Номер провадження: 11-кп/813/284/22
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12.07.2022 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючий суддя ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурорів: ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження за № 0002313 від 12.09.2020 року за апеляційною скаргою заступника керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Київського районного суду м. Одеси від 24.12.2020 року, стосовно:
ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Одеси, українки, громадянки України, з середньою освітою, заміжньої, маючої на утриманні малолітню дитину інваліда, офіційно не працевлаштованої, раніше не судимої, проживаючої за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимої,
обвинуваченої у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч.2 ст.15, ч.1 ст.185 КК України та кримінального правопорушення, передбаченого, ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України, -
встановив:

Оскарженим вироком суду першої інстанції ОСОБА_10 визнана винуватою у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч.2 ст.15, ч.1 ст.185 КК України та кримінального правопорушення, передбаченого, ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України, та їй призначено покарання:
- за ч.1 ст.185 КК України у виді громадських робіт, строком на 100 годин;
- за ч.2 ст.185 КК України у виді обмеження волі строком на 2 роки.
На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено ОСОБА_10 покарання у виді обмеження волі строком на 2 роки.
Відповідно до ст.75 КК України ОСОБА_10 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк 1 рік.
Відповідно до п.1,2 ч.1 ст.76 КК України на ОСОБА_10 покладено обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Вироком суду вирішено питання про долю речових доказів.
Згідно вироку суду першої інстанції ОСОБА_10 визнана винуватою у тому що, вона, 11.09.2020 року, о 14 год. 40 хв., перебуваючи у приміщенні супермаркету «Сільпо» - ТОВ «Сільпо фуд», який розташований за адресою: м. Одеса, проспект Небесної Сотні, буд. № 14-Д, діючи умисно, з корисливих мотивів, скориставшись тим, що за її діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу, дістала з полиці та поклала у рюкзак, пляшку віскі «Jack Daniel`s», об`ємом 700 мл, вартістю 403,90 грн., та пляшку віскі марки «Ballantine`s Finest», об`ємом 500 мл. Вартістю 237,50 грн., на загальну суму 641 грн., тим самим завдавши матеріальної шкоди товариству на вказану суму.
Після чого, ОСОБА_10 намагалась таємно заволодіти чужим майном, однак довести свій злочинний намір до кінця не змогла із причин, що не залежали від її волі, у зв`язку з тим, що при виході з магазину була затримана охоронцем супермаркету.
Крім того, повторно, 11.09.2020 року, о 17 год. 35 хв., ОСОБА_10 , перебуваючи у приміщенні магазину «Єва» - ТОВ «РУШ», що розташований за адресою: м. Одеса, вул. Люстдорфська дорога, 50/1, діючи умисно, з корисливих мотивів, скориставшись тим, що за її діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу, дістала з полиці та поклала у рюкзак жіночу туалетну воду «Sergio Tacchini Fantasy Forever Eau», ємкістю 30 мл, вартістю 559,20 грн., рідке мило для вмивання «Nivea Make Up exper 3 в 1», ємкістю 100 мл., вартістю 82,40 грн., міцелярний мус «Nivea Make Up exper», для зняття макіяжу, ємкістю 150 мл., вартістю 60,72 грн., освіжував повітря «Air Wick Pure», весняний настрій, ємкістю 250 мл., вартістю 58,80 грн., маску желе «Wrinkle care since 2011 Red Wine», ємкістю 120 мл., вартістю 384,20 грн., на загальну суму 1145,32 грн., тим самим завдавши матеріальної шкоди товариству на вказану суму.
Після чого, ОСОБА_10 , шляхом виносу намагалась таємно заволодіти чужим майном, однак довести свій злочинний намір до кінця не змогла із причин, що не залежали від її волі, у зв`язку з тим, що при виході з магазину була затримана охоронцем супермаркету.
Повторно, 12.09.2020 року, об 11 год. 10 хв., ОСОБА_10 , перебуваючи у приміщенні супермаркету «Таврія В», ПП «Таврія Плюс», що розташований за адресою: м. Одеса, вул. Люстдорфська дорога, буд. № 88, діючи умисно, з корисливих мотивів, скориставшись тим, що за її діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу, дістала з полиці та поклала у рюкзак, який звисав у неї на лівому плечі, пляшку віскі «Jack Daniel`s», об`ємом 700 мл, вартістю 488,07 грн., тим самим завдавши матеріальної шкоди товариству на вказану суму.
Після чого, ОСОБА_10 , шляхом виносу намагалась таємно заволодіти чужим майном, однак довести свій злочинний намір до кінця не змогла із причин, що не залежали від її волі, у зв`язку з тим, що при виході з магазину була затримана охоронцем супермаркету.
Того ж дня, 12.09.2020 року, о 13 год. 35 хв., ОСОБА_10 , повторно, перебуваючи у приміщенні супермаркету «Точка» - ПП «РС Точка», що розташований за адресою: м. Одеса, вул. проспект Адміральський, 31, діючи умисно, з корисливих мотивів, скориставшись тим, що за її діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу, дістала з полиці та поклала у рюкзак, пляшку рому «Bacardi», об`ємом 500 мл, вартістю 223,85 грн., банку чаю «Lovare Cleopatras night», вагою 80 гр., вартістю 46,50 грн., засіб для прання «Ушастий нянь», об`ємом 1,2 л, вартістю 67,02 грн., на загальну суму 337,37 грн., тим самим завдавши матеріальної шкоди товариству на вказану суму.
Після чого, ОСОБА_10 , шляхом виносу намагалась таємно заволодіти чужим майном, однак довести свій злочинний намір до кінця не змогла із причин, що не залежали від її волі, у зв`язку з тим, що при виході з магазину була затримана охоронцем супермаркету.
Повторно, 12.09.2020 року, о 15 год. 47 хв., ОСОБА_10 , перебуваючи у приміщенні супермаркету «АТБ» - ТОВ «АТБ маркет», що розташований за адресою: м. Одеса, вул. Інглезі, 6-В, діючи умисно, з метою особистого збагачення та з корисливих мотивів, скориставшись тим, що за її діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу, дістала з полиці та поклала у рюкзак, який звисав у неї на лівому плечі, пляшку віскі «Jameson», об`ємом 500 мл., вартістю 449,70 грн., тим самим завдавши матеріальної шкоди товариству на вказану суму.
Після чого, ОСОБА_10 , шляхом виносу намагалась таємно заволодіти чужим майном, однак довести свій злочинний намір до кінця не змогла із причин, що не залежали від її волі, у зв`язку з тим, що при виході з магазину була затримана охоронцем супермаркету.
Крім того, повторно, 14.09.2020 року, о 13 год. 50 хв., ОСОБА_10 , перебуваючи у приміщенні супермаркету «Сільпо» - ТОВ «Сільпо Фуд», що розташований за адресою: м. Одеса, проспект Небесної Сотні, 5-А, діючи умисно, з корисливих мотивів, скориставшись тим, що за її діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу, дістала з полиці та поклала у рюкзак пляшку віскі «Jim Beam Honey», об`ємом 700 мл., вартістю 333,60 грн., тим самим завдавши матеріальної шкоди товариству на вказану суму.
Після чого, ОСОБА_10 , шляхом виносу намагалась таємно заволодіти чужим майном, однак довести свій злочинний намір до кінця не змогла із причин, що не залежали від її волі, у зв`язку з тим, що при виході з магазину була затримана охоронцем супермаркету.
Також, повторно, 14.09.2020 року, о 16 год. 15 хв., ОСОБА_10 , перебуваючи у приміщенні супермаркету «Сільпо» - ТОВ «Сільпо Фуд», що розташований за адресою: м. Одеса, вул. Фонтанська дорога, 58/1, діючи умисно, з корисливих мотивів, скориставшись тим, що за її діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу, дістала з полиці та поклала у рюкзак, який звисав у неї на лівому плечі, пляшку коньяку «Hennessy», об`ємом 350 мл., вартістю 360,65 грн., тим самим завдавши матеріальної шкоди товариству на вказану суму.
Після чого, ОСОБА_10 , шляхом виносу намагалась таємно заволодіти чужим майном, однак довести свій злочинний намір до кінця не змогла із причин, що не залежали від її волі, у зв`язку з тим, що при виході з магазину була затримана охоронцем супермаркету.
Не погоджуючись з вироком суду першої інстанції прокурор подав апеляційну скаргу, в якій не оспорюючи фактичні обставини справи та доведеність вини обвинуваченої у вчиненні злочинів, а також правильності кваліфікації її дій, посилається на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та просить вирок суду в частині призначення покарання скасувати і ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_10 за ч.2 ст.15, ч.1 ст. 185 КК України покарання у виді 100 годин громадський робіт; за ч.2 ст.15. ч.2 ст. 185 КК України призначити покарання у виді 2 років позбавлення волі. На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_10 у виді позбавлення волі строком на 2 роки. На підставі ст.75 КК України прокурор просить звільнити ОСОБА_10 від відбування призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком 1 рік, з покладенням обов`язків, передбачених п.п.1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України. В іншій частині вирок суду прокурор просить залишити без змін.

Прокурор посилається на неврахування судом першої інстанції факту наявності у ОСОБА_10 малолітньої дитини, з огляду на що, відповідно до ч.3 ст. 61 КК України, їй не може бути призначене покарання у виді обмеження волі. Крім того, прокурор посилається на те, що у вступній та мотивувальній частині вироку суд вказав, що ОСОБА_10 обвинувачується у вчиненні злочинів із застосування ч.2 ст. 15 КК України, однак призначаючи покарання неправильно кваліфікував її дії та не вказав кваліфікуючу ознаку «закінчений замах» на таємне викрадення чужого майна та не послався у кожному випадку на ч.2 ст.15 КК України.

Іншими особами, які мають право на апеляційне оскарження, вирок суду першої інстанції в даному кримінальному провадженні не оскаржений.

В судове засідання апеляційного суду обвинувачена ОСОБА_10 не з`явилась, однак враховуючи позицію прокурора ОСОБА_7 , яка частково підтримала апеляційну скаргу прокурора та просила вирок суду змінити, не погіршуючи становища обвинуваченої, а під час апеляційного розгляду право на захист забезпечено участю захисника ОСОБА_8 , колегія суддів вважає за можливе провести судовий розгляд за відсутністю обвинуваченої.

Заслухавши суддю-доповідача; пояснення прокурора ОСОБА_7 , яка частково підтримала апеляційну скаргу прокурора, просила вирок суду змінити та застосувати до ОСОБА_10 положення ст. 69 КК України при призначені покарання за вчинення злочину, передбаченого за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185та призначити останній покарання: за ч.2 ст.15, ч.1 ст.185 КК України - у виді громадських робіт, строком на 100 (сто) годин; за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України із застосуванням положень ч.1 ст.69 КК України - у виді громадських робіт, строком на 120 (сто двадцять) годин; відповідно до ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_10 покарання у виді громадських робіт, строком на 120 (сто двадцять) годин; пояснення захисника, який не заперечував проти часткового задоволення апеляційної скарги прокурора з урахуванням позиції прокурора ОСОБА_7 ; вивчивши матеріали кримінального провадження; обговоривши доводи апеляційної скарги; колегія суддів дійшла висновку про таке.

Згідно вимог ст. 370 КПК України (далі КПК) судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Положення ст.ст. 370, 373 КПК регламентують, що вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 цього кодексу. Обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення в ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.
Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості обвинуваченої ОСОБА_10 у скоєнні інкримінованих злочинів, за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи та підтверджуються наявними в ній доказами, які судом досліджувались в порядку, визначеному ч.3 ст.349 КПК.
В апеляційного суду немає підстав ставити під сумнів істинність фактів, встановлених під час проведення судового розгляду в суді першої інстанції, оскільки обвинувачена не заперечувала обставин вчинених злочинів та доведеність її вини.
Що стосується доводів апеляційної скарг прокурора щодо існування підстав для скасування вироку та ухвалення нового, у зв`язку з неправильним застосуванням кримінального закону через призначення обвинуваченій покарання у виді обмеження волі,що не може бути до неї застосоване, то вони є частково обґрунтованими.
Апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції не в повній мірі врахував всі обставини кримінального провадження та призначив обвинуваченій покарання, яке не може бути до неї застосоване, а також при призначенні покарання не виконав вимоги, передбачені п.2 ч.4 ст. 374 КПК та постановив вирок, який підлягає зміні в частині призначеного покарання, з огляду на наступне.
Призначаючи покарання обвинуваченій ОСОБА_10 суд першої інстанції виходив з того, що обвинувачена визнала свою вину в інкримінованих їй злочинах, також врахував суспільну небезпечність і характер вчинених нею кримінальних правопорушень, тяжкість скоєного, позитивну характеристику, щире каяття в скоєному, активну участь у розкритті кримінального правопорушення, пом`якшуючі обставини та відсутність обтяжуючих обставин, а також думку потерпілих, які претензій матеріального та морального характеру на мають.
Зазначивши у мотивувальній частині вироку вказані обставини, суд вважав недоцільним відбування ОСОБА_10 покарання у виді позбавлення волі та дійшов висновку про можливість звільнення обвинуваченої від відбування призначеного покарання з випробуванням (ст.75 КК України).
Зокрема, суд першої інстанції призначив обвинуваченій ОСОБА_10 за ч.1 ст.185 КК України у виді громадських робіт, строком на 100 годин, а за ч.2 ст.185 КК України у виді обмеження волі строком на 2 роки. За сукупністю кримінальних правопорушень, на підставі ч.1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, суд остаточно призначив ОСОБА_10 покарання у виді обмеження волі строком на 2 роки та застосував положення ст. 75 КК України, звільнивши ОСОБА_10 від відбування призначеного покарання з випробуванням строком на 1 рік.
Проте, призначене судом покарання не відповідає вимогам кримінального закону, зокрема ст. 65 КК України, відповідно до якої суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених ч. 2 ст. 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Водночас, відповідно до ч. 1 ст. 61 КК України покарання у виді обмеження волі полягає у триманні особи в кримінально-виконавчих установах відкритого типу без ізоляції від суспільства в умовах здійснення за нею нагляду з обов`язковим залученням засудженого до праці.
Окрім того, відповідно до ч. 3 зазначеної статті обмеження волі не застосовується до неповнолітніх, вагітних жінок і жінок, що мають дітей віком до чотирнадцяти років, до осіб, що досягли пенсійного віку, військовослужбовців строкової служби та до осіб з інвалідністю першої і другої групи.
Як вбачається із вступної частини вироку суду першої інстанції, в ньому зазначені дані особи обвинуваченої ОСОБА_10 , де містяться відомості, що у неї на утримані перебуває малолітня дитина-інвалід, тобто зазначені обставини були встановлені судом першої інстанції під час розгляду даного кримінального провадження, але в супереч вимогам ст.61 КК України, не були враховані при призначені покарання.
За таких обставин, апеляційний суд погоджується із доводами прокурора про те, що судом першої інстанції ОСОБА_10 призначене покарання, яке в силу ст. 61 КК України, не могло бути призначене, що свідчить про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Крім того, апеляційний суд вважає слушними доводи прокурора щодо порушення судом вимог п.2 ч.4 ст. 374 КПК, відповідно до яких у разі визнання особи винуватою у резолютивній частині вироку зазначається в тому числі рішення про визнання особи винуватою у пред`явленому обвинуваченні та відповідні статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність; покарання, призначене по кожному з обвинувачень, що визнані судом доведеними, та остаточна міра покарання, обрана судом.
Натомість, як вбачається вироку суду першої інстанції судом не враховані зазначені вимоги Закону, оскільки ОСОБА_10 обвинувачується у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч.2 ст.15, ч.1 ст.185 КК України та злочину, передбаченого, ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України, але правильно кваліфікувавши дії обвинуваченої, у резолютивній частині вироку, суд призначив покарання, не зазначивши кваліфікуючу ознаку, яка була визнана ним доведеною, а саме вчинення закінчених замахів на вчинення кримінального проступку та злочину, які їй інкримінувались.
Більш того, вказані обставини відповідно до ч.3 ст.68 КК України обов`язково враховуються при призначенні покарання, оскільки за вчинення замаху на кримінальне правопорушення строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу.
Апеляційний суд погоджується з доводами прокурора ОСОБА_7 стосовно суворості призначеного ОСОБА_10 покарання за вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України, з огляду на таке.
Згідно ст. 65 КК України, суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів.
Ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, означає з`ясування судом, насамперед, питання про те, до злочинів якої категорії тяжкості відносить закон (ст.12 КК України) вчинене у конкретному випадку злочинне діяння. Беручи до уваги те, що у ст. 12 КК України дається лише видова характеристика ступеня тяжкості злочину, що знаходить своє відображення у санкції статті, встановленій за злочин цього виду, суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак тощо.
Під особою обвинуваченого розуміється сукупність фізичних, соціально-демографічних, психологічних, правових, морально-етичних та інших ознак індивіда, щодо якого ухвалено обвинувальний вирок, які існують на момент прийняття такого рішення та мають важливе значення для вибору покарання з огляду мети та засад його призначення.
Водночас, відповідно до ч. 1 ст. 69 КК України за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за це кримінальне правопорушення.
Відповідно до роз`яснень, які містяться у абз. 1, 2 п. 8 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 року №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» у кожному випадку призначення основного покарання, нижчого від найнижчої межі, передбаченої законом за даний злочин, або перехід до іншого, більш м`якого виду основного покарання, або не призначення обов`язкового додаткового покарання, суд зобов`язаний у мотивувальній частині вироку зазначити, які саме обставини справи або дані про особу підсудного він визнає такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину і впливають на пом`якшення покарання, а в резолютивній - послатися на ч. 1 ст. 69 КК України.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_10 свою вину визнала, погодилась на розгляд кримінального провадження відповідно до вимог ст.349 КПК України, не оспорювала вирок суду в частині призначення покарання.
Крім того, обвинувачена раніше до кримінальної відповідальності не притягувалась, а відповідно до вироку суду обставинами, що пом`якшують покарання ОСОБА_10 визнано щире каяття, активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення.
Водночас, апеляційний суд вважає, що при наявності зазначених обставин, які пом`якшують покарання обвинуваченої, суд першої інстанції не врахував обставини, які можна взяти до уваги як такі, що знижують ступінь вчиненого злочину, а саме те, що фактична матеріальна шкода потерпілим завдана не була, оскільки майно було повернуто останнім, а представники потерпілих жодних матеріальних претензій до обвинуваченої не мали.
Також при призначенні покарання судом першої інстанції не було надано належної оцінки перебуванню на утриманні обвинуваченої малолітньої дитини-інваліда, що визнається апеляційним судом пом`якшуючою обставиною.
Виходячи з вище наведеного, апеляційний суд вважає, що при призначенні ОСОБА_10 покарання за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України можливо відповідно до ст. 69 КК України призначити покарання більш м`яке, ніж передбачене ч.2 ст.185 КК України, а саме у виді громадських робіт.
Зважаючи на встановлені апеляційним судом обставини, вимога апеляційної скарги заступника керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_9 про скасування вироку є безпідставними, а також враховуючи слушність доводів прокурора ОСОБА_7 щодо можливості зміни вироку з фактичним пом`якшенням призначеного покарання, оскаржений вирок суду першої інстанції підлягає зміні в частині призначеного покарання.
До такого висновку апеляційний суд приходить з огляду на таке.
Згідно із ч. 1 ст. 421 КПК обвинувальний вирок, ухвалений судом першої інстанції, може бути скасовано у зв`язку з необхідністю застосувати закону про більш тяжке кримінальне правопорушення чи суворіше покарання, скасувати неправильне звільнення від відбування покарання, збільшити суми, які підлягають стягненню, або в інших випадках, коли це погіршує становище обвинуваченого.
Наведений у цій нормі процесуального права перелік способів погіршення правового становища обвинуваченого за результатами апеляційного розгляду не є вичерпним. Встановлені ст. 421 КПК межі повноважень апеляційного суду стосуються випадків скасування вироків суду першої інстанції як із прийняттям власного остаточного рішення, так і з призначенням нового судового розгляду якщо за наслідками апеляційної процедури, крім передбачених цією статтею підстав для втручання у вирок, буде виявлено допущені судом першої інстанції процедурні порушення, зазначені в ч. 1 ст. 415 КПК.
Системний аналіз зазначених положень закону дає підстави для висновку, що погіршенням правового становища обвинуваченого судом апеляційної інстанції є: скасування виправдувального вироку; застосування кримінального закону про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення; призначення більш суворого покарання; скасування неправильного звільнення від відбування покарання; застосування щодо особи інших заходів кримінально-правового характеру, що не були застосовані судом першої інстанції; збільшення сум, які підлягають стягненню з обвинуваченого; прийняття інших рішень, які передбачають більш обтяжливе для обвинуваченого та/або тривале втручання у його права і свободи чи перспективу настання таких наслідків за результатами нового судового розгляду.
Що стосується погіршення правового становища обвинуваченого, у частині обрання заходу примусу та порядку його відбування, то встановленою ч. 1 ст. 421 КПК забороною охоплюються два способи: застосування суворішого покарання і скасування неправильного звільнення від відбування покарання.
Призначення покарання і звільнення від його відбування, попри нерозривний взаємозв`язок з точки зору правових наслідків для засудженого, мають відмінну юридичну природу і є окремими заходами, які послідовно застосовуються судом у разі прийняття відповідного рішення. При цьому вирішення питання про обрання особі виду покарання передує вирішенню питання про звільнення від його відбування з випробуванням, що прямо випливає зі змісту положення ч. 1 ст. 75 КК.
Виходячи зі змісту ч. 1 ст. 75 КК неправильне звільнення від відбування покарання на підставі цієї статті має місце у випадках помилкового застосування судом її положень якщо суд прийняв відповідне рішення всупереч прямій законодавчій забороні (в разі засудження особи за корупційний злочин чи обрання їй заходу примусу, вид та/або розмір яких виходить за встановлені цією правовою нормою межі), або ж належним чином не обґрунтував своїх висновків про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання.
У разі пом`якшення в апеляційному чи касаційному порядку заходу примусу, від відбування якого особу було звільнено на підставі ст. 75 КК, підставою для прийняття такого рішення є надмірна суворість призначеного покарання, а не помилкове звільнення обвинуваченого від його відбування. У такому випадку суд апеляційної, касаційної інстанції не констатує незаконності чи необґрунтованості висновків суду нижчого рівня в частині застосування ст.75 КК. Отже, за результатами перегляду судових рішень положення зазначеної статті не застосовуються виключно у зв`язку з переходом до іншого, більш м`якого за видом покарання, можливості звільнення від відбування якого закон не передбачає.
Однак скасування неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання може розглядатися як «поворот до гіршого» в тому випадку, коли воно стосується покарання, від відбування якого особу було звільнено.
Метою закріпленого в ч. 1 ст. 421 КПК принципу заборони «повороту до гіршого» (reformatio in peius) є забезпечення свободи реалізації права обвинуваченого на оскарження до суду вищого рівня вироку, який він вважає необґрунтованим. Цей принцип покликаний не допустити ситуацій, коли б особа, оспорюючи в апеляційній скарзі висновки суду першої інстанції про доведеність висунутого їй обвинувачення, порушуючи питання про кваліфікацію своїх дій як менш тяжкого кримінального правопорушення або кримінального проступку, пом`якшення призначеного покарання, звільнення від його відбування або заперечуючи застосовані місцевим судом мотиви та/або підстави виправдання, наражалася на небезпеку прийняття ще більш несприятливого для себе рішення. Адже в такому випадку обвинувачений опинявся б перед вибором: чи звертатися з апеляційною скаргою, за результатами розгляду якої його правове становище, навпаки, може бути погіршено.
Наведений вище принцип реалізується шляхом обмеження процесуальних повноважень суду апеляційної інстанції, який вправі посилити кримінальну відповідальність у будь-який спосіб виключно за наслідками розгляду поданих з відповідних підстав апеляційних скарг прокурора, потерпілого, його представника.
Проте зазначене обмеження не повинне перешкоджати особі ефективно здійснювати своє право на захист, порушуючи перед судом вищого рівня питання про застосування альтернативного заходу примусу, який є м`якшим у силу закону і який сама особа вважає для себе сприятливішим.
Принцип недопустимості «повороту до гіршого» є похідним від закріплених у статтях 20, 24 КПК загальних засад забезпечення прав на захист і на оскарження процесуальних рішень. Здійснення цих прав не може вважатися ефективним без надання обвинуваченому, засудженому можливості порушувати перед апеляційним, касаційним судом питання про зміну вироку, ухвали у спосіб, який він вважає для себе більш сприятливим, з реальною перспективою задоволення відповідних вимог за умови визнання їх судом обґрунтованими по суті.
Свобода сторін у використанні своїх прав у визначених кримінальним процесуальним законом межах становить зміст диспозитивності процесу, що згідно зі ст. 26 КПК належить до загальних засад кримінального провадження.
Наведене не означає, що позиція обвинуваченого, засудженого, його захисника є вирішальною при визначенні меж повноважень суду щодо прийняття рішення, яке має ґрунтуватися насамперед на правильному застосуванні норм матеріального і процесуального права.
Обмеження, встановлені кримінальним процесуальним законом з метою захисту прав обвинуваченого, засудженого, не повинні перешкоджати йому ефективно обстоювати власну правову позицію про призначення м`якшого за видом покарання, порядок виконання якого не зумовлює ризиків застосування більш обтяжливих для особи заходів порівняно з існуючим становищем.
З урахуванням наведеного та постанови Великої палати Верховного Суду від 07.12.2021 року (справа №617/775/20), апеляційний суд вважає за необхідне змінити вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання, оскільки в такий спосіб становище обвинуваченої не погіршується.
Порушень вимог КПК, які б слугували підставами для скасування вироку, апеляційним судом не встановлено.

В силу п. 2 ч. 1 ст. 407 КПК за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити його.
Відповідно до ч. 1 ст. 408 КПК, суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі пом`якшення призначеного покарання, а також в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становище обвинуваченого.
Згідно п. 4 ч. 1, ч. 2 ст. 409 КПК підставою для зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
З урахуванням наведеного, апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції підлягає зміні в частині призначеного покарання.
Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 408, 409, 413, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,-

постановив:

Апеляційну скаргу заступника керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Київського районного суду м. Одеси від 24.12.2020 року відносно ОСОБА_10 змінити в частині призначеного покарання.

Викласти абзаци 1 та 2 резолютивної частини вироку в такій редакції:
« ОСОБА_10 визнати винуватою у скоєнні кримінального проступку, передбаченого ч.2 ст.15, ч.1 ст.185 КК України та у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України та призначити їй покарання:
-за ч.2 ст.15, ч.1 ст.185 КК України у виді громадських робіт, строком на 100 (сто) годин;
- за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України, із застосуванням ч.1 ст.69 КК України у виді громадських робіт, строком на 120 (сто двадцять) годин.
Відповідно до ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_10 покарання у виді громадських робіт, строком на 120 (сто двадцять) годин».
Виключити з резолютивної частини вироку абзаци третій та четвертий.
В іншій частині вирок районного суду залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту його проголошення і може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4