КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Провадження 11-кп/824/750/2022 Категорія ч. 2 ст. 121 КК України
Єдиний унікальний номер 755/6241/19 Головуючий у суді 1 інстанції ОСОБА_1
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

25 травня 2022 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:
головуючого судді: ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3
ОСОБА_4
за участю секретаря ОСОБА_5
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві матеріали кримінального провадження № 0000569 по обвинуваченню ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України, за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 26 листопада 2020 року, яким
ОСОБА_6 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Кіровограда, громадянин України, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий,
визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України, та призначено покарання у виді 7 років позбавлення волі.
за участю сторін апеляційного провадження:
прокурора ОСОБА_8
потерпілої ОСОБА_9
представника потерпілої ОСОБА_10
законного представника потерпілої ОСОБА_11
захисника ОСОБА_7
обвинуваченого ОСОБА_6
В С Т А Н О В И Л А :
Вироком суду ОСОБА_6 визнаний винуватим в тому, що 22 січня 2019 року приблизно о 02 год. 00 хв. перебував у загальному коридорі другого поверху гуртожитку за адресою: АДРЕСА_2 , де разом з потерпілим ОСОБА_12 спільно вживали алкогольні напої, а саме горілку. Під час розпивання алкогольних напоїв у ОСОБА_6 з ОСОБА_12 виник словесний конфлікт на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин. Після чого у ОСОБА_6 виник злочинний умисел, спрямований на умисне заподіяння тяжкого тілесного ушкодження потерпілому ОСОБА_12 , та між ними почалась бійка.
Реалізуючи свій злочинний намір та усвідомлюючи суспільну небезпеку своїх дій і свідомо допускаючи їх настання, ОСОБА_6 наніс ОСОБА_12 множинні цілеспрямовані удари руками, зжатими в кулак, в голову. В результаті завданих ударів, ОСОБА_6 здолав опір останнього, після чого ОСОБА_12 впав на підлогу, а ОСОБА_6 наніс ще декілька ударів ногою в ділянку тулуба потерпілого, де знаходяться життєво важливі органи.
В результаті спричинених тілесних ушкоджень, потерпілий ОСОБА_12 через деякий час помер неподалік місця події, а саме в кімнаті № 5, що на другому поверсі вищевказаного гуртожитку.
Згідно висновку експерта № 022-25-235-2019 від 12 квітня 2019 року, смерть потерпілого ОСОБА_12 настала від закритої травми живота з ушкодженням м`яких тканин живота, брижі тонкої кишки, що супроводжувалося внутрішньою кровотечею з розвитком гострої крововтрати та шоком. Тілесні ушкодження, що в сукупності формують комплекс закритої травми живота, виникли від ударної дії тупого предмету з обмеженою поверхнею контакту, супроводжуючись внутрішньою кровотечею, обумовили виникнення небезпечного для життя явища - крововтрати (з розвитком геморагічного шоку), яка привела до настання смерті, в зв`язку з чим вони мають ознаки тяжких тілесних ушкоджень по критерію небезпеки для життя.

Строк відбування покарання обчислюється з моменту приведення вироку до виконання.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_6 в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 22 січня 2019 року по 19 березня 2019 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Цивільний позов законного представника потерпілої ОСОБА_11 , яка діє в інтересах ОСОБА_9 , про відшкодування шкоди, заподіяної смертю потерпілого та моральної шкоди задоволено в повному обсязі.
Стягнуто з ОСОБА_6 на користь ОСОБА_11 в інтересах неповнолітньої ОСОБА_9 шкоду, завдану смертю потерпілого ОСОБА_12 , щомісячно в сумі 2027 грн., з 31 липня 2019 року до 1 серпня 2025 року включно.
Стягнуто з ОСОБА_6 на користь ОСОБА_11 в інтересах неповнолітньої ОСОБА_9 моральну шкоду в сумі 146 000 грн.
Цим вироком вирішено питання речових доказів та процесуальних витрат.

Не погоджуючись з вироком суду, захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду змінити, перекваліфікувати дії ОСОБА_6 з ч. 2 ст. 121 КК України на ч. 1 ст. 119 КК України, призначивши ОСОБА_6 покарання за ч. 1 ст. 119 КК України у виді обмеження волі строком на п`ять років та на підставі ст. 75 КК України звільнити останнього від його відбуття. В іншій частині вирок суду залишити без змін.
В апеляційній скарзі захисник посилається на те, що оскаржуваний вирок містить суперечності у висновку суду про визнання обвинуваченим ОСОБА_6 своєї вини у вчиненому кримінальному правопорушенні. Так, у вироку вказується, що, «будучи допитаним в судовому засіданні, обвинувачений ОСОБА_6 свою вину у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України, визнав частково», однак в мотивувальній частині вироку міститься висновок про заперечення ОСОБА_6 свої вини.
В той же час, як на досудовому розслідуванні, так і під час розгляду справи у суді, обвинувачений не заперечував, що наносив потерпілому тілесні ушкодження, однак, він робив це без умислу на заподіяння тяжких тілесних ушкодженнях.
Захисник також вказує на те, що оскаржуваний вирок містить безпідставне посилання на висновки експертів, як один із доказів винуватості ОСОБА_6 . Так, у вироку вказується, що додатково винуватість ОСОБА_6 підтверджується сукупністю доказів наданих стороною обвинувачення та безпосередньо досліджених судом, зокрема висновком експерта № 8-1/268 від 4 березня 2019 року із ілюстративною таблицею, але зазначений висновок експерта, на який послався суд, як доказ винуватості, жодним чином не підтверджує винуватість обвинуваченого, оскільки в ньому йдеться про те, що сліди пальців руки (рук) з розмірами по осях 23x16 мм та 24x19 мм, залишені не вказівним і не середнім пальцем і не мізинцем правої руки, та не вказівним, не середнім, не безіменним пальцями та не мізинцем лівої руки підозрюваного, дактилоскопічна картка якого заповнена на ім`я ОСОБА_6 ; встановити в категоричній формі, чи залишений слід пальця руки з розмірами по осях 23x16 мм великим і безіменними пальцями правої руки підозрюваного ОСОБА_6 , не є можливим, у зв`язку з тим, що надана картка частково придатна для проведення порівняльного дослідження; встановити в категоричній формі, чи залишений слід пальця руки з розмірами по осях 24x19 мм великим пальцем лівої руки підозрюваного ОСОБА_6 , не є можливим, у зв`язку з тим, що надана картка частково придатна для проведення порівняльного дослідження.
Також, захисник зазначає про те, що як доказ винуватості ОСОБА_6 , судом було враховано висновки експертів, які містять припущення експертів, а не чіткі відповіді на поставлені експерту запитання, а саме:
- у висновку експерта № 091-67-2019 від 21 березня 2019 року міститься припущення експерта, що «При визначені групової належності крові виявлений антиген В, ізосерологічної системи АВ0, що не виключає походження крові від самого ОСОБА_12 »;
- у висновку експерта № 091-69-2019 від 21 березня 2019 року міститься припущення експерта, що «При визначені групової належності крові виявлений антиген В, а в об.2 також ізогемаглютинін анти-А ізосерологічної системи АВ0, що не виключає походження крові в об. 1-5 від потерпілого ОСОБА_12 »;
- у висновку експерта № 091-68-2019 від 22 березня 2019 року міститься припущення експерта про можливість «походження слідів як від самого ОСОБА_12 , так і від ОСОБА_6 у випадку наявності в нього джерела зовнішньої кровотечі на момент події»;
- у висновку експерта № 081-56-2019 від 15 березня 2019 року міститься припущення експерта «При визначені групової належності цієї крові виявлений антиген В, що не виключає можливості її походження від потерпілого ОСОБА_12 »;
- у висновку експерта №022-025-235-2019 від 12 квітня 2019 року міститься припущення експерта «Всі виявлені на трупі тілесні ушкодження виникли від дії тупого(х) предмету(ів), мають ознаки зажиттєвого спричинення. Індивідуалізуючі ознаки тупих предметів в ушкодженнях не відобразились, не виключено, що вони виникли при нанесенні ударів руками, ногами чи іншими предметами.
Також захисник наголошує на тому, що суд безпідставно послався у вироку суду на показання свідка ОСОБА_13 , як на доказ винуватості ОСОБА_6 , оскільки показання вказаного свідка жодним чином не підтверджують винуватість обвинуваченого, вони не підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів.
Окремо апелянт звертає увагу на те, що суд дійшов неправильного висновку, що обвинувачений не намагався уникнути бійки та залагодити конфлікт, оскільки дослідженими під час судового розгляду доказами вказаний висновок був спростований показаннями свідка ОСОБА_14 , який був безпосередньо присутній під час конфлікту, про те, що ОСОБА_6 всіляко намагався владнати конфлікт та заспокоював потерпілого. Судом не було враховано показання обвинуваченого, які жодним чином не спростовані, про те, що він намагався уникнути конфлікту.
На переконання захисника, в оскаржуваному вироку суд дійшов безпідставного висновку, що в діях потерпілого був відсутній акт суспільно-небезпечного посягання на обвинуваченого, а з боку ОСОБА_6 був відсутній акт захисту, оскільки його дії свідчать про те, що він намагався спричинити шкоду ОСОБА_12 (розправитися). Як зазначає захисник, даний висновок спростовується дослідженими судом доказами. Так, допитаний у судовому засіданні ключовий свідок ОСОБА_14 , який єдиним зі свідків був безпосередньо присутній під час конфлікту, підтвердив факт того, що потерпілий кидався із ножем на ОСОБА_6 , висловлював погрози «я тебе заріжу», і, якби ОСОБА_6 не відбив напад потерпілого із ножем, той потерпілий міг завдати ОСОБА_6 небезпечних тілесних ушкоджень. На уточнююче запитання захисту свідок ОСОБА_14 також вказав, що поява потерпілого з ножем для нього та ОСОБА_6 була раптовою. Про намагання потерпілого завдати удару ножем в бік тіла обвинуваченого свідок ОСОБА_14 також зазначив під час проведення слідчого експерименту, що відображено у вироку суду. Допитаний у судовому засіданні свідок ОСОБА_15 повідомив, що потерпілий забирав із кімнати, де він знаходився ніж, а потім вийшов із ним в коридор. Крім того, під час слідчого експерименту свідок ОСОБА_15 вказував про те, що ОСОБА_14 передав йому ніж, повідомивши що потерпілий кидався з ним на обвинуваченого. Також свідок вказав, що чув крик ОСОБА_6 «ти на мене кидався з ножем». Обвинувачений ОСОБА_6 як під час слідчого експерименту, так і під час надання показань у суді вказував, що з боку потерпілого ОСОБА_12 дійсно мало місце намагання завдати удару ножем в бік його живота. Обвинувачений сприйняв такі дії потерпілого, як реальну загрозу своєму життю та здоров`ю, враховуючи раптовість дій потерпілого, його емоційний стан, перебування у стані алкогольного сп`яніння та погрози у словах «я тебе заріжу».
Окрім того, в апеляційній скарзі захисник зазначає про невідповідність висновку суду про наявність непрямого умислу в діях ОСОБА_6 щодо спричинення потерпілому тяжкого тілесного ушкодження. Захисник зазначає про те, що суд не навів у вироку достатніх доказів на підтвердження направленості умислу ОСОБА_6 на заподіяння потерпілому тяжких тілесних ушкоджень, а також того, що тяжкість наслідків у свідомості обвинуваченого не була конкретизована, у зв`язку з чим ОСОБА_6 діяв з невизначеним і непрямим умислом. Суд не спростував твердження обвинуваченого, що він не передбачав можливості настання тяжких наслідків від вчиненої ним дії, тобто, судом не було перевірено наявність в діях обвинуваченого необережної форми вини.
Також захисник зазначає, що суд залишив поза увагою фактичні обставини заподіяння тілесних ушкоджень потерпілому, а саме динаміку розвитку подій та ролі кожного з учасників конфлікту, відсутність знарядь вчинення злочину, невелику кількість ударів, не надав належної оцінки показанням самого ОСОБА_6 , який під час досудового слідства та в суді категорично заперечував намір спричинити будь-яку шкоду здоров`ю потерпілому, а його дії були викликані активною поведінкою самого потерпілого, який першим розпочав бійку, а потім намагався завдати обвинуваченому удару ножем.
Окремо захисник звертає увагу на те, що суд у повній мірі не дав належної оцінки неправомірним діям потерпілого, який перебував у стані алкогольного сп`яніння, був ініціатором конфлікту, першим розпочав бійку, кидався із ножем на обвинуваченого, і те, що саме дії потерпілого визначали поведінку обвинуваченого після нападу на нього із ножем.
Отже, на переконання захисника, судом першої інстанції допущена невідповідність висновків фактичним обставинам кримінального провадження, яка вплинула на вирішення питання про винуватість або невинуватість обвинуваченого, на правильність застосування закону України про кримінальну відповідальність, на визначення міри покарання або застосування примусових заходів медичного чи виховного характеру.
Щодо наявності в діях обвинуваченого необережності та можливості кваліфікації його дій за ст. 119 КК України, то захисник, з посиланням на практику Верховного Суду України, зазначив, що у діях ОСОБА_6 є саме злочинна недбалість, яка виразилася у тому, що він не передбачав можливості настання суспільно-небезпечних наслідків своїх дій, хоча повинен був і міг їх передбачити.
Також захисник посилається на те, що з журналів судових засідань від 23 квітня 2019 року, 26 лютого 2020 року, 14 травня 2020 року вбачається, що в них не зазначено назву суду, що є порушенням вимог п. 1 ч. 1 ст. 108 КПК України. Окрім того, в порушення п. 4 ч. 1 ст. 108 КПК України в журналі судового засідання від 14 січня 2020 року не зазначено переданих прокурором суду документів та протоколів слідчих (розшукових) дій і додатків до них. В порушення положень ч. 1 ст. 359 КПК України в журналі судового засідання від 14 травня 2020 року не відображено основні технічні характеристики обладнання та носіїв інформації і зазначенням часу відтворення (демонстрації) під час здійснення відтворення відеозаписів.

Обвинувачений ОСОБА_6 в апеляційній скарзі, аналогічній за змістом апеляційній скарзі захисника, просить вирок суду скасувати, призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
В апеляційній скарзі обвинувачений посилається на те, що судом у вироку вказується про невизнання ним вини, однак, під час розслідування і судового процесу він не заперечував факту бійки із потерпілим і нанесення йому ударів.
Також, як вказує обвинувачений в апеляційній скарзі, місцевий суд взяв до уваги як доказ його винуватості показання свідка ОСОБА_13 , однак, дана особа взагалі не була присутня у гуртожитку, не бачила конфлікту,алише на наступний день підвозила його в таксі.
Крім того, як зазначив обвинувачений, в оскаржуваному вироку суд вказав, що обвинувачений не намагався уникнути бійки та залагодити конфлікт. Проте, дане твердження нічим не підтверджується і не відповідає фактичним обставинам справи. Під час свого допиту він повідомляв, що не бажав конфлікту і намагався його зупинити. Вказане також підтвердив у суді свідок ОСОБА_16 .
Окремо обвинувачений звертає увагу на те, що суд вказав про відсутність у діях потерпілого акту посягання із ножем на його (обвинуваченого) життя, та не в повній мірі оцінив дії потерпілого ОСОБА_12 , який спровокував бійку. Одразу після його (обвинуваченого) затримання під час проведення слідчого експерименту він повідомляв, що ОСОБА_12 , будучи в стані алкогольного сп`яніння, викрикуючи «я тебе заріжу», кидався на нього із ножем. Потерпілий намагався завдати йому удару ножем в бік живота, однак йому вдалося вибити ніж у потерпілого. При цьому він був дуже наляканий раптовістю ситуації і вважав такі дії реальною загрозою для свого життя. Вказане бачив свідок ОСОБА_16 , який у суді підтвердив ці факти, але суд не врахував його показання та показання свідка ОСОБА_16 , дані слідчих експериментів щодо наявності в діях ОСОБА_12 акту посягання на його (обвинуваченого) життя.
Крім того, як вказує обвинувачений, у вироку суд зазначає, про наявність у нього непрямого умислу щодо спричинення потерпілому тяжкого тілесного ушкодження. Однак, в матеріалах справи і в самому вироку не відображено, чим підтверджується наявність у нього непрямого умислу на заподіяння тілесних ушкоджень потерпілому. В апеляційній скарзі обвинуваченого акцентується увага на тому, що під час розгляду справи він вказував, що не мав жодного умислу заподіювати потерпілому саме тяжкі тілесні ушкодження. Дійсно між ними була бійка, яку розпочав саме потерпілий, під час якої були завдані один одному удари кулаками, а після того, як потерпілий кинувся на нього із ножем, він завдав потерпілому удар ногою в район живота. У той момент, враховуючи його емоційний стан, раптовість події, він не передбачав можливості настання смерті ОСОБА_12 внаслідок таких ударів, які, як йому тоді здавалося, не були сильними (після їх завдання потерпілий намагався піднятися і продовжити бійку, а потім відмовився від допомоги інших мешканців гуртожитку).
На думку обвинуваченого, відсутність умислу на заподіяння тяжких тілесних ушкоджень потерпілому також вказує те, що для їх завдання не використовувалися заздалегідь підготовлені предмети, кількість ударів ногою була не великою (до двох), а також його (обвинуваченого) поведінка після завершення конфлікту (виклик швидкої допомоги, не намагання втекти з місця події, вибачення перед дочкою потерпілого, щирий жаль з приводу такої трагедії).
На переконання обвинуваченого, оскаржуваний вирок необхідно скасувати та направити справу на новий розгляд до суду першої інстанції, де слід повно та всебічно дослідити всі обставини справи, у тому числі щодо відсутності у нього умислу на заподіяння тілесних ушкоджень потерпілому, факту посягання потерпілого на його (обвинуваченого) життя, що дасть можливість перекваліфікувати дії із ч. 2 ст. 121 КК України на ч. 1 ст. 119 чи ст. 124 КК України.

Заслухавши доповідь судді,
- пояснення захисника ОСОБА_7 , який підтримав свою апеляційну скаргу та апеляційну скаргу обвинуваченого, просив задовольнити вимоги апеляційних скарг, не позбавляти волі ОСОБА_6 , у випадку незадоволення апеляційних вимог, у порядку ч. 2 ст. 404 КПК України вийти за межі апеляційних вимог та направити справу на новий розгляд до суду першої інстанції. Зазначив про те, що під час апеляційного розгляду підтверджено позицію сторони захисту. Доводи обвинуваченого ОСОБА_6 зводяться до того, що у нього не було жодного умислу на нанесення потерпілому-загиблому тілесних ушкоджень, що дійсно між обвинуваченим та потерпілим був конфлікт, але ОСОБА_6 не передбачав тих наслідків, хоча фактично повинен був їх передбачити і вчасно зупинитися; що по справі встановлено, що ініціатором конфлікту був потерпілий, який спершу розпочав словесний конфлікт, а потім першим розпочав бійку, під час якої потерпілий та обвинувачений наносили один одному тілесних ушкоджень; що потерпілий здійснював напад на обвинуваченого з ножем, і, в той час, поведінка обвинуваченого ОСОБА_6 була викликана саме діями потерпілого; що поява потерпілого була раптовою, несподіваною, і саме тому ОСОБА_6 сприймав дії потерпілого, як реальну загрозу для себе, що бійка припинилась до 2 год. ночі 22 січня 2019 року, а потерпілий помер на початку 6 ранку того ж дня; що свідок ОСОБА_16 - фактично єдиний свідок розвитку події на всіх її етапах підтвердив позицію ОСОБА_6 , підтвердивши також той факт, що мав місце напад потерпілого на ОСОБА_6 з ножем, і саме такий момент загрожував життю та здоров`ю обвинуваченого; що наявними доказами підтверджується також і той факт, що ОСОБА_6 намагався залагодити конфлікт, і в цій частині висновки суду першої інстанції не відповідають фактичним обставинам справи. Невідповідність висновків суду першої інстанції також полягає у тому, що суд дійшов висновку про відсутність в діях потерпілого акту суспільно-небезпечного посягання на обвинуваченого, у зв`язку з чим з боку ОСОБА_6 був відсутній акт захисту, і про наявність непрямого умислу в діях ОСОБА_6 щодо спричинення потерпілому тяжкого тілесного ушкодження. Проте, судом не взято до уваги фактичні обставини справи та відсутність умислу у ОСОБА_6 завдавати потерпілому тілесних ушкоджень. З дослідженого судом першої та апеляційної інстанції відеозапису слідчого експерименту за участю свідка ОСОБА_15 встановлено, що свідок продемонстрував ніж, який був відібраний у потерпілого та з яким потерпілий здійснив напад на ОСОБА_6 . Сам свідок ОСОБА_15 не був очевидцем події, а чув тільки звуки бійки з коридору. Важливим є той факт, коли потерпілого занесли до кімнати, це було близько 5 години, і в той час потерпілий був живим, викликати швидку медичну допомогу не просив, відмовлявся від надання допомоги, і, на жаль, жоден з мешканців того житла не додумався викликати швидку медичну допомогу. З моменту бійки до моменту, коли потерпілого ще живого занесли до кімнати, пройшло більше 3 годин. При цьому, ні досудовим розслідуванням, ні під час судового розгляду не було встановлено, що відбувалось в той трьохгодинний проміжок часу, що також не виключає можливості нанесення потерпілому тілесних ушкоджень іншими невстановленими особами. Також під час досудового розслідування не було встановлено тих осіб, які заносили потерпілого до кімнати. Що стосується висновку експерта в частині причини смерті потерпілого, то експертом зазначався час між нанесенням тілесних ушкоджень та смертю потерпілого 30-60 хвилин, і, будучи допитаний експерт в суді апеляційної інстанції, вказав, що точно час встановити неможливо, адже на цей процес впливають різні чинники, і, це сумнів щодо не встановлення точного часу нанесення тілесних ушкоджень потерпілому, враховуючий значний проміжок часу між завершенням настання бійки і часу смерті, то ці сумніви повинні трактуватись на користь обвинуваченого в частині можливого нанесення тілесних ушкоджень потерпілому іншими особами;
- обвинуваченого ОСОБА_6 , який підтримав обидві апеляційні скарги, зазначивши про те, що від його дій потерпілий не міг померти, потерпілий під час конфлікту падав зі сходів вниз животом, у зв`язку з чим, можливо, настала смерть потерпілого. Він не бажав настання таких наслідків, вважає, що стаття, яка йому інкримінована, надто сувора; що конфлікту він не розпочинав, з ножем ні на кого не кидався, висловив готовність допомагати сім`ї потерпілого;
- представника потерпілої ОСОБА_10 , який заперечував проти задоволення вимог апеляційних скарг захисника та обвинуваченого, вважаючи вирок суду законним та обґрунтованим, та який вважав, що доводи апеляційних вимог не знайшли свого підтвердження, що оскаржуваний вирок підтверджений в апеляційному суді, зокрема, показанням свідків, експертизами, допитом самого експерта, а також слідчим експериментом, який був переглянутий під час апеляційного розгляду. Звернув увагу на той факт, що удар ногою у район грудей потерпілого обвинуваченим у справі відбувся тоді, коли потерпілий жодних дій вже не вчиняв, а тому говорити про самооборону неможливо. Ні в суді першої, ні в суді апеляційної інстанції не ставилось питання про те, що потерпілому наносила тілесні ушкодження інша особа, саме такі обставини в суді першої інстанції стороною захисту не ставились, а тому вважає наявне свідоме перекручування фактів;
- законного представник потерпілої ОСОБА_11 та потерпілої ОСОБА_9 , які підтримал позицію свого представника, що обвинувачений ОСОБА_6 має відповідати за свої вчинки, і, крім того, жодного разу за три роки обвинувачений ОСОБА_6 не надавав допомоги, не запитував, як росте дитина, жодних рухів з його сторони не було;
- прокурора ОСОБА_8 , який вказав на те, що підстав для скасування чи зміни вироку суду немає, просив вирок суду залишити без зміни, апеляційні скарги без задоволення. Вказав на те, що в ході апеляційного розгляду судом досліджувалась більшість доказів у кримінальному провадженні, висновки судово-медичних експертиз, слідчий експеримент, безпосередньо допитувався свідок ОСОБА_17 , а також судово-медичний експерт Богдаш, які дав вичерпні відповіді на протиріччя та сумніви щодо розуміння висновку експертизи, і з урахуванням наявних доказів встановлено, що коли у потерпілого вибили ніж, обвинувачений потім наносив удари потерпілому, про що свідчить слідчий експеримент із обвинуваченим, згідно з яким спочатку був обеззброєний потерпілий, а далі йому нанесені удари в голову, а, коли потерпілий ліг біля сейфу, то обвинувачений наніс два удари лівою ногою в район живота, про що ОСОБА_6 й зазначено на слідчому експерименті. Що стосується наявності умислу, то ч. 2 ст. 121 КК України передбачає умисел на нанесення тяжких тілесних ушкоджень. У разі, якщо умисел не визначено, то відповідальність настає за тими тілесними ушкодженнями, які фактично були спричинені, а що стосується смерті потерпілого, то конструкція ч. 2 ст. 121 КК України передбачає, що стосовно смерті у винної особи форма вини необережність;
- дослідивши матеріали справи та за клопотанням сторони захисту повторно дослідивши докази у справі, допитавши свідка та судово-медичного експерта;
- перевіривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів доходить такого висновку.

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до положень ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.
Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Частиною 2 статті 94 КПК України визначено, що жоден доказ не має наперед встановленої сили. При постановленні вироку суд за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин кримінального провадження в їх сукупності, керуючись законом, повинен оцінити кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного рішення та для вирішення питань, зазначених у ст. 374 КПК України.

На думку колегії суддів, суд першої інстанції вказаних вимог закону дотримався не у повному обсязі.

Визнаючи ОСОБА_6 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України, суд першої інстанції у вироку послався на показання обвинуваченого ОСОБА_6 , законного представника малолітньої потерпілої ОСОБА_9 ОСОБА_11 , свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_18 , ОСОБА_15 , ОСОБА_19 , ОСОБА_14 , ОСОБА_20 , письмові докази, надані стороною обвинувачення, та дійшов висновку про вчинення ОСОБА_6 кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 121 КК України.

Так, відповідно до показань ОСОБА_6 в судовому засіданні 16 жовтня 2020 року вину у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України, визнав частково та показав, що 21 січня 2019 року приїхав у гості, зустрівся з ОСОБА_21 та ОСОБА_22 них було трохи горілки, випили на сходовому майданчику. Потім поїхали на таксі на «Юність», ще купили. В таксі почали конфліктувати тому, що ОСОБА_23 сильно хотів його ( ОСОБА_24 ) познайомити зі своєю сестрою ОСОБА_25 , але він говорив про те, що ні з ким не хоче знайомитись. Коли повернулись до гуртожитку, ОСОБА_23 почав поводити себе неадекватно. Він говорив ОСОБА_26 , щоб той заспокоївся, що у нього ( ОСОБА_27 ) і так водійське посвідчення забрали, техпаспорту немає, є хоч якась робота, чи він ( ОСОБА_23 ) хоче, щоб його звільнили. Більш того, був вечір, люди сплять. Слово за слово, і розпочалась бійка. ОСОБА_17 також намагався заспокоїти ОСОБА_28 . Не хотіли, щоб той конфлікт відбувався на території роботи. Бійку розпочав ОСОБА_23 , штовхався, на сходовому майданчику ОСОБА_23 хотів скинути його ( ОСОБА_24 ) з другого поверху, але у нього ( ОСОБА_24 ) застрягла нога, і він не випав, а ОСОБА_23 упав по сходах вниз головою. ОСОБА_29 ніхто не чіпляв. Через декілька хвилин ОСОБА_23 піднявся до них, ОСОБА_17 заспокоював його. Після цього ОСОБА_23 зайшов у кімнату. Він ( ОСОБА_24 ) думав, що ОСОБА_23 пішов відпочивати, але перед тим, як піти, ОСОБА_23 говорив, що вб`є його. Він думав, що ОСОБА_23 жартує, бо був злий, впали, бились, і, ніхто словам ОСОБА_27 не надавав значення. Він ( ОСОБА_24 ) з ОСОБА_21 залишились на сходовому майданчику, при цьомувін стояв спиною до дверей ліворуч. Почув шум. Коли розвернувся, побачив ОСОБА_29 , який вже біг з ножем на нього. Він забрав ніж, все швидко відбувалось. Він не хотів наносити тілесних ушкоджень ОСОБА_30 . Він ударив ОСОБА_29 декілька разів, один удар був в живіт ногою. Після цього ОСОБА_29 залишили в коридорі, щоб далі то все не продовжувалось. ОСОБА_23 намагався підніматись і хотів щось далі.
Удари були в той момент, коли ніж ще нікуди не носили, все було в один момент. Бійка відбувалась у коридорі: спочатку наносив удари ОСОБА_23 , потім вони тягались. За ножем ОСОБА_23 пішов після падіння зі сходів. В той момент, коли ОСОБА_23 пішов за ножем, він ( ОСОБА_24 ) взяв стакан, хотів собі налити горілки випити і піти спати, але ніхто не знав, що ОСОБА_23 пішов за ножем. ОСОБА_23 прийшов з ножем, він ( ОСОБА_24 ) викрутив і забрав ніж. Спочатку ніж кинув на підлогу, а ОСОБА_17 забрав ніж і поніс у кімнату. Після того, як ножа забрали у кімнату, наносились ще удари в обличчя, останній удар у живіт. Коли він ( ОСОБА_24 ) наносив удар ногою, ОСОБА_23 тримався за нього.
Раніше конфліктів з потерпілим не було, випивали разом, розповідав про свою сім`ю, що з дружиною сварився. Відносини з потерпілим були нормальні, не розуміє, чому так відбуло. Коли він ( ОСОБА_24 ) прийшов у гуртожиток, то потерпілий уже був п`яний. Словесний конфлікт розпочав спершу потерпілий з ОСОБА_21 , а він ( ОСОБА_24 ) просто вліз, щоб заспокоїлись, а все перейшло на нього ( ОСОБА_24 ). Коли повернулись, перший удар завдав йому ОСОБА_23 в око. Після того, як ОСОБА_23 піднявся зі сходів і пішов у кімнату, то говорив слова погрози, казав «я тебе вб`ю», але він ( ОСОБА_24 ) думав, що ОСОБА_23 жартує, а потім ОСОБА_23 вискочив з ножем, тримав ніж у правій руці. Вихід ОСОБА_27 з кімнати з ножем був раптовий.
Що стосується можливості вийти з коридору і покинути місце, то він ( ОСОБА_24 ) злякався. В коридорі був ще ОСОБА_31 . Коли був конфлікт, інших мешканців гуртожитку не було. Ножем можна було завдати тілесних ушкоджень, ніж був не маленький, близько 15 см. ОСОБА_23 наносив удари ножем просто, він ( ОСОБА_24 ) ухилився. Він стояв спиною до дверей кімнати, почув кроки різкі, розвернувся, і в той момент ОСОБА_23 наніс удар рукою, в якій був ніж. В якому на той час емоційному стані був потерпілий, він не знає. Дії ОСОБА_27 були загрозою для його життя. На той момент важко передати його ( ОСОБА_24 ) емоційний стан, все було швидко. ОСОБА_17 постійно був поруч. Бійка з ножем по часу відбулась дуже швидко, мабуть, до хвилини часу. ОСОБА_29 залишили в коридорі, щоб далі не спонукати до бійки. Коли ОСОБА_29 залишали, то він не скаржився на біль у животі, нічого не просив. Йому невідомо, чи хтось з мешканців викликав швидку чи ні. Якщо б він знав, що так буде, то сам би викликав і міліцію, і швидку. Трапилась трагедія, але у тому конфлікті він себе повністю винуватим не вважає, так як він не був ініціатором конфлікту. Якщо захоче сім`я потерпілого, то він буде допомагати фінансово. Він знає, що таке рости без батька.

Згідно з показаннями в судовому засіданні 15 листопада 2019 року свідка ОСОБА_14 він не пам`ятає дату, коли мала місце подія. Він спав, і до нього зайшов ОСОБА_32 , розбудив і запропонував випити. Він мав вихідний, то встав, і вони пішли випити по 50 грам. До них піднявся ОСОБА_33 . Вони стояли на сходинках в коридорі на другому поверсі. Випили, більше горілки не було, поїхали на ринок «Юність» купити, викликали таксі. ОСОБА_23 вже був добре випивший, почав чіплятись до ОСОБА_34 ОСОБА_29 заспокоювали, таксист хотів висадити їх з авто. Конфлікт з самого початку розпочав ОСОБА_23 ще в таксі. Він з ОСОБА_35 заспокоювали ОСОБА_28 . Йому ( ОСОБА_16 ) невідомо, з чого розпочався конфлікт, були якісь розмови, він не вникав, бо були випивши, але побачив, що далі справа не йде до нормального, таксист хотів висадити їх з автомобілю. ОСОБА_36 говорив ОСОБА_26 , щоб той заспокоївся, але невідомо чому ОСОБА_23 вчепився до ОСОБА_37 . Раніше жодних конфліктів не було. Владнали цю справу, приїхали назад у гуртожиток, ще випили, може 200-300 грам горілки, і ОСОБА_23 почав кидатися до ОСОБА_34 у бійку. Далі на сходинках ОСОБА_23 кинувся на ОСОБА_34 , який зачепився між перилами та залишився на сходовому майданчику, а ОСОБА_23 впав до низу. ОСОБА_23 порвав курточку ОСОБА_38 . Далі ОСОБА_23 піднявся зі словами до ОСОБА_34 : «Я тебе приб`ю, заріжу», і пішов собі кудись у кімнату. Він ( ОСОБА_16 ) з ОСОБА_35 ще випили по 50 грам. У цей час вибіг ОСОБА_23 з ножем, і кинувся на ОСОБА_34 ОСОБА_36 зреагував, ножа відбив, наніс ОСОБА_26 удари кулаками по обличчю. Він ( ОСОБА_16 ) сильно не задивлявся, куди що було. ОСОБА_36 ніж відбив і наніс ОСОБА_26 удари в обличчя, і від тих ударів ОСОБА_23 впав на підлогу в коридорі. Потім вийшов ОСОБА_15 , почався крик. Жодного проміжку часу не було, удар, ОСОБА_23 встав, присів біля сінки, він ( ОСОБА_16 ) забрав ОСОБА_34 , з яким пішли в кімнату, а потім розійшлися спати по кімнатах. Зранку прокинулись, дізнались, що ОСОБА_23 мертвий.
Спиртні напої почали розпивати близько дванадцятої - початок першої години. На таксі їхали здається о першій ночі, о пів на другу вже були у гуртожитку. ОСОБА_23 намагався зарізати ОСОБА_34 в живіт. ОСОБА_36 ухилився. Там був великий тесак. ОСОБА_39 відбив ножа. Коли ніж забрали, ОСОБА_36 наніс ОСОБА_26 удари. Після того, як ОСОБА_36 вибив ножа, то наніс удари ОСОБА_26 в обличчя, ОСОБА_23 впав, присів, а він ( ОСОБА_16 ) забрав ОСОБА_37 . Точну кількість нанесених ОСОБА_35 ударів ОСОБА_26 він ( ОСОБА_16 ) не пам`ятає, два чи три. ОСОБА_36 удари наносив руками. Ногами удари не наносив, але, здається, ногою вдарив по нозі, деталей не пам`ятає, так як було давно, і ще й випивші були. Бійка по часу не тривала довго. Коли ОСОБА_23 кричав, то сусіди виглядали із дверей сусідніх кімнат. ОСОБА_36 ногою не вдарив, а штовхнув в плече чи в груди, поштовх, а не удар. По тулубу ОСОБА_40 . ОСОБА_36 ударів, наче, не наносив, бо як такої бійки не було. Крики були, але це все недовго тривало.
Коли надавав показання слідчому, то був випивши. Показання, які надавав слідчому, то такі ж показання він надав суду. Коли ОСОБА_23 лежав на підлозі, то ОСОБА_36 ударів не наносив, штовхнув тільки ОСОБА_29 ногою, але для чого це зробив ОСОБА_36 , о йому невідомо, можливо, щоб ОСОБА_23 знову не кинувся битись. Переривів між цими подіями жодних не було, все недовго тривало.

Відповідно до показань свідка ОСОБА_15 в судовому засіданні він працює водієм маршрутного таксі, на той час проживав у гуртожитку на АДРЕСА_2 . В ніч, коли все трапилось, ОСОБА_23 приїхав з роботи о 23 год., зробив поїсти, випив «порядочно» горілки, збирався їхати гуляти. Він сказав ОСОБА_26 , що останній нікуди не поїде, після чого лягли спати десь після 12 год. ночі. На той час у кімнаті вони були удвох, пізніше вже прийшли інші хлопці. Потім він прокинувся, о котрій годині не знає, від того, що у кімнаті був ОСОБА_33 . Перед цим ОСОБА_23 виходив з кімнати, коли це було, він ( ОСОБА_41 ) не знає. Зрозуміло, що вони пили, гуляли, відпочивали. Зайшов ОСОБА_23 у кімнату, потім ОСОБА_36 , який почав підганяти ОСОБА_28 . Як він ( ОСОБА_41 ) зрозумів, вони збирались їхати до магазину за спиртним. ОСОБА_23 зібрався та пішов. Він ( ОСОБА_41 ) потім прокинувся від якоїсь возні у коридорі. Не у самому коридорі, а десь на сходовому майданчику. Він вийшов на шум, побачив бійку ОСОБА_27 та ОСОБА_37 . Що між ними виникло, йому ( ОСОБА_41 ) невідомо. Як він зрозумів, хтось когось обізвав поганами словами. Він почав їх розбороняти, відтягнув ОСОБА_34 від ОСОБА_27 , ніби, вони заспокоїлись. Він ( ОСОБА_41 ) забрав ОСОБА_29 та пішов у кімнату, ліг спати. Коли лежав, то бачив, що ОСОБА_12 ще ходив по кімнаті, увімкнув світло. Він ще зробив ОСОБА_26 зауваження з цього приводу, бо інші хлопці спали. ОСОБА_23 вимкнув світло та вийшов у коридор. Через деякий час у кімнату забіг ОСОБА_14 та сказав, що у ОСОБА_27 ніж в руках. Як з`ясувалось, ОСОБА_23 , виходячи з кімнати, взяв ніж. Він ( ОСОБА_41 ) вийшов у коридор ОСОБА_14 відібрав у потерпілого ножа та передав йому ( ОСОБА_41 ), для того, щоб заховати його, що він і зробив. На другий момент цієї бійки він вже не виходив, вважав, що розберуться самі. Він скрізь сон чув продовження конфлікту між потерпілим та обвинуваченим, однак вже не реагував на них, а ліг спати. Коли це було по часу, не знає. Десь протягом 5-ої годи він вийшов у коридор, щоб йти на роботу (о 5 год. він вже проходив лікаря), та побачив у коридорі ОСОБА_12 , якого запитав, чи не потрібна йому допомога. Однак, потерпілий відмовився від допомоги та зазначив, що сам з усім розбереться. Після цього він поїхав на роботу та приблизно о 08.30 год. перетелефонував до ОСОБА_42 для того, щоб дізнатись як ОСОБА_12 , а в обід дізнався, що ОСОБА_23 помер.
Першу бійку, яка розпочалась на сходовому майданчику, він розбороняв, бачив у ОСОБА_34 порвану куртку. Можливо, із-за цього все і почалось. ОСОБА_23 і ОСОБА_36 лаялись один на одного, і як він ( ОСОБА_41 ) зрозумів, із-за цього все почалось. Коли він вийшов з кімнати, то ОСОБА_23 та ОСОБА_36 перебували у «стойці», тримаючи один одного за «грудки». Билися руками. Він їх відштовхнув одного від іншого, забрав ОСОБА_29 у кімнату, сказавши, що завтра на тверезу голову розберуться. ОСОБА_23 у кімнаті мельтешився і майже одразу вийшов. Потім він дізнався, що ОСОБА_23 взяв ніж, який лежав на столі, та вийшов з кімнати з ножем. Він ( ОСОБА_41 ) чув слова ОСОБА_34 : «Ти на мене з ножем». Це був не крик, а емоційна розмова. Після цього забіг у кімнату ОСОБА_17 і зі словами, що ОСОБА_23 кидається на ОСОБА_34 з ножем, віддав ніж. Він ( ОСОБА_41 ) забрав у ОСОБА_14 ніж та сховав його. Потім він з кімнати чув звук бійки, але нанесення ударів не бачив. Він з кімнати більше не виходив тоді. Всі вони були п`яні. Він не бачив, щоб ОСОБА_36 наносив удари ОСОБА_26 , від яких останній впав. Він бачив ОСОБА_29 вже потім, коли ОСОБА_23 лежав на підлозі. Бійка проходила у коридорі біля їх кімнати. У кімнаті на той час були всі мешканці кімнати: ОСОБА_43 , ОСОБА_44 , ОСОБА_45 . Прізвищ не пам`ятає. Ніж по теперішній час знаходиться у них в кімнаті. Звичайний кухонний ніж. Слідчий його не забрав. Чув стогін ОСОБА_27 від ударів, бачив розбиту губу та ніс, ОСОБА_12 тяжко дихав. Інших явних ознак тілесних ушкоджень не було помітно, тому не було підстав для виклику швидкої допомоги. Під час конфлікту не було помітно, щоб хтось хотів уникнути бійки та зупинити конфлікт. Між обвинуваченим та потерпілим конфліктів до цього не було.

З показань свідка ОСОБА_18 у судовому засіданні встановлено, що на момент даних подій він працював водієм на фірмі, яка спеціалізувалась на маршрутних перевезеннях. 22 січня 2019 року, приблизно о 06.20 год., він чув стогін потерпілого ОСОБА_12 , який мешкав з ним у одній кімнаті та який сидів на ліжку та скаржився на біль, проте, не цікавився про причину його болі, а зранку, не вмикаючи світла, залишив кімнату та з іншими колегами пішов на роботу. По поверненні з роботи дізнався про смерть потерпілого. Безпосереднім свідком подій він не був, однак, зі слів інших осіб знає, що ОСОБА_12 побили. На шум в коридорі тієї ночі не звернув уваги, оскільки до 2 годин ночі у коридорі гуртожитку постійно стояв шум та галас. Де відбувались події, не знає, однак, бачив сліди крові на коридорі.

Згідно з показаннями в судовому засіданні свідка ОСОБА_19 він працює водієм маршрутного таксі. 22 січня 2019 року, десь близько опівночі, він повернувся з роботи та на сходовому майданчику в гуртожитку зустрів потерпілого, обвинуваченого та ОСОБА_14 , які розпивали алкогольні напої. Привітався з ними, після чого повечеряв та пішов спати. Безпосередньо конфлікту між потерпілим та обвинуваченим він не бачив, оскільки спав, проте чув шум в коридорі та сварку. Хто з ким конфліктував у коридорі, він не знає. Зранку, приблизно о 6 год., він прокинувся та побачив, що ОСОБА_12 занесли до кімнати два чоловіки та поклали на ліжко. Через деякий час ОСОБА_12 сів, хрипів та постогнував, як п`яна людина.

Свідок ОСОБА_20 в судовому засіданні показав, що працює водієм та проживав у кімнаті разом з ОСОБА_12 22 січня 2019 року зранку прокинувся та почав збиратись на роботу. Приблизно о 05 год. до кімнати зайшли два чоловіка, які принесли ОСОБА_12 та поклали його на ліжко. Після того ОСОБА_12 впав. Він ( ОСОБА_20 ) з колегою посадили ОСОБА_12 на ліжко та помітили, що його обличчя побите та в саднах. Також потерпілий повідомляв, що у нього болить живіт. Напередодні ввечері, коли він ( ОСОБА_46 ) повернувся в гуртожиток, то бачив потерпілого з обвинуваченим, які розпивали алкогольні напої, а також і його запрошували приєднатись, проте він відмовився. Про конфлікт між потерпілим та обвинуваченим він нічого не знав, оскільки, прийшовши з роботи, прийняв душ та ліг відпочивати. З потерпілим в кімнаті перебував лише декілька хвилин, так як поспішав на роботу. Хоча потерпілий і був з тілесними ушкодженнями, однак, ніхто не говорив, що його побили, а все виглядало так, ніби, він сильно напився та пошкодив обличчя.

Відповідно до показань свідка ОСОБА_13 в судовому засіданні, він працює водієм таксі та, по АДРЕСА_3 до нього підійшов незнайомий йому раніше чоловік та попросив відвезти його будь-куди. Даний чоловік був віком приблизно 30-35 років, мав із собою шкіряну сумку через плече, охайно одягнений, проте, перебував у стані алкогольного сп`яніння та дещо нервував. Даний чоловік - це обвинувачений ОСОБА_6 . Безпосереднім свідком протиправних дій обвинуваченого не був. У зв`язку із тим, що обвинувачений не вказав, куди його відвезти, то підвіз його до найближчого магазину «Сільпо».

З показань законного представника малолітньої потерпілої ОСОБА_9 ОСОБА_11 в судовому засіданні встановлено, що вона з покійним проживала у цивільному шлюбі, та в них є спільна малолітня донька 2007 року народження. ОСОБА_12 до моменту смерті працював водієм маршрутного таксі у ПП «Універсал-Транс» з графіком 5 днів робочих 5 - вихідних. За місцем роботи отримував заробітну плату в розмірі 20 000 - 25 000 грн., якими забезпечував, як її, так і доньку. На даний час донька навчається у школі та займається у різних гуртках, а тому забезпечити вказані потреби та нормальний розвиток дитини вона самостійно не може. Утримання дочки передбачається до досягнення повноліття, що у випадку з донькою становить 6 років, а тому, з урахуванням розміру прожиткового мінімуму для дитини на місяць, загальна сума матеріальної шкоди, яку вона просить стягнути з обвинуваченого становить 146000 грн. Також у зв`язку зі смертю батька дочці завдано моральну шкоду, яка полягає у втраті близької їй людини від насильницької смерті, в жалі за відсутністю підтримки та порад від батька. Тому завдану ОСОБА_9 моральну шкоду оцінює в розмірі 146000 грн. Обвинувачений, як під час досудового провадження, так і під час розгляду справи в суді не відшкодовував та не намагався відшкодувати шкоду, завдану кримінальним правопорушенням. При визначенні обвинуваченому покарання, просила застосувати його в максимально можливому розмірі.

Згідно з даними протоколу огляду місця події (трупу) від 22 січня 2019 року з план-схемою розташування тілесних ушкоджень на трупі та ілюстративною таблицею, об`єктом огляду якого являється труп ОСОБА_12 , виявлений у АДРЕСА_2 , на території автостоянки в кім. 5, на одному із ліжок в кімнаті. Тіло знаходиться в положенні «сидячи» на ліжку. На трупі розташовані тілесні ушкодження у таких зонах: зовнішній поверхні правого плеча, носовій зоні, ротовій зоні, тім`яній зоні (ас. 225-226, 227, 228-230 том 1).

Відповідно до даних висновку експерта № 022-025-235-2019 від 12 квітня 2019 року при судово-медичному експертному дослідженні трупа ОСОБА_12 виявлені такі тілесні ушкодження:
а) закрита травма живота: обмежена ділянка дрібновогнищевих крововиливів в м`які тканини живота (пупкової та суміжних з нею ділянок), два розриви брижі тонкої кишки на тлі просочуючого крововиливу у брижу (у проекції обмеженої ділянки дрібновогнищевих крововиливів в м`які тканини живота); гемоперитонеум (крововилив у порожнину очеревини - приблизно 1800 мл рідкої крові з темно-червоними пухкими її згортками);
б) забійна рана на слизовій оболонці верхньої губи зліва зі сторони присінку рота на тлі вогнищевого крововиливу у слизову оболонку; забійна рана на тлі синця на передній поверхні правої вушної раковини; забійна рана та садно на спинці носа; переривчасте садно на тлі синця у лобовій ділянці справа; вогнищевий крововилив у слизову оболонку нижньої губи справа зі сторони присінку рота; обмежена ділянка набряклості м`яких тканин та просочуючій крововилив у м`які покриви голови відповідно до неї у тім`яно-скроневій ділянці зліва; по одному синцю на верхніх повіках обох очей, у вилично-щічній ділянці зліва, на задній поверхні правого ліктьового суглобу, на задній поверхні правого передпліччя у верхній третині, на тильній поверхні правої кисті, на правій бічній поверхні шиї в середній третині, на тильній поверхні лівої кисті, на передній поверхні лівої вушної раковини, в завушній ділянці зліва.
Всі виявлені на трупі тілесні ушкодження виникли від дії тупого(х) предмету(ів), мають ознаки зажиттєвого спричинення. Індивідуалізуючи ознаки тупих предметів в ушкодженнях не відобразились, не виключено, що вони виникли при нанесенні ударів руками, ногами чи іншими предметами.
Тілесні ушкодження відмічені в п. 1(а) підсумків в сукупності формують комплекс закритої травми живота, виникли від ударної дії тупого предмету з обмеженою поверхнею контакту (можливо внаслідок одноразової дії), супроводжуючись внутрішньою кровотечею, обумовили виникнення небезпечного для життя явища - крововтрати (з розвитком геморагічного шоку), яка привела до настання смерті, в зв`язку з чим мають ознаки тяжких тілесних ушкоджень по критерію небезпеки для життя.
Виявлені забійні рани на голові мають ознаки легких тілесних ушкоджень, що зазвичай супроводжуються короткочасним розладом здоров`я. Всі інші виявлені тілесні ушкодження мають ознаки легких тілесних ушкоджень.
Характер та особливості виявлених ушкоджень (відмічені в п. 1 (а), їх зовнішній вигляд, особливості танатогенезу (процесу помирання) при встановленій причині смерті, дані гістологічного дослідження травмованих тканин (переважно відсутність клітинних реакцій та наявність початкових ознак клітинних реакцій подекуди) вказують на те, що всі вони виникли за життя, незадовго до настання смерті, можливо протягом короткого проміжку часу. Від моменту спричинення ушкоджень, до настання смерті пройшов проміжок часу, який вимірюється хвилинами - десятками хвилин (приблизно до 30- 60 хвилин).
Судово-медичних даних, які б дозволяли встановити послідовність спричинення тілесних ушкоджень не виявлено.
Виходячи з наявних трупних явищ на момент огляду трупу ОСОБА_12 в морзі о 16.50 годині 22 січня 2019 року, з урахуванням причини смерті, смерть ОСОБА_12 настала близько 8-12 годин назад до моменту огляду трупу.
2. Смерть ОСОБА_12 настала від закритої травми живота з ушкодженням м`яких тканин живота, брижі тонкої кишки, що супроводжувалося внутрішньою кровотечею з розвитком гострої крововтрати та шоку, на що вказує: наявність ушкоджень відмічених в п. 1 (а) підсумків, нерівномірне (переважно знижене) кровонаповнення внутрішніх органів, приблизно 1800 мл крові в порожнині очеревини, смугасті крововиливи під ендокардом лівого шлуночку серця (плями Мінакова при крововтраті), «порожня» селезінка, гістологічні дані (порушення реологічних властивостей крові з сепарацією формених елементів, сладжем еритроцитів, респіраторний дистрес-синдром легень). Між виявленою у ОСОБА_12 закритою травмою живота та настанням смерті вбачається прямий причинно-наслідковий зв`язок.
3. Не виключено, що після спричинення виявлених тілесних ушкоджень ОСОБА_12 міг вчиняти активні дії (самостійно пересуватися), до втрати свідомості.
4. Судово-медичних даних, які б дозволяли встановити у якому положенні знаходився потерпілий в момент спричинення йому тілесних ушкоджень, та яке було взаємне розташування потерпілого та нападника в момент спричинення тілесних ушкоджень не виявлено. Враховуючи локалізацію тілесних ушкоджень в момент їх спричинення потерпілий був обернутий передньою поверхнею живота, обличчям та бічними поверхнями голови, задньою поверхнею правого ліктьового суглобу, задньою поверхнею правого передпліччя, тильною поверхнею правої кисті, правою бічною поверхнею шиї, тильною поверхнею лівої кисті до джерела травмування, тобто тими місцями, де були виявлені сліди локальної дії тупого (тупих) предмету (предметів).
5. Тілесні ушкодження виявлені на верхніх кінцівках (синці) могли виникнути при захисті від ударів, які наносились тупим (тупими) предметом (предметами).
6. Розташування тілесних ушкоджень на різних частинах та поверхнях тіла, їх кількість, механізм спричинення травми живота вказують на неможливість спричинення усього комплексу тілесних ушкоджень виявлених на трупі ОСОБА_12 при падінні із вертикального або близького до нього положення.
7. При судово-токсикологічному дослідженні крові трупа ОСОБА_12 знайдено етиловий спирт в концентрації - 2,16 ‰, що вказує на знаходження його на момент смерті в стані алкогольного сп`яніння. Виявлена концентрація етилового спирту в крові за життя, зазвичай, відповідає середньому ступеню алкогольного сп`яніння (ас. 235-238 том 1).

Згідно з даними висновку експерта № 091-69-2019 від 21 березня 2019 року при судово-цитологічному дослідженні паперової серветки (об. 2) та чотирьох змивів (об. 1, 3-5) виявлена кров людини, статева належність якої невизначена через непридатність ядер лейкоцитів для аналізу. При визначені групової належності крові виявлений антиген В, а в об.2 також ізогемаглютинін анти-А ізосерологічної системи АВ0, що не виключає походження крові в об. 1-5 від потерпілого ОСОБА_12 (ас. 1-4, 5 том 2).

Відповідно до висновку експерта № 091-67-2019 від 21 березня 2019 року при судово-цитологічному дослідженні змивів з рук потерпілого ОСОБА_12 (об. 1, 2) виявлена кров людини, статева належність якої не визначена через непридатність ядер лейкоцитів для аналізу. При визначені групової належності крові виявлений антиген В, ізосерологічної системи АВ0, що не виключає походження крові від самого ОСОБА_12 (ас. 9-12, 13 том 2).

Згідно з висновком експерта № 8-1/268 від 4 березня 2019 року із ілюстративною таблицею, у якому зазначається, що 2 сліди папілярних узорів з розмірами по осях 23х16 мм та 24х19 мм, вилучені 22 січня 2019 року під час проведення огляду місця події (трупа) за адресою: АДРЕСА_2 (територія автостоянки) у приміщенні гуртожитку, на другому поверсі, у кімнаті № 5 - придатні для ідентифікації за ними особи (осіб).
Сліди пальців руки (рук) з розмірами по осях 23х16 мм та 24х19 мм, залишені не пальцями рук потерпілого, дактилоскопічна картка якого заповнена на ім`я ОСОБА_12 , а іншою особою.
Сліди пальців руки (рук) з розмірами по осях 23х16 мм та 24х19 мм, залишені не вказівним і не середнім пальцем і не мізинцем правої руки, та не вказівним, не середнім, не безіменним пальцями та не мізинцем лівої руки підозрюваного, дактилоскопічна картка якого заповнена на ім`я ОСОБА_6 .
Встановити в категоричній формі, чи залишений слід пальця руки з розмірами по осях 23х16 мм великим і безіменними пальцями правої руки підозрюваного ОСОБА_6 , не є можливим, у зв`язку з тим, що надана картка частково придатна для проведення порівняльного дослідження.
Встановити в категоричній формі, чи залишений слід пальця руки з розмірами по осях 24х19 мм великим пальцем лівої руки підозрюваного ОСОБА_6 , не є можливим, у зв`язку з тим, що надана картка частково придатна для проведення порівняльного дослідження (ас. 18-21, 23-29 том 2).

Висновком експерта № 091-68-2019 від 22 березня 2019 року встановлено, що кров ОСОБА_6 відноситься до групи В з ізогемаглютиніном анти-А ізосерологічної системи АВ0. При судово-цитологічному дослідженні піднігтьового вмісту рук (об 1,2) потерпілого ОСОБА_12 виявлені слини, а в об. 1 також кров людини, статева належність яких не визначена через непридатність ядер лейкоцитів та ядер клітин для аналізу. При визначенні групової належності слідів в об. 1, 2 виявлений антиген В ізосерологічної системи АВ0, що не виключає походження слідів як від самого ОСОБА_12 , так і від ОСОБА_6 , у випадку наявності в нього джерела зовнішньої кровотечі на момент події (ас. 34-38, 39 том 2).

Згідно з висновком експерта № 081-56-2019 від 15 березня 2019 року на наданій на експертизу куртці, вилученій у ОСОБА_6 під час проведення обшуку за адресою: м. Київ, вул. Червоноткацька, 2, каб. № 308, в об. № 5 виявлена кров людини. При визначені групової належності цієї крові виявлений антиген В, що не виключає можливості її походження від потерпілого ОСОБА_12 . В об. №1-4 на куртці, наданій на дослідження, кров методом висхідної тонкошарової хроматографії не виявлена (ас. 50-53, 54 том 2).

Відповідно до даних протоколу проведення слідчого експерименту від 23 січня 2019 року та відеозапису до нього обвинувачений ОСОБА_6 за участю двох понятих у присутності захисника за адресою: м. Київ, вул. Кибальчича, 1, показав, що 22 січня 2019 року, коли він зустрівся з ОСОБА_47 та ОСОБА_48 , то викликали таксі та поїхали на ринок «Юність», для того щоб придбати алкогольні напої. У таксі у нього з потерпілим виник конфлікт, який в гуртожитку переріс у бійку. На другому поверсі гуртожитку біля дерев`яного столу ОСОБА_12 наніс йому два удари в голову, від якого він ( ОСОБА_24 ) присів на підлогу. Після того потерпілий підійшов до нього та намагався вхопити за куртку, але так, як він ( ОСОБА_24 ) піднімався, то ОСОБА_12 від того поштовху впав зі сходів та скотився у самий низ. Він ( ОСОБА_24 ) встав та сказав: «Юра, хвате», потім підійшов до столу. Коля їх заспокоював. Він ( ОСОБА_24 ) налив собі горілки, і, поки піднімався ОСОБА_23 , випив її. Після того, як ОСОБА_49 піднявся по сходах вверх, то схопив його за кофту ззаду, на що він, відійшовши трохи вбік і назад, наніс один удар в ніс потерпілому. Після цього ОСОБА_12 пішов до кімнати, з якої вийшов з ножем в руці, та правою рукою, в якій був ніж, намагався нанести йому удар. Він ( ОСОБА_24 ) перехопив руку потерпілого, в якій був ніж, та намагався викрутити його, повернув ОСОБА_29 до себе спиною та вдарив його в коліно ззаду, щоб останній присів. В подальшому він, тримаючи ОСОБА_12 , типу обійнявши його ззаду, забрав ніж, який віддав, після чого розвернув потерпілого та ударив рукою раз в обличчя, від чого потерпілий сів, потім ліг. Після цього він вдарив потерпілого два удари лівою ногою в живіт, десь в ту область. ОСОБА_23 залишився лежати, а вони пішли у кімнату, де продовжувати вживати алкогольні напої. Коли зранку він пішов до своєї кімнати спати, то ОСОБА_27 там вже не було. Пізніше він дізнався, що ОСОБА_23 помер. Коли ОСОБА_23 вибіг з ножем, то кричав, що зараз його заріже. У нього ( ОСОБА_24 ) не було виходу, він оборонявся (ас. 77-78 том 2).

Згідно з даними, зафіксованими у протоколі проведення слідчого експерименту від 23 січня 2019 року та відеозапису до нього, свідок ОСОБА_15 показав, що 22 січня 2019 року приблизно о 2 год. ночи він перебував у своїй кімнаті № 5 гуртожитку, де проживають водії, та почув шум «розборки» у коридорі. Вийшовши у коридор, біля стіни він побачив ОСОБА_39 , прижатого до стіни, перед яким стояв ОСОБА_23 , якого ОСОБА_36 тримав за куртку. Він ( ОСОБА_41 ) підійшов до них, опустив руки ОСОБА_34 та трохи у бік відштовхнув ОСОБА_29 , заспокоював їх. На ОСОБА_34 взагалі не звернув увагу, а у ОСОБА_27 була розбита губа. Не було такого, що кров лилась, просто була розбита губа. Поряд з ними стояв ще ОСОБА_48 , який також намагався ОСОБА_34 та ОСОБА_29 розборонити. Як він ( ОСОБА_41 ) зрозумів, конфлікт почався не у цьому місці, а десь ще на сходовій клітці. Він це побачив, коли йшов уже на роботу, бо там було все розкидано, розбиті стаканчики, пролита рідина. І ОСОБА_23 , і ОСОБА_36 перебували у стані алкогольного сп`яніння. Він ( ОСОБА_41 ) трохи відтягнув у бік ОСОБА_34 , а ОСОБА_29 взяв за руку, завів у кімнату і сказав, щоб останній лягав спати. ОСОБА_23 пішов до вікна. Він ( ОСОБА_41 ) у цей час приліг на ліжко. ОСОБА_23 щось копошився біля вікна, увімкнув світло. На його ( ОСОБА_41 ) зауваження, навіщо він увімкнув світло, оскільки хлопці сплять, завтра на роботу, ОСОБА_23 сказав, що це - не його ( ОСОБА_41 ) справа, повернувся до свого місця, щось там робив, розвернувся та вийшов з кімнати. ОСОБА_23 перебував у кімнаті не більше 2 хвилин. Він ( ОСОБА_41 ) особисто не бачив, щоб ОСОБА_23 щось брав, але потім у коридорі він почув щось на кшталт, що «летить з ножем», звуки боротьби. Він чув якісь крики, вони там падали, боролися. Через хвилину-дві заходить ОСОБА_48 і заносить ніж (свідок дістає з підвіконня ніж і показує ніж слідчому). При цьому ОСОБА_15 вказує, що ОСОБА_48 заніс ніж зі словами: «На, забери ніж, бо ОСОБА_50 почав кидатися з ножем на ОСОБА_39 ». Ніж був чистий, такий як і зараз (свідок показує слідчому з усіх боків ніж). Далі свідок зазначає, що ніж поклав на підвіконня, вказавши, що ніж по даний час знаходиться тут. Цей ніж на час події лежав на краю стола. Після того, як пішов ОСОБА_48 , він ( ОСОБА_41 ) не виходив з кімнати. Чув голоси ОСОБА_34 (Ти на мене з ножем кидався) та ОСОБА_27 (стогін). Скільки було ударів і хто кому наносив, сказати не може, бо було сприйняття таке, що і біля дверей билися, і далі по коридору билися. Такі звуки чув десь до 5 хвилин, не більше. Коли він ( ОСОБА_41 ) вийшов з кімнати, ОСОБА_23 лежав біля дверей кімнати, заважав своїм тілом двері відкрити, головою був до сейфу. ОСОБА_23 через декілька хвилин встав, присів та сидів. Обличчя у нього було побите. Він ( ОСОБА_41 ) був у шоковому стані від всього цього. При ньому ОСОБА_23 до кімнати не потрапляв. Коли він ( ОСОБА_41 ) зібрався на роботу та вийшов з кімнати, ОСОБА_23 залишався біля дверей, був у свідомості, щось говорив. У нього були розбиті ніс, губа (ас. 81-84 т. 2).

Даними протоколу проведення слідчого експерименту від 23 січня 2019 року та відеозаписом до нього встановлено, що свідок ОСОБА_14 за участю двох понятих, за адресою: АДРЕСА_4 , показав, що 22 січня 2019 року, приблизно о 02 год., перебуваючи у гуртожитку по вул. Кибальчича, 1 у м. Києві на 2 поверсі разом з ОСОБА_12 та розпивав алкогольні напої. В подальшому до них приєднався обвинувачений, після чого вони в трьох поїхали на ринку «Юність», де придбали горілку. Повернувшись у гуртожиток, вони продовжили розпивати алкогольні напої. Під час розпивання алкогольних напоїв між потерпілим та обвинуваченим виник конфлікт, під час якого ОСОБА_23 наніс два удари кулаком в обличчя ОСОБА_39 , після чого він став їх розбороняти. Тоді ОСОБА_12 пішов до себе в кімнату, а він з ОСОБА_35 пішли в коридор. Потерпілий, вийшовши з кімнати, тримав у руці ніж та спробував нанести удар ОСОБА_6 , але останній відібрав ножа та передав йому ( ОСОБА_14 ), а він відніс цей ніж в кімнату № 5. Коли повернувся назад у коридор, то помітив потерпілого, який лежав на підлозі в коридорі (на спині), а ОСОБА_6 в цей час наносив йому два удари ногою в корпус (наступаючі удари). Після цього, він з обвинуваченим пішов, а потерпілий залишився лежати на підлозі коридору (ас. 85-87, 88 том 2).

Згідно з постановами про приєднання до справи речових доказів від 22 квітня 2019 року диски у кількості 3 шт., на яких міститься відеозаписи слідчих експериментів зі свідками ОСОБА_21 та ОСОБА_15 , підозрюваним ОСОБА_35 , - визнано речовими доказами та приєднано до матеріалів кримінального провадження внесеного до ЄРДР за № 0000569 від 22 січня 2019 року (ас. 64, 65-66 том 2).

За змістом оскаржуваного вироком, з огляду на досліджені під час судового розгляду докази, суд першої інстанції встановив, що між потерпілим ОСОБА_12 та обвинуваченим ОСОБА_35 виник конфлікт під час розпивання алкогольних напоїв, який згодом переріс у штовханину, а після цього у бійку, ініціатором якого був потерпілий. Зазначений конфлікт був тривалим, оскільки виник у таксі, коли обвинувачений, потерпілий та свідок ОСОБА_14 поверталися з магазину у гуртожиток, та згодом продовжився на сходинковому майданчику другого поверху гуртожитку, де згодом переріс у бійку потерпілого з обвинуваченим. Як встановив місцевий суд, з показань свідка ОСОБА_15 вбачається, що під час бійки ні потерпілий, ні обвинувачений не намагались уникнути протистояння та якимось чином залагодити конфлікт, а фактично наносили один одному удари. Як зазначено у вироку, в судовому засіданні встановлено, що під час кінцевої фази бійки, яка відбувалась на другому поверсі коридору гуртожитку, після того, як потерпілий накинувся з ножем на ОСОБА_6 , останній вибив з руки ОСОБА_12 ніж, який після цього забрав ОСОБА_14 та передав ОСОБА_15 , обвинувачений наніс два удари в обличчя потерпілому, від яких останній втратив рівновагу та впав на підлогу. У подальшому, коли ОСОБА_12 лежав на підлозі та не чинив жодного опору, ОСОБА_6 наніс як мінімум один удар ногою в живіт потерпілому. При цьому, як вказав суд, в судовому засіданні судом не було встановлено обставин, які б підтверджували, що обвинувачений намагався якимось чином зупинити бійку, зокрема, намаганням помиритись з потерпілим, повідомленням про погане самопочуття, залишенням місця події, проханням про допомогу, тощо. Також в матеріалах кримінального провадження відсутні дані, які б свідчили, що обвинуваченому завдано тілесних ушкоджень.
Місцевий суд вважав, що заперечення ОСОБА_6 своєї вини у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України, спростовується дослідженими судом доказами та розцінив його позицію не інакше, як намагання уникнути відповідальності за свої дії.
Дії ОСОБА_6 судом кваліфіковані за ч. 2 ст. 121 КК України як умисне заподіяння тяжкого тілесного ушкодження, що потягло смерть потерпілого.

Колегія суддів не погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що обвинувачений ОСОБА_6 спричинив потерпілому ОСОБА_12 тяжкі тілесні ушкодження на ґрунті особистих неприязних стосунків та про відсутність в діях ОСОБА_6 ознак необхідної оборони, з таких підстав.

Так, колегія суддів враховує, що при вирішенні питання щодо достатності встановлених під час змагального судового розгляду доказів для визнання особи винуватою, суди мають керуватися стандартом доведення (стандартом переконання), визначеним частинами другою та четвертою статті 17 КПК України, що передбачають:
- ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.
- підозра, обвинувачення не можуть ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом.
- усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

Стандарт доведення поза розумним сумнівом означає, що сукупність обставин справи, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розумне пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був вчинений і обвинувачений є винним у вчиненні цього злочину.
Поза розумним сумнівом має бути доведений кожний з елементів, які є важливими для правової кваліфікації діяння: як тих, що утворюють об`єктивну сторону діяння, так і тих, що визначають його суб`єктивну сторону.
Це питання має бути вирішено на підставі безстороннього та неупередженого аналізу наданих сторонами обвинувачення і захисту допустимих доказів, які свідчать «за» чи «проти» тієї або іншої версії подій.
Обов`язок всебічного і неупередженого дослідження судом усіх обставин справи у цьому контексті означає, що для того, щоб визнати винуватість доведеною поза розумним сумнівом, версія обвинувачення має пояснювати всі встановлені судом обставини, що мають відношення до події, яка є предметом судового розгляду. Суд не може залишити без уваги ту частину доказів та встановлених на їх підставі обставин лише з тієї причини, що вони суперечать версії обвинувачення. Наявність таких обставин, яким версія обвинувачення не може надати розумного пояснення або які свідчать про можливість іншої версії інкримінованої події, є підставою для розумного сумніву в доведеності вини особи.
Згідно з висновком, що містяться у постанові Верховного Суду від 4 липня 2018 у справі № 688/788/15-к, провадження № 51-597км17, для дотримання стандарту доведення поза розумним сумнівом недостатньо, щоб версія обвинувачення була лише більш вірогідною за версію захисту. Законодавець вимагає, щоб будь-який обґрунтований сумнів у тій версії події, яку надало обвинувачення, був спростований фактами, встановленими на підставі допустимих доказів, і єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити всю сукупність фактів, установлених у суді, - є та версія подій, яка дає підстави для визнання особи винною за пред`явленим обвинуваченням.

На переконання колегії суддів, висновки суду першої інстанції про наявність в діях ОСОБА_6 ознак злочину, передбаченого ч.2 ст.121 КК України, не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.
З наявних у справі доказів (показань обвинуваченого, свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_51 , які фактично було очевидцями та учасниками подій) встановлено, що в ніч з 21 на 22 січня 2019 року на сходовому майданчику другого поверху гуртожитку за адресою: АДРЕСА_2 , під час спільного вживання алкогольних напоїв, між ОСОБА_35 та ОСОБА_12 виник словесний конфлікт на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин, внаслідок чого між ними почалась бійка, в процесі якої обвинувачений та потерпілий наносили один одному удари. Ці обставини підтверджується як показаннями обвинуваченого, так і показаннями свідків ОСОБА_14 та ОСОБА_51 .

Допитаний 27 жовтня 2021 року свідок ОСОБА_14 апеляційному суду показав, що 21 січня 2019 року відбувся конфлікт у гуртожитку. Він разом з ОСОБА_35 та ОСОБА_12 працювали, а з ОСОБА_52 працювали на одному автомобілі. ОСОБА_23 розбудив його, оскільки був вихідний, і він ( ОСОБА_16 ) спав, і запропонував випити по 50 грам. Він та ОСОБА_23 були вихідні. Вони разом з ОСОБА_52 випили, потім підійшов ОСОБА_36 , який також був вихідний. Вони разом сиділи і пили. Далі, на таксі, він, ОСОБА_36 та ОСОБА_23 поїхали ще скупитись в магазині на «Юність». В автомобілі ОСОБА_23 почав до ОСОБА_6 словесно чіплятись, не зрозуміло у зв`язку з чим, почав на ОСОБА_34 матюками говорити. Тоді вони вже були п`яні. Він намагався заспокоїти ОСОБА_29 , говорив, що вони їдуть у чужому автомобілі, зараз висадять їх і підуть пішком. Після цього вони трохи заспокоїлись. Потім приїхали на базу, зайшли в курилку на другому поверсі, там сходинки, і вони там стояли і вживали алкоголь. ОСОБА_23 знову почав ОСОБА_34 обзивати. Вони з ОСОБА_35 заспокоювали ОСОБА_28 . Слово за слово, і ОСОБА_23 до ОСОБА_34 почав лізти у бійку. ОСОБА_36 намагався заспокоїти останнього, але ОСОБА_23 все одно брався за своє. Пам`ятає, що ОСОБА_23 нападав на ОСОБА_34 , який від цього зачепився за сходи, що його і спасло, бо не покотився донизу, а ОСОБА_23 покотився по сходах донизу. Все відбувалось на друговому поверсі у гуртожитку в коридорі на сходах, там ще стояв стіл. Далі ОСОБА_23 встав і знову почав лізти у бійку до ОСОБА_37 .. Він ( ОСОБА_16 ) агітував, щоб піти з того місця (з коридору), так як хлопці спали, а ОСОБА_23 в коридорі до ОСОБА_34 все одно чіплявся битись. Їх розборонили. Далі ОСОБА_23 побіг у кімнату. Через невеликий проміжок часу ОСОБА_23 вискочив з кімнати з ножем і прямо на ОСОБА_37 . Він ( ОСОБА_16 ) не знає, як ОСОБА_36 встиг відхилитись. ОСОБА_36 вибив ніж у ОСОБА_27 , після чого звалив ОСОБА_29 , і вони одразу після цього ще бились. Далі, після цього, ОСОБА_23 встав та присів біля кімнати, а він ( ОСОБА_16 ) агітував, щоб розходитись. Він з ОСОБА_35 пішли, а куди дівся ОСОБА_23 , не знає. Коли вони уходили, ОСОБА_23 залишався у коридорі біля дверей кімнати. ОСОБА_23 завдавав удари ОСОБА_53 , вони зціпились в бійці, але ОСОБА_36 не був ініціатор конфлікту, ОСОБА_23 чіплявся до ОСОБА_37 . Ніхто не очікував, що ОСОБА_23 побіжить у кімнату за ножем. Ніхто не очікував, що ОСОБА_23 з`явиться з ножем. Кочура замахнувся ножем у бік ОСОБА_37 . Він ( ОСОБА_16 ) ніж бачив. Ножем можливо було завдати тілесних ушкоджень. Йому невідомо, хто заносив ОСОБА_29 до кімнати. Інших бійок за участю ОСОБА_34 не було. ОСОБА_23 також нормальна людина, і чому все так відбулось, йому ( ОСОБА_16 ) невідомо. Коли ОСОБА_36 вибив ножа у ОСОБА_27 , то побив трохи ОСОБА_28 . Що ОСОБА_23 робив саме на підлозі, він ( ОСОБА_16 ) не знає. Він не пам`ятає, чи наносив ОСОБА_36 ногами удари ОСОБА_26 , наче ні. Коли ОСОБА_23 лежав, то ОСОБА_36 ударив ОСОБА_29 чи в плече, чи в груди. Було таке, що ОСОБА_23 , перебуваючи на підлозі, намагався ударити ОСОБА_37 . Коли розійшлись, то ніж, наче, віднесли в кімнату, чи він ( ОСОБА_16 ) заніс ножа у кімнату, точно не пам`ятає. Після того, як ОСОБА_23 вийшов з ножем, до моменту, коли вони розійшлись всі, пройшло декілька хвилин. Все відбулось дуже швидко. Під час розгляду справи в суді першої інстанції надавав правдиві показання, як і під час проведення слідчого експерименту, розповідав так, як відбувались події. Можливо, що ніж віддав ОСОБА_54 , точно не пам`ятає. ОСОБА_36 наніс удари ОСОБА_26 ногою чи в плече, чи штовхнув, також деталей не пам`ятає. Про те, що ОСОБА_23 помер стало відомо зранку. Його ( ОСОБА_16 ) особисто розбудили зранку. Він ( ОСОБА_16 ) уходив разом з ОСОБА_24 , вони з ОСОБА_35 розійшлись по своїх кімнатах. Крім нього ( ОСОБА_16 ), більше не було кому розбороняти ОСОБА_29 та ОСОБА_34 , так як всі відпочивали. З роботи він зателефонував одному з чоловіків, які проживали з ними у кімнаті, на ім`я ОСОБА_55 , та попросив завести ОСОБА_29 до кімнати, на що ОСОБА_55 йому повідомив, що його завели вже хлопці з іншої сусідньої кімнати, що його поклали, а він встав та сидів на ліжку. Потім на маршруті він дізнався, що ОСОБА_23 помер.

З метою перевірки доводів апеляційних скарг за клопотанням сторони захисту до суду апеляційної інстанції неодноразово викликався свідок ОСОБА_15 , а також колегією суддів постановлювалась ухвала про привід вказаного свідка. Однак, здійснити привід свідка не надалось можливим, оскільки за вказаною в матеріалах справи адресою (гуртожиток), ОСОБА_15 не проживає і місце його знаходження невідомо.

Судом апеляційної інстанції досліджені протокол та відеозапис слідчого експерименту з ОСОБА_15 від 23 січня 2019 року, тобто, одразу після подій, відповідно до яких свідок розказав та показав про обставини, які відбувались 22 січня 2019 року за його участю, участю обвинуваченого, ОСОБА_12 та свідка ОСОБА_14 , наведені вище в ухвалі.

Під час апеляційного розгляду встановлено, що законний представник малолітньої потерпілої ОСОБА_9 ОСОБА_11 , свідки ОСОБА_13 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 не були очевидцями подій, а тому їх показання не підтверджують і не спростовують винуватість ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого йому злочину, а також показання обвинуваченого та свідків ОСОБА_14 і ОСОБА_51 стосовно обставин події.

Інші докази, на які послався суд першої інстанції, містять відомості щодо характеру, ступеню тяжкості та локалізації спричиненого ОСОБА_12 тілесного ушкодження, причин настання наслідків у вигляді смерті потерпілого, походження крові на речових доказах:
- протокол огляду місця події (трупу) від 22 січня 2019 року з план-схемою розташування тілесних ушкоджень на трупі та ілюстративною таблицею,
- висновок експерта № 022-025-235-2019 від 12 квітня 2019 року, згідно з яким у потерпілого виявлені тілесні ушкодження, визначено їх тяжкість, встановлено причину смерті ОСОБА_12 , яка настала від закритої травми живота з ушкодженням м`яких тканин живота, брижі тонкої кишки, що супроводжувалося внутрішньою кровотечею з розвитком гострої крововтрати та шоку,
- висновок експерта № 091-69-2019 від 21 березня 2019 року, згідно з яким при судово-цитологічному дослідженні паперової серветки (об. 2) та чотирьох змивів (об. 1, 3-5) виявлена кров людини, статева належність якої невизначена через непридатність ядер лейкоцитів для аналізу, при визначені групової належності крові виявлений антиген В, а в об.2 також ізогемаглютинін анти-А ізосерологічної системи АВ0, що не виключає походження крові в об. 1-5 від потерпілого ОСОБА_12 ;
- висновок експерта № 091-67-2019 від 21 березня 2019 року, згідно з яким при судово-цитологічному дослідженні змивів з рук потерпілого ОСОБА_12 (об. 1, 2) виявлена кров людини, статева належність якої не визначена через непридатність ядер лейкоцитів для аналізу, при визначені групової належності крові виявлений антиген В, ізосерологічної системи АВ0, що не виключає походження крові від самого ОСОБА_12 ;
- висновок експерта № 8-1/268 від 4 березня 2019 року із ілюстративною таблицею, згідно зя ким 2 сліди папілярних узорів з розмірами по осях 23х16 мм та 24х19 мм, вилучені 22 січня 2019 року під час проведення огляду місця події (трупа) за адресою: АДРЕСА_2 (територія автостоянки) у приміщенні гуртожитку, на другому поверсі, у кімнаті № 5 - придатні для ідентифікації за ними особи (осіб), залишені не пальцями рук потерпілого, дактилоскопічна картка якого заповнена на ім`я ОСОБА_12 , а іншою особою, залишені не вказівним і не середнім пальцем і не мізинцем правої руки, та не вказівним, не середнім, не безіменним пальцями та не мізинцем лівої руки підозрюваного, дактилоскопічна картка якого заповнена на ім`я ОСОБА_6 ; встановити в категоричній формі, чи залишений слід пальця руки з розмірами по осях 23х16 мм великим і безіменними пальцями правої руки підозрюваного ОСОБА_6 , не є можливим, у зв`язку з тим, що надана картка частково придатна для проведення порівняльного дослідження; встановити в категоричній формі, чи залишений слід пальця руки з розмірами по осях 24х19 мм великим пальцем лівої руки підозрюваного ОСОБА_6 , не є можливим, у зв`язку з тим, що надана картка частково придатна для проведення порівняльного дослідження;
- висновок експерта № 091-68-2019 від 22 березня 2019 року, згідно з яким встановлено, що кров ОСОБА_6 відноситься до групи В з ізогемаглютиніном анти-А ізосерологічної системи АВ0. При судово-цитологічному дослідженні піднігтьового вмісту рук (об 1,2) потерпілого ОСОБА_12 виявлені слини, а в об. 1 також кров людини, статева належність яких не визначена через непридатність ядер лейкоцитів та ядер клітин для аналізу. При визначенні групової належності слідів в об. 1, 2 виявлений антиген В ізосерологічної системи АВ0, що не виключає походження слідів як від самого ОСОБА_12 , так і від ОСОБА_6 , у випадку наявності в нього джерела зовнішньої кровотечі на момент події;
- висновок експерта № 081-56-2019 від 15 березня 2019 року, згідно з яким на куртці, наданій на дослідження,у якому зазначається, що на наданій на експертизу куртці, вилученій у ОСОБА_6 під час проведення обшуку за адресою: м. Київ, вул. Червоноткацька, 2, каб. № 308, в об. № 5 виявлена кров людини, не виключається можливості походження потерпілого ОСОБА_12 ;
- постанова про приєднання до справи речових доказів від 22 квітня 2019 року диски у кількості 3 шт., на яких міститься відеозаписи слідчих експериментів зі свідками ОСОБА_21 та ОСОБА_15 , підозрюваним ОСОБА_35 , - визнано речовими доказами та приєднано до матеріалів кримінального провадження внесеного до ЄРДР за № 0000569 від 22 січня 2019 року,
Наведені докази є належними та допустимими, якими підтверджується факт заподіяння потерпілому ОСОБА_12 тяжких тілесних ушкоджень, внаслідок яких настала його смерть, проте, не свідчать про обставини перебігу подій, за яких ОСОБА_12 були заподіяні вказані тілесні ушкодження.

17 лютого 2022 року під час апеляційного розгляду експерт ОСОБА_56 показав, що огляд трубу був у морзі відбувся о 16:50 год., про що й зазначено у експертизі. Час настання смерті за 8-12 годин - пов`язуються з оглядом трупу в морзі, тобто, час настання смерті приблизно з 4 год. до 8 год., але це досить приблизні цифри, про що й зазначено у висновку, оскільки існує дуже велика кількість чинників, які неможливо врахувати. Деякі автори у своєї публікаціях стосовно причин смерті, пов`язаних з крововтратою, при такій реакції трупних плям дають 8-24 години, чіткої лінії проявів трупних плям немає. Що стосується кровотечі, то закрита травма живота, травма брижі, супроводжувалась внутрішньою кровотечею, яка призвела до крововтрати. У загиблого була внутрішня крововтрата. У разі крововтрати, яка тягнеться більш довго і витікає набагато більше крові, то іноді виникають такі проблеми із трактовкою трупних плям. Стосовно відповіді на запитання по часу, який пройшов з моменту ушкоджень до моменту настання. смерті, то основним орієнтиром для визначення цього періоду до 30-60 хв. був результат гістологічного дослідження, де в одному із об`єктів, а саме у брижі тонкої кишки, яка була ушкоджена, виявлено початкові ознаки клітинної реакції. Зазвичай при такій реакції мова йде про певний період переживання між травмою, отриманням травми та настанням смерті, і саме цей проміжок обмежується часом від 30 хвилин до близько 1 години. Окрім цього, також існують певні моменти, які можуть впливати на розвиток цієї клітинної реакції, найперше це алкоголь. За результатами розтину на момент смерті ОСОБА_57 знаходився у стані алкогольного сп`яніння, не виключено, що алкогольне сп`яніння якимось чином подовжило цю клітинну реакцію, і такий елемент експертом не виключається. Вона могла бути дещо більша. Знову ж таки, спеціальних робіт по встановленню, наскільки саме збільшується клітинна реакція за рахунок алкоголю, не існує. Відомо, що алкоголь може пригальмовувати розвиток клітинної реакції в травмованій тканині при наявності алкогольної інтоксикації. За рахунок алкоголю цей термін може бути збільшений, реакція уповільнюється, вона менше виражена, ніж мала бути виражена на даний період. При тих тілесних ушкодженнях, які отримав загиблий, він міг здійснювати рухи до втрати свідомості, накопичилась критична крововтрата. Що стосується отримання тілесних ушкоджень загиблим, то, враховуючи їх кількість, малоймовірно, що вони отримувались одночасно, при цьому не виключено, що біль-менш у швидкій послідовності виникли протягом досить короткого проміжку часу. Інших ознак, які б змушували думати по-іншому, експертом не виявлено. Чи могла бути отримана травма живота загиблим внаслідок падіння з висоти свого зросту на сходи, безпосередньо на сходинки, то дуже малоймовірно, оскільки травма живота складається по суті з травми м`яких тканин, в їх проекції передньої черевної стінки ушкодження брижі, враховуючи анатомічні особливості будови черевної стінки та кісткового каркасу, яка рухома, а виникнення подібної травми, як зазначено у висновку, спричинено тупим предметом з обмеженою контактною поверхнею. На самих східцях чогось такого виступаючого та обмежувального немає, якщо брати повністю східці: перила, бильця, то інше питання при іншому моменті. Саме тому при падінні на східцях отримання такої травми дуже малоймовірно. Чи могла утворитись травма живота внаслідок двох моментів: при падінні на сходи животом на сходи і у подальшому заподіяння удару в ту частину тіла, то ймовірність мала. Обмежена ділянка на животі не видовжена, оскільки край сходинок це видовжена поверхня. У ОСОБА_27 ділянка біля пупка - обмежена, що свідчить про заподіяння травми обмеженим предметом, це не край сходинок, це могла бути взута нога.

Таким чином, під час апеляційного розгляду встановлено, що, в ніч з 21 на 22 січня 2019 року, коли обвинувачений, потерпілий та свідок ОСОБА_14 на таксі їздили до магазину за спиртними напоями, між потерпілим ОСОБА_12 та обвинуваченим ОСОБА_35 розпочався конфлікт, який продовжився спочатку у таксі, коли вони повертались у гуртожиток, а потім - під час розпивання алкогольних напоїв на сходовому майданчику другого поверху гуртожитку, де конфлікт переріс у штовханину, а потім і у бійку між ними. Вказаний конфлікт був припинений свідками ОСОБА_15 та ОСОБА_21 .
При цьому, показання обвинуваченого та свідка ОСОБА_14 про те, що потерпілий накинувся на ОСОБА_6 , однак, останній встиг зачепитись та втримався від падіння, а ОСОБА_12 впав зі сходів, стороною обвинувачення не спростовані, та частково підтверджуються показаннями свідка ОСОБА_51 про наявність бійки між потерпілим та обвинуваченим на сходовому майданчику. Одночасно ОСОБА_58 було зазначено про те, що в обвинуваченого була порвана куртка, що було підтверджено і свідком ОСОБА_21 . Більш того, свідок ОСОБА_15 вказав, що саме він з ОСОБА_21 розборонив обвинуваченого та потерпілого, після чого він повернувся у кімнату та ліг спати.
Проте, потерпілий ОСОБА_23 , перебуваючи у кімнаті гуртожитку, куди його завів свідок ОСОБА_15 , через невеликий проміжок часу, взявши ніж, повернувся до місця, де знаходились обвинувачений та свідок ОСОБА_17 , та замахнувся на обвинуваченого. Обвинувачений, вибивши з рук потерпілого ОСОБА_27 ніж, наніс майже одночасно потерпілому декілька ударів рукою в обличчя, після чого декілька ударів ногою в живіт, заподіявши ОСОБА_26 тяжкі тілесні ушкодження, від яких останній через певний проміжок часу помер.

З показань обвинуваченого, свідка ОСОБА_14 та частково з показань свідка ОСОБА_51 встановлено, що ОСОБА_12 , перебуваючи у приміщенні коридору гуртожитку за адресом: АДРЕСА_2 , використовуючи ніж, проявивши агресію до обвинуваченого ОСОБА_6 , яка виявилась у погрозах застосувати насильство, непередбачуваність розвитку подій в таких умовах, давали обвинуваченому, а також свідку ОСОБА_14 , підстави вважати дії ОСОБА_12 загрозливими та небезпечними для життя і здоров`я обвинуваченого.
Ці ж обставини підтверджуються показаннями свідка ОСОБА_51 , а також встановлені з відеозапису слідчого експерименту з обвинуваченим, відповідно до якого один із понятих - ОСОБА_59 на питання слідчого, чи є будь-які зауваження, вказав про те, що він та його дружина чули, що ОСОБА_23 кричав ОСОБА_53 , що його заріже.
Відповідно до показань обвинуваченого та свідка ОСОБА_14 , які є послідовними у цій частині, ОСОБА_36 вибив ніж у потерпілого, і вказаний ніж ОСОБА_21 був занесений до кімнати та відданий свідку ОСОБА_54 , що підтвердив і свідок ОСОБА_15 .

При цьому колегія суддів, враховує показання обвинуваченого та свідка ОСОБА_14 , надані ними під час проведення слідчого експерименту з кожним з них, а також показання вказаних осіб під час апеляційного розгляду, про те, що ОСОБА_36 , вибивши з руки ОСОБА_27 ножа та передавши його ОСОБА_60 , наніс потерпілому удар рукою в обличчя, внаслідок чого ОСОБА_23 впав на підлогу, після чого ОСОБА_36 наніс ОСОБА_26 декілька ударів ногою у живіт, що все це відбувалось одночасно, протягом невеликого проміжку часу, і такі показання стороною обвинувачення не спростовані.

За встановлених під час апеляційного розгляду обставин, колегія суддів доходить висновку, що орган досудового розслідування та суд першої інстанції помилково кваліфікували дії ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 121 КК України, з огляду на таке.

За нормативним визначенням умисне тяжке тілесне ушкодження (стаття 121 КК України) з об`єктивної сторони характеризується дією або бездіяльністю у виді посягання на здоров`я іншої людини, наслідками у виді спричинення тілесних ушкоджень та причинним зв`язком між зазначеними діянні та наслідками, а з суб`єктивної сторони умисною формою вини (прямим або непрямим умислом), коли винний усвідомлює, що може заподіяти тяжку шкоду здоров`ю потерпілого і бажає або свідомо припускає її настання.

Однак, згідно з положеннями ст. 27 Конституції України кожен має право захищати своє життя і здоров`я, життя і здоров`я інших людей від протиправних посягань.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 36 КК України необхідною обороною визнаються дії, вчинені з метою захисту охоронюваних законом прав та інтересів особи, яка захищається, або іншої особи, а також суспільних інтересів та інтересів держави від суспільно небезпечного посягання шляхом заподіяння тому, хто посягає, шкоди, необхідної і достатньої в даній обстановці для негайного відвернення чи припинення посягання, якщо при цьому не було перевищення меж необхідної оборони.
Згідно з п. 5 постанови Пленум Верховного Суду України № 1 від 26 квітня 2002 року «Про судову практику у справах про необхідну оборону», щоб встановити наявність або відсутність ознак перевищення меж необхідної оборони, суди повинні враховувати не лише відповідність чи невідповідність знарядь захисту і нападу, а й характер небезпеки, що загрожувала особі, яка захищалася, та обставини, що могли вплинути на реальне співвідношення сил, зокрема: місце і час нападу, його раптовість, неготовність до його відбиття, кількість нападників і тих, хто захищався, їхні фізичні дані (вік, стать, стан здоров`я) та інші обставини.

На переконання колегії суддів, всупереч висновку суду першої інстанції, сукупність наявних у кримінальному провадженні доказів свідчить про те, що у даному розвитку подій у ОСОБА_34 мався привід захищати своє життя та здоров`я від протиправного нападу зі стороні ОСОБА_27 , який зміг би спричинити обвинуваченому тяжкі пошкодження, і дії обвинуваченого по знешкодженню нападу ОСОБА_27 відповідають вимогам частини першої та другої статті 36 КК України щодо права особи на необхідну оборону з метою захисту охоронюваних законом своїх прав та інтересів шляхом заподіяння тому, хто посягає шкоди для припинення цього посягання.

Одночасно колегія суддів враховує, що згідно з положеннями ч. 3 ст. 36 КК України перевищенням меж необхідної оборони визнається умисне заподіяння тому, хто посягає, тяжкої шкоди, яка явно не відповідає небезпечності посягання або обстановці захисту.

Колегія суддів доходить висновку, що після того, як ОСОБА_36 вибив з рук ОСОБА_27 ніж, застосований ОСОБА_35 засіб захисту (нанесення ударів ногою у живіт) та заподіяння шкоди у вигляді тяжких тілесних ушкоджень за ознакою небезпеки для життя, від яких ОСОБА_23 у подальшому помер, за даних конкретних обставин справи не відповідали небезпечності посягання та обстановці захисту, а відтак ОСОБА_36 вийшов за межі заходів, необхідних для захисту охоронюваних законом своїх прав та інтересів від протиправних посягань ОСОБА_27 , тобто, перевищив межі необхідної оборони.

При цьому колегія суддів бере до уваги, що при умисному заподіянні тяжких тілесних ушкоджень у разі перевищення меж необхідної оборони характерні такі ж ознаки об`єктивної та суб`єктивної сторони, які і за ст. 121 КК України. Проте, на відміну від умисного спричинення тяжких тілесних ушкоджень, відповідальність за вчинення яких передбачена статтею 121 КК України, обов`язковою ознакою суб`єктивної сторони злочину, передбаченого статтею 124 КК України, є мотив діяння захист винною особою охоронюваних законом прав та інтересів від суспільно-небезпечного посягання.

Верховний Суд у своєму рішенні від 7 грудня 2021 року вказав про те, що особливістю злочину, вчиненого з перевищенням меж необхідної оборони, є специфіка його мотиву, а саме прагнення захистити інтереси особи, держави, суспільні інтереси, життя, здоров`я чи права того, хто обороняється, чи іншої особи від суспільно небезпечного посягання. Намір захистити особисті чи суспільні інтереси від злочинного посягання є визначальним мотивом не тільки у разі необхідної оборони, а й при перевищенні її меж. При цьому перевищення меж оборони може бути зумовлене й іншими мотивами, наприклад наміром розправитися з нападником через учинений ним напад, страхом тощо. Проте існування різних мотивів не змінює того, що мотив захисту є основним стимулом, який визначає поведінку особи, яка перевищила межі необхідної оборони. Мотивація дій винного при перевищенні меж необхідної оборони має бути в основному зумовлена захистом від суспільно небезпечного посягання охоронюваних законом прав та інтересів.
У разі, коли визначальним у поведінці особи було не відвернення нападу та захист, а бажання спричинити шкоду потерпілому (розправитися), такі дії за своїми ознаками не становлять необхідної оброни, вони набувають протиправного характеру і мають розцінюватись на загальних підставах (справа № 154/215/19, провадження № 51-1498км21).

З огляду на обставини справи, сукупність доказів у кримінальному провадженні, колегія суддів вважає, що мотивацією нанесення ОСОБА_35 ударів потерпілому було намагання захиститися та зупинити дії ОСОБА_12 , про що сам неодноразово вказував обвинувачений, а також свідок ОСОБА_31 .

На переконання колегії суддів, висновок суду про те, що суспільно небезпечне посягання на ОСОБА_6 було припинене з моменту відібрання ним ножа у ОСОБА_12 , не ґрунтується на наявних у справі доказах. З показань ОСОБА_61 та свідка ОСОБА_14 встановлено, що ОСОБА_23 , перебуваючи на підлозі, намагався ударити ОСОБА_34 та припинив напад лише після того, як ОСОБА_6 наніс йому удари ногою в області живота. Те, що ОСОБА_12 міг здійснювати активні дії після нанесення йому тілесних ушкоджень з боку ОСОБА_34 , підтверджується і висновком судомо-медичної експертизи № 022-025-235-2019 від 12 квітня 2019 року та показаннями допитаного під час апеляційного розгляду експерта. Зазначені докази стороною обвинувачення не спростовані. Окрім того, наведеним спростовуються висновки суду про те, що ОСОБА_12 лежав на підлозі та не чинив жодного опору.

Також колегія суддів вважає помилковим висновок суду першої інстанції про те, що не встановлено обставин, які б підтверджували, що обвинувачений намагався якимось чином зупинити бійку, оскільки такий висновок спростовується даними слідчого експерименту з обвинуваченим, показаннями свідка ОСОБА_14 , а, окрім того, як беззаперечно встановлено під час судового розгляду кримінального провадження, бійка між ОСОБА_52 та ОСОБА_35 була припинена свідками, і з боку ОСОБА_34 будь-яких дій на продовження конфлікту з ОСОБА_52 здійснено не було, що саме ОСОБА_52 було спровоковано подальший розвиток подій.

З огляду на встановлені обставини, на переконання колегії суддів, ОСОБА_6 22 січня 2019 року приблизно о 02 год., перебуваючи у загальному коридорі другого поверху гуртожитку за адресою: АДРЕСА_2 , під час суспільного небезпечного посягання у виді нападу з метою нанесення удару ножем на нього з боку ОСОБА_12 , який перебував у стані алкогольного сп`яніння та виявляв безпричинну агресію, умисно з перевищенням меж необхідної оборони наніс потерпілому ОСОБА_12 декілька ударів ногою в ділянку тулуба потерпілого, де знаходяться життєво важливі органи, завдавши ОСОБА_12 тяжкої шкоди, яка на момент її спричинення явно не відповідала небезпечності посягання та обстановці захисту, а саме спричини ОСОБА_12 з перевищенням меж необхідної оборони тяжке тілесне ушкодження у виді закритої травми живота з ушкодженням м`яких тканин живота, брижі тонкої кишки, що супроводжувалося внутрішньою кровотечею з розвитком гострої крововтрати та шоком, що спричинило смерть потерпілого .

При цьому колегія суддів враховує, якщо при перевищенні меж необхідної оборони потерпілому умисно заподіяно тяжке тілесне ушкодження, від якого настала смерть, за відсутності умислу на позбавлення життя, дії винного слід кваліфікувати за ст. 124 КК України. Злочин вважається закінченим з моменту заподіяння потерпілому тяжкого тілесного ушкодження.

З огляду на викладене, колегія суддів вважає за необхідне змінити правову кваліфікацію кримінального правопорушення, застосувати до ОСОБА_6 статтю закону України про кримінальну відповідальність про менш тяжке кримінальне правопорушення та пом`якшити у зв`язку із цим покарання, привівши його у відповідність до санкції відповідної статті, та кваліфікує дії ОСОБА_6 за ст.124 КК України як умисне заподіяння тяжких тілесних ушкоджень у разі перевищення меж необхідної оборони.

Вирішуючи питання щодо виду та розміру покарання обвинуваченому, колегія суддів враховує, що відповідно до статті 12 КК України злочин, передбачений статтею 124 КК України, відноситься до категорії нетяжкого злочину, а також обставини, враховані судом першої інстанції при призначенні покарання: відсутність обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання ОСОБА_6 судом не встановлено, дані про особу обвинуваченого, який на обліку у лікаря-нарколога та лікаря-психіатра не перебуває, має постійне місце реєстрації та проживання у Кіровоградській обл., за місцем попередньої роботи характеризувався позитивно, раніше не судимий, стан його здоров`я, неправомірну поведінку потерпілого, та вважає, що ОСОБА_6 слід призначити покарання у виді обмеження волі, в межах санкції, яка встановлена частиною статті інкримінованого злочину, що є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів.

За обставин, встановлених під час апеляційного розгляду, з урахуванням вимог п. 2 ч. 1 ст. 408, п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, відповідно до яких суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення і застосування статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність про менш тяжке кримінальне правопорушення та у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, колегія суддів доходить висновку про зміну вироку суду від 26 листопада 2020 року щодо ОСОБА_6 шляхом перекваліфікації його дій з ч. 2 ст. 121 КК України на ст. 124 КК України як умисне заподіяння тяжких тілесних ушкоджень, вчинене у разі перевищення меж необхідної оборони, з призначенням покарання, необхідного й достатнього для його виправлення та попередження нових злочинів, у межах санкції статті, яка передбачає відповідальність за вказане кримінальне правопорушення, - у виді обмеження волі.

Зважаючи на те, що до ОСОБА_6 у даному кримінальному провадженні застосовувався запобіжний захід у виді тримання під вартою, на підставі ст. 72 КК України ОСОБА_6 слід зарахувати у строк відбуття покарання період попереднього ув`язнення з 22 січня 2019 року по 19 березня 2019 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення відповідає двом дням обмеження волі.

З огляду на встановлені обставини, апеляційні скарги захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_6 підлягають до задоволення частково.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів, -
П О С Т А Н О В И Л А :
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_6 , - задовольнити частково.

Вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 26 листопада 2020 року щодо ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 121 КК України змінити.
Перекваліфікувати дії ОСОБА_6 з ч. 2 ст. 121 КК України на ст. 124 КК України та призначити за ст. 124 КК України покарання у виді двох років обмеження волі.
На підставі ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_6 у строк відбуття покарання період попереднього ув`язнення з 22 січня 2019 року по 19 березня 2019 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення відповідає двом дням обмеження волі.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена до суду касаційної інстанції протягом 3 місяців з дня її оголошення.

Судді:

_______________________ __________________ __________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4