ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 липня 2022 року
м. Київ
справа № 611/451/19

провадження № 51-5671км21
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати
Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
у режимі відеоконференції:
засудженого ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу з доповненнями захисника засудженого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7 на вирок Балаклійського районного суду Харківської області від 28 вересня 2020 року та ухвалу Харківського апеляційного суду від 30 вересня 2021 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000011, за обвинуваченням

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Сарова Геранбойського району Республіки Азербайджан, жителя АДРЕСА_1 ,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 190 Кримінального кодексу України (далі КК).
Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Балаклійського районного суду Харківської області від 28 вересня 2020 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 190 КК, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Київського районного суду м. Харкова від 17 квітня 2019 року у виді арешту на строк 3 місяці, більш суворим призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.
Вирішено питання, які стосуються: запобіжного заходу; початку строку відбування покарання; цивільного позову.

За вироком районного суду ОСОБА_6 визнано винуватим у тому, що він, діючи повторно, за попередньою змовою з невстановленою особою, матеріали досудового розслідування щодо якої виділено в окреме провадження (далі невстановлена особа), вирішили умисно, з корисного мотиву і з метою збагачення за рахунок чужого майна, заволодіти грошовими коштами ОСОБА_8 шляхом обману.
Так, 08 січня 2019 року приблизно о 11:00 ОСОБА_6 із цією метою прибув до м. Барвінкового Харківської області та виконував указівки невстановленої особи, який з мобільного номера НОМЕР_1 зателефонував на стаціонарний (домашній) телефон ОСОБА_8 , представився їй поліцейським і повідомив неправдиву інформацію про те, що нібито її син перебуває в поліції у зв`язку з вчиненням дорожньо-транспортної події та йому терміново потрібні гроші на лікування потерпілої і звільнення від кримінальної відповідальності.
Невстановлена особа взяла номер мобільного телефону ОСОБА_8 і подальший зв`язок з нею підтримував з мобільного телефону з № НОМЕР_2 .
ОСОБА_8 , будучи обманутою невстановленою особою, погодилась передати йому грошові кошти в сумі 9000 дол. США.
Після дзвінка о 14:00 невстановленої особи до ОСОБА_6 він прибув додому до ОСОБА_8 на АДРЕСА_2 та отримав від неї особисто гроші в сумі 9000 дол. США, що за офіційним курсом валют Національного банку України станом на 08 січня 2019 року становило 249 384,6 грн і є великим розміром, та таким чином заволоділи ними.
Харківський апеляційний суд ухвалою від 30 вересня 2021 року вирок суду щодо ОСОБА_6 залишив без змін.

Вимоги, викладені в касаційній скарзі з доповненнями, та узагальнені доводи особи, яка їх подала
У касаційній скарзі з доповненнями захисник ОСОБА_7 , посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, просить скасувати вирок Балаклійського районного суду Харківської області від 28 вересня 2020 року та ухвалу Харківського апеляційного суду від 30 вересня 2021 року щодо ОСОБА_6 і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Аналізуючи докази і викладаючи власну версію подій, адвокат ОСОБА_7 стверджує, що кримінальне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 190 КК, стороною обвинувачення не було доведено поза розумним сумнівом.
Як зазначає скаржник, не доведено вини засудженого у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення за попередньою змовою групою осіб та його прямого умислу на заволодіння майном потерпілої шляхом обману.
Cторона захисту вважає недопустимими доказами протоколи пред`явлення для впізнання, оскільки на досудовому розслідуванні потерпілій ОСОБА_8 та свідку ОСОБА_9 були надані для огляду фотографії його підзахисного ОСОБА_6 , після чого було проведено впізнання за фотознімками останнього.
Обґрунтовує свої доводи також і тим, щопосилання в судовому рішенні на копії окремих документів з матеріалів, що стосуються кримінального провадження, яке проводилось Літинським ВП Калинівського ВП ГУНП у Вінницькій області, де фабула подібного змісту і ОСОБА_6 було повідомлено про підозру, є неспроможним.До того ж адвокат ОСОБА_7 зазначає, що 30 січня 2019 року під час затримання його підзахисного були вилучені мобільні телефони, однак суд не взяв до уваги того, що вони жодним чином не стосуються події 08 січня 2019 року та не підтверджують вини ОСОБА_6 .

Захисник ОСОБА_7 у доповненнях до касаційної скарги також наголошує про постановлення Харківським апеляційним судом ухвали від 30 вересня 2021 року незаконним складом суду, оскільки суддя ОСОБА_10 вже ухвалювала судові рішення у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_6 .
Крім того, захисник зазначає про те, що апеляційний суд належним чином не розглянув апеляційної скарги його та обвинуваченого, не дослідив повторно обставин, які суд першої інстанції дослідив не повністю та з порушеннями, безпідставно не задовольнив вимог щодо скасування вироку, посилаючись при цьому на дані потерпілою ОСОБА_8 та свідком ОСОБА_9 показання, які не були досліджені в судовому засіданні, а питання про розгляд без участі потерпілої навіть не обговорювалося.
Позиції учасників судового провадження
У судовому засіданні засуджений ОСОБА_6 та захисник ОСОБА_7 , надавши пояснення, підтримали касаційну скаргу захисника.

Прокурор ОСОБА_5 заперечив проти задоволення касаційної скарги, навів аргументи щодо законності й обґрунтованості судових рішень, просив їх залишити без зміни, а касаційну скаргу без задоволення.
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, викладені в касаційній скарзі та доповненнях, суд касаційної інстанції дійшов висновку, що вони не підлягають задоволенню з огляду на таке.
Згідно зі ст. 433 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК) суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правильність правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Проте касаційний суд зобов`язаний перевірити в межах доводів, висловлених у касаційній скарзі і допоповненнях, чи додержано судами попередніх інстанцій процесуальні норми, що регулюють розгляд судами обвинувачення, в тому числі положення стосовно оцінки доказів з точки зору їх належності, допустимості, достовірності, а їх сукупності з точки зору достатності для висновків суду.
Відповідно до частин 1, 2 ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. При вирішенні питання про наявність зазначених у ч. 1 цієї статті підстав суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412414 КПК. Можливості скасування судових рішень судів першої і апеляційної інстанцій через невідповідність їх висновків фактичним обставинам кримінального провадження (ст. 411 КПК) чинним законом не передбачено.
Відповідно до ст. 22 КПК кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом.
За правилами ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Суд першої інстанції виконав зазначені вимоги закону, провівши розгляд кримінального провадження щодо ОСОБА_6 з урахуванням положень ч. 1 ст. 337 КПК у межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, дотримуючись принципів змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів і в доведенні перед судом їх переконливості, а також принципу диспозитивності.
Вирок районного суду є законним, обґрунтованим та узгоджується з положеннями статей 370, 374 КПК.
Судовий розгляд у цьому провадженні відбувався з урахуванням вимог кримінального процесуального законодавства, і, як наслідок, колегія суддів констатує дотримання судами загальної справедливості судового розгляду.
Виконуючи законодавчі приписи, суд першої інстанції допитав ОСОБА_6 та з`ясував його позицію щодо пред`явленого обвинувачення. Так, обвинувачений своєї винуватості в інкримінованому йому діянні не визнав та висунув на свій захист версію, яку суд перевірив і переконливо спростував у вироку, пославшись на зібрані у справі докази.

Зокрема, потерпіла ОСОБА_8 у судовому засіданні давала показання про те, що обвинуваченого вперше побачила 08 січня 2019 року. Того дня їй зателефонували на домашній телефон, від імені сина сказали: « ОСОБА_11 , я в поліції, я збив людину». Потім невстановлена особа телефоном назвався слідчим та повідомив, що її син збив дівчину, щоб вирішити справу і не порушувати кримінального провадження, необхідно оплатити операцію дитини (9000 дол. США), на що вона погодилась. За його вказівкою під диктовку написала розписку про те, що вказану суму передає на лікування дитини. Він повідомив, що за грошима приїде поліцейський, а також взяв її номер мобільного телефону, по якому і відбувалося подальше спілкування.

Невдовзі почула, як відчинилася хвіртка і у двері постукав ОСОБА_6 .
Також зауважила, що весь час невстановлена особа перебувала на зв`язку безперервно. ОСОБА_6 передав їй свій мобільний телефон, з якого невідомий, що їй телефонував і з яким перебувала на зв`язку, підтвердив необхідність передачі грошей саме ОСОБА_6 , що вона й зробила, а також бачила, як від будинку від`їхало таксі.
Крім того, свідок ОСОБА_9 , який працює таксистом, у судовому засіданні повідомив, що 08 січня 2019 року приблизно о 12:00 підвозив ОСОБА_6 на АДРЕСА_2 , який після виходу з машини розмовляв по телефону. Через деякий час він зайшов у двір, де проживають ОСОБА_12 , та повернувся приблизно хвилин за 20, замовивши поїздку в м. Слов`янськ, дорога куди зайняла 50 хвилин. Мамедова впізнає упевнено та показання надає добровільно.

Суд також безпосередньо дослідив, перевірив на предмет допустимості та у вироку обґрунтовано послався на дані, що містяться в протоколі пред`явлення для впізнання від 03 березня 2019 року, відповідно до якого свідок ОСОБА_9 упізнав на фото за № 2 (відповідно до довідки до протоколу на фотознімку за № 2 зображено ОСОБА_6 ) особу, яку 08 січня 2019 року привозив до дому ОСОБА_8 , а звідти в м. Слов`янськ, а також у протоколі пред`явлення для впізнання від 05 березня 2019 року, згідно з яким потерпіла ОСОБА_8 за фотознімками серед інших впізнала раніше не знайомого ОСОБА_6 , як того, якому 08 січня 2019 року передала гроші в сумі 9000 дол. США.
Колегія суддів відхиляє викладені в касаційній скарзі доводи захисника, які зводяться до твердження про порушення приписів ст. 228 КПК, оскільки вони спростовуються матеріалами кримінального провадження.
За приписами ч. 1 ст. 228 КПК перед тим, як пред`явити особу для впізнання, слідчий, прокурор попередньо з`ясовує, чи може особа, яка впізнає, впізнати цю особу, опитує

її про зовнішній вигляд і прикмети цієї особи, а також про обставини, за яких вона бачила цю особу, про що складає протокол. Якщо особа заявляє, що вона не може назвати прикмети, за якими впізнає особу, проте може впізнати її за сукупністю ознак,

у протоколі зазначається, за сукупністю яких саме ознак вона може впізнати особу. Забороняється попередньо показувати особі, яка впізнає, особу, яка повинна бути пред`явлена для впізнання, та надавати інші відомості про прикмети цієї особи.
Зі змісту протоколів пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 03 та 05 березня 2019 року убачається, що слідчий у присутності двох понятих, яким відповідно до статей 11, 13, 15, 66, 223 КПК роз`яснені їхні права й обов`язки, провів пред`явлення особи для впізнання за фотознімками. Перед пред`явленням особи для впізнання слідчий з`ясував у свідка ОСОБА_9 та потерпілої ОСОБА_8 , кожного окремо, чи можуть вони впізнати особу, опитав про зовнішній вигляд і прикмети цієї особи, а також про обставини, за яких вони бачили цю особу. На запитання слідчого свідок та потерпіла повідомили, що зможуть упізнати цю особу за: рисами зовнішності та формою обличчя, очима, носом й волоссям. На запитання, чи впізнають вони когось з осіб, зображених на фотознімках, свідок та потерпіла зазначили, що впізнають особу на фотознімку № 2, на якому зображений засуджений ОСОБА_6 .
Ці факти зафіксовано в протоколах, які підписані свідком та потерпілою, а також понятими. Зауважень та доповнень до протоколів від учасників слідчої дії не надходило.
Відповідні протоколи були предметом дослідження суду першої інстанції, порушення вимог статей 223, 228 КПК не було встановлено, а дані, зазначені в них, визнано належними та допустимими доказами, якими обґрунтовано обвинувальний вирок стосовно ОСОБА_6 .
Необхідно зазначити, що апеляційний суд, перевіряючи вирок в апеляційному порядку, встановив, що суд першої інстанції відмовив у задоволенні клопотання про допит понятих, присутніх під час указаних слідчих дій, та дійшов обґрунтованого висновку, що це не може свідчити про однобічність судового розгляду, оскільки стороною захисту не було наведено обґрунтувань щодо необхідності допиту понятих, не зазначено, в чому, на думку сторони захисту полягають конкретні порушення під час проведення впізнання особи за фотознімками. До того ж, апеляційний суд, навівши достатні мотиви, не встановив підстав для сумнівів у допустимості та достовірності протоколів цих слідчих дій.
Крім того, під час судового розгляду в суді першої інстанції свідок ОСОБА_9 повідомив, що зображення ОСОБА_6 до проведення вказаної слідчої дії не бачив та в засіданні впізнає останнього, який користувався його послугами як таксиста. У свою чергу потерпіла ОСОБА_8 наголошувала, що добре запам`ятала зовнішність ОСОБА_6 , оскільки гроші передавала через повністю відчинене вікно прямо в руки та на вулиці було світло.
За таких обставин доводи у касаційній скарзі захисника не спростовують висновків судів, з якими погоджується колегія суддів, про допустимість даних, отриманих відповідно до протоколів пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 03 та 05 березня 2019 року.
Доводи, викладені в касаційній скарзі захисника ОСОБА_7 , про відсутність у діях його підзахисного попередньої змови на вчинення кримінального правопорушення, є безпідставними.
Перш за все необхідно зазначити, що суд першої інстанції встановив, що потерпіла ОСОБА_8 на час вчинення кримінального правопорушення користувалася мобільним номером НОМЕР_3 та стаціонарним телефонним номером НОМЕР_4 , а свідок ОСОБА_9 (таксист) номером НОМЕР_5 . Під час вчинення кримінального правопорушення стосовно потерпілої для зв`язку з нею невстановлена особа використала мобільні номери НОМЕР_1 і НОМЕР_2 . При цьому ОСОБА_6 під час вчинення інкримінованого йому кримінального правопорушення користувався мобільним номером НОМЕР_6 .
Суд касаційної інстанції зазначає, що вчинення кримінального правопорушення за попередньою змовою групою осіб означає спільне скоєння цього кримінального правопорушення декількома (двома і більше) суб`єктами кримінального правопорушення, які заздалегідь домовились про його спільне вчинення. Домовитись про спільне вчинення кримінального правопорушення заздалегідь означає дійти згоди щодо його скоєння до моменту виконання його об`єктивної сторони. Таким чином, ця домовленість можлива на стадії готування до кримінального правопорушення, а також у процесі замаху на кримінальне правопорушення. Як убачається з ч. 2 ст. 28 КК, домовленість має стосуватися спільності вчинення кримінального правопорушення (узгодження об`єкта кримінального правопорушення, його характеру, місця, часу, способу вчинення, змісту виконуваних функцій тощо). Така домовленість може відбуватися у будь-якій формі усній, письмовій, за допомогою конклюдентних дій тощо. Учасники вчинення кримінального правопорушення такою групою діють як співвиконавці. При цьому можливий технічний розподіл функцій, за якого кожен співучасник виконує певну роль.
На підставі аналізу доказів, детально наведених у вироку, виходячи з конкретних обставин цього провадження, встановлених під час судового розгляду, суд дійшов правильного висновку, що діянню засудженого та невстановленої особи притаманні ознаки попередньої змови, адже їх дії охоплювалися єдиним умислом, ці особи діяли узгоджено відповідно до відведеної кожному ролі.
Так, суд першої інстанції встановив, що 08 січня 2019 року було здійснено дзвінки з 11:00 до 14:06 з номера телефону НОМЕР_1 послідовно на стаціонарні номери жителів м. Барвінкового Харківської області з номера НОМЕР_7 , всього 126 абонентів, потерпіла ОСОБА_8 була крайнім абонентом у цій черговості. З її номером було 23 з`єднання в період приблизно 13:3014:21 тривалістю до 54 хвилин.
Разом із тим матеріалами кримінального провадження підтверджується наявність телефонних з`єднань між абонентськими номерами НОМЕР_6 , який на час вчинення кримінального правопорушення територіально перебував у м. Барвінковому, та +380 99 640-21-11, який територіально перебував у районі Суходільської виправної колонії № 36. При цьому абонент, який користувався номером НОМЕР_8 , 08 січня 2019 року перед вчиненням кримінального правопорушення, під час та після нього мав з`єднання та спілкування за допомогою смс-повідомлення з абонентським номером НОМЕР_6 , а також з абонентом, який користувався номером НОМЕР_1 і територіально перебував у районі Суходільської виправної колонії № 36.
Під час судового розгляду встановлено, що, за даними оператора мобільного зв`язку, в м. Барвінковому 08 січня 2019 року з 11:05 стабільно до 14:11 перебував абонент, що користувався номером НОМЕР_6 , у час інкримінованого злочину активно спілкувався з абонентом, який користувався номером НОМЕР_8 (з колонії).При цьому кількість з`єднань між указаними абонентними номерами свідчить про наявність між ними стійкого, тривалого зв`язку, який не є випадковим.
Також суд першої інстанції обґрунтовано зауважив, що, починаючи з 14:11 маршрут абонента, який користувався номером НОМЕР_6 прокладався від м. Барвінкового через район у Слов`янський район Донецької області, через м. Слов`янськ у с. Долина. Там крайній раз зафіксовано з`єднання його номера з абонентським номером НОМЕР_8 о 15:51.
У контексті викладеного необхідно зазначити, що, як підтвердив свідок ОСОБА_9 , він привіз ОСОБА_6 за адресою, де проживає ОСОБА_12 , через деякий час останній повернувся та замовив поїздку до м. Слов`янська. Вказане доведено даними оператора мобільного зв`язку. Так, абонент з номером НОМЕР_6 одночасно з абонентом, який має номер НОМЕР_5 , що належить свідку ОСОБА_9 , перебували спочатку в м. Барвінковому, а потім о 14:40 знаходилися в с. Приволля Слов`янського району Донецької області.
Додатковим підтвердженням того, що дії ОСОБА_6 під час вчинення кримінального правопорушення узгоджувалися з абонентом, що використовував номер НОМЕР_8 є матеріали, отримані на підставі ухвали суду від 17 серпня 2020 року про тимчасовий доступ до документів з матеріалів кримінального провадження, яке проводилося Літинським ВП Калинівського ВП ГУНП в Вінницькій області, відповідно до яких у ОСОБА_6 під час затримання 30 січня 2019 року було вилучено мобільний телефон, проведено його огляд та виявлено наявність з`єднань та смс-повідомлень за 21, 29 та 30 січня 2019 року з абонентським номером НОМЕР_8 .
Апеляційний суд обґрунтовано спростував твердження сторони захисту про безпідставність врахування матеріалів указаного кримінального провадження, зауваживши, що хоч вони безпосередньо і не стосуються подій 08 січня 2019 року, але підтверджують факт наявності зв`язку між ОСОБА_6 та абонентом за номером НОМЕР_8 , який у свою чергу підтримував постійні з`єднання протягом 08 січня 2019 року з абонентським номером НОМЕР_6 , яким, як було встановлено, користувався ОСОБА_6 та з абонентським номером НОМЕР_1 , який і зателефонував на стаціонарний номер телефону ОСОБА_8 . При цьому в судовому засіданні 21 вересня 2020 року ані захисник, ані обвинувачений не заперечували проти приєднання цих документів до матеріалів справи, що підтверджується матеріалами кримінального провадження.

Наведений судом першої інстанції аналіз досліджених доказів не дає суду касаційної інстанції підстав ставити під сумнів висновок про те, що їх сукупність доводить причетність засудженого ОСОБА_6 до вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 190 КК.

Встановивши фактичні обставини, дослідивши та проаналізувавши зібрані докази, надавши їм належну оцінку, в тому числі оцінивши їх сукупність на предмет достатності та взаємозв`язку для ухвалення вироку, суд першої інстанції з наведенням докладних мотивів дійшов обґрунтованого висновку про вчинення ОСОБА_6 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 190 КК.Приймаючи таке рішення, суд дотримався критеріїв доведеності винуватості поза розумним сумнівом, наведених у висновках Європейського суду з прав людини, яких суд дійшов у справах «Нечипорук і Йонкало проти України» від 21 квітня 2011 року та «Барбера, Мессеге і Ябардо проти Іспанії» від 06 грудня 1998 року. Так, у рішеннях у цих справах зазначено, що «суд при оцінці доказів керується критерієм доведеності винуватості особи «поза будь-яким розумним сумнівом» і така «доведеність може випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою».

Що стосується апеляційного розгляду, то його також проведено відповідно до вимог кримінального процесуального закону.
Під час перевірки матеріалів кримінального провадження встановлено, що про призначення судових засідань у Харківському апеляційному суді потерпілій ОСОБА_8 було повідомлено належним чином, проте до суду вона не з`явилася. Разом з тим необхідно зазначити, що в матеріалах наявні заяви останньої від 28 травня та 23 вересня 2021 року про розгляд кримінального провадження без її участі.
Крім того, в суді апеляційної інстанції учасники судового провадження не просили визнати явку потерпілої обов`язковою.
Разом із тим, під час перевірки матеріалів кримінального провадження не підтвердились і доводи захисника про незаконність складу суду, який розглядав справу в суді апеляційної інстанції.
Так, недопустимість повторної участі судді у кримінальному провадженні чітко визначена законодавцем та закріплена у ст. 76 КПК.
Згідно з положеннями ч. 1 та 3 ст. 76 КПК суддя, який брав участь у кримінальному провадженні під час досудового розслідування, не має права брати участі у цьому ж провадженні в суді першої, апеляційної і касаційної інстанцій, крім випадків перегляду ним в апеляційному порядку ухвали суду першої інстанції про обрання запобіжного заходу у виді тримання під вартою, про зміну іншого запобіжного заходу на запобіжний захід у виді тримання під вартою або про продовження строку тримання під вартою, яка була постановлена під час судового провадження в суді першої інстанції до ухвалення судового рішення по суті. Суддя, який брав участь у кримінальному провадженні в суді апеляційної інстанції, не має права брати участі у цьому ж провадженні в судах першої і касаційної інстанцій, а також у новому провадженні після скасування вироку або ухвали суду апеляційної інстанції.
Як убачається з матеріалів провадження, 05 грудня 2019 року колегією суддів Харківського апеляційного суду за участю судді ОСОБА_10 була постановлена ухвала про скасування вироку суду від 09 вересня 2019 року щодо ОСОБА_6 і призначено новий розгляд у суді першої інстанції.
Також 24 лютого та 09 квітня 2020 року суддя ОСОБА_10 брала участь у складі колегії у розгляді апеляційних скарг обвинуваченого ОСОБА_6 на ухвали суду першої інстанції про продовження строку тримання під вартою від 15 січня та 17 лютого 2020 року відповідно.
Водночас ті обставини, що суддя ОСОБА_10 брала участь в апеляційному провадженні щодо перегляду вироку суду першої інстанції, який був скасований з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, і призначено новий розгляд у суді першої інстанції, а також щодо перегляду в апеляційному порядку ухвал суду про продовження строку тримання під вартою, які були постановлені під час судового провадження в суді першої інстанції до ухвалення судового рішення по суті, у контексті вимог ст. 76 КПК не є підставами для недопустимості повторної участі цієї ж судді у провадженні з перегляду в апеляційному порядку вироку Балаклійського районного суду Харківської області від 28 вересня 2020 року.
Крім того, під час апеляційного розгляду ані засуджений, ані його захисник відводу судді ОСОБА_10 не заявляли, про що свідчать матеріали кримінального провадження, а також підтверджено захисником у судовому засіданні в суді касаційної інстанції.
Обґрунтувань, які б указували на можливу упередженість суддіОСОБА_10 у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_6 скаржником не наведено.
Переглядаючи справу в апеляційному порядку, апеляційний суд згідно з вимогами ст. 419 КПК належним чином перевірив доводи щодо невідповідності висновків суду фактичним обставинам провадження та мотивовано визнав їх безпідставними. Також апеляційний суд пересвідчився в тому, що районний суд дотримався приписів кримінального процесуального закону в ході розгляду кримінального провадження, зокрема щодо оцінки доказів, що було необхідним для правильного встановлення фактичних обставин цього кримінального провадження. При цьому порушень процесуального порядку збирання, дослідження та оцінки наведених судом у вироку доказів апеляційний суд не встановив.

В оскарженому судовому рішенні наведено підстави, з яких апеляційні скарги сторони захисту визнано необґрунтованими, а судження захисника про протилежне не знайшли свого підтвердження.

Оскільки істотних порушень вимог кримінального процесуального закону та неправильного застосування закону про кримінальну відповідальність, які би впливали на законність і обґрунтованість судових рішень щодо ОСОБА_6 , судами першої та апеляційної інстанції допущено не було, касаційну скаргу з доповненнями необхідно залишити без задоволення, а судові рішення без зміни.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Верховний Суд
ухвалив:
Вирок Балаклійського районного суду Харківської області від 28 вересня 2020 року та ухвалу Харківського апеляційного суду від 30 вересня 2021 року щодо

ОСОБА_6 залишити без зміни, а касаційну скаргу з доповненнями захисника ОСОБА_7 без задоволення.
Постанова Верховного Суду набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3