ЧЕРНІВЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

19 квітня 2022 року м. Чернівці

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду у складі:

судді - доповідача ОСОБА_1
суддів ОСОБА_2
ОСОБА_3
за участю секретаря ОСОБА_4
та сторін судового провадження:
прокурора ОСОБА_5
захисника ОСОБА_6
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до ЄРДР №0000083 від 20.02.2020 року відносно:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Долішній Шепіт Вижницького району Чернівецької області, жителя АДРЕСА_1 , тимчасово непрацюючого, не одруженого, раніше судимого, раніше судимого:

- 16.07.2012 р. Вижницьким районним судом Чернівецької області за ч.3 ст. 185 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі на строк 1 рік 6 місяців, на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з іспитовим строком на 1 рік;

- 13.05.2014 р. Вижницьким районним судом Чернівецької області за ч.1 ст. 185 КК України до покарання у вигляді штрафу в розмірі 850 грн. звільненого від покарання по амністії;

- 11.07.2014 р. Вижницьким районним судом Чернівецької області за ч.3 ст. 185 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі на строк 3 роки, на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з іспитовим строком на 2 роки;

- 06.09.2017 р. Вижницьким районним судом Чернівецької області за ч.2 ст. 185 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі на строк 3 роки, на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з іспитовим строком на 2 роки 6 місяців, -

ЄУНСС №713/2010/20 Головуючий в І інстанції: ОСОБА_8
Провадження №11-кп/822/147/22 Суддя - доповідач: ОСОБА_1
Категорія: ч.1,2 ст. 307 КК України

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1, 2 ст. 307 КК України, -

У С Т А Н О В И Л А:

Короткий зміст апеляційної скарги і судового рішення суду першої інстанції.

Захисник ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу на вирок Вижницького районного суду Чернівецької області від 21 лютого 2022 року.

Цим вироком ОСОБА_7 , - визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень передбачених ч.1 ст. 307 та ч.2 ст. 307 КК України та призначено йому покарання:

-за ч.1 ст. 307 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки;

-за ч.2 ст. 307 КК України на строк 6 років 3 місяці з конфіскацією майна.

На підставі ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 6 років 3 місяці з конфіскацією належного йому майна.

ОСОБА_7 взято під варту в залі суду негайно.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 обраховано з моменту взяття під варту, в цей строк враховано, строк його перебування під вартою з 25.07.2020 р. по 11.03.2021 р. з розрахунку один день перебування під вартою за один день позбавлення волі.

Вирішено питання речових доказів та судових витрат.

Доводи апеляційних вимог сторони захисту.

Захисник ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , в своїй апеляційній скарзі з вказаним вироком суду не погоджується.

Вважає, що судом не дотримано вимог кримінального процесуального закону, а тому вказаний вище вирок в частині визначення ОСОБА_7 винним у вчинені інкримінованих йому правопорушень є незаконним, необґрунтованим та невмотивованим, оскільки поставлений у зв?язку з неповнотою судового розгляду, має місце невідповідність судового рішення фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Зокрема, суд в оскаржуваному вироку наводить покази свідків (понятих), кожен з яких не був очевидцем подій, а лише зазначали, що приймали участь у слідчих діях, де зі слів прямих свідків, тобто легендованих осіб, як під копірку переказували слова останніх про передачу коштів на придбання наркотичних засобів та психотропних речовин, та нібито засвідчували передачу цих засобів працівникам поліції.

Зазначає, що невинуватість його підзахисного в даному кримінальному проваджені також доводиться висновком експерта №638-Х від 30.07.2020 року, згідно якого в наданій для дослідження порошкоподібній речовині білого кольору, яка міститься в паперовому згортку, та який вилучений у ОСОБА_9 під час затримання 25.07.2020 року, - наркотичних засобів та психотропних речовин не виявлено.

Звертає увагу на те, що при розсекреченні та ознайомленні з матеріалами справи, документи, які б підтверджували походження коштів в даному кримінальному проваджені були відсутні.

Окрім того, суд у вироку зазначає, що додатки до протоколу огляду грошей, на яких зображено ксерокопії купюр різних номіналів, не містять підписів понятих та уповноваженої особи, яка складала вказані протоколи, проте вказаний протокол складений у відповідності до вимого КПК, а відсутність на додатку відповідних підписів не свідчить про те, що протокол складений з порушенням. Однак, суд не взяв до уваги вимоги ст. 104 КПК України, що свідчить про грубе порушення вимог до складання процесуальних документів.

У зв`язку з чим, протоколи огляду грошей від 29.02.2020 року, 08.04.2020 року та 25.07.2020 року слід вважати недопустимими доказами по справі. З цього приводу дав чітку оцінку Верховний суд України по справі №643/10749/14-к від 01.07.2020 року та по справі №127/21324/16-к від 13.10.2020 року, в яких зазначені аналогічні порушення і як наслідок ухвалені виправдувальні вироки.

Звертає увагу, що позиція Європейського суду з прав людини з урахуванням положень п.1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод вказує на те, що інформація, отримана в результаті проведеної оперативної закупки наркотиків, не повинна бути єдиним доказом, на якому ґрунтується обвинувачення.

Практика Європейського суду з прав людини, яка сформувалась в ході розгляду справи «Тейксейра де Кастро проти Португалії», свідчить, що агенти поліції можуть залучатися для здійснення оперативних закупок, але не займатися підбурюванням до злочинної діяльності. Докази, здобуті шляхом провокації, не можуть бути використані в судочинстві.

Таким чином, виходячи із загальних засад кримінального судочинства, а саме верховенства права, законності, презумпції не винуватості та забезпечення доведеності вини, вважає, що ОСОБА_7 за епізодами від 29.02.2020 року, 08.04.2020 року та 25.07.2020 року за ч.1, ч.2 ст. 307 КК України необхідно виправдати, через недоведеність вчинення ним інкримінованих злочинів.

Прокурор Вижницької окружної прокуратури ОСОБА_10 подала заперечення на апеляційну скаргу сторони захисту, в якій вважає, що вина ОСОБА_7 доведена поза розумним сумнівом належними та допустимими доказами, які узгоджуються між собою, а невизнання вини та заперечення причетності ОСОБА_7 до скоєного, є нічим іншим, як обрана лінія самозахисту та бажання уникнути кримінальної відповідальності.

Обставини, встановлені судом першої інстанції.

ОСОБА_7 у невстановленої особи, у невстановлені час та місці придбав психотропну речовину, яку зберігав у невстановленому місці, та в подальшому 29.02.2020 р. близько 12:00 год. в смт. Берегомет Вижницького району по вул. Центральна умисно, незаконно за гроші в сумі 900 грн. збув громадянину ОСОБА_11 раніше незаконно придбану психотропну речовину, яка згідно висновку експерта №156-Х від 11.03.2020 р., є психотропною речовиною обіг якої обмежено - амфетамін, масою 0,1125 гр..

Крім того, ОСОБА_7 у невстановленої особи, у невстановлені час та місці придбав психотропну речовину, яку зберігав у невстановленому місці, та повторно 08.04.2020 р. близько 16:20 год. по вул. Сіретській в смт. Берегомет Вижницького району умисно, незаконно за гроші в сумі 600 грн. збув громадянину ОСОБА_11 раніше незаконно придбану психотропну речовину, яка згідно висновку експерта №365-Х від 21.05.2020 р., є психотропною речовиною обіг якої обмежено - амфетамін, масою 0,2379 гр..

Крім того, ОСОБА_7 у невстановленої особи, у невстановлені час та місці придбав психотропну речовину, яку зберігав у невстановленому місці, та повторно 25.07.2020 р. близько 21:10 год. по вул. О. Кобилянської в смт. Берегомет Вижницького району умисно, незаконно за гроші в сумі 300 грн. збув громадянці ОСОБА_12 раніше незаконно придбану психотропну речовину, яка згідно висновку експерта №734-Х від 02.09.2020 р., є психотропною речовиною, обіг якої обмежено - амфетамін, масою 0,1054 гр..

Позиції учасників апеляційного провадження в судових дебатах.

Захисник ОСОБА_6 , просив задовольнити його апеляційну скаргу з підстав зазначених в ній, скасувати вирок суду першої інстанції та закрити кримінальне провадження відносно ОСОБА_7 у зв`язку з відсутністю у його діях складу кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 307, ч.2 ст. 307 КК України.

Прокурор, в судовому засіданні апеляційної інстанції просила подану стороною захисту апеляційну скаргу з підстав наведених у ній залишити без задоволення, а вирок районного суду скасувати з підстав грубого порушення вимог КПК щодо написання вироку, зокрема його резолютивної частини.

Мотиви суду при прийнятті рішення.

Встановивши суть вироку та з`ясувавши вимоги апеляційної скарги сторони захисту, вислухавши думку учасників кримінального провадження щодо заявлених апеляційних вимог, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів приходить до наступного.

Відповідно до вимог ч.1 ст. 404 КПК суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Згідно з вимогами ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, ухваленим компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Вирок, який ухвалюється іменем України, є найважливішим актом правосуддя у кримінальних провадженнях і до його ухвалення належить підходити з винятковою відповідальністю, суворо дотримуючись вимог статей 370, 371, 374 КПК України.

За змістом ст. 374 КПК України, резолютивна частина вироку, яким особа визнана винуватою, зокрема, має містити покарання, призначене по кожному з обвинувачень, що визнані судом доведеними та остаточну міру покарання, обрану судом.

Суперечливість висновків суду у вироку, прийняття необґрунтованого рішення є неприпустимим.

У кримінальному провадженні щодо ОСОБА_7 вирок районного суду містить істотні недоліки, у зв`язку з чим його не можна визнати законним і обґрунтованим.

Як вбачається, оскаржуваним вироком ОСОБА_7 , визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень передбачених ч.1 ст. 307 та ч.2 ст. 307 КК України та призначено йому покарання:

-за ч.1 ст. 307 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки;

-за ч.2 ст. 307 КК України на строк 6 років 3 місяці з конфіскацією майна.

На підставі ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено ОСОБА_7 , остаточне покарання у виді 6 років 3 місяці з конфіскацією належного йому майна.

Отже, призначаючи покарання за ч.2 ст. 307 КК України, суд допустився помилки, оскільки не вказав, який саме вид покарання слід застосувати до обвинуваченого ОСОБА_7 ..

Окрім того, призначаючи остаточне покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, на підставі ст. 70 КК України, суд також не вказав виду покарання, яке застосовує до останнього.

Вирок у такій редакції було надіслано обвинуваченому, прокурору та іншим учасникам судового провадження.

Слід зазначити, що ч.1 та ч.2 ст. 307 КК України передбачає безальтернативне покарання у виді позбавлення волі, однак суд апеляційної інстанції позбавлений можливості виправити помилку в резолютивній частині вироку районного суду, зважаючи на те, що на вирок районного суду оскаржує лише захисник в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 який просив скасувати вирок й закрити провадження щодо останнього у зв`язку з відсутністю у його діях складу кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 307, ч.2 ст. 307 КК України, а інших апеляційних скарг від учасників кримінального провадження не надходило.

Отже, на думку колегії суддів, допущення такого порушення під час ухвалення вироку є неприйнятним, адже це ставить під сумнів законність ухваленого рішення та його виконання.

Таким чином, судом першої інстанції при постановлені вироку відносно ОСОБА_7 допущено істотні порушення вимог матеріального та процесуального права, що є підставою для його скасування.

Однією з гарантій забезпечення правової визначеності, елементом стабільності судового рішення та його законної сили є його незмінність. Суд, який ухвалив рішення, після його проголошення, не має права його змінити або скасувати.

Реалізуючи та дотримуючись загальних процесуальних засад кримінального провадження, що містяться у главі 2 КПК України, колегія суддів дійшла висновку про наявність істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне і обґрунтоване рішення, що обумовлює необхідність скасування оскаржуваного вироку та призначення нового судового розгляду у суді першої інстанції.

Вирішуючи питання про подальший рух кримінального провадження після скасування вироку, колегія суддів виходить з наступного.

Порушення судом першої інстанції вищезазначених засад кримінального провадження та вимог п.2 ч.4 ст. 374 КПК України щодо змісту резолютивної частини обвинувального вироку не відноситься до передбаченого в ч.1 ст. 415 КПК України переліку підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції.

Проте, відповідно до вимог ч.6 ст. 9 КПК України, у випадках, коли положення КПК України не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч.1 ст. 7 КПК України.

Відповідно до п.4 ч.1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Допущені судом першої інстанції порушення вимог кримінального процесуального законодавства, колегія суддів, відповідно до ч.1 ст. 412 КПК України, визнає істотними та такими, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, що є підставою для скасування вироку, у зв`язку з чим а апеляційна скарга сторони захисту частковому задоволенню

Керуючись ст.ст. ч.1 ст. 7, ч.6 ст. 9, 404, 405, п.6 ч.1 ст. 407, п.4 ч.1 409, ч.1 ст. 412, п.1 ч.1 ст. 413, 418, 419, 424 КПК України, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Вижницького районного суду Чернівецької області від 21 лютого 2022 року щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого за ч.1 ст. 307 та ч.2 ст. 307 КК України скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Обрати обвинуваченому ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою на строк 60 діб, тобто до 17 червня 2022 року включно.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Суддя-доповідач: ОСОБА_1

Судді: ОСОБА_2

ОСОБА_3