ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1465/22 Справа № 188/292/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 червня 2022 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
судді-доповідача ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
за участю:
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні, в режимі відеоконференції, кримінальне провадження № 0000032 за апеляційною скаргою першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_8 на вирок Петропавлівського районного суду Дніпропетровської області від 26 січня 2022 року щодо ОСОБА_7 , -
ВСТАНОВИЛА:
цим вироком
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Петропавлівка Дніпропетровської області, громадянина України, не одруженого, з середньою освітою, не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше неодноразово судимого, останні рази:

- 08 жовтня 2014 року Петропавлівським районним судом Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 185, ст. 71 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців. Ухвалою Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 09.06.2017 року звільнений умовно-достроково в залі суду;

- 14 квітня 2021 року Першотравенським міським судом Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років;

- 03 грудня 2021 року Першотравенським міським судом Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186, ч. 1, ч. 4 ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років,

визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України та призначено покарання:
- за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки;
- за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком Петропавлівського районного суду Дніпропетровської області від 08.10.2014 року, призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарання за цим вироком з покаранням за попереднім вироком Першотравенського районного суду Дніпропетровської області від 03.12.2021 року, призначено остаточне покарання ОСОБА_7 у виді позбавлення волі на строк 5 років 1 місяць.
Початок строку відбування покарання ОСОБА_7 ухвалено відраховувати з 22 години 55 хвилин 12 серпня 2019 року.
Зараховано ОСОБА_7 у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення на досудовому слідстві з 20 лютого 2019 року до 05 березня 2019 року включно та з 15 травня 2019 року до 11 липня 2019 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Вирішено долю судових витрат та речових доказів.
Вказаним вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні наступного.
Близько 23.00 години 25.11.2017 року, ОСОБА_7 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна з корисливих мотивів, прийшов до домоволодіння ОСОБА_9 , що розташоване за адресою: АДРЕСА_3 , та скориставшись тим, що навколо нікого немає та за його діями ніхто не спостерігає, зайшов через незачинені двері всередину приміщення літньої кухні, звідки таємно, повторно викрав столовий набір з високоякісної нержавіючої сталі на 6 персон з 30 предметів виробника «Lorraine», вартістю 767,60 грн. та музичний центр марки «AIWA NSХ-R37», вартістю 945 грн., розпорядившись ними на власний розсуд і спричинивши шкоду потерпілій ОСОБА_9 в загальному розмірі 1 712,60 грн.
Приблизно о 13.00 годині 13.12.2017 року, ОСОБА_7 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, прийшов до магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 », який належить ФОП ОСОБА_10 і розташований по АДРЕСА_4 , де, скориставшись тим, що навколо нікого немає та за його діями ніхто не спостерігає, зайшов за прилавок магазину, звідки таємно, повторно викрав грошові кошти в сумі 450 грн., розпорядившись ними на власний розсуд, спричинивши шкоду потерпілій ОСОБА_10 в розмірі 450 грн.

Приблизно о 18 годині 05 хвилин 28.07.2018 року, ОСОБА_7 зайшов до фрешмаркету «Брусничка» ТОВ «Український Рітейл», розташованого по вул. Кобзаря, буд. № 13-а в м. Першотравенську Дніпропетровської області, де у нього виник умисел на повторне таємне викрадення з приміщення торгівельного залу магазину алкогольних напоїв та продуктів харчування.

Реалізуючи цей умисел, шляхом вільного доступу, діючи таємно, умисно, ОСОБА_7 цього ж дня в період часу з 18 години 05 хвилин до 18 години 08 хвилин, знаходячись в торгівельному залі, викрав одну пляшку горілки «Неміров Особлива», об`ємом 0,7 л, вартістю 118 грн., одну пляшку пива «Кrusovice Сегnе», об`ємом 0,5 л, вартістю 17 грн., ікру минтая делікатесну торгової марки «Санта Бремор», вагою 130 г, вартістю 48 грн., ікру сайри торгової марки «Водний мир», вагою 120 г, вартістю 48 грн., після чого, не розрахувавшись за них, пройшов повз каси та вийшов з фрешмаркету «Брусничка», покинувши місце події.

Таким чином, ТОВ «Український Рітейл» було спричинено майнову шкоду в загальному розмірі 231 грн.

Приблизно о 16 годині 22 хвилині 02.08.2018 року, ОСОБА_7 зайшов до фрешмаркету «Брусничка» ТОВ «Український Рітейл», який розташований по вул. Кобзаря, буд. № 13-а в м. Першотравенську Дніпропетровської області, де у нього виник умисел, спрямований на повторне, таємне викрадення чужого майна.

Реалізуючи цей умисел, шляхом вільного доступу, діючи таємно, умисно, ОСОБА_7 цього ж дня в період часу з 16 години 22 хвилин до 16 години 29 хвилин, знаходячись в торгівельному залі, викрав одну пляшку лікеру «Шеріданс», об`ємом 0,5 л, вартістю 486 грн., сосиски з шинкою та сулугуні торгової марки «М`ясна Гільдія», вагою 285 г, вартістю 38 грн., 2 пляшки продукту кисломолочного зі смаком полуниці торгової марки «Актімель», об`ємом 100 г, вартістю 26 грн., після чого, не розрахувавшись за них, пройшов повз каси та вийшов з фрешмаркету «Брусничка», покинувши місце події.

Таким чином, ТОВ «Український Рітейл» було спричинено майнову шкоду в загальному розмірі 550 грн.

Приблизно о 17 годині 18 хвилин 02.08.2018 року, ОСОБА_7 зайшов до фрешмаркету «Брусничка» ТОВ «Український Рітейл», який розташований по вул. Кобзаря, буд. № 13-а в м. Першотравенську Дніпропетровської області, де у нього виник умисел, спрямований на повторне, таємне викрадення чужого майна.

Реалізуючи цей умисел, шляхом вільного доступу, діючи таємно, умисно, ОСОБА_7 цього ж дня в період часу з 17 години 19 хвилин до 17 години 21 хвилини, знаходячись в торгівельному залі, викрав одну пляшку віскі «Вайт Хорс», об`ємом 0,5 л, вартістю 258 грн., мідії в росолі торгової марки «Водний мир», вагою 200 г, вартістю 51 грн., крабові палички охолоджені торгової марки «Реlікаn», вагою 200 г, вартістю 28 грн., сирок глазурований «Вишня-чорна смородина» торгової марки «Злагода», вагою 60 г, вартістю 10 грн., після чого вказані продукти сховав в свої джинсові шорти і, не розрахувавшись за них, пройшов повз каси та вийшов з фрешмаркету «Брусничка», покинувши місце події.

Таким чином, ТОВ «Український Рітейл» було спричинено майнову шкоду в загальному розмірі 347 грн.

В апеляційній скарзі:
- прокурор просить вказаний вирок в частині призначення покарання, скасувати, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
На підставі ст. 420 КПК України ухвалити свій вирок, яким призначити покарання ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки, за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки.

Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання покарань за цим вироком та вироком Першотравенського міського суду Дніпропетровської області від 03.12.2021 року, призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 1 місяць.

Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Петропавлівського районного суду Дніпропетровської області від 08.10.2014 року, остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 2 місяця.

В іншій частині вирок суду прокурор просить залишити без змін.

Зазначає, що як вбачається з вступної частини оскаржуваного вироку, ОСОБА_7 був засуджений вироком Петропавлівського районного суду Дніпропетровської області від 08.10.2014 року за ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 71 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 6 місяців. На підставі ухвали Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 09.06.2017 року останній був звільнений умовно-достроково. Вироком Першотравенського міського суду Дніпропетровської області від 03.12.2021 року ОСОБА_7 був засуджений за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186, ч. ч. 1, 4 ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.

У цьому провадженні кримінальні правопорушення, передбачені ч. ч. 3, 2 ст. 185 КК України, ОСОБА_7 вчинив 25.11.2017 року, 13.12.2017 року, 28.07.2018 року та 02.08.2018 року відповідно, тобто до ухвалення вироку Першотравенського міського суду Дніпропетровської області від 03.12.2021 року, та в період умовно-дострокового звільнення від відбування покарання призначеного вироком Петропавлівського районного суду Дніпропетровської області від 08.10.2014 року.

Проте суд першої інстанції, на думку прокурора, призначаючи покарання ОСОБА_7 неправильно застосував порядок призначення покарання за сукупністю кримінальних правопорушень і сукупністю вироків, що призвело до неправильного призначення обвинуваченому остаточного покарання.

Вважає, що законним, справедливим і таким, що сприятиме його перевихованню та попередженню вчиненню ним нових кримінальних правопорушень, буде остаточне покарання за сукупністю вироків у виді позбавлення волі строком на 5 років 2 місяця.

Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу прокурора та просила її задовольнити, обвинуваченого, який залишив питання про задоволення апеляційної скарги на розсуд суду, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, з наступних підстав.

Згідно з вимогами ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень при обставинах, викладених у вироку, а також правильність кваліфікації його дій за ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 185КК України, - вірні та ґрунтуються на всебічному, повному та неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, оцінці сукупності доказів з точки зору належності, допустимості та достовірності.

Доведеність вини та правильність юридичної кваліфікації скоєного ніким з учасників судового розгляду не оскаржується, а тому апеляційним судом не перевіряється.
Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , колегія суддів вважає їх слушними та зазначає наступне.

Відповідно до ст. 2 КПК України, завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Статтею 70 КК України встановлено порядок призначення покарання за сукупністю кримінальних правопорушень. Зокрема, згідно вимог ч. 4 ст. 70 КК України, за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Ці приписи закону є імперативними і підлягають обов`язковому виконанню.

Відповідно до роз`яснень, які містяться у п. 25 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», коли після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще в кількох злочинах, одні з яких вчинено до, а інші - після постановлення першого вироку, покарання за останнім за часом вироком призначається із застосуванням як ст. 70, так і ст. 71 КК: спочатку - за правилами ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів, вчинених до постановлення першого вироку; після цього - за правилами ч. 4 ст. 70 КК; потім - за сукупністю злочинів, вчинених після постановлення першого вироку; і остаточно - за сукупністю вироків.

Як вбачається з оскаржуваного вироку, ОСОБА_7 був засуджений вироком Петропавлівського районного суду Дніпропетровської області від 08.10.2014 року за ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 71 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 6 місяців. На підставі ухвали Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 09.06.2017 року останній був звільнений умовно-достроково.

Вироком Першотравенського міського суду Дніпропетровської області від 03.12.2021 року ОСОБА_7 був засуджений за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186, ч. ч. 1, 4 ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.

У цьому провадженні кримінальні правопорушення, передбачені ч. ч. 3, 2 ст. 185 КК України, ОСОБА_7 вчинив 25.11.2017 року, 13.12.2017 року, 28.07.2018 року та 02.08.2018 року відповідно, тобто до ухвалення вироку Першотравенського міського суду Дніпропетровської області від 03.12.2021 року, та в період умовно-дострокового звільнення від відбування покарання призначеного вироком Петропавлівського районного суду Дніпропетровської області від 08.10.2014 року.

Проте, ухвалюючи оскаржуваний вирок, суд першої інстанції призначаючи покарання ОСОБА_7 , неправильно застосував порядок призначення покарання за сукупністю кримінальних правопорушень і сукупністю вироків, що призвело до неправильного призначення обвинуваченому остаточного покарання.

В силу п. 3 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.

Згідно вимог п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.

Згідно ч. 1 ст. 421 КПК України, обвинувальний вирок, ухвалений судом першої інстанції, може бути скасовано у зв`язку з необхідністю застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення чи суворіше покарання, скасувати неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання, збільшити суми, які підлягають стягненню, або в інших випадках, коли це погіршує становище обвинуваченого, лише у разі, якщо з цих підстав апеляційну скаргу подали прокурор, потерпілий чи його представник.

Враховуючи викладене, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а оскаржуваний вирок, в частині призначеного покарання,на підставі ст. 409 КПК України, - скасуванню, з ухваленням судом апеляційної інстанції на підставі ст. 420 КПК України нового вироку.

Призначаючи покарання ОСОБА_7 , у відповідності до статей 65-67 КК України, колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень, дані про особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий, за місцем проживання характеризується задовільно, має на утриманні малолітню дитину, на обліку у нарколога і психіатра не перебуває.

Обставиною, яка пом`якшує покарання обвинуваченому ОСОБА_7 відповідно до ст. 67 КК України, колегія суддів враховує щире каяття.

Обставин, які обтяжують покарання обвинуваченому ОСОБА_7 відповідно до ст. 66 КК України, колегією суддів не встановлено.
Колегія суддів також враховує і практику рішень Європейського суду з прав людини, де в справі Скополла проти Італії від 17.09.2009 року, Високий суд зазначив, що складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним.

Тому, колегія суддів вважає, що ОСОБА_7 слід призначити покарання за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки;за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки.На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, слід призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком та вироком Першотравенського міського суду Дніпропетровської області від 03.12.2021 року, слід призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 1 місяць.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання за новим вироком частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Петропавлівського районного суду Дніпропетровської області від 08.10.2014 року, та остаточно слід призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 2 місяця.
В решті вирок суду слід залишити без змін.

На думку колегії суддів, саме такий вид та розмір покарання, буде необхідним, справедливим та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 413, 420, 421 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_8 , - задовольнити.
Вирок Петропавлівського районного суду Дніпропетровської області від 26 січня 2022 року щодо ОСОБА_7 , в частині призначеного покарання, скасувати.
Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 призначити покарання:
- за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки;
- за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком та вироком Першотравенського міського суду Дніпропетровської області від 03.12.2021 року, призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 1 місяць.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання за новим вироком частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Петропавлівського районного суду Дніпропетровської області від 08.10.2014 року, та остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 2 місяця.
В решті вирок суду залишити без змін.
Вирок суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення. На вирок апеляційної інстанції може бути подана касаційна скарга до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.
Копію вироку негайно після його проголошення вручити обвинуваченому та прокурору.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4