ЧЕРКАСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/821/398/22 Справа № 712/3736/22 Категорія: ч.4 ст.185 КК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

31 серпня 2022 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Черкаського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря судового засіданняОСОБА_5
за участі:
прокурораОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції)

захисника ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 та першого заступника керівника Черкаської обласної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 07 червня 2022 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянин України, українець, уродженець с. Собківка, Уманського району Черкаської області, освіта середня, не одружений, не працює, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:

- 22.12.2005 вироком Соснівського районного суду м. Черкаси за ч.1 ст.185, ч.3 ст.185 КК України до 3 років позбавлення волі. На підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 3 роки;

- 29.05.2007 вироком Соснівського районного суду м. Черкаси за ч.3 ст.357, ч.1 ст.358, ч.3 ст.358, ч.2 ст.190, ч.2 ст.342, ст.70, ст.71 КК України до 3 років 3 місяців позбавлення волі. Ухвалою апеляційного суду Черкаської області від 22.04.2008 вирок змінено та засуджено за ч.3 ст.357, ч.1 ст.358, ч.3 ст.358, ч.2 ст.190, ст.70, ст.71 КК України до 3 років 1 місяця позбавлення волі;

- 18.08.2009 вироком Соснівського районного суду м. Черкаси за ч.2 ст.186, ч.2 ст.185, ст.70 КК України до 5 років позбавлення волі;

- 19.12.2014 вироком Придніпровського районного суду м. Черкаси за ч.2 ст.185 КК України до 4 років позбавлення волі. На підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки;

- 31.03.2015 вироком Соснівського районного суду м. Черкаси за ч.2 ст.185, ч.2 ст.186 КК України, ст.70, ст.71 КК України до 5 років позбавлення волі;

- 15.06.2015 вироком Соснівського районного суду м. Черкаси за ч.3 ст.185, ч.2 ст.70 КК України до 5 років 2 місяців позбавлення волі;

- 03.08.2015 вироком Придніпровського районного суду м. Черкаси за ч.2 ст.185, ст.71 КК України до 5 років 6 місяців позбавлення волі. Ухвалою апеляційного суду Черкаської області вирок скасовано. Виключено призначення покарання на підставі ст.71 КК України та засуджено за ч.2 ст.185 КК України до 4 років позбавлення волі. На підставі ч.4 ст.70 КК України шляхом часткового складання даного покарання та покарання за вироком Соснівського районного суду м. Черкаси від 15.06.2015 остаточно визначено до відбуття покарання у вигляді 5 років 6 місяців позбавлення волі;

- 14.12.2021 вироком Соснівського районного суду м. Черкаси за ч.2 ст.185 КК України до 2 років позбавлення волі. На підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки. Вироком Черкаського апеляційного суду від 19.05.2022 в частині призначеного покарання вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 14.12.2022 скасовано та ухвалено в цій частині новий вирок та засуджено за ч.2 ст.185 КК України до 2 років позбавлення волі,

визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.185 КК України і призначено йому покарання у виді 5 /п`ять/ років позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст.70 КК України шляхом приєднання до вищевказаного покарання, частково приєднано ОСОБА_7 покарання призначеного Черкаським апеляційним судом від 19.05.2022 у вигляді 3 місяців і остаточно призначено покарання 5 /п`ять/ років 3/три/ місяці позбавлення волі.

Зараховано в строк відбуття покарання ОСОБА_7 термін попереднього ув`язнення з 17.05.2022 по 07.06.2022 з урахуванням ч.5 ст.72КК України, що 1 дню попереднього ув`язнення відповідає 1 день позбавлення волі.

Строк відбування покарання вирішено рахувати з 08.06.2022

До набуття вироку законної сили запобіжний захід ОСОБА_7 залишено без змін (тримання під вартою).

Стягнуто судові витрати на користь держави з ОСОБА_7 за проведення експертизи в сумі 1372 грн. 96 коп.

Вирішена доля речових доказів,

в с т а н о в и л а :

Згідно вироку, ОСОБА_7 , 30.04.2022, о 10 год. 00 хв., перебуваючи у підвальному приміщенні під`їзду № 8 по АДРЕСА_2 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна (крадіжку), з метою власної наживи, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, таємно, умисно, з корисливих мотивів, повторно, в умовах воєнного стану в Україні, який введено в дію відповідно до Указу Президента України № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні» від 24.02.2022, шляхом відкриття навісного замку, з підвального складського приміщення викрав велосипед «Corso Max Power 18», що належить ОСОБА_10 , вартість якого, згідно висновку експерта від 05.05.2022 № СЕ-19/124-22/4038-ТВ, становить 1100 грн., а також велосипед «Totem Shark 24», що належить ОСОБА_10 , вартість якого, згідно висновку експерта від 05.05.2022 № СЕ-19/124-22/4037-ТВ, становить 2633, 33 грн., після чого з місця вчинення злочину зник, завдавши потерпілому матеріальної шкоди на загальну суму 3733, 33 грн.

Не погоджуючись з вироком суду обвинувачений ОСОБА_7 та перший заступник керівника Черкаської обласної прокуратури ОСОБА_11 подали апеляційні скарги.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 просить скасувати вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 07 червня 2022 року в частині призначеного покарання та застосувати щодо нього ст.ст.66,69 КК України, призначивши більш м`яке покарання, врахувавши пом`якшуючі обставини, а також його бажання примиритись з потерпілим та стати на захист Батьківщини від агресії РФ.

Прокурор в апеляційній скарзі просить вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 07.06.2022 стосовно ОСОБА_7 за ч. 4 ст. 185 КК України скасувати в частині призначеного покарання та ухвалити в цій частині новий обвинувальний вирок, яким ОСОБА_7 визнати винуватим та засудити за ч.4 ст.185 КК України до 5 років позбавлення волі. На підставі ст.71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Соснівського районного суду м. Черкаси від 14.12.2021, з урахуванням вироку Черкаського апеляційного суду від 19.05.2022, та призначити остаточне покарання у виді 5 років 3 місяців позбавлення волі. В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Не заперечуючи доведеності вини обвинуваченого у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, прокурор вважає, що даний вирок підлягає скасуванню через неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення і особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

Вказує, що суд першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_7 не застосував закон України про кримінальну відповідальність, який підлягає застосуванню, а саме: не призначив покарання із застосуванням положень ст.71 КК України за сукупністю вироків із вироком Соснівського районного суду м. Черкаси від 14.12.2021 та неправильно призначив остаточне покарання ОСОБА_7 за сукупністю кримінальних правопорушень з урахуванням норми, передбаченої ч.4 ст.70 КК України, безпідставно застосувавши її.

Обвинувачений ОСОБА_7 подав заперечення на апеляційну скаргу прокурора. Вказав, що задоволення апеляційної скарги прокуратури може лише погіршити його становище, тому просив відмовити в задоволенні вимог апеляційної скарги прокурора.

Заслухавши доповідь судді, міркування прокурора ОСОБА_6 , яка просила задовольнити апеляційну скаргу першого заступника керівника Черкаської обласної прокуратури ОСОБА_9 із зазначених у ній підстав, натомість заперечувала проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_7 , думки обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_8 , які заперечували проти задоволення апеляційної скарги першого заступника керівника Черкаської обласної прокуратури ОСОБА_9 , але просили задовольнити апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 , вивчивши матеріали кримінального провадження, перевіривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_7 до задоволення не підлягає, а апеляційна скарга першого заступника керівника Черкаської обласної прокуратури ОСОБА_9 підлягає до часткового задоволення з наступних підстав.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Колегія суддів апеляційного суду вбачає, що при постановленні вироку щодо ОСОБА_7 суд першої інстанції не в повній мірі дотримався цих вимог закону.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до змісту вироку суду обвинувачений ОСОБА_7 під час розгляду кримінального провадження у суді першої інстанції повністю визнав свою вину і щиро розкаявся у вчиненому. З огляду на це, кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 розглянуте судом в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України без дослідження доказів щодо тих фактичних обставин справи, які ніким не оспорювалися.

Як вбачається із матеріалів кримінального провадження, учасники судового процесу не оспорюють висновків місцевого суду щодо встановлення фактичних обставин кримінального провадження, доведеності вини обвинуваченого та правильності кваліфікації його дій, а тому колегія суддів апеляційного суду позбавлена права перевіряти фактичні обставини провадження, доведеність вини обвинуваченого та правильність кваліфікації його дій, що до речі і не оскаржуються.

Апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_7 фактично зводиться до того, що суд першої інстанції необґрунтовано призначив занадто суворе покарання без застосування ст. 69 та ст. 66 КК України, без урахування, на думку обвинуваченого, обставин, що пом`якшують його покарання.

Так, відповідно до ст. 65 КК України, суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Колегія суддів вбачає, що при призначенні ОСОБА_7 покарання суд першої інстанції на виконання вимог ст. 50, 65 КК України в повній мірі врахував ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, а також дані про особу винного та обставину, що пом`якшує його покарання і обґрунтовано прийшов до висновку про призначення покарання в межах санкції ч. 4 ст. 185 КК України.

Оцінюючи вимоги апеляційної скарги щодо пом`якшення обвинуваченому визначеного йому судом першої інстанції покарання, колегія суддів вважає ці доводи необґрунтованими, й апеляційну скаргу відхиляє з наступних міркувань.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції, засудивши ОСОБА_7 , призначив йому обґрунтоване, законне і справедливе покарання, врахував ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, який відноситься до тяжких злочинів; особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий, наявність пом`якшуючої його вини обставини - щире каяття, визнання вини в повному обсязі, відсутність обставин, що обтяжують його покарання та обґрунтовано призначив ОСОБА_7 покарання в межах, передбачених санкцією ч.4 ст.185 КК України у виді 5 років позбавлення волі.

На думку колегії суддів, призначене місцевим судом ОСОБА_7 покарання за своїм видом та розміром відповідає засадам призначення покарання, є необхідним і достатнім для його виправлення, перевиховання та попередження вчинення ним та іншими особами нових кримінальних правопорушень.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що виправлення та перевиховання обвинуваченого можливе лише за умови призначення йому покарання у виді позбавлення волі реально на певний строк.

Стосовно доводів обвинуваченого ОСОБА_7 про необхідність застосування щодо нього вимог ст. 69 КК України, то колегія суддів вважає такі доводи безпідставними, оскільки відповідно до ч.1 ст.69 КК України за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за це кримінальне правопорушення. У цьому випадку суд не має права призначити покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої для такого виду покарання в Загальній частині цього Кодексу.

Колегія суддів з матеріалів провадження не вбачає того, щоб у даному кримінальному провадженні певні обставини можуть бути визнані такими, що пом`якшують покарання та немає ні одної, ні кількох обставин, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, при цьому, враховуючи, що обвинувачений ОСОБА_7 раніше неодноразово судимий та вчинив кримінальне правопорушення у період іспитового строку, а тому підстав для задоволення вимог апеляційної скарги обвинуваченого немає.

Що стосується вимог апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_7 про його бажання стати на захист Батьківщини від агресії РФ, то колегія суддів вважає такі вимоги на теперішній час безпідставними та такими, що не підлягають до задоволення, оскільки для можливого задоволення таких вимог потрібна спеціальна процедура судового розгляду, передбачена кримінальним процесуальним законом.

З урахуванням викладених обставин, колегія суддів не знаходить обґрунтованих підстав для зміни чи скасування вироку з мотивів, які указані в апеляційній скарзі обвинуваченого ОСОБА_7 ..

Разом з тим, доводи апеляційної скарги першого заступника керівника Черкаської обласної прокуратури ОСОБА_9 про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність є слушними та підлягають до часткового задоволення.

Відповідно до ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є:

1) незастосування судом закону, який підлягає застосуванню;

2) застосування закону, який не підлягає застосуванню;

3) неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту;

4) призначення більш суворого покарання, ніж передбачено відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність.

Колегія суддів апеляційного суду вважає, що при постановленні вироку щодо ОСОБА_7 судом першої інстанції допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою зміну судового рішення, зокрема незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

Так, при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 суд першої інстанції не призначив покарання із застосуванням положень ст.71 КК України за сукупністю вироків із вироком Соснівського районного суду м. Черкаси від 14.12.2021 та неправильно призначив остаточне покарання ОСОБА_7 за сукупністю кримінальних правопорушень з урахуванням норми, передбаченої ч.4 ст.70 КК України, безпідставно застосувавши її.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження інкримінований обвинуваченому ОСОБА_7 злочин вчинено ним після ухвалення попереднього вироку Соснівського районного суду м. Черкаси від 14.12.2021, яким його засуджено за ч.2 ст.185 КК України до 2 років позбавлення волі. На підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки, а вироком Черкаського апеляційного суду від 19.05.2022 в частині призначеного покарання вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 14.12.2021 скасовано та ухвалено в цій частині новий вирок та засуджено за ч.2 ст.185 КК України до 2 років позбавлення волі.

Отже судом першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_7 не застосовано закон України про кримінальну відповідальність, який підлягає застосуванню, а саме: не призначено покарання із застосуванням положень ст.71 КК України за сукупністю вироків із вироком Соснівського районного суду м. Черкаси від 14.12.2021.

Відповідно до п.25 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» за сукупністю вироків (ст. 71 КК) покарання призначається, коли засуджена особа до повного відбування основного чи додаткового покарання вчинила новий злочин, а також коли новий злочин вчинено після проголошення вироку, але до набрання ним законної сили.

При застосуванні правил ст. 71 КК України слід враховувати, що остаточне покарання за сукупністю вироків має бути більшим, ніж покарання, призначене за новий злочин, і ніж невідбута частина покарання за попереднім вироком.

Призначаючи покарання за кількома вироками, суд повинен визначити вид і розмір основного й додаткового покарань за знову вчинений злочин (злочини), а потім повністю або частково приєднати невідбуту частину покарання за попереднім вироком із посиланням на ст. 71 КК.

З матеріалів даного провадження вбачається, що новий злочин було вчинено обвинуваченим ОСОБА_7 - 30 квітня 2022 року, тобто після проголошення вироку - 14 грудня 2021 року, але до набрання ним законної сили, оскільки цей вирок набрав законної сили лише 19 травня 2022 року, то за таких обставин призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_7 дійсно повинне бути на підставі вимог, передбачених ст. 71 КК України.

Колегія суддів суду апеляційної інстанції вважає необхідним наголосити на тому, що оскільки принцип призначення остаточного покарання (часткового приєднання) залишається таким же, як і при призначенні обвинуваченому ОСОБА_7 покарання місцевим судом, а тому вимоги апеляційної скарги прокурора задоволені шляхом проголошення ухвали апеляційним судом, а не вироку, у зв`язку із цим апеляційна скарга першого заступника керівника Черкаської обласної прокуратури ОСОБА_9 підлягає до часткового, а не повного задоволення.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 370, 404, 405, 407, п.4 ч.1 ст.409, п.1 ч.1 ст. 413 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу першого заступника керівника Черкаської обласної прокуратури ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 07 червня 2022 року, щодо ОСОБА_7 , змінити.

Виключити з вироку вказівку суду про застосування ч.4 ст.70 КК України.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.4 ст.185 КК України до покарання визначеного судом першої інстанції у виді 5 /п`яти/ років позбавлення волі.

На підставі ст.71 КК України до призначеного покарання частково приєднати покарання за вироком Соснівського районного суду м. Черкаси від 14.12.2021 року з урахуванням вироку Черкаського апеляційного суду від 19.05.2022 року і остаточно визначити ОСОБА_7 до відбуття 5 /п`ять/ років 3 /три/ місяці позбавлення волі.

У решті частини цей же вирок залишити без змін.

Вирок суду вступає в законну силу з моменту проголошення ухвали апеляційним судом, та дані судові рішення можуть бути оскаржені в касаційному порядку до Верховного Суду на протязі 3-х місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, у той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуючий:

Судді: