Номер провадження: 11-сс/813/546/22
Номер справи місцевого суду: 522/2371/22 1-кс/522/1929/22
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05.04.2022 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів Толкаченка та ОСОБА_3 ,
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
за участі прокурора ОСОБА_5 ,
представника власників майна ОСОБА_6
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги адвоката ОСОБА_7 в інтересах ОСОБА_8 та ОСОБА_9 на ухвалу слідчого судді Приморського райсуду м. Одеси від 16.03.2022 у кримінальному провадженні №0000495 від 11.10.2021 про накладення арешту на майно

установив:

Зміст оскаржуваного судового рішення та встановлених судом 1-ої інстанції обставин.
Зазначеною ухвалою слідчого судді в межах кримінального провадження №0000495 від 11.10.2021 за ознаками злочину, передбаченого ч.3 ст. 368 КК України було частково задоволено клопотання слідчого в ОВС СВ УСБУ в Одеській обл. ОСОБА_10 та було накладено арешт на майно: вилучене 22.02.2022 в ході проведення обшуку автомобіля BMW X6, білого кольору, державний номер НОМЕР_1 , громадянки ОСОБА_9 ; вилучене 22.02.2022 в ході проведення обшуку будинку АДРЕСА_1 за місцем фактичного проживання ОСОБА_9 та ОСОБА_8 ; та вилучене 22.02.2022 в ході проведення обшуку кв. АДРЕСА_2 , за місцем фактичного проживання ОСОБА_9 та ОСОБА_8 перелік якого міститься в резолютивній частині ухвали.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи, яка її подала.

Представник ОСОБА_7 в інтересах ОСОБА_8 та ОСОБА_9 звернулася до апеляційного суду із апеляційними скаргами, в яких вказує на те, що оскаржувана ухвала є незаконною, необґрунтованою, такою, що постановлена з порушенням практики ЄСПЛ, з огляду на такі обставини:
- при проведенні обшуку слідчими та працівниками УСБУ в Одеській обл. було допущено порушення вимог КПК України, оскільки особі у якої був проведений обшук не було вручено примірник протоколу та опису вилучених документів та тимчасово вилучених речей; в порушення ст. 168 КПК України вилучено електронні інформаційні системи або їх частини, мобільні термінали систем зв`язку, хоча власники надали необхідні паролі; обшук проводився оперативними співробітниками, проте доручення на них не були надані; в порушення ст.ст. 234, 236 КПК України вилучені речі та документи, які не входять до переліку, щодо якого надано дозвіл на відшукання в ухвалі про дозвіл на його проведення; в протоколі обшуку не містяться відомості про всіх осіб, які були присутні під час проведення процесуальної дії; в протоколі не перераховані всі предмети, які вилучені та щодо кожного предмета не вказані точне найменування, кількість, міра, вага, серія і номер та інші індивідуалізуючі ознаки;
- в порушенням вимог ч. 1 ст. 236 КПК України, яка не передбачає можливості виконання ухвали про дозвіл на обшук ніким іншим, окрім слідчого чи прокурора обшук автомобіля BMW X6 проводився слідчим СВ УСБУ в Одеській обл. ОСОБА_11 , хоча в ухвалі суду про надання дозволу на обшук вказана слідчий ОСОБА_12 ;
- ні у клопотанні слідчого, ні в ухвалі слідчого судді не вказано, які конкретно відомості, сліди містять вилучені речі та документи, а також яким чином майно могло бути використано як знаряддя вчинення злочину, тобто не доведено, що дане майно містить ознаки речових доказів. Окрім того, слідчим не було надано жодної постанови про призначення експертизи чи визнання майна речовим доказом;
- вилучені документи та інше мано не мають жодного відношення до вказаного кримінального правопорушення, а грошові кошти, які були вилучені у ОСОБА_9 мають законне походження та були внесені згідно вимог законодавства в декларацію;
- постанова Одеської обласної прокуратури від 11.10.2021 про визначення підслідності у кримінальному провадженні та доручення проведення досудового розслідування є незаконною та невмотивованою;
У зв`язку з викладеним, представник власників майна ОСОБА_7 просить скасувати ухвалу слідчого судді Приморського райсуду м. Одеси від 16.03.2022 та постановити нову увалу, якою відмовити слідчому у задоволенні клопотання.
У судовому засіданні апеляційного суду представник власників майна ОСОБА_6 підтримав апеляційні скарги представника ОСОБА_7 у повному обсязі та просив ї задовольнити, натомість прокурор ОСОБА_5 заперечував проти задоволення апеляційних скарг.
Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового розгляду, перевіривши матеріали провадження, апеляційний суд дійшов висновків про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду 1-ої інстанції в межах апеляційної скарги.
Частина 1 ст. 370 КПК України передбачає, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Згідно з положеннями ч. 1 ст. 170 КПК України, арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна. Арешт майна скасовується у встановленому цим Кодексом порядку.
Завданням арешту майна є запобігання можливості його приховування, пошкодження, псування, зникнення, втрати, знищення, використання, перетворення, пересування, передачі, відчуження.
Зі змісту оскаржуваної ухвали вбачається, що слідчий суддя дійшов висновку про те, що вилучені документи, техніка та грошові кошти містять відомості про обставини вчинення злочину, а вилучена документація, блокноти з чорновими записами, мобільні телефони та ноутбук можуть містити відомості, які мають значення для встановлення обставин злочину, а тому потребують додаткового огляду та можливого експертного дослідження.
При розгляді зазначеного кримінального провадження у відповідності до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» колегія суддів застосовує Конвенцію «Про захист прав людини і основоположних свобод» (далі «Конвенція») та практику Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ), як джерело права.
Положення зазначеної вище норми КПК України узгоджуються зі ст. 1 Першого протоколу Конвенції про захист прав та основоположних свобод, відповідно до якої будь-яке обмеження власності повинно здійснюватися відповідно до закону, а отже суб`єкт, який ініціює таке обмеження повинен обґрунтувати свою ініціативу в контексті норм закону.

У своїх висновках ЄСПЛ неодноразово нагадував, що перша та найважливіша вимога ст. 1 Протоколу 1 полягає в тому, що будь-яке втручання публічної влади в право на мирне володіння майном має бути законним: п. 1 дозволяє позбавлення власності лише «на умовах, передбачених законом», а п. 2 визначає, що держави мають право здійснювати контроль за користуванням майном шляхом введення в дію «законів». Більше того, верховенство права, один з фундаментальних принципів демократичного суспільства, є наскрізним принципом усіх статей конвенції (рішення у справах «Амюр проти Франції», «Колишній король Греції та інші проти Греції» та «Малама проти Греції»).

Водночас, приписами ч. 2 ст. 173 КПК України передбачено, що при вирішенні питання про арешт майна слідчий суддя, суд повинен враховувати: 1) правову підставу для арешту майна; 2) можливість використання майна, як доказ в кримінальному провадженні,3) наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення або суспільно небезпечного діяння ...; 3-1) можливість спеціальної конфіскації майна; 4) розмір шкоди завданої кримінальним правопорушенням, неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою; 5) розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження; 6)наслідки арешту майна для підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб.

На переконання апеляційного суду, слідчий суддя, розглядаючи клопотання про накладення арешту на майно, зазначених вимог закону дотримався з огляду на наступне.

З матеріалів провадження вбачається, що СВ УСБУ в Одеській обл. проводиться досудове розслідування у кримінальному провадженні № 0000495 від 11.10.2021 за ознаками злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України.

Підставою для реєстрації зазначеного кримінального провадження стала заява ФОП ОСОБА_13 про факт вимагання від нього неправомірної вигоди за вирішення питання щодо продовження строку оренди та не проведення демонтажу тимчасової споруди. З метою перевірки відомостей, зазначених у заяві ОСОБА_13 та перевірки його показів, співробітниками ГВ БКОЗ УСБУ в Одеській обл. було проведено ряд оперативно-розшукових заходів під час яких була отримана інформація про те, що в.о. начальника Управління розвитку споживчого ринку та захисту прав споживачів Одеської міської ради ОСОБА_9 за попередньо досягнутою взаємною домовленістю з підлеглою посадовою особою головним спеціалістом КУ «Муніципальна служба розвитку торгівлі» ОСОБА_14 та наближеною до себе особою ОСОБА_8 (цивільним чоловіком ОСОБА_9 ) зорганізувалися у злочинну групу та мають наміри щодо організації дієвого механізму протиправної діяльності, спрямованої на отримання неправомірної вигоди з фізичних осіб шляхом складання приписів у відношенні раніше визначених об`єктів підприємницької діяльності на які договори оренди закінчилися або перебувають в стадії припинення.

Як вбачається з матеріалів провадження, встановлено, що учасники протиправного механізму в телефонному режимі призначають зазначеним суб`єктам підприємницької діяльності приватну зустріч, на якій пропонують не вживати заходи адміністративного характеру та здійснити подальше сприяння в укладенні (продовженні) договорів оренди в обмін на передачу їх неправомірної вигоди у розмірі від 40 доларів США за 1 кв. м. У разі неприйняття такої пропозиції вищезазначені посадові особи погрожують заходами з притягнення до адміністративної відповідальності, а також складанням припису на демонтаж відповідних споруд.

Окрім того, апеляційним судом було встановлено, що співробітниками УСБУ в Одеській обл. було 22.02.2022 було проведено обшуки автомобіля BMW X6, білого кольору, державний номер НОМЕР_1 , громадянки ОСОБА_9 ; будинку АДРЕСА_1 за місцем фактичного проживання ОСОБА_9 та ОСОБА_8 ; кв. АДРЕСА_2 , за місцем фактичного проживання ОСОБА_9 та ОСОБА_8 в ході яких було вилучено майно та документи перелік яких міститься в резолютивній частині ухвали.
Згодом, 23.02.2022 до Приморського райсуду м. Одеси слідчим УСБУ в Одеській обл. ОСОБА_12 було направлено три окремих клопотання про накладання арешту на вилучене майно в автомобілі BMW X6, в зазначеному вище будинку та квартирі.
В подальшому, 16.03.2022 при розгляді вказаних клопотань слідчим суддею в присутності слідчого ОСОБА_12 та представника власників майна ОСОБА_7 та їх згоди, було винесено ухвалу про об`єднання трьох клопотань про арешт майна в одне провадження.
Зі змісту клопотань слідчого вбачається, що метою накладення арешту є запобігання можливості приховування, пошкодження, псування, знищення чи перетворення вилученого майна.

При цьому, відповідно до положень ч. 1 ст. 98 КПК України, речовими доказами є матеріальні об`єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення.
Перевіряючи доводи представника власників майна відносно того, що вилучені документи та інше мано не мають жодного відношення до вказаного кримінального правопорушення, апеляційний суд зауважує, що відповідно до положень ч. 3 ст. 170 КПК України, у випадку, передбаченому п. 1 частини другої цієї статті, арешт накладається на майно будь-якої фізичної або юридичної особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у ст. 98 цього Кодексу.

Що стосується доводів представника власників майна про те, що обшук автомобіля BMW X6 проводився слідчим СВ УСБУ в Одеській обл. ОСОБА_11 , хоча в ухвалі суду про надання дозволу на обшук вказана слідчий ОСОБА_12 апеляційний суд їх сприймає критично, оскільки зі змісту вказаної ухали вбачається, що слідчим суддею було задоволено клопотання слідчої ОСОБА_10 , однак дозвіл на проведення обшуку автомобіля BMW X6 не надавався безпосередньо слідчий ОСОБА_15 .. Окрім того, прокурор ОСОБА_5 у судовому засіданні пояснив, що слідчий ОСОБА_11 входить до складу слідчої групи у вказаному провадженні, та надав копію відповідної постанови.
Апеляційний суд приймає до уваги посилання апелянта щодо вилучення електронних інформаційних систем або їх частини, мобільних терміналів систем з порушенням ст. 168 КПК України, хоча власники надали необхідні паролі, водночас звертає увагу на те, що з 25.02.2022 на території України введений воєнний стан, в зв`язку із агресією рф, та правоохоронні органи держави всі свої ресурси направили на протидію агресорам та забезпечення безпеки громадян, тому не своєчасне проведення слідчих та процесуальних дій у зазначеному кримінальному провадженні не є підставою для скасування ухвали слідчого судді про накладання арешту на вилучене майно.

Більш того, колегія суддів також приймає до уваги пояснення прокурора відносно того, що проведення експертних досліджень заплановано, однак у зв`язку із запровадженням воєнного стану на території України їх проведення на даний час не видалося неможливим.
Посилання апелянта відносно того, що при проведенні обшуку слідчими та працівниками УСБУ в Одеській обл. при проведені обшуків було допущено порушення вимог КПК України, колегія суддів приймає їх до уваги, водночас зауважує, що вказані порушення не є істотними та безумовною підставою для скасування оскаржуваної ухвали про арешт майна з огляду на встановлені апеляційним судом підстави для накладення арешту.
Окрім того, апеляційний суд наголошує, що обшуки проводилися за участю адвоката представника власників майна, який отримав копії протоколів слідчих дій та відобразив в них свої зауваження.
Що стосується доводів апеляційної скарги відносно незаконності постанови Одеської обласної прокуратури від 11.10.2021 про визначення підслідності у кримінальному провадженні та доручення проведення досудового розслідування слідчим СВ УСБУ в Одеській обл., апеляційний суд наголошує, що винесення такої постанови належить до повноважень прокурора у відповідності до ст. 36 КПК України.
Колегія суддів також наголошує, що слідчий суддя на цій стадії не вправі вирішувати ті питання, які повинен вирішувати суд при розгляді кримінального провадження по суті і не вправі оцінювати докази з точки зору їх достатності і допустимості для встановлення вини чи її відсутності у фізичної або юридичної особи за вчинення кримінального правопорушення, а лише зобов`язаний на підставі розумної оцінки сукупності отриманих доказів визначити, що причетність тієї чи іншої особи до вчинення кримінального правопорушення є вірогідною та достатньою для застосування щодо неї заходів забезпечення кримінального провадження, одним із яких є накладення арешту на майно. Відповідно до ст.ст. 89, 94 КПК України, оцінка допустимості та належності доказів буде надана судом першої інстанції при розгляді кримінального провадження по суті
На переконання апеляційного суду, зазначене в ухвалі слідчого судді майно має ознаки речових доказів відповідно до ст. 98 КПК України, зокрема, вилучена документація, записи, ноутбук, телефони можуть містити відомості на підтвердження фактів та обставин кримінального провадження в межах зазначеного провадження за ч. 3 ст. 368 КК України, а також є необхідною для подальшого забезпечення проведення слідчих дій та експертних досліджень.

Приписами п. 1 ч. 3 ст. 407 КПК України передбачено, що за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвалу слідчого судді суд апеляційної інстанції має право залишити ухвалу без змін.
Отже, апеляційний суд вважає, що підстави для задоволення апеляційних представника власників майна та скасування законної та обґрунтованої ухвали слідчого судді відсутні.
Керуючись ст.ст. 7, 9, 170-173, 370, 403, 405, 407, 419, 422, 532 КПК України, апеляційний суд

ухвалив:

Апеляційні скарги представника ОСОБА_7 в інтересах ОСОБА_8 та ОСОБА_9 залишити без задоволення.
Ухвалу слідчого судді Приморського райсуду м. Одеси від 16.03.2022 у кримінальному провадженні №0000495 від 11.10.2021 про накладення арешту на майно, вилучене 22.02.2022 в ході проведення обшуку автомобіля BMW X6, державний номер НОМЕР_1 , у громадянки ОСОБА_9 ; вилучене 22.02.2022 в ході проведення обшуку будинку АДРЕСА_1 за місцем фактичного проживання ОСОБА_9 та ОСОБА_8 ; та вилучене 22.02.2022 в ході проведення обшуку кв. АДРЕСА_2 , за місцем фактичного проживання ОСОБА_9 та ОСОБА_8 , перелік якого міститься в резолютивній частині ухвали залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_16 ОСОБА_3