ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/140/22 Справа № 183/1168/21 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 червня 2022 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:
секретаря ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції),
захисника ОСОБА_8 (в режимі відеоконференції),

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0000185 від 17 серпня 2019 року, за апеляційною скаргою першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 13 липня 2021 року щодо
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Перещепине Новомосковського району Дніпропетровської області, громадянина України, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
08.06.2021 Новомосковським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ч. 1 ст. 190 КК України до покарання у виді громадських робіт, строком 200 годин,
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2, ч.3 ст. 185 КК України,
В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 13 липня 2021 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2, ч. 3 ст. 185 КК України, та призначено йому покарання: за ч. 2 ст. 185 КК України - у виді позбавлення волі строком на 2 роки; за ч. 3 ст. 185 КК України - у виді позбавлення волі строком на 4 роки. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням, вирішено призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки. На підставі ч. 4 ст. 70, 72 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 08 червня 2021 року більш суворим покаранням, призначеним за цим вироком, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки, від відбування якого звільнено на підставі ст. 75 КК України, встановивши іспитовий строк 2 роки та поклавши на нього обов`язки, передбачені ст. 76 КК України.

ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2, ч.3 ст. 185 КК України, за таких обставин.
16 серпня 2019 року приблизно о 00 годині 00 хвилин, ОСОБА_7 проходив поблизу домоволодіння, розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , в цей час у ОСОБА_7 виник злочинний умисел, спрямований на здійснення крадіжки з господарського приміщення розташованого на території вищевказаного домоволодіння.
Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_7 16 серпня 2019 року приблизно о 00 годині 05 хвилин, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, через відсутню секцію огорожі проник на огороджену територію домоволодіння АДРЕСА_2 . Після чого, ОСОБА_7 підійшов до господарського приміщення, що знаходиться на території вказаного домоволодіння, та за допомогою заздалегідь приготовленого молотку збив замок із вхідних дверей, проник до вказаного господарського приміщення, де діючи умисно, з корисливих мотивів, викрав бензокосу марки «Світязь - БТ-430», вартістю 1 581гривень 00 копійок.
Після чого, ОСОБА_7 з викраденим майном місце скоєння злочину залишив та розпорядився викраденим на власний розсуд, спричинивши потерпілому ОСОБА_10 матеріальну шкоду на суму 1 581 гривень 00 копійок.
Крім того, продовжуючи свою злочинну діяльність, 13 жовтня 2020 року приблизно о 22 годині 00 хвилин, ОСОБА_11 проходив поблизу домоволодіння, розташованого за адресою: АДРЕСА_3 , де, в цей час у ОСОБА_11 виник злочинний умисел, спрямований на здійснення крадіжки з вказаного домоволодіння.
Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_11 13 жовтня 2020 року приблизно о 22 годині 05 хвилин, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, через відсутню секцію паркану проник на огороджену територію домоволодіння АДРЕСА_3 . Після чого, ОСОБА_7 підійшов до господарського приміщення, що знаходиться на території вказаного домоволодіння, де за допомогою фізичної сили, шляхом ривку зірвав з навісів двері та проник всередину, де, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, викрав металеву кирку з дерев`яною ручкою, вартістю 95,00 гривень, тепло-вентилятор марки «Underprice», модель FH-2015, вартістю 337 гривень 75 копійок, подовжувач, марки «Мега люкс» ШВВП НГ 2x4, вартістю 90,00 гривень.
Після чого, ОСОБА_7 з викраденим майном місце скоєння злочину залишив та розпорядився викраденим на власний розсуд, спричинивши потерпілому ОСОБА_12 матеріальну шкоду на загальну суму 522 гривні 75 копійок.
Крім того, 24 листопада 2020 року приблизно о 22 годині 00 хвилин, ОСОБА_7 проходив поблизу домоволодіння, розташованого за адресою: АДРЕСА_4 , де в цей час у нього виник злочинний умисел, спрямований на здійснення крадіжки з будинку, розташованого на території вказаного домоволодіння.
Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_7 24 листопада 2020 року приблизно о 22 годині 05 хвилин, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, через відчинену хвіртку, проник на огороджену територію домоволодіння АДРЕСА_4 , де шляхом злому вхідних дверей, проник до будинку та, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, викрав багатофункціональний пристрій, марки «Canon» mp250, вартістю 1 390 гривень 00 копійок.
Після чого, ОСОБА_7 з викраденим майном місце скоєння злочину залишив та розпорядився ним на власний розсуд, спричинивши потерпілому ОСОБА_13 матеріальну шкоду на суму 1 390 гривень 00 копійок.
Також, 28 листопада 2020 року приблизно о 22 годині 00 хвилин, ОСОБА_7 проходив поблизу домоволодіння, розташованого за адресою: АДРЕСА_4 , де в цей час у нього виник злочинний умисел, спрямований на здійснення крадіжки з території вказаного домоволодіння.
Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_7 28 листопада 2020 року приблизно о 22 годині 05 хвилин, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, проник на неогороджену територію домоволодіння АДРЕСА_4 , де діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, викрав велосипед «Totland», вартістю 1 120 гривень 00 копійок.
Після чого, ОСОБА_7 з викраденим майном місце скоєння злочину залишив та розпорядився викраденим на власний розсуд, спричинивши потерпілому ОСОБА_14 матеріальну шкоду на суму 1 120 гривень 00 копійок.
Також, 26 грудня 2020 року приблизно о 14 годині 00 хвилин, ОСОБА_7 проходив поблизу домоволодіння, розташованого за адресою: АДРЕСА_5 , де в цей час у нього виник злочинний умисел, спрямований на здійснення крадіжки з будинку, розташованого на території вказаного домоволодіння.
Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_7 26 грудня 2020 року приблизно о 14 годині 05 хвилин, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, через відсутню хвіртку, проник на огороджену територію домоволодіння АДРЕСА_5 , де ногою вибив вхідні двері та проник до вищевказаного будинку, та діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, викрав TV-Tuner Т2 TRIMAX TR-2012 HD, вартістю 178 гривень 48 копійок, Power Bank МІ, вартістю 296 гривень 00 копійок, «Laser Stage Lighting», вартістю 201 гривня 60 копійок.
Після чого, ОСОБА_7 з викраденим майном місце скоєння злочину залишив та розпорядився ним на власний розсуд, спричинивши потерпілій ОСОБА_15 матеріальну шкоду на загальну суму 676 гривень 08 копійок.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок скасувати та ухвалити свій, яким призначити обвинуваченому покарання: за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки; за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначити обвинуваченому покарання у виді 4 років позбавлення волі, від відбування якого звільнити на підставі ст. 75 КК України, встановивши іспитовий строк 2 роки та поклавши на нього обов`язки, передбачені ст. 76 КК України. Вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 08 червня 2021 року виконувати самостійно.
Обґрунтовуючи заявлені вимоги прокурор посилається на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Прокурор вказує на те, що обвинувачений раніше судимий вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 08 червня 2021 року до покарання у виді 200 годин громадських робіт та наразі обвинувачується у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 та ч. 3 ст. 185 КК України, до ухвалення вироку у першій справі. За цих обставин, враховуючи те, що попереднім вироком ОСОБА_7 засуджено до покарання, яке належить відбувати реально, такий вирок підлягає самостійному виконанню та підстави для застосування ч. 4 ст. 70 КК України у суду були відсутні.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, обвинуваченого та захисника, які просили вирок залишити без змін, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла такого висновку.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає вирок суду в межах апеляційної скарги.
Судом апеляційної інстанції встановлено, що висновки суду про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2, ч. 3 ст. 185 КК України, за обставин, встановлених судом і викладених у вироку, та кваліфікація його дій учасниками провадження не оскаржуються, а тому апеляційним судом не переглядаються.
Істотних порушень кримінального процесуального закону, які є безумовною підставою для скасування вироку, колегією суддів не встановлено.
Вирішуючи питання про правильність застосування судом закону України про кримінальну відповідальність при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , колегія суддів зазначає наступне.
Відповідно до ч. 1 ст. 65 КК України, суд призначає покарання: 1) у межах санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
На переконання колегії суддів, наведені вимоги закону судом першої інстанції були дотримані.
Колегією суддів встановлено, що ОСОБА_7 раніше судимий 08.06.2021 Новомосковським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ч. 1 ст. 190 КК України до покарання у виді громадських робіт, строком 200 годин, яке ним не відбуто.
В межах провадження, що переглядається судом апеляційної інстанції, останній обвинувачується у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2, ч. 3 ст. 185 КК України, до ухвалення зазначеного вироку.
Згідно з вимогами ч. 1 ст. 70 КК України, суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.
За приписами ч. 4 ст. 70 КК України, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, то покарання призначається за правилами, передбаченими у частині 1 цієї статті. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами складання покарань, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.
На переконання колегії суддів, положення ч. 4 ст. 70 КК України судом першої інстанції застосовано обґрунтовано.
Так, при призначенні покарання за сукупністю кримінальних правопорушень відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України законом не заборонено застосування принципу поглинання менш суворого покарання, зокрема, у виді громадських робіт, більш суворим - у виді позбавлення волі.
Встановлення тієї обставини, що обвинувачений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому до постановлення попереднього вироку, стає підставою для призначення покарання за сукупністю кримінальних правопорушень відповідно до положень ч. 1 та ч. 4 ст. 70 КК України, які не визначають відмінних варіантів призначення покарання залежно від того, чи застосовано при призначенні покарання звільнення від його відбування з випробуванням. Закон про кримінальну відповідальність в ч. 1 ст. 70 КК України встановив три альтернативних способи призначення покарання: поглинення менш суворого покарання більш суворим, повне складання покарань, часткове складання покарань.
Таке правозастосування узгоджується з правовим висновком, викладеним у постанові об`єднаної палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 23 вересня 2019 року (справа № 199/1496/17, провадження № 51-2631 кмо19), щодо обов`язковості застосування вказаних положень закону України про кримінальну відповідальність за умови, коли засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому до постановлення попереднього вироку, а також з позицією Верховного Суду, викладеною у постанові від 16 вересня 2021 року (справа № 331/3059/20, провадження № 51-2410км21).
Також слід враховувати що вирішення питання про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням із застосування ст. 75 КК України можливе після визначення остаточного покарання за сукупністю кримінальних правопорушень.
За цих обставин, колегія суддів вважає, що суд дійшов обґрунтованого висновку про необхідність призначення ОСОБА_7 остаточного покарання на підставі ч. 4 ст. 70, з урахуванням положень ст. 72 КК України, а тому доводи прокурора є безпідставними.
Посилання прокурора в апеляційній скарзі на неврахування при ухваленні рішення судом першої інстанції правового висновку, який міститься в постанові об`єднаної палати Касаційного кримінального суду від 15 лютого 2021 року (справа № 760/26543/17) як на підставу для скасування вироку суду першої інстанції у даному провадженні щодо ОСОБА_7 є неправильним, оскільки у зазначеній постанові сформовано правову позицію щодо застосування вимог ч. 4 ст. 70 КК України до відмінних від даної конкретної ситуації правових відносин.
Отже, колегія суддів приходить до висновку про законність та обґрунтованість оскаржуваного вироку, який зміні з викладених в апеляційній скарзі мотивів не підлягає.
Керуючись ст.ст. 404, 407, 409 КПК України, колегія суддів,-
П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_9 залишити без задоволення.
Вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 13 липня 2021 року щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2, ч.3 ст. 185 КК України, залишити без змін.
Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.
Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4