Справа № 686/5937/22
Провадження № 1-кс/686/3678/22
УХВАЛА

13 травня 2022 року м. Хмельницький
Слідчий суддя Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області ОСОБА_1 з участю секретаря судового засідання ОСОБА_2 , розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду клопотання слідчого першого слідчого відділу Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Хмельницькому, ОСОБА_3 про тимчасовий доступ до документів, у кримінальному провадженні №0000071,

встановив:
Слідчий першого слідчого відділу Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Хмельницькому, ОСОБА_3 звернувся до слідчого судді з клопотанням, погодженим з начальником відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Західного регіону ОСОБА_4 , про тимчасовий доступ до інформації, яка містить охоронювану законом таємницю та міститься в мобільному телефоні ОСОБА_5 , «iPhone» «ModehX», IMEI НОМЕР_1 , з номером телефону абонента мобільного зв`язку НОМЕР_2 , з можливістю копіювання наступної інформації (шляхом виготовлення знімків екрану, фотографування тощо), а саме: інформації щодо переписки у SMS/MMS-повідомленнях та зареєстрованому соціальному месенджері «WhatsApp» з ОСОБА_6 за період з 25.03.2022 по 26.03.2022; інформації щодо переписки у SMS/MMS-повідомленнях та зареєстрованих соціальних месенджерах «WhatsApp», «Viber», «Signal», «Line», «Telegram», «Threema» та інших з ОСОБА_7 та ОСОБА_8 за період з 25.03.2022 по 26.03.2022.

В обґрунтування даного клопотання слідчий зазначає, що «слідчими першого слідчого відділу (з дислокацією у м.Хмельницькому) Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Хмельницькому, здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні №0000071 від 20.03.2022, за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 189, ч. 2 ст. 146 КК України.

Відповідно до матеріалів кримінального провадження невстановлені співробітники ІНФОРМАЦІЯ_1 26.03.2022 близько 12 год. 30 хв., за попередньою змовою групою осіб, перебуваючи на території шиномонтажу що за АДРЕСА_1 , незаконно викрали ОСОБА_9 .

Відповідно до матеріалів кримінального провадження, допитаний свідок начальник ІНФОРМАЦІЯ_2 ОСОБА_6 вказав, що в ході особистого спілкування з заступником начальника ІНФОРМАЦІЯ_1 ОСОБА_5 , останній надав інформацію про перебування на території Хмельницької області особи, яка займається сепаратистською діяльністю та яка порушує порядок реєстрації обліку у центрі комплектування та підлягає мобілізації для проходження військової служби.

Надалі, відповідно до показань ОСОБА_6 , ОСОБА_5 під час особистого листування в месенджері «WhatsApp» надав відомості стосовно вказаної особи, якою виявився ОСОБА_9 . Крім того, ОСОБА_5 надіслано ОСОБА_6 мобільний телефон працівника СБУ на ім`я ОСОБА_10 , який здійснював спостереження за ОСОБА_9 та контролював його місце перебування.

Водночас, отримавши вказану інформацію, ОСОБА_6 надав вказівку на доставлення ОСОБА_9 до ІНФОРМАЦІЯ_3 , що за адресою: АДРЕСА_2 .

Відтак, враховуючи вищевикладене, у користуванні свідка ОСОБА_5 перебуває мобільний телефон «iPhone» «Model:Х» ІМЕІ НОМЕР_1 , з номером телефона абонента мобільного зв`язку НОМЕР_2 , у якому міститься інформація з месенджерів чи SMS MMS- повідомлень, зокрема «WhatsApp», «Viber», «Signal», «Line», «Telegram», «Threema» або інших, яка має значення для досудового розслідування.

З метою досягнення дієвості цього провадження виникла необхідність у застосуванні такого заходу забезпечення кримінального провадження, як тимчасовий доступ до речей, які містять охоронювану законом таємницю.

Потреби досудового розслідування виправдовують такий ступінь втручання у права і свободи особи, про який йдеться в клопотанні, оскільки орган досудового розслідування має намір отримати тимчасовий доступ до інформації, яка міститься на мобільному телефоні «iPhone» «Model:Х» ІМЕІ НОМЕР_1 з номером телефона абонента мобільного зв`язку НОМЕР_2 , який належить свідку ОСОБА_5 (без можливості його вилучення).

Тимчасовий доступ до вищевказаного предмету не тягне негативних наслідків, передбачених п. 10 ч.1 ст.309 КПК України, оскільки орган досудового розслідування, звертаючись із клопотанням про тимчасовий доступ до зазначених речей, які перебувають у володінні свідка ОСОБА_5 , не позбавляє його можливості здійснювати свою повсякденну та робочу діяльність, та в жодному разі не порушує права і свободи, визначені Конституцією України, а саме: особисті, політичні, соціально-економічні, культурні, в тому числі право на підприємницьку діяльність, яке визначене ст. 42 Конституції України.

Разом з тим, інформація, до якої сторона обвинувачення має намір отримати тимчасовий доступ, відповідно до п. 6 ч. 1 ст. 162 КПК України, містить охоронювану законом таємницю, оскільки може підпадати під ознаки особистого листування особи та інших записів особистого характеру.

Отримання тимчасового доступу до речей, які зазначені в клопотанні, дасть змогу виконати завдання, необхідні для встановлення всіх обставин розслідуваного злочину, а саме: - орган досудового розслідування отримає вичерпну інформацію щодо обставин вчиненого кримінального правопорушення стосовно ОСОБА_9 , передбаченого ч. 2 ст. 146 КК України.; органом досудового розслідування буде перевірено показання потерпілого ОСОБА_9 та свідка ОСОБА_6 .

Документи перебувають у володінні відповідної юридичної (фізичної) особи - вказане підтверджується матеріалами кримінального провадження; самі по собі або в сукупності з іншими речами і документами кримінального провадження, у зв`язку з яким подається клопотання, мають суттєве значення для встановлення важливих обставин у кримінальному провадженні, - вказане підтверджується вищевикладеним; довести іншими способами обставини, які передбачається довести за допомогою речей і документів (інформації), не вбачається за можливе.

Іншим способом отримати речі та відомості, що знаходяться у володінні свідка ОСОБА_5 , як отримання дозволу слідчого судді на тимчасовий доступ до речей, які містять охоронювану законом таємницю, у органу досудового розслідування немає.

На підставі викладеного, з метою виявлення та фіксації відомостей про обставини вчинення кримінального правопорушення, задля захисту інтересів суспільства та держави від кримінальних правопорушень, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого досудового розслідування і подальшого судового розгляду, слідчий у клопотанні просить надати дозвіл на тимчасовий доступ до вказаної інформації.»

Слідчий в судове засідання не з`явився, однак, клопотав про розгляд справи у його відсутність з підтриманням викладених у клопотанні вимог.

Вивчивши надані матеріали, слідчий суддя дійшов до наступних висновків.

Так, відповідно до ст.131 КПК України, тимчасовий доступ до речей і документів є одним з видів заходів забезпечення кримінального провадження.

Згідно зі ст.132 КПК України, застосування заходів забезпечення кримінального провадження не допускається, якщо слідчий, дізнавач, прокурор не доведе, що: 1) існує обґрунтована підозра щодо вчинення кримінального правопорушення такого ступеня тяжкості, що може бути підставою для застосування заходів забезпечення кримінального провадження; 2) потреби досудового розслідування виправдовують такий ступінь втручання у права і свободи особи, про який ідеться в клопотанні слідчого, дізнавача, прокурора; 3) може бути виконане завдання, для виконання якого слідчий, дізнавач, прокурор звертається із клопотанням (ч.3). Для оцінки потреб досудового розслідування слідчий суддя або суд зобов`язаний врахувати можливість без застосованого заходу забезпечення кримінального провадження отримати речі і документи, які можуть бути використані під час судового розгляду для встановлення обставин у кримінальному провадженні (ч.4). Під час розгляду питання про застосування заходів забезпечення кримінального провадження сторони кримінального провадження повинні подати слідчому судді або суду докази обставин, на які вони посилаються (ч.5).

Відповідно ст.159 КПК України тимчасовий доступ до речей і документів полягає у наданні стороні кримінального провадження особою, у володінні якої знаходяться такі речі і документи, можливості ознайомитися з ними, зробити їх копії та вилучити їх (здійснити їх виїмку). Тимчасовий доступ до речей і документів здійснюється на підставі ухвали слідчого судді, суду.

Відповідно до ч. 5 ст. 163 КПК України слідчий суддя, суд постановляє ухвалу про надання тимчасового доступу до речей і документів, якщо сторона кримінального провадження у своєму клопотанні доведе наявність достатніх підстав вважати, що ці речі або документи: перебувають або можуть перебувати у володінні відповідної фізичної або юридичної особи; самі по собі або в сукупності з іншими речами і документами кримінального провадження, у зв`язку з яким подається клопотання, мають суттєве значення для встановлення важливих обставин у кримінальному провадженні; не становлять собою або не включають речей і документів, які містять охоронювану законом таємницю.

Статтею 160 КПК України встановлено, що сторони кримінального провадження мають право звернутися до слідчого судді під час досудового розслідування чи суду під час судового провадження із клопотанням про тимчасовий доступ до речей і документів, за винятком зазначених у статті 161 цього Кодексу.

У клопотанні зазначаються: короткий виклад обставин кримінального правопорушення, у зв`язку з яким подається клопотання; правова кваліфікація кримінального правопорушення із зазначенням статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність; речі і документи, тимчасовий доступ до яких планується отримати; підстави вважати, що речі і документи перебувають або можуть перебувати у володінні відповідної фізичної або юридичної особи; значення речей і документів для встановлення обставин у кримінальному провадженні; можливість використання як доказів відомостей, що містяться в речах і документах, та неможливість іншими способами довести обставини, які передбачається довести за допомогою цих речей і документів, у випадку подання клопотання про тимчасовий доступ до речей і документів, які містять охоронювану законом таємницю; обґрунтування необхідності вилучення речей і оригіналів або копій документів, якщо відповідне питання порушується стороною кримінального провадження.

При цьому, обов`язок доведення обґрунтованості клопотання КПК покладає на слідчого, прокурора, який звертається із відповідним клопотанням.

Разом із тим, цих вимог закону слідчим дотримано не було.

Так, не дивлячись на назву поданого слідчим клопотання, у клопотанні слідчий фактично просить надати дозвіл на тимчасовий доступ до документів, які становлять охоронювану законом таємницю та містяться, на думку слідчого, в мобільному телефоні ОСОБА_5 , «iPhone» «ModehX», IMEI НОМЕР_1 , з номером телефону абонента мобільного зв`язку НОМЕР_2 , а саме до: інформації щодо переписки у SMS/MMS-повідомленнях та зареєстрованому соціальному месенджері «WhatsApp» з ОСОБА_6 за період з 25.03.2022 по 26.03.2022; інформації щодо переписки у SMS/MMS-повідомленнях та зареєстрованих соціальних месенджерах «WhatsApp», «Viber», «Signal», «Line», «Telegram», «Threema» та інших з ОСОБА_7 та ОСОБА_8 за період з 25.03.2022 по 26.03.2022. Однак, яке значення для встановлення обставин у кримінальному провадженні має інформація щодо переписки з ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , слідчий у клопотанні не зазначає. Та обставина, що документи, доступ до яких просить надати слідчий, взагалі знаходяться у володінні свідка ОСОБА_5 , нічим не підтверджена, як і не надано належних доказів того, що останній користується мобільним телефоном «iPhone» «ModehX», IMEI НОМЕР_1 . Слідчий суддя звертає увагу на ту обставину, що рапорт оперативного працівника, який є внутрішнім документом працівників правоохоронного органу, за відсутності інших доказів, не є достатньою підставою для підтвердження зазначеної обставини, не може вважатися належним і допустимим доказом. Із наданих матеріалів не вбачається й та обставина, що відсутня можливість слідчого отримати документи, дозвіл на доступ до яких просить він надати, без застосування вказаного заходу забезпечення кримінального провадження, та неможливість іншими способами довести обставини (зокрема, як зазначає слідчий, отримати вичерпну інформацію щодо обставин вчиненого кримінального правопорушення стосовно ОСОБА_9 , перевірити показання потерпілого ОСОБА_9 та свідка ОСОБА_6 , виявити та зафіксувати відомості про обставини вчинення кримінального правопорушення, задля захисту інтересів суспільства та держави від кримінальних правопорушень, а також забезпечити швидке, повне та неупереджене досудове розслідування і подальший судовий розгляд), які передбачається довести за допомогою цих документів.

Крім того, відповідно до ч. 2 ст. 93 КПК України, сторона обвинувачення здійснює збирання доказів шляхом проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій, витребування та отримання від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, службових та фізичних осіб речей, документів, відомостей, висновків експертів, висновків ревізій та актів перевірок, проведення інших процесуальних дій, передбачених цим Кодексом.

Разом із цим, тимчасовий доступ до речей та документів не є інструментом збору доказів.

Тому його застосування можливе виключно за умови, коли сторона кримінального провадження зіткнулася з труднощами в зборі доказів, які, зокрема, можуть убачатись в існуванні певних заборон для розголошення даних, або володільці речей та документів відмовляються добровільно надати необхідні докази.

Отже, належними способами отримання речей і документів, крім тимчасового доступу до них на підставі слідчого судді, є визначені ст.93 КПК України способи збирання доказів, серед яких витребування інформації від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, службових та фізичних осіб речей та документів, крім того, мета виявлення та фіксації відомостей щодо обставин вчинення кримінального правопорушення, за наявності правових підстав, може бути досягнута й в ході проведення слідчих дій, таких як огляд, обшук.

Слідчий суддя звертає свою увагу на те, що жодних відомостей, які б давали обґрунтовані підстави вважати, що слідчий вживав заходів для отримання вищевказаних документів у особи, яка ними володіє, або ж у іншого свідка, покази якого має намір перевірити слідчий, та обґрунтування труднощів їх отримання у визначений КПК спосіб без відповідної ухвали слідчого судді, матеріали клопотання не містять.

Враховуючи викладене, а також те, що слідчий у своєму клопотанні не довів, що документи, доступ до яких він просить надати, перебувають у володінні відповідної фізичної особи, мають суттєве значення для встановлення важливих обставин у кримінальному провадженні, неможливість іншими способами довести обставини, які передбачається довести за допомогою документів, а також те, що відсутня можливість слідчого отримати документи, дозвіл на доступ до яких він просить надати, без застосування вказаного заходу забезпечення кримінального провадження, клопотання слідчого, яке не є обґрунтованим, задоволенню не підлягає.

Керуючись ст.ст.110, 131, 132, 159, 163, 164 КПК України, слідчий суддя
постановив:
У задоволенні клопотання слідчого першого слідчого відділу Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Хмельницькому, ОСОБА_3 про тимчасовий доступ до документів, у кримінальному провадженні №0000071, - відмовити.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Слідчий суддя