Постанова

Іменем України

29 вересня 2022 року

м. Київ

справа № 748/2075/19

провадження № 51-553 км 22

Колегія суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду у складі:

головуючого - ОСОБА_15

суддів: ОСОБА_16, ОСОБА_17

при секретарі ОСОБА_18

за участю прокурора ОСОБА_19

засудженого (в режимі відеоконференції) ОСОБА_1 ,

захисника ОСОБА_20

розглянув у судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0000020 за обвинуваченням

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м. Чернігів, зареєстрований та проживає по АДРЕСА_1 , раніше судимого: вироком Новозаводського районного суду м. Чернігова від 28 жовтня 2011 року за ч. 1 ст. 307, ч. 2 ст. 307 КК України на 5 років позбавлення волі з конфіскацією всього особистого майна, яке йому належить на праві власності, судимість у встановленому порядку не знята та не погашена,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 307, ч. 2 ст. 309 КК України,

за касаційними скаргами захисника ОСОБА_20 в інтересах засудженого ОСОБА_1 та засудженого ОСОБА_1 на вирок Козелецького районного суду Чернігівської області від 14 травня 2021 року та ухвалу Чернігівського апеляційного суду від 12 листопада 2021 року щодо ОСОБА_1 .

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами

першої та апеляційної інстанцій обставини

Вироком Козелецького районного суду Чернігівської області від 14 травня 2021 року ОСОБА_1 засуджено за ч. 3 ст. 307 КК України на 9 років позбавлення волі з конфіскацією всього особистого майна, яке належить йому на праві власності.

Перекваліфіковано дії ОСОБА_1 з ч. 2 ст. 309 ККУкраїни на ч. 1 ст. 309 КК України (в редакції Закону України № 2617-VІІІ від 22.11.2018), та засуджено за ч. 1 ст. 309 КК України на 2 роки обмеження волі.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено ОСОБА_1 покарання у виді 9 років позбавлення волі з конфіскацією всього особистого майна, яке належить йому на праві власності.

Ухвалено строк відбуття покарання ОСОБА_1 рахувати з часу затримання - з 20 лютого 2019 року.

Запобіжний захід до набрання вироком законної сили ОСОБА_1 залишено обраний - тримання під вартою.

Вирішено питання про речові докази та процесуальні витрати у провадженні.

Ухвалою Чернігівського апеляційного суду від 12 листопада 2021 року року цей вирок залишено без зміни.

За вироком суду, ОСОБА_1 визнано винуватим та засуджено за те, що він 30 січня 2018 року, перебуваючи на території автомийки «Акваріум» по вул. Інструментальній, 13 у м. Чернігові, досягнув злочинної домовленості з ОСОБА_2 щодо збуту йому психотропної речовини амфетаміну, масою 100 г, та реалізуючи свій злочинний намір у невстановлений досудовим розслідуванням час та місці незаконно придбав з метою збуту вказану речовину. 31 січня 2018 року о 12 год. 56 хв. на території автозаправної станції «ОККО» по вул. Кільцевій, 1 у м. Чернігові отримав від ОСОБА_2 12500 гривень в якості авансу за збут психотропної речовини - амфетамін.

Продовжуючи свій злочинний намір, направлений на збут психотропної речовини - амфетамін, 31 січня 2018 року у період часу - з 15 год. 05 хв. до 16 год. 06 хв. незаконно, зберігаючи при собі вказану речовину на транспортному засобі (таксі) «ЗАЗ Сенс», реєстраційний номер НОМЕР_1 , перевіз її від будівлі, що по вул. Ремзаводська, 4, у м. Чернігові до АЗС «ОККО», де діючи з корисливих мотивів та дотримуючись заходів конспірації сховав психотропну речовину - амфетамін в контейнер для серветок в приміщенні туалету АЗС «ОККО», відразу вказавши ОСОБА_2 на точне місцезнаходження схованки. Цього ж дня, приблизно о 16 год. 30 хв. ОСОБА_2 забрав психотропну речовину - амфетамін, масою 17,452 г, що становить особливо великий розмір.

В подальшому, ОСОБА_1 , перебуваючи на території автомийки «Акваріум» по вул. Інструментальній, 13 у м. Чернігові, отримав від ОСОБА_2 12500 гривень в якості другої частини оплати за збут зазначеної психотропної речовини, з яких 4800 гривень повернув ОСОБА_2 .

Крім того, ОСОБА_1 , перебуваючи у період часу з 18 лютого 2019 по 20 лютого 2019 року в різних місцях м. Чернігова досягнув злочинної домовленості з ОСОБА_2 щодо збуту йому психотропної речовини - амфетамін, масою 300г, та реалізуючи свій злочинний намір у невстановлений досудовим розслідуванням час та місці незаконно придбав з метою збуту вказану речовину. Приблизно о 11 год. 44 хв., знаходячись в автомобілі «Mitsubishi Pajero Wagon», реєстраційний номер НОМЕР_2 в районі ТОВ «Сівер Текс» по вул. Малиновського 36/4 у м. Чернігові, діючи з корисливих мотивів незаконно отримав від ОСОБА_2 38000 гривень в якості авансу за збут психотропної речовини - амфетамін, масою 300 г.

20 лютого 2019 року об 11 год. 49 хв. ОСОБА_1 прибув з ОСОБА_2 на вищезазначеному автомобілі на місце, яке розташоване в районі автодороги сполученням с. Товстоліс Чернігівського району Чернігівської області, на відстані 800 м від АГНКС «Фактор», де вказав ОСОБА_2 на конкретне місце схованки амфетаміну, та приблизно о 11 год. 50 хв. ОСОБА_2 підійшов до вказаного місця, де виявив та забрав психотропну речовину - амфетамін, масою 60,270 г, що становить особливо великий розмір.

В подальшому, ОСОБА_1 цього ж дня, приблизно о 15 год. 30 хв., перебуваючи в автомобілі «Mitsubishi Pajero Wagon», реєстраційний номер НОМЕР_2 , біля будівлі «Полікомбанку» по вул. Миру, 65 у м. Чернігові, отримав від ОСОБА_2 37000 гривень в якості другої частини оплати за збут психотропної речовини, амфетаміну.

Крім того, ОСОБА_1 у невстановлений час та за невстановлених обставин придбав для власного вживання два поліетиленові пакетики із психотропною речовиною - амфетамін, які зберігав у власних речах, і в подальшому умисно зберігаючи при собі психотропну речовину на автомобілі «Mitsubishi Pajero Wagon», реєстраційний номер НОМЕР_2 , 20 лютого 2019 року перевіз її територією м. Чернігова до будівлі «Полікомбанку» по пр. Миру, 65 у м. Чернігова, де о 15 год. 30 хв. у ході проведення обшуку вищезазначеного автомобіля виявлено та вилучено психотропну речовину - амфетамін, масою 0,23828 г.

Аналізуючи зібрані докази в їх сукупності, суд першої інстанції дійшов висновку, що дії ОСОБА_1 правильно кваліфіковані:

-за ч.3 ст. 307 КК України, як незаконне придбання, перевезення, зберігання з метою збуту, а також незаконний збут психотропної речовини амфетаміну масою 17,452 г., вчиненому в особливо великих розмірах;

-за ч.3 ст. 307 КК України, як незаконне придбання, перевезення, зберігання з метою збуту, а також незаконний збут психотропної речовини амфетаміну масою 60,270 г., вчиненому в особливо великих розмірах повторно.

Органами досудового розслідування дії обвинуваченого ОСОБА_1 також були кваліфіковані за ч.2 ст. 309 КК України, як незаконне придбання, зберігання та перевезення психотропної речовини амфетаміну, масою 0.23828 г., без мети збуту, вчиненому особою, яка раніше вчиняла злочин передбачений ст. 307 КК України. Однак, суд дійшов висновку про необхідність перекваліфікації дій обвинуваченого з ч. 2 на ч.1 ст. 309 КК України, як незаконне придбання, зберігання та перевезення психотропної речовини амфетаміну, масою 0,23828 г, без мети збуту.

Вимоги касаційних скарг і узагальнені доводи осіб, які їх подали

У касаційній скарзі засуджений, посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону України, просить скасувати судові рішення та призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Вважає, що відносно нього зі сторони правоохоронних органів в особі зі зміненими анкетними даними на прізвище ОСОБА_2 була здійснена провокація. Вказує, що судами безпідставно та незаконно прийнято в якості доказу лист з фінансового відділу СБУ про отримання коштів для проведення контролю за вчиненням злочину, оскільки дозвіл на їх отримання було отримано через вісім місяців після проведення закупки, а тому усі докази по епізоду від 31 січня 2018 року є недопустимими доказами, і окрім того в цьому листі відсутні не тільки серія, номінал, кількість грошей, які були отримані, але і особа, яка їх отримувала. Зазначає, що відеозапис від 31 січня 2018 року не містить факту передачі ОСОБА_3 грошових коштів ОСОБА_4 , що свідчить про невідповідність викладеного в протоколі про проведення НСРД, а отже є недопустимим доказом. Звертає увагу суду, що той факт, що ОСОБА_3 знайшов в бачку зі сміттям пакет з білою речовиною, не свідчить про те, що цей пакет поклав в це місце безпосередньо він, дактилоскопічна експертиза з цього приводу не проводилась, і телефонна розмова між ними не може слугувати доказом у провадженні, оскільки у ній відсутня конкретика. Стверджує, що усі протоколи НСРД складені з істотним порушенням вимог закону, оскільки складені не в повному обсязі, не містять інформацію щодо розміщення таємної апаратури. Вказує, що судами безпідставно залишено без оцінки твердження щодо недопустимості доказів щодо участі понятих, які не допущені у встановленому законом порядку до державної таємниці. Вказує, що проведено обшук транспортного засобу всупереч вимогам ч. 10 ст. 236 КПК України, і суди зобов`язані були визнати його недопустимим доказом. Вказує на порушення підслідності кримінальних проваджень, які не віднесені до компетенції СБУ та невмотивованості постанови про визначення підслідності, а тому отримані докази внаслідок негласних розшукових дій, починаючи з 21 березня 2018 року є недопустимими. Повідомляє, що відсутні відомості щодо зміни анкетних даних закупника і його згода на співпрацю, і суд першої інстанції до початку допиту даної особи в якості свідка його особу не встановлював всупереч вимогам ст. 352 КПК України. Зазначає, що допитані свідки є військовослужбовцями однієї військової частини, що вказує, на його думку, про зацікавленість осіб, які перебувають в службовому підпорядкуванні СБУ.

У касаційній скарзі захисник за аналогічних доводів, зміст яких детально викладений у касаційній скарзі, просить скасувати судові рішення щодо ОСОБА_1 та закрити кримінальне провадження на підставі п. п. 2, 3 ч. 1 ст. 284 КПК України.

Позиції учасників судового провадження

Захисник та засуджений підтримали доводи, викладені в касаційних скаргах сторони захисту. Захисник у судовому засіданні також зазначив про те, що із вироку суду не вбачається, яка міра покарання застосована по відношенню до засудженого за епізодом 31.01.2018 року, та за епізодом 20.02.2019 року, та яким чином визначено остаточне покарання.

Прокурор заперечила проти задоволення касаційних скарг. Вважала, що постановлені судові рішення щодо ОСОБА_1 є законними, обґрунтованими та вмотивованими.

Мотиви Суду

Згідно з ч. 1 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Частиною 2 вказаної статті встановлено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

Відповідно до положень ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. При вирішенні питання про наявність зазначених у частині першій цієї статті підстав, суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412 - 414 цього Кодексу.

Обвинувальний вирок ухвалюється судом лише в тому випадку, коли вина обвинуваченої особи доведена поза розумним сумнівом, тобто сукупність обставин справи, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розуміння пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був учинений і обвинувачений є винним у вчиненні цього злочину.

Захисник ОСОБА_20 та засуджений ОСОБА_1 у своїх касаційних скаргах вказують на недоведеність, на їхню думку, винуватості ОСОБА_1 у вчиненні інкримінованих кримінальних правопорушень та використання судом для обґрунтування своїх висновків недопустимих доказів.

Проте зазначені доводи сторони захисту не ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження.

Так, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що суд першої інстанції дійшов висновку про доведеність винуватості ОСОБА_1 у вчиненні інкримінованих кримінальних правопорушень з додержанням вимог ст. 23 КПК України та на підставі об`єктивного з`ясування всіх обставин, які підтверджено доказами, дослідженими та перевіреними під час судового розгляду й оціненими в їх взаємозв`язку відповідно до ст. 94 КПК України.

Зокрема, свої висновки про винуватість ОСОБА_1 суд першої інстанції обґрунтував показаннями свідка ОСОБА_2 (особи зі зміненими анкетними даними та до якого застосовані заходи безпеки), свідків ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , даними, що містяться у письмових доказах по справі, зміст яких детально викладений та проаналізований у вироку суду.

Судом обґрунтовано покладено в основу вироку дані, що містяться в повідомленні заступника начальника відділу БКОЗ УСБ України в Чернігівській області про протиправне діяння, що містить ознаки злочину від 25.01.2018 року, в ході здійснення оперативно-службової діяльності, де було встановлено, що громадянин України ОСОБА_1 скоює протиправні дії, пов`язані із незаконним збутом психотропної речовини - амфетамін серед наркозалежних осіб на території м. Чернігів та Чернігівської області (а.с.75,т.1); рапорту старшого оперуповноваженого 3 сектору відділу БКОЗ УСБ України в Чернігівській області капітана ОСОБА_24, про виявлення кримінального правопорушення в ході здійснення оперативно-службової діяльності (а.с.76,т.1); акті прийому-передачі грошових коштів від 31.01.2018 року, слідчим ОСОБА_27 в рамках розслідування кримінального провадження № 0000020 від 25.01.2018 за ознаками злочину передбаченого ч.1 ст. 307 КК України, в присутності понятих, у зв`язку з проведенням оперативної закупки психотропних речовин у громадянина ОСОБА_1 (а.с. 82-83, т.1); протоколі огляду грошових коштів від 31.01.2018 року (а.с. 84-86, т.1); протоколі огляду покупця від 31.01.2018 року (а.с. 119-120, т.1); протоколі вручення грошових коштів від 31.01.2018 року (а.с.121-122,т.1); протоколах огляду місця події від 31.01.2018 року (а.с. 123-125, т.1; а.с. 132-134, т.1); висновку експерта № 141(х) від 27.03.2018 та фототаблиці до нього (а.с.140-144, т.1).

Судом досліджені ухвали слідчого судді Апеляційного суду Чернігівської області № 292т від 29 січня 2018 року, № 291т від 29 січня 2018 року, якими надано дозвіл для проведення негласних слідчих (розшукових) дій стосовно ОСОБА_1 (а.с.153-154, т.1; а.с.160-161, т.1); протокол про проведення негласної слідчої (розшукової) дії від 01 лютого 2018 року та компакт-диску DVD-R № 723/14/285 від 15.01.2018 до нього (а.с.155-157, т.1); протокол про проведення негласної слідчої (розшукової) дії від 01 лютого 2018 року та компакт-диску DVD-R № 723/14/285 від 15.01.2018 до нього (а.с.162-165,т.1). Дослідив суд ухвали слідчого судді Апеляційного суду Чернігівської області № 1289т від 10.05.2018 року(а.с. 197, т.1); № 290т від 29 січня 2018 року (а.с. 206-207, т.1); № 446т від 13 лютого 2018 року (а.с. 219-220, т.1); № 1759т від 14.06 2018 року (а.с. 237, т.1), якими було надано дозволи на проведення негласної слідчої (розшукової) дії стосовно ОСОБА_1 ; протоколи про проведення негласної слідчої (розшукової) дії від 09 липня 2018 року (а.с. 200, т.1); від 09 липня 2018 року (а.с. 201, т.1); від 30 березня 2018 року (а.с. 208-215, т.1); від 16 квітня 2018 року (а.с. 221-228, т.1); від 16.04.2018 (а.с. 229-232, т.1); від 13 серпня 2018 року (а.с. 240, т.1); від 20 листопада 2018 року (а.с.242-247, т.1), зміст яких детально описаний у рішенні суду першої інстанції.

Згідно постанови прокурора про проведення негласної слідчої (розшукової) дії- контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки від 31 січня 2018 року, надано дозвіл на проведення негласної слідчої (розшукової) дії, а саме контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки психотропної речовини - амфетаміну, масою 100 грам, вартістю 25 тис. грн. у громадянина ОСОБА_1 строком на 30 діб. Проведення оперативної закупки доручено особі, підібраної оперативним підрозділом, а саме ОСОБА_2 (а.с.167-168, т.1).Згідно протоколу про проведення негласної слідчої (розшукової) дії від 01 лютого 2018 року, було проведено негласну слідчу (розшукову) дію - контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки стосовно ОСОБА_1 (а.с.169-171, т.1).

Згідно постанови прокурора про проведення негласної слідчої (розшукової) дії- контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки від 19 лютого 2019 року, надано дозвіл на проведення негласної слідчої (розшукової) дії, а саме контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки психотропної речовини - амфетаміну, масою 300 грам, вартістю 75 тис. грн.. у громадянина ОСОБА_1 . Проведення оперативної закупки доручено особі, підібраної оперативним підрозділом, а саме ОСОБА_2 (а.с.177-178, т.2). Згідно протоколу про проведення негласної слідчої (розшукової) дії від 21 лютого 2019 року та компакт-диску DVD-R № 1460/14/285 від 22.03.2019 до нього, було проведено негласну слідчу (розшукову) дію - контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки, стосовно громадянина України ОСОБА_1 (а.с. 179-180, т.2). В ході її отримано беззаперечні докази незаконного збуту наркотичних засобів ОСОБА_1 , отримання ним грошових коштів за це, застосування прийомів конспірації.

Обґрунтовано судом покладено в основу вироку протокол обшуку від 20 лютого 2019 року та відеозапису до нього, відповідно до якого було проведено обшук автомобіля Мітсубісі Паджеро д.р.н. НОМЕР_2 , під час якого було виявлено скріплені гумою купюри номіналом по 200 грн. на загальну суму тридцять сім тисяч гривень (а.с.1-8, т.2)Згідно протоколів огляду від 21 лютого 2019 року було проведено огляд предметів, вилучених під час обшуку вказаного автомобіля (а.с. 9-11, т.2). Згідно ухвали слідчого судді Деснянського районного суду м. Чернігова від 21 лютого 2019 року, надано дозвіл слідчому в ОВС СВ Управління СБ України в Чернігівській області ОСОБА_26 на проведення обшуку автомобіля Мітсубісі Паджеро, д.р.н. НОМЕР_2 , який належить на праві власності ОСОБА_14 , та особистого обшуку ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 (а.с. 19-20, Т.2). Дана слідча дія проведена за участю, в тому числі, і захисника ОСОБА_1 - адвоката ОСОБА_25, та на початку обшуку усім учасникам роз`яснено, що обшук здійснюється до постановлення ухвали слідчого судді, а саме в порядку ч.3 ст. 233 КПК України.За таких підстав, слідчим дотримано вказану норму Закону та після проведення обшуку останній, за погодженням з прокурором (а.с.14-18, т.2) звернувся до слідчого судді із відповідним клопотанням, за наслідком розгляду якого слідчим суддею постановлена ухвала від 21.02.2019р. Вказаний протокол обшуку є допустимим доказом по справі, оскільки вказана слідча дія проведена з дотриманням вимог кримінального процесуального закону. Більше того, ця слідча дія фіксувалася за допомогою технічних засобів, що свідчить про надуманість доводів сторони захисту.

Вирок суду належним чином умотивований і відповідає вимогам ст. 374 КПК України.

Переглянувши вирок в апеляційному порядку, апеляційний суд відповідно до ст. 419 КПК України дав належну оцінку доводам захисника та обвинуваченого, які є аналогічними доводам їхніх касаційних скарг, та обґрунтовано визнав їх неспроможними. З наведеними в ухвалі апеляційного суду висновками щодо законності та обґрунтованості вироку суду першої інстанції погоджується й колегія суддів касаційного суду.

Доводи касаційних скарг сторони захисту щодо провокації злочину є безпідставними, оскільки такий факт не знайшов свого підтвердження в результаті перевірки обставин кримінального провадження.

Так, для відмежування провокації від допустимої поведінки правоохоронних органів судова практика виробила змістовний та процесуальний критерії. Під змістовним критерієм розуміється наявність/відсутність суттєвих змістовних ознак, притаманних провокації правоохоронних органів, а під процесуальним - наявність у суду можливості перевірити відомості про ймовірну провокацію під час судового засідання з дотриманням принципів змагальності та рівності сторін.

Для встановлення факту провокації злочину є визначальним з`ясування питань: чи були дії правоохоронних органів активними, чи мало місце з їх боку спонукання особи до вчинення злочину, наприклад, прояв ініціативи у контактах з особою, повторні пропозиції, незважаючи на початкову відмову особи, наполегливі нагадування, підвищення ціни вище середньої; чи було би скоєно злочин без втручання правоохоронних органів; вагомість причин проведення оперативної закупівлі, чи були у правоохоронних органів об`єктивні дані про те, що особу було втягнуто у злочинну діяльність і ймовірність вчинення нею злочину була суттєвою.

При перевірці матеріалів кримінального провадження, даних про наполегливе схиляння закупником ОСОБА_2 обвинуваченого ОСОБА_1 до продажу йому наркотичних засобів, шляхом систематичних умовлянь, погроз, шантажу, крім власних тверджень ОСОБА_1 у межах обраної позиції захисту не наведено, як не наведено і конкретних доводів щодо того, які докази вказують про якусь залежність від правоохоронних органів чи то необхідність діяти в такий спосіб гр. ОСОБА_2 , а тому версія сторони захисту щодо схиляння до протиправних дій не підтвердилась. Навпаки, як правильно вказав апеляційний суд, активна поведінка ОСОБА_1 під час вчинення злочину свідчить про відсутність ознак, притаманних провокації злочину правоохоронними органами. Так, протоколи негласних слідчих розшукових дій та відеозаписи вказують на те, що спілкування ОСОБА_1 та ОСОБА_2 носило характер спілкування двох ділових партнерів; відповідно до відеозаписів від 31.01.2018 р., ОСОБА_1 під час передачі йому грошей цікавився у ОСОБА_2 якістю товару, що свідчить про його зацікавленість, і однозначно викриває обвинуваченого у інкримінованому йому злочині.

Перевірені апеляційним судом і доводи сторони захисту про відсутність у постановах прокурора від 31 січня 2018 року та 19 лютого 2019 року вказівки щодо заборони провокування особи на вчинення злочину, та обґрунтовано визнані безпідставними.

Із матеріалів провадження не вбачається порушень щодо встановлення походження грошових коштів, які надані з фінансового відділу СБУ за спецпризначенням, а саме для проведення контрольної закупки в рамках даного кримінального провадження.

Так, згідно листа заступника начальника управління начальника відділу БКОЗ УСБ України в Чернігівській області від 19 лютого 2019 року, щодо виконання доручення для проведення негласної слідчої (розшукової) дії контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки по кримінальному провадженню № 00020, відділу БКОЗ УСБ України відповідно до дозволу Голови СБ України генерала армії України ОСОБА_28 від 27.09.2018 року (рапорт 3 управління ГУ БКОЗ СБ України № 14/3-20276 від 24.09.2018) було виділено кошти в сумі 100 000 (сто тисяч) гривень (а.с. 186, т.1). Згідно листа заступника начальника відділу БКОЗ від 09.03.2021 № 74/3/3-946 щодо використання грошових коштів зазначено, що керівництвом СБ України санкціоновано використання грошових коштів в розмірі 100 000,00 (сто тисяч) гривень в рамках кримінального провадження № 0000020 від 25.01.2018 за ч. 1 ст. 307 КК України. Вказані грошові кошти для використання в негласних слідчих (розшукових) діях по кримінальному провадженню № 0000020 від 25.01.2018 належать Управлінню СБ України в Чернігівській області та були отримані в фінансово-економічному відділі. У лютому 2019 року з метою виконання постанови на проведення негласних слідчих (розшукових) дій - контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки по кримінальному провадженню № 0000020 від 25.01.2018, грошові кошти в сумі 75 000,00 (сімдесят п`ять тисяч) гривень відділом БКОЗ Управління СБ України в Чернігівській області були залучені під час документування протиправної діяльності громадянина України ОСОБА_1 (а.с. 20, т.5).

Більше того, як правильно зазначив апеляційний суд, номінал, серія та кількість грошових коштів, отриманих для проведення контролю за вчинення злочину, встановлена шляхом дослідження акту прийому-передачі грошових коштів від 31.01.2018 року. Згідно якого слідчим ОСОБА_27 в рамках розслідування кримінального провадження № 0000020 від 25.01.2018 за ознаками злочину, передбаченого ч.1 ст. 307 КК України, в присутності понятих, у зв`язку з проведенням оперативної закупки психотропних речовин у громадянина ОСОБА_1 , отримано від працівників УСБ України в Чернігівській області грошові кошти в сумі 25000 грн., номіналом по 100 грн. - 55 штук, 200 грн. 50 штук, та 500 грн. 19 шт. Серії та номера всіх купюр зазначені в акті (а.с. 82-83 т.1).

Апеляційний суд належним чином перевірив посилання сторони захисту на те, що переглянутий в судовому засіданні відеозапис оперативної закупки від 31.01.2018 року не містить факту передачі ОСОБА_3 грошових коштів ОСОБА_4 , та визнав їх неспроможними, оскільки переглянутим в суді апеляційної інстанції відеозаписом це твердження спростовується.

Більше того, не виявлено і порушень вимог кримінального процесуального закону слідчим, в тому числі щодо протоколів НСРД.Діючим КПК України не передбачене обов`язкове складання протоколів про вручення свідкові спеціальних технічних засобів, їх складання, виходячи з норм КПК України, є правом, а не обов`язком органів досудового розслідування. Відомості про методи проведення НСРД та засоби, які для цього використовувались є інформацією з обмеженим доступом та не підлягає розголошенню. Доводи захисту в цій частині не ґрунтуються на вимогах кримінального процесуального закону. Так, згідно ч. 1 ст. 246 КПК України відомості про факт та методи проведення НСРД не підлягають розголошенню, за винятком випадків, передбачених цим Кодексом. Належного обґрунтування наявності таких підстав у цьому кримінальному провадженні стороною захисту не наведено.

Таким чином, протокол про проведення негласної слідчої (розшукової) дії від 01.02.2018 року, за результатами контролю за вчиненням злочину 31.01.2018 року (а.с. 169-172, т.1) та відеозаписи до нього, правильно і законно покладені судом першої інстанції в обґрунтування вироку.

Належним чином апеляційний суд перевірив доводи обвинуваченого та його захисника про недопустимість висновків експерта №141(х) від 27.03.2018 (а.с.140-144, т1) та 149 (х) від12.04.2019 (а.с.28-35, т.2), протоколу огляду місця події, та визнав їх необґрунтованими, належним чином вмотивувавши своє рішення.

Не знайшли підтвердження посилання сторони захисту про порушення правил підслідності, визначених ст.216 КПК України.

Судами попередніх інстанцій досліджувалися постанови прокурора про доручення проведення досудового розслідування іншому органу досудового розслідування від 21 березня 2018 року (а.с. 173 т.1), від 07 червня 2019 року (а.с. 166-167 т.2)та від 14 травня 2019 року (а.с. 223-224 т.2), якими, відповідно, проведення подальшого досудового розслідування у кримінальному провадженні № 0000020 від 25.01.2018 року, у кримінальному провадженні № 0000032 від 06.06.2019 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 307 КК України та у кримінальному провадженні № 0000030 від 14.05.2019 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 309 КК України, доручено слідчому відділу УСБ України в Чернігівській області.

Постановою прокурора від 31 травня 2019 року про об`єднання матеріалів досудового розслідування, матеріали досудових розслідувань № 0000030 від 06.06.2019 року за ч.1 ст. 309 КК України та 0000020 від 25.01.2018 року за ч.3 ст. 307 КК України, об`єднані в одне провадження № 0000020 (а.с. 225-226 т.2).Постановою прокурора від 10 червня 2019 року про об`єднання матеріалів досудового розслідування, матеріали досудових розслідувань № 0000032 від 06.06.2019 року за ч.3 ст. 307 КК України та 0000020 від 25.01.2018 року за ч.3 ст. 307, ч.1 ст. 309 КК України, об`єднані в одне провадження № 0000020 (а.с. 168-169 т.2).

Вказане узгоджується із вимогами ч. 10 ст. 216 КПК України, ст. 218 КПК України, та правовим висновком об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 24 травня 2021 року у справі № 640/5023/19 (провадження № 51-2917 кмо 20).

Апеляційний суд правильно відхилив як безпідставні твердження захисника про відсутність анкетних даних закупника, його згоди на співпрацю, та відсутність даних про оперативно-розшукову справу відносно ОСОБА_4 , що, як наполягав адвокат, є наслідком визнання недопустимими доказів, отриманих досудовим розслідуванням в рамках оперативно-розшукової діяльності.

Відповідно п. 2 ч. 1 ст. 271 КПК України контроль за вчиненням злочину може здійснюватися у випадках наявності достатніх підстав вважати, що готується вчинення або вчиняється тяжкий чи особливо тяжкий злочин, та проводиться в формі контрольованої та оперативної закупки.

Згідно ст.6 ЗУ «Про оперативно-розшукову діяльність» підставами для проведення оперативно-розшукової діяльності є наявність достатньої інформації, одержаної в установленому законом порядку, що потребує перевірки за допомогою оперативно-розшукових заходів і засобів, про злочини, що готуються або вчинені невстановленими особами.

Як слідує з досліджених матеріалів кримінального провадження підставою для проведення оперативної закупки було повідомлення, отримане внаслідок оперативно-розшукової діяльності про протиправне діяння за ознаками ч.1 ст. 307 від 25.01.2018.

Як вбачається з постанов про проведення оперативних закупок від 31.01.2018 (а.с.167-168 т.1) та від 19.02.2019 (а.с.177-178, т.2), дані слідчі дії були проведенні у відповідності з вимогами ч. 4 ст. 246 КПК України (виключно прокурор має право прийняти рішення про проведення такої негласної слідчої дії, як контроль за вчиненням злочину). Крім того, мотивувальна частина цих постанов містить посилання на наявність добровільної згоди ОСОБА_2 на проведення оперативної закупки психотропної речовини - амфетаміну у громадянина ОСОБА_1 .

На думку колегії суддів касаційного суду, висновок судів попередніх інстанцій про те, що органами досудового розслідування були дотримані вимоги кримінального процесуального законодавства, а оперативні закупки наркотичних речовин були проведенні на законних підставах, є правильним.

Посилання захисника на те, що допитані свідки являються військовослужбовцями однієї військової частини та є зацікавленими особами, які перебувають в службовому підпорядкуванні СБУ, не знайшли своє підтвердження під час апеляційного розгляду.

Істотних порушень кримінального процесуального закону та закону України про кримінальну відповідальність, які би були беззаперечними підставами для скасування вироку місцевого суду та ухвали апеляційного суду, підстав для закриття кримінального провадження під час касаційного перегляду не встановлено. За таких обставин суд касаційної інстанції не вбачає підстав для задоволення касаційних скарг засудженого та захисника.

У судовому засіданні Верховного Суду захисник ОСОБА_20 зазначив про те, що із вироку місцевого суду не вбачається, яка міра покарання застосована по відношенню до засудженого за епізодом 31.01.2018 року, та за епізодом 20.02.2019 року, та яким чином визначено остаточне покарання. Хоча ці вимоги захисником в касаційній скарзі не зазначалися, колегія суддів вважає за можливе вказати наступне.

Питання призначення покарання неодноразово були предметом розгляду Об'єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду. Зокрема, у постанові від 08 лютого 2021 року (справа № 390/235/19) міститься висновок щодо призначення покарання, якщо в діях особи має місце повторність кримінальних правопорушень, передбачена ч. 1 ст. 32 КК України.

Відповідно до ст. 32 КК України повторністю кримінальних правопорушень визнається вчинення двох або більше кримінальних правопорушень, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини КК України. З цього правила є виключення, згідно з яким вчинення двох або більше кримінальних правопорушень, передбачених різними статтями КК України, визнається повторним лише у випадках, передбачених в Особливій частині КК України (ч. 3 ст. 32 КК України).

Законодавство про кримінальну відповідальність та кримінальне процесуальне законодавство не містять положень про те, що кримінальні правопорушення, які утворюють передбачену ч.1 ст.32 КК України повторність та відповідають одному і тому самому складу кримінального правопорушення (тотожні кримінальні правопорушення), мають бути окремо кваліфіковані в резолютивній частині обвинувального вироку, і за кожне правопорушення, кваліфіковане за однією статтею або частиною статті, має бути призначене окреме покарання.

Кваліфікація двох або більше кримінальних правопорушень, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини КК (тотожних кримінальних правопорушень), та призначення за ними покарання здійснюється згідно з усталеною судовою практикою.

Тобто, якщо в діях особи має місце повторність кримінальних правопорушень, передбачена ч. 1 ст. 32 КК України, і ця особа засуджується за вчинення кількох тотожних кримінальних правопорушень, які кваліфікуються за однією частиною статті Особливої частини КК України (у даному випадку дії ОСОБА_1 за епізодом 31.01.2018 року кваліфіковані за ч. 3 ст. 307 КК України та за епізодом 20.02.2019 року - за ч. 3 ст. 307 КК України), у такому випадку суд кваліфікує зазначені кримінальні правопорушення за однією частиною статті Особливої частини КК України та призначає покарання, передбачене її санкцією.

У випадках сукупності кримінальних правопорушень кожне з них підлягає кваліфікації за відповідною статтею або частиною статті Особливої частини КК (ч. 2 ст. 33 КК України), а покарання призначається окремо за кожне, яке входить до її складу, із подальшим визначенням остаточного покарання за правилами, передбаченими ст. 70 КК України, які урегульовують порядок призначення покарання при сукупності кримінальних правопорушень.

Як убачається із матеріалів провадження, вказані вимоги судом першої інстанції були дотримані, і призначено покарання ОСОБА_1 за ч. 3 ст. 307 КК України у вигляді 9 років позбавлення волі з конфіскацією всього особистого майна, яке належить йому на праві власності, та за ч. 1 ст. 309 КК України (в редакції Закону України № 2617-VІІІ від 22.11.2018) у вигляді 2 років обмеження волі, і остаточне покарання визначено на підставі ст. 70 КК України (за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим) у виді 9 років позбавлення волі з конфіскацією всього особистого майна, яке належить йому на праві власності.

Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК України, Суд

ухвалив:

Вирок Козелецького районного суду Чернігівської області від 14 травня 2021 року та ухвалу Чернігівського апеляційного суду від 12 листопада 2021 року щодо ОСОБА_1 залишити без зміни, а касаційні скарги захисника ОСОБА_20 в інтересах засудженого ОСОБА_1 та засудженого ОСОБА_1 - без задоволення.

Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_21 ОСОБА_22 ОСОБА_23