Справа № 991/6646/20
Провадження 1-кп/991/62/20
ВИЩИЙ АНТИКОРУПЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А

28 вересня 2022 року м. Київ

Вищий антикорупційний суд колегією суддів у складі:

головуючого судді ОСОБА_6.,

суддів: ОСОБА_7. ОСОБА_8.

секретар судового засідання ОСОБА_9.

за участю сторін кримінального провадження:

прокурора ОСОБА_10.

обвинуваченого ОСОБА_1

його захисника ОСОБА_11.

обвинуваченої ОСОБА_2 ,

її захисника ОСОБА_12.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань у м. Києві клопотання захисників обвинувачених ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , адвокатів ОСОБА_11., ОСОБА_12. про визнання доказів очевидно недопустимими у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 14 лютого 2019 року за № 0000120, за обвинуваченням:

ОСОБА_1 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Мозир Гомельської області Республіка Білорусь, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживає за адресою: АДРЕСА_2 , у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 28, ч. 2 ст. 364, ч. 1 ст. 366 КК України;

ОСОБА_2 , яка народилась ІНФОРМАЦІЯ_2 у м. Павлоград, Дніпропетровської області, зареєстрована за адресою: АДРЕСА_3 , фактично проживає за адресою: АДРЕСА_4 , у вчиненні злочинів, передбачених ч. 5 ст. 27, ч. 2 ст. 28, ч. 2 ст. 364, ч. 1 ст. 366 КК України,

ВСТАНОВИВ:

Ухвалою Вищого антикорупційного суду від 15.01.2021 р. у цій справі призначено судовий розгляд із викликом учасників судового провадження.

У судовому засіданні 07.09.2022 р. суд завершив дослідження доказів відповідно до встановленого порядку й перейшов до з`ясування в учасників, чи вони бажають чимось доповнити судовий розгляд.

У порядку доповнень судового розгляду в судовому засіданні 28.09.2022 р. прокурор надав докази: протокол від 21 лютого 2020 року додаткового допиту підозрюваного в кримінальному провадженні №0000120 ОСОБА_3 із додатками (відеозаписом та стенограмою) та протокол від 28 лютого 2020 року одночасного допиту вже допитаних осіб у цьому ж кримінальному провадженні підозрюваного ОСОБА_4 і свідка ОСОБА_5 із додатками (відеозаписом та стенограмою). Прокурор посилався також на положення ст. 5 КПК та ст. 23 КПК, згідно з якою, суд може прийняти як доказ показання осіб, які не дають їх безпосередньо в судовому засіданні, у випадках, передбачених цим Кодексом. Зазначав, що ОСОБА_3 та ОСОБА_5 неможливо викликати до суду через їх перебування на тимчасово окупованій території, а оскільки зазначені допити під час досудового розслідування проводилися із відеофіксацією та в присутності захисників підозрюваних, вважав, що ці протоколи з додатками можуть бути використані як докази в кримінальному провадженні із застосуванням ч. 11 ст. 615 КПК. Також прокурором надано повідомлення про підозру зазначених осіб у цьому ж кримінальному провадженні на підтвердження їх статусу на час їх допиту.

Захисники ОСОБА_13. та ОСОБА_12. заперечували проти долучення вказаних документів, заявили усне клопотання про очевидну недопустимість зазначених доказів, посилаючись на положення ст. 23 КПК про те, що суд оцінює показання безпосередньо, а ч. 11 ст. 615 КПК не діяла на час проведення допитів вказаних осіб. Крім того, зазначали, що ОСОБА_4 був допитаний як свідок у цій справі, а тому на його показання під час досудового розслідування, що містяться в протоколі одночасного допиту, суд посилатися не вправі. Обвинувачені клопотання підтримали. Прокурор проти задоволення клопотання заперечував, посилаючись на наведені вище мотиви.

Вирішуючи клопотання, суд виходить із такого.

Стаття 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод гарантує кожному право на справедливий судовий розгляд. Складовою цього права відповідно до § 3 (d) зазначеної статті є право кожного обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення допитувати свідків обвинувачення або вимагати, щоб їх допитали (тобто право на перехресний допит).

В усталеній практиці Європейського Суду з прав людини (рішення Великої Палати у справі Аль-Хаваджа і Тахері проти Сполученого Королівства (Al-Khawaja and Tahery v. The United Kingdom), заяви № 26766/05 та 22228/06) застосовується трискладовий тест, що визначає основні критерії, за умови дотримання яких, показання безпосередньо відсутнього в суді свідка може бути прийнятним з точки зору § 3 (d) ст. 6 згаданої Конвенції: (1) критичність для справи - правило єдиного або вирішуючого доказу (sole or decisive rule), (2) поважна причина неможливості допиту (good reason) та (3) наявність достатніх урівноважуючих факторів (counterbalancing factors).

Суд у порядку ст. 321 КПК сприяв стороні обвинувачення у виклику свідків ОСОБА_3 та ОСОБА_5 , останнє відоме місце проживання яких - м. Бердянськ Запорізької області. Зокрема, суд видав судові повістки про виклик до суду, які були повернуті відправнику, через те, що доставка на відповідні поштові індекси не здійснюється у зв`язку з військовими подіями (т. 30, а.с. 29, 32, 55, 59, 66). Суд здійснив спробу викликати свідка ОСОБА_5 телефонограмою за відомим номером телефону; згідно з телефонограмою, свідок ОСОБА_5 повідомив, що зараз знаходиться в м. Бердянськ та не може з`явитися для допиту (т. 30, а.с. 73). Також суд спрямував запит до Міністерства соціальної політики України щодо інформації з Єдиної інформаційної бази даних про внутрішньо переміщених осіб щодо осіб, яких викликано до суду для допиту в якості свідків (т. 30, а.с. 69-70). Однак, заходи щодо виклику ОСОБА_3 та ОСОБА_5 виявилися безрезультатними.

Отже, суд констатує, що цих свідків неможливо допитати саме у зв`язку з військовими подіями. Тому причина неявки цих свідків безпосередньо до суду є поважною.

Щодо ж решти двох критеріїв, суд зазначає таке.

ОСОБА_3 і ОСОБА_4 (який допитувався на досудовому розслідуванні в ході одночасного допиту з ОСОБА_5 ) були підозрюваними в цьому кримінальному провадженні й допитувалися в присутності своїх захисників, однак обвинувачення в справі, що нині перебуває на розгляді суду, їм не пред`явлено. Як свідчить реєстр матеріалів досудового розслідування №0000120 (т. 1, а.с. 59-60), ОСОБА_3 і ОСОБА_4 були затримані, й про підозру в цьому кримінальному провадженні їм було повідомлено в той самий день, коли мали місце затримання й повідомлення про підозру ОСОБА_1 та ОСОБА_2 - 19.02.2020. Перебування вказаних осіб у статусі підозрюваних підвищує критичність цих доказів у цій справі, що розглядається за обвинуваченням ОСОБА_1 та ОСОБА_2 (оскільки позиція різних підозрюваних по справі може різнитися; окрім того, підозрювані, на відміну від свідків, при їх допиті не попереджаються про кримінальну відповідальність за відмову від давання показань та за завідомо неправдиві показання).

Обвинувачені (на той час підозрювані) ОСОБА_1 і ОСОБА_2 та їх захисники не були присутні на згаданих допитах та не мали можливості здійснити перехресний допит осіб, зазначених у протоколах (крім ОСОБА_4 , який допитувався в суді). Оскільки допит під час досудового розслідування проводила сторона обвинувачення і відсутня можливість провести допит цих свідків у суді із забезпеченням права на перехресний допит, отже достатні врівноважуючі фактори відсутні.

Щодо застосування ч. 11 ст. 615 КПК, то суд вважає, що її норма не є застосовною до цієї справи, оскільки вона набрала чинності лише 1 травня 2022 р. З цієї ж дати набрав чинності й відповідний виняток, передбачений нині в ч. 2 ст. 95 КПК, водночас згідно з ч. 2 ст. 5 КПК, допустимість доказів визначається положеннями цього кодексу, які були чинними на момент їх отримання. Тому суд застосовує ч. 4 ст. 95 КПК в попередній редакції згідно з якою, суд не в праві обгрунтовувати рішення показаннями наданими слідчому, прокурору або посилатися на них.

З огляду на таке, суд приходить до висновку про те, що зазначені вище протоколи допиту осіб під час досудового розслідування є очевидно недопустимими доказами, оскільки їх залучення і дослідження судом порушить встановлений ст. 23 КПК принцип безпосереднього сприйняття судом показань та гарантоване ст. 6 згаданої Конвенції право на справедливий судовий розгляд у частині права обвинувачених допитувати свідків обвинувачення (право на перехресний допит). Тому клопотання захисників належить задовольнити частково, визнавши відповідні протоколи з додатками очевидно недопустимими доказами.

В задоволенні частини вимог клопотання щодо визнання очевидно недопустимими доказами решти документів, долучених прокурором (повідомлень про підозру ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ), то вони не є очевидно недопустимими, а тому оцінку їм належить надавати в нарадчій кімнаті при винесенні остаточного рішення по справі. Отже, в частині визнання недопустимими повідомлень про підозру зазначених осіб у задоволенні клопотань належить відмовити.

На підставі викладеного, керуючись статтями 23, 87, 89, 95, 352, 615 КПК України, суд

ПОСТАНОВИВ:

Клопотання захисників ОСОБА_11. та ОСОБА_12. задовольнити частково.

Визнати очевидно недопустимими доказами:

- Протокол від 21 лютого 2020 року додаткового допиту підозрюваного в кримінальному провадженні №0000120 ОСОБА_3 із додатками.

- Протокол від 28 лютого 2020 року одночасного допиту вже допитаних осіб у кримінальному провадженні №0000120 підозрюваного ОСОБА_4 і свідка ОСОБА_5 із додатками.

У задоволенні решти вимог клопотання відмовити.

Ухвала суду набирає законної сили з моменту її проголошення. Ухвала окремому оскарженню не підлягає. Заперечення проти ухвали можуть бути включені до апеляційної скарги на судове рішення, передбачене ч. 1 ст. 392 КПК України.

Головуючий суддя: ОСОБА_14

Судді: ОСОБА_7.

ОСОБА_8.