Номер провадження: 11-кп/813/319/22
Номер справи місцевого суду: 946/1536/20
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
12.04.2022 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючий суддя: ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

за участю:

секретарки судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції апеляційну скаргу потерпілої ОСОБА_9 на вирок Ізмаїльського міськрайсуду Одеської області від 17.02.2021 року відносно

ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у с. Шабо Білгород-Дністровського району Одеської області, громадянина України, без освіти, такого, що перебуває у фактичних шлюбних відносинах, працюючого за наймом, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, в останнє:
- 06.02.2008 року Ізмаїльським міськрайонним судом Одеської області за ч.4 ст.187 КК до позбавлення волі на строк вісім років з конфіскацією майна, в силу ст.71 частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком від 05.03.2004 року та остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі на строк вісім років шість місяців, звільненого 02.11.2015 року згідно ст.81 КК умовно-достроково на три місяці двадцять шість днів,
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.185, ч.2 ст.186 КК України у кримінальному провадженні, внесеному в ЄРДР за №0000317 від 08.12.2018 року
установив
Зміст оскарженого судового рішення та обставини, встановлені судом першої інстанції
Вироком Ізмаїльського міськрайсуду Одеської області від 17.02.2021 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.185, ч.2 ст.186 КК України та йому призначено йому покарання: за ч.3 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк три роки; за ч.2 ст.186 КК України у виді позбавлення волі на строк чотири роки. На підставі ст.70 КК України призначено ОСОБА_7 за сукупністю кримінальних правопорушень покарання шляхом часткового складання призначених покарань та визначено остаточно покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років. Суд вирішив згідно ч.5 ст.72 КК України зарахувати ОСОБА_7 строк його попереднього ув`язнення з 26 лютого по 02 червня 2020 року в строк покарання у виді позбавлення волі, виходячи з розрахунку день за день. На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з іспитовим строком 3 роки з покладанням на нього обов`язків, передбачених ст.76 КК України: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання та роботи; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації. Цивільний позов ОСОБА_9 до ОСОБА_7 про стягнення майнової та моральної шкоди задоволено у повному обсязі та стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_9 3 001,25 грн. Також вироком вирішено питання речових доказів та судових витрат.
Згідно оскаржуваного вироку, ОСОБА_7 визнаний винуватим за те, що він 08.12.2018 року приблизно о 04:00 годині, знаходячись по АДРЕСА_2 , з метою таємного викрадення чужого майна, переконавшись у відсутності сторонніх осіб, перестрибнув через паркан та проник до подвір`я зазначеного вище домоволодіння. Перебуваючи на подвір`ї вищевказаного домоволодіння, ОСОБА_7 через незачинені двері проник до приміщення літньої кухні, де, діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, таємно викрав два порожні металеві газові балони, кожен об`ємом по 50 л, вартість одного становить 201,25 грн., загальною вартістю 402,50 грн., один повний металевий газовий балон об`ємом 50 л вартістю 600 грн., дві чавунні сковорідки, вартість однієї становить 100 грн., загальною вартістю 200 грн., після чого з місця вчинення кримінального правопорушення зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, чим спричинив потерпілій ОСОБА_9 матеріальну шкоду на загальну суму 1 202,50 грн.
Такі дії ОСОБА_7 кваліфіковані судом за ч.3 ст185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, поєднане з проникненням у приміщення.
Крім того, 26.02.2020 року, приблизно о 16:30 годині ОСОБА_7 , знаходячись біля магазину «Продукти», розташованого за адресою: м. Ізмаїл Одеської області, вул. Пушкіна, 149, під час спільного вживання спиртних напоїв з ОСОБА_10 , з раптово виниклим кримінально протиправним наміром, направленим на відкрите заволодіння чужим майном, усвідомлюючи кримінально протиправний характер своїх дій, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, застосувавши насильство, яке не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого, що виразилось у нанесенні удару кулаком по обличчю ОСОБА_10 , від якого останній впав на землю. Продовжуючи свої кримінально протиправні дії, ОСОБА_7 відкрито, у присутності потерпілого, заволодів належним ОСОБА_10 велосипедом марки «WindBike», який знаходився біля вищевказаного магазину, після чого з місця вчинення кримінального правопорушення зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, чим спричинив потерпілому ОСОБА_10 матеріальний збиток на загальну суму 1 050 грн.
Такі дії ОСОБА_7 кваліфіковані судом за ч.2 ст.186 КК України, як відкрите викрадення чужого майно (грабіж), поєднане з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, вчинене повторно.
Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі потерпіла ОСОБА_9 , не оспорюючи правильності кваліфікації дій обвинуваченого та доведеності його вини у вчинені кримінальних правопорушень, вважає вирок таким, що підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, а саме через безпідставне застосування до ОСОБА_7 вимог ст.75 КК України.
В обґрунтування своєї апеляційної скарги потерпіла посилається на те, що судом першої інстанції не в повній мірі враховано дані про особу обвинуваченого який є особою, яка раніше була судима за скоєння корисливих злочинів; судом було призначене покарання, без урахування досудової доповіді органу пробації, згідно з якою виправлення ОСОБА_7 без ізоляції від суспільства є неможливим; суд не дотримався вимог ст.50, 65 КК України, не врахував ступінь тяжкості вчиненого діяння, належність злочину до категорії тяжких, те, що ОСОБА_7 постійно вчиняє нові злочини, офіційних джерел доходу та постійного місця проживання не має, переховувався тривалий час від органів досудового розслідування та був затриманий лише після вчинення злочину, завдану матеріальну шкоду не відшкодував.
Посилаючись на викладене, потерпіла ОСОБА_9 просить вирок суду в частині призначення покарання скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання у вигляді 6 років позбавлення волі.
Потерпіла ОСОБА_9 у судове засідання апеляційного суду не з`явилася, про день та час розгляду справи повідомлялася належним чином, надала до суду заяву про розгляд справи за її відсутності.
Відповідно до ч.4 ст.405 КПК України неприбуття сторін або інших учасників кримінального провадження не перешкоджає проведенню розгляду, якщо такі особи були належним чином повідомлені про дату, час і місце апеляційного розгляду та не повідомили про поважні причини свого неприбуття.
Позиції учасників судового розгляду.
Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги, дослідивши матеріали судового провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд дійшов таких висновків.

Мотиви суду апеляційної інстанції
Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Частина 1 ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Як вбачається з журналу судового засідання та мотивувальної частини вироку суду першої інстанції, обвинувачений повністю визнав свою вину у пред`явленому обвинуваченні, внаслідок чого, суд, за погодженням зі сторонами захисту та обвинувачення, у порядку, передбаченому ч.3 ст.349 КПК України, визнав за недоцільне дослідження доказів.

При цьому, суд встановив, що учасники судового провадження не оспорюють фактичні обставини справи, правильно їх розуміють і їм роз`яснено, що вони будуть позбавлені права оспорювати ці обставини в апеляційному порядку.

Отже, сторони у кримінальному провадженні не оспорюють фактичні обставини справи, тому суд апеляційної інстанції вважає, що дії обвинуваченого ОСОБА_7 правильно кваліфіковані за ч.3 ст185 КК України, за кваліфікуючими ознаками таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, поєднане з проникненням у приміщення та за ч.2 ст.186 КК України, за кваліфікуючими ознаками відкрите викрадення чужого майно (грабіж), поєднане з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, вчинене повторно.

Доводи потерпілої про те, що покарання, призначене ОСОБА_7 ,є надто м`яким та не відповідає тяжкості злочинів та особі обвинуваченого, суд апеляційної інстанції вважає необґрунтованими з таких підстав.

Так, відповідно до вимог ст.65 КК України, суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів.

Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , суд першої інстанції врахував суспільну небезпеку і характер вчинених ним кримінальних правопорушень, тяжкість скоєного, особу обвинуваченого, який вчинив злочини по цьому кримінальному провадженні, маючи дві незняті та непогашені судимості також за злочини проти власності, один з яких є особливо тяжким, пом`якшуючі обставини, якими у відповідності зі ст.66 КК України суд визнав щире каяття, активне сприяння розкриттю кримінальних правопорушень; відсутність обставин, які обтяжують покарання обвинуваченому.
Крім того, суд першої інстанції прийняв до відома досудову доповідь з інформацією про соціально-психологічну характеристику обвинуваченого ОСОБА_7 , згідно якій ризики вчинення повторного кримінального правопорушення та небезпеки для суспільства, у тому числі для окремих осіб, оцінюються як дуже високі.
Апеляційний суд відхиляє доводи апеляційної скарги про те, що судом було призначене покарання, без урахування досудової доповіді органу пробації, оскільки згідно діючого кримінального процесуального законодавства висновки, викладені у досудової доповіді носять виключно рекомендаційний характер.
Також апеляційний суд вважає безпідставними доводи апеляційної скарги про те, що судом першої інстанції не визнано як обтяжуючими обставинами скоєння ОСОБА_7 злочинів повторно, оскільки така обставина, хоч і зазначена у ст.67 КК України як така, що обтяжує покарання, разом з тим повторність є ознакою інкримінованих ОСОБА_7 кримінальних правопорушень, що впливає на їх кваліфікацію, а тому у відповідності до вимог ч. 4 ст.67 КК України суд не може ще раз враховувати її при призначенні покарання як таку, що його обтяжує.
Крім того, апеляційний суд погоджується з висновками суду першої інстанції про необхідність застосування положень ч. 2 ст. 416 КПК України, оскільки попереднім вироком Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 02.06.2020 року обвинуваченому ОСОБА_7 було призначене покарання за ч.3 ст.185, ч. 2 ст. 186 КК України з урахуванням вимог ч.1 ст.70 КК у виді позбавлення волі на строк п`ять років та цим же вироком обвинувачений на підставі ст.75 КК був звільнений від відбування покарання з випробуванням строком на три роки з покладанням обов`язків, передбачених ч. 1, п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України.
Зазначений вирок був оскаржений прокурором та потерпілою у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного судом ОСОБА_7 покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та собі обвинуваченого та вирок було скасовано ухвалою Одеського апеляційного суду від 12.10.2020 року у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону з призначенням нового судового розгляду.
Відповідно до ч.2 ст.416 КПК України при новому розгляді в суді першої інстанції допускається застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення та посилення покарання тільки за умови, якщо вирок було скасовано за апеляційною скаргою прокурора або потерпілого чи його представника у зв`язку з необхідністю застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання.
Тобто у цьому випадку законодавець встановлює дві обов`язкові умови, за яких допускається погіршення правового становища обвинуваченого під час нового розгляду кримінального провадження: якщо вирок було скасовано за апеляційною скаргою прокурора або потерпілого чи його представника (умова щодо суб`єкта апеляційного оскарження, за скаргою якого було скасовано вирок); якщо вирок було скасовано у зв`язку з необхідністю застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання (умова щодо підстави скасування вироку).
Вказані вимоги кримінального процесуального закону спрямовані на забезпечення правової визначеності для обвинуваченого шляхом встановлення законодавчої заборони погіршення його становища під час нового розгляду в суді першої інстанції після скасування апеляційним судом попереднього судового рішення місцевого суду.
Отже, системне тлумачення цієї норми указує на те, що погіршення правового становища обвинуваченого під час нового судового розгляду можливе лише за наявності вказаних вище двох обов`язкових умов.
Системний аналіз положень КПК України у їх системному зв`язку із положеннями КК України, які регламентують правові наслідки вчинення кримінальних правопорушень, свідчать про те, що до погіршення становища обвинуваченого може призводити не лише, власне, обрання більш суворого виду покарання чи більшого його розміру, а й застосування чи незастосування інших положень кримінального закону, які визначають правові наслідки, що настають у зв`язку з вчиненням злочину. Зокрема, таким правовим наслідком є звільнення особи від призначеного їй покарання з випробуванням, при якому суд, за наявності для цього підстав, приходить до висновку, що такий правовий наслідок вчиненого злочину, як відбування покарання не є необхідним для того, щоб досягти виправлення особи.
Без сумніву, особі, котрій призначено захід примусу, що належить відбувати реально, перебуває апріорі у гіршому становищі, ніж особа, до якої було застосовано інститут умовного звільнення.
Відтак, відмова судом від звільнення від відбування покарання з випробуванням при новому розгляді справи порушує передбачений ч.2 ст.416 КПК України принцип недопустимості погіршення становища засудженого.
Таким чином, незастосування судом першої інстанції при повторному розгляді кримінального провадження раніше застосованих положень про звільнення особи від відбування призначеного покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України, якщо вирок суду першої інстанції не був скасований за апеляційною скаргою прокурора або потерпілого чи його представника у зв`язку з необхідністю застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання, є порушенням вимог ч.2 ст.416 КПК України у її взаємозв`язку зі ст.421 КПК України.
Такий правовий висновок узгоджується з правовим висновком, викладеним у постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 07.12.2020 року у справі № 444/2200/15-к (провадження №51-2322кмо18).
Отже, суд першої інстанції належним чином мотивував своє рішення, тому апеляційний суд вважає доводи апеляційної скарги потерпілої щодо невідповідності призначеного покарання особі обвинуваченого, необґрунтованими.

Відповідно до припису п.1 ст.407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити вирок без змін.

Враховуючи наведене, апеляційний суд вважає, що підстав для задоволення апеляційної скарги потерпілої та зміни вироку в частині призначення покарання немає, оскільки суд першої інстанції обґрунтовано призначив обвинуваченому покарання у межах санкції ч.3 ст.185, ч.2 ст.186 КК України з урахуванням вимог ст.70 КК України та дійшов вірного висновку щодо можливості застосування до нього дію ст.75 КК України та звільнення від відбування покарання з випробуванням, отже відсутні підстави для його зміни.
Керуючись ст. 370, 404, 405, 407, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,

постановив
Апеляційну скаргу потерпілої ОСОБА_9 залишити без задоволення.

Вирок Ізмаїльського міськрайсуду Одеської області від 17.02.2021 року відносно ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.185, ч.2 ст.186 КК України залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення а засудженим, що тримається під вартою у той же строк з моменту отримання копії ухвали.

Судді Одеського апеляційного суду
ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3