ХМЕЛЬНИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 червня 2022 року

м. Хмельницький

Справа № 148/734/14-к

Провадження № 11-кп/4820/117/22

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Хмельницького апеляційного суду у складі:

судді доповідача ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
з участю секретаря ОСОБА_4 ,
прокурорів ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,
потерпілого ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,
обвинуваченого ОСОБА_9 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні, в місті Хмельницькому, в режимі відеоконференцзв`язку, кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000069 від 10.04.2014 року за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_9 та прокурора на вирок Тульчинського районного суду Вінницької області від 23 грудня 2015 року,-
в с т а н о в и л а :
Вироком Тульчинського районного суду Вінницької області від 23 грудня 2015 року

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українця, громадянина України, уродженця с. Торків, Тульчинського району Вінницької області, жителя АДРЕСА_1 , освіта вища, одруженого, на утриманні одна малолітня дитина, непрацюючого, не судимого,-

визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.190 КК України та призначено йому покарання у виді сплати штрафу в дохід держави в розмірі ста неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить одна тисяча сімсот гривень.

Запобіжний захід засудженому ОСОБА_10 , до вступу вироку в законну силу, залишено попередній особисте зобов`язання.

Скасовано заходи забезпечення кримінального правопорушення, встановленні ухвалою слідчого судді від 18.02.2013 року щодо накладення арешту, який передбачає заборону ОСОБА_9 розпоряджатись будь-яким чином та використовувати належне йому на праві власності майно, а саме: грошові кошти в сумі 110 грн., мобільний телефон марки Nokia 6300, флеш-накопичувач.

За вироком місцевого суду, ОСОБА_9 наказом начальника УМВС України у Вінницькій області №99 о/с від 14.06.2010 призначений на посаду старшого дільничного інспектора міліції сектору дільничних інспекторів міліції Тульчинського РВ УМВС України у Вінницькій області, виконуючи свої службові обов`язки, відповідно до Закону України «Про міліцію» від 20.12.1990 (із змінами та доповненнями), був представником влади (ст.1), відповідно наділений повноваженнями по забезпеченню особистої безпеки громадян, захисту їх прав і свобод, законних інтересів (п.1 ст. 2), був зобов`язаний попереджати правопорушення і припиняти їх (п.2 ст.2), охороняти і забезпечувати громадський порядок (п. 3 ст. 2), виявляти і розкривати злочини, розшукувати осіб, які їх вчинили (п. 4 ст. 2), захищати власність від злочинних посягань (п.6 ст.2), виявляти, попереджати, припиняти і розкривати злочини (п.2 ст.10), переслідуючи мету незаконного збагачення за рахунок чужого майна, умисно, з корисливих мотивів, діючи за попередньою змовою з дільничним інспектором міліції Тульчинського РВ УМВС України у Вінницькій області ОСОБА_11 , вирок відносно якого набув законної сили, шляхом обману, незаконно, заволодів грошовими коштами ОСОБА_7 , погрожуючи притягненням до кримінальної відповідальності та не складенням протоколу про адміністративне правопорушення, передбачене ст. 130 КУпАП, за наступних обставин.
ОСОБА_9 під час виконання доручення старшого слідчого СВ Тульчинського РВ УМВС України у Вінницькій області ОСОБА_12 про проведення слідчих (розшукових) дій у кримінальному провадженні №00000266, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, перебуваючи 29.12.2012 у службовому приміщенні дільничного пункту міліції за адресою: АДРЕСА_2 , в період часу з 15:00 до 16:00, достовірно знаючи про те, що розслідування кримінальних проваджень і прийняття в них процесуальних рішень не входить до його службових обов`язків, діючи умисно, з метою одержання неправомірної вигоди для самого себе, використовуючи надані йому владні повноваження всупереч інтересам служби, з метою провокування обставин, що могли передувати отриманню грошової винагороди, повідомив ОСОБА_7 завідомо неправдиві відомості про притягнення його до кримінальної відповідальності за крадіжку майна СТ «Зустріч» з приміщення кафе « ІНФОРМАЦІЯ_2 ».
Після чого, ОСОБА_9 , зловживаючи владою, умисно, з метою одержання неправомірної вигоди для самого себе, всупереч інтересам служби, перебуваючи у тому ж службовому кабінеті, висунув ОСОБА_7 незаконну вимогу про передачу йому грошових коштів у сумі 2000 грн., погрожуючи, останньому, незаконним притягненням до кримінальної відповідальності, а також викликом працівників ДАІ та складанням на ОСОБА_7 протоколу про вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого 130 КУпАП за керування автомобілем, останнім, у нетверезому стані.
Під час цього ОСОБА_11 , діючи у співучасті з ОСОБА_9 , надав мовчазну згоду на вчинення незаконного отримання грошових коштів від ОСОБА_7 за не притягнення його до кримінальної відповідальності та не складенні протоколу про адміністративне правопорушення, передбачене ст. 130 КУпАП, яка виразилась у бездіяльності щодо заперечення вчинення таких дій.
ОСОБА_7 , усвідомлюючи, що ОСОБА_9 та ОСОБА_11 являються працівниками правоохоронного органу, тобто представниками влади, будучи введений останніми в оману та сприймаючи реально їх спроможність, як працівників міліції, притягнути його до кримінальної відповідальності та складенні протоколу про адміністративне правопорушення, передбачене ст. 130 КУпАП, погодився передати їм визначену суму грошових коштів.
У подальшому, ОСОБА_9 , переслідуючи мету незаконного збагачення за рахунок чужого майна, використовуючи свої владні повноваження всупереч інтересам служби, діючи за попередньою змовою з ОСОБА_11 , достовірно знаючи про те, що розслідування у кримінальному провадженні і прийняття в них процесуальних рішень не входить до його службових обов`язків, 29.12.2012 у службовому приміщенні дільничного пункту міліції за адресою: АДРЕСА_2 , в період часу з 15:00 до 16:00, діючи з корисливих мотивів, шляхом обману ОСОБА_7 , умисно заволодів його грошовими коштами у сумі 1000 грн., частину з яких, у сумі 300 грн., передав ОСОБА_11 .
Після цього, ОСОБА_11 , діючи за попередньою змовою з ОСОБА_9 , 13.02.2013 в період часу з 09:00 до 12:00, перебуваючи у службовому приміщенні дільничного пункту міліції за адресою: АДРЕСА_2 , завершаючи спільний злочинний умисел на отримання шляхом обману грошових коштів від ОСОБА_7 , одержав від нього другу частину грошових коштів у сумі 1000 грн., купюрами номіналом по 100 грн. за номерами та серіями: АЄ 9034729, ВЄ 0676148, ВЧ 1070849, ЄА 7885249, ЄШ 8092410, ЄВ 0696779, ВД 5917781, ЄВ 8958385, ВЗ 5699598, ГЦ 1983758, після чого був викритий та затриманий на місці вчинення кримінального правопорушення.
В поданій апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_9 просить вирок Тульчинського районного суду Вінницької області від 23 грудня 2015 року скасувати та закрити кримінальне провадження за відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України, в зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та істотного порушення вимог кримінального процесуального закону. Зазначає, що вирок місцевого суду ґрунтується на припущеннях, оскільки суд першої інстанції визнав достовірними показання потерпілого, хоча в них є неточності і суперечливості, судом незаконно взято до уваги, як доказ його винуватості, показання ОСОБА_7 про телефонну розмову між ними 13.02.2013, відповідно до яких, під час цієї розмови йшлося про кошти, які він мав йому передати, крім того безпідставно взяв показання свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 та інших. Окрім того, судом не враховано показань свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_16 на спростування показань потерпілого про відсутність у нього станом на 29.12.2012 можливості застосовування спеціального засобу (наручників), а також відсутні у вироку показання свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_16 та ОСОБА_17 на спростування доводів потерпілого про проведення його особистого обшуку, безпідставно взято до уваги показання свідка ОСОБА_18 . Зазначає, що потерпілий надав не правдиві показання про те, що в момент передачі грошей в кабінеті не було нікого та про його виїзд в с. Торків до батьків ОСОБА_9 за власний рахунок. Переконує, що судом взято, як неналежний доказ телефонну розмову між ним та потерпілим ОСОБА_7 , що відбулась 13.02.2013, і письмову заяву потерпілого ОСОБА_7 .

В апеляційній скарзі прокурор відділу прокуратури Вінницької області ОСОБА_19 просить вирок суду щодо засудженого за ч.2 ст. 190 КК України ОСОБА_9 скасувати, в частині призначеного покарання, через неправильне застосування кримінального закону та невідповідністю призначеного покарання тяжкості вчиненого злочину та особі засудженого внаслідок м`якості та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_9 покарання за ч. 2 ст. 190 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки, на підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_9 від відбування основного покарання, якщо він протягом іспитового строку 2 роки не вчинить нового злочину та виконає покладені на нього обов`язки, передбачені п.п. 2, 3, 4 ч. 1 ст. 76 КК України. На підставі ч. 2 ст. 55 КК України призначити додаткове покарання у виді позбавлення права обіймати посади пов`язані із виконанням адміністративно-розпорядчих функцій у правоохоронних органах України строком на 2 роки.
Вказує, що суд, при обранні виду покарання, в супереч вимогам ст. 65 КК України, не врахував те, що ОСОБА_9 , будучи службовою особою, працівником правоохоронного органу та представником влади, вчинив злочин з використанням займаної посади, що становить суспільну небезпеку. Також не враховано, що ОСОБА_9 своєї вини у вчиненому не визнав, а навпаки під час досудового слідства змінював показання, намагаючись уникнути кримінальної відповідальності. Крім того, не враховано вимоги ч. 2 ст. 55 КК України щодо застосування до ОСОБА_9 позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю. Вважає, що судом першої інстанції неправильно застосовано кримінальний закон, що призвело до призначення покарання, яке не відповідає тяжкості злочину та особі засудженого внаслідок м`якості.
Заслухавши суддю доповідача, пояснення обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисника на підтримку поданої апеляційної скарги, прокурора, який просив задовольнити його апеляційну скаргу, потерпілого, який просив залишити без задоволення апеляційну скаргу обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що вони задоволенню не підлягають з огляду на наступне.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

Висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості

ОСОБА_9 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.190 КК України, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, і підтверджуються наведеними у вироку доказами, які суд всебічно, повно та об`єктивно дослідив, дав належну правову оцінку.

Так, обвинувачений ОСОБА_9 , в суді першої та апеляційної інстанції, свою вину не визнав і показав, що дійсно 29.12.2012 року він перебував в складі слідчо-оперативної групи по факту крадіжки в смт. Шпиків, в кафе « ІНФОРМАЦІЯ_2 ». В ході вчинення процесуальних дій, з метою розкриття вказаного злочину, поступила інформація, що до вчинення вказаної крадіжки може бути причетний житель смт. Шпиків ОСОБА_7 . Ним було з`ясовано, що ОСОБА_7 , на час отримання даної інформації, перебував в с. Рахни-Лісові Шаргородського району. Коли той виїхав звідти, то він, разом з іншими працівниками міліції, вирішив зустріти його на під`їзді до смт. Шпиків. При під`їзді до смт. Шпиків, зі сторони с. Рахни-Лісові, вони побачили, як автомобіль, схожий на автомобіль ОСОБА_7 , різко зупинився біля автозаправочної станції. Тоді він разом з іншими працівниками міліції під`їхали до нього. Він повідомив йому, що необхідно проїхати до відділу міліції для з`ясування певних обставин, а саме, де він знаходився напередодні і чим займався. Як, йому здалося, водій ОСОБА_7 перебував в нетверезому стані, про що він в нього і запитав. На це, ОСОБА_7 , витягнув з кишені 200 грн. і простягнув їх, намагаючись дати йому. Однак, він вказані гроші викинув, і знову запропонував ОСОБА_7 проїхати до відділу міліції. Після цього, ОСОБА_7 було поміщено до службового автомобіля і доставлено до Шпиківського відділення міліції. Там, за дорученням слідчого, в провадженні якого знаходилась справа про крадіжку, він допитав ОСОБА_7 , а також проводив допит інших осіб. Коли ОСОБА_7 перебував у відділенні міліції, то приходила його дружина. Після допиту ОСОБА_7 відпустили додому і він разом з дружиною покинули приміщення. Ніяких коштів він в нього не вимагав, і не говорив йому про притягнення до кримінальної чи адміністративної відповідальності. Після цих подій, 03.01.2013 року, він звернувся до ОСОБА_7 з проханням відремонтувати котел опалювання в його батьків в с. Торків, той пообіцяв, що подивиться. Після цього він декілька разів ще телефонував до нього з приводу ремонту котла. ОСОБА_7 приїздив до будинку його батьків, але котел так і не відремонтував, тому 12.01.2013 року інший майстер відремонтував котел. З цього ж питання він приїздив до ОСОБА_7 додому і розмовляв з ним у веранді будинку. Вже 13.02.2013 року, до нього зателефонував ОСОБА_7 і сказав, що хоче про щось з ним порозмовляти, але він йому відповів, щоб той їхав до відділення міліції в смт. Шпиків, де знаходився ОСОБА_11 , і там вирішив всі питання, так як він перебував в той час в райвідділі міліції м. Тульчина. З якого питання ОСОБА_7 телефонував до нього йому невідомо. Вже після цього дзвінка, коли його затримали працівники УМВС, він дізнався про передачу коштів, останнім, ОСОБА_11 , з яким у нього ніяких домовленостей про отримання коштів від ОСОБА_7 не було. Вважає, що ОСОБА_11 обмовив його щодо отримання грошей від ОСОБА_7 , так як той перебував в його підпорядкуванні по службі, і в них часто виникали сварки і непорозуміння з приводу не виконання його вказівок та траплялись випадки появи ОСОБА_11 на роботі в нетверезому стані. Однак, він офіційно до керівництва не звертався.
Потерпілий ОСОБА_7 в суді першої та апеляційної інстанції показав, що 29.12.2012 близько 15:00 год., він повертався додому в смт. Шпиків з с. Рахни-Лісові Шаргородського району. В цей час, при в`їзді в смт. Шпиків, він почув якийсь шум в роботі двигуна автомобіля і вирішив зупинитись неподалік автозаправочної станції. В цей час, зі сторони смт. Шпиків, до його автомобіля під`їхали два автомобіля з яких вийшли п`ять осіб, четверо з яких перебували у форменому одязі працівників міліції, а одна особа у цивільному одязі. Він помітив, що один із автомобілів які під`їхали, був службовим автомобілем працівників міліції. Підійшовши, працівник міліції представився ОСОБА_9 , і запропонував розповісти йому чим він займався 28.12.2012 року. Після цього, нічого йому не пояснюючи ОСОБА_9 надягнув на його руки кайданки та повезли до приміщення дільничного пункту міліції, що у смт. Шпиків. У приміщенні дільничного пункту міліції його завели у кабінет де перебували працівники міліції. Після цього ОСОБА_9 не знімаючи кайданок, провів у нього особистий обшук, в ході якого забрав його мобільний телефон. Крім цього, у лівій верхній кишені його куртки, ОСОБА_9 , виявив гроші, однак дані кошти він не вилучав. У подальшому ОСОБА_9 почав його запитувати, де він був та чим займався 28.12.2012 року. Він повідомив, що перебував вдома спільно із своєю дружиною. Однак, ОСОБА_9 повідомив, що ніби-то його відбитки пальців виявлені у магазині у якому було скоєно крадіжку. Він заперечив даний факт, і повідомив, що такого не може бути. Після цього ОСОБА_9 почав погрожувати, сказавши, що за таких обставин відбитки його пальців цілком можливо будуть сьогодні виявлені у магазині, та надав вказівку комусь із своїх колег зняти у нього відбитки пальців. Він знову намагався пояснити ОСОБА_9 , та іншим працівникам міліції, що він не причетний до скоєння злочину, і запропонував зателефонувати дружині та його знайомим для з`ясування того, де він перебував 28.12.2012 року. В цей час у відділенні міліції з`явилась його цивільна дружина ОСОБА_20 , якій ОСОБА_9 повідомив, що її чоловіка очікує в`язниця. Після цього, ОСОБА_9 попросив дружину залишити їх на одинці. Він запитав у ОСОБА_9 , що той від нього хоче. На це ОСОБА_9 сказав, що можливо він і не причетний до крадіжки, але він керував транспортним засобом в стані алкогольного сп`яніння, і той зобов`язаний повідомити працівників ДАІ, щоб прибули і склали протокол про адміністративне правопорушення за керування автомобілем в стані алкогольного сп`яніння. Але він може цього не робити, при цьому ОСОБА_9 підняв до верху два пальці своєї правої руки. Таким чином, він зрозумів, що це означає цифру два. Він запитав у ОСОБА_9 , що це означає дві тисячі гривень? ОСОБА_9 відповів, що так. Він сказав, що не має таких грошей. ОСОБА_9 запитав чи дома є такі грошові кошти, він повідомив що немає. ОСОБА_9 запитав у нього скільки грошей він має при собі, і він повідомив, що є одна тисяча гривень. ОСОБА_9 сказав передати йому дані гроші, при цьому відкрив свою папку і він поклав гроші. Після цього ОСОБА_9 запитав, коли він зможе передати йому решту грошових коштів, тобто ще тисячу гривень, він відповів, що можливо після різдвяних свят. Тоді ОСОБА_9 продиктував йому свій номер мобільного телефону та сказав, щоб він продиктував йому свій номер, що він і зробив. При передачі коштів, інших працівників міліції в кабінеті не було. Також ОСОБА_9 повідомив, про те, що коли він знайде решту грошових коштів, щоб зателефонував йому. Коли він вийшов із дільничного пункту міліції, то розповів своїй дружині, що передав ОСОБА_9 грошові кошти у сумі 1000 грн. Після цього, його дружина запитала у ОСОБА_9 навіщо він забрав у нього гроші, а ОСОБА_9 повідомив, що одна тисяча це ще мало, необхідно ще одну тисячу гривень, тому що він ( ОСОБА_9 ) працює не один. Приблизно 10.01.2013 року, йому зателефонував ОСОБА_9 та запитав, чи зібрав він гроші, на що він відповів, що ще ні, тоді той сказав, щоб він не тягнув час. Приблизно 11 або 12 січня 2013 року, йому зателефонував незнайомий номер, відповівши на телефонний дзвінок, він з`ясував, що це дзвонить дільничний інспектор міліції на ім`я ОСОБА_21 та також цікавився чи зібрав він гроші, він повідомив, що ще ні. Крім цього той запитав, чи телефонував ОСОБА_9 . Приблизно в 20 числах січня 2013 року, ОСОБА_9 особисто приходив до нього додому. Двері йому відчинила дружина, і він попросив покликати його. Він розмовляв із ОСОБА_9 у коридорі власного будинку. ОСОБА_9 радив йому пошвидше знайти гроші та передати йому, однак він відповів, що на даний час не має такої можливості. Приблизно через декілька днів він перебував поряд із магазином «Райдуга», що в смт. Шпиків, і помітив що у автомобілі марки ВАЗ 2107 темно-зеленого кольору перебуває працівник міліції, який також перебував у приміщенні дільничного пункту міліції. Він підійшов до власного автомобіля, однак в цей час працівник міліції подав йому сигнал фарами власного автомобіля і він зрозумів, що необхідно підійти до нього. Підійшовши до нього, працівник міліції, а саме на ім`я ОСОБА_21 почав йому погрожувати, а саме повідомив, що якщо він не передасть їм грошові кошти в сумі 1000 грн., у найближчий час, то вони підкинуть йому наркотичні засоби або спровокують якусь іншу ситуацію, і наполягав на тому, щоб він передав їм гроші. Приблизно 05.02.2013 року, він зустрівся із ОСОБА_9 , який також йому погрожував, що підкине наркотичні засоби або дасть команду працівникам ДАІ постійно зупиняти його автомобіль. Також, 11.02.2013 року, неподалік магазину «Райдуга», до нього підійшли ОСОБА_9 та ОСОБА_21 і знову запитували коли він передасть їм грошові кошти, він відповів що найближчим часом це зроблю, у зв`язку з вказаною ситуацією, він звернувся до працівників УМВС України у Вінницькій області з відповідною заявою про вимагання коштів. Після цього, 13.02.2013 року, він зателефонував на мобільний телефон ОСОБА_9 , з приводу того, що погодився передати грошові кошти в сумі 1000 грн. ОСОБА_9 повідомив, що він перебуває у м. Тульчин, однак вказав, щоб він під`їхав до дільничного пункту міліції, що розташований в смт. Шпиків та зустрівся із дільничним інспектором міліції ОСОБА_11 якому і необхідно передати визначену суму грошей. Приблизно через 15-20 хвилин, він під`їхав до приміщення міліції та увійшов до службового кабінету ОСОБА_11 . Той, одразу ж вийшов із свого кабінету та пішов у напрямку виходу із приміщення, він пішов в слід за ним. ОСОБА_11 вийшов з приміщення дільничного пункту міліції, а саме до дороги та почав роздивлятись навкруги. Переконавшись, що нікого із зайвих осіб немає запропонував йому пройти до службового кабінету. В службовому кабінеті він повідомив ОСОБА_11 , що приніс грошові кошти в сумі 1000 грн., як сказав ОСОБА_9 . В розмові, яка відбулась між ними повідомив ОСОБА_11 про те, що раніше вже передав ОСОБА_9 грошові кошти в сумі 1000 грн. На його слова ОСОБА_11 здивовано перепитав чому 1000 грн., коли він передав лише 800 грн. На його запитання, він відповів, що крім 800 грн., в коридорі дільничного пункту міліції того дня коли його затримали передав ОСОБА_9 ще 200 грн. ОСОБА_11 при цьому відповів, що про передачу ОСОБА_9 , додатково ще 200 грн., він нічого не знає. Після цього, він дістав із верхньої нагрудної кишені власної куртки грошові кошти в сумі 1000 грн., та передав їх ОСОБА_11 , який взяв гроші, оглянув купюри і поклав їх до сейфу, що розташований ліворуч від нього. При цьому він запитав у ОСОБА_11 чи не мають вони до нього більше ніяких претензій та не будуть порушувати щодо нього справи. ОСОБА_22 запевнив, що усе буде гаразд, а також запропонував звертатись до нього, якщо будуть якійсь проблеми. В с. Торків, до батьків ОСОБА_23 , він їздив на прохання ОСОБА_9 , за власний кошт, при цьому ОСОБА_9 просив його подивитись до котла та при можливості відремонтувати. Також він повідомив, що «потім розберемось». Після всіх цих подій, 17.10.2013 року ОСОБА_9 приходив до нього додому та просив вибачення. При цьому, ОСОБА_9 попросив його написати розписку про те, що не має бажання з ним судитись та не має до нього жодних претензій. Таку розписку він написав та передав йому у зв`язку із тим, що йому стало його шкода. На час розгляду справи претензій він до ОСОБА_9 матеріального чи морального характеру не має, але вважає, що той повинен понести покарання за вчинене.
Допитаний в якості свідка в суді першої інстанції ОСОБА_11 , який працював на посаді ДІМ Тульчинського РВ УМВС України у Вінницькій області показав, що в грудні 2012 року поступило повідомлення про крадіжку в кафе «Шашлична», СТ «Зустріч». В цей же день приїхала слідчо-оперативна група та одразу почали проводити необхідні дії, в тому числі встановлювати очевидців та свідків скоєного, проводити огляд місця події та опитувати працівників кафе. Під час опитування було встановлено, що до вчинення крадіжки міг бути причетний житель смт. Шпиків, ОСОБА_7 , який прибув на автомобілі ВАЗ 2106, білого кольору. Вони виявили, що, останній, знаходився в нетверезому стані, але його не освідовували, адміністративного протоколу не складали. Від пропозиції ОСОБА_9 під`їхати до ДПМ, що в смт. Шпиків, ОСОБА_24 відмовився та намагався дати ОСОБА_9 гроші 200 грн., з метою уникнення непорозумінь, які останній викинув на землю. ОСОБА_24 був доставлений службовим автомобілем під керуванням ОСОБА_23 до ДПМ. В автомобілі, окрім ОСОБА_23 , знаходилися на задньому сидінні він та ОСОБА_24 .
Під час перебування ОСОБА_7 в ДПМ, інший працівник міліції ОСОБА_25 їздив за місцем проживання до останнього та перевіряв на наявність викрадених речей, яких не виявилося. Встановивши, що ОСОБА_24 не причетний до скоєння злочину працівники слідчо-оперативної групи поїхали, в ДПМ залишилися він, ОСОБА_7 , ОСОБА_9 та ОСОБА_25 . Після цього він та ОСОБА_25 вийшли та коли повернулися ОСОБА_24 з ОСОБА_23 потискали руки, і він зрозумів, що вирішилося питання, щоб не викликати працівників ДАІ, та не складати адміністративний протокол за керування ОСОБА_24 автомобілем в нетверезому стані. Коли ОСОБА_7 пішов, ОСОБА_9 передав йому кошти в розмірі 300 грн., купюрами 200 та 100 грн. та повідомив, що це йому передав ОСОБА_7 .. При передачі йому коштів ОСОБА_9 повідомив, що ОСОБА_7 повинен передати ще 1400 грн., після січневих свят, за не складання адміністративного протоколу за ст. 130 КУпАП. На цей час йому було не відомо мобільний телефон ОСОБА_7 . До 10.02.2013 року він неодноразово зустрічався з ОСОБА_9 , який повідомив, що він телефонував до ОСОБА_7 щодо надання коштів, який сказав що коштів, на даний час, немає, однак він віддасть їх пізніше. Через декілька днів він зустрівся з ОСОБА_9 , який дав номер телефону ОСОБА_7 та попросив його зателефонувати, останньому, щодо повернення коштів, що він і зробив та отримав ідентичну відповідь і наголосив, що зателефонує коли з`являться кошти.
11.02.2013 він повертався з ОСОБА_9 з м. Тульчина, який повідомив, що до нього телефонував ОСОБА_7 , який хоче на цьому тижні розрахуватися. Біля магазину «Райдуга» до них під`їхав ОСОБА_7 , який повідомив, що 12 або 13 січня розрахується з ними. 13.02.2013 він знаходився в службовому кабінеті ДПМ та до нього близько 09:00 зателефонував ОСОБА_9 та сказав, що приїде ОСОБА_7 . В цей день він зустрівся на порозі ДПМ з ОСОБА_7 , після чого вони зайшли до кабінету, де він передав йому 1000 грн., номінал купюр не бачив та поклав їх до лівої нижньої кишені. Крім нього та ОСОБА_7 в кабінеті нікого не було. Після передачі коштів, ОСОБА_7 повідомив, що раніше він ОСОБА_9 передав ще 1000 грн., однак в нього виник сумнів щодо правдивості його слів, так як ОСОБА_9 раніше казав, що ОСОБА_7 дав лише 600 грн. Отримавши кошти від ОСОБА_7 , він провів його до автомобіля, а сам повернувся до кабінету, а коли виходив був затриманий працівниками внутрішньої безпеки УМВС України у Вінницькій області. Також він чув що ОСОБА_9 говорив ОСОБА_7 в кабінеті, коли перший раз його затримали, що кошти які він мав передати будуть і за те, що його не будуть притягувати до кримінальної відповідальності за крадіжку в кафе.
Свідок ОСОБА_20 в суді першої інстанції показала, що приходила до відділення міліції та бачила в кабінеті ОСОБА_7 , ОСОБА_9 і ще двох працівників міліції, яких не знала. До неї підійшов ОСОБА_9 і сказав, що ОСОБА_7 вчинив злочин, але всі питання можна вирішити і показав на пальцях цифру два, вона зрозуміла, що це дві тисячі гривень. При цьому ОСОБА_9 сказав, що 1000 грн. нічого не вирішує, і необхідно поділитись з людьми. Потім він повернувся в кабінет, а вона чекала ОСОБА_7 біля відділення. Коли той вийшов, то сказав, що віддав 1000 грн., і потрібно віддати ще стільки ж ОСОБА_9 , за те, що його відпустили. Після цього, чоловік говорив, що ОСОБА_9 телефонував до нього і вимагав віддати гроші в сумі 1000 грн. Також, ОСОБА_9 приїздив до них додому ввечері і про щось розмовляв з чоловіком в коридорі, коли той повернувся до будинку, то сказав, що ОСОБА_9 знову вимагав дати гроші.
Свідок ОСОБА_15 показав, що він був в складі СОГ по факту крадіжки із кафе «Шашлична» смт. Шпиків. В групі також був ОСОБА_9 так як, він обслуговував дільницю смт. Шпикова. Була якась інформація, що до крадіжки міг бути причетний ОСОБА_7 . Через деякий час він разом із ОСОБА_9 і ОСОБА_11 виїхали на окраїну смт. Шпикова, щоб зустріти ОСОБА_7 , який мав їхати з с. Рахни-Лісові. Біля АЗС зупинився автомобіль ВАЗ 2106, і вони під`їхали до нього, водієм виявився саме той ОСОБА_7 , якого вони розшукували. Під час розмови ОСОБА_7 намагався дати ОСОБА_9 гроші в сумі 200 грн., але той повернув чи викинув їх на землю. ОСОБА_7 було запропоновано проїхати до відділення міліції, але той відмовлявся, тоді під`їхала ще одна група працівників міліції і ОСОБА_7 було доставлено до відділення. Там було проведено допит, після чого ОСОБА_7 відпустили. Коли той перебував у відділенні, то приходила його дружина. Про вимагання грошей в ОСОБА_7 йому нічого невідомо і свідком таких подій він не був. Також йому невідомо і про відносини між ОСОБА_9 і ОСОБА_11 .
Свідок ОСОБА_14 показав, що ДІМ Тульчинського РВ УМВС ОСОБА_9 до складу слідчо-оперативної групи не входив, однак міг проводити опитування громадян з приводу встановлення обставин крадіжки в грудні 2012 року. Про обставини отримання коштів ОСОБА_9 від ОСОБА_7 , йому нічого невідомо.
Аналогічні показання дав свідок ОСОБА_17 .
Допитані в суді першої інстанції якості свідків ОСОБА_26 та ОСОБА_27 відносини між ОСОБА_9 та ОСОБА_11 були робочі, траплялись і сварки між ними, але все було в межах роботи. Про обставини вимагання грошей їм нічого невідомо.
Свідок ОСОБА_28 в суді першої інстанції підтвердив, що йому відомо, що ОСОБА_9 розмовляв із ОСОБА_7 з приводу ремонту газового котла в його батьків. Це було в його присутності в січні 2013 року.
Свідок ОСОБА_16 в суді першої інстанції показав, що коли відбулась крадіжка в смт.Шпиків в кафе «Шашлична», то він службовим автомобілем возив СОГ. Бачив службовий автомобіль ОСОБА_9 та ВАЗ 2106. До його автомобіля посадили якогось чоловіка, як потім з`ясувалось, це був ОСОБА_7 і того доставили до відділення міліції в смт. Шпиків. Що там відбувалось йому невідомо.
Свідок ОСОБА_29 в суді першої інстанції показав, що в останніх числах грудня 2012 року, він їхав разом з ОСОБА_7 з с. Рахни-Лісові в смт. Шпиків. При в`їзді в селище, ОСОБА_7 зупинився біля АЗС, і до автомобіля під`їхали працівники міліції. На дорозі, біля автомобіля відбулась якась розмова, і на ОСОБА_7 працівником міліції було накладено кайданки, його помістили в службовий автомобіль і повезли до відділення міліції. А на автомобілі ОСОБА_7 до відділення поїхав інший працівник міліції,з яким поїхав і він. Що там відбувалось йому невідомо.
Свідки ОСОБА_30 , ОСОБА_31 та ОСОБА_32 , кожен окремо, в суді першої інстанції підтвердили той факт, що ОСОБА_7 приїздив додому до ОСОБА_30 з приводу ремонту котла.
Об`єктивно вина обвинуваченого ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованого злочину підтверджуються даними:
- витягу з кримінального провадження № 0000039 від 7.02.2013 про внесення заяви ОСОБА_7 до ЄРДР про вчинення відносно нього кримінального правопорушення працівниками Тульчинського РВ УМВС України у Вінницькій області (т.2 а.с. 27);
- заяви ОСОБА_7 про вчинення відносно нього кримінального правопорушення (т.2 а.с. 28), відповідно до якої, останній, вказує на те, що кошти з нього вимагали працівники міліції ОСОБА_9 та ОСОБА_11 , а також вказав про отримання ОСОБА_9 коштів в сумі 1000 грн. 30.12.2012 року;
- матеріалів кримінального провадження № 0000266 за фактом крадіжки майна з кафе « ІНФОРМАЦІЯ_2 » СТ Зустріч, смт. Шпиків. (т.2 а.с. 38-62), відповідно до яких 30.12.2012 року, ст. ДІМ Тульчинського РВ УМВС України у Вінницькій області ОСОБА_9 проводив допити свідків ОСОБА_33 та ОСОБА_7 (а.с. 48-49, 50-51), ОСОБА_34 (а.с. 54-55);
- ухвали колегії суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Вінницької області, яка набула законної сили, відповідно до якої вирок Тульчинського районного суду Вінницької області від 5 червня 2013 року відносно ОСОБА_11 - змінено, виключено з вироку вказівку про вчинення ОСОБА_11 кримінальних правопорушень за попередньою змовою з ОСОБА_9 та зазначено у вироку, що « ОСОБА_11 вчинив кримінальні правопорушення, передбаченні ч.3 ст. 364, ч. 2 ст. 190 КК України, за попередньою змовою з особою, матеріали кримінального провадження щодо якої виділенні в окреме провадження», в іншій частині вироку залишено без змін (т.2 а.с. 128-132).
- постанови від 9.04.2013 року про виділення з матеріалів досудового розслідування за № 0000039 від 8.02.2013 року матеріалів досудового розслідування відносно ОСОБА_9 (т.2 а.с. 16-18);
Всім зібраним доказам у їх сукупності суд дав належну оцінку, вірно кваліфікувавши дії обвинуваченого ОСОБА_9 за ч.2 ст.190 КК України, як заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство), вчинене за попередньою змовою групою осіб.
Покарання обвинуваченому ОСОБА_9 призначено у відповідності до вимог ст.65 КК України з врахуванням ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного.
Обставин, що пом`якшують чи обтяжують покарання обвинуваченому ОСОБА_9 судом першої інстанції не встановлено, не знаходить таких і суд апеляційної інстанції.
Так, при призначенні покарання судом враховано ОСОБА_9 позитивно характеризується за місцем проживання та роботи, вперше притягується до кримінальної відповідальності, має на утриманні малолітню дитину, а тому обґрунтовано прийшов до висновку що виправлення і перевиховання можливе при призначенні йому покарання у виді штрафу.
Апеляційний суд з правильністю вказаних висновків погоджується та вважає призначене покарання законним, справедливим та достатнім для виправлення обвинуваченого ОСОБА_9 і попередження вчинення ним нових злочинів.
Призначене ОСОБА_9 покарання судом першої інстанції за своїм видом чи розміром є пропорційним і відповідає тяжкості злочину, тому підстав вважати його м`яким, не має.
Тому, не можуть бути задоволеними вимоги апеляційної скарги прокурора про призначення ОСОБА_9 більш суворого покарання.
Крім того, слід залишити поза увагою і доводи апеляційної скарги прокурора про необхідність призначення ОСОБА_9 додаткового покарання, на підставі ст. 55 КК України, з огляду на те, що таке не передбачене санкцією ч.2 ст.190 КК України, не є альтернативним покаранням, обвинувачений звільнений з посади, не виконує адміністративно-розпорядчих функцій в правоохоронних органах, строки притягнення до кримінальної відповідальності закінчились.
Доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_9 про недопустимість доказу негласної слідчої дії, а саме звукозапису телефонної розмови між ним та потерпілим ОСОБА_7 , між останнім та ОСОБА_11 , заслуговують на увагу.

На підтвердження вини ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, суд першої інстанції послався на звукозапис телефонної розмови 13.02.2013 року між ОСОБА_7 та ОСОБА_9 , а також розмови між ОСОБА_7 та ОСОБА_11 в приміщенні відділення міліції смт. Шпиків при передачі коштів останньому. Під час вказаної розмови ОСОБА_7 вказав на те, що раніше він вже передавав гроші ОСОБА_9 , який дослідив в порядку ст. 359 КПК України.
Відповідно до ст.290 КПК України визнавши зібрані під час досудового розслідування докази достатніми для складання обвинувального акта, клопотання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний повідомити підозрюваному, його захиснику, законному представнику та захиснику особи, стосовно якої передбачається застосування примусових заходів медичного чи виховного характеру, про завершення досудового розслідування та надання доступу до матеріалів досудового розслідування.

Із матеріалів кримінального провадження встановлено, що стороні захисту були відкриті матеріали досудового розслідування та вручено відповідний їх реєстр, в якому містяться дані щодо прийнятих процесуальних рішень, про те, у даному реєстрі відсутні про проведення НСРД звукозаписів телефонних розмов між ОСОБА_7 та ОСОБА_9 , ОСОБА_11 та ОСОБА_7 . Відтак сторона захисту була позбавлена права ознайомитися з усіма матеріалами, у тому числі з клопотанням, ухвалою слідчого судді та постановою прокурор, які слугували підставою для їх проведення.
Відповідно до ч.12 ст.290 КПК України якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів відповідно до положень цієї статті, суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази.

Враховуючи викладене, колегія суддів приходить до висновку про визнання зазначеного доказу недопустимим.
Доводи ОСОБА_9 про неправдивість показань ОСОБА_7 з приводу поїздки до його батьків та неврахування показань ОСОБА_13 з приводу ремонту котла, колегія суддів відхиляє, оскільки вони не стосуються інкримінованого йому обвинувачення.

Посилання в апеляційній скарзі обвинуваченого ОСОБА_9 про те, що суд безпідставно взяв до уваги показання свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 є необґрунтованими, оскільки показання свідків є логічними, послідовними та узгоджуються в сукупності з іншими доказами.
Не заслуговують на увагу і твердження ОСОБА_9 про те, що як на доказ винуватості суд у вироку послався на ухвалу колегії суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Вінницької області, відповідно до якої вирок Тульчинського районного суду Вінницької області від 05 червня 2013 року відносно ОСОБА_11 - змінено, виключено з вироку вказівку про вчинення ОСОБА_11 кримінальних правопорушень за попередньою змовою з ОСОБА_9 та зазначено у вироку, що « ОСОБА_11 вчинив кримінальні правопорушення, передбаченні ч.3 ст. 364, ч. 2 ст. 190 КК України, за попередньою змовою з особою, матеріали кримінального провадження щодо якої виділенні в окреме провадження», в іншій частині вироку залишено без змін (т.2 а.с. 128-132). Вказаною ухвалою спростовуються доводи обвинуваченого щодо обмови його ОСОБА_11 , а також доводять обставини вчинення злочину за попередньою змовою.
Не вбачає колегія суддів підстав для задоволення доводів з приводу недостовірності показання свідка ОСОБА_20 з приводу передачі коштів ОСОБА_7 . ОСОБА_9 , оскільки її показання узгоджуються з показаннями потерпілого ОСОБА_7 , свідка ОСОБА_11 , крім того сам ОСОБА_9 підтвердив, що коли потерпілий знаходився в міліції, то приходила його дружина, з якою вони пішли разом додому. Свідки ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_35 не були присутніми при розмові ОСОБА_9 з ОСОБА_7 , свідком ОСОБА_20 , а тому не змогли підтвердити чи спростувати вказані обставини.
Аргументи обвинуваченого ОСОБА_9 про те, що витяг з ЄРДР та письмова заява ОСОБА_7 не є доказом, є необґрунтованими, оскільки реєстр є лише електронною базою даних, відповідно до якої здійснюється збирання, зберігання, захист, облік, пошук, узагальнення даних, які використовуються для формування звітності, а також надання інформації про відомості, внесені до реєстру та є процесуальними документами, на підставі яких суд вирішує питання про допустимість доказів.

Твердження апелянта про неточності і суперечливості в показаннях потерпілого, не дають колегії суддів ставити під сумнів показання потерпілого ОСОБА_7 про вчинення щодо нього вказаних шахрайських дій та заволодіння його коштами шляхом обману ОСОБА_9 за попередньою змовою з ОСОБА_11 , оскільки такі його показання підтверджені належними і допустимими доказами, безпосередньо дослідженими під час судового розгляду, оціненими судом відповідно до ст.94 КПК України.

Доводи апелянта про те, що висновок суду про обман ним потерпілого ОСОБА_7 є непереконливим і незаконним задоволенню не підлягають з огляду на наступне.
Згідно з диспозицією ч.2 ст.190 КК України - шахрайство полягає у протиправному заволодінні майном або придбанні права на нього шляхом обману потерпілого чи зловживання його довірою.
Об`єктивна сторона шахрайства полягає у заволодінні майном чи придбання права на майно потерпілого шляхом обману чи зловживання довірою, суб`єктивна сторона характеризується прямим умислом і корисливим мотивом. Особа усвідомлює, що заволодіває чужим майном або придбаває право на майно шляхом обману чи зловживання довірою, передбачає спричинення майнової шкоди власнику(володільцю) майна і бажає настання такої шкоди.
Відсутність хоча б одного із складових елементів складу злочину шахрайства, у тому числі об`єктивної та суб`єктивної сторони означає, що дії особи, поведінка якої оцінюється, не є злочином та може свідчити про наявність між цією особою та потерпілим цивільно-правових відносин.
Пленум Верховного Суду України у пунктах 17 та 18 постанови № 10 від 06 листопада 2009 року «Про судову практику у справах про злочини проти власності» роз`яснив, що обман при заволодінні чужим майном це повідомлення потерпілому неправдивих відомостей або приховування певних обставин, які застосовуються винною особою з метою викликати у потерпілого впевненість у вигідності чи обов`язковості передачі їй майна або права на майно.

Вказані обставини вказують на те, що обвинувачений діяв з прямим умислом, і з корисливим мотивом, він усвідомлював, що заволодіває чужим майном шляхом обману-грошовими коштами, передбачав спричинення майнової шкоди власнику майна і бажав настання такої шкоди.

Згідно з ч.5 ст. 74 КК України особа може бути звільнена від покарання на підставах, передбачених статтею 49 цього Кодексу.
Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 49 КК України особа звільняється від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності, якщо з дня вчинення нею кримінального правопорушення і до дня набрання вироком законної сили минули такі строки: п`ять років - у разі вчинення нетяжкого злочину, крім випадку, передбаченого у пункті 2 цієї частини.

Кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст.190 КК України, у вчиненні якого обвинувачується ОСОБА_9 , відноситься до нетяжких злочинів і на момент розгляду апеляційним судом кримінального провадження щодо ОСОБА_9 передбачений законом строк давності притягнення його до кримінальної відповідальності, за цей злочин, сплинув.

Оскільки, з моменту вчинення ОСОБА_9 кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 190 КК України, минуло 5 років, колегія суддів приходить до висновку про можливість звільнення, останнього, від призначеного покарання у зв`язку із закінченням строків давності.

Підстав для скасування вироку з підстав зазначених в апеляційних скаргах, колегія суддів не вбачає.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.405, 407, 417, 419 КПК України, колегія суддів, -
п о с т а н о в и л а:
Вирок Тульчинського районного суду Вінницької області від 23 грудня 2015 року щодо ОСОБА_9 залишити без змін, а апеляційні скарги прокурора та обвинуваченого ОСОБА_9 без задоволення.

На підставі п. 3 ч. 1 ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК України звільнити обвинуваченого ОСОБА_9 від покарання призначеного вироком Тульчинського районного суду Вінницької області від 23 грудня 2015 року за ч. 2 ст. 190 КК України у виді штрафу в дохід держави в розмірі ста неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить одна тисяча сімсот гривень, у зв`язку із закінченням строків давності.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її оголошення, на неї може бути подана касаційна скарга до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення.

Судді:
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3