ЧЕРКАСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/821/388/22 Справа № 695/719/16-к Категорія: ч. 3 ст. 185 КК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 липня 2022 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Черкаського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря судового засіданняОСОБА_5
за участі:
прокурорівОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

захисника ОСОБА_9 ,

законного представника ОСОБА_10 ,

потерпілої ОСОБА_11 ,

представника потерпілої ОСОБА_12

(в режимі відеоконференції),

представника служби у справах дітей,

молоді та спорту Золотоніської міської ради ОСОБА_13 ,

представника ювенальної превенції

Золотоніського відділу поліції ОСОБА_14 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси кримінальне провадження № 0000534 за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , прокурора Золотоніської окружної прокуратури ОСОБА_7 та представника потерпілої ОСОБА_11 адвоката ОСОБА_12 на вирок Золотоніського міськрайонного суду Черкаської області від 30 травня 2022 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Золотоноша Черкаської області, українця, громадянина України, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого: 14.08.2015 Золотоніським міськрайонним судом за ч. 3 ст. 185 КК України на 3 роки позбавлення волі із звільненням від відбування призначеного покарання з випробуванням, на підставі ст.ст. 75, 104 КК України, з іспитовим строком в 2 роки,

засуджено за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України на 5 (п`ять) років 3 (три) місяці позбавлення волі.

За сукупністю кримінальних правопорушень, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Золотоніського міськрайонного суду Черкаської області від 14.08.2015, більш суворим, призначеним за даним вироком, остаточно ОСОБА_8 призначено до відбування покарання у виді 5 (п`яти) років 3 (трьох) місяців позбавлення волі.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України № 838-VIII від 26.11.2015, зараховано ОСОБА_8 у строк відбутого покарання термін попереднього ув`язнення з 12.11.2019 по 30.05.2022, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Строк відбування покарання ОСОБА_8 вирішено відраховувати з 12.11.2019, а запобіжний захід до набрання вироком законної сили залишено попереднім у виді тримання під вартою, але не більше ніж визначено до відбуття покарання за даним вироком.

Позовну заяву потерпілої ОСОБА_11 до ОСОБА_8 та ОСОБА_10 про відшкодування матеріальної та моральної (немайнової) шкоди завданої в наслідок вчинення кримінального правопорушення, судом задоволено частково та стягнуто із ОСОБА_8 на користь ОСОБА_11 завдану їй моральну шкоду в сумі 5 000 грн.

У задоволенні позовних вимог ОСОБА_15 до ОСОБА_8 та ОСОБА_10 про відшкодування матеріальної шкоди, завданої внаслідок вчинення кримінального правопорушення, судом вирішено відмовити повністю.

Прийнято рішення про стягнути із обвинуваченого ОСОБА_8 на користь держави процесуальні витрати за проведення експертиз у сумі 1 969 грн. 98 коп.

В порядку ст. 100 КПК України вирішена доля речових доказів,

в с т а н о в и л а :
За вироком Золотоніського міськрайонного суду Черкаської області від 30.05.2022 ОСОБА_8 визнаний винуватим та засуджений за те, що він, будучи неповнолітнім, 12 травня 2015 року проникнувши через квартирку в середину будинку, що розташований за адресою: АДРЕСА_2 та належить ОСОБА_11 , повторно, таємно, умисно, з метою власного збагачення, з вказаного будинку викрав: ноутбук марки «НР», вартістю, згідно висновку товарознавчої експертизи № 6/325 від 14.08.2015, 7149,50 грн.; планшет марки «LENOVO» А1000 вартістю, згідно висновку товарознавчої експертизи № 6/325 від 14.08.2015, 1135,71 грн.; сумку для ноутбука «НР» вартістю, згідно висновку товарознавчої експертизи № 6/325 від 14.08.2015, 358,30 грн.; портативну клавіатуру для ноутбука «CBR КВ» вартістю, згідно висновку товарознавчої експертизи № 6/325 від 14.08.2015, 337,11 грн.; мишку для ноутбука «RAPOO» вартістю, згідно висновку товарознавчої експертизи № 6/325 від 14.08.2015, 104,24 грн.; карту пам`яті «Kingston» 8GB вартістю, згідно висновку товарознавчої експертизи № 6/325 від 14.08.2015, 97,43 грн.; USB-хаба на 4 порти, вартістю, згідно висновку товарознавчої експертизи № 6/325 від 14.08.2015, 82,15 грн.; золотий хрестик 585-ї проби, масою дорогоцінного металу 0,92 г, утилізаційна вартість якого, згідно з висновком товарознавчої експертизи № 4/7 від 14.01.2016, становить 413,87 грн.; золотий ланцюжок 585-ї проби, масою дорогоцінного металу 7,05 г, утилізаційна вартість якого, згідно з висновком товарознавчої експертизи № 4/7 від 14.01.2016, становить 3171,51 грн., чим спричинив матеріальну шкоду потерпілій ОСОБА_11 на загальну сума 12 849,82 грн. та DVD плеєр вартість якого, згідно з висновком судово-товарознавчої експертизи № 4/6 12.01.2016, становить 2781,29 грн., чим спричинив потерпілому ОСОБА_15 матеріальну шкоду на вказану суму.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_9 порушує питання про зміну вироку Золотоніського міськрайонного суду Черкаської області від 30.05.2022 через невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок суворості і неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить призначити ОСОБА_8 за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки, а у подальшому зарахувати в строк відбутого покарання термін його попереднього ув`язнення з 12.11.2019 по дату набрання вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, на підставі ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України № 838-VIII від 26.11.2015. Скасувати ОСОБА_8 запобіжний захід у виді тримання під вартою, звільнивши з місця попереднього ув`язнення у зв`язку із відбуттям призначеного покарання.

Захисник, посилаючись на положення ст.ст. 50, 65 КК України та роз`яснення, що містяться в постанові Пленуму ВСУ від 24.10.2003 № 1 «Про практику призначення судами кримінального покарання», вказує на те, що при призначенні ОСОБА_8 покарання судом не враховано, що він винуватість у вчиненому визнав повністю, надав грунтові показання стосовно вчинення крадіжки в домоволодінні потерпілої, безумовно визнав увесь обсяг пред`явленого обвинувачення та щиро покаявся. Крім того обвинувачений визнав цивільний позов потерпілих в частині викраденого майна в тому обсязі, який наведений в обвинувальному акті прокурором та був предметом крадіжки.

Просить врахувати, що за тривалий час перебування під вартою ОСОБА_8 багато разів пожалкував про скоєне ним кримінальне правопорушення, навчений та достатньо покараний, тому не має наміру продовжувати протиправну поведінку і став на шлях виправлення.

Акцентує увагу на тому, що крадіжку ОСОБА_8 вчинив у неповнолітньому віці, під впливом певних життєвих обставин, значення яких він не в повній мірі розумів в силу особливостей свого віку, тому покарання у виді 4 років позбавлення волі є достатнім для досягнення його мети та є пропорційним щодо скоєного кримінального правопорушення.

Також вказує, що ОСОБА_8 вчинив кримінальне правопорушення 12.05.2015 і 30.11.2016 ухвалою Золотоніського міськрайонного суду Черкаської області щодо нього застосовано запобіжний захід у виді тримання під вартою, тому, з огляду на усталену практику ВС, в строк відбутого ним покарання має бути зарахований термін попереднього ув`язнення, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі на підставі ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України № 838-VIII від 26.11.2015. Разом з цим, у вироку суду першої інстанції строк попереднього ув`язнення ОСОБА_8 зараховано виключно по 30.05.2022, тобто по день ухвалення вироку, а не набрання ним законної сили, що є порушення вимог ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України № 838-VIII від 26.11.2015, що є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та, з огляду на положення ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміну судового рішення.

В апеляційній скарзі прокурор порушує питання про скасування вироку суду першої інстанції через неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та просить, дослідивши характеризуючі дані на обвинуваченого, ухвалити новий вирок, яким засудити ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 185 КК України на 6 років позбавлення волі, а остаточне покарання призначити на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Золотоніського міськрайонного суду Черкаської області від 14.08.2015, більш суворим, призначеним за вироком Черкаського апеляційного суду, ухваленим за результатами перегляду вироку Золотоніського міськрайонного суду Черкаської області від 30.05.2022, у виді 6 років позбавлення волі. Крім того просить зарахувати у строк покарання попереднє ув`язнення ОСОБА_8 з 12.11.2019 до набрання вироком законної сили відповідно до положень ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України № 838-VIII від 26.11.2015, з розрахунку один день попереднього ув`язнення, що відповідає двом дням позбавлення волі. Також виключити з мотивувальної частини вироку Золотоніського міськрайонного суду від 30.05.2022 посилання на те, що суд при призначенні покарання виходить з приписів ч. 2 ст. 70 КК України.

Прокурор, посилаючись на положення ст.ст. 50, 65 КК України та роз`яснення, що містяться в постанові Пленуму ВСУ від 24.10.2003 № 1 «Про практику призначення судами кримінального покарання», вказує на те, що вчинене ОСОБА_8 кримінальне правопорушення, передбаченне ч. 3 ст. 185 КК України відноситься до тяжкого злочину, верхня межа санкції якого передбачає покарання у виді 6 років позбавлення волі, крім того останній раніше притягувався до кримінальної відповідальності, а саме 14.08.2015 був засуджений за вчинення тяжкого злочину проти власності та має не зняту та непогашену судимість.

Зазначає, що судом першої інстанції не враховано, що ухвалою Золотоніського міськрайонного суду Черкаської області від 10.12.2020 скасовано звільнення ОСОБА_8 від відбування покарання у виді позбавлення волі із звільненням від його відбування з випробуванням і направлено в місця позбавлення волі для відбування призначеного покарання за вироком Золотоніського міськрайонного суду Черкаської області від 14.08.2015 у виді 3 років позбавлення волі та обрано запобіжний захід у виді тримання під вартою.

Звертає увагу на те, що ОСОБА_8 з метою уникнення відповідальності та покарання за вчинений злочин переховувався від суду, у зв`язку з чим ухвалою Золотоніського міськрайонного суду Черкаської області від 24.05.2016 був оголошений в міжнародний розшук, в якому перебував до моменту затримання 12.11.2019 компетентними органами РФ.

Також вказує на те, що судом першої інстанції не враховано, що ОСОБА_8 був засуджений 01.11.2018 Виборгським районним судом Санкт-Петербурга за п.п. «в, г» ч. 2 ст. 161, п. «г» ч. 2 ст. 161 УК РФ, на підставі ч. 3 ст. 69 УК РФ, на 4 роки позбавлення волі з відбуванням покарання у ВК загального режиму, а 30.10.2019 Колпинським районним судом Санкт-Петербурга РФ умовно-достроково звільнений 12.11.2019.

Ставить під сумнів наявність в кримінальному провадженні щирого каяття ОСОБА_8 , що було враховано судом першої інстанції в якості пом`якшуючої покарання обставини, оскільки її наявність спростовується ухилянням останнього від явки до суду у даному кримінальному провадження та невиконання обов`язків, покладених вироком Золотоніського міськрайонного суду від 14.08.2015. На думку прокурора, матеріали кримінального провадження вказують на те, що процесуальна поведінка обвинуваченого свідомо спрямована на уникнення кримінальної відповідальності за скоєне та продовження вчинення протиправних дій за відсутності сформованої готовності нести покарання. Так ОСОБА_8 , усвідомлюючи можливість притягнення до кримінальної відповідальності, з метою уникнення покарання, втік з України та переховувався за її межами, де в подальшому був відшуканий та затриманий.

Просить врахувати, що обвинувачений не працював та не навчався, до будь-яких інших видів суспільно-корисних робіт задіяний не був, а за місцем проживання характеризується як особа, схильна до вчинення злочинів.

Крім того прокурор акцентує увагу на тому, що резолютивна частина вироку не відповідає його мотивувальній частині та містять суперечності в частині призначення покарання, а саме в резолютивній частині при призначенні покарання ОСОБА_8 застосовано ч. 4 ст. 70 КК України та за сукупністю кримінальних правопорушень призначено остаточне покарання на підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, в той же час мотивувальна частина вироку містить посилання на ч. 2 ст. 70 КК України, якою визначено правила складання покарань, що є іншим, відмінним від поглинення покарань способом призначення покарань за сукупністю кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 70 КК України, що є істотним порушенням кримінального процесуального закону.

Також вказує, що судом допущено неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність в частині застосування положень ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України № 838-VIII від 26.11.2015 та не звернуто увагу на те, що попереднє ув`язнення закінчується моментом набрання вироком законної сили, тому строк попереднього ув`язнення в строк покарання має зараховуватися до набрання вироком законної сили, а не до його ухвалення.

В апеляційній скарзі представник потерпілої адвокат ОСОБА_12 просить вирок суду першої інстанції в частині призначення покарання ОСОБА_8 скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити покарання за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі, без зарахування строку попереднього ув`язнення на підставі ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України № 838-VIII від 26.11.2015, а з використанням положень ст. 72 КК України в діючій редакції. Крім того просить скасувати вирок суду першої інстанції в частині вирішення цивільного позову потерпілої ОСОБА_11 та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Стверджує, що суд, при призначенні ОСОБА_16 покарання допустив порушення вимог ст.ст. 50, 65 КК України, застосувавши закон України про кримінальну відповідальність, який застосуванню не підлягає.

Вказує, що ч. 5 ст. 72 КК України в редакція Закону України № 838-VIII від 26.11.2015 припинила свою дію і з 21.06.2017 набрали чинності зміни до вказаної статті, відповідно до яких термін попереднього ув`язнення підлягає зарахуванню у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі з розрахунку день за день або за правилами, передбаченими ч. 1 ст. 72 КК України.

Зазначає, що ОСОБА_16 скоїв злочин 12.05.2015, тобто до внесення змін у ч. 5 ст. 72 КК України і був затриманий 12.11.2019, а наступного дня заарештований Колпинським районним судом м. Санкт-Петербурга в іншому кримінальному провадженні та після внесення змін до вказаної норми КК Законом України № 2046-VIII.

Тому, на думку представника потерпілої, строк попереднього ув`язнення ОСОБА_8 в даному кримінальному провадженні і до набрання вироком законної сили має зараховуватися за правилами ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України № 2046-VIII, тобто з розрахунку день за день.

Крім того наголошує, що суд з формальних підстав відмовив у задоволенні позовних вимог про стягнення майнової шкоди виходячи з того, що частина викраденого була повернута ОСОБА_11 і залишив поза увагою те, що повернуте майно було пошкоджене та непридатне до подальшого використання. При цьому судом безпосередньо не досліджувалися речові докази, які були повернуті потерпілій.

Також не звернуто увагу на те, що під час скоєння ОСОБА_8 крадіжки з проникненням у житло ОСОБА_11 було пошкоджено майно останньої, а зазначені в позовній заяві з цього приводу доводи, фактично залишив без розгляду. При цьому судом також не досліджено медичні документи надані потерпілою на підтвердження понесення нею моральної шкоди внаслідок вчиненого щодо неї кримінального правопорушення.

Узагальнюючи викладене зазначає, що судом прийнято передчасне рішення про відмову у задоволенні позову в частині відшкодування майнової шкоди, а визначений розмір моральної шкоди є значно меншим від завданого потерпілій ступеню моральних страждань та в десять разів менший ніж той, який заявила потерпіла в позовній заяві від 16.05.2016.

Представником звернуто увагу на те, що суд безпідставно залучив ОСОБА_11 як представника іншого цивільного позивача ОСОБА_15 та розглянув кримінальне провадження за відсутності останнього і без уточнення його позовних вимог та наданих доказів, в результаті чого ОСОБА_15 відмовлено в задоволенні позовної заяви та позбавило права на відшкодування шкоди, завданої злочином.

На апеляційну скаргу захисника ОСОБА_9 прокурором подані заперечення, які зводяться до безпідставності апеляційних вимог сторони захисту в частині призначення ОСОБА_8 більш м`якого покарання, ніж визначив суд першої інстанції.

Потерпілий ОСОБА_15 повідомлявся судом апеляційної інстанції про час, дату та місце апеляційного розгляду, однак в судове засідання не з`явився, про поважні причини свого неприбуття не повідомив, що, з огляду на положення ч. 4 ст. 405 КПК України, не перешкоджає судовому розгляду по суті заявлених апеляційних вимог.

Заслухавши суддю-доповідача, думки: обвинуваченого ОСОБА_8 , його захисника адвоката ОСОБА_9 та законного представника ОСОБА_10 в підтримку апеляційних вимог сторони захисту, відсутність підстав для задоволення апеляційної скарги представника потерпілої та задоволення апеляційної скарги прокурора в частині зарахування строку попереднього ув`язнення; прокурорів в підтримку апеляційної скарги сторони обвинувачення в повному обсязі, залишення без задоволення апеляційної скарги представника потерпілої та часткове задоволення апеляційної скарги сторони захисту про застосування положень ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України № 838-VIII від 26.11.2015 до набрання вироком законної сили; потерпілої ОСОБА_11 та її представника адвоката ОСОБА_12 про задоволення апеляційної скарги останнього та безпідставність апеляційних вимог сторони обвинувачення та захисту; представників служби у справах дітей, молоді та спорту Золотоніської міської ради та ювенальної превенції Золотоніського відділу поліції про задоволення апеляційних вимог в частині зарахування терміну попереднього ув`язнення ОСОБА_8 в строк відбутого покарання до набрання вироком законної сили із розрахунку день за два, вивчивши матеріали кримінального провадження, повторно дослідивши характеризуючі дані на обвинуваченого, обговоривши наведені в апеляційних скаргах доводи, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги захисника ОСОБА_9 та прокурора ОСОБА_7 підлягають до часткового задоволення, а апеляційна скарга представника ОСОБА_12 до задоволення не підлягає.

Згідно ст. 370 КПК України вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим, ґрунтуватись на всебічному, повному, об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, з дотриманням вимог кримінального і кримінального процесуального закону.

Висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке він засуджений, відповідає фактичним обставинам провадження, ґрунтується на доказах, досліджених судом в повному обсязі, оцінених відповідно до вимог ст. 94 КПК України і учасниками судового провадження не оспорюється.

Кваліфікація дій ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка) вчинене повторно, поєднане з проникненням у житло, є правильною і в колегії суддів сумнівів не викликає.

Вирішуючи питання про відповідність призначеного ОСОБА_8 покарання, колегія суддів виходить з вимог ст. 65 КК України про те, що воно призначається враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особи винного, обставин, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень, яке, згідно ч. 2 ст. 50 КК України, має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого.

Виходячи з принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації покарання має бути відповідним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

При призначенні ОСОБА_8 покарання судом першої інстанції дотримано вимоги ст.ст. 50, 65 КК України та постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.03 № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» та в повній мірі враховані ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке є тяжким злочином, дані про особу винуватого, який раніше притягувався до кримінальної відповідальності, за місцем проживання характеризується задовільно, має міцні соціальні зв`язки, на спеціальному обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, в якості обставин, що пом`якшують покарання щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину та його вчинення неповнолітнім, при відсутності обставин, що його обтяжує.

Урахувавши всі обставини, які за законом мають правове значення, місцевий суд, дотримуючись принципу індивідуалізації та, виходячи з особливостей конкретного кримінального правопорушення, реалізовуючи свої дискреційні повноваження, призначив ОСОБА_8 покарання у межах, передбачених санкцією ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі, а остаточне покарання за сукупністю злочинів, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Золотоніського міськрайонного суду Черкаської області від 14.08.2015, більш суворим, призначеним за даним вироком.

На думку колегії суддів, покарання ОСОБА_8 призначене за санкцією частини статті КК України та за сукупністю злочинів у визначених судом межах, узгоджується із загальними засадами призначення покарання, його меті, та не буде становити «особистий надмірний тягар для особи», адже відповідає справедливому балансу між загальними інтересами суспільства, та вимогами захисту основоположних прав особи.

Підстав для пом`якшення ОСОБА_8 покарання наближеного до мінімальних меж, передбачених ч. 3 ст. 185 КК України, як того просить сторона захисту або призначення максимального покарання, передбаченого наведеною частиною статті, як того просить прокурор, колегією суддів не встановлено. Даних про наявність обставин, що є пом`якшуючими покарання обвинуваченого, з огляду на положення ст. 66 КК України, або можуть бути додатково визнані такими, стороною захисту не надано і з матеріалів кримінального провадження не вбачається.

Доводи наведені сторонами захисту та обвинувачення в апеляційних скаргах щодо обставин, які належить врахувати при призначенні покарання, були предметом перевірки та оцінки суду першої інстанції, що знайшло своє відображення в оскаржуваному судовому рішенні і, на думку колегії суддів, не слугують підставами для скасування або зміни судового рішення в цій частині.

Зокрема те, що ОСОБА_8 винуватість визнав в повному обсязі, що є складовою поняття щире каяття, а кримінальне правопорушення скоїв в неповнолітньому віці, враховано в якості обставин, що пом`якшують покарання останнього, а те, що обвинувачений вчинив кримінальне правопорушення під впливом життєвих обставин, з матеріалів кримінального провадження не вбачається і стороною захисту не доведено.

Крім того судом в повному обсязі враховано тяжкість вчиненого ОСОБА_8 кримінального правопорушення, його характеризуючі дані, в тому числі про те, що він кримінальне правопорушення в даному провадженні вчинив маючи незняту та непогашену судимість за попереднім вироком, перебував в розшуку, тому обґрунтовано призначено наближене до максимального покарання за санкцією ч. 3 ст. 185 КК України.

Те, що ОСОБА_8 був судимий за вчинення злочинів на території РФ випливає з протоколу його затримання від 12.11.2019, однак за відсутністю копій відповідних судових рішень, не може бути оцінено судом з метою погіршення становища останнього.

Колегія суддів визнає прийнятними посилання сторони обвинувачення щодо неузгодженості мотивувальної та резолютивної частини вироку Золотоніського міськрайонного суду Черкаської області від 30.05.2022 в частині порядку призначення ОСОБА_8 остаточного покарання та вважає за можливе виправити наведене, шляхом виключення з його мотивувальної частини зайвих посилань.

Так, відповідно до резолютивної частини вироку суду першої інстанції, при призначенні ОСОБА_8 покарання застосовано положення ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень та остаточне покарання визначено на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного попереднім вироком від 14.08.2015, більш суворим, призначеним за вироком в даному провадженні.

В той же час, мотивувальна частина вироку містить посилання на те, що суд, при призначенні остаточного покарання виходить із приписів ч. 2 ст. 70 КК України, якими визначено правила складання покарань, що є іншим, відмінним від поглинення покарань, способом призначення покарань за сукупністю кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 70 КК України.

Колегія суддів також погоджується з доводами захисника ОСОБА_9 та прокурора ОСОБА_7 про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність в частині зарахування строку попереднього ув`язнення в строк відбутого покарання, з огляду на наступне.

Так сторона захисту та обвинувачення в апеляційних скаргах зазначає, що суд першої інстанції, застосувавши щодо ОСОБА_8 положення ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України № 838-VIII від 26.11.2015 та зарахувавши у строк відбутого покарання термін попереднього ув`язнення з 12.11.2019 по 30.05.2022, тобто по дату ухвалення вироку, застосував неправильне тлумачення закону про кримінальну відповідальність, яке суперечить його точному змісту, що призвело до не зарахування частини строку попереднього ув`язнення в строк відбутого ним покарання.

Згідно ч. 5 ст. 72 КК України зі змінами внесеними Законом України від 26.11.2015 № 838-VIII «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання», зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Відповідно до ст. 1 ЗУ «Про попереднє ув`язнення» - попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.

Тобто, попереднє ув`язнення у розумінні наведених вище положень закінчується моментом набрання вироком законної сили.

Частиною 2 статті 532 КПК України передбачено, що у разі подання апеляційної скарги судове рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанці.

Таким чином, увесь термін перебування обвинуваченого ОСОБА_8 в місцях попереднього ув`язнення починаючи з 12.11.2019 до набрання вироком законної сили, має бути зараховано в строк відбутого ним покарання у виді позбавлення волі, що узгоджується з усталеною практикою ВС.

Колегія суддів вважає необґрунтованими посилання представника потерпілої ОСОБА_11 адвоката ОСОБА_12 про відсутність підстав для зарахування в строк відбутого ОСОБА_8 покарання терміну його попереднього ув`язнення за положеннями ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України № 838-VIII від 26.11.2015.

За ч. 6 ст. 13 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» від 02.06.2016 № 1402-VIII слідує, що висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, враховуються іншими судами при застосуванні таких норм права.

Згідно правового висновку Великої Палати Верховного Суду від 29.08.2018 у справі № 663/537/17, провадження № 13-31 кс18, якщо особа вчинила злочин до 23 грудня 2015 (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII, як така, що іншим чином поліпшує становище особи у розумінні ч. 1 ст. 5 КК України.

Крім того, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046 - VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII, як такий, що має переживаючи (ультраактивну) дію.

Якщо особа вчинила злочин, починаючи з 21 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 2046 VIII.

За встановлених фактичних обставин кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_16 вчинив кримінальне правопорушення щодо потерпілих ОСОБА_11 та ОСОБА_15 12.05.2015. В даному кримінальному провадженні ухвалою Золотоніського міськрайонного суду Черкаської області від 30.11.2016 щодо ОСОБА_8 застосовано запобіжний захід у виді тримання під вартою. 12.11.2019 ОСОБА_8 затриманий та 13.11.2019 заарештований Колпинським районним судом м. Санкт-Петербург РФ, де перебував в місцях попереднього ув`язнення до моменту передачі представникам правоохоронних органів України в липні 2020 року.

Частиною 1 ст. 577 КПК України передбачено, що час тримання виданої особи під вартою на території запитуваної держави у зв`язку із вирішенням питання про видачу в Україну, а також час її етапування зараховується до загального строку відбування покарання, призначеного вироком суду України.

З огляду на наведене для ОСОБА_8 відлік строку попереднього ув`язнення відраховується з моменту його затримання 12.11.2019 на території РФ і триває аж до набрання вироком, який є предметом даного апеляційного оскарження, законної сили і має зараховуватися в строк відбутого покарання на підставі ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII, з розрахунку день за два, що узгоджується з правовим висновком Великої Палати Верховного Суду від 29.08.2018.

Посилання представника ОСОБА_12 про те, що ОСОБА_8 був затриманий на території РФ в рамках іншого кримінального провадження, тому цей строк до зарахуванню не належить, не узгоджується з наведеним вище та матеріалами кримінального провадження, оскільки в рамках даного кримінального провадження, незважаючи на перебування в розшуку, щодо останнього починаючи з 30.11.2016 застосовано запобіжний захід у виді тримання під вартою.

Апеляційний суд також цілком погоджується з частковим задоволенням судом першої інстанції цивільного позову потерпілої ОСОБА_11 про відшкодування матеріальної та моральної шкоди, який вирішено з урахуванням положень ст.ст. 127 - 129 КПК України, ст.ст. 23, 1166, 1167, 1187 ЦК України та роз`яснень наведених в постанові Пленуму ВСУ від 31.03.1995 № 4 «Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди», вважаючи суму моральної шкоди визначену до відшкодування такою, що відповідає критеріям розумності і справедливості.

Встановлено, що потерпіла ОСОБА_11 в рамках кримінального провадження звернулась із цивільним позовом до обвинуваченого ОСОБА_8 та його законного представника ОСОБА_10 про відшкодування матеріальної та моральної шкоди завданої внаслідок вчинення кримінального правопорушення. Зокрема вказала, що внаслідок вчинення ОСОБА_8 крадіжки із проникненням у житло їй заподіяні матеріальні збитки в сумі 20 468 грн. та моральна шкода, розмір якої оцінено у 50 000 грн.

При вирішенні цивільного позову потерпілої в частині відшкодування матеріальної шкоди місцевий суд обґрунтовано виходив з меж пред`явленого органом досудового розслідування ОСОБА_8 обвинувачення за обвинувальним актом. Зокрема за пред`явленим обвинуваченням визнаним судом доведеним, що не оспорюється представником потерпілої ОСОБА_12 , ОСОБА_8 здійснив крадіжку наступного майна, належного потерпілій ОСОБА_11 : ноутбука марки «НР», планшету марки «LENOVO» А1000, сумки для ноутбука «НР», портативної клавіатури для ноутбука «CBR КВ», мишки для ноутбука «RAPOO», карти пам`яті «Kingston» 8GB, USB-хаба на 4 порти, золотого хрестика 585-ї проби, масою дорогоцінного металу 0,92 г, золотого ланцюжка 585-ї проби.

Судом обґрунтовано встановлено, що викрадення інших заявлених потерпілою речей за пред`явленим ОСОБА_8 обвинуваченням не вбачається. Більш того наведене в обвинувальному акті майно, що викрадене ОСОБА_8 , повернуте потерпілій ОСОБА_11 в повному обсязі згідно зберігальних розписок (Том 5, а.п. 54, 100, 138). Тому суд не вбачав підстав для відшкодування потерпілій матеріальної шкоди на суму 20 468 грн. в повному обсязі, з урахуванням положень закону про те, що до відшкодування належить понесена і належним чином підтверджена шкода.

Доводи представника потерпілого про те, що повернуте потерпілій майно було пошкоджено та непридатне до подальшого використання, будь-якими належними доказами не підтверджені.

Посилання представника потерпілої про неповноту судового розгляду в частині не дослідження судом викрадених у потерпілої речей з метою встановлення їх придатності для подальшого використання, колегія суддів визнає необґрунтованими, оскільки під час вирішення питання про порядок дослідження доказів в кримінальному провадженні, потерпіла та її представник не вказували на необхідність безпосереднього дослідження речових доказів в кримінальному провадженні.

Пошкодження обвинуваченим іншого майна потерпілої під час вчинення крадіжки з проникненням, з пред`явленого ОСОБА_8 обвинувачення не вбачається і апелянтами не доведено.

Колегія суддів також цілком погоджується з оціненим розміром завданої ОСОБА_11 внаслідок неправомірних дій обвинуваченого ОСОБА_8 моральної шкоди на суму 5 000 грн., яка полягала в душевних переживаннях (фізичних, душевних, психічних), за відсутності доказів того, що потерпілій завдано моральної шкоди на суму 50 000 грн., про стягнення якої порушується питання.

Так як під час апеляційного розгляду не встановлено порушень при вирішенні цивільного позову потерпілої ОСОБА_11 , а вирок суду в цій частині належним чином обґрунтований, колегія суддів не вбачає підстав для задоволення апеляційних вимог представника потерпілої ОСОБА_12 про скасування судового рішення в цій частині з призначенням судового розгляду в порядку цивільного судочинства.

Також визнається обгрунтованим залишення без задоволення цивільного позову потерпілого ОСОБА_15 про стягнення з обвинуваченого та його законного представника матеріальної шкоди завданої викраденням належного йому майна, зокрема ехолоту марки «Lowrance Markl 5x» та DWD плеєра, оскільки суд діє в межах пред`явленого обвинувачення, а викрадення ехолоту ОСОБА_8 не ставилось в провину, а плеєр, викрадення якого доведено зібраними в провадженні доказами, був вилучений у обвинуваченого, зберігається у камері зберігання речових доказів Золотоніського РВП ГУНП в Черкаській області і за вироком підлягає поверненню потерпілому ОСОБА_15 .

Доводи представника ОСОБА_12 про безпідставне залучення судом ОСОБА_11 як представника цивільного позивача ОСОБА_15 та розгляд кримінального провадження за відсутності останнього, колегія суддів визнає надуманими, оскільки матеріали кримінального провадження містять заяву потерпілого ОСОБА_15 про проведення судового розгляду кримінального провадження за його відсутності, з відповідним уповноваженням потерпілої ОСОБА_11 на представлення його інтересів в суді (Том 3, а.п. 89-91).

Дійсно, потерпіла ОСОБА_11 була позбавлена процесуальної можливості представляти під час судового розгляду інтереси потерпілого ОСОБА_15 , однак наведені вище заяви давали суду можливість на розгляд цивільного позову останнього по суті заявлених позовних вимог.

Так як під час апеляційного розгляду встановлено неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність при застосуванні положень ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII, вирок Золотоніського міськрайонного суду Черкаської області від 30.05.2022 в цій частині підлягає зміні, в межах повноважень суду апеляційної інстанції за наслідками розгляду апеляційної скарги, передбачених п. 2 ч. 1 ст. 407 КПК України.

Оскільки на день апеляційного перегляду оскаржуваного судового рішення обвинувачений ОСОБА_8 , з урахуванням положень ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII, відбув покарання призначе вироком Золотоніського міськрайонного суду Черкаської області від 30.05.2022, то він підлягає звільненню з під варти, за умови відсутності інших правових підстав для такого його обмеження свободи.

Керуючись ст. 404, п. 2 ч. 1 ст. 407, ст.ст. 409, 418, 419 КПК України, колегія суддів судової палати, -

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу представника потерпілої ОСОБА_11 адвоката ОСОБА_12 залишити без задоволення.

Апеляційні скарги захисника ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 та прокурора Золотоніської окружної прокуратури ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Золотоніського міськрайонного суду Черкаської області від 30 травня 2022 року щодо ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, в частині застосування положень ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України № 838-VIII від 26.11.2015, змінити.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України № 838-VIII від 26.11.2015 зарахувати ОСОБА_8 в строк відбутого покарання термін попереднього ув`язнення з 31.05.2022 по 21.07.2022 включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Виключити з мотивувальної частини вироку Золотоніського міськрайонного суду Черкаської області від 30 травня 2022 року посилання на те, що суд при призначенні ОСОБА_8 покарання виходить з приписів ч. 2 ст. 70 КК України.

Звільнити ОСОБА_8 з під варти у зв`язку із відбуттям ним покарання за вироком Золотоніського міськрайонного суду Черкаської області від 30 травня 2022 року, за умови відсутності інших підстав для його утримання під вартою.

У решті вирок Золотоніського міськрайонного суду Черкаської області від 30 травня 2022 року щодо ОСОБА_8 залишити без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її оголошення і може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців в порядку, передбаченому ст. 426 КПК України.

Головуючий

Судді