 у стані алкогольного сп`яніння та щодо особи похилого віку із застосуванням ножа. Звертає увагу на те, що з урахуванням усіх даних, які впливають на вибір заходу примусу, аналізу особи винного як у загально-соціальному плані, так і у плані його потенційної суспільної небезпеки, встановлених судом особливостей цього конкретного злочину, суд першої інстанції дійшов до необґрунтованого висновку про можливість виправлення ОСОБА_7 без ізоляції його від суспільства. Тому, апелянт вважає, що рішення про застосування щодо ОСОБА_7 положень ст. 75 КК України є явно несправедливе та недостатнє для досягнення мети покарання. Просить вирок у частині призначення обвинуваченому ОСОБА_7 покарання скасувати, ухвалити новий, яким обвинуваченому ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 187 КК України призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років, а у решті вирок залишити без зміни.

У запереченні на апеляційну скаргу захисниця обвинуваченого ОСОБА_7 адвокатка ОСОБА_9 , вказує на те, що вирок ухвалений із правильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, повним з`ясуванням обставин, що мають значення для кримінального провадження, без порушень кримінального процесуального закону, а апеляційна скарга є необґрунтованою та безпідставною. Стверджує, що, звільняючи обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування призначеного йому покарання з випробуванням, суд першої інстанції дав належну оцінку даним про особу обвинуваченого та обставинам, що пом`якшують покарання, зокрема ОСОБА_7 раніше не судимий, щиро розкаявся, повністю відшкодував потерпілій завдану шкоду й у неї відсутні будь-які претензії до обвинуваченого, а також позицію потерпілої та прокурора, які вважали за можливе звільнити обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України. При цьому, звертає увагу на те, що ОСОБА_7 є молодим за віком, на спеціальних обліках у психоневрологічному та наркологічному диспансерах не перебуває, з 08.12.2020, перебуваючи на волі, не вчинив жодних правопорушень, у тому числі й кримінальних, та працевлаштувався. Просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а вирок щодо ОСОБА_7 без зміни.

Заслухавши доповідь судді про суть вироку, повідомлення про те, ким і в якому обсязі він оскаржений, про основні доводи апеляційної скарги, пояснення прокурора ОСОБА_5 , який підтримав апеляційну скаргу, дослідивши зібрані у кримінальному провадженні докази, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню.
Апеляційна скарга розглядається за відсутності обвинуваченого ОСОБА_7 , його захисниці адвокатки ОСОБА_9 , та потерпілої ОСОБА_8 , неявка яких, з огляду на положення ст. 405 КПК України, не перешкоджає її розгляду. При цьому береться до уваги, що: повідомлення про час та місце розгляду апеляційної скарги вищевказаним особам надіслано відповідно до вимог закону; від них не надходило заяв (клопотань) про відкладення розгляду справи на інший термін та про поважність причин їхньої неявки на розгляд справи, а також те, що розгляд кримінального провадження неодноразово відкладався у зв`язку з неявкою як обвинуваченого, так і адвокатки (30.03.та 04.11.2021).
При оцінці доводів прокурора щодо незаконності та необґрунтованості судового рішення щодо обвинуваченого ОСОБА_7 колегія суддів бере до уваги таке.
Так, відповідно до ст. ст. 370, 371, 373, 374 КПК України судове рішення (вирок), який ухвалюється іменем України, є найважливішим актом правосуддя в кримінальних справах, повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, у тому числі ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням, передбачених цим Кодексом, вимог щодо кримінального провадження, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу, з наведенням у ньому належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення. Обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення. У мотивувальній частині вироку в разі визнання особи винуватою зазначаються: формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений; докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви не врахування окремих доказів; мотиви зміни обвинувачення, підстави визнання частини обвинувачення необґрунтованим, якщо судом приймалися такі рішення; обставини, які пом`якшують або обтяжують покарання; мотиви призначення покарання, звільнення від відбування покарання, застосування примусових заходів медичного характеру при встановленні стану обмеженої осудності обвинуваченого, застосування примусового лікування відповідно до статті 96 Кримінального кодексу України, мотиви призначення громадського вихователя неповнолітньому; підстави для задоволення цивільного позову або відмови у ньому, залишення його без розгляду; мотиви ухвалення інших рішень щодо питань, які вирішуються судом при ухваленні вироку, та положення закону, якими керувався суд.
Відповідно до ч. 2 ст. 314 КПК України підготовче судове засідання відбувається за участю обвинуваченого (крім випадків, коли здійснювалося спеціальне досудове розслідування), прокурора, захисника, потерпілого, його представника та законного представника, цивільного позивача, його представника та законного представника, цивільного відповідача та його представника, представника юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, згідно з правилами, передбаченими цим Кодексом для судового розгляду. Після виконання вимог, передбачених статтями 342-345 цього Кодексу, головуючий з`ясовує в учасників судового провадження їх думку щодо можливості призначення судового розгляду.
Колегія суддів вважає, що у порушення положень вказаної норми процесуального права, підготовче судове засідання у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_7 проведено без участі потерпілої ОСОБА_8 .
При цьому, з матеріалів кримінального провадження не убачається, що потерпіла ОСОБА_8 викликалась у підготовче судове засідання, яке мало місце 19.10.2020 та 11.11.2020.
Із заяви ОСОБА_8 не вбачається, що вона належним чином повідомлена про час та місце проведення підготовчого судового засідання (а. к. п. 48-49).
Відповідно до ч. 2 ст. 318 КПК України судовий розгляд здійснюється в судовому засіданні з обов`язковою участю сторін кримінального провадження, крім випадків, передбачених цим Кодексом. У судове засідання викликаються потерпілий та інші учасники кримінального провадження.
Так, з матеріалів кримінального провадження, у тому числі вироку суду та журналу судового засідання, вбачається, що судовий розгляд кримінального провадження (справи) щодо обвинуваченого ОСОБА_7 проведено за відсутності потерпілої ОСОБА_8 .
При цьому, матеріали кримінального провадження також не містять відомостей про те, що потерпіла ОСОБА_8 належним чином повідомлялася про час та місце судового розгляду 03.12.2020 та 08.12.2020.
Окрім того, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що судовий розгляд проведено у порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, однак проведення судового засідання без участі потерпілої ОСОБА_8 , належним чином не повідомленої про час та місце судового засідання, призвело до того, що потерпілій не було роз`яснено положення цієї норми кримінального процесуального закону.
Відповідно до ст. 349 КПК України після виконання дій, передбачених статтею 348 цього Кодексу, головуючий з`ясовує думку учасників судового провадження про те, які докази потрібно дослідити, та про порядок їх дослідження. Докази зі сторони обвинувачення досліджуються в першу чергу, а зі сторони захисту - у другу. Обсяг доказів, які будуть досліджуватися, та порядок їх дослідження визначаються ухвалою суду і в разі необхідності можуть бути змінені. Суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку. Допит обвинуваченого здійснюється обов`язково, крім випадку, якщо він відмовився від давання показань, та випадку, передбаченого статтею 381 цього Кодексу.
Колегія суддів уважає, що при розгляді кримінального провадження щодо обвинуваченого ОСОБА_7 судом першої інстанції допущена неповнота та поверховість при дослідженні його фактичних обставин; ухвалений вирок містить істотні недоліки, зокрема, викладені у ньому висновки не підтверджені наведеними у ньому доказами, які були досліджені під час судового розгляду, у зв`язку із чим такий не може бути визнано законним та обґрунтованим.
Так, з матеріалів кримінального провадження, зокрема журналу судового засідання убачається, що, дійшовши висновку про можливість розгляду кримінального провадження у порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, обмежившись допитом обвинуваченого ОСОБА_7 , а також дослідженням відомостей про його особу та досудової доповіді органу пробації, суд першої інстанції у порушення приписів ст. 349 КПК України не з`ясовував в учасників судового розгляду чи правильно вони розуміють зміст обставин, які ніким не оспорюються, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також не роз`яснив їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку. При цьому, з журналу судового засідання убачається, що роз`яснення судом положень ст. 349 КПК України тривало 40 секунд (а. к. п. 70).
З огляду на вищенаведене, колегія суддів вважає, що встановлений, як указується у вироку, судом першої інстанції, відповідно до ст. 349 КПК України, порядок дослідження доказів, що полягає лише у допиті обвинуваченого ОСОБА_7 , а також дослідженні відомостей про його особу та досудової доповіді органу пробації, та його роз`яснення сторонам кримінального провадження, - суперечить положенням вищевказаної статті кримінального процесуального закону, породжує обґрунтовані сумніви у розумінні обвинуваченим, а також потерпілою, положень цієї норми процесуального закону.
Такий порядок дослідження доказів судом першої інстанції, на переконання колегії суддів, свідчить і про порушення судом приписів статті шостої Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод права особи на справедливий суд, а також права на захист.
Окрім того, із звукозапису судового засідання убачається, що обвинувачений ОСОБА_7 надавав показання з приводу обставин вчинення кримінального правопорушення, розповів про обставини події, яка мала місце, проте таких показань у вироку не викладено, зокрема не викладені показання обвинуваченого з обставин скоєних ним кримінально-карних діянь : місце, час, спосіб вчинення та наслідки кримінального правопорушення, форма вини і мотиви кримінального правопорушення, а лише формально зазначено, що обвинувачений ОСОБА_7 визнав вину та фактичні обставини справи й погодився із формулюванням обвинувачення.
Між тим, з журналу судового засідання вбачається, що допит обвинуваченого тривав на протязі 44 секунд.
Указане вище також свідчить про неповноту при дослідженні пред`явлених стороною обвинувачення доказів, невідповідність викладених у вироку висновків фактичним обставинам кримінального провадження та про невмотивованість висновків суду, викладених в обвинувальному вироку щодо ОСОБА_7 .
Встановлені апеляційним судом та наведені вище обставини свідчать про те, що судом першої інстанції допущено порушення вимог кримінального процесуального закону, яке колегія суддів апеляційного суду не може виправити, використовуючи свої повноваження.
У зв`язку з наведеним, указані вище порушення вимог КПК України, які допустив суд першої інстанції під час судового розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_7 , відповідно ст. ст. 412, 415 КПК України, колегія суддів вважає істотними, такими, що тягнуть скасування судового рішення із призначенням нового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції в іншому складі.
Доводи апеляційної скарги про м`якість призначеного ОСОБА_7 покарання, колегія суддів вважає такими, що підлягають до ретельної перевірки та відповідної оцінки, і у випадку підтвердження наведених прокурором доводів щодо призначеного покарання (кримінальне правопорушення відноситься до категорії тяжких злочинів, вчинено у стані алкогольного сп`яніння, щодо особи похилого віку із застосуванням ножа), у тому числі й пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин, колегія суддів вважає, що звільнення обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням із застосуванням ст. 75 КК України може бути оцінене як неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Тому, доводи апеляційної скарги про ухвалення апеляційним судом нового вироку задоволенню не підлягають, у зв`язку з чим, апеляційна скарга сторони обвинувачення підлягає частковому задоволенню.
При цьому, відповідно до положень ч. 2 ст. 415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не вправі вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність та покарання.
Під час нового розгляду суду першої інстанції необхідно усунути вказані вище недоліки, повно, всебічно та об`єктивно розглянути матеріали кримінального провадження, дати належну оцінку пред`явленим сторонами обвинувачення та захисту доказам у їх сукупності і прийняти рішення з дотриманням вимог кримінального та кримінального процесуального закону.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, апеляційний суд

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу, яку подав перший заступник керівника Закарпатської обласної прокуратури ОСОБА_6 , задовольнити частково.
Вирок Іршавського районного суду Закарпатської області від 08 грудня 2020 року щодо обвинуваченого за ч. 1 ст. 187 КК України ОСОБА_7 скасувати, призначивши новий розгляд кримінального провадження у суді першої інстанції в іншому складі.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення й оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді: