Справа №587/2755/14-к Головуючий у суді у 1 інстанції - ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/816/30/22 Суддя-доповідач - ОСОБА_2
Категорія - Незаконне виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення, пересилання чи збут наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 квітня 2022 року колегія суддів Сумського апеляційного суду в складі:

головуючого-судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря судового засідання ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Суми матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_7 зі змінами до вказаної апеляційної скарги, поданими заступником керівника Сумської обласної прокуратури ОСОБА_8 на вирок Ковпаківського районного суду м. Суми від 29.11.2019 року, відносно

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , проживаючого в АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останнього разу

- 25.11.2016 року вироком Ковпаківського районного суду м. Суми за ч.2 ст. 186, ст. 71, ч.5 ст. 72 КК України до 5 років позбавлення волі,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 309 та ч. 2 ст. 307 КК України,-

ВСТАНОВИЛА:

До апеляційного суду надійшла апеляційна скарга прокурора у кримінального провадження ОСОБА_7 в якій він просив вирок Ковпаківського районного суду м. Суми від 29.11.2019 року, скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та ухвалити новий вирок, яким вважати ОСОБА_9 засудженим за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 309 та ч. 2 ст. 307 КК України і призначити покарання:

- за ч. 1 ст. 309 КК України у виді 1 року позбавлення волі;

- за ч. 2 ст. 307 КК України, із застосуванням ст. 69 КК України, у виді 3 років позбавлення волі з конфіскацією майна крім житла.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, просив призначити ОСОБА_9 остаточне покарання у виді 3 років позбавлення волі з конфіскацією майна крім житла.

На підставі ст. 71 КК України просив призначити ОСОБА_9 покарання за сукупністю вироків, а саме до остаточного покарання, призначеного за сукупністю злочинів, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Сумського районного суду Сумської області від 27.08.2013 року, та остаточно призначити ОСОБА_9 покарання у виді 3 років 1 місяця позбавлення волі з конфіскацією майна, крім житла.

Також, до вказаної апеляційної скарги засупником керівника Сумської обласної прокуратури ОСОБА_8 подано зміни в яких прокурр просив вирок Ковпаківського районного суду м. Суми від 29.11.2019 року, змінити та виключити з нього посилання на призначення ОСОБА_9 покарання за правилами ч. 4 ст. 70 КК України з урахуванням попереднього вироку Ковпаківського районного суду м. Суми від 25.11.2016 року та зарахування відбутого ОСОБА_9 за цим вироком покарання. В іншій частині вирок суду прокурор просив залишити без зміни.

Даним вироком ОСОБА_9 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 309, ч.2 ст. 307 КК України та призначено йому покарання:

- за ч.1 ст. 309 КК України у виді 1 року позбавлення волі;

- за ч.2 ст. 307 КК України, із застосуванням ст. 69 КК України, у виді 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна, окрім житла.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_9 остаточно призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна, окрім житла.

На підставі ч.4 ст. 70 КК України, у строк покарання ОСОБА_9 зараховано покарання, відбуте повністю за попереднім вироком Ковпаківського районного суду м. Суми від 25.11.2016 року, у виді 5 років позбавлення волі і остаточно призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна, окрім житла.

На підставі ч.5 ст. 72 КК України, ОСОБА_9 у строк призначеного покарання зараховано строк попереднього ув`язнення з 24.12.2015 року по 25.11.2016 року і з 17.02.2017 року по 06.07.2017 року, з 19.02.2018 року по 21.05.2018 року і з 17.09.2019 року по 29.11.2019 року, що становить 05 років 8 місяців 15 днів станом на 29.11.2019 року.

Цим же вироком суду, ОСОБА_9 визнано вважати таким, що відбув покарання, призначене за вироком Ковпаківського районного суду м. Суми від 29.11.2019 року, повністю.

Також, у зв`язку з тим, що ОСОБА_9 є таким, що відбув покарання за вироком суду повністю, раніше застосований запобіжний захід у виді тримання під вартою відносно нього скасовано, а ОСОБА_9 звільнено з-під варти в залі суду.

Стягнуто з ОСОБА_9 на користь держави 1 378,96 грн процесуальних витрат, а долю речового доказу вирішено у відповідності до ст. 100 КПК України.

В обґрунтування вимог зміненої апеляційної скарги засупник керівника Сумської обласної прокуратури ОСОБА_8 стверджував, що в останнє ОСОБА_9 був засуджений 25.11.2016 року вироком Ковпаківського районного суду м. Суми за ч. 2 ст. 186, ст. 71 КК України до 5 років позбавлення волі. За правилами ч.5 ст. 72 КК України ОСОБА_9 зараховано час його перебування під вартою з 22.10.2012 року по 19.09.2013 року та з 05.03.2015 року по 25.11.2016 року з розрахунку, що 1 дню попереднього ув`язнення відповідає 2 дні позбавлення волі. Також, 07.08.2020 року ухвалою Сумського апеляційного суду вказаний вирок Ковпаківського районного суду м. Суми від 25.11.2016 року відносно ОСОБА_9 , було змінено та з його мотивувальної і резолютивної частини виключено посилання про зарахування у строк відбуття покарання періоду з 22.10.2012 року по 19.09.2013 року, в іншій частині вирок суду залишений без зміни. Таком чином, вирок Ковпаківського районного суду м. Суми від 25.11.2016 року відносно ОСОБА_9 набрав законної сили 07.08.2020 року і на час ухвалення оскаржуваного вироку Ковпаківського районного суду м. Суми від 29.11.2019 року не повинен враховуватись при призначенні ОСОБА_9 остаточного покарання, визначеного до відбування.

З огляду на викладене, на переконання прокурора, суд першої інстанції безпідставно призначив ОСОБА_9 покарання за сукупністю злочинів на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, врахувавши при цьому вирок Ковпаківського районного суду м. Суми від 25.11.2016 року, який на той час законної сили не набрав.

У зв`язку з вказаним, вирок суду першої інстанції повинен бути змінений та з нього слід виключити посилання суду на призначення ОСОБА_9 покарання за правилами ч. 4 ст. 70 КК України з урахуванням попереднього вироку Ковпаківського районного суду м. Суми від 25.11.2016 року та зарахування відбутого ОСОБА_9 за цим вироком покарання.

Інші учасники кримінального провадження вирок суду першої інстанції в апеляційному порядку не оскаржували.

Як встановлено судом першої інстанції у перших числах серпня 2014 року (встановити точну дату в ході досудового розслідування і в ході судового слідства не представилось можливим) ОСОБА_9 близько 14.00 год., проходячи повз міст, який проходить над залізничними коліями поблизу вул. Ковпака в м. Суми, побачив поодиноко ростучу рослину коноплі та достовірно знаючи, що рослини коноплі є наркотичним засобом, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, порушуючи Закон України «Про обіг в Україні наркотичних засобів, психотропних речовин, їхніх аналогів і прекурсорів» від 15.02.1995 з подальшими змінами від 22.12.2006, Закон України «Про засади протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин та зловживання ними» від 15.12.2005 з подальшими змінами від 22.12.2006, діючи умисно, з метою послідуючого виготовлення наркотичних засобів для власного вживання шляхом поління, зірвав з куща коноплі стебл з верхівкою та листям. Таким чином, незаконно придбав наркотичний засіб для власного вживання, який в подальшому відокремив від вказаної частини рослини листя та верхівки з насінням та перетер їх руками до того стану, щоб можна було вживати шляхом поління, тобто незаконно виготовив наркотичний засіб за місцем його зберігання, де сховав у місці його знаходження, для подальшого власного вживання, без мети збуту.

Не зупиняючись на досягнутому, ОСОБА_9 , частину незаконно придбаних ним рослини коноплі вжив шляхом паління через саморобний пристрій для вживання наркотичних засобів, а решту переніс до себе додому за адресою: АДРЕСА_2 та заховав у приміщенні покинутої кочегарки навпроти свого будинку, тобто продовжив зберігати наркотичний засіб для власного вживання без мети збуту.

Крім того, 07.11.2014 року близько 10 год ОСОБА_9 зателефонував його знайомий ОСОБА_10 , який перебував у СІЗО, та попрохав його передати йому до СІЗО передачу з продуктами харчування, яку зберуть його знайомі, але доставити її до СІЗО, вони не мають змоги, ОСОБА_9 дав свою згоду. З власної ініціативи він вирішив у передачу покласти наркотичний засіб, який зберігав у себе у кочегарці напроти свого будинку, щоб зробити приємне своєму товаришу. Цього ж дня, 0 10.30 год., усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, порушуючи Закон України «Про обіг в Україні наркотичних засобів, психотропних речовин, їхніх аналогів і прекурсорів» від 15.02.1995 з подальшими змінами від 22.12.2006, Закон України «Про засади протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин та зловживання ними» від 15.12.2005 з подальшими змінами від 22.12.2006, діючи умисно, ОСОБА_9 , придбав на ринку по АДРЕСА_3 пачки зеленого чаю, розірвавши вказані пачки з чаєм вдома, він висипав їх зміст у полієтиленовий пакет і також всипав рослини коноплі, які зберігав у себе, перемішавши суміш, зав`язав пакет та заховавши собі під куртку на маршрутному таксі поїхав на вул. Роменська у м. Суми, тобто став незаконно перевозити наркотичний засіб «канабіс» з метою його подальшого збуту.

Продовжуючи свої протиправні дії, ОСОБА_9 прибув до території СІЗО м. Суми, що розташоване за адресою: провулок Гайовий, 19 м. Суми, де разом з ОСОБА_11 , який не будучи обізнаним про те, що серед продуктів харчування, які вони передають до СІЗО знаходиться наркотичний засіб, передав отриманий пакет з передачею до СІЗО м. Суми, тобто таким чином ОСОБА_9 збув наркотичний засіб. 07.11.2014 о 16 год. в кімнаті прийому передач м. Суми за адресою: провулок Гайовий, 19, серед речей, які ОСОБА_11 передав на ім`я ОСОБА_12 виявлено та вилучено речовину рослинного походження, яка утворювала з себе суміш особливо небезпечного наркотичного засобу канабіс та речовин рослинного походження, в яких комплексу мікроморфологічних і анатомічних ознак, характерних для рослин роду коноплі та рослин роду мак снодійний, не виявлено. Маса канабісу із суміш, згідно висновку експерта НДЕКЦ від 14.11.2014 №1352 в перерахунку на висушену речовину становить 21,62 г.

Своїми умисними діями, які виразилися у незаконному придбанні, виготовленні та зберіганні наркотичного засобу канабісу без мети збуту, масою в перерахунку на суху речовину 21,63 г ОСОБА_9 вчинив кримінальне правопорушення за ч. 1 ст. 309 КК України та за ч.2 ст. 307 КК України як збут особливо небезпечного наркотичного засобу у місця позбавлення волі.

Апеляційний розгляд даного кримінального провадження було проведено без участі обвинуваченого ОСОБА_13 та його захисника адвоката ОСОБА_14 виходячи з таких обставин.

Так, матеріали даного кримінального провадження надійшли до Сумського апеляційного суду 03.01.2020 року та призначалися до апеляційного розгляду 8 разів, а саме: на 24.03.2020 року (а.с. 10 т. 5), на 07.07.2020 року (а.с. 23 т.5), на 14.09.2020 року (а.с. 32 т. 5), на 09.12.2020 року (а.с. 41 т.5), на 24.03.2021 року (а.с. 47 т.5), на 29.06.2021 року (а.с. 61 т.5), на 18.10.2021 року (а.с. 70 т.5) та на 06.04.2022 року. Судові засідання не відбувались з наступних причин: неявка учасників (захисника, обвинуваченого), подані клопотання про відкладення слухання справи на іншу дату, через відсутність підтверджень про належне сповіщення обвинуваченого і захисника про дату, час і місце судового засідання, в зв?язку з відсутністю складу суду, неможливість доставки обвинуваченого через звільнення з-під варти.

Між тим, з останніх повідомлень про вручення поштових відправлень, вбачається, що захисником обвинуваченого адвокатом ОСОБА_14 та дружиною обвинуваченого ОСОБА_9 листи з датою, часом і місцем чергового слухання справи в Сумському апеляційному суді на 06.04.2022 року, отримані, однак до суду ні обвинувачений ні захисник так і не з`явились, причин неявки не повідомили, клопотань про відкладення слухання справ на іншу дату не заявили.

З огляду на викладене, з метою дотримання розумних строків розгляду апеляційної скарги, колегія суддів, вважає можливе розгляд справи провести у відсутність обвинуваченого і захисника, оскільки явка обвинуваченого в дане судове засідання не є обов`язковою, оскільки питання про погіршення становища обвинуваченого не ставиться , що узгоджується з положеннями ч.4 ст. 405 КПК України.

Тому, заслухавши доповідь судді, доводи прокурора ОСОБА_6 , яка підтримала вимоги зміненої апеляційної скарги прокурора та просила внести зміни до оскаржуваного вироку суду у відповідності із зазначеними в скарзі доводами , вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи зміненої апеляційної скарги заступника керівника Сумської обласної прокуратури колегія суддів дійшла такого висновку.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Так, попередньо подану апеляційну скаргу прокурор не підтримав та просив вирок суду першої інстанції переглянути в апеляційному порядку виходячи до вимог зміненої апеляційної скарги, які прокурор в ході апеляційного розгляду справи підтримала.

Зі зміненої апеляційної скарги прокурора вбачається, що ні фактичних обставин справи, ні доведеності вини обвинуваченого ні правильності правової кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_9 прокурор не оскаржував, разом з тим вирок суду він просив змінити та вважав, що з нього слід виключити посилання суду на призначення ОСОБА_9 покарання за правилами ч. 4 ст. 70 КК України з урахуванням попереднього вироку Ковпаківського районного суду м. Суми від 25.11.2016 року та зарахування відбутого ОСОБА_9 за цим вироком покарання, з чим колегія суддів погоджується.

Так, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що вироком Ковпаківського районного суду м. Суми від 29.11.2019 року, ОСОБА_9 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 309, ч.2 ст. 307 КК України та на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, ОСОБА_9 призначено остаточне покарання у виді 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна, окрім житла.

Крім цього, цим же вироком, на підставі ч.4 ст. 70 КК України, у строк покарання ОСОБА_9 , суд першої інстанції зарахував покарання, відбуте повністю за попереднім вироком Ковпаківського районного суду м. Суми від 25.11.2016 року, у виді 5 років позбавлення волі, відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України у строк покарання зарахував ОСОБА_9 певні періоди попереднього ув`язенння.

Однак, перевіривши доводи апеляційної скарги прокурора зі змінами, такі висновки суду першої інстанції колегія суддів вважає передчасними.

Так, з матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_9 був засуджений 25.11.2016 року вироком Ковпаківського районного суду м. Суми за ч. 2 ст. 186, ст. 71 КК України до 5 років позбавлення волі. За правилами ч.5 ст. 72 КК України ОСОБА_9 зараховано час його перебування під вартою з 22.10.2012 року по 19.09.2013 року та з 05.03.2015 року по 25.11.2016 року з розрахунку, що 1 дню попереднього ув`язнення відповідає 2 дні позбавлення волі.

Крім того 07.08.2020 року ухвалою Сумського апеляційного суду вказаний вирок Ковпаківського районного суду м. Суми від 25.11.2016 року відносно ОСОБА_9 , було змінено та з його мотивувальної і резолютивної частини виключено посилання про зарахування у строк відбуття покарання періоду з 22.10.2012 року по 19.09.2013 року, в іншій частині вирок суду залишений без зміни.

Таком чином, як правильно наголосив прокурор, вирок Ковпаківського районного суду м. Суми від 25.11.2016 року відносно ОСОБА_9 набрав законної сили 07.08.2020 року і на час ухвалення оскаржуваного вироку Ковпаківського районного суду м. Суми від 29.11.2019 року не повинен враховуватись при призначенні ОСОБА_9 остаточного покарання, визначеного до відбування.

З огляду на викладене, колегія суддів погоджується з твердженнями прокурора про безпідставне призначення ОСОБА_9 судом першої інстанції покарання за сукупністю злочинів на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, врахувавши при цьому вирок Ковпаківського районного суду м. Суми від 25.11.2016 року, який на той час законної сили не набрав.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно до п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є застосування закону, який не підлягає застосуванню.

З огляду на викладене, керуючись п. 2 ч. 1 ст. 407 КПК України, колегія суддів вважає за необхідне вирок Ковпаківського районного суду м. Суми від 29.11.2019 року відносно ОСОБА_9 , змінити, та виключити з його мотивувальної і резолютивної частини посилання на призначення ОСОБА_9 покарання за правилами ч. 4 ст. 70 КК України з урахуванням вироку Ковпаківського районного суду м. Суми від 25.11.2016 року та зарахування відбутого ОСОБА_9 за цим вироком покарання.

Крім того, відповідно до ч. 2 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного характеру. Якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.

Тому, враховуючи вказані положення кримінального процесуального закону України суд апеляційної інстанції вважає за необхідне зазначити про наступне, що також було встановлено при вивченні колегією суддів матеріалів даного кримінального провадження, однак що не було вказано прокурором та не оскаржено іншими учасниками спарви в апеляційному порядку.

Так, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_9 інкримінується кримінальне правопорушення за ч. 1 ст. 309 КК України, яке він вчинив в серпні 2014 року, та у вчиненні якого 29.11.2019 року вироком Ковпаківського районного суду м. Суми він був визнаний винним з призначенням за ч. 1 ст. 309 КК України покарання у виді 1 року позбавлення волі.

Водночас, слід зауважити, що станом на день вчинення ОСОБА_9 злочину серпень 2014 року, злочин за ч. 1 ст. 309 КК України карався штрафом від п`ятдесяти до ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправними роботами на строк до двох років, або арештом на строк до шести місяців, або обмеженням волі на строк до трьох років, або позбавленням волі на той самий строк.

Зміни до санкції вказаної частини статті КК України було внесено 22.11.2018 року Законом України № 2617-VIII, який набрав чинності 01.07.2020 року, та санкція ч. 1 ст. 309 КК України передбачала вже інше покарання - штраф від однієї тисячі до трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправні роботи на строк до двох років, або арешт на строк до шести місяців, або обмеження волі на строк до п`яти років, тобто позбавлення волі, як такого, санкція вказаної статті вже не передбачала.

З огляду на викладне, та керуючись п. 4 ч. 1 ст. 408 КПК України, колегія суддів, вважає за необхідне вирок суду першої інстанції змінити та обвинуваченому ОСОБА_9 , за ч. 1 ст. 309 КК України, пом`якшити призначене покарання з призначенням його в межах санкцієї вказаної частини статті, що діє на момент перегляду даного вироку судом апеляційної інстанції, а саме визначити покарання у виді 6 місяців арешту.

Крім того, з урахуванням вказаних змін, слід звернути увагу і на визначені ст. 49 КК України строки давності, що визначають звільнення особи від кримінальної відповідальності.

Так, відповідно до п.2 ч. 1 ст. 49 КК України особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею кримінального правопорушення і до дня набрання вироком законної сили минули такі строки: три роки - у разі вчинення кримінального проступку, за який передбачено покарання у виді обмеження волі, чи у разі вчинення нетяжкого злочину, за який передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк не більше двох років.

Відповідно до ч. 5 ст. 74 КК України особа також може бути за вироком суду звільнена від покарання на підставах, передбачених статтею 49 цього Кодексу.

З огляду на викладене, а також на те, що злочин передбачений ч. 1 ст. 309 КК України ОСОБА_9 було вчинено ще у серпні 2014 року, колегія суддів вважає за необхідне, на підставі п.2 ч.1 ст. 49 та ч. 5 ст. 74 КК України, звільнити ОСОБА_9 від призначеного покарання за ч. 1 ст. 309 КК України, у зв`язку із закінченням строків давності.

Також, перевіривши періоди попереднього ув`язнення, які на підставі ч.5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України від 26.11.2015 року № 838-VIII), були вироком суду першої інстанції зараховані обвинуваченому ОСОБА_9 у строк покарання, а саме: - з 24.12.2015 року по 25.11.2016 року; - з 17.02.2017 року по 06.07.2017 року; - з 19.02.2018 року по 21.05.2018 року; - з 17.09.2019 року по 29.11.2019 року, то колегія суддів зазначає наступне.

Так, щодо першого періоду попереднього ув`язнення з 24.12.2015 року по 25.11.2016 року, то оскільки він стосується вироку Ковпаківського районного суду м. Суми від 25.11.2016 року, покарання з урахуванням якого, як вказувалося вище, було безпідставно враховано судом першої інстанції при призначенні ОСОБА_9 покарання за даним вироком, за ч. 4 ст. 70 КК України, то колегія суддів також вважає його безпідставно зарахованим судом першої інстанції в строк покарання за даним, оскаржуваним, вироком суду і не вбачає підстав для його врахування.

Водночас встановлено, що запобіжний захід відносно ОСОБА_9 на досудовому розслідуванні не обирався, а його було обрано вже в ході судового розгляду справи 13.01.2015 року, який потім неодноразово продовжувався до 09.09.2016 року (ухвала про обрання запобіжного заходу та ухвали про його продовження (а.с. 23 т. 2, а.с.88 т. 2, а.с. 136 т.2, а.с. 174 т.2, а.с. 180 т.2, а.с. 196 т.2, а.с. 213 т.2, а.с. 221 т.2, а.с. 248 т.2, а.с. 4 т.3, а.с. 30 т.3, а.с. 68 т.3).

З огляду на викладене, на підставі ч.5 ст. 72 КК України(в редакції Закону України від 26.11.2015 року № 838-VIII), колегія суддів вважає за необхідне зарахувати обвинуваченому ОСОБА_9 у строк покарання вказаний строк перебування його під вартою в даному кримінальному провадженні.

Щодо інших, періодів попереднього ув`язнення, що були зараховані судом першої інстанції обвинуваченому ОСОБА_9 у строк покарання, то до їх аналізу апеляційний суд не вдається, з огляду на відсутність зі сторони прокурора клопотань про їх дослідження та відсутність повноважень на самостійне виключення їх з вироку суду першої інстанції з підстав можливого погіршення становища обвинуваченого, що суперечить положенням ч. 2 ст. 404 КПК України.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 408, 419 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_7 задовольнити частково.

Апеляційну скаргу зі змінами поданими заступником керівника Сумської обласної прокуроратури ОСОБА_15 задовольнити повністю.

Вирок Ковпаківського районного суду м. Суми від 29.11.2019 року відносно ОСОБА_9 , якого визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень передбачених ч. 1 ст. 309, ч. 2 ст. 307 КК України, змінити у зв`язку з допущеним неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Вважати ОСОБА_9 засудженим за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання (в редакції Закону №2617-VIII від 22.11.2018) у виді арешту на строк 6 місяців.

На підставі п.2 ч.1 ст. 49 та ч. 5 ст. 74 КК звільнити ОСОБА_9 від призначеного покарання за ч. 1 ст. 309 КК України, у зв`язку із закінченням строків давності.

ОСОБА_9 вважати засудженим за ч.2 ст. 307 КК України із застосуванням ст. 69 КК України до основного виду покарання у виді п`ять років позбавлення волі з конфіскацією майна, окрім житла.

На підставі ч.5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України від 26.11.2015 року № 838-VIII) зархувати ОСОБА_9 в строк призначеного покарання строк попереднього ув`язнення з 13.01.2015 року по 09.09.2016 року з 17.02.2017 по 06.07.2017, з 19.02.2018 по 21.05.2018 та з 17.09.2019 року по 29.11.2019 року.

Виключити з мотивувальної та резолютивної частини вироку Ковпаківського районного суду м. Суми від 29.11.2019 року посилання на призначення ОСОБА_9 покарання за правилами ч. 4 ст. 70 КК України з урахуванням вироку Ковпаківського районного суду м. Суми від 25.11.2016 року та зарахування відбутого ОСОБА_9 за цим вироком покарання.

В іншій частині вирок суду залишити без зміни.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили негайно та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4