Провадження 11-кп/824/1/2022 Доповідач в 2 інстанції ? ОСОБА_2
КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
І м е н е м У к р а ї н и

04 серпня 2022 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі суддів:
ОСОБА_2 (головуючий), ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря: ОСОБА_5 ,
учасників судового провадження:
прокурора ОСОБА_6 ,
представника потерпілого
захисника ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Києві кримінальне провадження № 0000197 від 15.02.2018 року за апеляційною скаргою прокурора відділу Київської міської прокуратури ОСОБА_9 на вирок Дніпровського районного суду міста Києва від 23 липня 2021 року, -
в с т а н о в и л а :
Вироком Дніпровського районного суду міста Києва від 23 липня 2021 року,
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Моршин Львівської області, українця, громадянина України, з вищою освітою, одруженого, який має на утриманні неповнолітню дитину, 2012 року народження, працюючого директором ТОВ «СПР Груп», зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,
визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 2 ст. 191 та ч. 1 ст. 366 КК України та виправдано.
Органом досудового розслідування ОСОБА_8 обвинувачувався у тому, що він, будучи службовою особою, шляхом зловживання своїм службовим становищем, 21.12.2015 року у невстановлений слідством час за місцем здійснення фактичної діяльності ТОВ «СПР Груп», а саме в офісному приміщенні, розташованому за адресою: м. Київ, вул. Шимановського, 2/1, склав офіційні документи, а саме: акт приймання виконаних будівельних робіт № 1 (форма КБ-2в) за грудень 2015 року, який містив завідомо недостовірні відомості про повне та належне виконання підрядних робіт на об`єкті будівництва «Будівництва каналізаційних очисних споруд смт. Баришівка продуктивністю 2000 м3/на добу» на загальну суму 2 408 884,94 грн, що не відповідало дійсності, у зв`язку із завищенням підрядником об`ємів та обсягів виконаних підрядних робіт на суму 104 664,00 грн, а також інші акти, у тому числі за формою КБ-3 щодо вартості робіт.
Продовжуючи свої злочинні дії, направлені на заволодіння коштами із державного бюджету, ОСОБА_8 21.12.2015 року в невстановлений досудовим розслідуванням час у приміщенні Управління капітального будівництва Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України, розташованого за адресою: м. Київ, вул. Максима Кривоноса, 2 А, підписав акт приймання виконаних будівельних робіт № 1 (форма КБ-2в) за грудень 2015 року, в який вніс завідомо неправдиві відомості про повне та належне виконання підрядних робіт на об`єкті будівництва «Будівництва каналізаційних очисних споруд смт. Баришівка продуктивністю 2000 м3/на добу» на загальну суму 2 408 884,94 грн, що не відповідало дійсності, у зв`язку із завищенням підрядником об`ємів та обсягів виконаних підрядних робіт на суму 104 664,00 грн, а також інші акти та довідку про вартість виконаних робіт за грудень 2015 року (форма КБ-3), які в подальшому видав виконуючому обов`язків заступника начальника Управління капітального будівництва Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України, від імені якого було підготовлене платіжне доручення, відповідно до якого 25.12.2015 року на особовий рахунок ТОВ «СПР Груп» перераховано грошові кошти у сумі 9 741 025,60 грн, в тому числі безпідставно сплачені грошові кошти у сумі 104 664,00 грн.
Крім того, ОСОБА_8 21.12.2015 року, більш точний час досудовим розслідуванням не встановлено, за місцем здійснення фактичної діяльності ТОВ «СПР Груп», а саме в офісному приміщенні за адресою: м. Київ, вул. Шимановського, 2/1, достовірно знаючи, що об`єми проведення підрядних робіт на об`єкті будівництва «Будівництва каналізаційних очисних споруд смт. Баришівка продуктивністю 2000 м.3/на добу» не відповідають дійсності склав офіційний документ - акт приймання виконаних будівельних робіт № 1 (форма КБ-2в) за грудень 2015 року, в якому зазначено відомості про повне та належне виконання підрядних робіт на об`єкті будівництва «Будівництва каналізаційних очисних споруд смт. Баришівка продуктивністю 2000 мЗ/на добу» на загальну суму 2 408 884,94 грн, що містив неправі відомості у зв`язку із завищенням об`ємів та обсягів виконаних підрядних робіт.
Продовжуючи свої злочинні дії, направлені на заволодіння коштами із державного бюджету, ОСОБА_8 21.12.2015 року, будучи службовою особою у невстановлений досудовим розслідуванням час у приміщенні Управління капітального будівництва Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України, розташованого за адресою: м. Київ, вул. Максима Кривоноса, 2А, підписав акт приймання виконаних будівельних робіт № 1 (форма КБ-2в) за грудень 2015 року, в якому зазначено відомості про повне та належне виконання підрядних робіт на об`єкті будівництва «Будівництва каналізаційних очисних споруд смт. Баришівка продуктивністю 2000 м3/на добу» на загальну суму 2 408 884,94 грн, що не відповідало дійсності, у зв`язку із завищенням підрядником об`ємів та обсягів виконаних підрядних робіт на суму 104 664 грн, який в подальшому надав для виконуючого обов`язків заступника начальника Управління капітального будівництва Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України.
В апеляційній скарзі прокурора указано на незаконність вироку у зв`язку із невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону. В обґрунтування доводів апеляційної скарги прокурор вказав на те, що суд, у порушення ч.2 ст.86 КПК України, визнаючи акт позапланової виїзної ревізії окремих питань фінансово-господарської діяльності управління капітального будівництва Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України у якості недопустимого доказу, надав оцінку вказаному доказу при оцінці експертних досліджень, які були надані стороною обвинувачення. Вважав, що суд повинний був у порядку ч.2 ст.322 КПК України призначити повторну експертизу для усунення розбіжностей у висновках експертиз. Визнаючи висновок судової будівельно-технічної експертизи у якості недопустимого доказу внаслідок того, що вона суперечила іншим дослідженим судом доказам, на думку прокурора є необґрунтованим з огляду на те, що така підстава не передбачена законом. Крім того, прокурор звернув увагу на необґрунтованість висновку суду про те, що слідчий не мав права доручати оперативному підрозділу ГУ КЗЕ СБУ проводити процесуальні, а не слідчі дії, а саме тимчасовий доступ до документів та речей, який не наділений такими повноваженнями. Такий висновок суду, на думку прокурора суперечить положенням ч.2 ст.41 КПК України, відповідно до якого, під час виконання доручень слідчого, прокурора, співробітник оперативного підрозділу користується повноваженнями слідчого. Ухваливши виправдувальний вирок суд, пославшись у мотивувальній частині вироку на сукупність доказів обвинувачення не проаналізував кожний із них та не навів мотивів, з яких відкинув ці докази. Просив вирок скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.191, ч.1 ст.366 КК України та призначити йому: за ч.2 ст.191 КК України покарання у виді 3 років і 6 місяців позбавлення волі з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю строком на 2 роки; за ч.1 ст.366 КК України покарання у виді 2 років обмеження волі з позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю строком на 2 роки; на підставі ст.70 КК України призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки і 6 місяців з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю строком на 3 роки. На підставі ст.49 КК України звільнити ОСОБА_8 від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності. Цивільний позов прокурора задовольнити у повному обсязі.

В поданих запереченнях на апеляційну скаргу прокурора захисник ОСОБА_7 звернув увагу на необґрунтованість її доводів. Звернув увагу на те, що сторона обвинувачення в ході судового розгляду наполягала на законності та об`єктивності висновків експерта, акту ревізії та не заявляла будь-яких клопотань про призначення додаткових експертиз. Твердження прокурора про обов`язок суду призначити додаткову експертизу, на думку захисника є невірним, оскільки такий підхід суперечить принципу змагальності.
Вислухавши доповідь судді апеляційного суду, пояснення:
прокурора, який доводи апеляційної скарги прокурора підтримав, підтвердив її доводи та просив її задовольнити;
захисника та обвинуваченого, які доводи апеляційної скарги прокурора вважали необґрунтованими, просили залишити її без задоволення, а вирок без зміни;
вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку про відсутність підстав для задоволення апеляційної скарги з огляду на таке.
Відповідно до ч.3 ст. 373 КПК України обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення. Положеннями ч.3 ст. 370 КПК України передбачена необхідність обґрунтування вироку, який ухвалюється судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК України. Цих вимог закону судом першої інстанції було дотримано у повному обсязі.
Так судом першої інстанції були досліджені докази, надані стороною обвинувачення, указаним доказам була надана належна правова оцінка, висновки суду є належним чином обґрунтованими.
В частині об`єму досліджуваних доказів судом першої інстанції обґрунтовано визнано те, що стороною обвинувачення не забезпечена явка у судове засідання свідків, неодноразове перенесення судового розгляду із наданням стороні обвинувачення можливості забезпечити явку свідків до суду не принесло необхідного результату, клопотань про привід свідків до суду стороною обвинувачення заявлено не було. За наявності таких обставин судом було ухвалене обґрунтоване рішення про проведення судового розгляду у відсутності свідків яке є належним чином обґрунтованим і яке ґрунтується на вимогах КПК України.
На думку колегії суддів, судом першої інстанції обґрунтовано визнаний недопустимим доказом Акт Держаної аудиторської служби України про проведення позапланової виїзної ревізії № 15-21/53 від 07.11.2016 року. Слушними є висновки суду про недостовірність фактичних даних які містяться у цьому Акті, що стверджується як аналізом самого Акту, так і аналізом інших доказів. Окрім того, як обґрунтовано зазначено судом першої інстанції відповідно до ч. 2 ст. 93 КПК України сторона обвинувачення здійснює збирання доказів шляхом проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій, витребування та отримання від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, службових та фізичних осіб речей, документів, відомостей, висновків експертів, висновків ревізій та актів перевірок, проведення інших процесуальних дій, регламентованих цим Кодексом. Тобто, цією нормою закону не передбачено для сторони обвинувачення збирання доказів шляхом призначення позапланових ревізій. Відповідно до ч.1 ст. 84 КПК України, доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Оскільки фактичні дані які встановлені внаслідок проведення зазначеної вище ревізії були отримані у непередбаченому КПК порядку, то їх не можливо визнати допустимими доказами, про що судом першої інстанції зроблений обґрунтований висновок, який належними чином мотивований.
Є такими, які ґрунтуються як на вимогах закону, так і на матеріалах кримінального провадження висновки суду першої інстанції про визнання недопустимим доказом висновку судово-економічної експертизи № 78/7 від 18.07.2017 року. В основу цього висновку був покладений акт позапланової виїзної ревізії № 15-21/53 від 07.11.2016 року, який визнаний недопустимим доказом. Застосувавши доктрину «плодів отруйного дерева», сформульованої ЄСПЛ у рішеннях у справах «Гефген проти Німеччини», «Тейшейро де Кастро проти Португалії», «Нечипорук і Йонкало проти України» та інших рішеннях, суд першої інстанції обґрунтовано визнано недопустимим доказам цей висновок експертизи, належним чином мотивувавши своє рішення.
Зваживши на істотні порушення, допущені під час проведення будівельно-технічної експертизи № 140/8 від 10.07.2017 року, а також врахувавши те, що вказані у цьому висновку обставини у тому числі і фактичні дані, які були використані у якості вихідних та щодо яких проводилось дослідження суперечили іншим дослідженим в судовому засіданні доказам, суд першої інстанції дійшов до обґрунтованого висновку про необхідність визнання цього висновку експерта недопустимим доказом.
Судом першої інстанції зроблений обґрунтований висновок про те, що тимчасовий доступ до речей та документів ТОВ «СПР - Груп», які знаходились в АТ «Фортуна-Банк» здійснено особою, яка не мала на те процесуальних прав, тобто тимчасовий доступ до документів ТОВ «СПР - Груп», які знаходились в АТ «Фортуна-Банк» та були вилучені на підставі протоколу, здійснено з порушенням порядку, передбаченого КПК України. У зв`язку із цим, суд першої інстанції дійшов до вірного висновку про необхідність визнання недопустимими докази, отримані за результатами тимчасових доступів до речей і документів та вилучених в АТ «Фортуна-Банк».
На думку суду першої інстанції, і з цим погоджується колегія суддів, іншими доказами, що надані стороною обвинувачення, які були досліджені у ході судового розгляду не доводиться наявність у діях ОСОБА_8 складу інкримінованого йому злочину.
За таких обставин, суд першої інстанції прийшов до обґрунтованого переконання про недоведеність стороною обвинувачення того, що в діяннях ОСОБА_8 є склад кримінальних правопорушень, а саме заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, а також складанні, видачі службовою особою завідомо неправдивого офіційного документу. У зв`язку із цим, суд першої інстанції ухвалив рішення, яке ґрунтується як на зібраних у справі доказах, так і на вимогах закону про визнання невинуватим та виправдування ОСОБА_8 із підстав, передбачених п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК України, належним чином його мотивувавши.
Апеляційна скарга прокурора не містить доводів, які би указували на незаконність ухваленого судом першої інстанції вироку.
Посилання прокурора у апеляційній скарзі на необґрунтованість висновків суду першої інстанції в частині відсутності у оперативних підрозділів органів Національної поліції повноважень проводити у межах кримінального провадження будь-які інші дії окрім слідчих не ґрунтуються на положеннях КПК України. Так, об`єм процесуальних повноважень оперативних підрозділів у кримінальному провадженні визначений у ст. 41 КПК України. Відповідно до ч.1 ст.41 КПК України, оперативні підрозділи здійснюють слідчі (розшукові) дії та негласні слідчі (розшукові) дії в кримінальному провадженні за письмовим дорученням слідчого, дізнавача, прокурора. Перелік повноважень, який наданий оперативний підрозділам цією нормою закону є вичерпним, а саме здійснення слідчих (розшукові) дії та негласних слідчі (розшукові) дії і не інакше як на підставі письмового доручення слідчого, дізнавача, прокурора. Між тим, тимчасовий доступ до речей і документів, здійснення якого передбачено Главою 15 КПК України відповідно до ст. 131 КПК України відноситься до заходів забезпечення кримінального провадження на здійснення яких у оперативних підрозділів повноваження відсутні. Це указує на те, що джерела відповідних доказів були встановлені у спосіб, який суперечить КПК України, у зв`язку із чим усі відповідні докази повинні визнаватись недопустимими доказами, про що судом першої інстанції зроблений обґрунтований висновок.
Щодо посилання прокурора на призначення судом повторної експертизи, то колегією суддів звертається увага на те, що ч.2 ст. 322 КПК України визначений перелік випадків які указують на відсутність порушення принципу безперервності судового розгляду і ніяким чином не визначають обов`язку суду призначати будь-які експертизи. Щодо статті 332 КПК України «Проведення експертизи за ухвалою суду», то колегія суддів звертає увагу на те, що відповідно до частини першої цієї статті призначення експертизи під час судового розгляду є правом суду, а експертиза може бути призначена виключно за клопотанням сторін кримінального провадження чи потерпілого. Матеріали кримінального провадження не містять даних про те, що у ході судового розгляду стороною обвинувачення порушувалось питання про призначення у даному кримінальному провадженні будь-яких експертиз. Окрім того, колегія суддів звертає увагу на те, що однією із засад кримінального провадження є змагальність сторін та свобода в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості (ст. 22 КПК України). Аналіз відповідних положень КПК України (ст. 17, 91, 94, 370 КПК України тощо) дає підстави стверджувати те, що обставини, які передбачені ст. 91 КПК України, зокрема щодо наявності події кримінального правопорушення та винності особи у вчиненні цього кримінального правопорушення у ході судового розгляду доводяться стороною обвинувачення сукупністю доказів, вичерпний перелік джерел яких визначений ч.2 ст. 84 КПК України, а суд оцінює ці докази з точки зорі їх належності та допустимості, а сукупності доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку (ст. 94 КПК України). Аналіз указаної норми закону у поєднанні із положеннями ст. 370 КПК України дає підстави стверджувати про те, що до обов`язків суду належить оцінка доказів та ухвалення відповідного процесуального рішення, а не їх збирання чи усунення їх певних недоліків.
Щодо висновку судової будівельно-технічної експертизи, то із змісту вироку суд визнав фактичні обставини, які встановлюються за допомогою цього висновку неналежними доказами, оскільки при проведенні експертизи використовувались дані, які суперечать іншим зібраними у справі доказам, яким суд обґрунтовано надав перевагу, належним чином ці висновки мотивувавши. За таких умов, суд першої інстанції дійшов до обґрунтованого висновку про зазначені вище докази були здобуті із порушенням вимог КПК України, що є підставою для визнання їх недопустимими доказами.

Не ґрунтуються на матеріалах провадження і доводи апеляційної скарги про те, що суд першої інстанції ухваливши виправдувальний вирок не проаналізував кожний із них та не навів мотивів, з яких відкинув ці докази. Так, судом були проаналізовані показання допитаних свідків, акт ревізії висновки експертиз та інші докази. Судом дана загальна оцінка сукупності інших доказів із якою колегія суддів погоджується.
Наведене у своїй сукупності указує на необґрунтованість доводів апеляційної скарги та відсутність підстав для її задоволення.
Вирок Дніпровського районного суду міста Києва від 23 липня 2021 року щодо ОСОБА_8 відповідає вимогам закону, підстав для його зміни чи скасування колегія суддів не вбачає, у зв`язку із чим залишає цей вирок без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.
Керуючись ст.ст. 404, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -
у х в а л и л а :
Апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення.
Вирок Дніпровського районного суду міста Києва від 23 липня 2021 року щодо ОСОБА_8 залишити без змін.
Ухвала може бути оскаржена у касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня оголошення.

СУДДІ

________________ _________________ __________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4