УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 червня 2022 року м. Миколаїв
Миколаївський апеляційний суд у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
за участю секретаря ОСОБА_4

розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0000633 за апеляційною скаргою заступника керівника Миколаївської обласної прокуратури ОСОБА_5 на вирок Заводського районного суду м. Миколаєва від 22 листопада 2021 року, стосовно
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Новоолексіївка Генічеського району Херсонської області, громадянина України, з неповною загальною середньою освітою, працює не офіційно підсобним робітником на будівництві, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживає за адресою АДРЕСА_2 , раніше судимого,

- обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України,

Учасники судового провадження:
прокурор ОСОБА_7
обвинувачений ОСОБА_6 (в режимі відеоконференції
з ДУ «Миколаївський слідчий ізолятор»)

встановив:
Короткий зміст вимог апеляційної скарги.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду в частині рішення про залік досудового тримання під вартою скасувати з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Ухвалити новий вирок, яким вважати ОСОБА_6 , засудженим за ч.2 ст.185 КК України до 6 місяців арешту. Виключити посилання про зарахування на підставі ч.5 ст.72 КК України до строку відбуття покарання строку попереднього ув`язнення на підставі ухвали слідчого судді Заводського районного суду м. Миколаєва від 08.09.2021р. з 08.09.2021р. по день набрання вироком законної сили. В іншій частині вирок залишити без змін.

Короткий зміст вироку.
Вироком суду ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України та призначено йому покарання 6 (шість) місяців арешту.
Строк відбування покарання ОСОБА_6 ухвалено рахувати з моменту набрання вироку законної сили, зараховано в строк відбуття покарання термін перебування під вартою в період з 08.09.2021 по день набрання цього вироку законної сили. Вирок Заводського районного суду м. Миколаєва від 17.06.2021 виконувати самостійно. Вирішено питання щодо речових доказів.

Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу.
В апеляційній скарзі прокурор не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження, доведеності вини обвинуваченого, вважає, що зазначений вирок суду в частині рішення про залік досудового тримання під вартою підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Пояснює, що у розглянутому Заводським районним судом м. Миколаєва кримінальному провадженні стосовно ОСОБА_6 останній не перебував під вартою. Водночас ОСОБА_6 в іншому кримінальному провадженні №0001197 від 06.09.2021р. застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, який продовжено ухвалою Заводського районного суду м. Миколаєва від 01.11.2021р. Проте в подальшому суд, у розглянутому кримінальному провадженні, не ухвалював рішення про перебування ОСОБА_6 в установі попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді кримінального провадження. При цьому рішення про складання покарань на підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів за розглянутим кримінальним провадженням та кримінальним провадженням за №0001197, у якому ОСОБА_6 застосовано запобіжний захід у виді тримання під вартою з 08.09.2021р., Заводським районним судом м. Миколаєва при ухваленні оскаржуваного вирку не приймалось. Відтак рішення про зарахування до строку відбування покарання строку попереднього ув`язнення у іншому кримінальному провадженні з 08.09.2021р. по день набрання оскаржуваним вироком законної сили не ґрунтується на положеннях ч.5 ст.72 КК України.

Обставини встановлені судом першої інстанції обставини.

Судом першої інстанції встановлено та визнано доведеним, що 10.05.2021 близько 10:24 год., ОСОБА_6 , знаходячись в приміщенні магазину «Єва» тов. «РУШ», розташованому по вул. Курортній, 9/2 в м. Миколаєві, реалізуючи свій злочинний корисливий умисел направлений на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, скориставшись тимчасовою відсутністю уваги з боку співробітників вказаного магазину та сторонніх осіб, повторно таємно викрав майно, що належить ТОВ «РУШ», а саме парфуми «Версаче Крістал Брайт туалетна вода жіноча 50 мл», вартістю 881,58 грн., після чого утримуючи викрадене майно при собі, з місця вчинення злочину зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд.

Дії обвинуваченого ОСОБА_6 судом кваліфіковані за ч. 2 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно.

Обставини, встановлені судом апеляційної інстанції.
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора на підтримку доводів апеляційної скарги, думку обвинуваченого про безпідставність доводів апелянта та необхідність залишення вироку суду без змін, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд дійшов наступного.

Відповідно до вимог статті 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом, відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Фактичні обставини вчиненого ОСОБА_6 кримінального правопорушення, кваліфікація дій за ч. 2 ст.185 КК України апелянтом не оспорюється, внаслідок чого, відповідно до частини 1 статті 404 КПК України, апеляційним судом не перевірялись.

Щодо тверджень апелянта про безпідставність зарахування судом першої інстанції до строку покарання ОСОБА_6 строку попереднього ув`язнення, то колегія суддів вважає їх слушними.

Відповідно до положень ч.3 ст. 374 КПК України у мотивувальній частині вироку мають бути зазначені мотиви ухвалення рішень, які вирішуються судом при ухваленні вироку, та положення закону, якими керувався суд.
Пунктом 2 частиною 4 ст.374 КПК України передбачено, що в резолютивній частині вироку зазначається рішення про залік досудового тримання під вартою.
Згідно положень ч.5 ст. 72 КК України, попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у ч.1 ст.72 КК України.
За нормами КПК України у строк попереднього ув`язнення включається строк: затримання особи без ухвали слідчого судді, суду; затримання особи на підставі ухвали слідчого судді, суду про дозвіл на затримання, тримання особи під вартою як запобіжний захід, обраний суддею, судом як на стадії досудового розслідування, так і під час судового розгляду кримінального провадження, перебування обвинуваченого у судово - медичної або судово - психіатричної експертизі, перебування особи, що відбуває покарання в установах попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді кримінального провадження.
Як слідує з матеріалів кримінального провадження №0000633, які були розглянуті Заводським районним судом м. Миколаєва, стосовно ОСОБА_6 , останній в цьому кримінальному проваджені під вартою не перебував, запобіжний захід відносно нього не застосовувався..

Водночас ОСОБА_6 в іншому кримінальному провадженні №0001197 від 06.09.2021р. застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, який продовжено ухвалою Заводського районного суду м. Миколаєва від 01.11.2021р. На даний час, не має даних про те, чи було судом розглянуто вищезазначене кримінальне провадження та чи прийнято відповідне рішення.

При цьому рішення про складання покарань на підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів за розглянутим кримінальним провадженням та кримінальним провадженням за №0001197, у якому ОСОБА_6 застосовано запобіжний захід у виді тримання під вартою з 08.09.2021р., Заводським районним судом м. Миколаєва при ухваленні оскаржуваного вирку не приймалось.

Наведене свідчить про те, що суд першої інстанції допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що, відповідно до положень п. п. 3, 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, є підставою для зміни вироку суду в цій частині.
Разом з тим, вимоги апеляційної скарги прокурора про необхідність ухвалення судом апеляційної інстанції вироку з цих підстав, колегія суддів вважає неспроможними з огляду на положення ст.420 КПК України, якими передбачено ухвалення судом апеляційної інстанції свого вироку лише за необхідності застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення; застосування більш суворого покарання; скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції; неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.
На думку колегії суддів, зарахування у строк відбування покарання терміну попереднього ув`язнення особи, не є видом покарання, а стосується порядку виконання вироку. А тому виключення судом апеляційної інстанції з рішення суду першої інстанції посилання на зарахування в строк відбування покарання обвинуваченому попереднє ув`язнення, не потребує скасування вироку суду першої інстанції та ухвалення свого вироку апеляційним судом.

За такого, апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню частково, а оскаржуваний вирок підлягає зміні.

Керуючись ст.ст.376, 404, 405, 407, 409, 413, 424, 426, 532 КПК України, апеляційний суд,-

п о с т а н о в и в:

Апеляційну скаргу заступника керівника Миколаївської обласної прокуратури ОСОБА_5 задовольнити частково.
Вирок Заводського районного суду м. Миколаєва від 22 листопада 2021 року, стосовно ОСОБА_6 змінити.
Вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 2 ст.185 КК України з призначеним покаранням у виді 6 місяців арешту.
Виключити з резолютивної частини вироку посилання суду про зарахування ОСОБА_6 на підставі ст.72 КК України до строку відбуття покарання строк перебування його під вартою з 08.09.2021р. по день набрання вироку законної сили.
В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена у касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а обвинуваченим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Головуючий:

Судді: