Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11-сс/4809/471/22 Слідчий суддя ОСОБА_1
Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13.10.2022 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Кропивницького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

з участю: секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Кропивницькому, апеляційну скаргу ОСОБА_7 на ухвалу слідчого судді Ленінського районного суду м. Кіровограда від 06.09.2022, якою відмовлено у задоволенні його скарги на бездіяльність посадових осіб Кропивницької спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону, яка полягає у невнесенні відомостей про вчинення кримінального правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань,

В С Т А Н О В И Л А:

ОСОБА_7 звернувся до Ленінського районного суду м. Кіровограда з скаргою на бездіяльність посадових осіб Кропивницької спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону, яка полягає у невнесенні відомостей про вчинення кримінального правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань,

Ухвалою слідчого судді Ленінського районного суду м. Кіровограда від 06.09.2022 відмовлено у задоволенні вказаної скарги.
Своє рішення слідчий суддя мотивував тим, що зміст заяви ОСОБА_7 не є повідомленням про злочин, оскільки не містить викладу обставин, які б могли свідчити про вчинення особами дій, які мають ознаки кримінального правопорушення.

В апеляційній скарзі ОСОБА_7 просить скасувати ухвалу слідчого судді та постановити нову ухвалу, якою задовольнити скаргу на бездіяльність прокурора Кропивницької спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері. Зобов`язати прокурора Кропивницької спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері занести відомості до ЄРДР по факту незаконної мобілізації та заподіяння шкоди здоров`ю ОСОБА_7 .
Свої вимоги апелянт обґрунтовує тим, що 25 лютого 2022 р. на вимогу Кропивницького МТЦК СП його було мобілізовано. Відповідно до наказу командира ВЧ НОМЕР_1 його зараховано до особового складу даної частини. При проведенні мобілізації не було проведено військово-лікарську комісію та не визначено придатність до військової служби. Зокрема, не враховано ту обставину, що він тривалий час хворіє на хронічне захворювання - вірусний гепатит «В» та має видалений жовчний міхур, також має кісту в області лівої нирки. Внаслідок цих хронічних захворювань він має регулярно отримувати підтримуючу терапію у вигляді стаціонарного лікування.
Проте, під час мобілізації внаслідок відсутності проведення Військово-лікарської комісії не було визначено стан його здоров`я на предмет придатності до несення військової служби, не проведено біохімічний аналіз крові.
Крім того, вірусний гепатит є особливо небезпечною інфекційною хворобою, і він є джерелом розповсюдження даної інфекції у збройних силах.
Також, в апеляційній скарзі ОСОБА_7 просить поновити йому строк на апеляційне оскарження.

Вислухавши доповідача, прокурора який просив апеляцію залишити без задоволення, перевіривши матеріали скарги, зваживши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла до таких висновків.

Згідно з ч. 1 ст. 214 КПК слідчий, дізнавач, прокурор невідкладно, але не пізніше 24 годин після подання заяви, повідомлення про вчинене кримінальне правопорушення або після самостійного виявлення ним з будь-якого джерела обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, зобов`язаний внести відповідні відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань, розпочати розслідування та через 24 години з моменту внесення таких відомостей надати заявнику витяг з Єдиного реєстру досудових розслідувань.
Відповідно до ч.2 ст.214 КПК України досудове розслідування розпочинається з моменту внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань. Положення про Єдиний реєстр досудових розслідувань, порядок його формування та ведення затверджуються Офісом Генерального прокурора за погодженням з Міністерством внутрішніх справ України, Службою безпеки України, Національним антикорупційним бюро України, Державним бюро розслідувань, органом, що здійснює контроль за додержанням податкового законодавства.
Відповідно до п. 2 Глави 1 Розділу ІІ Положення про Єдиний реєстр досудових розслідувань, порядок його формування та ведення, затвердженого наказом Генерального прокурора 30.06.2020 № 298, відомості про кримінальне правопорушення, викладені у заяві, повідомленні чи виявлені з іншого джерела, повинні відповідати вимогам пункту 4 частини п`ятої статті 214 КПК України, зокрема, мати короткий виклад обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення.
Відповідно до ч. 1 ст. 2 КК України, підставою кримінальної відповідальності є вчинення особою суспільно небезпечного діяння, яке містить склад кримінального правопорушення, передбаченого цим Кодексом.
За ст. 11 КК України, кримінальним правопорушенням є передбачене цим Кодексом суспільно небезпечне винне діяння (дія або бездіяльність), вчинене суб`єктом кримінального правопорушення. Не є кримінальним правопорушенням дія або бездіяльність, яка хоча формально і містить ознаки будь-якого діяння, передбаченого цим Кодексом, але через малозначність не становить суспільної небезпеки, тобто не заподіяла і не могла заподіяти істотної шкоди фізичній чи юридичній особі, суспільству або державі.
Таким чином, положення ст. 214 КПК України, перебувають у тісному взаємозв`язку з ч. 1 ст.2 та ст. 11 КК України, згідно з якими підставою кримінальної відповідальності є вчинення особою не будь-яких дій, а суспільно небезпечного діяння, яке містить склад кримінального правопорушення, передбаченого цим Кодексом, і саме тому фактичні дані, які вказують на ознаки конкретного складу кримінального правопорушення, мають бути критерієм внесення відомостей до ЄРДР.
Так, відповідно до вимог ч.1 та п.4 ч.5 ст. 214 КПК України, підставою для внесення відомостей про кримінальне правопорушення до ЄРДР є виявлення обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення.
Підставами вважати, що в заяві чи повідомленні містяться відомості саме про злочин є об`єктивні дані, які дійсно свідчать про наявність ознак злочину. Такими даними є фактичне існування доказів, що підтверджує реальність конкретної події злочину (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення злочину). Якщо у заявах чи повідомленнях таких даних немає, то вони не можуть вважатися такими, які мають бути обов`язково внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань. Це слугує гарантією для кожної особи від необґрунтованого обвинувачення та процесуального примусу.
Отже, певне звернення особи можна розглядати саме як заяву чи повідомлення про вчинене кримінальне правопорушення, якщо воно містить реальні об`єктивні дані (а не суто гіпотетичні, надумані чи уявні), які вказують на можливий факт вчинення певного діяння, яке має ознаки кримінального правопорушення. При цьому, навіть якщо заявник прямо назве певне діяння злочином, то це не означатиме автоматично, що подія злочину насправді мала місце та наявний склад кримінального правопорушення, оскільки заявник може помилятися в юридичній оцінці відповідних фактів.

Так, з матеріалів вбачається, що ОСОБА_7 звернувся до керівника Кропивницької спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону із заявою в порядку ст. 214 КПК України про внесення до Єдиного реєстру досудових розслідувань (далі - ЄРДР) відомостей про вчинення кримінального правопорушення в якій він зазначив, що 25.02.2022 його було мобілізовано ІНФОРМАЦІЯ_1 та направлено до військової частини для проходження служби.
В заяві посилався на те, що під час мобілізації ІНФОРМАЦІЯ_1 не було дотримано вимог ст. 23 Закону України «Про мобілізацію та мобілізаційну підготовку», згідно якої не підлягають призову на військову службу під час мобілізації військовозобов`язані, які за станом здоров`я не придатні до несення військової служби. Під час його мобілізації не було проведено військово-лікарську комісію та не визначено стан його здоров`я, було порушено процедуру мобілізації. Він тривалий час хворіє на хронічне захворювання вірусний гепатит «В» та має видалений жовчний міхур та кісту в області лівої нирки. Внаслідок цих хронічних захворювань він має регулярно отримувати підтримуючу терапію у вигляді стаціонарного лікування. Вважає, що внаслідок неналежного виконання службових обов`язків, несумлінне ставлення до них з боку службових осіб ІНФОРМАЦІЯ_2 йому було заподіяно істотну шкоду охоронюваним законом правам, свободам та інтересам.
Також, з матеріалів справи вбачається, що до заяви про вчинення злочину скаржником подано: копію результату досліджень медичної лабораторії «Лабсервіс» № 2523 від 27.01.2010, копію ультразвукового сканування ТОВ «Український Центр Томотерапії» від 18.11.2020.
До апеляційної скарги скаржником подана виписка із медичної картки стаціонарного хворого № 6407 з якою вбачається, що ОСОБА_7 перебував у стаціонарі з 16.08.2022 по 26.08.2022, з його слів: різке погіршення, коли раптово з`явилось головокружіння, головна біль, нудота, головний біль.
Вказані докази, на думку колегії суддів, не може свідчити про не придатність до несення військової служби.

Більш того враховуючи те, що з моменту проведення лабораторних досліджень та ультразвукового сканування пройшов значний проміжок часу, колегія суддів не може зробити висновок про наявність у ОСОБА_7 певних захворювань.
Виписка із медичної картки стаціонарного хворого № 6407, перебування у стаціонарі з 16.08.2022 по 26.08.2022 також не може свідчити про не придатність до несення військової служби.

Згідно положень ст. 23 Закону України "Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію" не підлягають призову на військову службу під час мобілізації військовозобов`язані визнані в установленому порядку особами з інвалідністю або відповідно до висновку військово-лікарської комісії тимчасово непридатними до військової служби за станом здоров`я на термін до шести місяців (з наступним проходженням військово-лікарської комісії).

Порядок проходження військово-лікарської експертизи регламентовано наказом Міністерства оборони України № 402 від 14.08.2008, згідно з яким медичний огляд резервістів (крім льотного складу, АП) проводиться при прийомі на службу у військовому резерві та перед укладанням чергового контракту. Медичний огляд також проводиться за рішенням командира військової частини у разі неможливості виконання резервістом обов`язків за призначенням за станом здоров`я.

Також, цим порядком передбачено направлення на медичний огляд військовослужбовців (крім військовослужбовців строкової служби): прямими начальниками від командира окремої частини, йому рівних та вище, органами управління та підрозділів Військової служби правопорядку Збройних Сил України, прокуратурою, судом, начальниками гарнізонів, штатних ВЛК, військових лікувальних закладів за місцем лікування, військовими комендантами гарнізонів та військовими комісарами.

В матеріалах справи відсутній рапорт ОСОБА_7 до командира військової частини НОМЕР_2 про направлення його на медичний огляд у зв`язку з неможливістю виконання обов`язків за призначенням за станом здоров`я.
Також, апелянтам не надано доказів того, що в інший спосіб ним ставилось питання про направлення його на медичний огляд. ТОютоЮ відсутні дані про результати проведеної місцевої військово-лікарської комісії або у разі незгоди з її висновком результатів проведеного обстеження регіональної військово-лікарської комісії.

Разом з тим, не надано доказів того, що при прибутті до територіального центру комплектування та соціальної підтримки, у лютому 2022 року, ним ставилось питання про непридатність до військової служби.
Натомість як вбачається з матеріалів справи у ОСОБА_7 лише після пів року проходження військової служби поставивя питання про непридатність до військової служби.

Таким чином враховуючи те, що мобілізація передбачає особливий порядок проведення призову громадян на строкову військову службу та зняття з призову, який чітко регламентується Законом та нормативно-правовими актами, ОСОБА_7 не надано жодних доказів про непридатність військової служби, яке встановлюється висновком військово-лікарської комісії, а також доказів того, що ним ставилась питання про направлення його на медичний огляд у зв`язку з неможливістю виконання обов`язків за призначенням за станом здоров`я, колегія суддів погоджується з думкою слідчого судді про те, що заява ОСОБА_7 від 08.08.2022 про вчинення кримінального правопорушення службовими особами ІНФОРМАЦІЯ_3 , яке полягає у проведенні його мобілізації з порушенням діючого законодавства, за своїм змістом та суттю заява не є повідомленням про злочин, оскільки не містить викладу обставин, які б могли свідчити про вчинення зазначеними особами будь-яких дій, які мають ознаки кримінального правопорушення.
В той же час, чинним законодавством безпосередньо зазначено про те, що непридатність до військової служби встановлюється виключно висновком ВЛК, який особа отримує шляхом проходження медичного огляду, при цьому, особа не обмежена в праві кількості медичних оглядів та в способі їх отримання.

В даному випадку з врахування особливостей цієї справи, враховуючи те, що

ОСОБА_7 тривалий час перебував на службі у ЗСУ та виконував бойові завдання, беручи до уваги те, що ОСОБА_7 не надав жодних доказів стосовно того, що ним з 28.02.2022 порушувалось питання щодо його непридатності до військової служби за станом здоров`я, колегія судді приходить до висновку, що скарга ОСОБА_7 не містить ознак кримінального правопорушення.

В той же час, судова практика свідчить, що порядок визнання незаконними дій військкоматів та наказів про мобілізацію осіб, які відповідно до ст. 23 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» не підлягали мобілізації, здійснюється в порядку адміністративного судочинства ( зокрема рішення Вінницького окружного адміністративного суду № 120/5466/22, 120/4611/22). За результатами розгляду таких справ може бути прийняте рішення про звільнення особи з військової служби особового складу Збройних Сил України військової частини.
Таким чином в разі з незгоди з рішенням ІНФОРМАЦІЯ_2 про призов ОСОБА_7 на військову службу по мобілізації, останній має право оскаржити таке рішенням в порядку передбаченому КАСУ.

З огляду на викладене апеляційну скаргу ОСОБА_7 необхідно залишити без задоволення, а ухвалу слідчого судді Ленінського районного суду м. Кіровограда від 06.09.2022 необхідно залишити без змін.

Керуючись ст. ст. 404, 406, 407, 409, 419, 422 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Поновити ОСОБА_7 строк на апеляційне оскарження ухвали слідчого судді Ленінського районного суду м. Кіровограда від 06.09.2022.
Апеляційну скаргу ОСОБА_7 , - залишити без задоволення, а ухвалу слідчого судді Ленінського районного суду м. Кіровограда від 06.09.2022, якою ОСОБА_7 відмовлено у задоволенні його скарги на бездіяльність посадових осіб Кропивницької спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону, яка полягає у невнесенні відомостей про вчинення кримінального правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань, - залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду Кіровоградської області є остаточною та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4