Справа № 161/3455/18 Провадження №11-кп/802/171/22 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Категорія:ч. 4 ст. 368-3, ч. 5 ст. 27, ч. 4 ст. 368-3 КК України Доповідач: ОСОБА_2
ВОЛИНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

11 травня 2022 року місто Луцьк

Волинський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретаря ОСОБА_5 ,
прокурор ОСОБА_6 ,
виправданих - ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,
захисників ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 на вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 16 вересня 2021 року щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець смт. Велика Писарівка, Великописарівського району, Сумської області, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживає за адресою: АДРЕСА_2 , громадянин України, українець, одружений, адвокат, раніше несудимий,
визнаний невинуватим у пред`явленому обвинуваченні у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 368-3 КК України та виправданий, за недоведеністю у вчиненні ним даного кримінального правопорушення на підставі п. 1 ч. 1 ст. 373 КПК України.
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженець с. Підсинівка, Старовижівського району, Волинської області, проживає за адресою: АДРЕСА_3 , громадянин України, українець, одружений, адвокат, раніше несудимий,
визнаний невинуватим у пред`явленому обвинуваченні у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 27, ч. 4 ст. 368-3 КК України та виправданий, за недоведеністю у вчиненні ним даного кримінального правопорушення на підставі п. 1 ч. 1 ст. 373 КПК України.
Вироком суду вирішено долю речових доказів, процесуальних витрат та арештованого майна.

В С Т А Н О В И В
Органом досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачується у тому, що він на підставі свідоцтва про зайняття адвокатською діяльністю № 19 від 29 червня 1993 року здійснює індивідуальну адвокатську діяльність, а ОСОБА_8 на підставі свідоцтва про зайняття адвокатською діяльністю № 578 від 16 листопада 2011 року, виданого на підставі рішення Волинської обласної кваліфікаційної дисциплінарної комісії адвокатів № 6/151 від 2 листопада 2011 року, почав здійснювати індивідуальну адвокатську діяльність.
У відповідності до протоколу установчої конференції адвокатів Волинської області від 5 жовтня 2012 року ОСОБА_7 обрано головою кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Волинської області.
Згідно із ч. 1 ст. 50 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність" кваліфікаційно-дисциплінарна комісія адвокатури утворюється з метою визначення рівня фахової підготовленості осіб, які виявили намір отримати право на заняття адвокатською діяльністю, та вирішення питань щодо дисциплінарної відповідальності адвокатів. У відповідності до п. 1 п. 2 ч. 5 ст. 50 вказаного Закону, до повноважень кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури належать: 1) організація та проведення кваліфікаційних іспитів; 2) прийняття рішень щодо видачі свідоцтва про складення кваліфікаційного іспиту.
У відповідності п. 5.1.1 Положення про кваліфікаційно-дисциплінарну комісію адвокатури Волинської області, затвердженого Рішенням Ради адвокатів України №36 від 26 лютого 2016 року, голова комісії представляє кваліфікаційно-дисциплінарну комісію адвокатури в органах державної влади, органах місцевого самоврядування, підприємствах, організаціях, установах, перед громадянами. Згідно п. п. 5.1.2 5.1.4 Положення, голова КДКА забезпечує скликання, визначає дату, час і місце проведення засідань, головує на засіданнях, визначає перелік питань, що виносяться на засідання та формує порядок денний, планує роботу КДКА та дає окремі доручення членам КДКА, пов`язані з виконанням покладених на комісію завдань. Відповідно до вимог п. 5.1.12 Положення, голова КДКА на підставі прийнятого комісією рішення видає свідоцтво про складення кваліфікаційного іспиту.
Згідно вимог п. 6.4. вищевказаного Положення кваліфікаційна палата КДКА, розглядає заяви осіб, які виявили бажання стати адвокатом, допускає або відмовляє їм у допуску до складання кваліфікаційного іспиту, приймає кваліфікаційні іспити, ухвалює рішення про видачу або відмову у видачі свідоцтва про складення кваліфікаційного іспиту на зайняття адвокатською діяльністю. Відповідно до п. 6.7 Положення, у разі рівного розподілу голосів при голосуванні за прийняття рішень, голос голови КДКА є ухвальним.
КДКА Волинської області є юридичною особою і діє відповідно до Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність", інших законів України та положення про кваліфікаційно-дисциплінарну комісію адвокатури.
ОСОБА_7 , перебуваючи на посаді голови кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Волинської області наділений організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями та згідно з ч. 3 ст. 18 КК України є службовою особою юридичної особи приватного права.
При цьому він, будучи головою кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Волинської області, вирішив використати вищевказані надані йому повноваження з метою особистого протиправного збагачення.
26 вересня 2017 року ОСОБА_7 , будучи головою кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Волинської області, діючи умисно з корисливих мотивів, з метою особистого протиправного збагачення шляхом одержання неправомірної вигоди для себе за вчинення дій з використанням наданих йому повноважень в інтересах того, хто надає таку вигоду, висунув пропозицію ОСОБА_12 , який подав документи на складання кваліфікаційного іспиту на зайняття адвокатською діяльністю та був допущений до його здачі, про передачу йому неправомірної вигоди в сумі 2 000 доларів США за позитивне оцінювання та голосування на зазначеному іспиті, забезпечення успішного його проходження та видачу відповідного свідоцтва про складення кваліфікаційного іспиту на право зайняття адвокатською діяльністю, яка сприймалась ОСОБА_12 , як реальне умисне створення умов, за яких він вимушений надати неправомірну вигоду з метою запобігання шкідливим наслідкам щодо своїх прав і законних інтересів у вигляді неуспішного проходження кваліфікаційного іспиту на право зайняття адвокатською діяльністю в разі несплати коштів у якості неправомірної вигоди.
У подальшому, ОСОБА_7 , будучи обізнаним з методами та тактикою проведення досудового розслідування та документування правоохоронними органами протиправної діяльності осіб, з метою приховання своїх злочинних намірів, уникнення кримінальної відповідальності та можливості бути безпосередньо викритим при отриманні неправомірної вигоди правоохоронними органами, залучив до реалізації свого умислу, спрямованого на одержання неправомірної вигоди, адвоката ОСОБА_8 .
27 вересня 2017 року ОСОБА_7 , реалізовуючи свій злочинний умисел, спрямований на одержання неправомірної вигоди від ОСОБА_12 , його ж повідомив про необхідність передачі грошових коштів в сумі 2 000 доларів США через адвоката ОСОБА_8 .
Після цього ОСОБА_8 , діючи умисно, за попередньою змовою з ОСОБА_7 , з метою одержання останнім неправомірної вигоди, приховання злочинних намірів останнього та сприяння уникненню ним кримінальної відповідальності, біля 14 год. 27 вересня 2017 року, поблизу приміщення кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Волинської області за адресою: вул. Паркова, 5, м. Луцьк, Волинської області, виступаючи пособником ОСОБА_7 в одержанні неправомірної вигоди шляхом усунення перешкоди у вигляді реальної можливості бути безпосередньо викритим при одержанні неправомірної вигоди правоохоронними органами, отримав від ОСОБА_12 грошові кошти в розмірі 2 000 доларів США, що згідно інформації Національного банку України станом на 27 вересня 2017 року становить 52 760 грн., які останній передав на пропозицію ОСОБА_7 , в якості неправомірної вигоди за позитивне оцінювання та голосування на зазначеному іспиті, забезпечення успішного його проходження та видачу свідоцтва про складення кваліфікаційного іспиту на право зайняття адвокатською діяльністю.
Цього ж дня, ОСОБА_8 та ОСОБА_7 було викрито працівниками прокуратури Волинської області та УЗЕ у Волинській області ДЗЕ НП України, а предмет неправомірної вигоди в сумі 2 000 доларів США вилучено у ОСОБА_8 .
Не погоджуючись із вироком суду, прокурор подав апеляційну скаргу, у якій оскаржує вирок через невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Також зазначає, що судове рішення ухвалено суддею, якому було заявлено відвід на підставі обставин, які очевидно викликали сумнів у його неупередженості, що і стало наслідком безпідставного виправдання обвинувачених. Вказує, що судом в основу вироку покладено їх показання, які є очевидно суперечливими, такими, що не відповідають встановленим фактичним обставинам події, проте не взято до уваги та не спростовано показання свідків, які безпосередньо сприймались судом. Не погоджується із наданою судом оцінкою письмових доказів, зібраних стороною обвинувачення, які, як він вважає, у своїй сукупності та взаємозв`язку доводять винуватість ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованих їм злочинів. Вважає, що поведінка заявника, який діяв як приватна особа та почав співпрацювати із представниками правоохоронних органів 26 вересня 2017 року, тобто після висловлення йому ОСОБА_7 пропозиції щодо надання неправомірної вигоди за успішну здачу кваліфікаційного іспиту на право зайняття адвокатською діяльністю, відповідає вимогам щодо пасивного спостереження за вчиненням кримінального правопорушення, а тому усуває сумніви, зазначені у рішенні суду про наявність провокації. Окрім того, суд не надав належної оцінки обставинам та розмовам, зафіксованих у протоколах та відеозаписах негласних слідчих (розшукових) дій, при проведенні яких зафіксовано спілкування між обвинуваченими та ОСОБА_12 і вчиняються дії, що стосуються питання одержання неправомірної вигоди за успішне складання останнім іспиту на право зайняття адвокатською діяльністю. А клопотання про надання дозволу на проведення таких дій щодо ОСОБА_7 було направлено до найбільш територіально наближеного Апеляційного суду Рівненської області лише через те, що останній, будучи адвокатом та головою КДКА Волинської області, в силу своєї посади, набув стійких зв`язків у середовищі працівників правоохоронних органів та працівників суду. Надання дозволу на проведення НСРД відбулось за клопотанням уповноваженого суб`єкта та під відповідним контролем суду апеляційної інстанції, який оцінив доводи викладені у клопотанні та прийняв відповідне рішення, яке підлягало виконанню. Визнавши здобуті в ході їх проведення докази недопустимими, суд вийшов за межі своїх повноважень, оскільки фактично надав оцінку рішенням суду апеляційної інстанції. Стосовно порушення правил підслідності зазначає, що проведення досудового розслідування іншим органом досудового розслідування, ніж це визначено у ст. 216 КПК України, не впливає на якість зібраних доказів, так само як і на дотримання прав та свобод людини у кримінальному провадженні. Підслідність у даному кримінальному провадженні була визначена постановою заступника прокурора Волинської області за слідчим відділом прокуратури Волинської області, і підстав для її зміни не вбачалося. Тому, вважає, що проведення досудового розслідування слідчими СВ прокуратури Волинської області відповідає положенням кримінального процесуального законодавства. Зважаючи на викладене, просить вирок суду від 16 вересня 2021 року скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 368-3 КК України та призначити йому покарання у виді 5 років позбавлення волі з позбавлення права займатись адвокатською діяльністю на строк 3 роки з конфіскацією майна. ОСОБА_8 визнати винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 5 ст. 27, ч. 4 ст. 368-3 КК України та призначити йому покарання у виді 4 років позбавлення волі з позбавлення права займатись адвокатською діяльністю на строк 2 роки з конфіскацією майна. Вирішити питання речових доказів та процесуальних витрат, повторно дослідити докази по справі.

У поданих в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 запереченнях захисник ОСОБА_10 просить вирок суду першої інстанції залишити без зміни, а апеляційну скаргу прокурора без задоволення.

Заслухавши доповідача, який виклав зміст оскаржуваного вироку суду першої інстанції, основні доводи апеляційної скарги, міркування прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу, обвинувачених та їх захисників, які кожен окремо, відносно її задоволення заперечили, просили вирок суду першої інстанції залишити без зміни, апеляційний суд доходить такого висновку.

У відповідності до п. 1 ч. 1 ст. 373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється, якщо не доведено, що вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа.

Згідно із п. 1 ч. 3 ст. 374 КПК України у разі визнання особи виправданою у мотивувальній частині вироку зазначаються формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого із зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення; мотиви ухвалення інших рішень щодо питань, які вирішуються судом при ухваленні вироку, та положення закону, якими керувався суд.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, місцевий суд, виправдовуючи ОСОБА_7 за ч. 4 ст. 368-3 КК України, а ОСОБА_8 за ч. 5 ст. 27, ч. 4 ст. 368-3 КК України, вищезазначених вимог закону дотримався.

За змістом ч. 3 ст. 62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Стандарт доведення «поза розумним сумнівом» означає, що сукупність обставин справи, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розуміння пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був учинений і обвинувачений є винним у вчиненні цього злочину.

Ухвалюючи виправдувальний вирок, суд зробив ґрунтовний аналіз доказів, перевіривши їх у відповідності до положень ст. ст. 85, 86, 87, 94 КПК України, належним чином оцінивши з точки зору їх допустимості, належності, достовірності та достатності.

Судом першої інстанції дана належна правова оцінка як показанням обвинувачених, свідків, так і іншим доказам у справі, які обґрунтовано визнані недопустимими, суперечливими та такими, що здобуті із порушенням вимог чинного кримінального процесуального законодавства, у тому числі, унаслідок вчинення провокації.
Першочергово судом установлено, що досудове розслідування даного кримінального провадження здійснювалось не уповноваженим на це органом досудового розслідування слідчим відділом прокуратури Волинської області, що не узгоджується із положеннями ст. 216 КПК України.
Відповідно до вимог кримінального процесуального закону досудове розслідування у даній справі повинно було проводитись слідчими органами Національної поліції.

Разом з тим, згідно із положеннями ч. 2 ст. 218 КПК України, якщо слідчому із заяви, повідомлення або інших джерел стало відомо про обставини, які можуть свідчити про кримінальне правопорушення, розслідування якого не віднесене до його компетенції, він проводить розслідування доти, доки прокурор не визначить іншу підслідність.

Відповідно до вимог ч. 5 ст. 36 КПК України Генеральний прокурор, керівник регіональної прокуратури, їх перші заступники та заступники своєю вмотивованою постановою мають право доручити здійснення досудового розслідування будь-якого кримінального правопорушення іншому органу досудового розслідування, у тому числі, слідчому підрозділу вищого рівня в межах одного органу, у разі неефективного досудового розслідування.

При цьому, у розумінні ч. 5 ст. 36 та ч. 2 ст. 218 КПК України допускається зміна лише територіальної підслідності, але не предметної.

Як убачається із матеріалів кримінального провадження, заступник прокурора області своєю постановою визначив підслідність кримінального провадження за слідчим відділом прокуратури Волинської області. Однак, за своїм змістом така постанова не містить обґрунтування щодо необхідності зміни підслідності, окрім зазначення, що "беручи до уваги складність, з метою більш ефективного розслідування", тобто містить посилання на обставини, що не відповідають дійсності та вимогам Закону, оскільки з часу початку досудового розслідування - провадження розслідувалось лише слідчим прокуратури, а тому вказувати про неефективність розслідування іншими органами очевидно є безпідставним.

У порушення вимог КПК України, прокурор не вирішив питання про спрямування вказаного кримінального провадження для розслідування до належного правоохоронного органу, а відтак усі процесуальні та слідчі дії, що були здійснені слідчими прокуратури, не можна визнати законними.

Отже кримінальне провадження не передавалось з дотриманням правил підслідності слідчим органам Національної поліції для здійснення досудового розслідування, відсутні й наслідки його неефективності.
Ураховуючи, що слідчі відділу прокуратури Волинської області діяли поза межами наданих їм процесуальним законом повноважень, апеляційний суд погоджується із висновком місцевого суду про недопустимість, отриманих в результаті проведених як ними, так і за їх дорученням оперативними співробітниками відповідних слідчих дій доказів, що безумовно пов`язано із недотриманням належної правової процедури як складового елемента принципу верховенства права та визнається істотним порушенням прав людини і основоположних свобод.

Також установлено, що обвинувачення ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , у тому числі, ґрунтується на доказах, отриманих у результаті проведення негласних слідчих (розшукових) дій - даних, що містяться у протоколах за результатами проведення таких дій та стосуються відомостей безпосереднього спілкування обвинувачених та їх викривача.

Судом належним чином досліджено законність здобутих за результатами проведення таких дій доказів та обґрунтовано визнано їх такими, що отримані з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, прав і свобод людини.

Установлено, що дозвіл на проведення негласних слідчих (розшукових) дій щодо ОСОБА_7 надавався за клопотанням прокурора Волинської області на підставі ухвали слідчого судді Апеляційного суду Рівненської області від 27 вересня 2017 року.

Правомірність звернення із таким клопотанням поза межами територіальної юрисдикції органу досудового розслідування прокурор мотивує положеннями ст. 247 КПК України та наявністю у останнього, як адвоката та голови КДКА Волинської області, в силу своєї посади, стійких зав`язків у середовищі працівників правоохоронних органів та працівників суду.

Тоді як положеннями цієї ж норми кримінального процесуального закону визначено, що розгляд клопотань, який віднесений згідно з положеннями цієї глави до повноважень слідчого судді, здійснюється слідчим суддею Апеляційного суду Автономної Республіки Крим, апеляційного суду області, міст Києва та Севастополя, у межах територіальної юрисдикції якого знаходиться орган досудового розслідування.
Розгляд клопотань про надання дозволу на проведення негласних слідчих (розшукових) дій щодо суддів, працівників суду та правоохоронних органів та/або у приміщеннях судових та правоохоронних органів, який віднесений згідно з положеннями цієї глави до повноважень слідчого судді, може здійснюватися слідчим суддею Апеляційного суду Автономної Республіки Крим, апеляційного суду області, міст Києва та Севастополя поза межами територіальної юрисдикції органу досудового розслідування, який здійснює досудове розслідування.
У такому разі слідчий, прокурор звертаються з клопотаннями про надання дозволу на проведення негласних слідчих (розшукових) дій до слідчого судді апеляційного суду, найбільш територіально наближеного до апеляційного суду, в межах територіальної юрисдикції якого здійснюється досудове розслідування.
Всупереч вказаним вимогам закону, прокурором внесено клопотання, а слідчим суддею надано дозвіл на проведення негласних слідчих (розшукових) дій стосовно адвоката ОСОБА_7 , який не є суддею, працівником суду та/чи правоохоронних органів за клопотанням органу досудового розслідування прокуратури Волинської області, який знаходиться поза межами територіальної юрисдикції Апеляційного суду Рівненської області.
Відтак слідчий суддя Апеляційного суду Рівненської області об`єктивно не мав процесуальних підстав для надання дозволу на втручання у приватне життя обвинуваченого.

Обгрунтованим є і висновок суду про те, що для подальшого отримання дозволу на проведення НСРД, стороною обвинувачення було «завищено» тяжкість кримінального правопорушення, оскільки ОСОБА_7 та ОСОБА_13 , як на момент реєстрації даного кримінального провадження, так і в ході звернення до суду із відповідним клопотанням про надання такого дозволу, суб`єктами злочину, передбаченого ст. 368 КК України не були, що у тому числі, стверджується і подальшою зміною обвинувачення в суді.
Тоді як самі обвинувачені ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , будучи безпосередньо допитані судом, категорично заперечили вчинення будь-яких протиправних дій, що ставляться їм у провину, вважають кримінальне провадження щодо них сфабрикованим.
По суті пред`явленого обвинувачення перший показав, що включно по 27 вересня 2017 року був головою КДКА Волинської області та здійснював представницькі повноваження. Рішення щодо результатів іспитів приймалось усіма членами комісії, шляхом голосування. Вперше із ОСОБА_12 , який виявив намір здачі кваліфікаційного іспиту на право зайняття адвокатською діяльністю, спілкувався по телефону 26 вересня 2017 року з приводу документів, які він мав донести, зокрема завіреної копії трудової книжки, а вперше його побачив у день здачі іспиту. Коли він поцікавився в кого можна буде пройти стажування, вказав йому на ОСОБА_8 , мотивуючи це тим, що вони із одного міста. ОСОБА_12 участь у іспиті приймав на загальний підставах, тягнув білет. Роботи ОСОБА_7 не перевіряв, оскільки є головою комісії, тому не вправі це робити. В ході проходження іспиту, ОСОБА_12 неодноразово викликав його в коридор, задавав питання щодо ОСОБА_8 , самого іспиту, на що перший йому відповів, що до стажування жодного відношення немає, а людей у них «не валять». Жодних розмов з приводу одержання від нього грошових коштів за вчинення будь-якою вигоди не вів, у здачі іспиту йому не сприяв.
ОСОБА_14 суду показав, що з 16 листопада 2011 року працює адвокатом. 27 вересня 2017 року приїхав у м. Луцьк для узгодження окремих питань із своїм захисником ОСОБА_13 , де у приміщенні КДКА випадково і зустрівся із ОСОБА_12 та в ході виниклої між ними розмови дійсно запропонував проходити у нього стажування, оскільки мав ще одне вільне місце та повідомив про його вартість в розмірі 20 мінімальних заробітних плат, тобто приблизно 60 000 грн. Для себе розумів, що 2 000 доларів, які передав йому ОСОБА_12 , є платою за проходження у нього стажування на офіційному рівні. Наміру передачі комусь у подальшому зазначених коштів не мав, жодних домовленостей ні з ким не вів.
Обставини, про які повідомили суду обвинувачені, підтвердив і свідок ОСОБА_13 - член КДКА Волинської області. Будучи безпосередньо допитаний судом, категорично заперечив будь-яке сприяння та обізнаність щодо вимагання неправомірної вигоди за успішну здачу кваліфікаційного іспиту від ОСОБА_12 , який участь у іспиті приймав на загальних підставах.
Факт вчинення обвинуваченими даного злочину не підтверджують і показаннями свідка ОСОБА_12 , який даний злочин, що інкримінується обвинуваченим, викрив, будучи діючим працівником УЗЕ у Волинській області, до безпосередніх обов`язків якого входить викриття такої категорії кримінальних правопорушень.
У своїх рішеннях Європейський суд з прав людини зазначав, що коли сторона захисту висуває версію провокації, необхідно встановити чи був би злочин вчинений без втручання органів влади. Підбурювання стається, коли відповідні агенти - співробітники сил правопорядку або особи, що діють за їхніми інструкціями, не обмежуються лише розслідуванням злочинної діяльності у переважно пасивній манері, а справляють такий вплив на особу, що спонукає її до вчинення злочину, який інакше не був би вчинений, з метою уможливити викриття злочину, отримання доказів і пред`явлення обвинувачення.
Визначаючи, чи було розслідування «переважно пасивним», необхідно також дослідити причини, які стали підставою негласної операції, та поведінку органів влади при її проведенні.
Перш за все, має бути встановлено, чи існувала об`єктивна підозра, що особа займається злочинною діяльністю або схильна до вчинення злочину. Будь-яка попередня інформація про наявний злочинний намір має давати можливість її перевірити, і органи влади мають бути здатні у будь-який час довести, що вони мали достатні підстави для проведення негласної операції.
Європейський суд з прав людини також підкреслював необхідність чіткої процедури санкціонування таких заходів розслідування, а також належного контролю над їх здійсненням.
Із особової справи ОСОБА_12 судом установлено, що такий мав дисциплінарні стягнення та неповну службову відповідність, і лише після кількох «провокацій» почав отримувати перші заохочення, а також стрімке підвищення по службі. Більше того, саме ОСОБА_12 був ініціатором переписок та усного спілкування щодо обставин здачі іспиту, саме він ініціював питання звернення до ОСОБА_7 щодо його оплатної здачі за його відсутності, здійснював запис розмов з особами без відповідного дозволу суду (зустріч на АЗС).
Загальний зміст повідомлень ОСОБА_12 абоненту " ОСОБА_15 " підтверджує провокацію вчинення даного злочину. Так у повідомленні від 25 вересня 2017 року 17 год. 1 хв. ОСОБА_12 вказує: «Доброго дня ще раз. Я до вас пів години тому телефонував. Я на рахунок здачі іспитів. ОСОБА_16 порадила до Вас. Як можна подати документи? Знаю, що в середу останні іспити».
При цьому, будучи допитаною у судовому засіданні в статусі свідка ОСОБА_17 , зазначених обставин не підтвердила та показала, що особа на ім`я ОСОБА_12 їй взагалі невідома. Нікому для здачі кваліфікаційних іспитів звертатись до ОСОБА_7 вона не рекомендувала.
Із цього ж повідомлення убачається, що працівнику УЗЕ у Волинській області ОСОБА_12 , який 26 вересня 2017 року перебуває на навчанні у Львові та немає необхідних документів для допуску до здачі іспиту, достеменно відомо, що в середу 27 вересня 2017 року відбудеться останнє засідання складу КДКА Волинської області, саме за участі ОСОБА_7 та ОСОБА_13 , і що після 27 вересня 2017 року, вказані особи вже не будуть суб`єктами вчинення даного кримінального правопорушення. Він же не завершує здачу розпочатих ним іспитів, що очевидно вказує на те, що його наміри ніколи і не були пов`язані із одержанням ним свідоцтва про право на зайняття адвокатською діяльністю та набуття статусу адвоката, а спрямовані саме на викриття обвинувачених.
Ураховуючи викладене, погоджується апеляційний суд і з оцінкою постанови прокурора Волинської області про проведення контролю за вчиненням злочину від 26 вересня 2017 року, яка обгрунтовано визнана судом недопустимим доказом.
Відповідно до ч. 7 ст. 271 КПК України прокурор у своєму рішенні про проведення контролю за вчиненням злочину, крім відомостей, передбачених ст.251 цього Кодексу, зобов`язаний: викласти обставини, які свідчать про відсутність під час негласної слідчої (розшукової) дії провокування особи на вчинення злочину. Формально дотримуючись вказаних вимог закону, прокурор у постанові обмежився стандартною фразою (яка є частиною бланку постанови), «…із матеріалів кримінального провадження встановлено, що даних, які могли б свідчити про провокування осіб на вчинення злочину, не вбачається".
Водночас, прокурор не надав належної оцінки тому, що заявником у даному кримінальному провадженні щодо вимагання неправомірної вигоди виступав діючий працівник УЗЕ у Волинській області, до функціональних обов`язків якого входить виявлення такого роду правопорушень; повідомлення ОСОБА_12 , які відображені у протоколі огляду 26 вересня 2017 року, зокрема: щодо можливості не бути присутнім при здачі іспитів; щодо необхідності йому підготуватись і розуміти про суми коштів, які він має надати; щодо дублювання білету на електронну пошту та мобільний телефон, та інші; вигадана особа ОСОБА_18 для того аби розпочати переписку щодо можливості здачі іспитів.
Прокурор таким обставинам належної оцінки не надав, хоча зобов`язаний був вжити заходів щодо припинення протиправних дій працівників поліції, проте цього не зробив.
Водночас, ця ж постанова про контроль за вчиненням злочину прийнята не уповноваженою на це особою прокурором ОСОБА_19 , який станом на 26 вересня 2017 року (дата прийнятого рішення) до складу групи прокурорів у даному кримінальному провадженні не входив, а був включений до неї лише 27 вересня 2017 року, що стверджується постановою про зміну групи прокурорів.
Зважає апеляційний суд і на те, що в ході судового розгляду даного кримінального провадження судом, за даними телефонних з`єднань ОСОБА_12 , установлено перебування останнього у період з 20 год. 25 вересня 2017 року по 19 год. 10 хв. 26 вересня 2017 року у Львівській області, що очевидно унеможливлює його звернення із відповідною заявою про вчинення даного злочину до прокурора, як і прийняття рішення 26 вересня 2017 року після 20 год. у виді постанови про контроль за вчиненням злочину, що відбувається з дотриманням правил таємності через режимно-секретну частину прокуратури області.
Про істотність допущених процесуальних порушень при проведенні 27 вересня 2017 року такої слідчої дії, як огляд місця події, свідчить відсутність у протоколі відомостей щодо вилучених в ході її проведення речей, зокрема грошових коштів та змивів рук, а додатки до протоколу належним чином не упаковано, підписами усіх учасників слідчої дії не засвідчено, що суперечить положенням п. 3 ч. 3 ст. 104 та ч. 3 ст. 105 КПК України. При освідуванні ОСОБА_8 та відібранні змивів рук, останньому не пред`явлено відповідну постанову прокурора про освідування, відсутня така і у матеріалах кримінального провадження. Всупереч положенням ст. 208 КПК України ОСОБА_8 не роз`яснено його права. На законні вимоги затриманого, до участі у слідчих діях не залучено захисника, а у відповідності до ст. 23 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» і представника Ради адвокатів регіону. Наслідком допущених порушень визнано не лише докази, здобуті в ході її проведення, а й з урахуванням доктрини «плодів отруйного дерева» похідні від них.
Що стосується заявлених стороною захисту головуючому судді ОСОБА_1 відводів та заявленого ним самовідводу стосовно наявних сумнівів у його неупередженості та об`єктивності, то таким надана обґрунтована оцінка, яка викладена у прийнятих за наслідками їх розгляду судових рішеннях, підстав які вважати незаконними об`єктивно не наведено прокурором, а відповідно і не встановлено апеляційним судом.
Відповідальність за одержання неправомірної вигоди настає лише за умови, що службова особа одержала її за виконання чи невиконання таких дій, які вона могла або повинна була виконати з використанням наданої їй влади, покладених на неї організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов`язків, або таких, які вона не уповноважена була вчиняти, але до вчинення яких іншими службовими особами могла вжити заходів завдяки своєму службовому становищу (постанова Верховного Суду від 19 листопада 2019 року у справі № 332/2723/15-ж).
Тоді як до повноважень голови КДКА не входить самостійне оцінювання та прийняття рішення за результатами іспиту, відтак такий не міг вплинути на результати оцінювання та прийняття рішення за його результатами, оскільки не мав самостійних владних повноважень для цього.
Стороною обвинувачення не спростовано доводів захисту про те, що ОСОБА_8 , який за рішенням Ради адвокатів Волинської області № 1/57-40 від 18 листопада 2016 року включений до Реєстру керівників стажування, проходження якого для стажиста є платним та відповідно до рішення Ради адвокатів Волинської області № 1/13/8 від 4 жовтня 2013 року складає 20 мінімальних заробітних плат, грошові кошти в розмірі 2 000 доларів США одержав від ОСОБА_12 , із яким попередньо до 27 вересня 2017 року не спілкувався, саме за подальше його стажування для отримання свідоцтва про право на зайняття адвокатською діяльністю, про що перший безпосередньо повідомляв і в ході його затримання.
Не містять матеріали провадження і достатнього правового обгрунтування віднесення обвинувачених до належних суб`єктів злочину, передбаченого ст. 368-3 КК України, вчинення якого ставиться їм у провину.
За результатами розгляду матеріалів кримінального провадження, вказавши на очевидні порушення процедури отримання доказів, суд правильно визнав вказані докази недопустимими та відповідно недостатніми для підтвердження винуватості обвинувачених ОСОБА_7 за ч. 4 ст. 368-3 КК України та ОСОБА_8 за ч. 5 ст. 27, ч. 4 ст. 368-3 КК України, виправдавши їх,а тому підстави для задоволення поданої прокурором апеляційної скарги, відсутні.

На підставі викладеного, керуючись статтями 376, 405, 404, 407 КПК України, апеляційний суд,

У Х В А Л И В
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 залишити без задоволення, а вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 16 вересня 2021 року щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 - без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Касаційна скарга на ухвалу може бути подана безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий

Судді