ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-сс/803/1450/22 Справа № 204/6550/22 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 вересня 2022 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ :
Головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
захисника ОСОБА_7
розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Дніпровського апеляційного суду матеріали судового провадження за апеляційною скаргою, з доповненнями захисника ОСОБА_7 , поданої в інтересах підозрюваного ОСОБА_8 , на ухвалу слідчого судді Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 01 вересня 2022 року про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою стосовно:
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кам`янське Дніпропетровської області, українця, громадянина України, одруженого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,-
підозрюваного у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.186 КК України (далі - КК),-

В С Т А Н О В И Л А :
Оскаржуваною ухвалою слідчого судді задоволено клопотання старшого групи прокурорів (прокурора) у кримінальному провадженні - прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_6 та застосовано до підозрюваного ОСОБА_8 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою строком до 60 діб, в межах строку досудового розслідування, тобто до 30 жовтня 2022 року, без визначення розміру застави.
Органами досудового розслідування ОСОБА_8 підозрюється у наступному.

Так, 02.08.2022, приблизно о 11 годині 35 хвилин (більш точного часу в ході досудового розслідування встановити не довелося за можливе), достовірно знаючи, про введення воєнного стану в Україні, затвердженого Указом Президента України №64/2022 від 24.02.2022 «Про введення воєнного стану в Україні», ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 разом з ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 прибули на автомобілі Hyundai I30, д.н.з. НОМЕР_1 , за адресою: Дніпропетровська область, м. Кам`янське, вул. Портова, 1 в, де побачив раніше знайомого йому ОСОБА_10 , котрий знаходився в приміщенні за вищевказаною адресою, в ході розмови ОСОБА_9 повідомив ОСОБА_10 про необхідність надати йому рулон брезенту.
У цей час, ОСОБА_9 та ОСОБА_8 , помітили, що посередині приміщення знаходиться пилосос Karcher MV-5 жовтого кольору, що належить ОСОБА_11 , визначивши його об`єктом свого злочинного посягання, та у ОСОБА_9 раптово виник злочинний умисел, направлений на відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинений в умовах воєнного стану, вчинений за попередньою змовою групою осіб.
Перебуваючи в тому ж місці в той же час, ОСОБА_9 , реалізовуючи злочинний умисел, направлений на грабіж, вчинений за попередньою змовою групою осіб, передбачаючи настання суспільно-небезпечних наслідків у вигляді спричинення майнової шкоди та бажаючи їх настання, запропонував ОСОБА_8 викрасти пилосос Karcher MV-5 жовтого кольору, на що ОСОБА_8 дав свою добровільну згоду та у нього виник умисел, направлений на відкрите викрадення чужого майна (грабіж), за попередньою змовою групою осіб.
Далі, 02.08.2022 приблизно о 11:35 годині, ОСОБА_8 , вчиняючи кримінальне правопорушення, продовжуючи знаходитись в приміщенні за адресою: Дніпропетровська область, м. Кам`янське, вул. Портова, 1 в, реалізовуючи спільний з ОСОБА_9 злочинний умисел, направлений на грабіж, за попередньою змовою групою осіб, в умовах воєнного стану передбачаючи настання суспільно-небезпечних наслідків у вигляді спричинення майнової шкоди та бажаючи їх настання, усвідомлюючи, що їх дії є очевидними для оточуючих ОСОБА_10 , спільно з ОСОБА_9 , заволоділи мобільним телефоном пилососом Karcher MV-5 жовтого кольору, поклали його до автомобіля Hyundai I30, д.н.з. НОМЕР_1 , не реагуючи на вимоги ОСОБА_10 повернути викрадене майно, покинули місце вчинення кримінального правопорушення, в подальшому розпорядившись викраденим майном на власний розсуд.
Таким чином, ОСОБА_8 , підозрюється у відкритому викраденні чужого майна (грабежу), вчиненого в умовах воєнного стану, за попередньою змовою групою осію, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.186 КК.
08.08.2022 внесено відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань за ознаками злочину, передбаченого ч.4 ст.186 КК.
30.08.2022 ОСОБА_8 повідомлено про підозру у скоєнні злочину, передбаченого ч.4 ст.186 КК.

В апеляційній скарзі захисник порушує питання про скасування ухвали слідчого судді у зв`язку з її невідповідністю вимогам ст. 370 КПК.
Вказує, що стороною обвинувачення не доведено наявності обґрунтованої підозри вчинення ОСОБА_8 інкримінованого кримінального правопорушення та існування ризиків, передбачених ч.1 ст.177 КПК, а висновки слідчого судді щодо їх наявності не підтверджено жодними доказами, які були досліджені в судовому засіданні. Аргументує тим, що в судовому засіданні не було досліджено жодного доказу, який би підтверджував про право власності потерпілого на пилосос Karcher MV-5. Крім того, наданий потерпілим стороні обвинувачення відеозапис, який було досліджено в судовому засіданні, взагалі спростовує наявність факту відкритого викрадення пилососу, так як свідчить про добровільну передачу майна між особами, які є на відеозапису. Водночас апелянт вказує, що слідчим суддею в оскаржуваній ухвалі безпідставно зазначено, що ОСОБА_8 підозрюється у вчиненні злочину проти миру та безпеки людства, оскільки підозри у вчиненні зазначених злочинів йому вручено не було.
Також захисник зауважує на тому, що заявлені прокурором та встановлені слідчим суддею ризики не підтверджені жодними доказами. В обґрунтування зазначає, що ризик можливості ОСОБА_8 переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду відсутній, оскільки він не вчиняв з цього приводу жодних дій, а навпаки без зволікань з`явився до слідчого судді на визначений час знаючи, що його викликано для розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою. Крім того, вказаний ризик спростовується його сімейним та матеріальним станом, незадовільним станом здоров`я, соціальними зв`язками, а також забороною виїзду на даний час чоловіків віком від 18-60 років.
Окрім того зазначає, що ризик знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення також не доведеним, оскільки слідчим суддею взагалі не зазначено, що саме за речі та документи будуть знищені, та чи взагалі підозрюваний має доступ до них. До того ж, органом досудового розслідування у підозрюваного вже були проведені обшуки. Водночас обґрунтування слідчим суддею наявності вказаного ризику можливістю підозрюваного ОСОБА_8 ознайомлюватися з матеріалами кримінального провадження та впливати на очевидців, свідків та потерпілого, на переконання захисника, не може слугувати підставою для наявності вказаного ризику.
Разом з тим, сторона захисту вказує на недоведеність і ризику вчинення ОСОБА_8 іншого кримінального правопорушення, оскільки посилання органу досудового розслідування на вказаний ризик є неконкретними та недостатніми, у зв`язку з чим цей ризик не повинен враховуватися при обранні запобіжного заходу.
Крім того, апелянт вказує, що у слідчого судді не було вагомих підстав для застосування відносно підозрюваного ОСОБА_8 виняткового запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою та зазначення недоцільності визначення розміру застави.
На підставі викладеного, захисник просить апеляційний суд скасувати ухвалу слідчого судді Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 01.09.2022 року та постановити нову, якою у задоволенні клопотання прокурора відмовити та обрати підозрюваному ОСОБА_8 запобіжний захід у вигляді особистого зобов`язання.

Заслухавши суддю-доповідача, вислухавши пояснення захисника на підтримку доводів поданої ним апеляційної скарги, який наполягав на її задоволенні та просив обрати підозрюваному ОСОБА_8 запобіжний захід у вигляді особистого зобов`язання, вислухавши думку прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги та просив залишити без змін ухвалу слідчого судді, перевіривши матеріали судового провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступного висновку.

Згідно з положеннями ч.1 ст.404 Кримінального процесуального кодексу України (далі- КПК) суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст.370 цього Кодексу судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, при цьому його законність повинна базуватись на правильному застосуванні норм матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених положеннями Кримінального процесуального кодексу України.
Колегія суддів вважає, що зазначених вимог закону в повній мірі дотримано слідчим суддею місцевого суду.
Одним із методів державної реакції на порушення, що носять кримінально-правовий характер, є заходи забезпечення кримінального провадження, передбачені ст.131 КПК, які виступають важливим елементом механізму здійснення завдань кримінального провадження при розслідуванні злочинів. Одним з таких заходів є запобіжні заходи.
При застосуванні заходів забезпечення кримінального провадження слідчий суддя повинен діяти у відповідності до вимог КПК та судовою процедурою гарантувати дотримання прав, свобод та законних інтересів осіб, а також умов, за яких жодна особа не була б піддана необґрунтованому процесуальному обмеженню.
Згідно вимог ч.1 ст.194 КПК під час розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу слідчий суддя, суд зобов`язаний встановити, чи доводять надані сторонами кримінального провадження докази обставини, які свідчать про наявність обґрунтованої підозри у вчиненні підозрюваним, обвинуваченим кримінального правопорушення; наявність достатніх підстав вважати, що існує хоча б один із ризиків, передбачених статтею 177 цього Кодексу, і на які вказує слідчий, прокурор; недостатність застосування більш м`яких запобіжних заходів для запобігання ризику або ризикам, зазначеним у клопотанні.
При цьому, за приписами ст.178 КПК, слідчий суддя, суд зобов`язаний оцінити в сукупності всі обставини, у тому числі: тяжкість можливого покарання, вік та стан здоров`я підозрюваного/обвинуваченого; міцність соціальних зв`язків підозрюваного/обвинуваченого в місці його постійного проживання, у тому числі наявність в нього родини й утриманців; репутацію підозрюваного/обвинуваченого; його майновий стан та наявність у нього судимостей тощо.
Згідно ч.1 ст.183 КПК тримання під вартою є винятковим запобіжним заходом, який застосовується виключно у разі, якщо прокурор доведе, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбаченим статтею 177 цього Кодексу. Як зазначено у п.4 ч.2 ст.183 КПК запобіжний захід у вигляді тримання під вартою не може бути застосований, окрім як, до раніше не судимої особи, яка підозрюється або обвинувачується у вчиненні злочину, за який законом передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк понад п`ять років.

З матеріалів даного кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_8 є раніше не судимою особою, та санкція ч.4 ст.186 КК, за якою йому повідомлено про підозру, передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від семи до десяти років.
Як зазначено у п.1 статті 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 01.11.1950 року, ратифікованою Україною 17.07.1997 року, нікого не може бути позбавлено свободи, крім таких випадків і відповідно до процедури, встановленої законом, як:
b) законний арешт або затримання особи за невиконання законного припису суду або для забезпечення виконання будь-якого обов`язку, встановленого законом;
c) законний арешт або затримання особи, здійснене з метою до провадження її до компетентного судового органу за наявності обґрунтованої підозри у вчиненні нею правопорушення або якщо обґрунтовано вважається необхідним запобігти вчиненню нею правопорушення чи її втечі після його вчинення.
Відповідно до ст.17 Закону України № 3477-ІV «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суди при розгляді справ застосовують Конвенцію та практику Суду, як джерело права, а статтею 18 цього Закону встановлено порядок посилання на Конвенцію та практику Суду.
Поняття «обґрунтована підозра» не визначене у національному законодавстві та зважаючи на положення, закріплені у ст.17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», слідчим суддям слід враховувати позицію ЄСПЛ, відображену зокрема у пункті 175 рішення від 21 квітня 2011 року у справі «Нечипорук і Йонкало проти України», відповідно до якої, стандарт доказування «обґрунтована підозра» передбачає існування фактів чи інформації, які б переконали об`єктивного спостерігача, що відповідна особа могла вчинити кримінальне правопорушення (рішення у справі «Фокс, Кемпбелл і Гартлі проти Сполученого Королівства» від 30 серпня 1990 року, п. 32, Series А, №182).
Згідно усталеної практики ЄСПЛ «обґрунтована підозра» існує тоді, коли факти, якими вона обґрунтовується, можна «розумно» вважати такими, що підпадають під опис одного з правопорушень, визначених у законі про кримінальну відповідальність. Тобто явно не може йтися про наявність «обґрунтованої підозри», якщо дії, у вчиненні яких підозрюється особа, не становлять кримінального правопорушення на момент учинення (рішення у справі «Wloch v. Poland», п.109).
Відповідно до практики Європейського суду з прав людини вимога розумної підозри передбачає наявність доказів, які об`єктивно зв`язують підозрюваного з певним злочином і вони не повинні бути достатніми, щоб забезпечити засудження, але мають бути достатніми, щоб виправдати подальше розслідування або висунення звинувачення.
Суд апеляційної інстанції вважає, що обґрунтованість підозри у вчиненні ОСОБА_8 кримінального правопорушення за ч.4 ст.186 КК підтверджується наведеними в клопотанні прокурора та перевіреними під час судового розгляду слідчим суддею доказами, зокрема: протоколом перегляду відеозапису від 10.08.2022 (а.с.32-34, 35-36); протоколами оглядів предметів від 27.06.2022 (а.с. 21-22, 23-26, 27-31); протоколом потерпілого ОСОБА_11 від 25.06.2022 (а.с.17-20); допитом свідка ОСОБА_12 від 15.08.2022 (а.с.37-39); висновком судової товарознавчої експертизи №1976 від 17.08.2022 (а.с.44-49); повідомленням про підозру ОСОБА_8 ( а.с.40-42).
Поняття «обґрунтована підозра» не визначене у національному законодавстві та зважаючи на положення, закріплені у ст.17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», слідчим суддям слід враховувати позицію ЄСПЛ, відображену зокрема у пункті 175 рішення від 21 квітня 2011 року у справі «Нечипорук і Йонкало проти України», відповідно до якої, стандарт доказування «обґрунтована підозра» передбачає існування фактів чи інформації, які б переконали об`єктивного спостерігача, що відповідна особа могла вчинити кримінальне правопорушення (рішення у справі «Фокс, Кемпбелл і Гартлі проти Сполученого Королівства» від 30 серпня 1990 року, п. 32, Series А, №182).
Згідно усталеної практики ЄСПЛ «обґрунтована підозра» існує тоді, коли факти, якими вона обґрунтовується, можна «розумно» вважати такими, що підпадають під опис одного з правопорушень, визначених у законі про кримінальну відповідальність. Тобто явно не може йтися про наявність «обґрунтованої підозри», якщо дії, у вчиненні яких підозрюється особа, не становлять кримінального правопорушення на момент учинення (рішення у справі «Wloch v. Poland», п.109).
Відповідно до практики Європейського суду з прав людини вимога розумної підозри передбачає наявність доказів, які об`єктивно зв`язують підозрюваного з певним злочином і вони не повинні бути достатніми, щоб забезпечити засудження, але мають бути достатніми, щоб виправдати подальше розслідування або висунення звинувачення.
Отже, на переконання колегії суддів, фактів і інформації, які переконливо свідчать про причетність ОСОБА_8 до вчинення кримінального правопорушення, у якому він підозрюється, у клопотанні прокурора та доданих до нього матеріалах міститься достатньо для висновку про обґрунтованість повідомленої ОСОБА_8 підозри ч.4 ст.186 КК.
Таким чином доводи апеляційної скарги захисника про відсутність обґрунтованої підозри ОСОБА_8 у вчиненні вказаного кримінального правопорушення є неспроможними.
Крім того, всупереч доводам сторони захисту, наявність ризиків, передбачених п.п.1,3,5 ч.1 ст.177 КПК, а саме: можливості підозрюваного переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду, незаконно впливати на потерпілого та свідків у цьому ж кримінальному провадженні, вчинити інше кримінальне правопорушення чи продовжити кримінальне правопорушення, у якому підозрюється, належним чином мотивовано слідчим суддею у своїй ухвалі. Про існування цих ризиків свідчить як тяжкість покарання, яка загрожує підозрюваному у разі доведення його вини в інкримінованому кримінальному правопорушенні, так і дані про особу підозрюваного ОСОБА_8 зокрема те, що він не має постійного офіційного місця роботи, міцних соціальних зв`язків, що вказує його можливість переховуватися від суду. Крім того, враховуючи, що наразі у зв`язку із широкомасштабною збройною агресією російської федерації проти України, на всій території України діє воєнний стан, введений Указом Президента України №64/2022 від 24.02.2022 року «Про введення воєнного стану в Україні» є достатньо підстав вважати, що підозрюваний ОСОБА_8 може покинути територію Дніпропетровської області та України. Окрім того, у зв`язку із набуттям ОСОБА_8 статусу підозрюваного та можливістю ознайомлюватися із матеріалами кримінального провадження йому відомі особисті дані, місця проживання потерпілого та свідків у даному кримінальному провадженні, коло яких ще встановлюється, а тому з метою уникнення відповідальності за вчинений злочин, підозрюваний може здійснювати на них тиск шляхом їх залякування, умовляння, пропонування неправомірної вигоди.
З огляду на зміст клопотання прокурора про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою та доданих до нього матеріалів, колегія суддів вважає, що прокурором у судовому засіданні також було доведено і наявність ризику, передбаченого п.4 ч.1 ст.177 КПК, а саме можливості підозрюваного ОСОБА_8 перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином, оскільки він офіційного місця роботи та міцних соціальних зв`язків не має, що свідчить про наявність не спростованого ризику перешкоджання кримінальному провадженню іншим чином шляхом зміни місця мешкання. Крім того, враховуючи Указ Президента України № 64/2022 від 24.02.2022 «Про введення воєнного стану в Україні» підозрюваний може впливати на хід досудового розслідування.
Разом з тим, апеляційний суд погоджується з доводами сторони захисту щодо необґрунтованості висновку слідчого судді про недоцільність визначення розміру застави у зв`язку із вчиненням підозрюваним ОСОБА_8 злочину проти миру та безпеки людства на території України, де на даний час введено воєнний стан, (злочини, передбачені статтями 109 144-1, 258 258-5, 260, 261, 437 442 КК України) оскільки йому не було повідомлено про підозру у вчиненні вказаних злочинів та це суперечить положенню ч.4 ст.183 КПК. Натомість згідно приписів ч.3 ст.183 КПК під час постановлення ухвали про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, слідчий суддя повинен був встановити розмір застави.

Підсумовуючи вищенаведене, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга захисника ОСОБА_7 підлягає частковому задоволенню, а ухвала слідчого суддіКрасногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 01 вересня 2022 року скасуванню на підставі п.3 ч.1 ст.409 та ч.1 ст.412 КПК, у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, з постановленням апеляційним судом нової ухвали про часткове задоволення клопотання прокурора та обрання ОСОБА_8 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, відповідно до положень ст.183 КПК, із визначенням застави у розмірі 40 розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб, що в грошовому еквіваленті становить 104 000 (сто чотири) тисячі гривень.

На підставі викладеного, керуючись статями 182-183, 194 та 404, 405, 407, 409, 412 418, 419, 422 КПК, колегія суддів,-
У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 задовольнити частково.
Ухвалу слідчого судді Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 01.09.2022 року, про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою стосовно ОСОБА_8 , підозрюваного у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.186 КК України скасувати.
Постановити нову ухвалу, якою клопотання старшого групи прокурорів (прокурора) у кримінальному провадженні - прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_6 про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою стосовно ОСОБА_8 , підозрюваного у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.186 КК України задовольнити частково.
Застосувати стосовно підозрюваного ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , запобіжний захід у вигляді тримання під вартою строком до 60 діб, в межах строку досудового розслідування, тобто до 30 жовтня 2022 року.
Встановити заставу у розмірі 40 розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб, що в грошовому еквіваленті становить 104 000 (сто чотири) тисячі гривень.
На підставі ч.5 ст.194 КПК у разі внесення застави, покласти на підозрюваного ОСОБА_8 наступні обов`язки:

-не відлучатися із населеного пункту, в якому він проживає без дозволу слідчого, прокурора або суду;
-повідомляти слідчого, прокурора чи суд про зміну свого місця проживання та/або місця роботи;
-утримуватися від спілкування з підозрюваним, потерпілим, свідками у цьому ж кримінальному провадженні;
-здати на зберігання до відповідних органів державної влади свій паспорт (паспорти) для виїзду за кордон, інші документи, що дають право на виїзд з України і в`їзд в Україну.
У разі внесення застави ОСОБА_8 підлягає негайному звільненню з-під варти та вважається таким, до якого застосовано запобіжний захід у вигляді застави.
Встановити термін дії покладених судом на ОСОБА_8 обов`язків 60 днів, починаючи з дня внесення застави.

У разі внесення застави та з моменту звільнення підозрюваного з-під варти, підозрюваний ОСОБА_8 зобов`язаний виконувати покладені на нього обов`язки, пов`язані із застосуванням запобіжного заходу у вигляді застави.

Роз`яснити ОСОБА_8 , що у разі невиконання ним покладених на нього цією ухвалою обов`язків, застава звертається у дохід держави.

Ухвала набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

СУДДІ :

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4