ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/391/22 Справа № 205/6851/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 березня 2022 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого судді-доповідача ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря

судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6

представника потерпілого ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0001973 за апеляційними скаргами прокурора Західної окружної прокуратури м. Дніпра ОСОБА_8 , захисника ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 на вирок Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 13 жовтня 2021 року щодо
ОСОБА_10 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в с. Казавчин, Гайворонського району Кіровоградської області, українця, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України, -
В С Т А Н О В И В:
Обставини, встановлені рішенням суду першої інстанції, короткий зміст оскарженого рішення.
Вироком Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 13 жовтня 2021 року ОСОБА_10 визнано винним у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на вісім років та шість місяців.
Строк відбуття покарання ОСОБА_10 вирішено відраховувати з моменту його фактичного затримання в порядку виконання вироку.
Зараховано в строк покарання термін перебування під вартою: з 31 липня 2018 року до 13 травня 2020 року.
Цивільні позови ОСОБА_11 та ОСОБА_12 про стягнення моральної шкоди - задоволено частково.
Стягнуто з ОСОБА_10 на користь ОСОБА_11 , в рахунок відшкодування моральної шкоди - 200 000 (двісті тисяч) гривен. В іншій частині позовних вимог - відмовлено.
Стягнуто з ОСОБА_10 на користь ОСОБА_12 , яка діє в інтересах малолітньої ОСОБА_13 , в рахунок відшкодування моральної шкоди - 200 000 (двісті тисяч) гривен. В іншій частині позовних вимог - відмовлено.
Вирішено долю речових доказів та процесуальних витрат у відповідності з вимогами кримінального процесуального закону.
Дії обвинуваченого ОСОБА_10 судом кваліфіковано за ч. 1 ст. 115 КК України, як вбивство, тобто умисне протиправне заподіяння смерті іншій людині.
Так, обвинувачений ОСОБА_10 , 29 липня 2018 року, близько 22 години, разом з раніше знайомим потерпілим ОСОБА_14 , перебував за місцем свого проживання, а саме: у приміщенні кухні буд. АДРЕСА_1 , де між ними на ґрунті особистих неприязних стосунків раптово виник конфлікт, який переріс у бійку, в ході якої обвинувачений втратив рівновагу та впав на підлогу обличчям до гори, а потерпілий опинився в положенні над ним, в результаті чого вони опинились обличчям до обличчя. Після цього, обвинувачений ОСОБА_10 , усвідомлюючи протиправний характер своїх дій та бажаючи їх настання, свідомо припускаючи, що може заподіяти смерть потерпілому ОСОБА_14 , умисно наніс останньому один удар в область шиї ріжучою частиною кухонного ножа, який підняв правою рукою з підлоги, спричинивши потерпілому тілесні ушкодження у вигляді проникаючого колото-різаного поранення шиї із ураженням сосудів та вийшов з приміщення, залишивши потерпілого на підлозі. Таким чином, в результаті злочинних дій обвинуваченого ОСОБА_10 потерпілому ОСОБА_14 були заподіяні тілесні ушкодження у вигляді: рани з ознаками забитої на верхній губі ліворуч (з крововиливом навколо), крововилив на нижній губі ліворуч, садно у лобній ділянці ліворуч, крововилив у правій лобно-скроневій ділянці м`яких покривних тканин голови, синці на правому передпліччі, грудній клітині у ділянці грудини, передній поверхні грудної клітини ліворуч, лівому передпліччі, лівому плечі, правій гомілці, садно на лівому плечі, рана на передній поверхні шиї по середині, відповідно неї розсічення підлеглих м`язів та фасції з переду - назад та дещо право вправо, м`язів передньої поверхні шийного відділу хребта та правого поперечного відростку шийного хребця, операційно ушите розсічення загальної сонної артерії праворуч, крововилив у м`які тканини шиї з просоченням ключичних та грудної ділянки, слабке кровонаповнення внутрішніх органів, крововиливи під ендокардом сосочкових м`язів серця. Смерть потерпілого ОСОБА_14 настала від проникаючого колото-різаного поранення шиї у вигляді рани на передній поверхні шиї з розсіченням підлеглих м`яких покривних тканин та загальної сонної артерії, котра у своєму перебігу ускладнилася розвитком шоку.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі прокурор просить змінити вирок суду першої інстанції та призначити ОСОБА_10 покарання за вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України у вигляді 10 (десяти) років позбавлення волі, в іншій частині вирок просить залишити без змін.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги прокурор не оспорюючи висновків суду щодо кваліфікації дій обвинуваченого та доведеність його вини, вважає, що вирок суду першої інстанції підлягає зміні у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок його м`якості.

Зазначає, що суд першої інстанції не врахував ставлення обвинуваченого до вчиненого, оскільки останній під час судових засідань неодноразово наголошував, що це він жертва злочинних дій, а не потерпілий ОСОБА_14 .

Також прокурор вказує про відсутність каяття з приводу скоєного кримінального правопорушення у обвинуваченого.

А тому, вважає що вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання, є необґрунтовано м`яким та недостатнім для виправлення останнього.

В апеляційній скарзі захисник просить скасувати вирок суду першої інстанції, ухвалити новий вирок, яким перекваліфікувати дії ОСОБА_10 з ч. 1 ст. 115 КК України на ст. 118 КК України, та призначити йому покарання в межах санкції ст. 118 КК України, а також зарахувати в строк відбуття покарання строк перебування обвинуваченого під вартою з 31 липня 2018 року по 13 травня 2020 року.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги захисник зазначає, що вирок суду першої інстанції є незаконним та необґрунтованим, та таким, що підлягає скасуванню, у зв`язку з неповнотою судового розгляду, невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження та істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону.
Вказує на те, що зазначені у висновку експерта ушкодження, обвинувачений отримав під час здійснення ремонтних робіт автомобілів, оскільки працює автослюсарем, а не під час бійки з потерпілим, а тілесні ушкодження потерпілого в області голови, зазначені у висновку судово-медичної експертизи № 1654/509-Е від 28 серпня 2018 року, спростовуються показами ОСОБА_15 (матері обвинуваченого).
Крім того, під час допиту в судовому засіданні обвинувачений не заперечував сам факт нанесення удеру ножем потерпілому, однак пояснив суду, що перебував у стані необхідної оборони, оскільки потерпілий душив його руками за шию.
Вказує, що акт № 2312 від 31.07.2018 року є неповним та не об`єктивним, оскільки ЛОР лікаря для обстеження гортані та надання компетентного медичного висновку, з приводу скарг ОСОБА_10 на біль в області горла та затруднення дихання - не було залучено до огляду. Зазначає, що саме на підставі акту складався висновок судово-медичної експертизи № 2860е від 17 вересня 2018 року, що в свою чергу дискредитує і сам висновок.
Також захисник вказує на те, що суд першої інстанції кваліфікував дії обвинуваченого виходячи тільки з тяжкості наслідків, не встановивши належним чином мотив та фактичні обставини кримінального правопорушення.
Сторона захисту наголошує на тому, що ОСОБА_10 має міцні соціальні зв`язки, позитивно характеризується за місцем мешкання та роботи, працює за трудовим договором, має власне житло, забезпечує себе та свою родину, має на утриманні дружину та двох малолітніх дітей, піклується про хвору матір, пенсійного віку.

Позиції учасників провадження.
Обвинувачений та його захисник в судове засідання не з`явились, про місце та час розгляду справи повідомлені належним чином. У телефонному режимі повідомили про можливість розгляду справи без їх участі
Прокурор свою апеляційну скаргу не підтримав.

Мотиви апеляційного суду.
Заслухавши доповідь судді, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у апеляційних скаргах доводи, апеляційний суд дійшов до наступних висновків.

Відповідно до статті 2 КК України підставою кримінальної відповідальності є вчинення особою суспільно небезпечного діяння, яке містить склад злочину, передбаченого цим Кодексом. Особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, тобто в тому числі ухвалене з дотриманням вимог кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст.94 цього Кодексу, з наведенням належних та достатніх мотивів і підстав його ухвалення.

Законним є судове рішення, постановлене за умови правильного застосування кримінального закону і дотримання при проваджені у справі кримінально-процесуального закону.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог кримінально-процесуального закону.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави для його ухвалення.

Обов`язок доказування обставин, передбачених ст. 91 КПК України, покладений на слідчого та прокурора, які зобов`язані зібрати, перевірити та оцінити докази з метою встановлення обставин, що мають значення для кримінального провадження.

Відповідно до вимог ст. 94 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

Згідно зі ст. 374 КПК України мотивувальна частина вироку у разі визнання особи винуватою повинна містити формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення. У цій частині вироку наводяться, у тому числі докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.

Таким чином, судове рішення у кримінальному провадженні є актом правосуддя, покликаним забезпечити захист гарантованих Конституцією прав і свобод людини, правопорядку та здійснення проголошеного Конституцією принципу верховенства права.

Проте, суд першої інстанції цих вимог Законів не виконав, внаслідок чого, ухвалив обвинувальний вирок відносно ОСОБА_10 , який не можна вважати законним, обґрунтованим та вмотивованим, а посилання в апеляційній скарзі захисту на те, що вирок суду підлягає скасуванню, у зв`язку з невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження та істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, є цілком обгрунтованими зважаючи на наступне.

Так, не приймаючи доводи обвинуваченого ОСОБА_10 про те, що його дії нібито були обумовлені виключно захистом від нападу потерпілого ОСОБА_14 , оскільки останній майже відразу після того як зайшов до будинку став наносити йому удари руками та ногами, від яких ОСОБА_10 впав на підлогу, після чого ОСОБА_14 сів на нього та став душити суд першої інстанції послався на висновок судово-медичної експертизи № 2860е від 17 вересня 2018 року, згідно з якою у обвинуваченого ОСОБА_10 виявлені, в тому числі, тілесні ушкодження у вигляді 10 саден, що свідчить про те, що між потерпілим та обвинуваченим відбулась обопільна бійка, під час якої останній активно наносив удари ОСОБА_14 , що узгоджується з висновком судово-медичної експертизи № 1654/509-е від 28 серпня 2018 року

В свою чергу, під час апеляційного розгляду, захисником ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 було надано висновок комісійної судово-медичної експертизи № 182 від 08 листопада 2021 року, дослідженням якої, поміж іншого, були висновки експертів № 1654/509-е від 28 серпня 2018 року та № 2860е від 17 вересня 2018 року, з якого вбачається, що згідно аналізу даних судово-медичного дослідження трупа комісія експертів вважає, що за певних умов (відмінних від показів обвинуваченого ОСОБА_10 , вказаних у протоколі слідчого експерименту від 29.08.2018 року, проведеного за його участю) ножове ушкодження в області шиї ОСОБА_14 , могло бути заподіяно, коли учасники події знаходились в горизонтальному положенні (на підлозі) при взаєморозташуванні потерпілий зверху над лежачим на спині обвинуваченим.

Вищезазначені обставини, які не були відомі суду першої інстанції, на думку апеляційного суду є суттєвими для прийняття законного, обґрунтованого та вмотивованого рішення щодо ОСОБА_10 та можуть вплинути на правильність кваліфікації дій останнього.

Як вбачається з приписів норми ст. 409 КПК України, підставами для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції серед інших є невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, а також неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно ч. 1 ст. 410 КПК України, неповним визнається судовий розгляд, під час якого залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого рішення.

За змістом ст. 411 КПК України судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо висновки суду не підтверджуються доказами дослідженими під час судового розгляду; висновки суду, викладені в судовому рішенні містять істотні суперечності.

Відповідно ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне і обґрунтоване судове рішення.

Згідно з ч. 3 ст. 373 КПК України обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.

Враховуючи положення ст. 62 Конституції України та п. 23 постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 від 29.06.1990 року «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» про те, що ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину, обвинувачення не може ґрунтуватися на припущеннях, а усі сумніви щодо доведеності вини особою тлумачаться на її користь.

Відповідно до ст. 23 КПК України - суд першої інстанції при розгляді справи повинен безпосередньо дослідити всі докази по справі: допитати обвинувачених, потерпілих, свідків, заслухати висновки експертів, оглянути речові докази, оголосити протоколи та інші документи по справі. Тільки після безпосереднього дослідження доказів суд може послатися на них у вироку, обґрунтовуючи свої висновки.

Також відповідно до правової позиції, викладеної у постанові Верховного Суду України від 21 січня 2016 року № 5-249кс15, що є обов`язковою для застосування відповідно до ч. 1 ст. 458 КПК України, безпосередність дослідження доказів означає звернену до суду вимогу закону про дослідження ним всіх зібраних у конкретному провадженні доказів шляхом допиту обвинувачених, потерпілих, свідків, експерта, огляду речових доказів, оголошення документів, відтворення звукозапису і відеозапису тощо. Ця засада кримінального судочинства має значення для повного з`ясування обставин кримінального провадження та його об`єктивного вирішення. Безпосередність сприйняття доказів дає змогу суду належним чином дослідити і перевірити їх (як кожний доказ окремо, так і у взаємозв`язку з іншими доказами), здійснити їх оцінку за критеріями, визначеними у частині 1 статті 94 КПК, і сформувати повне та об`єктивне уявлення про фактичні обставини конкретного кримінального провадження.

Ухвалюючи обвинувальний вирок, районний суд повинен дати остаточну оцінку кожному доказу з точки зору його допустимості, належності, достовірності, та достатності для правильного встановлення всіх обставин справи.

В даному випадку, на думку апеляційного суду, була допущена неповнота судового розгляду, яка, враховуючи висновок комісійної судово-медичної експертизи № 182 від 24.12.2021 року, може впливати на правильність встановлення фактичних обставин справи, а також, на порушення норм кримінального процесуального закону та загальних засад забезпечення права на захист, презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, безпосередності дослідження доказів і змагальності сторін у процесі, законності та одночасно обґрунтованості судового рішення, що передбачено як обов`язкова вимога у ст. 370 КПК України.

У зв`язку з тим, що наданий стороною захисту висновок не був предметом розгляду в суді першої інстанції, у суду апеляційної інстанції не має можливості перевірити у даному випадку правильність висновків суду першої інстанції щодо доведення винуватості обвинуваченого та правової кваліфікації його дій.

Відповідно до норм ч. 1 ст. 412 КПК України порушення вимог КПК України, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення, є істотним порушеннями вимог кримінального процесуального закону, що згідно п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України є підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції.

Згідно норм ч. 6 ст. 9 КПК України у випадках, коли положення того ж Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч. 1 ст. 7 того ж Кодексу.

За викладених обставин колегія суддів апеляційного суду, керуючись загальними засадами кримінального провадження, передбаченими п.п. 1, 15, 16, 19 ч. 1 ст. 7 КПК України, а саме: верховенство права; змагальність сторін та свобода в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості; безпосередність дослідження показань, речей і документів, диспозитивність, доходить висновку про те, що вирок Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 13 жовтня 2021 року відносно ОСОБА_10 , обвинуваченого за ч. 1 ст. 115 КК України, підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції.

Зважаючи на вимоги ч. 2 ст. 415 КПК України, відповідно яких, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, колегія суддів не входить в обговорення питань щодо доведеності винуватості ОСОБА_10 у вказаному злочині, правильності кваліфікації дій обвинуваченого, призначення покарання, тощо, оскільки ці обставини підлягають перевірці під час нового судового розгляду, у зв`язку з чим і розгляд по суті апеляційної скарги захисника ОСОБА_9 в частині перекваліфікації дій ОСОБА_10 , призначення йому покарання, та апеляційної скарги прокурора, є наразі передчасним.

Під час нового розгляду кримінального провадження суду першої інстанції необхідно врахувати наведене, повно й всебічно, з дотриманням вимог кримінального та кримінального процесуального закону, проаналізувати докази у кримінальному провадженні, дати їм юридичну оцінку з огляду на їх достовірність, допустимість та достатність, з урахуванням положень, передбачених ст.ст. 17, 23, 94, 95 КПК України, з дотриманням прав учасників процесу, перевірити доводи, зазначені в апеляційних скаргах сторони захисту та прокурора, оскільки це певною мірою може вплинути на об`єктивність та неупередженість встановлення фактичних обставин подій, і в залежності від цього постановити законне, обґрунтоване та справедливе рішення.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407 КПК України, апеляційний суд, -
П О С Т А Н О В И В:
Апеляційну скаргу прокурора Західної окружної прокуратури м. Дніпра ОСОБА_8 - залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 задовольнити частково.
Вирок Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 13 жовтня 2021 року щодо ОСОБА_10 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4