КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 756/6886/18 Провадження № 11-кп/824/1134/2022 Головуючий в суді першої інстанції: ОСОБА_1 Доповідач: ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
07 червня 2022 року місто Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 ,
ОСОБА_4 ,
секретарів судового засідання ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні об`єднані кримінальні провадження № 0002625 та № 0006478 щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Києва, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , та проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше неодноразово судимого, востаннє:
14 грудня 2018 року Подільським районним судом міста Києва за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України до двох років позбавлення волі, на підставі ст. ст. 75, 76 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на один рік із покладенням відповідних обов`язків;
01 лютого 2021 року Шевченківським районним судом міста Києва за ч. 2 ст. 185 КК України до трьох років позбавлення волі,

за обвинуваченням у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України,

за участю прокурора ОСОБА_7
В С Т А Н О В И Л А :

В апеляційній скарзі перший заступник керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_8 просить вирок Оболонського районного суду міста Києва від 13 жовтня 2021 року змінити в частині призначеного покарання та вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України до трьох років одного місяця позбавлення волі.
На підставі ч. 1, 4 ст. 70 КК України шляхом часткового складання покарання, призначеного за вчинення інкримінованого злочину з покаранням, призначеним вироком Шевченківського районного суду міста Києва від 01 лютого 2021 року визначити ОСОБА_6 покарання у виді трьох років двох місяців позбавлення волі.
Вирок Подільського районного суду міста Києва від 14 грудня 2018 року, яким ОСОБА_6 засуджено за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України до двох років позбавлення волі та звільнено в порядку ст. 75, 76 КК України від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком один рік, виконувати самостійно.
В іншій частині прокурор просить залишити вирок без змін.

Вироком Оболонського районного суду міста Києва від 13 жовтня 2021 року ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ,визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді трьох років одного місяця позбавлення волі.

На підставі частини 1 та 4 ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання призначеного йому за вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 01 лютого 2021 року, більш суворим покаранням призначеними за цим вироком за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України, визначено ОСОБА_6 покарання у виді трьох років одного місяця позбавлення волі, зараховано у строк покарання частково відбуте покарання за вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 01 лютого 2021 року.
На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання до покарання призначеного за цим вироком за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, остаточно визначено ОСОБА_6 покарання у виді трьох років двох місяців позбавлення волі.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України вирок Подільського районного суду м. Києва від 14 грудня 2018 року та даний вирок ухвалено виконувати самостійно.
Зараховано ОСОБА_6 у строк відбування покарання, строк попереднього ув`язнення з 12 серпня 2018 року по 13 жовтня 2021 року включно.
Запобіжний захід ОСОБА_6 , до набрання вироком законної сили, скасовано, звільнено останнього з під варти в залі суду та ухвалено вважати таким, що відбув покарання повністю.
Також цим вироком вирішене питання щодо речових доказів.

За доводами апеляційної скарги перший заступник керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_8 не оспорюючи фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення та правильність правової кваліфікації дій обвинуваченого, вважає вирок суду незаконним у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Апелянт вказує на те, що як встановлено під час судового розгляду, інкриміновані ОСОБА_6 кримінальні правопорушення були вчинені 07 квітня 2018 року та 12 серпня 2018 року, тобто до ухвалення вироків Подільським районним судом міста Києва від 14 грудня 2018 року та Шевченківським районним судом міста Києва від 01 лютого 2021 року.

За таких обставин, прокурор вважає, що відсутні підстави для призначення обвинуваченому покарання за сукупністю вироків, в порядку ст. 71 КК України.
Апелянт зазначає, що за встановлених судом обставин, суд повинен був призначити ОСОБА_6 остаточне покарання в порядку ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень.

Судом першої інстанції встановлено, що 07 квітня 2018 року, приблизно 17 год. 00 хв., ОСОБА_6 перебував у гіпермаркеті «Ашан» (ТОВ «Ашан Україна Гіпермаркет», ЄДРПОУ № 35442481), розташованому за адресою: м. Київ, проспект Степана Бандери, 15-А та у нього виник злочинний умисел на повторне таємне викрадення чужого майна, реалізуючи який, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, взяв з полиці стелажу ковбасу «Ювілейну Московську» вищого сорту, загальною вагою 1,622 кг., вартістю 491 грн. 71 коп. (без ПДВ), яку сховав під свій одяг, та з викраденим товаром пройшов повз каси не розрахувавшись та направився до виходу. Однак свій злочинний умисел до кінця не довів з причин, які не залежали від його волі, так як був зупинений працівником гіпермаркету «Ашан».
Своїми діями ОСОБА_6 міг спричинити ТОВ «Ашан Україна Гіпермаркет» майнову шкоду на загальну суму 491 грн. 71 коп. (без урахування ПДВ).
Крім того, що 12 серпня 2018 року, приблизно о 10 год. 50 хв., ОСОБА_6 , перебував у приміщенні магазину «Сільпо № 247», що належить TOB «СІЛЬПО-ФУД» ЄДРПОУ № 40720198, розташованого за адресою: м. Київ, проспект Героїв Сталінграду, 27-Б та у нього виник злочинний умисел, спрямований на повторне таємне викрадення чужого майна, реалізуючи який ОСОБА_6 , взяв товар, а саме: форель масою 1,098 кг., вартістю 401,67 гривень, за 1 кг., без урахування ПДВ, сьомгу масою 1,16 кг., вартістю 420 гривень за 1 кг., без урахування ПДВ, лосось масою 1,774 кг, вартістю 654,17 гривень за 1 кг., без урахування ПДВ, на загальну вартість 2088,72 гривень, без урахування ПДВ та поклав його до своєї сумки та не розрахувавшись за нього направився до виходу із торгового приміщення цього магазину, через службовий вихід, однак свій злочинний умисел до кінця не довів з причин, які не залежали від його волі, оскільки був затриманий працівниками магазину.
Своїми діями ОСОБА_6 міг спричинити TOB «СІЛЬПО-ФУД» майнову шкоду на загальну суму 2 088 грн. 72 коп. (без урахування ПДВ).

Під час апеляційного розгляду прокурор підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, перевіривши матеріали кримінального провадження, дослідивши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга першого заступника керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_8 підлягає частковому задоволенню з огляду на таке.

Згідно з ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Висновки суду в частині доведення винуватості обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України та призначеного покарання прокурором не оспорюється, а тому вирок суду в цій частині в апеляційному порядку не переглядається.
Колегія суддів переглядає вирок суду лише в частині безпідставного, на думку прокурора, застосування положень ст. 71 КК України при призначенні покарання.
Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинне бути законним, обґрунтованим, вмотивованим.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу.
Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Ці положення закону розповсюджуються не тільки на вирішення питання про доведеність чи не доведеність вини обвинуваченого, але й при призначенні покарання, у разі ухвалення обвинувального вироку.
Оскаржуючи вирок суду прокурор зазначає, що суд при призначенні ОСОБА_6 покарання помилково застосував положення ст. 71КК України.
Так, відповідно до положень ст. 71 КК України призначення покарання за сукупністю вироків застосовується у випадках, коли засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопоршуення. У цьому разі суд відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Із матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_6 був засуджений вироком Подільського районного суду міста Києва від 14 грудня 2018 року за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України до двох років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування призначеного покарання з іспитовим строком на один рік.
Також ОСОБА_6 був засуджений вироком Шевченківського районного суду міста Києва від 01 лютого 2021 року за ч. 2 ст. 185 КК України до трьох років позбавлення волі, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України вирок Подільського районного суду міста Києва від 14 грудня 2018 року ухвалено виконувати самостійно.
В межах цього кримінального провадження ОСОБА_6 визнаний винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України, які були ним вчинені в квітні та серпні 2018 року, тобтодо ухвалення вироків Подільського районного суду міста Києва від 14 грудня 2018 року та Шевченківського районного суду міста Києва від 01 лютого 2021 року.
Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку.
З урахуванням наведених положень закону суд при призначенні ОСОБА_6 покарання повинен був застосовувати лише положення ч. 4 ст. 70 КК України та визначити йому остаточне покарання за сукупністю кримінальних правопорушень, отже доводи прокурора в частині неправильного застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, а саме положень ч. 4 ст. 71 КК України, колегія суддів вважає слушними.
Наведена невідповідність рішення суду підлягає виправленню судом апеляційної інстанції шляхом зміни вироку в цій частині.
Відповідно до вимог, викладених в апеляційній скарзі, прокурор просить виправити помилку допущену судом першої інстанції шляхом зміни вироку суду, призначивши обвинуваченому ОСОБА_6 покарання за правилами ч. 4 ст. 70 КК України, застосувавши принцип часткового складання покарань та призначити обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі строком на три роки два місяці.
Колегія суддів звертає увагу на те, що застосування принципу складання покарань в даному випадку погіршує становище обвинуваченого при цьому, прокурор не просить ухвалити новий вирок, тому суд апеляційної інстанції позбавлений можливості прийняти судове рішення у формі вироку.
За таких обставин колегія суддів вважає за необхідне вимоги апеляційної скарги задовольнити частково та змінити вирок суду в порядку ст. 409 КПК України виключивши із вироку рішення суду про призначення ОСОБА_6 покарання із застосуванням ст. 71 КК України, при цьому така зміна вироку жодним чином не погіршить становище обвинуваченого.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу першого заступника керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_8 задовольнити частково.
Вирок Оболонського районного суду міста Києва від 13 жовтня 2021 року, яким ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України, змінити.
Виключити з вироку суду рішення про призначення покарання із застосуванням ст. 71 КК України.
У решті вирок суду залишити без змін.
Ухвала може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її оголошення.
Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4