УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 вересня 2022 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд
в складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4

учасників судового провадження:

прокурора ОСОБА_5

захисника ОСОБА_6 .

Засудженого ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції)

розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою засудженого ОСОБА_7 на ухвалу Березанського районного суду Миколаївської області від 25 березня 2020 року у відношенні,

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Лимани Березанського району Миколаївської області, зареєстроване місце проживання: АДРЕСА_1 ,

- обвинуваченого за ч. 2 ст. 309, ч. 3 ст. 15, ч.3 ст. 307 КК України,

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

Ухвалою Березанського районного суду Миколаївської області від 25.03.2020 визначено, що за кримінальні правопорушення, передбачені ч.2 ст.228, ч.3 ст.30, ч.5 ст.228-1 КК РФ, вчинені засудженим ОСОБА_7 , за які його засуджено вироком Первомайського районного суду м. Ростова-на-Дону російської федерації від 04.05.2017, національним законодавством України передбачено кримінальну відповідальність за ст. 15, ч.3 ст. 307, ч.2 ст. 309 КК України.

На підставі вироку Первомайського районного суду м.Ростова-на-Дону від 04.05.2017, строк покарання у виді позбавлення волі за вчинення злочинів, за які, згідно національного законодавства України, кримінальна відповідальність передбачена ст. 15, ч. 3 ст. 307 КК України, ОСОБА_7 визначено, із застосуванням положень ч. 3 ст. 68 КК України, у виді позбавлення волі строком на 8 років, без конфіскації майна, за ч.2 ст.309 КК України до позбавлення волі строком на 3 роки. На підставі ст.70 КК України шляхом часткового складання покарань остаточне покарання ОСОБА_7 визначено у виді позбавлення волі строком на 9 років 7 місяців без конфіскації майна.

Ухвалено початок строку відбування покарання ОСОБА_7 визначено з 04.05.2017, на підставі ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону України № 838-VIII від 26.11.2015) зараховано до строку відбування покарання строк перебування ОСОБА_7 під вартою з 11.11.2015 до 03.05.2017 включно, а також строк адміністративного затримання ОСОБА_7 10.11.2015, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

Засуджений ОСОБА_7 просить переглянути ухвалу суду першої інстанції, визначити йому 8 років позбавлення волі, зарахувати також на підставі ч.5 ст. 72 КК України, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі час етапування його з російської федерації та весь час утримання його в СІЗО м. Миколаєва.

Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу.

Зазначив, що суд першої інстанції не врахував стан його здоров`я, що він сприяв слідству, визнає вину, а також, що він має матір, яка потребує догляду.

Встановлені судом першої інстанції обставини.

06.02.2020 до Березанського районного суду Миколаївської області надійшло клопотання Міністерства юстиції України про приведення вказаного вироку у відповідність до законодавства України.

Як слідує із вироку Первомайського районного суду м. Ростова-на-Дону російської федерації від 04.05.2017, ОСОБА_7 засуджений за національним законодавством російської федерації та його дії кваліфіковані: за ч.2 ст.228 Кримінального кодексу російської федерації (незаконне зберігання без мети збуту наркотичних засобів, вчинене у великому розмірі) та ч.3 ст.30, ч.5 ст.228.1 Кримінального кодексу російської федерації (замах на незаконний збут наркотичних засобів в особливо великому розмірі.

Отже, згідно національного законодавства України, кваліфікація дій засудженого ОСОБА_7 , визначена вказаним вироком іноземної держави за епізодом від 10.11.2015 за ч.2 ст.228 КК російської федерації, охоплюються диспозицією ч.2 ст. 309 КК України, яка передбачає кримінальну відповідальність за незаконне виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення чи пересилання наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів без мети збуту, вчинене повторно або за попередньою змовою групою осіб, чи особою, яка раніше вчинила один із злочинів, передбачених статтями 307, 308, 310, 317, цього Кодексу, або якщо предметом таких дій були наркотичні засоби, психотропні речовини або їх аналоги у великих розмірах; дії ОСОБА_7 за епізодом від 11.11.2015 за ч.3 ст.30, ч.5 ст.228.1 КК російської федерації охоплюються диспозицією ч.3 ст. 15, ч. 3 ст. 307 КК України, як замах на незаконний збут наркотичних засобів, вчинений організованою групою, у великому розмірі.

За таких обставин, суд першої інстанції дійшов висновку, що засудженому ОСОБА_8 відповідно до національного законодавства України за злочини, за які його було засуджено вироком Первомайського районного суду м. Ростова-на-Дону російської федерації від 04.05.2017, має бути визначено покарання за ч. 2 ст. 309 КК України до позбавлення волі строком на три роки; за ч. 3 ст.15, ч. 3 ст. 307 КК України - до позбавлення волі строком на вісім років, що складає 2/3 від максимального розміру покарання, передбаченого ч.3 ст.307 КК України; на підставі ст.70 КК України шляхом часткового складання покарань остаточне покарання ОСОБА_7 слід визначити у виді позбавлення волі строком на 9 років 7 місяців.

З огляду на те, що у період з 11.11.2015 до 03.05.2017 до ОСОБА_7 було застосовано попереднє ув`язнення, а 10.11.2015 - адміністративне затримання, тому на підставі ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону № 838-VIII від 26.11.2015) йому зараховано до строку відбування покарання строк перебування під вартою з 10.11. 2015 до 03.05.2017 включно із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Позиції учасників судового провадження.

Засуджений ОСОБА_7 та захисник просили задовольнити апеляційну скаргу.

Прокурор просив відмовити в задоволенні апеляційної скарги.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши викладені в апеляційній скарзі доводи, апеляційній суд встановив таке.

Процедура розгляду судом вказаного питання передбачена ст.610 КПК України, якою визначено територіальну підсудність розгляду зазначеного клопотання, коло осіб, участь яких є обов`язковою в судовому розгляді, перелік документів, що подаються разом з клопотанням та повноваження суду при розгляді такого клопотання.

Відповідно до ст. 10 Європейської Конвенції про передачу засуджених осіб від 21.03.1983 р., яка є частиною національного законодавства, на підставі Закону України «Про приєднання України до Європейської Конвенції про передачу засуджених осіб» від 22.09.1995 року N 337/95-ВР та ст. 19 Закону України «Про міжнародні договори України» (надалі - Конвенції), у разі продовження виконання вироку держава виконання вироку дотримується характеру і тривалості покарання, призначеного державою винесення вироку.

Однак, якщо це покарання за своєю природою або тривалістю є несумісним із законодавством держави виконання вироку або якщо її законодавство цього вимагає, ця держава може на основі судової або адміністративної постанови співвіднести призначену міру покарання з покаранням чи заходом, передбаченим її власним законодавством за вчинення аналогічного злочину. За своїм характером таке покарання або такий захід повинні у міру можливості відповідати покаранню або заходу, призначеному у вироку для виконання. Покарання чи захід за своїм характером або своєю тривалістю не може бути більш суворим, ніж міра покарання, призначена в державі винесення вироку, і не може перевищувати максимальні строки позбавлення волі, передбачені законодавством держави виконання вироку.

Відповідно до ч.4 ст. 610 КПК України при визначенні строку покарання у виді позбавлення волі, що підлягає відбуванню на підставі вироку суду іноземної держави, суд дотримується тривалості призначеного таким вироком покарання, крім таких випадків: 1) якщо законом України про кримінальну відповідальність за кримінальне правопорушення максимальний строк позбавлення волі є меншим, ніж призначений вироком суду іноземної держави, суд визначає максимальний строк позбавлення волі, передбачений кримінальним законом України; 2) якщо строк покарання, призначений вироком суду іноземної держави, є меншим, ніж мінімальний строк, передбачений санкцією статті Кримінального кодексу України за відповідне кримінальне правопорушення, суд дотримується строку, визначеного вироком суду іноземної держави.

Вищевказане також повністю узгоджується із Конвенцією, зокрема, пунктом «b» частини 1 статті 9, в якій визначено, що компетентні власті держави виконання вироку визнають вирок і таким чином замінюють міру покарання, призначену в державі визначення вироку, мірою покарання, передбаченою законодавством держави виконання вироку за такий самий злочин, згідно з положеннями статті 11.

Так, суд першої інстанції вірно привів у відповідність до національного законодавства України вирок Первомайського районного суду м.Ростова-на-Дону російської федерації від 04.05.2017 у відношенні ОСОБА_7 щодо строку та виду покарання.

Згідно національного законодавства України, кваліфікація дій засудженого ОСОБА_7 , які визначені вироком іноземної держави, за ч.2 ст. 228 КК РФ (незаконне зберігання без мети збуту наркотичних засобів, вчинене у великому розмірі) та ч.3 ст. 30, ч.5 ст. 228.1 КК РФ (замах на незаконний збут наркотичних засобів, вчинений в особливо великому розмірі) є такими, що відповідають кваліфікації за ч. 2 ст. 309 КК України та ч.3 ст. 15, ч. 3 ст. 307 КК України.

За таких обставин, суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що засудженому ОСОБА_8 відповідно до національного законодавства України за злочини, за які його було засуджено вироком Первомайського районного суду м.Ростова-на-Дону російської федерації від 04.05.2017, має бути визначено покарання за ч.2 ст. 309 та ч.3 ст. 15, ч. 3 ст. 307 КК України.

Згідно із ч. 3 ст. 68 КК України, за вчинення замаху на злочин строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу.

Санкцією ч. 3 ст. 307 КК України передбачено лише покарання у виді позбавлення волі на строк від дев`яти до дванадцяти років з конфіскацією майна.

Тому, з урахуванням положень ч. 3 ст. 68 КК України, максимальне покарання, яке має бути визначене судом ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 307 КК України, становить 8 років позбавлення волі, що складає дві третини максимального строку покарання, передбаченого ч. 3 ст. 307 КК України.

Тому, висновки суду першої інстанції щодо виду та строку покарання, яке має бути визначено Шевченку, як громадянину України, відповідно до чинного законодавства України, є правильними.

При визначенні остаточного покарання за сукупністю злочинів судом першої інстанції застосовано правило часткового складання покарань. При цьому, суд фактично врахував, що ОСОБА_7 вчинено два умисні злочини, які відносяться до тяжкого та особливо тяжкого.

Застосований судом принцип при призначенні покарання за сукупністю злочинів передбачений ч.1 ст. 70 КК України.

З огляду на наведене, відсутні підстави для зміни вироку в цій частині та для застосування правила поглинення покарань, про що просить апелянт.

Судом першої інстанції вирішено питання про зарахування строку попереднього ув`язнення відповідно до вимог ч.5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України № 838-VIII від 26.11.2015 р.)

Так, відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України, в редакції Закону України N838-VIII від 26 листопада 2015 року «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання», зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 1 Закону України «Про попереднє ув`язнення» від 30.06.1993 року (з відповідними змінами), попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.

Тобто, у розумінні положень ч. 1 зазначеного закону, попереднє ув`язнення закінчується з моменту набрання вироком законної сили.

Вказаний вирок набрав законної сили 16 травня 2017 року (а.с.19).

Вимоги апелянта про зарахування, відповідно до ч.5 ст. 72 КК України, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, часу етапування його з російської федерації після набрання вироком законної сили та весь час утримання його в СІЗО м. Миколаєва, не ґрунтується на вимогах закону, оскільки зарахування строку попереднього ув`язнення, на підставі ч.5 ст.72 КК України, здійснюється виключно до дати набрання вироком законної сили.

Разом з тим, суд першої інстанції при зарахуванні ОСОБА_8 строку попереднього ув`язнення, відповідно до ч.5 ст. 72 КК України, допустив помилку та зарахував засудженому строк попереднього ув`язнення не до дати набрання вироком законної сили - 16 травня 2017 року, а до 04 травня 2017 року, тобто до дати ухвалення вироку. Початок строку попереднього ув`язнення слід вважати дату адміністративного затримання ОСОБА_7 .

Отже, подана апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 413, 418, 420, 424, 425, 532, 615 КПК України, суд, -

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Ухвалу Березанського районного суду Миколаївської області від 25 березня 2020 року, якою задоволено клопотання Міністерства юстиції України про приведення вироку суду російської федерації відносно ОСОБА_7 у відповідність із законодавством України змінити в частині зарахування строку попереднього ув`язнення.

Зарахувати на підставі ч. 5 ст. 72 КК України ОСОБА_7 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 10.11.2015 до 16.05.2017 з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В іншій частині ухвалу залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_9 -Губарєва