ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1524/22 Справа № 186/144/21 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 вересня 2022 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
судді-доповідача ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
за участю:
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченої ОСОБА_7 ,
захисника-адвоката ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовомузасіданні, в режимі відеоконференції, кримінальне провадження № 0000285 за апеляційними скаргами обвинуваченої ОСОБА_7 та прокурора Першотравенської окружної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Першотравенського міського суду Дніпропетровської області від 24 березня 2022 року щодо ОСОБА_7 , -
ВСТАНОВИЛА:
цим вироком
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Дніпропетровськ, громадянки України, не працюючої, розлученої, маючої на утримані неповнолітню дитину ОСОБА_10 ІНФОРМАЦІЯ_2 , проживаючої без реєстрації за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимої,

визнано винуватою у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 309, ч. 2 ст. 307 КК України та призначено покарання:

- за ч. 1 ст. 309 КК України у виді обмеження волі на строк 1 рік;
- за ч. 2 ст. 307 КК України у виді позбавлення волі на строк 6 років з конфіскацією всього особистого належного їй майна, крім житла.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років з конфіскацією всього особистого належного їй майна, крім житла.
Строк відбування покарання ОСОБА_7 ухвалено рахувати з моменту її фактичного затримання, зарахувавши у цей строк період її попереднього ув`язнення з 13 години 50 хвилин 28 січня 2021 року по 24 березня 2021 року включно.
Внесену ОСОБА_11 заставу в сумі 113 500 гривень 00 копійок після набрання вироком законної сили ухвалено повернути заставодавцю.
На підставі ст. ст. 96-1, 96-2 КК України конфісковано у власність держави одержані внаслідок вчинення кримінального правопорушення передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, - грошові кошти, вилучені у ОСОБА_7 в загальній сумі 723 гривні, які знаходяться в матеріалах кримінального провадження (спеціальний пакет №2652343), та 50 гривень, які знаходяться в матеріалах кримінального провадження (спеціальний пакет № ЕХР 0220083).
Вирішено долю судових витрат та речових доказів.
Вказаним вироком ОСОБА_7 визнано винуватою у вчиненні наступного.

У невстановлений час, при невстановлених обставинах, ОСОБА_7 незаконно придбала з метою подальшого збуту рідину масою 0,9191 г, яка містить в собі особливо небезпечний наркотичний засіб «опій ацетильований», обіг якого заборонений, маса в перерахунку на суху речовину становить 0,0018 г, та психотропну речовину «метамфетамін», обіг якої обмежено, загальною масою 0,0008 г, яку вона, переслідуючи єдиний злочинний умисел зберігала з метою збуту.

У подальшому, приблизно об 10.44 год. 17.09.2020 року, реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на незаконний збут вищевказаної рідини, ОСОБА_7 , перебуваючи біля будівлі КНП «Першотравенська МЛ», що розташована за адресою: вул. Шахтарської Слави, 1, м. Першотравенськ Дніпропетровської області, незаконно збула ОСОБА_12 медичний шприц з рідиною масою 0,9191 г, яка містить в собі особливо небезпечний наркотичний засіб «опій ацетильований», обіг якого заборонений, маса в перерахунку на суху речовину становить 0,0018 г, та психотропну речовину «метамфетамін», обіг якої обмежено, загальною масою 0,0008 г, відповідно, за що отримала від ОСОБА_12 грошові кошти у сумі 300 грн.

Крім цього, встановлено, що ОСОБА_7 , у невстановлений час, при невстановлених обставинах, незаконно придбала особливо небезпечний наркотичний засіб «опій ацетильований», обіг якого заборонений. У цей час у ОСОБА_7 виник злочинний умисел, спрямований на незаконне придбання та подальше зберігання вказаного наркотичного засобу.

Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на незаконне придбання та зберігання особливо небезпечного наркотичного засобу «опію ацетильованого», обіг якого заборонений, без мети збуту, ОСОБА_7 , у невстановлений слідством час, при невстановлених слідством обставинах віднесла вказаний наркотичний засіб до свого місця проживання за адресою: АДРЕСА_1 , таким чином незаконно придбала особливо небезпечний наркотичний засіб «опій ацетильований», обіг якого заборонений та зберігала без мети збуту.

У період часу з 18.33 год. по 20.51 год. 17.09.2020 року, під час проведення обшуку у квартирі за адресою: АДРЕСА_1 , де проживає ОСОБА_7 , було вилучено медичний шприц з рідиною масою 0,6834 г, яка містить в собі особливо небезпечний наркотичний засіб «опій ацетильований», обіг якого заборонений, маса в перерахунку на суху речовину становить 0,0219 г, та психотропну речовину «метамфетамін», обіг якої обмежено, загальною масою 0,0178 г, яку ОСОБА_7 незаконно зберігала без мети збуту.

В апеляційних скаргах:
- обвинувачена проситьвказаний вирок скасувати та визнати її невинуватою у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, у зв`язку з відсутністю в діянні складу кримінального правопорушення, а кримінальне провадження в цій частині закрити на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України. Визнати її винною у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, та призначити покарання у виді обмеження волі на строк 4 роки.
Вважає оскаржуваний вирок необґрунтованим, у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження. Судом не було дотримано вимог кримінального процесуального закону.
На думку обвинуваченої, суд першої інстанції не взяв до уваги покази свідка ОСОБА_11 , а їй не дали дати покази у суді про її невинуватість у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України.
- прокурор просить вказаний вирокв частині призначеного покарання, скасувати та ухвалити свій вирок, призначивши ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 307 КК України у виді позбавлення волі на строк 9 років з конфіскацією всього особистого належного майна, крім житла; за ч. 1 ст. 309 КК України у виді обмеження волі на строк 2 роки. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суровим, остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 9 років з конфіскацією всього особистого належного майна, крім житла.

Вважає, що даний вирок суду має бути скасований в частині призначення покарання, у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченої.

На думку прокурора, при залишенні без змін такої міри покарання, яку призначено місцевим судом ОСОБА_7 , не реалізовуватиметься мета покарання, яка передбачає не тільки кару, а й виправлення засудженого, запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так і іншими особами, схильними до вчинення злочинів у сфері незаконного обігу психотропних засобів, які усвідомлюватимуть, що за скоєння подібних тяжких злочинів вони можуть відбутись таким невиправдано м`яким покаранням, як мінімальне покарання пов`язане з позбавлення волі.

Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу сторони обвинувачення та просив її задовольнити, а апеляційну скаргу обвинуваченої просив залишити без задоволення, обвинувачену та її захисника, які просили апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, та просили задовольнити апеляційну скаргу ОСОБА_7 , перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційні скарги не підлягають задоволенню, з наступних підстав.

Згідно з ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Перевіркою наявних матеріалів встановлено, що суд першої інстанції постановляючи вищевказаний вирок, в повній мірі дотримався зазначених вимог закону.
Апеляційним переглядом встановлено, що суд першої інстанції ретельно перевіривши зібрані під час досудового розслідування та надані прокурором докази, на підставі яких ОСОБА_7 було пред`явлено обвинувачення за ч. 1 ст. 309, ч. 2 ст. 307 КК України, навів у вироку детальний аналіз усіх досліджених доказів і дав належну оцінку як кожному з них, так і їх сукупності у взаємозв`язку. При цьому констатував, що за встановлених фактичних обставин скоєного, дії останньої охоплюються складом кримінальних правопорушень, визначених ч. 1 ст. 309, ч. 2 ст. 307 КК України. З позицією суду першої інстанції погоджується і суд апеляційної інстанції.

Щодо доводів апеляційної скарги обвинуваченої про те, що її слід визнати невинуватою у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, у зв`язку з відсутністю в діянні складу кримінального правопорушення, а кримінальне провадження в цій частині закрити на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України, колегія суддів вважає їх необґрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню, виходячи з наступного.

Так, сама обвинувачена ОСОБА_7 в суді першої інстанції вину в пред`явленому їй обвинуваченні визнала частково, повідомивши, що напередодні 17.09.2020 року, їй неодноразово на мобільний телефон дзвонив невідомий хлопець, який представився як ОСОБА_13 , та прохав її допомогти придбати будь-які наркотики. ОСОБА_7 зрозуміла, що це провокація поліції та відмовила йому. Але 17.09.2020 року він знову зателефонував та сказав, що лежить в лікарні, йому дуже погано та знову благав принести наркотики. ОСОБА_7 погодилася та пішла до лікарні, де він передав їй 300 гривень, а вона йому - шприц. В шприці була вода, але можливо там були залишки наркотиків, які вона придбала для себе. Стосовно вилученого під час обшуку в той же день за місцем її проживання шприца з опієм та метамфетаміном ОСОБА_7 зазначила, що вказані речовини вона зберігала для власного вживання. Придбала вона їх як «закладки». Щодо однорідності речовин вилучених у неї в квартирі та у цього хлопця, ОСОБА_7 пояснила, що це може бути через те, що вона цей шприц перед цим використовувала сама. Коли хлопець купляв шприц, він не міг бути в полі зору понятих, пересуваючись по коридору лікарні.

Тобто, фактично, особисто ОСОБА_7 частково визнала свою винуватість у скоєному.

Винуватість ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 309, ч. 2 ст. 307 КК України, вину у вчиненні яких вона визнала частково, також підтверджена наступними доказами:

- поясненнями свідка ОСОБА_12 , про те, що він раніше вживав наркотичні засоби та купляв їх у ОСОБА_7 , в нього був номер її мобільного телефону. В середині вересня він зателефонував ОСОБА_7 та запропонував вчергове продати йому наркотики, вона погодилася. Після 10:00 годин до обіду вона підійшла до міської лікарні, де передала йому шприц з речовиною. За це він заплатив 300 грн., двома купюрами по 100 грн. та двома по 50 грн. ОСОБА_7 сказала йому, що вона ще додала в шприц «метамфетамін». Отриманий шприц він передав в палаті міської лікарні №14 співробітникам поліції в присутності понятих. Також ОСОБА_12 пояснив, що дійсно телефонував ОСОБА_7 декілька разів, оскільки вона запізнювалася та він хотів дізнатися коли вона прийде.

Ці пояснення ОСОБА_12 є послідовними, та узгоджуються з сукупністю інших доказів, наведених у вироку.

Так, згідно пояснень свідка ОСОБА_11 , він помічав раніше за ОСОБА_7 , як вона вживає наркотичні засоби.

Згідно протоколу про результати контролю за вчиненням злочину від 17 вересня 2020 року, за участю оперативного закупника ОСОБА_12 та понятих ОСОБА_14 та ОСОБА_15 17.09.2020 року у приміщенні палати №14 хірургічного відділення Першотравенської міської лікарні по вул. Шахтарської Слави, буд. 1 м. Першотравенська, громадянин ОСОБА_12 дав добровільну згоду на проведення оперативної закупки у громадянки ОСОБА_7 . ОСОБА_12 були видані грошові кошти в сумі 300 грн. для проведення оперативної закупки. Після цього ОСОБА_7 зателефонувала ОСОБА_12 , попрохала підійти до центрального входу Першотравенської міської лікарні, де він передав грошові кошти ОСОБА_7 , а остання о 10:40 годині сказала йому взяти з її сумочки медичний шприц з наркотичною речовиною опій-ацетильований. ОСОБА_12 взяв вказаний шприц, поклав його до кишені та повернувся до працівників поліції. Після огляду ОСОБА_12 виявлено його мобільний телефон та медичний шприц з рідиною схожою на наркотичний засіб опій-ацетильований об`ємом 2 мл, який було вилучено та поміщено в сейф пакет.

Відповідно до протоколу про результати аудіо-відеоконтролю місця від 23 вересня 2020 року та доданими до нього відеозаписами, з яких вбачається, що 17.09.2020 року, особа, яка залучена до конфіденційного співробітництва була одягнута в сорочку обладнану засобами аудіо-відео фіксації. 17.09.2020 року о 10:40 годині останній знаходився в палаті №14 хірургічного відділення Першотравенської міської лікарні, спустившись на перший поверх пройшов до запасного виходу міської лікарні, що б зустрітися з ОСОБА_7 , яка збуває наркотичний засіб опій-ацетильований. Далі, о 10:43 годині пішов до центрального виходу міської лікарні, та о 10:44 годині зустрівся з ОСОБА_7 , передав їй грошові кошти, а вона сказала взяти в неї з сумочки шприц з наркотичною речовиною опій-ацетильований. О 10:44 годині ОСОБА_16 видав придбаний шприц працівникам поліції.

Протоколом обшуку від 17 вересня 2020 року та доданими до нього відеозаписами, з яких вбачається, що 17.09.2020 року в присутності понятих за адресою: АДРЕСА_1 , де проживає ОСОБА_7 , було вилучено в тому числі медичний шприц об`ємом 2 мл з рідиною масою 0,6834 г та грошові кошти в загальній сумі 823 грн. серед яких купюра 100 грн.

Згідно висновку експерта від 30.11.2020 року, в медичному шприці об`ємом 2 мл, який видав ОСОБА_12 , знаходиться прозора рідина жовтого кольору масою 0,9191 г, яка містить в собі метамфетамін - психотропну речовину, обіг якої обмежено та опій ацетильований - особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонений. Маса метамфетаміну складає 0,0008 г. Маса опію ацетильованого в перерахунку на суху речовину становить 0,0018 г. Також в медичному шприці об`ємом 2 мл, який вилучено під час обшуку житла ОСОБА_7 , знаходиться прозора рідина світло-коричневого кольору масою 0,6834 г, яка містить в собі метамфетамін - психотропну речовину, обіг якої обмежено та опій ацетильований - особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонений. Маса метамфетаміну складає 0,0178 г. Маса опію ацетильованого в перерахунку на суху речовину становить 0,0219 г.

В ході апеляційного розгляду встановлено, що дослідивши безпосередньо під час судового провадження вищевказані докази, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про їх належність і допустимість, та оцінивши їх за своїми внутрішніми переконаннями вірно зазначив, що ОСОБА_7 дійсно вчинила кримінальні правопорушення, передбачені ч. 1 ст. 309 КК України (незаконне придбання, зберігання без мети збуту особливо небезпечного наркотичного засобу), та ч. 2 ст. 307 КК України (незаконне придбання, зберігання з метою збуту, а також незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу та психотропної речовини).

Колегія суддів погоджується з такими висновками суду першої інстанції, вважає їх обґрунтованими, відповідними встановленим в ході судового провадження судом першої інстанції обставинам кримінальних правопорушень та такими, що зроблені на підставі всебічно оцінених письмових доказів, які є належними, достатніми та допустимими.

У зв`язку з цим, доводи обвинуваченої про недоведеність її вини у скоєних злочинах, та неправильність юридичної кваліфікації скоєного є безпідставними та задоволенню не підлягають.

Таку позицію обвинуваченої апеляційний суд розцінює як намагання уникнути кримінальної відповідальності за скоєне.

Відносно доводів апеляційної скарги прокурора щодо скасування оскаржуваного вироку, у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченої внаслідок його м`якості, колегія суддів зазначає наступне.

Згідно ч. 2 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Відповідно до ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Згідно ст. 65 КК України суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

Відповідно до ч. 2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.

На думку колегії суддів, призначаючи ОСОБА_7 покарання, суд першої інстанції повністю дотримався вимог кримінального та кримінального процесуального закону України.

Як вбачається з оскаржуваного вироку, при обранні обвинуваченій ОСОБА_7 виду та міри покарання, суд першої інстанції врахував обставини, при яких скоєно кримінальні правопорушення, тяжкість вчинених кримінальних правопорушень, які згідно ст. 12 КК України відносяться до кримінального проступку (ч. 1 ст. 309 КК) та тяжкого злочину (ч. 2 ст. 307 КК), та дані про особу обвинуваченої, яка раніше не судима, не працює, має на утриманні малолітню дитину, за місцем проживання характеризується задовільно, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває.
Обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання обвинуваченій ОСОБА_7 відповідно до ст. ст. 66, 67 КК України, судом першої інстанції не встановлено.
Колегія суддів апеляційного суду погоджується з висновком суду першої інстанції про призначення ОСОБА_7 за скоєні кримінальні правопорушення покарання, із застосуванням вимог ч. 1 ст. 70 КК України, у виді позбавлення волі на строк 6 років з конфіскацією всього особистого належного їй майна, крім житла.
Зазначений висновок суду першої інстанції є обґрунтованим, відповідає вимогам ст. ст. 65-67 КК України, а призначене судом покарання у відповідності до ст. 50 КК України є необхідним та достатнім для виправлення ОСОБА_7 , та для запобігання вчиненню нею нових кримінальних правопорушень.

При цьому колегія суддів враховує і практику рішень Європейського суду з прав людини. Так, в справі Скополла проти Італії від 17.09.2009 року, Високий суд зазначив, що складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним.

Тому, виходячи з вищевикладеного, колегія суддів приходить до висновку про необґрунтованість та безпідставність доводів прокурора про невідповідність призначеного судом першої інстанції покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченої.

Істотних порушень норм права, які тягнуть за собою обов`язкове скасування або зміну вироку суду першої інстанції під час перевірки кримінального провадження в порядку апеляційної процедури, - не встановлено.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку, що вирок суду є законним та обґрунтованим, та не вбачає підстав для задоволення апеляційних скарг.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407,419 КПК України, колегія суддів, -
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційні скарги обвинуваченої ОСОБА_7 та прокурора Першотравенської окружної прокуратури ОСОБА_9 , - залишити без задоволення.
Вирок Першотравенського міського суду Дніпропетровської області від 24 березня 2022 року щодо ОСОБА_7 , - залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з дня її проголошення, і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4