ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1801/22 Справа № 203/775/22 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 липня 2022 року м. Дніпро
Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0000152 за апеляційною скаргою прокурора Центральної окружної прокуратури міста Дніпра, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, на вирок Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 29 квітня 2022 року щодо
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в с. Олександрія Широківського району Дніпропетровської області, громадянин України, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий, останній раз:
- 07.07.2017 року Ленінським районним судом м. Дніпропетровська за ч.2 ст.289, ч.3 ст.185, ч.ч. 1, 4 ст.70, ст.71 КК України до 5 років 1 місяця позбавлення волі. Звільнений 25.10.2021 року по відбуттю строку покарання,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати, у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним за ч.3 ст.185 КК України та призначити покарання у виді 3 років позбавлення волі.

Вимоги апеляційної скарги обгрунтовує тим, що судом першої інстанції при призначенні ОСОБА_7 покарання не надано оцінки наявності обставини, що обтяжує покарання - рецидив злочину, також не враховано особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий за злочини проти власності, судимість у встановленому законом порядку не знята та не погашена, та який 25.10.2021 року звільнився з місць позбавлення волі та 30.01.2022 року знову вчинив корисливий злочин.

Окрім того, судом не враховано думку прокурора щодо призначення обвинуваченому покарання.

Вироком Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 29 квітня 2022 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки; на підставі ст.75 КК України, ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного покарання з іспитовим строком на 3 роки та покладено певні обов`язки, передбачені ст. 76 КК України; також вирішено питання щодо судових витрат та речових доказів.
За обставин, викладених у вироку, ОСОБА_7 , будучи раніше неодноразово судимим за злочини проти власності, судимість в установленому законом порядку не знята та не погашена, належних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення не став, знову скоїв аналогічний корисливий злочин.
Так, 30.01.2022 року, приблизно о 04.00 годині, у ОСОБА_7 виник злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднане з проникненням у інше приміщенні, вчинене повторно. З метою реалізації свого злочинного умислу, ОСОБА_7 у зазначений час прибув за адресою: АДРЕСА_2 , де побачив торговельний лоток, в якому знаходилась техніка, яка належала потерпілому ОСОБА_8 , та визначив її об`єктом свого злочинного посягання.

Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_7 діючи умисно, таємно, повторно, з корисливих мотивів, використовуючи підручні засоби, шляхом пошкодження вікна проник до торгівельного лотку за вищезазначеною адресою, звідки таємно викрав належне потерпілому майно, а саме:

-мобільний телефон iPhone 6s, вартістю 8091 грн. 78 коп.;

-мобільний телефон Xiaomi Redmi Note 5А, вартістю 2339 грн. 06 коп.;

-мобільний телефон ZTE Blade А7, вартістю 2058 грн. 26 коп.;

-мобільний телефон Samsung Galaxy А12, вартістю 4874 грн. 03 коп.;

-мобільний телефон Vivo Y31, вартістю 6395 грн. 02 коп.;

-мобільний телефон Xiaomi Redmi Note 5, вартістю 3110 грн. 91 коп.;

-мобільний телефон Tecno Camon 17Р, вартістю 5332 грн. 00 коп.;

-мобільний телефон Xiaomi Redmi 8А, вартістю 2896 грн. 17 коп.;

-ноутбук Lenovo ThinkPad Х220, вартістю 22 366 грн. 50 коп.;

-мобільний телефон Samsung 19200 Galaxy Mega 6.3, вартістю 1266 грн. 53 коп.;

-мобільний телефон Meizu M5s, вартістю 1365 грн. 90 коп.;

-мобільний телефон Xiaomi Redmi Note 9 Pro, вартістю 4165 грн. 41 коп.;

-мобільний телефон Samsung Galaxy АЗО 3, вартістю 4959 грн. 01 коп.;

-мобільний телефон Xiaomi Redmi Note 9, вартістю 3967 грн. 01 коп.;

-мобільний телефон Xiaomi Redmi 8А, вартістю 2975 грн. 01 грн.;

-мобільний телефон Xiaomi Redmi 6А, вартістю 1587 грн. 20 коп.;

-планшет Samsung Galaxy Tab E 9.6., вартістю 1869 грн. 60 коп.

-спортивну куртку, яка для потерпілого матеріальної цінності не становить.

Потім, ОСОБА_7 реалізувавши свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднане з проникненням у інше приміщення, вчинене повторно, разом із викраденим майном з місця вчинення злочину зник, розпорядившись ним в подальшому на власний розсуд, спричинивши потерпілому ОСОБА_8 , матеріальний збиток на загальну суму 79 619,40 грн.

Кримінальне провадження розглянуто в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України.
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, яка підтримала вимоги апеляційної скарги прокурора, обвинуваченого, який заперечував щодо задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з таких підстав.
У відповідності до ст. 404 КПК України вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.
Правильність кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 за кримінальним законом та доведеність його вини в апеляційній скарзі прокурора не оспорюється, а тому апеляційним судом не перевіряється.
Відповідно до вимог ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.
Згідно із ст. 65 КК України суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Однак вказаних вимог кримінального закону суд першої інстанції не дотримався.
Призначаючи покарання ОСОБА_7 , суд першої інстанції врахував тяжкість вчиненого ним кримінального правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК України відносяться до категорії тяжких злочинів; дані про особу обвинуваченого, який раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, характеризується посередньо, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває; обставини, що пом`якшують покарання - щире каяття, активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення; обставину, яка обтяжує покарання - рецидив злочинів.
Разом з тим, суд, пославшись на обставини, які він враховує при призначенні покарання, та дані про особу обвинуваченого, не в повній мірі виконав вимоги ст. 65 КК України, та належним чином не мотивував і не навів переконливих доводів про доцільність звільнення обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання на підставі ст. 75 КК України.
Зазначення у вироку суду щодо наявності обставин, що пом`якшують покарання, не дає підстав вважати можливим виправлення обвинуваченого без відбування покарання з випробуванням, оскільки судом не було враховано всіх засад при призначенні покарання.
Так, посилання у вироку на те, що призначаючи покарання ОСОБА_7 , суд враховує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, є формальним і фактично не враховує характеру вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення, віднесеного законом до тяжкого злочину, особу обвинуваченого, який раніше притягувався до кримінальної відповідальності та, звільнившись з місць позбавлення волі 25.10.2021 року, на шлях виправлення не став, оскільки 30.01.2022 року вчинив нове кримінальне правопорушення, передбачене ч.3 ст. 185 КК України.
При вирішенні питання щодо звільнення обвинуваченого від відбування призначеного покарання, судом не було в достатній мірі враховано дані про особу обвинуваченого, який офіційно не працює, що свідчить про відсутність у нього постійного законного джерела доходу, та є причиною вчинення ним кримінальних правопорушень проти власності.
Враховуючи викладене, зазначені судом першої інстанції обставини не вказують на те, що виправлення обвинуваченого ОСОБА_7 можливе без відбування покарання, а тому підстави для застосування ст. 75 КК України відсутні.
Отже, судом першої інстанції ОСОБА_7 призначено покарання з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, а тому вирок в частині призначеного покарання на підставі п. 4 ч. 1 і ч. 2 ст. 409, п. 2 ч. 1 ст. 413, ст. 414 КПК України підлягає скасуванню з ухваленням нового вироку відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 407, п. 4 ч. 1 ст. 420 КПК України.
Призначаючи ОСОБА_7 покарання, колегія суддів згідно із вимогами ст. 65 КК України враховує: ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК України відноситься до категорії тяжких злочинів; дані про особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий, не працює, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває; обставини, що пом`якшують покарання відповідно до обвинувального акта - щире каяття, активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення; обставину, що обтяжує покарання - рецидив злочинів.
У зв`язку з наведеним вище, колегія суддів дійшла висновку, що покарання ОСОБА_7 повинно бути призначено за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі з реальним його відбуттям.
На думку колегії суддів, саме таке покарання буде необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 420 КПК України, колегія суддів
УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора Центральної окружної прокуратури міста Дніпра, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, на вирок Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 29 квітня 2022 року задовольнити.
Вирок Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 29 квітня 2022 року щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання - скасувати.
Призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки;
Строк відбування покарання ОСОБА_7 обчислювати з моменту приведення вироку до фактичного виконання.
На підставі ч.5 ст.72 КК України, зарахувати в строк відбування покарання перебування ОСОБА_7 під вартою з 04 лютого 2022 року по 01 березня 2022 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
В решті вирок залишити без змін.
Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення, може бути оскаржений у касаційному порядку безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту проголошення.

Учасники судового провадження мають право отримати в суді копію вироку.

Негайно після проголошення вручити копію вироку обвинуваченому, прокурору.

Судді:

_____________ ___________ ______________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4