ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 537/1752/22 Номер провадження 11-кп/814/2241/22Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 жовтня 2022 року м. Полтава

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду у складі:
головуючого суддіОСОБА_2
суддів: за участю: секретаря судового засідання прокурора обвинуваченого ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ОСОБА_5 ОСОБА_6 ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань 11 липня 2022 року за №0000378, за апеляційною скаргою прокурора ОСОБА_8 на вирок Крюківського районного суду м. Кременчук від 02 серпня 2022 року,
в с т а н о в и л а:
Цим вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця с. Світлогірське Кобеляцького р-ну Полтавської обл., проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , безробітного, із середньою спеціальною освітою, неодруженого, неодноразово судимого, останній раз
29 червня 2022 року Автозаводським районним судом м. Кременчук за ч.1 ст.125 КК України до штрафу в розмірі 50 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 850 гривень,
визнано винуватим і засуджено за ч.4 ст.186 КК України на 7 років позбавлення волі, строк якого ухвалено обчислювати з 02 серпня 2022 року.
Вирок Автозаводського районного суду м. Кременчук від 29 червня 2022 року щодо ОСОБА_7 ухвалено виконувати самостійно.
Вирішено питання щодо заходів забезпечення кримінального провадження, процесуальних витрат і речових доказів.
За вироком суду ОСОБА_7 визнано винуватим і засуджено за те, що він 11 липня 2022 року приблизно о 12 годині 45 хвилин в умовах воєнного стану в приміщенні медичного центру «Євро Медицина» по вул. Театральній, 46-А в м. Кременчук Полтавської обл., діючи повторно, шляхом ривка відкрито викрав із шиї ОСОБА_9 належні їй золоті ланцюжок та хрестик із розп`яттям, загальною вартістю 5 064 гривні 46 копійок.
В апеляційній скарзі прокурор, посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати вирок Крюківського районного суду м. Кременчук від 02 серпня 2022 року та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч.4 ст.186 КК України 7 років позбавлення волі, на підставі ст.71 КК України до покарання за новим вироком повністю приєднати невідбуту частину покарання за вироком Автозаводського районного суду м. Кременчук від 29 червня 2022 року у вигляді штрафу в сумі 850 гривень і призначити ОСОБА_7 остаточне покарання 7 років позбавлення волі та штраф у сумі 850 гривень, який виконувати самостійно, в іншій частині вирок залишити без зміни.

Свої вимоги апелянт мотивує тим, що місцевий суд при призначенні покарання хоча й послався на самостійне виконання попереднього вироку, однак безпідставно не застосував вимоги ст.71 КК України.

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ заслухала суддю-доповідача, думку прокурора на підтримку апеляційної скарги, позицію обвинуваченого, який заперечив проти апеляційної скарги, водночас підтвердив те, що призначений йому за попереднім вироком штраф сплачено не було, перевірила матеріали кримінального провадження, обговорила доводи апеляційної скарги та дійшла висновку про наявність підстав для її задоволення з огляду на таке.

Частинами 1 та 2 ст.404 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції переглядає судове рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги та вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Висновки місцевого суду щодо фактичних обставин учинення кримінального правопорушення ОСОБА_7 , обґрунтованості його засудження та кваліфікації дій за ч.4 ст.186 КК України як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинене повторно, в умовах воєнного стану, виду й розміру призначеного обвинуваченому покарання за вказаним законом, у апеляційній скарзі не оспорюються.

Кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 розглянуто в порядку ч.3 ст.349 КПК України.

Згідно зі ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обгрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Доводи апеляційної скарги про помилкове незастосування першою судовою інстанцією положень ст.71 КК України при призначенні обвинуваченому остаточного покарання є слушними.

Виходячи з положень ст.ст.408, 420 та 421 КПК України, апеляційний суд ухвалює судове рішення, яким погіршується становище обвинуваченого, у формі вироку.

У силу ж ч.3 ч.1 ст.407, п.4 ч.1 ст.409 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, яким на підставі п.1 ч.1 ст.413 КПК України є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

Відповідно до ч.1 ст.71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Ця вимога має імперативний характер і унеможливлює будь-який інший порядок та правила призначення остаточного покарання.

За ч.3 ст.72 КК України основне покарання у виді штрафу при призначенні його за сукупністю вироків складанню з іншими видами покарань не підлягає і виконується самостійно.

У абз.5 п.10 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» визначено, що в разі призначення покарання, яке згідно з ч.3 ст.72 КК України за сукупністю вироків складанню з іншими видами покарань не підлягає, суд, незважаючи на це, має застосувати вимоги ст.71 КК України та визначити за сукупністю вироків таке остаточне покарання, яке має бути більшим як від покарання, призначеного за новий злочин, так і від невідбутої частини покарання за попереднім вироком. У такому випадку суд визначає остаточне покарання у виді сукупності невідбутої частини покарання за попереднім вироком та покарання за новим вироком, ухваливши рішення про їх самостійне виконання.

З матеріалів справи вбачається, що 29 червня 2022 року Автозаводським районним судом м. Кременчук ОСОБА_7 визнано винуватим і засуджено за ч.1 ст.125 КК України до штрафу в сумі 850 гривень (а.п.73-74) .
Під час апеляційного розгляду встановлено, що станом на час ухвалення оскаржуваного вироку та навіть нового вироку суду апеляційної інстанції зазначений штраф сплачений не був, що підтверджено й самим обвинуваченим у судовому засіданні апеляційного суду.
Отже, в розглядуваному кримінальному провадженні місцевий суд, призначивши ОСОБА_7 покарання за нове кримінальне правопорушення, передбачене ч.4 ст.186 КК України, відповідно до вимог ч.1 ст.71 КК повинен був приєднати до нього невідбуту частину покарання за попереднім вироком - 850 гривень штрафу, та призначити обвинуваченому остаточне покарання у виді сукупності невідбутої частини покарання за попереднім вироком і покарання за новим вироком, затим на підставі ч.3 ст.72 КК України ухваливши рішення про їх самостійне виконання.
Однак, суд першої інстанції всупереч викладеному вище безпідставно не застосував закон, який підлягає застосуванню - ч.1 ст.71 КК України, що є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, через це оскаржуваний вирок у частині призначення покарання належить скасувати та ухвалити в цій частині новий вирок.

При призначенні остаточного покарання колегія суддів ураховує ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_7 злочину, що відповідно до ст.12 КК України є тяжким злочином, його характер і фактичні обставини, особу обвинуваченого, який неодноразово судимий за вчинення аналогічних злочинів проти власності, за що відбував тривалі строки покарання в місцях позбавлення волі (а.п.73-76, 78-80), неодружений (а.п.69-70), не працює, на спеціальних медичних обліках не перебуває (а.п.72, 77), думку потерпілої про обрання ОСОБА_7 заходу примусу на розсуд суду (а.п.24), наявність обставин, які пом`якшують покарання щире каяття, активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення, усунення заподіяної шкоди (шляхом повернення ОСОБА_9 викраденого майна), та відсутність обставин, які його обтяжують.

Ураховуючи наведене вище, межі апеляційного розгляду, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про те, що обвинуваченому належить призначити остаточне покарання за сукупністю вироків за правилами, визначеними ч.1 ст.71 та ч.3 ст.72 КК України.

Разом з цим, колегія суддів, керуючись ч.2 ст.404 КПК України, звертає увагу, що орган досудового розслідування при формулюванні пред`явленого обвинувачення, яке в подальшому місцевий суд визнав доведеним, не інкримінував ОСОБА_7 рецидиву злочину. Цієї обставини також не було зазначено в обвинувальному акті як такої, що обтяжує покарання згідно з п.6 ч.2 ст.291 КПК України (а.п.5-7).

Тому визнання судом першої інстанції обставини, яка обтяжує покарання, у вигляді рецидиву злочину поза межами висунутого ОСОБА_7 обвинувачення, є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, що, виходячи з приписів ст.337 КПК України, обумовлює необхідність виключення посилання на неї з оскаржуваного судового рішення. Таке виключення не впливає на правильність і справедливість призначеного обвинуваченому виду та розміру покарання за ч.4 ст.186 КК України.

Отже, апеляційна скарга підлягає до задоволення.
Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409, 420 КПК України, колегія суддів апеляційного суду,

у х в а л и л а:
Апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Крюківського районного суду м. Кременчук від 02 серпня 2022 року в частині призначення ОСОБА_7 покарання скасувати.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_7 уважати засудженим за ч.4 ст.186 КК України до покарання, призначеного судом першої інстанції 7 років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.71 КК України, за сукупністю вироків, до покарання за новим вироком апеляційного суду повністю приєднати невідбуту частину покарання за вироком Автозаводського районного суду м. Кременчук від 29 червня 2022 року у вигляді штрафу в розмірі 50 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 850 гривень, і призначити ОСОБА_7 остаточне покарання 7 років позбавлення волі та штраф у розмірі 50 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 850 гривень.
Відповідно до ч.3 ст.72 КК України покарання у вигляді штрафу виконувати самостійно.
Виключити з мотивувальної частини вироку суду першої інстанції посилання на обставину, що обтяжує покарання ОСОБА_7 рецидив злочинів.
В іншій частині вирок місцевого суду залишити без зміни.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений у касаційному порядку безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту проголошення.

С у д д і:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4