ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/350/22 Справа № 310/590/18 Суддя у 1-й інстанції - Вірченко О.М. Суддя у 2-й інстанції - Крот С. І.
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 вересня 2022 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого-судді Крот С.І.,

суддів Коваленко Н.В., Слоквенка Г.П.,

за участю:

секретаря судового засідання Кирпенка М.А.,

прокурора (в режимі відеоконференції) Ящука К.В.,

обвинуваченого (в режимі відеоконференції) ОСОБА_1 ,

захисника Потьомкіна А.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, на вирок Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 04 січня 2021 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000147, щодо

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м.Бердянська Запорізької області, з середньою освітою, одруженого, не працюючого, маючого на утриманні малолітню дитину, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- вироком Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 27 серпня 2015 року за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки з подальшим звільненням від його відбування на підставі ст. 75 КК України з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України, -

ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м.Бердянська Запорізької області, з середньою спеціальною освітою, не працюючого, не одруженого, який проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України, -

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст оскарженого рішення та встановлені судом першої інстанції обставини.

За вироком Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 04 січня 2021 року дії ОСОБА_1 перекваліфіковано з ч. 3 ст. 187 КК України на ч. 3 ст. 186 КК України та засуджено до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

До набрання вироком законної сили залишено запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.

Цим же вироком дії ОСОБА_2 перекваліфіковано з ч. 3 ст. 187 КК України на ч. 2 ст. 186 КК України та засуджено до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

На підставі ст. 75 КК України засудженого ОСОБА_2 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 3 роки.

До набрання вироком законної сили залишено запобіжний захід у вигляді домашнього арешту.

Вирішено питання щодо речових доказів у провадженні.

Цим вироком ОСОБА_1 визнано винуватим у грабежі, поєднаному із погрозою застосування насильства, яке є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, вчиненого за попередньою змовою групою осіб, поєднаного з проникненням у інше приміщення та сховище; ОСОБА_2 визнано винуватим у грабежі, поєднаному із погрозою застосування насильства, яке є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, вчиненого за попередньою змовою групою осіб, за наступних обставин.

ОСОБА_1 та ОСОБА_2 16 січня 2018 року приблизно о 19:00 год. з метою відкритого викрадення чужого майна, поєднаного з насильством, що не є небезпечним для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу, керуючись корисливим мотивом, за попередньою змовою групою осіб проникли до приміщення магазину «Продукти № 125» ТДВ «Продсервіс», що розташований за адресою: Мелітопольське шосе, 106 у м. Бердянську Запорізької області. При цьому ОСОБА_1 підійшов до потерпілої ОСОБА_3 та, утримуючи свою праву руку у внутрішньому нагрудній кишені куртки, вдягненої на ньому, висловлюючи погрозу застосування насильства, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, став вимагати повідомити місце знаходження виручених від продажу товарів грошових коштів. Після цього ОСОБА_1 проникнув за прилавок, куди був обмежений доступ відвідувачів, та у присутності потерпілої з касового апарату заволодів грошовими коштами в сумі 300 грн. Далі ОСОБА_1 , пройшовши за потерпілою ОСОБА_3 до підсобного приміщення магазину, в якому знаходився сейф, викрав з вказаного сейфу грошові кошти в сумі 3 525 грн.

Заволодівши вказаними коштами ОСОБА_1 пішов до виходу з приміщення магазину, де з прилавку викрав пляшку горілки «Хлібний Дар» ємністю 0,7 л вартістю 111,40 грн.

У цей же час ОСОБА_2 , усвідомлюючи незаконність своїх дій, діючи спільно з ОСОБА_1 та реалізовуючи спільний злочинний умисел, направлений на заволодіння чужим майном, перебуваючи в тамбурному приміщенні магазину, утримуючи в руці дерев`яну скалку, яку потерпіла ОСОБА_4 сприйняла як погрозу застосування фізичного насильства, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, за допомогою власної фізичної сили, обмежуючи особисту волю ОСОБА_4 щодо вільного вибору нею місця свого знаходження, тримав ручку дверей, через які здійснюється вхід та вихід до тамбурного приміщення магазину, з метою як обмеження переміщення самої ОСОБА_4 , так і недопущення до магазину осіб, які б могли перешкодити вчиненню злочину, з метою доведення їх спільного з ОСОБА_1 злочинного умислу на незаконне збагачення.

ОСОБА_1 , побачивши, що ОСОБА_2 , перебуваючи у приміщенні магазину, фактично був затриманий сторонніми особами, та усвідомлюючи, що може бути сам затриманий з викраденим майном та коштами, залишив місце скоєння злочину.

Внаслідок протиправних дій ОСОБА_2 та ОСОБА_1 заволоділи грошовими коштами в сумі 3 825 грн., пляшкою горілки «Хлібний Дар» об`ємом 0,7 л вартістю 111,40 грн., а всього на суму 3 936,40 грн., чим завдали ТДВ «Продсервіс» майнової шкоди на вищевказану суму.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_2 винуватим за ч. 3 ст. 186 КК України, а саме у грабежі, поєднаному із погрозою застосування насильства, яке є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, вчиненого за попередньою змовою групою осіб, поєднаного з проникненням у інше приміщення та сховище, та призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки. На підставі ст.ст. 75, 76 КК України звільнити обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки.

Обґрунтовуючи свої вимоги прокурор посилається на необґрунтованість висновків суду в частині відсутності в діях обвинуваченого ОСОБА_2 кваліфікуючої ознаки проникнення в інше приміщення та сховище, оскільки в даному випадку має місце просто форма співучасті, згідно якої дії кожного з учасників, за вказаних у вироку обставин, є необхідною умовою для вчинення злочинних дій іншим співучасником, а зрештою необхідною умовою настання спільного злочинного результату.

Позиції учасників судового провадження.

У судовому засіданні прокурор підтримав апеляційну скаргу сторони обвинувачення та просив її задовольнити.

Обвинувачений ОСОБА_1 та захисник Потьомкін А.В. не заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора.

Мотиви суду.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, викладені в апеляційній скарзі, апеляційний суд дійшов наступних висновків.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Висновок суду про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_2 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке його засуджено, за обставин, викладених у вироку, грунтується на досліджених у судовому засіданні та викладених у вироку доказах, яким суд дав правильну оцінку. Докази у провадженні узгоджуються між собою, не містять суперечностей і не викликають сумнівів щодо їх достовірності, а також не спростовані у апеляційній скарзі прокурора.

Порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин вчинення кримінального правопорушення, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винуватість обвинуваченого, не виявлено.

Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора про неправильну кваліфікацію дій ОСОБА_2 ,слід зазначити наступне.

Як убачається з обвинувального акта ОСОБА_2 було пред`явлено обвинувачення за ч. 3 ст. 187 КК України, а саме напад з метою заволодіння чужим майном (розбій), поєднаний із погрозою застосування насильства, небезпечного для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, вчинений за попередньою змовою групою осіб, поєднаний із проникненням в інше приміщення та сховище.

Суд першої інстанції, перевіривши матеріали кримінального провадження та дослідивши надані докази, змінив правову кваліфікацію дій ОСОБА_2 з ч. 3 ст. 187 КК України на ч. 2 ст. 186 КК України та кваліфікував його дії як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), поєднане із погрозою застосування насильства, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, вчинене за попередньою змовою групою осіб.

При цьому не оскаржуючи перекваліфікацію судом першої інстанції дій обвинуваченого ОСОБА_2 з ч. 3 ст. 187 КК України на ч. 2 ст. 186 КК України, прокурор вважає, що суд першої інстанції прийшов до помилкового висновку про виключення з дій ОСОБА_2 кваліфікуючої ознаки проникнення в інше приміщення та сховище.

Відповідно до правового висновку Великої Палати Верховного Суду, викладеному у постанові від 18 квітня 2018 року у кримінальному провадженні №569/1111/16-к, при вирішенні питання про застосування кваліфікуючої ознаки «проникнення у житло, інше приміщення чи сховище» в складі кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України, вирішальне значення мають режим доступу до приміщення (вільний/обмежений) під час вчинення розбою та наявність у особи умислу на незаконне входження (потрапляння) до приміщення або незаконне перебування в ньому з метою заволодіння чужим майном. При інкримінуванні «проникнення» важливим є також факт усвідомлення особою незаконності входження (потрапляння) у відповідне приміщення або перебування в ньому під час вчинення розбою. Вчиняючи розбій, поєднаний з проникненням, особа повинна усвідомлювати протиправність входження (потрапляння) у приміщення або перебування в ньому під час вчинення розбою, передбачати суспільно небезпечні наслідки такого протиправного входження (потрапляння) у приміщення й бажати їх настання або ж хоча і не бажати, але свідомо припускати їх настання.

Як слідує з пояснень обвинувачених ОСОБА_1 та ОСОБА_2 останній під час вчинення кримінального правопорушення в магазин не входив, весь час перебував в тамбурі, який відділяється від приміщення мазанину залізними дверима, а тому не міг бачити дії ОСОБА_1 .

Аналогічні пояснення надали в судовому засіданні суду першої інстанції і потерпілі ОСОБА_3 та ОСОБА_4 .

З викладеного слідує, що ОСОБА_2 усвідомлював, що він разом з ОСОБА_1 зайшли в робочий час до магазину, вхід до якого був вільним, тобто усвідомлював факт вчинення грабежу в робочий час в магазині, вхід до якого є вільним.

Разом з тим, органом досудового розслідування не надано та матеріалів кримінального провадження не містять доказів на підтвердження наявності спільного умислу обвинувачених саме на проникнення у інше приміщення ті сховище.

При цьому, при описі в обвинувальному акті дій ОСОБА_1 , направлених на проникнення у інше приміщення та сховище, а саме безперешкодне проникнення за прилавок, куди був обмежений доступ відвідувачів, та до підсобного приміщення магазину, стороною обвинувачення взагалі не вказано про наявність спільного умислу обох обвинувачених на таке проникнення.

За наведених вище обставин суд апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції про відсутність в діях ОСОБА_2 кваліфікуючої ознаки проникнення в інше приміщення та сховище.

Наведені прокурором в апеляційній скарзі доводи були предметом розгляду суду першої інстанції та не спростовують вищезазначені висновки суду з огляду на дослідженні судом першої інстанції докази та встановлені фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення.

З огляду на викладене суд апеляційної інстанції вважає за необхідне апеляційну скаргу прокурора щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність при кваліфікації дій ОСОБА_2 залишити без задоволення, а вирок Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 04 січня 2021 року щодо ОСОБА_2 - без зміни.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність у провадженні, які були б підставами для зміни чи скасування оскаржуваного судового рішення, апеляційним судом не встановлено.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 409, 413, 419 КПК України, апеляційний суд,-

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, залишити без задоволення.

Вирок Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 04 січня 2021 року щодо ОСОБА_2 залишити без зміни.

Ухвала суду апеляційної інстанції щодо ОСОБА_2 набирає законної сили з моменту її проголошення.

На судові рішення першої та апеляційної інстанції щодо ОСОБА_2 може бути подана касаційна скарга безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді:

_________________ _________________ _________________

Крот С.І. Коваленко Н.В. Слоквенко Г.П.