Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11-кп/4809/36/22 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 185 (81, 86-1, 140) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

31.03.2022 м.Кропивницький

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Кропивницького апеляційного суду у складі:

головуючого судді: ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участі секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
розглянула у відкритому судовому в режимі відеоконференції засіданні матеріали кримінального провадження№ 0001654 по обвинуваченню ОСОБА_6 за ч. 3 ст. 185 КК України, заапеляційною скаргою заступника керівника Кіровоградської обласної прокуратури ОСОБА_7 , на вирокКіровського районного суду м. Кіровограда від 04.10.2021, яким

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_1 , уродженця м. Кіровограда, українця, громадянина України, з середньою спеціальною освітою, не працюючого, не одруженого, зареєстрованого та проживаючого по АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, в останнє:

-07.06.2018 вироком Кіровського районного суду м. Кіровограда за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 186, ч. 2 ст. 190, ч. 1 ст. 70, ч. 4 ст. 70 КК України до 4 років позбавлення волі, 24.12.2020 звільнений по відбуттю строку покарання,
визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України та призначено йому покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 2 (два) роки.
Згідно зі ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_6 обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Стягнутоз ОСОБА_6 на користь держави процесуальні витрати у кримінальному провадженні на залучення експерта для проведення експертизи у розмірі 686 грн 48 коп.
Вирішено долю речових доказів згідно ст. 100 КПК України.
За участю учасників судового провадження:
прокурора ОСОБА_8 ,
захисника адвоката ОСОБА_9 ,
обвинуваченого - ОСОБА_6
В С Т А Н О В И Л А:

Згідно вироку суду ОСОБА_6 вчинив таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно, поєднана з проникненням в інше приміщення, тобто кримінальне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 185 КК України, за таких обставин.
Так, 19.06.2021 близько 10 години 51 хвилини, ОСОБА_6 перебував у приміщенні магазину «Аврора» по вул. Верхній Пермській, 46 у м. Кропивницькому, де останній помітив складське приміщення для зберігання товару та розуміючи, що у вказаному приміщенні відсутні сторонні особи, у ОСОБА_6 виник умисел, направлений на повторне, таємне викрадення чужого майна. Після цього, ОСОБА_6 реалізовуючи свій злочинний умисел, пересвідчившись, що за ним ніхто не спостерігає і його протиправні дії ніким не будуть помічені, шляхом вільного доступу, проник до складського приміщення магазину «Аврора», звідки вчинив крадіжку мобільного телефону марки «XIOMI REDMI 9», який належить потерплій стороні, а саме ТОВ «Вигідна покупка» вартістю 2967,62 грн.

Крім того, 17.07.2021 близько 12 години 45 хвилин, ОСОБА_6 проходив повз магазин «Копілка» по вул. Генерала Жадова, 30-а у м. Кропивницькому та помітив з краю вищевказаного магазину двері до складського приміщення. У цей час у ОСОБА_6 виник умисел на повторне, таємне викрадення чужого майна і він пересвідчившись, що за ним ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу проник до складського приміщення, розташованого в магазині «Копілка», де помітив на стільці жіночу сумку чорного кольору, яка належить потерпілій ОСОБА_10 , звідки дістав гаманець та викрав з нього грошові кошти у сумі 3000 грн, чим спричинив потерпілій ОСОБА_10 матеріальні збитки на вказану суму.

У своїй апеляційній скарзі заступник керівника Кіровоградської обласної прокуратури ОСОБА_7 , не оспорюючи фактичних обставин провадження та кваліфікації дій обвинуваченого,просить вирок районного суду скасувати в частині призначеного покарання через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання особі обвинуваченого внаслідок м`якості та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 визнати винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки без застосування положень ст. 75 КК України, а в іншій частині вирок суду залишити без зміни.

Свою апеляційну скаргу прокурор мотивує тим, що суд першої інстанції, призначаючи ОСОБА_6 покарання зазначив, що обвинувачений за місцем проживання характеризується позитивно, не працює, осудний, з 2016 року перебуває на обліку в КНП «Кіровоградський обласний наркологічний диспансер» внаслідок вживання опіоїдів, раніше судимий. Обставиною, яка пом`якшує покарання обвинуваченого, є щире каяття. Обставини, що обтяжують покарання обвинуваченого, не встановлені.

Разом з цим, всупереч вимог ч. 1 ст. 75 КК України, п. 9 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання» суд І-ої інстанції, звільняючи ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання з випробуванням, суд взагалі не навів мотивів свого рішення, чим допустив неправильне тлумачення закону України про кримінальну відповідальність, що суперечить його точному змісту, що відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 413 КПК України є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно з п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність є підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції.

Крім того, прокурор вважає, що призначаючи покарання обвинуваченому та звільняючи від його відбування з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, судом І-ої інстанції не в повній мірі враховано особу обвинуваченого.

Згідно ст. 65 КК України, п.1 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Судом І-ої інстанції при призначенні обвинуваченому ОСОБА_6 покарання не надано належної оцінки його особі, який хоча є працездатним, але не займається суспільно корисною діяльністю, раніше притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення умисних злочинів проти власності, за що відбував покарання у виді позбавлення волі, однак після звільнення з місць позбавлення волі на шлях виправлення не став та належних висновків для себе не зробив, що свідчить про підвищену суспільну небезпеку обвинуваченого та неможливість його виправлення та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень без його ізоляції від суспільства.

Також вважає, що судом І-ої інстанції не враховано і те, що кримінальні правопорушення вчинені обвинуваченим через нетривалий проміжок часу після відбуття покарання за попереднім вироком, що свідчить про стійку спрямованість умислу останнього на вчинення корисливих злочинів, сформоване у обвинуваченого відчуття безкарності та зневажливе ставлення до права власності та існуючих у суспільстві норм моралі та закону.

Згідно із ч. 1 ст. 50 КК України, покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні злочину і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Відповідно до ч. 2 цієї статті, метою покарання є попередження вчинення нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Тому, приймаючи до уваги обставини справи, тяжкість вчинених злочинів та дані про особу обвинуваченого, прокурор вважає, що призначення ОСОБА_6 покарання із застосуванням ст. 75 КК України є недоцільним та несправедливим, і не слугуватиме запорукою досягнення мети покарання, передбаченої ст. 50 КК України.

Таким чином, на думку прокурора, у даному кримінальному провадженні відсутні підстави для звільнення обвинуваченого ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, оскільки таке рішення суду не відповідатиме тяжкості кримінальних правопорушень, особі обвинуваченого, а також суперечить передбаченій кримінальним законом меті покарання - реалізації виправлення засудженого, а тому призначене покарання повинно бути реальним, тобто без застосування положень ст. 75 КК України, що відповідно до ст.ст. 409, 414 КПК України є підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції.

Провівши під час апеляційного розгляду судове слідство в межах дослідження матеріалів кримінального провадження, що характеризують особу обвинуваченого ОСОБА_6 , заслухавши доповідача, в дебатах прокурора, який повністю підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити, пояснення обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника-адвоката ОСОБА_9 , які заперечили проти задоволення апеляційної скарги та просили вирок районного суду залишити без зміни, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги прокурора, колегія суддів вважає, що вонапідлягає задоволенню з таких підстав.

Доведеність вини ОСОБА_6 у вчиненні злочинів, за які його засуджено, ґрунтується на доказах, достовірність і достатність яких не ставилася під сумнів сторонами під час судового розгляду, у звязку з чим вони місцевим судом не перевірялися під час судового слідства, відповідно до вимог ч. 3 ст. 349 КПК України, та ніким з учасників судового розгляду в апеляційному порядку не оскаржуються.

Дії обвинуваченого ОСОБА_6 правильно кваліфіковані судом першої інстанції за ч. 3 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно, поєднана з проникненням в інше приміщення.

Вимогами ч. 1 ст. 404 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування судового рішення судом апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є застосування закону, який не підлягає застосуванню. Також, п. 4 ч. 1 ст. 420 КПК України, визначено, що суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.
Так, доводи апеляційної скарги прокурора в частині неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, яка виразилась у безпідставному застосуванні положень ст. 75 КК України при звільненні від призначеного покарання обвинуваченого ОСОБА_6 , колегія суддів вважає обґрунтованими та погоджується з ними, з таких підстав.
Відповідно до змісту положень ст. 50 КК України, покарання за вироком суду, з-поміж інших завдань, має на меті не тільки кару, а повинно досягти мети виправлення та запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так й іншими особами.
Згідно із загальними засадами призначення покарання, визначеними ст. 65 КК України, особі, яка вчинила злочин, зокрема, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів, з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.
За змістом ст. 75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Проте, суд першої інстанції при призначенні обвинуваченому ОСОБА_6 покарання повною мірою не врахував всіх обставин справи, тяжкість вчинених злочинів та особу обвинуваченого.
Мотивуючи свої висновки щодо призначення ОСОБА_6 покарання із застосуванням вимог ст. 75 КК України, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчинених ним злочинів, особу обвинуваченого, який характеризується позитивно (т.1 а.п.130), не працює, не одружений, осудний, з 2016 року перебуває на обліку в КНП «Кіровоградський обласний наркологічний диспансер» внаслідок вживання опіоїдів (т.1 а.п.138), раніше судимий.

Як обставини, що пом`якшують покарання ОСОБА_6 , суд першої інстанції визнав - щире каяття.
Разом з тим, на думку колегії суддів, оскаржуваний вирок не містить переконливого обґрунтування того, що зазначені обставини у своїй сукупності дають достатні підстави для звільнення ОСОБА_6 від призначеного покарання із застосуванням положень ст. 75 КК України.
При цьому колегія суддів звертає увагу на те, що районний суд не дав належної оцінки даним про особу винного, котрий хоча і визнав вину у скоєному злочині, проте раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення аналогічних злочинів проти власності, за що вже неодноразово відбував покарання в місцях позбавлення волі, проте належних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення не став, натомість знову вчинив дві крадіжки.
При цьому, щире каяття ОСОБА_6 носить лише формальний характер, оскільки каяття передбачає, окрім визнання особою факту вчинення злочинних дій, ще й дійсне, відверте, а не уявне визнання своєї провини у вчиненому певному злочині, щирий жаль з приводу цього та осуд своєї поведінки, що насамперед повинно виражатися в визнанні негативних наслідків злочину, бажанні виправити наслідки вчиненого.
Факт щирого каяття особи у вчиненні злочину повинен знайти своє відображення в матеріалах кримінального провадження. Однак, у матеріалах кримінального провадження стосовно ОСОБА_6 відсутні дані на підтвердження того, що засуджений взагалі намагався будь-яким чином змінити свою поведінку, оскільки продовжував і після цього вчиняти аналогічні злочини.
Також, без належної оцінки суду першої інстанції залишилися наявні у справі й такі, що підлягають обов`язковому врахуванню, інші дані про особу ОСОБА_6 , котрий суспільно корисною діяльністю не займається, офіційного працевлаштування та доходів не має. А тому, на думку колегії суддів, звільнення ОСОБА_6 від призначеного покарання з випробуванням не послужить виправленню та перевиховуванню обвинуваченого, оскільки судом першої інстанції неналежно та не в повній мірі враховано особу ОСОБА_6 , котрий 24.12.2020 лише звільнився з місць позбавлення волі після відбуття покарання за вчинення попередніх злочинів, через нетривалий час, менше ніж через шість місяців знову вчинив аналогічні корисливі злочини, немає офіційного працевлаштування та стабільних доходів.
За таких підстав доводи апеляційної скарги прокурора знайшли своє підтвердження під час апеляційного розгляду справи.
При призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_6 , колегія суддів відповідно до статей 50, 65 КК України враховує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та його особу.

Приймаючи до уваги вищевикладене в сукупності, а також обставини даного кримінального провадження, вік, особу та стан здоровя обвинуваченого, тяжкість вчинених ним злочинів, їх наслідки, дані про особу обвинуваченого, колегія суддів дійшла до переконливого висновку, що за спрямованістю поведінки ОСОБА_6 він, як особа, представляє суспільну небезпеку для оточуючих.

За таких підстав, ОСОБА_6 слід призначити покарання, у виді позбавлення волі в межах санкції інкримінованої йому статті кримінального закону, але без застосування положень ст. 75 КК України, яке буде відповідати тяжкості вчиненого, обставинам кримінального провадження і особі обвинуваченого та буде обґрунтованим, необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів як ним самим, так і іншими особами та відповідати меті покарання, визначеній у ст. 50 КК України.

Тому, колегія суддів вважає за необхідне апеляційну скаргу прокурора задовольнити, а даний вирок суду стосовно ОСОБА_6 скасувати в частині призначеного покарання, через неправильне застосування кримінального закону, а саме положень ст. 75 КК України та неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання, та постановити в цій частині новий вирок.

Керуючись ст.ст. 404-405, 407, 409, 413, 418, 420 КПК України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу заступника керівника Кіровоградської обласної прокуратури ОСОБА_7 - задовольнити, а вирокКіровського районного суду м. Кіровограда від 04.10.2021 стосовно ОСОБА_6 , за ч. 3 ст. 185 КК України скасувати, в частині призначеного покарання.
ОСОБА_6 визнати винним за ч. 3 ст. 185 КК України та призначити йому покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки.

В іншій частині даний вирок суду залишити без зміни.

Строк відбуття покарання рахувати з 31 березня 2022 року.

Вирок може бути оскаржено в касаційному порядку, безпосередньо до Верховного Суду, як суду касаційної інстанції, протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим, який утримується під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії даного вироку.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4 .

З оригіналом згідно:

Суддя Кропиницького
апеляційного суду ОСОБА_2