Cправа №991/1534/22
Провадження №11-сс/991/162/22
Слідчий суддя: ОСОБА_1
Суддя-доповідач: ОСОБА_2
ВИЩИЙ АНТИКОРУПЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

19 травня 2022 року місто Київ

Колегія суддів Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретар судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю:

підозрюваного ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

прокурора ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду апеляційну скаргу захисника підозрюваного ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7 на ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 12 травня 2022 року щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Ужгород Закарпатської області, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , підозрюваного у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.365, ч.5 ст.191 КК України,

у кримінальному провадженні №0000245 від 05 липня 2021 року,

В С Т А Н О В И Л А:

Ухвалою слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 12.05.2022 відмовлено в задоволенні клопотання старшого слідчого першого Головного слідчого управління Державного бюро розслідувань (далі ГСУ ДБР), застосовано щодо ОСОБА_6 запобіжний захід у вигляді застави, зобов`язавши прибувати за кожною вимогою до суду, визначено йому заставу у розмірі 150 прожиткових мінімумів для працездатних осіб, що в грошовому виразі становить 372 150 (триста сімдесят дві тисячі сто п`ятдесят) грн, та покладено на підозрюваного обов`язки: 1) без дозволу слідчого, прокурора не відлучатися з м. Ужгород Закарпатської області; 2) повідомляти слідчого, прокурора чи суд про зміну свого місця проживання; 3) утримуватися від спілкування зі свідками ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , а також іншими підозрюваними ОСОБА_26 і ОСОБА_27 ; 4) здати на зберігання до відповідних органів державної влади свій паспорт для виїзду за кордон, інші документи, що дають право на виїзд з України і в`їзд в Україну до 09.07.2022 включно.

Захисник підозрюваного ОСОБА_6 адвокат ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу з доповненнями. Вважає, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, що суд істотно порушив норми кримінального процесуального права, а тому ухвала підлягає скасуванню. Посилається на такі обставини.

1.Сторона захисту звертала увагу суду на порушення правил підслідності, оскільки дане кримінальне провадження не є підслідне ДБР, однак суд не навів переконливих мотивів, із яких відхилив доводи захисту. Враховуючи ст.216 КПК України, інкриміноване ОСОБА_6 кримінальне правопорушення відноситься до підслідності Національного антикорупційного бюро України (далі НАБУ), відтак, повідомлення про підозру складено, погоджено та вручено неуповноваженими на те особами з порушенням вимог підслідності, і як наслідок істотним порушенням основоположного права людини на справедливий суд.

2.Суд не проаналізував, яким чином матеріали, надані стороною обвинувачення пов`язують ОСОБА_6 із кримінальним правопорушеннями, які йому інкримінуються. Постановлена судом ухвала містить істотні суперечності, оскільки злочин, передбачений ч.5 ст.191 КК України, розпочався з 11.07.2020, а тому дії ОСОБА_6 по отриманню і передачі тютюновмісних виробів 30.06.2020 не охоплюються складом жодного кримінального правопорушення. Поза увагою суду залишились обставини, на які посилалась сторона захисту:

-не встановлено точного часу закінчення злочину, відсутність вказівки про мету кримінального правопорушення;

-в повідомленні про підозру не вказано форму погодження ОСОБА_26 . ОСОБА_6 вилучення тютюновмісних виробів, проведення їх огляду, визнання речовими доказами та звернення з клопотанням до суду про накладення арешту, а також, у якій формі надавалось таке погодження, чим це передбачено, чи було воно обов`язковим;

-до матеріалів клопотання не долучено повідомлення про підозру ОСОБА_28 , а також доказів наявності будь-якого плану, змови;

-здійснення досудового розслідування за ч.1 ст.388 КК України, тобто за фактом незбереження ОСОБА_27 матеріальних цінностей, виключає вчинення злочинів ОСОБА_26 та ОСОБА_6 ;

-жоден свідок не вказав на вчинення кримінальних правопорушень ОСОБА_26 , ОСОБА_6 , ОСОБА_27 ;

-в матеріалах клопотання відсутні інші докази причетності ОСОБА_6 до вчинення кримінальних правопорушень матеріали слідчих (розшукових) дій, негласних (слідчих) розшукових дій, записів, аудіо, відеодоказів;

-в ході обшуків не вилучено жодних доказів;

-на момент оголошення підозри відсутні два обов`язкові елементи злочину, передбаченого ст.191 КК України, а саме: сума спричинених збитків та причинний зв`язок діяння зі спричиненими збитками. Зокрема, у долучених до клопотання матеріалах відсутні дані щодо наявності у ТОВ «Філіп Моріс Сейлз енд Дистриб`юшн», як власника вилучених тютюновмісних виробів, матеріальних претензій до будь-кого з приводу зникнення такої продукції. Із копії висновку державної санітарно-епідеміологічної експертизи №602-123-20-3/1391 від 28.01.2019 вбачається, що на час інкримінованих ОСОБА_6 дій закінчився термін придатності викраденого майна. Отже, будь-якої ринкової вартості таке майно не має і збитків його крадіжкою нікому заподіяно бути не може.

-також слідством не встановлено та у підозрі не зазначено, які дії ОСОБА_6 спричинили наслідки щодо прямої невідворотної шкоди. Фактичним розпорядником вилученого майна ТОВ «Філіп Моріс Сейлз енд Дистриб`юшн» став слідчий поліції, який прийняв у кримінальному провадженні №0000380 його як докази на зберігання, оглянув та звернувся до слідчого судді з клопотанням про накладення арешту на це майно. Особа, що отримала майно на зберігання ФОП ОСОБА_29 , взяла на себе зобов`язання щодо належного зберігання доказів. У повідомленні про підозру зазначається, що невстановлені особи надали ОСОБА_28 завідомо підроблені документи про нібито отримання у нього тютюновмісних виробів, які він передав невстановленим особам на підставі акту прийому-передачі від 21.12.2020 із ознаками підробки. Відтак, причинний зв`язок між діяннями ОСОБА_6 та наслідками у вигляді зникнення майна переривається діями невстановлених осіб.

3.Обґрунтування ризику уникнення слідства і суду мотивоване слідчим суддею переважно тяжкістю можливого покарання, що суперечить практиці Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ). У зв`язку із забороною залишати межі України на час військового стану чоловіками призовного віку ОСОБА_6 не має такої можливості. Твердження про можливість підозрюваного забезпечити сприяння у перетині кордону в умовах воєнного стану працівниками прикордонної служби є припущенням. Спростовує існування зазначеного ризику і попередня процесуальна поведінка підозрюваного.

4.При встановленні ризику впливу на свідків судом не враховано, що ОСОБА_6 знав про кримінальне провадження з 03.12.2021, однак до клопотання не долучено жодного доказу, що він намагався вплинути на свідків. Усі свідки, зазначені стороною обвинувачення, допитані з попередженням про кримінальну відповідальність, та не дали показань, які б могли лягти в основу підозри, отже сенсу на них впливати немає. Більшість допитаних свідків є працівниками правоохоронних органів, тому сумнівним є факт можливості вплинути на осіб, обізнаних із протиправністю таких дій. Щодо впливу на інших підозрюваних, то ОСОБА_26 вже надав пояснення, а ОСОБА_30 допитаний як свідок.

5.При аналізі обставин, передбачених ст.178 КПК України, судом зроблено висновок про ризик продовження протиправної поведінки ОСОБА_6 , однак у якій формі, яку саме протиправну поведінку він може продовжити, та чим це підтверджується судом не вказано.

Просить ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 12.05.2022 скасувати і постановити нову, якою клопотання старшого слідчого ГСУ ДБР про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою щодо підозрюваного ОСОБА_6 залишити без задоволення.

Підозрюваний ОСОБА_6 та його захисник ОСОБА_7 у судовому засіданні підтримали вимоги апеляційної скарги та надали пояснення, що аналогічні її доводам.

Прокурор в судовому засіданні заперечив вимоги апеляційної скарги.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення захисника ОСОБА_7 , підозрюваного ОСОБА_6 , пояснення прокурора, перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга є необґрунтованою.

У цьому провадженні встановлено такі обставини.

15.12.2021 до Єдиного реєстру досудових розслідувань внесено відомості про кримінальне правопорушення №0000245.

09.05.2022 у межах вказаного кримінального провадження ОСОБА_6 повідомлено про підозру у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.365, ч.5 ст.191 КК України, а саме у перевищенні влади та службових повноважень, тобто умисному вчиненні працівником правоохоронного органу дій, які явно виходять за межі наданих йому прав чи повноважень, що спричинило тяжкі наслідки інтересам юридичної особи, вчиненому за попередньою змовою групою осіб, а також у привласненні та розтраті чужого майна шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, вчинені за попередньою змовою групою осіб в особливо великих розмірах.

11.05.2022 до слідчого судді Вищого антикорупційного суду надійшло клопотання старшого слідчого першого відділу управління з досудового розслідування кримінальних правопорушень, вчинених працівниками правоохоронних органів та суддями, ГСУ ДБР про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою щодо ОСОБА_6 .

Постановляючи оскаржувану ухвалу слідчий суддя прийшов до таких висновків: 1) під час розгляду клопотання прокурор довів наявність обґрунтованої підозри у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.191 КК України; 2) стороною обвинувачення не доведено обґрунтованості підозри у вчиненні ОСОБА_6 кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.365 КК України; 3) наявні достатні підстави вважати, що існують визначені ч.1 ст.177 КПК України ризики вчинення ОСОБА_6 спроб переховуватись від органів досудового розслідування та суду, незаконно впливати на свідків та інших підозрюваних; 4) не доведеними є ризики впливу на потерпілого, знищення, приховування або спотворення будь-яких речей чи документів, які мають істотне значення для кримінального провадження; перешкоджання кримінальному провадженню іншим чином; 5) стороною обвинувачення не доведено, що запобіжний захід, не пов`язаний із триманням під вартою, не зможе забезпечити належну процесуальну поведінку підозрюваного і виконання ним процесуальних обов`язків, тому у задоволенні клопотання слід відмовити; 6) запобігти встановленим ризикам та забезпечити виконання підозрюваним покладених на нього обов`язків можливо шляхом застосування запобіжного заходу у вигляді застави, визначеної у передбачених законом межах, у сумі 150 розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб, із покладенням на нього обов`язків, визначених п.п.2, 3, 4, 8 ч.5 ст.194 КПК України, до 09.07.2022; 7) необхідність покладення обов`язку носити електронний засіб контролю є не доведеною.

Висновки слідчого судді ґрунтуються на положеннях закону та відповідають встановленим обставинам.

Згідно з ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. Тому апеляційний розгляд здійснюється у межах доводів апеляційної скарги захисника.

Відповідно до ч.1 ст.182 КПК України тримання під вартою є винятковим запобіжним заходом, який застосовується виключно у разі, якщо прокурор доведе, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбаченим статтею 177 цього Кодексу, крім випадків, передбачених частиною п`ятою статті 176 цього Кодексу.

Положеннями ч.1 ст.194 КПК України встановлено, що під час розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу слідчий суддя, суд зобов`язаний встановити, чи доводять надані сторонами кримінального провадження докази обставини, які свідчать про: 1) наявність обґрунтованої підозри у вчиненні підозрюваним, обвинуваченим кримінального правопорушення; 2) наявність достатніх підстав вважати, що існує хоча б один із ризиків, передбачених статтею 177 цього Кодексу, і на які вказує слідчий, прокурор; 3) недостатність застосування більш м`яких запобіжних заходів для запобігання ризику або ризикам, зазначеним у клопотанні.

За версією органу досудового розслідування, у період із 11.07.2020 по третю декаду лютого 2021 року ОСОБА_6 прокурор групи прокурорів у кримінальному провадженні №0000380 від 05.02.2019, будучи службовою особою, діючи умисно, з корисливих мотивів, за попередньою змовою з ОСОБА_26 , за пособництва ОСОБА_31 та інших невстановлених осіб, шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, в порушення ст.19 Конституції України, п.п.3, 4 ч.4 ст.19 Закону України «Про прокуратуру», ст.ст.8, 9, ч.ч.2, 6, 7 ст.100 КПК України, п.п.10, 18 Порядку зберігання речових доказів стороною обвинувачення, їх реалізації, технологічної переробки, знищення, здійснення витрат, пов`язаних з їх зберіганням і пересиланням, схоронності тимчасово вилученого майна під час кримінального провадження, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 19.11.2012 №1104, п.п.2, 3 Порядку обліку, зберігання, оцінки конфіскованого та іншого майна, що переходить у власність держави, і розпорядження ним, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 25.08.1998 №1340, шляхом їх вилучення зі складу за адресою: АДРЕСА_2 , привласнив чуже майно ТОВ «Філіп Моріс Сейлз енд Дистриб`юшн» у вигляді тютюновмісних виробів для електричного нагрівання HEETS BRONZE LABEL загальною кількістю 375 000 пачок, HEETS GREEN ZING загальною кількістю 393 00 пачок та HEETS BRONZE LABEL загальною кількістю 783 000 пачок на загальну суму 21 951 159, 39 грн., та в цей же час, діючи у співучасті із ОСОБА_26 , за пособництва ОСОБА_31 та інших невстановлених на даний час слідством осіб, розтратив його шляхом передачі для реалізації останнім вказане майно ТОВ «Філіп Моріс Сейлз енд Дистриб`юшн», яке визнано речовими доказами у кримінальному провадженні №0000380 та на яке накладено арешт, чим завдав вказаній юридичній особі збитки на суму 21 951 159, 39 грн, тобто в особливо великих розмірах.
Поняття обґрунтованої підозри та чіткі критерії її оцінки у національному законодавстві не визначені. Однак воно висвітлене у практиці ЄСПЛ, що підлягає застосуванню українськими судами.

Термін «обґрунтована підозра» означає, що існують факти або інформація, які можуть переконати об`єктивного спостерігача в тому, що особа, про яку йдеться, могла вчинити правопорушення (рішення ЄСПЛ у справі «Нечипорук і Йонкало проти України» від 21.04.2011).

Від фактів, які є причиною виникнення підозри не вимагається такого ж рівня переконливості, як від тих, що є необхідними для висунення обвинувачення чи обґрунтування обвинувального вироку. Крім того, суд своїм рішенням повинен забезпечити не тільки права підозрюваного, а й високі стандарти охорони загальносуспільних прав та інтересів (рішення ЄСПЛ у справі «Мюррей проти Об`єднаного Королівства» від 28.10.1994; «Фокс, Кемпбелл і Гартлі проти Сполученого Королівства» від 30.08.1990).

Враховуючи, що слідчий суддя на цьому етапі провадження не вправі вирішувати ті питання, які повинен вирішувати суд під час розгляду кримінального провадження по суті, зокрема, не вправі оцінювати докази з точки зору їх достатності і допустимості для визнання особи винуватою чи невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення, а лише зобов`язаний на підставі оцінки сукупності отриманих доказів визначити, що причетність особи до вчинення кримінального правопорушення є ймовірною та достатньою для виправдання подальшого розслідування з ціллю висунення обвинувачення або спростування підозри, колегія суддів вважає, що з огляду на надані стороною обвинувачення докази, у слідчого судді були підстави для висновку про існування фактів та інформації, які можуть переконати об`єктивного спостерігача в тому, що ОСОБА_32 міг вчинити кримінальне правопорушення, передбачене ч.5 ст.191 КК України.

Цей висновок, на думку колегії суддів, достатньо мотивований та відповідає положенням КПК України, а доводи апеляційної скарги сторони захисту його не спростовують.

Так, у ст.191 КК України передбачено три форми обернення чужого майна на свою користь це привласнення, розтрата або заволодіння майном шляхом зловживання службовим становищем. Судова практика вже виробила сталі критерії (орієнтири) щодо розуміння правової природи такої форми злочину проти власності як заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовим становищем. Визначальна ознака, яка відокремлює (відмежовує) це діяння від інших форм посягання на чужу власність, полягає в тому, що безоплатне обернення чужого майна на користь винної особи чи на користь іншої особи (осіб) відбувається через умисне протиправне використання можливостей службового становища. Предмети майна, на яке спрямована злочинна поведінка службової особи, можуть мати різну правову природу. Зокрема, не виключається можливість заволодіння майном, на яке не поширюється компетенція службової особи або яке їй не ввірене й не перебуває у її віданні, чи таке майно є/перебуває у державній власності. Злочинне використання службового становища може виражатися у формі рішень, вказівок чи іншої спонукальної (зобов`язальної тощо) інформації (постанова Верховного суду України від 14.11.2013 у справі №5-30КС13).

У цьому провадженні ОСОБА_6 підозрюється у зловживанні своїм службовим становищем в порушення ст.19 Конституції України, п.п.3, 4 ч.4 ст.19 Закону України «Про прокуратуру», ст.ст.8, 9, ч.ч.2, 6, 7 ст.100 КПК України, п.п.10, 18 Порядку зберігання речових доказів стороною обвинувачення, їх реалізації, технологічної переробки, знищення, здійснення витрат, пов`язаних з їх зберіганням і пересиланням, схоронності тимчасово вилученого майна під час кримінального провадження, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 19.11.2012 №1104, п.п.2, 3 Порядку обліку, зберігання, оцінки конфіскованого та іншого майна, що переходить у власність держави, і розпорядження ним, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 25.08.1998 №1340, тобто у використанні свого службового становища прокурора і розтраті майна ТОВ «Філіп Моріс Сейлз енд Дистриб`юшн» шляхом передачі для реалізації невстановленим особам вказаного майна, яке визнано речовими доказами у кримінальному провадженні №0000380 та на яке накладено арешт.
Зазначені характер, послідовність та сукупність дій ОСОБА_6 , саме як службової особи, викладені в повідомленні про підозру в сукупності з поданими доказами є інформацією, яка може переконати об`єктивного спостерігача в тому, що останній міг вчинити правопорушення, створивши ті умови і обстановку, за яких майно ТОВ «Філіп Моріс Сейлз енд Дистриб`юшн» опинилось у сторонніх осіб, а тому посилання в апеляційній скарзі на необґрунтованість підозри є безпідставним.
Також неспроможним є твердження в апеляційній скарзі, що дії ОСОБА_6 по отриманню і передачі тютюновмісних виробів 30.06.2020 не охоплюються складом жодного кримінального правопорушення, оскільки відповідно до даних повідомлення про підозру ОСОБА_6 інкримінується вчинення злочину, передбаченого ч.5 ст.191 КК України, в період із 11.07.2020 по третю декаду лютого 2021 року, тобто дії ОСОБА_6 по отриманню і передачі тютюновмісних виробів 30.06.2020 у повідомленні про підозру у вчиненні вказаного злочину відсутні. (т.1, а.с.34)

Посилання в апеляційній скарзі на те, що не встановлено точного часу закінчення злочину, на відсутність вказівки про мету кримінального правопорушення спростовується текстом повідомлення про підозру, у якому ці обставини слідчим відображено. (т.1, а.с.33)

Сама лише відсутність у матеріалах клопотання повідомлення про підозру ОСОБА_28 , а також здійснення досудового розслідування за ч.1 ст.388 КК України, тобто за фактом незбереження ОСОБА_27 матеріальних цінностей, не може впливати на правильність висновків слідчого судді, так як предметом розгляду було клопотання про застосування запобіжного заходу не ОСОБА_28 , а ОСОБА_6 .

Сторона захисту стверджує, що жоден свідок не вказав на вчинення кримінальних правопорушень ОСОБА_26 , ОСОБА_6 , ОСОБА_27 . Однак це твердження не містить будь-якого обґрунтування та аналізу показань свідків, а тому визнається колегією суддів голослівним.

Посилання в апеляційній скарзі на те, що майно ТОВ «Філіп Моріс Сейлз енд Дистриб`юшн» будь-якої ринкової вартості не має і збитків його крадіжкою нікому заподіяно бути не може є помилковим.

Із положень ст.1 Закону України «Про безпечність та якість харчових продуктів» від 06.09.2005 №2809-IV вбачається, що строк придатності проміжок часу, визначений виробником харчового продукту, протягом якого, у разі додержання відповідних умов зберігання, транспортування, харчовий продукт зберігає відповідність обов`язковим параметрам безпечності та мінімальним специфікаціям якості.

Відповідно до ч.3 ст.7 Закон України «Про захист прав споживачів» від 12.05.1991 №1023-XII для продукції, споживчі властивості якої можуть з часом погіршуватися і становити небезпеку для життя, здоров`я, майна споживачів і навколишнього природного середовища, встановлюється строк придатності, який зазначається на етикетках, упаковці або в інших документах, що додаються до неї при продажу, і який вважається гарантійним строком. Строк придатності обчислюється починаючи від дати виготовлення, яка також зазначається на етикетці або в інших документах, і визначається або часом, протягом якого товар є придатним для використання, або датою, до настання якої товар є придатним для використання. Продаж товарів, на яких строк придатності не зазначено або зазначено з порушенням вимог нормативно-правових актів, а також товарів, строк придатності яких минув, забороняється.

Згідно з положеннями ст.ст.6, 8, 18 Закону України «Про вилучення з обігу, переробку, утилізацію, знищення або подальше використання неякісної та небезпечної продукції» власник продукції зобов`язаний вилучити з обігу неякісну та небезпечну продукцію, привести її, при можливості, у відповідність з вимогами відповідних нормативно-правових актів і нормативних документів або забезпечити переробку, утилізацію чи знищення такої продукції. При приведенні вилученої з обігу неякісної та небезпечної продукції у відповідність з вимогами нормативно-правових актів, які встановлюють вимоги до відповідних видів продукції, зазначена продукція повертається в обіг за рішенням спеціально уповноважених органів виконавчої влади. З урахуванням викладеного, суб`єкт господарювання повинен вилучити з обігу алкогольні напої, тютюнові вироби, рідини, що використовуються в електронних сигаретах, строк придатності яких до споживання або використання закінчився. При можливості таку продукцію необхідно привести у відповідність з вимогами відповідних нормативно-правових актів і нормативних документів (подовжено термін придатності чи передано виробнику для переробки), або така продукція повинна бути утилізована чи знищена. При цьому алкогольні напої, тютюнові вироби та рідини, що використовуються в електронних сигаретах, що підпадають під дію Порядку обліку, зберігання, оцінки конфіскованого та іншого майна, що переходить у власність держави, і розпорядження ним, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 25.08.1998 №1340 (далі Порядок №1340) підлягають знищенню за рішенням комісії, створеної у відповідності до п.7 Порядку №1340, до якої входять, зокрема, представники територіальних органів ДПС.
Із наведеного слідує, що строк придатності продукції зазначається виключно на етикетках, упаковці або в інших документах, що додаються до неї при продажу, і який вважається гарантійним строком, і такий не підлягає встановленню іншим чином, в тому числі і висновком державної санітарно-епідеміологічної експертизи або поясненнями представника виробника.
Також у зв`язку з викладеним слід дійти висновку, що продукція після закінчення строку придатності не завжди підлягає утилізації або знищенню, оскільки законом передбачено можливість подовження терміну придатності чи передачу виробнику для переробки.
А тому за відсутності даних, встановлених ч.3 ст.7 Законом України «Про захист прав споживачів», нема підстав для твердження про закінчення строку придатності вилучених тютюновмісних виробів.
Крім того, відповідно до п.6 ч.2 ст.242 КПК України слідчий або прокурор зобов`язані забезпечити проведення експертизи щодо визначення розміру матеріальних збитків, якщо потерпілий не може їх визначити та не надав документ, що підтверджує розмір такої шкоди, розміру шкоди немайнового характеру, шкоди довкіллю, заподіяного кримінальним правопорушенням.
При цьому застережень щодо неможливості визначення розміру матеріальних збитків, спричинених привласненням, розтратою майна, у якого закінчився строк придатності, або заволодіння ним шляхом зловживання службовим становищем кримінальний процесуальний закон не містить.
Оскільки на цій стадії встановлено нижчі критерії до стандарту доказування, які зобов`язують слідчого суддю з`ясувати лише наявність достатніх доказів, які виправдовують необхідність здійснення досудового розслідування та не передбачають обов`язку встановлення вини конкретної особи, доводи апеляційної скарги захисника про те, що слідчим суддею не в повній мірі надано оцінку доводам сторони захисту щодо відсутності на момент оголошення підозри двох обов`язкових елементів злочину, передбаченого ст.191 КК України, а саме: суми спричинених збитків та причинного зв`язку діяння зі спричиненими збитками, є неспроможними, адже саме суд під час розгляду справи по суті має перевірити шляхом дослідження відповідних обставин наявність (відсутність) у злочині з матеріальним складом суми спричинених збитків та причинного зв`язку між дією (бездіяльністю) і суспільно небезпечним наслідком, що настав.

Крім того, колегія суддів враховує, що ризики, які дають достатні підстави слідчому судді, суду вважати, що підозрюваний може здійснити спробу протидії кримінальному провадженню у формах, передбачених ч.1 ст.177 КПК України, слід вважати наявними за умови встановлення обґрунтованої ймовірності можливості здійснення підозрюваним зазначених дій. При цьому КПК України не вимагає доказів того, що підозрюваний обов`язково (поза всяким сумнівом) здійснюватиме відповідні дії, однак вимагає доказів того, що він має реальну можливість їх здійснити у конкретному кримінальному провадженні в майбутньому.

На думку колегії суддів, слідчий суддя дійшов до обґрунтованого висновку про можливість вчинення ОСОБА_6 спроб переховуватись від органів досудового розслідування та суду, незаконно впливати на свідків та інших підозрюваних.

Так, слідчим суддею враховано, що ОСОБА_6 підозрюється у вчиненні особливо тяжкого злочину, передбаченого ч.5 ст.191 КК України, за яке передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк від семи до дванадцяти років з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років та з конфіскацією майна, він систематично здійснював перетин кордону України зі Словацькою Республікою за наявності паспорта громадянина України для виїзду за кордон, що вказує на наявність реальної загрози втечі підозрюваного за межі території України, навіть в умовах воєнного стану, можливості подальшого переховування на території іноземних країн, а також про фактичну відсутність у органу досудового розслідування дієвих механізмів попередження такої втечі та подальшого розшуку підозрюваного. Усвідомлюючи тяжкість покарання та невідворотність кримінальної відповідальності, ОСОБА_6 може використати наявні у нього засоби та можливості для переховування від правоохоронних органів і суду, у тому числі, може покинути територію України з метою уникнення кримінальної відповідальності.

Тому, безпідставні доводи апеляційної скарги про те, що необґрунтованим є висновок слідчого судді про існування ризику вчинення ОСОБА_6 спроб переховуватись від органів досудового розслідування та суду і мотивування наявності зазначеного ризику переважно тяжкістю можливого покарання, що суперечить практиці ЄСПЛ.

Ризик впливу на свідків існує не лише на початковому етапі кримінального провадження при зібранні доказів, а й на стадії судового розгляду до моменту безпосереднього отримання судом показань від свідків та дослідження їх судом. Тому, оскільки показання свідків мають значення для доведення обставин, які підлягають доказуванню в цьому кримінальному провадженні, слідчим суддею правильно взято до уваги, що ОСОБА_6 , із огляду на тривалий період роботи в органах прокуратури, має певне коло зв`язків із посадовими особами правоохоронних органів, органів державної влади, та може використовувати їх для впливу на свідків, які володіють інформацією щодо обставин вчинення кримінального правопорушення, у цьому провадженні, та на інших підозрюваних. Відтак, підозрюваний має можливість з метою уникнення кримінальної відповідальності сам або за допомогою третіх осіб впливати на свідків чи інших підозрюваних.

Із огляду на зазначене, колегія суддів вважає помилковим довід апеляційної скарги захисника про те, що ризик впливу на свідків є необґрунтованим.

Так як лише суд під час розгляду справи по суті зобов`язаний перевірити шляхом дослідження відповідних обставин докази щодо належності, допустимості й достатності доказів у справі для прийняття відповідного процесуального рішення, доводи апеляційної скарги захисника про те, що, враховуючи ст.216 КПК України, інкриміноване ОСОБА_6 правопорушення відноситься до підслідності НАБУ, відтак, малоймовірним є використання зібраних доказів для обґрунтування винуватості ОСОБА_6 відповідно до правила «плодів отруєного дерева» та оскільки вже втрачено можливість усунути недоліки досудового розслідування щодо встановлення безпосереднього об`єкту розкрадання та його оцінки, обмеження будь-яких конституційних прав ОСОБА_6 є не виправданим, не можуть бути предметом розгляду суду апеляційної інстанції на цій стадії кримінального провадження.

Крім того, із матеріалів провадження вбачається, що постановою від 22.12.2021 прокурором Генеральної інспекції Офісу Генерального прокурора ОСОБА_8 було визначено підслідність кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.388, ч.2 ст.366, ч.3 ст.365, ч.5 ст.191 КК України, у кримінальному провадженні №0000245 від 05.07.2021 за Головним слідчим управлінням Центрального апарату ДБР. Постанова мотивована тим, що в ході досудового розслідування кримінальне правопорушення, передбачене ч.5 ст.191 КК України, яке за суб`єктом та сумою завданої шкоди не підслідне ДБР, пов`язане із кримінальними правопорушеннями, передбаченими ч.1 ст.388, ч.2 ст.366, ч.3 ст.365 КК України, які розслідуються ДБР та підслідні йому, виділення вказаних матеріалів в окреме провадження на даній стадії досудового розслідування неможливе без шкоди кримінальному провадженню, а тому на підставі ч.10 ст.216 КПК України визначив підслідність всіх цих кримінальних правопорушень.

Відповідно до ч.10 ст.216 КПК України, якщо під час досудового розслідування буде встановлено інші кримінальні правопорушення, вчинені особою, щодо якої ведеться досудове розслідування, або іншою особою, якщо вони пов`язані із кримінальними правопорушеннями, вчиненими особою, щодо якої ведеться досудове розслідування, і які не підслідні тому органу, який здійснює у кримінальному провадженні досудове розслідування, прокурор, який здійснює нагляд за досудовим розслідуванням, у разі неможливості виділення цих матеріалів в окреме провадження своєю постановою визначає підслідність всіх цих кримінальних правопорушень.

Так як відомості про кримінальне правопорушення, передбачене ч.5 ст.191 КК України, до ЄРДР було внесено слідчим 15.12.2021 та розпочато досудове розслідування, після чого прокурор об`єднав матеріали досудових розслідувань за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.388, ч.2 ст.366, ч.3 ст.365 КК України та ч.5 ст.191 КК України, посилаючись на достатність підстав вважати, що кримінальні правопорушення, щодо яких здійснюються ці розслідування, вчинені однією особою (особами), та постановою визначив підслідність кримінальних правопорушень відповідно до положень ч.10 ст.216 КПК України, слідчий суддя прийшов до правильного висновку, що вказана постанова може бути предметом розгляду за скаргою під час підготовчого засідання в суді згідно з правилами ст.ст.314-316 КПК України, а тому безпідставними є доводи апеляційної скарги про те, що повідомлення про підозру складено, погоджено та вручено не уповноваженими на те особами з порушенням вимог підслідності, і як наслідок із істотним порушенням основоположного права людини на справедливий суд.

Також, колегія суддів звертає увагу на те, що відповідно до ч.2 ст.218 КПК України прокурор у разі самостійного встановлення обставин, що свідчать про необхідність визначення іншої підслідності, протягом десяти днів з дня встановлення таких обставин зобов`язаний прийняти постанову про визначення підслідності. Із наведеного слідує, що у разі встановлення обставин, що свідчать про необхідність визначення підслідності детективам НАБУ, прокурором буде визначено підслідність за вказаним органом досудового розслідування.
Крім того, колегія суддів вважає, що сама лише відсутність обґрунтування при аналізі обставин, передбачених ст.178 КПК України, ризику продовження протиправної поведінки ОСОБА_6 , не може бути підставою для скасування оскаржуваної ухвали, оскільки відповідно до положень вказаної статті навіть відсутність ризику продовження протиправної поведінки не є підставою для відмови в задоволенні клопотання про застосування запобіжного заходу.

Згідно з ч.4 ст.194 КПК України, якщо при розгляді клопотання про обрання запобіжного заходу прокурор доведе обставини, передбачені пунктами 1 та 2 частини першої цієї статті, але не доведе обставини, передбачені пунктом 3 частини першої цієї статті, слідчий суддя, суд має право застосувати більш м`який запобіжний захід, ніж той, який зазначений у клопотанні, а також покласти на підозрюваного, обвинуваченого обов`язки, передбачені частинами п`ятою та шостою цієї статті, необхідність покладення яких встановлена з наведеного прокурором обґрунтування клопотання.

Із огляду на сукупність вищевикладених обставин слідчий суддя прийшов до правильного висновку, що стороною обвинувачення не доведено, що запобіжний захід, не пов`язаний із триманням під вартою, не зможе забезпечити належну процесуальну поведінку підозрюваного і виконання ним процесуальних обов`язків.

Так, інкриміноване ОСОБА_6 кримінальне правопорушення є особливо тяжким та у разі визнання підозрюваного винуватим, йому може загрожувати покарання у виді позбавлення волі на строк до 12 років з конфіскацією майна, без можливості застосування пільгових інститутів кримінального права; на час розгляду клопотання підозрюваному виповнилось 46 років, інформації про стан його здоров`я слідчому судді надано не було; підозрюваний має родину (повнолітню дитину, дружину), однак сам по собі цей факт не свідчить про міцність соціальних зв`язків у тій мірі, щоб вони могли утримати його від позапроцесуальної поведінки; надані стороною захисту документи свідчать, що ОСОБА_6 в ході досудового розслідування виконує визначені законом процесуальні обов`язки; наявними матеріалами підтверджується володіння ним нерухомим майном земельними ділянками, зокрема і тими, право власності на яке зареєстроване за його дружиною ОСОБА_33 ; підозрюваний раніше не судимий; відомостей про застосування до нього запобіжних заходів та про наявність повідомлення йому про підозру у вчиненні іншого кримінального правопорушення відсутні.

Відтак, достатнім та дієвим є запобіжний захід у вигляді застави, із покладенням обов`язків, передбачених ч.5 ст.194 КПК України. Застосування цього запобіжного заходу забезпечить мету застосування запобіжних заходів та повною мірою може запобігти наявним ризикам кримінального провадження без надмірного обмеження свободи підозрюваного. Водночас, менш суворий запобіжний захід, ніж застава, може негативно відобразитися на здійсненні досудового розслідування (в тому числі шляхом неналежного виконання підозрюваним своїх процесуальних обов`язків) і руху кримінального провадження.

Згідно з ч.3 ст.407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвали слідчого судді суд апеляційної інстанції має право: залишити ухвалу без змін; скасувати ухвалу і постановити нову ухвалу.

Враховуючи вищенаведене, колегія суддів вважає помилковими доводи апеляційної скарги про те, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, що суд істотно порушив норми кримінального процесуального права, тому відсутні підстави для задоволення апеляційної скарги та скасування ухвали слідчого судді. Відтак, апеляційну скаргу слід залишити без задоволення, а ухвалу слідчого судді без змін.

Керуючись ст.ст.376, 404, 407, 419, 422, 532 КПК України, колегія суддів,

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу захисника підозрюваного ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7 залишити без задоволення, а ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 12 травня 2022 року без змін.

Ухвала є остаточною, набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий: ОСОБА_2

Судді: ОСОБА_3

ОСОБА_4