ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2115/22 Справа № 187/244/20 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 серпня 2022 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу першого заступника керівника Дніпропетровської прокуратури ОСОБА_5 на вирок Петриківського районного суду Дніпропетровської області від 31 травня 2022 року щодо
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Любимівка Дніпропетровського району Дніпропетровської області, українця, освіта середня, не працює, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:
-01.02.2005 року вироком Баглійського районного суду міста Дніпродзержинська за ч. 2 ст. 121 КК України до 9 років 6 місяців позбавлення волі, звільнений 14.02.2013 року на підставі ст. 81 КК України умовно-достроково, невідбутий строк 7 місяців 23 дні,
- 13.04.2021 року Петриківським судом по ст. 121,185 ч.1, ч.1 ст.70 КК України до 5 років позбавлення волі,
-07.09.2021 року вироком Дніпровського апеляційного суду вирок Петриківського суду від 13.04.2021 року в частині призначеного покарання скасовано. Призначено покарання по ст. 121 ч.1, 185 ч.1, 70 ч.1 КК України до 6 років позбавлення волі,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, у кримінальному провадженні № 0000056,-
за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_7

прокурора ОСОБА_8

В С Т А Н О В И Л А:
За вироком Петриківського районного суду Дніпропетровської області від 31 травня 2022 року ОСОБА_6 визнаний винним у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України та призначено покарання у вигляді 2-х років позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України в строк покарання остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень зараховано покарання відбуте частково за попереднім вироком Дніпровського апеляційного суду від 07 вересня 2021 року і остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 6 ( шість ) років.

Вирішено долю речових доказів та судових витрат.

За цим вироком ОСОБА_6 визнаний винним у тому, що він 20.12.2019 року близько 17:00 години, ОСОБА_6 перебуваючи на території домоволодіння ОСОБА_9 , розташованого за адресою: АДРЕСА_3 , маючи умисел спрямований на таємне викрадення чужого майна, шляхом вільного доступу, з корисливих мотивів і розуміючи, що своїми діями здійснює безоплатне незаконне вилучення чужого майна поза волею власника, таємно викрав майно, що належить ОСОБА_9 , а саме мобільний телефон марки «Флей» чорного кольору у справному стані, який був придбаний потерпілим у 22.09.2019 році в с. Петриківка. Після чого, ОСОБА_6 розпорядився майном на власний розсуд, чим завдав потерпілому ОСОБА_9 матеріальної шкоди на загальну суму 873,63 гривень.

Умисні дії ОСОБА_6 кваліфіковані по ч. 2 ст. 185 КК України, як повторне таємне викрадення чужого майна (крадіжці).

В апеляції:
- прокурор просить вирок в частині призначеного покарання змінити та вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 2 ст. 18 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання за цим вироком більш суворим за вироком Дніпровського апеляційного суду від 07.09.2021, остаточно визначити покарання у виді 6 років позбавлення волі.
Зарахувати ОСОБА_6 в строк покарання, призначеного цим вироком, частково відбуте покарання за попереднім вироком.
В іншій частині вирок залишити без змін.
В обґрунтування своїх вимог вказує, що не оспорюючи кваліфікацію дій та обґрунтованість засудження ОСОБА_6 , вирок суду підлягає зміні у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Призначаючи остаточне покарання обвинуваченому за ч. 4 ст. 70 КК України, зарахував частково відбуте покарання за попереднім вироком, при цьому взагалі не зазначив принцип визначення остаточного покарання, як того вимагає кримінальний закон.
Заслухавши прокурора, який підтримав доводи та вимоги апеляційної скарги та просив їх задовольнити, обговоривши її доводи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з огляду на наступне.
Відповідно до ст. 404 КПК України вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.
Оскільки висновки суду стосовно фактичних обставин вчиненого кримінального правопорушення та доведеності вини ОСОБА_6 у вчиненні ним кримінального правопорушення та правильність правової кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 185 КК України в апеляційній скарзі прокурора не оспорюється, інші учасники кримінального провадження апеляційних скарг не подавали, то вказані обставини судом апеляційної інстанції не перевіряються.
Доводи прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність через незастосування місцевим судом при призначенні покарання закону, який підлягає застосуванню, є обґрунтованими.
Так, обвинувачений засуджений вироком Петриківського районного суду Дніпропетровської області від 31 травня 2022 року за ч. 2 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років.
Вчинення кримінального правопорушення, яке обвинуваченому інкриміновано за оскарженим вироком, мало місце 20.12.2019 року, тобто до ухвалення попереднього вироку, а тому при ухваленні оскарженого вироку судом першої інстанції правильно застосовані вимоги ч. 4 ст. 70 КК України, проте місцевий суд при призначенні остаточного покарання частково за сукупністю кримінальних правопорушень, зарахував частково відбуте покарання за попереднім вироком, при цьому взагалі не зазначив принцип визначення остаточного покарання, що є неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність.
Статтею 70 КК України встановлено порядок призначення покарання за сукупністю кримінальних правопорушень. Зокрема, ч. 4 ст. 70 КК України передбачено, якщо після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, - покарання призначається за правилами, передбаченими в частинах перших-третій цієї статті. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в ст. 72 цього Кодексу.
Ці приписи закону є імперативними і підлягають обов`язковому виконанню.
Тому, колегія суддів вважає за необхідне при остаточному призначенні покарання, застосовуючи вимоги ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання за цим вироком більш суворим за вироком Дніпровського апеляційного суду від 07.09.2021, остаточно визначити покарання у виді 6 років позбавлення волі.
Саме таке покарання буде справедливим, необхідним та достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів як обвинуваченим, так і іншими особами, та відповідатиме меті покарання, визначеній ст. 50 КК України.
Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставами для зміни судового рішення є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Пункт 3 ч. 1 ст. 413 КПК України передбачає, що неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою, зокрема, зміну судового рішення, є застосування закону, який не підлягає застосуванню.
Враховуючи те, що судом було допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, вирок суду підлягає зміні, що не є погіршенням становища обвинуваченого, тому апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,-
П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_5 - задовольнити.
Вирок Петриківського районного суду Дніпропетровської області від 31 травня 2022 року щодо ОСОБА_6 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України змінити в частині призначеного покарання.
Вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді 2 років позбавлення волі.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання за цим вироком більш суворим за вироком Дніпровського апеляційного суду від 07.09.2021, остаточно визначити покарання у виді 6 років позбавлення волі.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який перебуває під вартою, - у той же строк з моменту вручення йому копії судового рішення.
Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4