Номер провадження: 11-кп/813/1472/22
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
27.07.2022 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд в складі:

головуючий суддя ОСОБА_2 ,

судді ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретарки судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

представника потерпілого ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

захисника ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги потерпілого ОСОБА_10 та його представника адвоката ОСОБА_7 на ухвалу Малиновського районного суду м. Одеси від 27.04.2022 року про повернення обвинувального акту у кримінальному провадженні №0000119 від 17.12.2019 року за обвинуваченням ОСОБА_8 та ОСОБА_11 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.28, ч.2 ст.197-1 КК України
установив
Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом першої інстанції
До Малиновського районного суду м. Одеси надійшов обвинувальний акт у кримінальному провадженні №0000119 внесеному до ЄРДР 17.12.2019 року за обвинуваченням ОСОБА_8 та ОСОБА_11 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.28, ч.2 ст.197-1 КК України.

Ухвалою Малиновського районного суду м. Одеси від 27.04.2022 року вказаний обвинувальний акт був повернутий прокурору для усунення недоліків.

Суд мотивував своє рішення тим, що зміст обвинувального акту, порядок його складання та затвердження, а також які документи долучаються до нього не відповідають вимогам передбаченим ст.291 КПК України, оскільки з аналізу викладення фактичних обставин вчинення кримінального правопорушення, та формулювання обвинувачення, суд позбавлений можливості дійти до беззаперечного висновку та встановити належну особу, яка є потерпілою в рамках даного кримінального провадження.
Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи, яка їх подала
На дану ухвалу потерпілий та його представник подали аналогічні апеляційні скарги в яких вважають ухвалу незаконною та такою, що винесена з істотним порушенням вимог кримінально процесуального закону.

В апеляційній скарзі зазначають, що 24.02.2021 року вже було вирішено питання про відповідність обвинувального акту нормам КПК України та призначено кримінальну справу до судового розгляду. Після заміни складу суду, суд мав розпочати розгляд кримінального провадження зі стадії судового розгляду, а не зі стадії підготовчого провадження.

Крім того апелянти вважають, що перевіряючи обвинувальний акт на відповідність нормам ст.291 КПК України, суд не має права вдаватись до перевірки встановлених досудовим розслідуванням обставин, адже такі дії суд вчиняє виключно на стадії судового розгляду.

На підставі викладеного, потерпілий ОСОБА_10 та його представник адвокат ОСОБА_7 просять оскаржувану ухвалу скасувати та повернути обвинувальний акт до суду першої інстанції для продовження розгляду справи зі стадії судового розгляду.

Потерпілий ОСОБА_10 та обвинувачений ОСОБА_11 у судове засідання апеляційного суду не з`явилися, про день та час розгляду справи були повідомлені належним чином, клопотань про відкладення розгляду справи не заявляли.

Відповідно до ч.4 ст.405 КПК України неприбуття сторін або інших учасників кримінального провадження не перешкоджає проведенню розгляду, якщо такі особи були належним чином повідомлені про дату, час і місце апеляційного розгляду та не повідомили про поважні причини свого неприбуття.

Враховуючи вищезазначене, вислухавши думку прокурора, обвинуваченого ОСОБА_8 , його захисника та представника потерпілого,які вважали за можливе розглянути справу за відсутності одного з обвинувачених та потерпілого, враховуючи належне повідомлення останніх, та те, що у судовому засіданні бере участь представник потерпілого, з метою дотримання розумних строків розгляду справи, апеляційний суд дійшов висновку розглядати справу за відсутності потерпілого ОСОБА_10 та обвинуваченого ОСОБА_11 .

Позиції учасників судового розгляду
Заслухавши суддю-доповідача; пояснення представника потерпілого, який підтримав доводи апеляційних скарг та просив їх задовольнити; думку прокурора, обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги; дослідивши матеріали судового провадження та перевіривши доводи апеляційних скарг, апеляційний суд дійшов таких висновків.
Мотиви суду апеляційної інстанції.
Згідно з положеннями ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з приписами ч.1 ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Відповідно до припису п.3 ч.3 ст.314 КПК України у підготовчому судовому засіданні суд має право повернути обвинувальний акт, якщо він не відповідає вимогам КПК України.

Згідно із ч.1 ст. 337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею.
За змістом п.13 ч.1 ст.3 КПК України обвинувачення це твердження про вчинення певною особою діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність, висунуте в порядку, встановленому цим Кодексом.
Відповідно до ч.2 ст.291 КПК України обвинувальний акт має містити, окрім іншого, анкетні відомості кожного потерпілого (прізвище, ім`я, по батькові, дата та місце народження, місце проживання, громадянство) (п.3), а також виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення» (п. 5).

Згідно з ч.1 ст.91 КПК України в кримінальному провадженні підлягають доказуванню, серед іншого, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення).
Наведені правові норми у їх системному зв`язку указують на те, що «межі висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта» (ч.1 ст.337 КПК України) визначаються не тільки «формулюванням обвинувачення», але й викладеним у обвинувальному акті змістом фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, та визначеною в обвинувальному акті правовою кваліфікацією кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність (п. 5 ч. 2 ст. 291 КПК), оскільки «формулювання обвинувачення» є підсумком кримінально-правової оцінки фактичних обставин, а тому безпосередньо та нерозривно з ними пов`язане.
Цей висновок підтверджується й положеннями ч.3 ст.337 КПК України, згідно з якою з метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.
Положення ч.1 ст.337 КПК України мають на меті забезпечити особі можливість знати точний обсяг висунутого обвинувачення, від якого він повинен захищатися (включаючи як фактичні обставини, які прокурор вважає встановленими та які будуть предметом доказування в суді, так і відповідну правову кваліфікацію).
Як зауважив Європейський суд з прав людини (далі ЄСПЛ) у справі «Малофєєва проти Росії» (заява № 36673/04, рішення від 30.05.2013 року, §112) вимоги пункту 3 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція) є спеціальними аспектами права на справедливий судовий розгляд, гарантованого пунктом 1 статті 6 Конвенції. Відповідно до підпункту «a» пункту 3 статті 6 Конвенції кожен обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення має право бути негайно і детально поінформованим зрозумілою для нього мовою про характер і причини обвинувачення, висунутого проти нього. Підпункт «b» пункту 3 статті 6 Конвенції гарантує обвинуваченому «достатній час і можливості для підготовки свого захисту» і, отже, передбачає, що суть діяльності щодо захисту його інтересів може включати все «необхідне» для підготовки до основного судового розгляду. Обвинувачений повинен мати можливість організувати свій захист відповідним чином і без обмеження можливості висувати всі доречні доводи захисту в суді першої інстанції і, таким чином, впливати на результат розгляду.
Враховуючи наведене, апеляційний суд погоджується із висновком суду першої інстанції про те, що обвинувальний акт в зазначеному кримінальному провадженні не відповідає вимогам ч.2 ст.291 КПК України, оскільки формулювання обвинувачення викладено таким чином, що не дає можливості встановити належну особу, яка є потерпілою в рамках даного кримінального провадження, адже на момент вчинення злочину у даному кримінальному провадженні неможливо однозначно стверджувати хто саме був законним власником земельної ділянки, яка є об`єктом кримінального провадження в даній справі.
Так, органи досудового слідства пред`явили обвинувачення ОСОБА_8 та ОСОБА_11 в тому, що вони на початку 2018 року, більш точного часу в ході досудового розслідування не встановлено, самовільно зайняли земельну ділянку за адресою: АДРЕСА_1 , площею 0,0904 га, кадастровий номер: :68:002:0028, яка належить на праві власності ОСОБА_10 , чим спричинили майнову шкоду її власнику на загальну суму 1087563,42 грн. (т.1, а.п.1-12).
Разом з тим, як встановлено судом першої інстанції та не заперечувалось сторонами під час апеляційного розгляду, судовий розгляд питання щодо визнання права власності на земельну ділянку, яка є об`єктом кримінального провадження в даній справі, вирішувалось у період з 2011 року по 2020 рік, більш того, 22.11.2011 року вказана земельна ділянка була витребувана від ОСОБА_10 на користь територіальної громади міста Одеси, та лише 22.01.2020 року рішенням Одеського апеляційного суду встановлено, що ОСОБА_10 є законним власним даної земельної ділянки. Враховуючи те, що в період з 2011 року по 2020 рік дана земельна ділянка перебувала у власності територіальної громади м.Одеси, на момент вчинення злочину у даному кримінальному провадженні (початок 2018 року) неможливо однозначно стверджувати хто саме був законним власником земельної ділянки яка є предметом даного кримінального правопорушення, тобто з формулювання обвинувачення не можливо встановити обставини, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні в розумінні ст.91 КПК України.
Апеляційний суд звертає увагу, що обов`язковою факультативною ознакою об`єкта злочину, передбаченого ст. 197-1 КК України, є предмет злочину, а саме земельна ділянка, і вищенаведені індивідуальні ознаки (власник земельної ділянки та її точна адреса, кадастровий номер) є обов`язковими для її індивідуалізації.
Такі висновки апеляційного суду узгоджується з правовою позицією Верховного Суду, викладеної у постанові від 12.09.2018 року (справа №1-179/11).
Однак під час досудового розслідування даного кримінального провадження ці обставини залишилися не з`ясованими та не дослідженими, що підтвердив прокурор під час апеляційного розгляду справи, тобто фактично прокурор визнав вірним висновок суду щодо неконкретності викладеного в обвинувальному акті обвинувачення.
Апеляційний суд відхиляє доводи апеляційних скарг про те, що перевіряючи обвинувальний акт на відповідність нормам ст.291 КПК України, суд не має права вдаватись до перевірки встановлених досудовим розслідуванням обставин, адже такі дії суд вчиняє виключно на стадії судового розгляду, оскільки, як вже було зазначено, судом першої інстанції вірно встановлено, що формулювання обвинувачення не дає можливості встановити належну особу, яка є потерпілою в рамках даного кримінального провадження, що є обов`язковою вимогою до змісту обвинувального акту (п.3 ч.2 ст.291 КПК України) та входить до предмету перевірки під час підготовчого судового засідання.
Також апеляційний суд відхиляє доводи апеляційних скарг про те, що судом вже було вирішено питання про відповідність обвинувального акту нормам КПК України і призначено кримінальну справу до судового розгляду та після заміни складу суду, суд мав розпочати розгляд кримінального провадження зі стадії судового розгляду, а не зі стадії підготовчого провадження.
Дійсно, частина 1 статті 319 КПК України передбачає, що після заміни судді судовий розгляд розпочинається спочатку, крім випадків, передбачених частиною другою цієї статті та статтею 320 цього Кодексу.
Разом з тим, на переконання апеляційного суду, подальший судовий розгляд кримінального провадження, з урахуванням встановлених судом після заміни судді суттєвих недоліків обвинувального акту, які не може бути усунуто в судовому засіданні, буде суперечити завданнями кримінального провадження, якими є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура; та основним засадам кримінального судочинства, а саме верховенству права, законності, презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, розумність строків розгляду та призведе до порушення права обвинувачених на захист та потерпілих на відшкодування збитків та відновлення їх порушених прав.
Згідно з приписами п. 1 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити вирок або ухвалу без змін.

Отже, апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції правильно встановив факт невідповідності обвинувального акту вимогам ст.291 КПК України та обґрунтовано повернув обвинувальний акт прокурору для усунення недоліків, а доводи апеляційних скарг є необґрунтованими, у зв`язку із чим апеляційний суд дійшов до висновку про відсутність підстав для її задоволення.

Керуючись ст.110, 291, 314, 315, 404, 405, 407, 419, 532 КПК України, апеляційний суд,

постановив

Апеляційні скарги потерпілого ОСОБА_10 та його представника адвоката ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Ухвалу Малиновського районного суду м. Одеси від 27.04.2022 року про повернення обвинувального акту у кримінальному провадженні №0000119 від 17.12.2019 року за обвинуваченням ОСОБА_8 та ОСОБА_11 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.28, ч.2 ст.197-1 КК України залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду
ОСОБА_2 ОСОБА_12 ОСОБА_3