Закарпатський апеляційний суд
У Х В А Л А
І м е н е м У к р а ї н и

24.05.2022 м. Ужгород

Закарпатський апеляційний суд у складі :
головуючого судді ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участі секретарки судових засідань ОСОБА_4 ,
та учасників судового розгляду : прокурорки ОСОБА_5 ,
обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника адвоката ОСОБА_7 ,
представника АТ «Райффайзен Банк Аваль» - ОСОБА_8 ,
потерпілих ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та
представника останньої адвоката ОСОБА_11 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 11-кп/4806/960/20, за апеляційними скаргами, які подали прокурор Ужгородської місцевої прокуратури ОСОБА_12 та представник АТ «Райффайзен Банк Аваль» ОСОБА_8 ,

ВСТАНОВИВ :

Вироком Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області від 19 серпня 2020 року

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Ворочево Перечинського району Закарпатської області, мешканець АДРЕСА_1 , громадянин України, із вищою освітою, вдівець, має на утриманні двох неповнолітніх дітей, тимчасово не працюючий, судимості не має,

визнаний винним і йому призначено покарання:
- за ч. 1 ст. 366 КК України у виді обмеження волі на строк два роки з позбавленням права обіймати посади пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на строк один рік; - за ч. 2 ст. 191 КК України у виді позбавлення волі на строк три роки з позбавленням права обіймати посади пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на строк один рік; - за ч. 4 ст. 191 КК України у виді позбавлення волі на строк п`ять років з позбавленням права обіймати посади пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на строк два роки.
Обвинуваченого ОСОБА_6 звільнено від призначеного за ч. 2 ст. 191 та ч. 1 ст. 366 КК України покарання, у зв`язку з закінченням строків давності.
На підставі ст. 75 КК України обвинуваченого ОСОБА_6 звільнено від відбування основного покарання з випробуванням з іспитовим строком три роки та відповідно до ст. 76 КК України покладено на нього такі обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації ; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Запобіжний захід щодо ОСОБА_6 не обирався.
Цивільний позов потерпілою ОСОБА_10 у кримінальному провадженні не заявлявся.
Цивільний позов, заявлений потерпілим ОСОБА_9 у кримінальному провадженні, залишено без розгляду.
Арешт на квартиру АДРЕСА_2 , власником якої є ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , накладений відповідно до ухвали слідчого судді Перечинського районного суду Закарпатської області від 08.05.2015 скасовано.
Речовий доказ у кримінальному провадженні оригінал додаткової угоди № 2 до Договору на вклад «Премія» (з пролонгацією) № 12/11 від 12.03.2012 залишено на зберігання у матеріалах кримінального провадження.
Процесуальні витрати у кримінальному провадженні вартість проведених експертиз у сумі 2011,62 (дві тисячі одинадцять грн. 62 коп.) грн. ухвалено стягнути з ОСОБА_6 на користь держави.

Згідно вироку, ОСОБА_6 визнаний винним у вчиненні кримінальних правопорушень за таких обставин.
25.06.2012 ОСОБА_6 , працюючи згідно з наказом №440-п від 26.04.2011 року керуючим справами банку «Аваль», тобто будучи службовою особою, знаходячись у службовому кабінеті, який знаходиться за адресою пров. Театральний, 19, м. Ужгород, умисно усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій та настання наслідків, із корисливих мотивів, з метою подальшого заволодіння грошима ОСОБА_9 , склав завідомо неправдивий офіційний документ, а саме додаткову угоду № 2 до договору на вклад «Премія» (з пролонгацією) №12/11 від 12.03.2012 року між банком «Аваль» в його особі з однієї сторони та ОСОБА_9 з другої сторони, який завірив своїм підписом та відтиском печатки банку «Аваль», яку (додаткову угоду) разом із фіктивною угодою на депозитний вклад у подальшому видав ОСОБА_9 та отримав від нього грошові кошти в сумі 6500,00 доларів США, яка станом на 25.06.2012 року відповідно до курсу НБУ становить 51935,00 гривень. Продовжуючи свої злочинні дії, ОСОБА_6 не перерахував на депозитний рахунок банку вказані грошові кошти, отримані від ОСОБА_9 , а привласнив їх собі та використав на власні потреби, чим завдав ОСОБА_9 матеріальну шкоду на суму 51935,00 гривень.
10.07.2012 ОСОБА_6 , працюючи згідно з наказом №440-п від 26.04.2011 року керуючим справами в управлінні справами банку «Аваль», тобто службовою особою, наділеною організаційно-розпорядчими функціями, шляхом зловживання службовим становищем та діючи всупереч інтересам служби, знаходячись у службовому кабінеті, який знаходиться за адресою пров. Театральний, 19, м. Ужгород, діючи умисно усвідомлюючи протиправний характер своїх дій та суспільно небезпечні наслідки, повторно, з корисливим мотивом, маючи у своєму розпорядженні пронумеровані оригінальні бланки дирекції банку «Аваль», склав завідомо неправдивий офіційний документ, а саме довідку на номерному бланку за № 30240 за вихідним №10/с07-102-1/8-3491 від 10.07.2012 про те, що ОСОБА_13 , має відкритий рахунок у євро, МФО 380805 код НОМЕР_1 в банку «Аваль», яку в подальшому ОСОБА_6 надав ОСОБА_13 для надання її в посольство Німеччини в Україні.
12.02.2013 ОСОБА_6 , працюючи згідно з наказом №440-п від 26.04.2011 року керуючим справами в управлінні справами банку «Аваль», тобто службовою особою, наділеною організаційно-розпорядчими функціями, шляхом зловживання службовим становищем та діючи всупереч інтересам служби, знаходячись у службовому кабінеті, який знаходиться за адресою АДРЕСА_3 , діючи умисно усвідомлюючи протиправний характер своїх дій та суспільно небезпечні наслідки, повторно, з корисливим мотивом, із метою заволодіння грошима ОСОБА_10 , склав завідомо неправдивий офіційний документ, а саме договір № 59 на вклад «Зручний» (з пролонгацією) від 12.02.2013 між банком «Аваль» з однієї сторони та ОСОБА_10 з другої сторони, який завірив своїм підписом та відтиском печатки банку «Аваль», ідентифікаційний код 22090417.
Продовжуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_6 видав даний договір ОСОБА_14 та на підставі даного договору отримав від неї грошові кошти в сумі 33000,00 доларів США, яка станом на 12.02.2013 становить 263769,00 гривень. Після цього ОСОБА_6 вказану суму грошових коштів на депозитний рахунок банку «Аваль» не перерахував, а використав на власний розсуд, чим завдав ОСОБА_10 матеріальну шкоду на суму 263769,00 гривень.
Зазначеними діями ОСОБА_6 вчинив кримінальні правопорушення, передбачені ч. 2 ст. 191 КК України заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, ч. 1 ст. 366 КК України складання і видача службовою особою завідомо неправдивих офіційних документів, та ч. 4 ст. 191 КК України заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, вчинене повторно, у великих розмірах.

В апеляційних скаргах:

- представник АТ «Раффайзен Банк Аваль» ОСОБА_8 вказує на те, що вирок є незаконним у зв`язку з порушенням судом норм матеріального права та не дослідженням фактичних обставин, дослідження та з`ясування яких могло мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого рішення. Стверджує, що у вироку помилково зазначаються як встановлені, неіснуючі фактичні обставини щодо завдання шкоди потерпілим ОСОБА_10 та ОСОБА_9 , чим штучно створюються підстави, визначені ст. 1172 ЦК України для покладення на АТ «Райффайзен Банк Аваль» обов`язку відшкодувати шкоду, нібито завдану працівником банку. Посилається на те, що дії ОСОБА_6 невірно кваліфіковано за ч. 2 та ч. 4 ст. 191 КК України, оскільки висновок суду про те, що ОСОБА_6 , працюючи згідно з Наказом № 440-п від 26.04.2011 на посаді керуючого справами банку «Аваль» є службовою особою, не відповідає дійсності, так як ОСОБА_6 , відповідно до посадових обов`язків керуючого справами не мав повноважень ні на укладення, ні на підписання депозитних договорів, ані на підписання та видачу довідок вкладникам (клієнтам) банку про наявність коштів на рахунках, і при цьому, відповідно до Наказу № 1224 від 03.09.2012 ОСОБА_6 був звільнений з посади керуючого справами із 17.09.2012, тобто на дату підписання договору з ОСОБА_10 , ОСОБА_6 вже 5 місяців як не працював у Банку. Крім того, суд не взяв до уваги те, що доступ до приміщення Банку є обмеженим, оскільки діє пропускний режим, що повністю виключає можливість законного (санкціонованого) перебування ОСОБА_9 у службовому кабінеті ОСОБА_6 . Наведене свідчить про те, що у вироку зазначені обставини щодо заволодіння грошима ОСОБА_9 , які не мали місця, не підтверджуються будь-якими доказами. Просить вирок скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадження у суді першої інстанції;

- прокурор Ужгородської місцевої прокуратури ОСОБА_15 , не оспорюючи фактичні обставини кримінального провадження, доведеність вини, правильність кваліфікації дій ОСОБА_6 за ч. ч. 2, 4 ст. 191 та ч. 1 ст. 366 КК України, вказує на те, що вирок є незаконним у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосування закону України про кримінальну відповідальність, а також невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Посилається на те, що, зазначаючи про наявність щирого каяття як обставини, що пом`якшує покарання, суд не врахував те, що саме по собі визнання своєї провини ще не означає, що особа стала на шлях виправлення і що її зізнання свідчить про рішучість стати на шлях виправлення, самоосуд свого вчинку. Стверджує, що ОСОБА_6 не відшкодував потерпілим шкоду, завдану кримінальними правопорушеннями, що свідчить про відсутність ознак щирого каяття, у зв`язку з чим, суд безпідставно дійшов висновку про можливість застосування щодо ОСОБА_6 положень ст. 75 КК України. Крім того, зазначає, що, звільняючи ОСОБА_6 від покарання за ч. 2 ст. 191 та ч. 1 ст. 366 КК України, суд повинен був постановити процесуальне рішення у формі ухвали. Просить вирок у частині засудження ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 191 та ч. 1 ст. 366 КК України скасувати та на підставі ст. 49 КК України звільнити ОСОБА_6 від кримінальної відповідальності, а також скасувати цей же вирок у частині призначення ОСОБА_6 покарання за ч. 4 ст. 191 КК України та ухвалити новий, який призначити ОСОБА_6 за ч. 4 ст. 191 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років з позбавленням права обіймати посади пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на строк два роки, а в решті вирок залишити без зміни.

У запереченні на апеляційну скаргу представника АТ «Райффайзен Банк Аваль» ОСОБА_8 потерпілий ОСОБА_9 вказує на те, що апеляційна скарга є безпідставною і не підлягає задоволенню, оскільки Банк як учасник розгляду в суді першої інстанції не зазначений і участі не брав, а тому, відповідно до ст. 393 КПК України, не має права на подання апеляційної скарги.

У запереченнях на апеляційні скарги захисник обвинуваченого ОСОБА_6 адвокат ОСОБА_7 , вказує на те, що твердження прокурора про безпідставне застосування щодо ОСОБА_6 положень ст. 75 КК України є помилковим, оскільки щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину передбачені як обставини, що пом`якшують покарання відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 66 КК України, а добровільне відшкодування завданих збитків або усунення заподіяної шкоди п. 2 ч. 1 цієї статті, і відповідно не мають жодного відношення до щирого каяття. Також зазначає, що в ході судових дебатів прокурор просив застосувати щодо обвинуваченого положення ст. 75 КК України, що було підтримано як захистом, так і потерпілими. При цьому, вказує на те, що відносно ОСОБА_6 ухвалено обвинувальний вирок за ч. 4 ст. 191 КК України, а тому винесення окремої ухвали про звільнення його від кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 191 та ч. 1 ст. 366 КК України є зайвим. Разом із тим, посилається на те, що твердження представника АТ «Райффайзен Банк Аваль» про те, що ОСОБА_6 під час вчинення кримінальних правопорушень не був службовою особою, а тому кваліфікація його дій за ст. 191 КК України як заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем є невірною, оскільки він таким не був, - спростовується встановленим у ході розслідування фактом того, що ОСОБА_6 , згідно з Наказом № 440-п від 26 квітня 2011 року, працював керуючим справами в управлінні Банку, тобто був службовою особою, наділеною організаційно-розпорядчими функціями, що він також підтвердив у ході допиту. Просить вирок залишити без зміни, а апеляційні скарги без задоволення.

Заслухавши доповідь судді про суть вироку, повідомлення про те, ким і в якому обсязі він оскаржений, про основні доводи апеляційної скарги, пояснення учасників судового розгляду: прокурорки ОСОБА_5 та потерпілого ОСОБА_9 , які підтримали доводи апеляційної скарги прокурора ОСОБА_15 та заперечили щодо задоволення апеляційної скарги представника Банку ОСОБА_8 ; представника АТ «Райффайзен Банк Аваль» ОСОБА_8 , який підримав подану ним апеляційну скаргу та заперечив щодо задоволення апеляційної скарги прокурора; обвинуваченого ОСОБА_6 та адвоката ОСОБА_7 , які заперечували щодо задоволення апеляційних скарг; потерпілої ОСОБА_10 та її представника адвоката ОСОБА_11 , які просили судове рішення залишити без зміни, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга представника Банку ОСОБА_8 підлягає задоволенню, а прокурора ОСОБА_12 частковому задоволенню.
Так, відповідно до ст. ст. 370, 371, 373, 374 КПК України судове рішення (вирок), який ухвалюється іменем України, є найважливішим актом правосуддя в кримінальних справах, повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, у тому числі ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням, передбачених цим Кодексом, вимог щодо кримінального провадження, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу, з наведенням у ньому належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення. Обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення. У мотивувальній частині вироку в разі визнання особи винуватою зазначаються: формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений; докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви не врахування окремих доказів; мотиви зміни обвинувачення, підстави визнання частини обвинувачення необґрунтованим, якщо судом приймалися такі рішення; обставини, які пом`якшують або обтяжують покарання; мотиви призначення покарання, звільнення від відбування покарання, застосування примусових заходів медичного характеру при встановленні стану обмеженої осудності обвинуваченого, застосування примусового лікування відповідно до статті 96 Кримінального кодексу України, мотиви призначення громадського вихователя неповнолітньому; підстави для задоволення цивільного позову або відмови у ньому, залишення його без розгляду; мотиви ухвалення інших рішень щодо питань, які вирішуються судом при ухваленні вироку, та положення закону, якими керувався суд.
Відповідно до ст. 349 КПК України після виконання дій, передбачених статтею 348 цього Кодексу, головуючий з`ясовує думку учасників судового провадження про те, які докази потрібно дослідити, та про порядок їх дослідження. Докази зі сторони обвинувачення досліджуються в першу чергу, а зі сторони захисту - у другу. Обсяг доказів, які будуть досліджуватися, та порядок їх дослідження визначаються ухвалою суду і в разі необхідності можуть бути змінені. Суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку. Допит обвинуваченого здійснюється обов`язково, крім випадку, якщо він відмовився від давання показань, та випадку, передбаченого статтею 381 цього Кодексу.
Колегія суддів вважає, що при розгляді кримінального провадження щодо обвинуваченого ОСОБА_6 судом першої інстанції допущена неповнота та поверховість при дослідженні його фактичних обставин; ухвалений вирок містить істотні недоліки, зокрема, викладені у вироку висновки не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, не підтверджені наведеними у ньому доказами, які були досліджені під час судового розгляду, у зв`язку із чим такий не може бути визнано законним та обґрунтованим.
Так, з матеріалів кримінального провадження, зокрема журналу судового засідання, убачається, що, дійшовши висновку про можливість розгляду кримінального провадження у порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, обмежившись допитом обвинуваченого ОСОБА_6 , потерпілих, дослідженням відомостей про особу обвинуваченого та процесуальних документів, суд першої інстанції у порушення приписів ст. 349 КПК України не роз`яснив сторонам кримінального провадження положення ч. 3 цієї статті, зокрема не з`ясовував, чи правильно розуміють ці особи зміст обставин, які ніким не оспорюються, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також не роз`яснив їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку, що в свою чергу підтверджується журналом судового засідання.
Крім того, дійшовши висновку про звільнення ОСОБА_6 від призначеного за ч. 2 ст. 191 та ч. 1 ст. 366 КК України покарання, у зв`язку із закінченням строків давності, суд першої інстанції залишив поза увагою те, що відповідно до норм кримінального процесуального закону таке рішення приймається у формі ухвали, а не вироку. При цьому, як убачається зі змісту оскаржуваного вироку, суд першої інстанції не послався на норми кримінального та кримінального процесуального законів, на підставі яких звільнив ОСОБА_6 від призначеного покарання за закінченням строків давності.
Тому, доводи апеляційної скарги прокурора в цій частині заслуговують на увагу.
Зі змісту вироку убачається, що за епізодом від 25.06.2012 суд першої інстанції встановив, що ОСОБА_6 діяв із метою заволодіння грошовими коштами ОСОБА_9 та заволодів такими в сумі 6500 доларів США, однак дії ОСОБА_6 кваліфіковано за ч. 2 ст. 191 КК України, так як грошові кошти не були ввірені банком ОСОБА_6 і не перебували у його віданні, а добровільно передані йому ОСОБА_9 .
Разом із тим, за епізодом від 12.02.2013 суд першої інстанції також встановив, що ОСОБА_6 діяв із метою заволодіння грошовими коштами ОСОБА_10 та заволодів такими в сумі 33000 доларів США, однак дії ОСОБА_6 кваліфіковано за ч. 4 ст. 191 КК України, так як грошові кошти не були ввірені банком ОСОБА_6 і не перебували у його віданні, а добровільно передані йому ОСОБА_10 .
Залишивши поза увагою наведені обставини, суд першої інстанції за вказаними епізодами визнав доведеним факт заволодіння ОСОБА_6 грошовими коштами потерпілих ОСОБА_9 та ОСОБА_10 .
При цьому, суд першої інстанції, кваліфікувавши дії ОСОБА_6 за епізодом від 12.02.2013 із потерпілою ОСОБА_10 за кваліфікуючою ознакою повторність, одночасно визнав обставиною, що обтяжує покарання вчинення злочину повторно, що суперечить вимогам ч. 4 ст. 67 КК України.
Між тим, суд першої інстанції у мотивувальній частині вироку допустився суперечності, зазначивши, що ОСОБА_6 відповідно до п. п. 2, 3 ч. 1 ст. 49 та ч. 6 ст. 74 КК України підлягає звільненню від покарання за вчинені кримінальні правопорушення, передбачені ч. 2 ст. 191 та ч. 1 ст. 366 КК України (епізоди від 25.06.2012 із потерпілим ОСОБА_9 та від 10.07.2012 із потерпілою ОСОБА_13 ), одночасно вказавши, що обвинувачений може бути звільнений від кримінальної відповідальності.
Крім того, з обвинувального акту від 26.09.2019 убачається, що прокурор не посилається на редакцію Закону України, за яким кваліфіковані дії обвинуваченого ОСОБА_6 .
Також із обвинувального акту не вбачається, що ОСОБА_6 вчинив інкриміновані йому діяння, будучи службовою особою Банку, наділеною організаційно-розпорядчими чи адміністративно-господарськими функціями, зловживаючи службовим становищем.
Поряд із цим, суд першої інстанції залишив поза увагою той факт, що відповідно до Наказу № 1224-п від 03.09.2012 ОСОБА_6 звільнено з посади керуючого справами управління справами Закарпатської обласної дирекції АТ «Райффайзен Банк Аваль» із 17.09.2012, що в свою чергу свідчить про те, що ОСОБА_6 за епізодом від 12.02.2013 з потерпілою ОСОБА_10 , не міг використовувати посадові обов`язки керуючого справами, оскільки у Банку не працював. Під час розгляду справи апеляційним судом представник АТ «Раффайзен Банк Аваль» ОСОБА_8 посилався на те, що ОСОБА_6 , у період заволодіння коштами потерпілої ОСОБА_10 у Банку не працював, що досудовим слідством штучно створюються підстави, визначені ст. 1172 ЦК України для покладення на АТ «Райффайзен Банк Аваль» обов`язку відшкодувати шкоду, нібито завдану працівником банку.
При цьому, сторона обвинувачення не посилається на повноваження ОСОБА_6 , відповідно до його посадової інструкції та Положення про Управління справами Закарпатської обласної дирекції АТ «Райффайзен Банк Аваль», які він порушив та/або використав, а суд першої інстанції, кваліфікувавши дії ОСОБА_6 за ч. ч. 2, 4 ст. 191 КК України у мотивувальній частині вироку не послався на те, які саме офіційно надані ОСОБА_6 повноваження по займаній посаді ним були використані для заволодіння майном потерпілих ОСОБА_9 та ОСОБА_10 .
Окрім цього, колегія суддів зазначає, що суд першої інстанції, кваліфікувавши дії ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 366, ч. ч. 2, 4 ст.191 КК України, не з`ясував чи було віднесено до повноважень ОСОБА_6 по займаній ним посаді керуючого справами управління справами Закарпатської обласної дирекції АТ «Райффайзен Банк Аваль», отримання ним коштів від фізичних осіб, укладення тих чи інших угод, видача тих або інших довідок, засвідчення документів з питань укладення кредитних угод печатками Банку, обсяг організаційно-розпорядчих функцій ОСОБА_6 по займаній ним посаді керуючого справами управління справами Закарпатської обласної дирекції АТ «Райффайзен Банк Аваль», не вмотивувавши висновки суду у цій частині.
З матеріалів кримінального провадження також вбачається, що вищевказані і вчинені ОСОБА_6 дії були кваліфіковані за ч. 1 ст. 366, ч. ч. 2, 4 ст.190 КК України (а. к. п. - т. 2, а. с. 3-5 ; т. 1, а. с. 2-6 ; т. 1, а. с. 70-72), що прокурором було змінено обвинувачення на вказане у вироку, без належного вмотивування підстав зміни обвинувачення.
Вказане свідчить про те, що висновки суду викладені у вироку, не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.
Оскільки, як вбачається з мотивувальної частини вироку, обвинувачений ОСОБА_16 діяння скоїв, перебуваючи на посаді керуючого справами управління справами Закарпатської обласної дирекції АТ «Райффайзен Банк Аваль», тому, колегія суддів вважає, що представник АТ «Раффайзен Банк Аваль» ОСОБА_8 має право на оскарження судового рішення, що заподіяння шкоди потерпілим ОСОБА_10 та ОСОБА_9 , відповідно до ст. 1172 ЦК України, має відшкодовуватись як винною у скоєнні кримінально-протиправних дій фізичною особо, так може відшкодовуватись і юридичною особою, при наявності для цього передбачених законом підстав.
У зв`язку з наведеним, указані вище порушення вимог КПК України, які допустив суд першої інстанції під час судового розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_6 , відповідно ст. ст. 412, 415 КПК України, колегія суддів вважає істотними, такими, що тягнуть скасування судового рішення із призначенням нового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції в іншому складі.
Тому, доводи апеляційної скарги прокурора про звільнення ОСОБА_6 від кримінальної відповідальності за ч. 2 ст. 191 та ч. 1 ст. 366 КК України на підставі ст. 49 КК України та ухвалення за ч. 4 ст. 191 КК України нового вироку, задоволенню не підлягають, у зв`язку з чим, апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а апеляційна скарга представника АТ «Райффайзен Банк Аваль» ОСОБА_8 - задоволенню.
Доводи апеляційної скарги про м`якість призначеного ОСОБА_6 покарання, колегія суддів вважає такими, що підлягають до ретельної перевірки та відповідної оцінки, і у випадку підтвердження наведених прокурором доводів щодо призначеного покарання (кримінальне правопорушення відноситься до категорії тяжких злочинів, відсутність щирого каяття обвинуваченого, не відшкодування завданих збитків), у тому числі й пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин, колегія суддів вважає, що звільнення обвинуваченого ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням із застосуванням ст. 75 КК України може бути оцінене як неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
При цьому, відповідно до положень ч. 2 ст. 415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не вправі вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність та покарання.
Під час нового розгляду суду першої інстанції необхідно усунути вказані вище недоліки, повно, всебічно та об`єктивно розглянути матеріали кримінального провадження, дати належну оцінку пред`явленим сторонами обвинувачення та захисту доказам у їх сукупності і прийняти рішення з дотриманням вимог кримінального та кримінального процесуального закону.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, апеляційний суд

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу, яку подав прокурор Ужгородської місцевої прокуратури ОСОБА_12 , задовольнити частково, а апеляційну скаргу, яку подав представник АТ «Райффайзен Банк Аваль» ОСОБА_8 , задовольнити повністю.
Вирок Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області від 19 серпня 2020 року щодо обвинуваченого за ч. ч. 2, 4 ст. 191 та ч. 1 ст. 366 КК України ОСОБА_6 скасувати, призначивши новий розгляд кримінального провадження у суді першої інстанції в іншому складі.
Ухвала оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді: