Справа № 463/1004/18 Головуючий у 1 інстанції: Стрепко Н.Л.
Провадження № 11-кп/811/932/21 Доповідач: Белена А. В.
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 вересня 2022 року м. Львів

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду в складі:

головуючого - судді Белени А.В.,

суддів Партика І.В., Маліновської-Микич О.В.,

секретаря судового засідання -Беньо М.І.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові, в режимі відеоконференції з ДУ «Львівська УВП-19», кримінальне провадження № 00000953 за апеляційними скаргами адвоката Федоренка Михайла Олеговича, обвинуваченого ОСОБА_1 , обвинуваченого ОСОБА_2 на вирок Личаківського районного суду м. Львова від 9 грудня 2020 року у кримінальному провадженні щодо: ОСОБА_2 ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Львова, українця, громадянина України, не працюючого, розлученого, зі слів має на утриманні чотирьох малолітніх дітей, з середньою освітою, не судимого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

ОСОБА_1 ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Львова, українця, громадянина України, не працюючого, неодруженого, з середньою освітою, не судимого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 ,

обвинувачених у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 121, ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України,

за участю:

прокурора - Дідовського М.Ю.,

обвинувачених ОСОБА_2 , ОСОБА_1 ,

захисників адвокатів Федоренка М.О., Голубця Н.Й.,

встановила:

Захисник обвинуваченого ОСОБА_1 адвокат Федоренко М.О. та обвинувачені ОСОБА_2 , ОСОБА_1 подали апеляційні скарги на вирок Личаківського районного суду м. Львова від 9 грудня 2020 року, яким ОСОБА_2 та ОСОБА_1 визнано винними у вчиненні кримінальних правопорушень передбачених ч. 2 ст. 121, ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України та призначено, кожному окремо, покарання:

за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України у вигляді 1 року позбавлення волі у кримінально-виконавчій установі;

за ч. 2 ст. 121 КК України у вигляді 8 років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено ОСОБА_2 , ОСОБА_1 , кожному окремо, покарання у вигляді 8 років позбавлення волі у кримінально-виконавчій установі.

Строк відбуття покарання рахується з часу фактичного затримання 5 квітня 2018 року.

Запобіжний захід ОСОБА_2 та ОСОБА_1 до набрання вироком законної сили тримання під вартою з визначенням розміру застави змінено на тримання під вартою без визначення розміру застави.

Стягнуто з ОСОБА_2 в користь держави 286 гривень за проведення експертизи.

Стягнуто з ОСОБА_1 в користь держави 286 гривень за проведення експертизи.

Вирішено питання з речовим доказом у порядку ст. 100 КПК України.

Не погоджуючись з даним вироком захисник обвинуваченого ОСОБА_1 - адвокат Федоренко М.О. подав апеляційну скаргу в якій просить вирок скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд. Вважає вирок суду першої інстанції необргунтованим, через невідповідність висновків суду викладених у вироку фактичним обставинам справи та винесеним з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону через неповноту судового розгляду.

Апелянт свої вимоги мотивує тим, що ОСОБА_1 вину у скоєному визнав частково, умислу заподіяння потерпілому тяжких тілесних ушкоджень не мав, оскільки з потерпілим вони ( ОСОБА_3 і ОСОБА_4 ) зустрілися випадково і це підтверджено матеріалами справи. При цьому жодних домовленостей між ОСОБА_3 та ОСОБА_4 про їх дії не було, конфлікт виник спонтанно на підставі викрадених потерпілим грошових коштів. ОСОБА_3 наніс кілька ударів потерпілому, а потім надавав йому медичну допомогу, бо у того стався епілептичний напад. Коли напад припинився потерпілий пішов додому і слідством не встановлено чи вони між собою у подальшому контактували.

Апелянт зазначає, що у висновку експерта № 279/2018 від 08.05.2018 зазначено, що в термін біля однієї доби до настання смерті утворилися ушкодження, однак протягом цього часу потерпілий міг рухатися. Відтак не доведено достеменно, що ушкодження потерпілий ОСОБА_5 отримав саме від дій ОСОБА_3 та Дяківа.

Апелянт наполягає, що суд не дослідив належним чином речові докази, покази свідків що мають істотне значення для з`ясування змісту і спрямованості умислу винних, не врахував спосіб скоєння злочину, а також ту обставину, що потерпілого після спричинення тілесних ушкоджень залишили в задовільному стані та кваліфікували дії ОСОБА_1 за ч.2 ст. 121 КК України тоді як їх необхідно було кваліфікувати за ст. 119 КК України, вчинення вбивства через необережність. Розмежування даних злочинів здійснюється за суб`єктивною та об`єктивною сторонами. Для кваліфікації дій особи за ст. 121 КК України повинен бути прямий умисел на спричинення тілесних ушкоджень.

Щодо істотних порушень вимог кримінального процесуального закону то слід звернути увагу на те, що підготовче судове засідання та більшість засідань проводилися без потерпілих чи їх представників, що є порушенням оскільки позбавило сторону захисту можливості задавати потерпілим ряд питань по ходу судового розгляду та вислухати їх думку по обставинах справи. Крім того судом першої інстанції, як і на досудовому слідстві, було відхилено клопотання про виклик і допит свідків сторони обвинувачення для з`ясування всіх обставин справи. Слід зазначити, що події відбувалися біля магазину в якому є відеоспостереження, але записи не витребовувалися ні слідством ні судом.

Даний вирок оскаржив обвинувачений ОСОБА_1 який просить вирок скасувати та призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції. Вважає вирок необґрунтованим через неповне дослідження обставин справи.

Апелянт наполягає, що судом не взято до уваги покази сестри потерпілого - ОСОБА_6 про те, що такий вів розгульний спосіб життя та постійно мав травми та синці. Сам потерпілий після надання йому допомоги відмовився йти додому і сказав, що не потребує допомоги. Не були допитані свідки, які бачили потерпілого до конфлікту і могли підтвердити що такий вже мав ушкодження. Тобто судом не було досліджено причино наслідкового зв`язку. Є всі підстави для перекваліфікації дій з ч.2 ст. 121 КК України на ст. 119 КК України оскільки прямого умислу у ОСОБА_1 на спричинення тілесних ушкоджень потерпілому не було.

Даний вирок оскаржив обвинувачений ОСОБА_2 , який просив скасувати вирок та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції колегіально. Вважає вирок сфабрикованим та сфальшованим з метою притягнення його до кримінальної відповідальності. Зазначає, що вказана у вироку вартість металу є ціною за новий матеріал, а не за металобрухт, яким той був. Через суму збитку невірно кваліфікували його дії. Причинно-наслідкові дії за ч.2 ст. 121 КК України в справі не доведені. Не враховано, що саме ним і ОСОБА_3 повідомлено про труп, який вони знайшли. Це підтверджено протоколом огляду місця події. Логіки у висновках досудового розслідуванні та у вироку немає. Умислу на спричинення тілесних ушкоджень не було, все було спонтанно. Слідчі не бажали розшукувати тих хто це спричинив, а тому їх притягнули до відповідальності.

Судом першої інстанції встановлено, що 20 лютого 2018 року приблизно о 12 годині 30 хвилин обвинувачені ОСОБА_2 , ОСОБА_1 і ОСОБА_7 , провадження відносно якого закрито ухвалою суду від 4 жовтня 2019 року у зв`язку зі смертю обвинуваченого, за попередньою змовою, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна (крадіжку), з метою власного безпідставного збагачення та діючи з корисливих мотивів, переконавшись, що за їхніми діями ніхто не спостерігає та їх дії є непомітними для інших осіб, прийшли на територію ПрАТ «Львівський завод залізобетонних виробів № 2», що за адресою м. Львів, вул. Польова, 38, яка не є огородженою, звідки таємно шляхом вільного доступу викрали бляху оцинковану, вагою 27 кг, вартістю 837 гривень, лист металевий (чорні метали), вагою 17 кг, вартістю 374 гривні та трубу Д50 мм, вагою 9 кг, вартістю 211,5 гривень, які є складовими частинами покрівлі будівлі, що перебуває на балансі ПрАТ «Львівський завод залізобетонних виробів № 2», заподіявши вказаному товариству збитків на загальну суму 1422,5 гривень.

Вчинивши всі дії, які вважали за необхідне для доведення кримінального правопорушення до кінця, однак вчинення кримінального правопорушення не завершили з причин, які не залежали від їхньої волі, оскільки були затримані разом з викраденим майном працівниками поліції охорони.

Крім того, 4 квітня 2018 року в точно невстановлений досудовим розслідуванням час (в період часу з 18:00 години по 21:00 годину) ОСОБА_1 спільно з ОСОБА_2 та ОСОБА_5 , перебуваючи на території колишньої військової частини, що на АДРЕСА_3 , розпивали спиртні напої, а саме горілку марки «Пшенична», в значній кількості.

У ході розпивання спиртного між учасниками виник конфлікт, а саме ОСОБА_1 запідозрив ОСОБА_5 в крадіжці належних йому грошових коштів у сумі 200 гривень. З метою повернення грошей та помсти ОСОБА_5 за скоєне, в ОСОБА_1 і ОСОБА_2 , які перебували в стані алкогольного сп`яніння, виник умисел на заподіяння потерпілому тілесних ушкоджень.

Реалізовуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_1 і ОСОБА_2 на відстані близько 20 метрів від місця розпивання спиртного, наздогнали ОСОБА_5 , який намагався покинути вказане місце, та стали хаотично наносити останньому удари кулаками рук в ділянку голови, обличчя та тулуба аж поки не повалили потерпілого на землю. У подальшому, після падіння потерпілого, останні піднімали його за тулуб та продовжували бити кулаками в ділянку голови та обличчя. Далі, коли потерпілий лежав на землі, ОСОБА_1 продовжив наносити останньому хаотичні удари ногами в ділянку голови та тулуба.

В ході нанесення ОСОБА_1 і ОСОБА_2 ударів потерпілому, в останнього виступила піна з ротової порожнини, та він почав хрипіти, після чого обвинувачені припинили дії щодо нанесення шкоди його здоров`ю, і намагалися реанімувати ОСОБА_5 , шляхом проведення йому штучного дихання методом натискання на грудну клітку, зняли з нього взуття та ОСОБА_2 масажував останньому стопи.

Після дій щодо реанімування потерпілого, ОСОБА_1 і ОСОБА_2 , вважаючи, що останній отямиться, залишили його лежати на землі, та покинули місце події, проте ОСОБА_5 , від отриманих травм помер.

Своїми діями, ОСОБА_2 спільно з ОСОБА_1 спричинили потерпілому ОСОБА_5 наступні тілесні ушкодження: закриту тупу травму грудної клітки з переломом 4, 5, 6, 7, 8-го ребер справа та 5, 6-го ребер зліва, з обширним синцем передньої поверхні грудної клітки зліва, синцем лівої бокової поверхні та синцем передньої поверхні грудної клітки справа, що відносяться до тілесного ушкодження середнього ступеня тяжкості, два синці та подряпину на шиї, десять синців, синці з садном, три садна на правій верхній кінцівці, п`ять синців, садно на лівій верхній кінцівці, садно на правій нижній кінцівці та два садна на лівій нижній кінцівці, які відносяться до легкого тілесного ушкодження, а також закриту тупу травму голови з крововиливом під тверду, під м`яку оболонки та в речовину головного мозку, під м`яку оболонки мозочка, у м`які тканини голови зі сторони внутрішньої поверхні та з ранами, синцем з садном та подряпиною, синцем з садном, синцями, садном з подряпиною, саднами на шкірі голови, які ускладнились набряком головного мозку та мозочка, які слугували причиною смерті ОСОБА_5 та відносяться до тяжких тілесних ушкоджень.

Заслухавши доповідача, міркування захисника - адвоката Федоренка М.О., підтримане обвинуваченим ОСОБА_1 про задоволення апеляційних скарг поданих в інтересах ОСОБА_1 та задоволення апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_2 ; думку обвинуваченого ОСОБА_2 , підтриману його захисником адвокатом Голубцем Н.Й. про задоволення в повному обсязі його апеляційних вимог та апеляційних скарг поданих в інтересах обвинуваченого ОСОБА_1 , думку прокурора, який просив залишити без задоволення апеляційні скарги обвинувачених та захисника Федоренка М.О., а вирок суду першої інстанції залишити без змін, вивчивши матеріали кримінального провадження, переглянувши судове рішення суду першої інстанції в межах поданих апеляційних скарг, колегія суддів дійшла наступного висновку.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Статтею 370 КПК України передбачено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

У суді апеляційної інстанції встановлено, що судом першої інстанції були належним чином досліджені обставини справи, перевірені документи та докази, які знаходяться в матеріалах кримінального провадження, і обвинуваченим ОСОБА_2 , ОСОБА_1 обрано покарання в межах санкції статей обвинувачення, метою якого є запобігання подальшого вчинення кримінальних правопорушень.

Так висновок суду першої інстанції щодо доведеності винуватості обвинувачених у вчиненні інкримінованих їм злочинів ґрунтується на даних у судовому засіданні показаннях потерпілої, представника потерпілого, свідків, які описані у вироку та яким суд надав віри, оскільки такі є послідовними, логічними, не містять суперечностей, в тому числі з протоколами проведення слідчих експериментів, а тому не викликали у суду сумніву щодо їх правдивості. Крім того, вина обвинувачених підтверджується дослідженими в судовому засіданні та описаними письмовими доказами, висновками експертів. Суд першої інстанції враховує характер, кількість ударів, та місця їх нанесення обвинуваченими потерпілому ОСОБА_5 , а також дані судово-медичних експертиз, що дозволили виключити можливість їх утворення ненавмисно при самозахисті чи падінні, що свідчить про наявність умислу в обвинувачених на їх спричинення. При цьому, суд, ретельно дослідив докази, що мають значення для з`ясування змісту і спрямованості умислу винних, врахував спосіб скоєння злочину, характер і локалізацію тілесних ушкоджень, спричинених потерпілому, а також ту обставину, що обвинувачені після спричинення тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_5 , залишили його на місці події та не викликали медичних працівників для надання потерпілому належної медичної допомоги.

Призначаючи покарання обвинуваченим, кожному окремо, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, зокрема за ч.2 ст. 121 КК України який, відповідно до ст.12 КК України, є тяжким злочином, дані про особи обвинувачених.

Суд першої інстанції критично віднісся до показів обвинуваченого ОСОБА_1 стосовно не вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України та вважав, що обвинувачений намагається подати розвиток подій у своїй інтерпретації з метою уникнення кримінальної відповідальності за вчинене, оскільки обвинувачений під час проведення слідчого експерименту вказав як ним вчинявся злочин, будь-яких зауважень протокол проведення слідчого експерименту не містить. Крім того, свідки ОСОБА_8 та ОСОБА_9 в судовому засіданні повідомили про те, що прибувши на місце події на вулицю Польову в місті Львові на територію заводу залізобетонних виробів, побачили трьох осіб, один зривав і кидав металеву бляху з будівлі, двоє інших складали її на санки.

Суд першої інстанції також критично віднісся до показів обвинуваченого ОСОБА_2 стосовно не вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст. 121 КК України та вважав, що обвинувачений намагається подати розвиток подій у своїй інтерпретації з метою уникнення кримінальної відповідальності за вчинене, оскільки обвинувачений під час проведення слідчого експерименту за участі його захисника добровільно, чітко розповідав про обставини вчинення кримінального правопорушення та про будь-який тиск на нього не повідомляв ні він, ні його захисник, крім того в протоколі вказаної слідчої дії відсутні будь-які зауваження учасників такої слідчої дії. Вказані обставини підтверджується також додатком до вказаного протоколу, а саме відеозаписом проведення слідчої дії. Крім того, з проколу про результати здійснення негласної слідчої (розшукової) дії від 14 травня 2018 року № 668/09/39-2018 вбачається, що обвинувачений добровільно повідомляє про обставини вчинення злочину та його участь у вчиненні такого. Крім того, в судовому засіданні сам обвинувачений ОСОБА_2 не заперечував факту нанесення двох ударів потерпілому ОСОБА_5 , сам вказав, що останній після першого удару спочатку відмахувався, тобто вчиняв дії, що свідчать про самооборону від нападів ОСОБА_2 , незважаючи на це ОСОБА_2 ухилився від дій ОСОБА_5 і наніс ще один удар, а після того як почав наносити удари обвинувачений ОСОБА_1 опір потерпілого було подолано. Окрім цього, допитаний в судовому засіданні експерт ОСОБА_10 наданий ним висновок № 279/2018 від 8 травня 2018 року підтримав повністю та вказав від якого саме удару наступили тяжкі тілесні ушкодження в ОСОБА_5 , що спричини смерть, встановити не можливо. Суд вважав, що саме дії двох обвинувачених були спрямовані на заподіяння тяжких тілесних ушкоджень, оскільки саме при спільних діях було подолано опір потерпілого, двоє обвинувачених зреагували на дії ОСОБА_5 , який вирішив їх залишити та піти з грошовими коштами, спершу потерпілого наздогнав ОСОБА_2 і почав наносити удари йому та долати його опір, а після того як до його дій долучився ОСОБА_1 , який також почав наносити удари потерпілому, опір останнього було подолано.

Колегією суддів з`ясовано, що призначаючи обвинуваченому ОСОБА_2 покарання суд першої інстанції врахував тяжкість скоєних злочинів, його роль у вчиненні інкримінованих йому злочинів, дані про його особу, зокрема те, що обвинувачений раніше не судимий, на обліку в наркологічному та психоневрологічному диспансерах не перебуває, по місцю проживання характеризується позитивно, має на утриманні трьох малолітніх синів і одного неповнолітнього та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Обставини, що пом`якшують покарання обвинуваченого суд визнав його щире каяття у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15, ч.2 ст. 185 КК України. Обставина, яка обтяжує покарання за ч. 2 ст. 121 КК України є вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння.

Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_1 покарання суд першої інстанції врахував тяжкість скоєних злочинів, його роль у вчиненні інкримінованих йому злочинів, дані про його особу, зокрема те, що обвинувачений раніше, згідно з ст. 89 КК України, не судимий, на обліку в наркологічному та психоневрологічному диспансерах не перебуває, по місцю проживання характеризується позитивно та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Обставини, що пом`якшують покарання обвинуваченого за ч. 2 ст. 121 КК України є щире каяття. Обставина, яка обтяжує покарання за ч. 2 ст. 121 КК України є вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння.

Колегія суддів погоджується з зазначеними вище обґрунтуваннями суду першої інстанції щодо визнання винуватості обвинувачених у вчиненні ними кримінальних правопорушень за пред`явленими їм обвинуваченнями за ч.2 ст.15 ч.2 ст. 185, ч.2 ст. 121 КК України. Судом першої інстанції призначено обвинуваченим покарання, яке буде достатнім для попередження нових кримінальних правопорушень, а також соціальної реабілітації. Справедливе застосування норм права означає не тільки те, що передбачений законом склад злочину та рамки покарання відповідатимуть один одному, а й те що покарання має перебувати у справедливому співвідношенні із тяжкістю та обставинами скоєного і особою винного.

Такий висновок узгоджується з практикою Європейського суду з прав людини, який зазначив, що складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним («Скоппола проти Італії» від 17 вересня 2009 року).

Дане покарання,призначене обвинуваченим, дповідає вимогам ст. 65 КК України, підстав для його пом`якшення або призначення більш суворого покарання колегія суддів не вбачає.

На думку колегії суддів таке покарання буде необхідним і достатнім для виправлення обвинувачених та попередження нових злочинів.

Апеляційні вимоги сторони захисту, були предметом розгляду в суді першої інстанції, і не знайшли підтвердження в суді апеляційної інстанції. Так судом першої інстанції були ретельно допитані всі свідки, оголошені документи, які лягли в основу вироку, та досліджені речові докази у їх відтворені на фотокопіях та описах у протоколах про вилучення речей.

Що стосується покликань захисника про те, що ОСОБА_1 , ОСОБА_2 випадково зустрілися з потерпілим ОСОБА_5 та не мали жодних домовленостей про їх подальші дії по відношенню до потерпілого, тобто не мали прямого умислу, а також покликання щодо невірної кваліфікації дій ОСОБА_1 за ч.2 ст. 121 КК України тоді як його дії повинні були кваліфікувати за ст. 119 КК України, теж через відсутність прямого умислі, то колегія суддів вважає наступне.

Дії вчиненні ОСОБА_1 та ОСОБА_2 по відношенню до потерпілого ОСОБА_5 були судом ретельно дослідженні в судовому засіданні, описані у вироку і підтверджують факт та спосіб вчинення кримінальних правопорушень наступними документами:

- Протоколом проведення слідчого експерименту від 7 квітня 2018 року та додатком до протоколу відеозаписом проведення слідчого експерименту, відповідно до яких обвинувачений ОСОБА_2 в присутності свого захисника адвоката Детинича П.І. показав як наносив він і ОСОБА_1 удари ОСОБА_5 , а саме після спільного вживання алкоголю за адресою АДРЕСА_3 , ним, ОСОБА_1 і ОСОБА_5 , між ними виник конфлікт через гроші. ОСОБА_1 наздогнав ОСОБА_5 наніс йому удар у вухо, ОСОБА_5 віддав гроші, ОСОБА_2 наніс удар долонею у вухо ОСОБА_5 , а ОСОБА_1 кулаком в ніс, після цього ОСОБА_5 присів. Вони його підняли після чого ОСОБА_2 наніс удар кулаком в живіт ОСОБА_5 , а ОСОБА_1 удар кулаком в обличчя, після чого ОСОБА_5 впав, почав хрипіти. ОСОБА_2 і ОСОБА_1 надали йому медичну допомогу та пішли після цього додому. Протокол зауважень чи будь-яких застережень не містить.

- Протоколом проведення слідчого експерименту від 7 квітня 2018 року та додатком до протоколу відеозаписом проведення слідчого експерименту, відповідно до яких обвинувачений ОСОБА_1 в присутності захисника адвоката Детинича П.І. показав як наносив він і ОСОБА_2 удари ОСОБА_5 , а саме після спільного вживання алкоголю за адресою АДРЕСА_3 , ним, ОСОБА_1 і ОСОБА_5 , між ними виник конфлікт через гроші. ОСОБА_1 наздогнав ОСОБА_5 наніс тілесні ушкодження, ОСОБА_2 також наносив удари ОСОБА_5 , останній впав і почав битися в конвульсіях. Вони надали йому першу медичну допомогу та пішли після цього додому. Протокол зауважень чи будь-яких застережень не містить.

Що стосується того, що дії обвинуваченого ОСОБА_1 мали кваліфікувати за ст. 119 на ст. 121 КК України, то таке не знайшло підтвердження в суді апеляційної інстанції.

Суб`єктивна частина злочину за ст. 121 КК України характеризується умислом до діяння та наслідками. При цьому суб`єктивна сторона умислу тяжкого тілесного ушкодження обов`язково характеризується прямим умислом лише у двох випадках тоді коли воно має характер мучення, і при заподіянні його з метою залякування потерпілого або іншим осіб. В інших випадках умисел може бути як прямим так і непрямим. Кваліфікованим видом умисного тяжкого тілесного ушкодження (ч.2 ст.121 КК) є вчинення його зокрема групою осіб, яке спричинило смерть потерпілого. Саме це вмінено обвинуваченим у провину, а тому їх дії кваліфіковані, за ч.2 ст. 121 КК України. У матеріалах справи відсутні докази вбивства через необережність (ст. 119 КК).

Покликання адвоката Федоренка М.О. про відсутність потерпілих під час підготовчого та судових засідань не відповідає дійсності. Так як 05.06.2018 у підготовчому засіданні були прокурор, потерпіла ОСОБА_11 обвинувачені ОСОБА_2 , ОСОБА_1 та захисник Детинич П.І. (а.с.86 т.1) .Потерпіла ОСОБА_11 була в судовому засіданні 29.11.2018 (а.с.154 т.1) та викликалась в інші судові засідання у 2019 році (т.3 а.с.160-163, 192).

Представником ПрАТ «Львівський завод залізобетонних виробів № 2» Зигмунд Р.С., який діяв на підставі довіреності ( дійсної до 31.12.2019) була подана заява 29.11.2018 про те, що розгляд справи здійснювати без представника потерпілого і жодних претензій, в т.ч. матеріальних до обвинувачених немає, при призначенні покарання покладається на розсуд суду (а.с.152-153 т.1). Був він і у судовому засіданні 11.07.2019 про що свідчить присяга підписана власноруч ОСОБА_12 (а.с. 200,214 т.3), в якому був присутній і адвокат Федоренко М.О.

Крім того на потерпілу ОСОБА_11 11.07.2019 було накладено штраф за неприбуття в суд (а.с. 211 т.3), який у подальшому скасували через поважність її відсутності. У справі є заява потерпілої ОСОБА_11 від 17.07.2019 про подальше здійснення розгляду справи без її участі (а.с.236 т.3), яку подано у судовому засіданні в якому були присутні прокурор, обвинувачені та їх захисники. 17.07.2019 був проведений допит потерпілої ОСОБА_11 . Також судом першої інстанції були здійснено виклики в суд потерпілих у 2020 році зокрема на 29.09.2020 ( а.с. 3,5 т.6), 22.10.2020 (а.с.15-17 т.6) , однак такі не прибували.

Свідки по справі в суд першої інстанції викликалися регулярно і до них застосовували приводи. Покази свідків, які були допитані в судовому засіданні покладені в основу вироку. Тобто суд використав всі можливості забезпечення явки в суд учасників процесу.

Під час досудового розгляду та в суді першої інстанції правову допомогу обвинуваченим надавали кваліфіковані захисники адвокати, які при необхідно могли скористатися своїм правом щодо витребовування відеозаписів з магазину, який знаходився поруч з місцем побиття потерпілого, однак цим правом не скористалися, а тому покликання захисника в апеляційній інстанції, що це був обов`язок суду чи слідства забезпечити вилучення відеозапису є безпідставним.

Апеляційні вимоги обвинуваченого ОСОБА_1 про те, що судом не були взяті до уваги та не вказані у вироку покази сестри потерпілого - ОСОБА_6 про те, що останній вів аморальний спосіб життя та мав постійно травми та синці не спростовують факту нанесення ОСОБА_1 тілесних ушкоджень потерпілому. Спосіб та період отримання потерпілим травм підтверджено висновком експерта. Згідно висновку експерта № 279/2018 від 8 травня 2018 року смерть ОСОБА_5 настала від закритої тупої травми голови з крововиливами під тверду, під м`яку оболонки та в речовину головного мозку, під м`яку оболонку мозочка, у м`які тканини голови зі сторони внутрішньої поверхні та з ранами, синцем з садном та подряпиною, синцем з садном, синцями, садном з подряпиною, саднами на шкірі голови, яка ускладнилась набряком головного мозку та мозочка, про що свідчать дані судово-медичної експертизи трупа. При судово-медичній експертизі трупа ОСОБА_5 виявлені тілесні ушкодження: закрита тупа травма голови з крововиливами під тверду (згортки та рідка кров в середній та правій черепній ямці), під м`яку оболонки (права тім`яна, ліва тім`яна, права лобна з правою скроневою, ліва лобна з лівою скроневою, права скронева долі) та в речовину головного мозку (права скронева доля), під м`яку оболонку мозочка (перешийка правої та лівої півкуль), у м`які тканини голови зі сторони внутрішньої поверхні (ліва потилична, масивні крововиливи: права лобна з правими тім`яною, скроневою та потиличною ділянками; ліві лобна з скроневою ділянкою) та з ранами (забійна рана в правій лобно-тім`яній ділянці, рвана рана правої вушної раковини), синцем з садном та подряпиною (права брова), синцем з садном (праве око, ніс, ліва вилична ділянка), синцями (права лобно-скронева, права брова, правий кут рота, правої та лівої вушної раковини, нижня губа), садном з подряпиною (лобна ділянка), саднами (права лобна з правими тім`яною та скроневою ділянками, права брова, права вушна раковина, два садна лівої брови) на шкірі голови; закрита тупа травма грудної клітки з переломами 4, 5, 6, 7, 8-го ребер справа та 5, 6 ребер зліва без розривів пристінкової плеври, з обширним синцем передньої поверхні грудної клітки зліва, синцем лівої бокової поверхні та синцем передньої поверхні грудної клітки справа; на шиї два синці та подряпина; на правій верхній кінцівці: десять синців, синець з садном, три садна; на лівій верхній кінцівці: п`ять синців, садно; на правій нижній кінцівці: садно; на лівій нижній кінцівці: два садна. Синець в правій лобно-скроневій ділянці відобразив характер поверхні травмуючого предмета, про що свідчить його правильний малюнок. Дані тілесні ушкодження утворились від дії тупих твердих предметів (забійна рана в правій лобно-тім`яній ділянці голови від дії тупого предмета з ребром, подряпини від дії тупих твердих предметів з обмеженою діючою поверхнею) в термін біля однієї доби до настання смерті (про що свідчать дані судово-гістологічної (мікроскопічної) експертизи), протягом якого він міг рухатись. Вказана вище закрита тупа травма голови з крововиливами під тверду, під м`яку оболонки та в речовину головного мозку, під м`яку оболонку мозочка, у м`які тканини голови зі сторони внутрішньої поверхні та з ранами, синцем, садном та подряпиною, синцем з садном, синцями, саднами з подряпиною, саднами на шкірі голови, яка ускладнилась набряком головного мозку та мозочка за критерієм небезпеки для життя має ознаки тяжких тілесних ушкоджень і знаходиться в причинному зв`язку з настанням смерті. Вказана вище закрита тупа травма грудної клітки з переломами 4, 5, 6, 7, 8-го ребер справа та 5, 6 ребер зліва без розривів пристінкової плеври, з обширним синцем передньої поверхні грудної клітки зліва, синцем лівої бокової поверхні та синцем передньої поверхні грудної клітки справа має ознаки тілесних ушкоджень середнього ступеня тяжкості і в причинному зв`язку з настанням смерті не знаходиться. А решта вказані вище тілесні ушкодження мають ознаки легких і в причинному зв`язку з настанням смерті не знаходяться. Характер та розташування тілесних ушкоджень на різних, протилежних поверхнях, їх множинність, обширність, однакова давність утворення свідчать про те, що малоймовірно, що вони могли утворитись при падіннях та ударах вказаними ділянками до таких (вищевказаного характеру) предметів.

Покликання апелянтів ОСОБА_2 , ОСОБА_1 про те, що в їх діях не було умислу в заподіянні потерпілому ОСОБА_5 тілесних ушкоджень та все відбулося спонтанно, атому їх дії не повинні були бути кваліфіковані за ч.2 ст. 121 КК України, є безпідставними оскільки він, ОСОБА_2 разом з ОСОБА_1 , тобто групою осіб, спричинили потерпілому тілесні ушкодження, які спричинили смерть потерпілого, що є кваліфікуючою ознакою даного злочину.

За ст. 119 КК України передбачено покарання за вбивство вчинене через необережність, однак такого обвинувачення досудовим слідство обвинуваченим не було пред`явлено.

У судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_2 вину у вчиненні інкримінованих йому злочинів за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України визнав, за ч. 2 ст. 121 КК України не визнав і пояснив, що він, ОСОБА_1 і ОСОБА_7 10 лютого 2018 року зустрілись втрьох і прийшли в закинуте приміщення на АДРЕСА_1 , де розпили на трьох пляшку горілку, яку принесли з собою. Він та ОСОБА_7 почали скидати на двір металеві вироби (бляху), які були на горищі та даху, в подальшому склали їх на санки, які приніс ОСОБА_7 . Бляху кидали з другого поверху. ОСОБА_1 хоча і був з ним, однак участі в крадіжці бляхи не брав. Потім прийшла охорона та їх затримали. Вказав, що опору ніхто не чинив.

У судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_1 вину у вчиненні інкримінованих йому злочинів за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України не визнав, за ч. 2 ст. 121 КК України визнав частково і пояснив, що взимку 2018 року зустрілись втрьох він, ОСОБА_2 і ОСОБА_7 , та пішли на вулиці Польова в місті Львові недалеко від місця проживання ОСОБА_2 в закинуту будівлі пити горілку, оскільки пляшку ємністю півлітра мали з собою. Прийшовши на місце, розпили на трьох пляшку горілки, він пішов роздивитись навкруги, а ОСОБА_2 і ОСОБА_7 почали скидати бляху з другого поверху на низ. Він все бачив, однак участі в крадіжці не приймав. Коли прийшла охорона та їх затримала, вказав, що був на другому поверсі, а двоє інших були на дворі.

Суд першої інстанції врахував у повному обсязі покази учасників процесу, які підтвердили обставини крадіжки, зокрема:

- показами представника потерпілого ОСОБА_12 про те, що йому зі слів працівників охорони стало відомо про крадіжку металевої бляхи. Однак така повернута підприємству, тому просив обвинувачених суворо не карати;

- показами свідка ОСОБА_13 , який повідомив, що 10 лютого 2018 року здійснював обхід території ПрАТ «Львівський завод залізобетонних виробів № 2», що за адресою м. Львів, вул. Польова, 38, почув шум металу, повідомив на прохідну, де викликали службу охорони. Прийшовши на місце події, а саме під стару будівлю колишньої столової, побачив як працівники поліції охорони затримали трьох осіб, бачив поскладену на купу металеву бляху;

- показами свідка ОСОБА_14 про те, що 10 лютого 2018 року разом з ОСОБА_13 заступили на роботу зі здійснення охорони території ПрАТ «Львівський завод залізобетонних виробів № 2». ОСОБА_13 здійснював обхід території та повідомив про шум і можливу крадіжку металу, натиснув тривожну кнопку, приїхали працівники поліції охорони, вказав їм куди їхати, а сам з ОСОБА_13 пішли пішки. Прийшовши на місце події побачив затриманих осіб, купу зі складеної металевої бляхи та дитячі санки;

- показами свідка ОСОБА_8 про те, що працюючи в поліції охорони, взимку 2018 року, точної дати не пригадує, отримали виклик і приїхали на вулицю Польову в місті Львові на територію заводу залізобетонних виробів. Прибувши на місце, побачили трьох осіб, один зривав і кидав металеву бляху з будівлі, двоє інших складали її на санки. Підійшовши до них, вони не могли пояснити, чому це роблять. Тоді викликали слідчо-оперативну групу.

- показами свідка ОСОБА_9 , які є аналогічними показам свідка ОСОБА_8

- протоколом огляду місця події від 10 лютого 2018 року відповідно до якого об`єктом огляду є ділянка території ПрАТ «Львівський завод залізобетонних виробів № 2» за адресою м. Львів, вул. Польова, 44, на якій знаходиться будинок та біля нього три особи ОСОБА_2 , ОСОБА_1 , ОСОБА_7 . Біля вказаних осіб знаходяться сани на яких накладено метал і металеві вироби, біля сан знаходиться металева труба, довжиною приблизно два метри. Металева бляха прив`язана до санок дротом білого кольору. ОСОБА_2 пояснив, що вказаний метал знайшли на будинку, який розташований поруч. ОСОБА_1 пояснив, що вказаний метал і металеві вироби знайшли в будинку, який поруч. ОСОБА_7 пояснив, що вказані металеві вироби взяли з будинку, який поруч.

Відповідно до акту зважування від 16 лютого 2018 року, вага бляхи оцинкованої становить 27 кг, вага листа металевого 17 кг, вага труби Д50 мм 9 кг.

Довідкою ПрАТ «Львівський завод залізобетонних виробів № 2» від 12 лютого 2018 року № 160 про те, що станом на 10 лютого 2018 року ринкова вартість матеріалів становила: бляхи оцинкованої 27 кг 837 грн., лист металевий (чорні метали) 17 кг 374 грн., труба Д50 мм 9 кг 211,5 грн. Сума нанесених матеріальних збитків становить 1 422,5 грн.(а.с.224 т.2).

У матеріалах кримінального провадження наявна довідка ТзОВ «МІГ» про те, що станом на 22.02.2018 ціна брухту чорного металу становить 7,20 грн/кг. (а.с.225 т.2)

Однак в обвинувальному акті від 22.02.2018 за ч.2 ст.15, ч.2ст. 185 по обвинуваченню ОСОБА_2 та ОСОБА_7 у викраденні бляхи оцинкованої становить 27 кг, вага листа металевого 17 кг, вага труби Д50 мм 9 кг не зазначено, що це є брухт чорно металу. Відповідно кваліфікація дій ОСОБА_2 є вірною за ч.2 ст.15 ч.2 ст. 185 КК України. Про можливу розбіжність щодо стану викраденого металу не зазначено обвинуваченими та їх захисниками при ознайомленні з матеріалами справи та не акцентовано в судовому засіданні суду першої інстанції.

Відтак апеляційні вимоги учасників процесу не спростовують правильність висновків суду першої інстанції, які викладені у вироку.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального законодавства при розгляді даного кримінального провадження в суді першої інстанції, які б вплинули на правильність прийнятого судового рішення, колегією суддів не встановлено.

Враховуючи зазначене вище, колегія суддів вважає, що оскаржуваний вирок є законним й обґрунтованим, призначене покарання відповідає особі обвинуваченого, відтак підстав для скасування чи зміни судового рішення не вбачається

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 418 КПК України, колегія суддів, -

постановила :

Апеляційні скарги адвоката Федоренка Михайла Олеговича, обвинуваченого ОСОБА_1 , обвинуваченого ОСОБА_2 - залишити без задоволення.

Вирок Личаківського районного суду м. Львова від 9 грудня 2020 року у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_2 , ОСОБА_1 , засуджених за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 121, ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України - залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її проголошення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції, а засудженими які утримуються під вартою у той же час з моменту отримання рішення.

Головуючий:

Судді: