ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

6 жовтня 2022 року

м. Київ

справа № 242/5399/20

провадження № 51- 1203 км22

Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_35

суддів ОСОБА_36, ОСОБА_37

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_38

прокурора ОСОБА_39

та в режимі відеоконференції:

засудженого ОСОБА_1 ,

захисників ОСОБА_12 та ОСОБА_40

розглянув у закритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_47 на вирок Селидівського міського суду Донецької області

від 7 вересня 2021 року та ухвалу Донецького апеляційного суду від 3 лютого 2022 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000776, за обвинуваченням

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця с. Піски Ясинуватського району Донецької області, жителя АДРЕСА_1 ), раніше не судимого,

у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 152, ч. 1 ст. 186 Кримінального кодексу України (далі - КК).

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Селидівського міського суду Донецької області від 7 вересня 2021 року ОСОБА_1 засуджено за ч. 2 ст. 152 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк сім років шість місяців; за ч. 1 ст. 186 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк два роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено ОСОБА_1 покарання у виді семи років шести місяців позбавлення волі.

Ухвалою Донецького апеляційного суду від 3 лютого 2022 року вирок місцевого суду щодо ОСОБА_1 залишено без змін.

Згідно з вироком ОСОБА_1 визнано винуватим у тому, що він за обставин, встановлених судом та наведених у вироку, 1 жовтня 2020 року приблизно в період часу з 10 год 50 хв до 11 год, рухаючись по вул. Чкалова у м. Українську Донецької області на автомобілі марки «ВАЗ 21213 (Нива)» білого кольору, реєстраційний номер НОМЕР_1 , що належить йому на праві приватної власності, та, проїжджаючи повз зупинку громадського транспорту по вул. Чкалова, 1, побачив ОСОБА_2 , котру вирішив підвезти. В цей час у ОСОБА_1 виник умисел вступу з ОСОБА_2 у відносини сексуального характеру. Коли ОСОБА_2 сіла у салон вказаного автомобіля, ОСОБА_1 проїхав приблизно 1 км - 1,5 км автомобільного шляху Українськ-Селидове та різко змінив маршрут, виїхав на ґрунтову дорогу, їдучи у бік лісосмуги. Там він, зупинивши автомобіль, запропонував ОСОБА_2 за добровільною згодою вступити з ним в статеві відносини природнім способом, однак остання на вказану пропозицію відмовила, повідомивши, що вагітна.

Після чого, перебуваючи в автомобілі, ОСОБА_1 вихопив з рук ОСОБА_2 мобільний телефон марки «Samsung», моделі «Galaxi A10s», який сховав під переднє водійське сидіння, заподіявши потерпілій матеріальну шкоду на суму 2 414,33 грн, та поїхав з нею далі.

Продовжуючи свої злочинні дії, під час поїздки у ОСОБА_1 виник злочинний умисел, спрямований на вступ із ОСОБА_2 у статеві відносини оральним способом.

Зупинивши автомобіль та знаходячись в його салоні, ОСОБА_1 , діючи з прямим умислом, застосовуючи до ОСОБА_2 методи психічного впливу, погрожуючи застосуванням до неї фізичного насилля, зґвалтував потерпілу, вчинивши дії сексуального характеру, пов`язані з оральним проникненням в її тіло, без добровільної згоди останньої.

Після цього ОСОБА_2 вдалося вибігти з автомобіля та втекти.

Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі захисник ОСОБА_41 посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати судові рішення щодо ОСОБА_1 і призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Вважає, що судовий розгляд у суді першої інстанції проведений неповно та однобічно, висновки суду, викладені в судовому рішенні, не відповідають фактичним обставинам справи, ґрунтуються на припущеннях і не підтверджені доказами. Вказує на неправильну правову оцінку обставинам події. Посилається на незаконність затримання ОСОБА_1 без складання протоколу. На думку захисника, суд надав перевагу показанням потерпілої ОСОБА_2 , які є нелогічними і непослідовними. Вважає, що свідки ОСОБА_3 та ОСОБА_4 надали показання з чужих слів, а тому відповідно до ч. 1 ст. 97 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК) ці показання не можуть визнаватися допустимими доказами. Також вказує, що судами не надано належної оцінки доводам сторони захисту про визнання недопустимим доказом протоколу пред`явлення особи для впізнання за участю потерпілої ОСОБА_2 , який, на думку захисника, отриманий з порушенням вимог ч. 1 ст. 228 КПК. Крім того вважає, що судом не взято до уваги те, що група слідчих була визначена постановою про призначення групи слідчих для проведення досудового розслідування від 1 жовтня 2020 року заступником начальника СВ Селидівського ВП Покровського ВП ГУ НП у Донецькій області майором поліції ОСОБА_21, яка не була наділена вказаними повноваженнями, а тому, на його думку, всі докази, які були отримані слідчими цієї групи, є неналежними та недопустимими. Зазначає, що слідчий експеримент з потерпілою ОСОБА_2

від 9 жовтня 2020 року було проведено з порушенням вимог ст. 240 КПК. Вважає недопустимими доказами і відеозаписи з камер зовнішнього спостереження, які надані ОСОБА_5 , ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , оскільки вони були отримані з порушенням вимог статей 164, 165 КПК та відсутні постанови про визнання та долучення вказаних дисків з відеофайлами в якості речових доказів. Також вказує, що апеляційним судом залишено поза увагою клопотання сторони захисту, наведене в уточненнях до апеляційної скарги, про проведення судового слідства в частині допиту свідків ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 .

Потерпіла ОСОБА_2 подала заперечення на касаційну скаргу захисника та просила залишити його касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення щодо ОСОБА_1 - без зміни.

Позиції інших учасників судового провадження

Засуджений ОСОБА_1 та захисник ОСОБА_42 підтримали подану захисником ОСОБА_44 касаційну скаргу та просили її задовольнити, а судові рішення скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Прокурор ОСОБА_43 заперечував щодо задоволення касаційної скарги захисника та просив судові рішення щодо ОСОБА_1 залишити без зміни.

Мотиви Суду

Заслухавши доповідь судді, доводи захисника ОСОБА_12, котрий підтримав подану ним касаційну скаргу, засудженого ОСОБА_1 , захисника ОСОБА_45 та прокурора ОСОБА_39 перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що касаційна скарга задоволенню не підлягає на таких підставах.

Відповідно до ч. 1 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

При цьому відповідно до ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є лише: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. При вирішенні питання про наявність зазначених у частині першій цієї статті підстав суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412-414 цього Кодексу.

Зі змісту касаційної скарги захисника ОСОБА_12 вбачається, що він не погоджується із встановленими судом першої інстанції фактичними обставинами кримінального провадження, що згідно зі ст. 438 КПК не є предметом перевірки у касаційному порядку.

При розгляді касаційної скарги суд касаційної інстанції виходить із фактичних обставин, установлених судами першої та апеляційної інстанцій.

Разом з тим, висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_1 у вчиненні злочинів, за які його засуджено, ґрунтується на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, підтверджених доказами, безпосередньо дослідженими та оціненими за критеріями, визначеними ч. 1 ст. 94 КПК.

Під час судового провадження суд, дотримуючись вимог статей 10, 22 КПК, перевірив доводи сторони обвинувачення та захисту, створивши необхідні умови для реалізації сторонами кримінального провадження їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.

У судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_1 за висунутим йому обвинуваченням винним себе не визнавав та стверджував, що 1 жовтня 2020 року

о 10 год 20 хв він водив дитину до школи, потім з цивільною дружиною ОСОБА_13 поїхав на роботу, оскільки займався будівельними роботами, а приблизно о 16 годині він сходив до лікарні, відніс своїм родичам поїсти, речі та, прийшовши додому, після цього весь час був вдома.

Проте показання обвинуваченого ОСОБА_1 про його непричетність до вчинення злочинів суд всебічно й повно дослідив та з наведенням відповідних мотивів обґрунтовано визнав такими, що суперечать встановленим обставинам.

Так, обґрунтовуючи винуватість ОСОБА_1 у вчиненні вказаних злочинів, суд у вироку послався на показання потерпілої ОСОБА_2 , надані в судовому засіданні, та дані проведення слідчого експерименту від 9 жовтня 2020 року за її участю, котра зазначала, що 1 жовтня 2020 року вона збиралася їхати до технікуму в м. Селидове Донецької області, де вона навчається заочно, але запізнилася на автобус та перебувала на зупинці, яка розташована по вул. Чкалова у м. Українську. До неї під'їхав білий автомобіль марки «Нива» і раніше незнайомий чоловік, як потім стало відомо ОСОБА_1 , запропонував підвезти її до м. Селидове. Погодившись, вона сіла в автомобіль та почала діставати гроші, щоб розплатитися за проїзд, але побачила, що обвинувачений раптово різко звернув у лісосмугу. Зупинивши машину, обвинувачений взяв в неї сумку, яку поклав на заднє сидіння, та запропонував їй вступити з ним в сексуальні відносини. Злякавшись, вона повідомила йому, що їй не можна нервувати, оскільки у неї можуть початися пологи, а за рекомендаціями лікаря їй заборонено мати статеві стосунки. На її прохання ОСОБА_1 погодився її не чіпати та поїхав вздовж лісосмуги. Всю дорогу він давав розуміти, що він військовий. Весь час їй телефонував чоловік, але вона боялась йому відповісти, оскільки це могло б спровокувати обвинуваченого. Потім він вихопив телефон у неї з рук та поклав його собі під сидіння. Їй стало зле і вона вийшла з машини, обвинувачений відразу вийшов за нею, обійшовши автомобіль підійшов до неї та сказав, що якщо вона не може здійснити з ним звичайний статевий акт, то потрібно це зробити оральним шляхом. Вона відмовилась, обвинувачений почав на неї кричати та вказував, що є два варіанти, або вона виконує його вимогу, або він її пристрелить. Потім вони сіли в машину і ОСОБА_1 , продовжуючи погрожувати, змусив її здійснювати бажані йому дії. Весь цей час обвинувачений тримав її за голову, перебуваючи в нахиленому положенні, у неї почав боліти живіт і вона попросила зупинитися біля лікарні, але обвинувачений повернув у поле, пригальмував та, схопивши її за шию, прижав між сидіннями, почав придушувати за горло та погрожувати, щоб вона нікому нічого не розповідала. Вона відчинила двері і побігла, але ОСОБА_14 її наздогнав та схопив за волосся і почав тягти до машини, але коли він озирнувся, вона побігла до траси. Після того, як вона добігла до заправки, до неї вийшла жінка, якій вона коротко розповіла про те, що сталося і попросила зателефонувати чоловіку. Коли приїхав чоловік, вона не повідомляла йому про конкретні обставини і як все відбулося, оскільки соромилася, боялася, як він відреагує. Після чого, вони з чоловіком одразу поїхали в поліцію. Даючи первинні показання в поліції, вона не зазначала, що статевий акт було вчинено орально лише через те, що не хотіла казати про це у присутності чоловіка, та боялася осоромитися і його реакції, що він її кине. Під час другого допиту в поліції, вона повідомила слідчому про всі обставини події, що мали місце 1 жовтня 2020 року. Крім того, трохи згодом вона розповіла більш детальніше про обставини події і своїй матері. Крім того, вона пояснювала, що з ознак автомобіля їй запам`яталось те, що лобове скло з її боку тріснуте чи мало подряпину, колеса з її боку мали якісь відмінності, а коли їй показали автомобіль під час впізнання, то вона відразу його впізнала. Після того, як вона втекла, в автомобілі, крім телефону, залишився гребінець, кардиган та сумка з грошима. Телефон їй було повернуто слідчим в грудні 2020 року. В чому був одягнений обвинувачений вона точно не пам`ятає, оскільки перебувала в стресовому стані, але запам`ятала, що він був у кросівках синього кольору, а самого обвинуваченого вона запам`ятала за обличчям, волоссям, невеликими руками.

Водночас, суд зауважив, що показання потерпілої ОСОБА_2 , які під час судового розгляду були послідовними та деталізованими, повністю узгоджуються з іншими оголошеними в судовому засіданні матеріалами кримінального провадження, а підстав для обмови ОСОБА_1 потерпілою не встановлено.

Також суд першої інстанції оцінив та врахував показання свідка ОСОБА_4 , котрий підтвердив пояснення своєї дружини ОСОБА_2 та показав, що його дружина, яка перебувала на дев`ятому місяці вагітності, 1 жовтня 2020 року приблизно о 10 годині пішла на зупинку, щоб поїхати у технікум до м. Селидове. На його дзвінки дружина не відповідала, він подумав, що вона мабуть не чує. Через деякий час йому на мобільний телефон подзвонила невідома жінка та повідомила, що вона є працівником заправки, яка знаходиться на в`їзді в м. Селидове, і його дружина зараз перебуває там. Він одразу приїхав на зазначену заправку та побачив свою дружину, яка знаходилась у шоковому стані. Враховуючи, що ніхто з присутніх не повідомив про це в поліцію, він з дружиною поїхав до відділу поліції, по дорозі до поліції та безпосередньо слідчому дружина розповіла, що чоловік, який намагався її зґвалтувати, був на автомобілі марки «Нива». Під час першого допиту в поліції він був присутнім разом із дружиною, а під час другого допиту дружини він присутнім не був, але дружина розповідала йому, що вона доповнювала свої показання у слідчого. Крім того, ОСОБА_2 їздила до поліції, щоб скласти фоторобот на впізнання особи та автомобіля.

Разом з тим, у вироку судом наведено й показання свідка ОСОБА_3 про те, що про обставини події її дочка, ОСОБА_2 , повідомила їй на наступний день, але вона не розповідала одразу про все, що сталося 1 жовтня 2020 року, вона весь час плакала та перебувала в стресовому стані. Вже після спливу деякого часу донька повідомила більш детально, що трапилось 1 жовтня 2020 року та як це відбулося.

Крім того, судом досліджено та наведено у вироку показання свідка ОСОБА_15 , котра пояснила, що на момент подій працювала оператором на АЗС «Роут», що розташована за Селидівською центральною міською лікарнею, та підтвердила, що близько 11 години чи 12 години на АЗС «Роут» вбігла вагітна дівчина, котра була заплакана, на шиї у неї було чітко видно сліди від душіння та яка повідомила, що її намагалися зґвалтувати, але вона вирвалася, її речі - кардиган, сумка та телефон залишилися в машині. Потерпіла також сказала, що це був військовий. Після чого вона зателефонувала чоловікові цієї дівчини та повідомила про те, що його дружина знаходиться на заправці. Через 15-20 хвилин приїхали батько і чоловік потерпілої та забрали її. На заправці ніхто поліцію не викликав. Потерпіла також під час розмови зазначала, що чоловік намагався її зґвалтувати нетрадиційним шляхом.

У вироку судом зазначено також і показання свідка ОСОБА_16 , котра пояснила, що є знайомою співмешканки ОСОБА_1 . ОСОБА_13 , оскільки їхні діти ходять в один клас у школі в м. Селидове та підтвердила факт звернення до неї у жовтні 2020 року ОСОБА_13 з проханням сказати, що на момент правопорушення вона разом зі своїм чоловіком ОСОБА_1 перебували у неї вдома та виконували ремонтні роботи. На її думку, вказане прохання було висловлено з метою створити алібі для обвинуваченого, вона погодилась це зробити, але згодом зрозуміла, що це їй не потрібно та відмовилась.

Суд врахував і показання свідка ОСОБА_17 , котрий, є чоловіком ОСОБА_16 , та який також підтвердив факт звернення у жовтні 2020 року ОСОБА_13 з проханням сказати, що вони з обвинуваченим у цей день робили в них ремонт, але вони ремонті роботи у них не проводили, в тому числі і в цей день.

Також суд послався у вироку і на показання свідка ОСОБА_18 , котра пояснила, що є вчителькою загальноосвітньої школи № 1 м. Селидове та їй знайома ОСОБА_13 , оскільки донька останньої на теперішній час є її ученицею. Обвинуваченого вона бачила лише один раз, коли він приводив дитину до школи, але з ним вона не розмовляла. Одного разу вона бачила обвинуваченого навесні 2020 року, коли він сидів у машині «Нива» світлого кольору, яка була «покоцана», а вона спілкувалась з ОСОБА_19 1 жовтня 2020 року, це був четвер, у неї було чотири уроки, до початку одинадцятої години йдуть заняття в першому класі, а потім буквально через п`ять-десять хвилин починається друга зміна. Цього ж дня в період часу

з 10 год 25 хв до 10 год 35 хв вона бачила ОСОБА_20 з дочкою, а обвинуваченого з ними вона не бачила.

Крім того, судом взято до уваги показання свідка ОСОБА_21 , котра пояснила, що є заступником начальника слідчого відділу у Відділі поліції № 3 Покровського РУП ГУНП в Донецькій області, 4 жовтня 2020 року брала участь у слідчій дії та складала протокол огляду місця проживання ОСОБА_1 за адресою: АДРЕСА_1 , дозвіл на огляд вищевказаного домоволодіння був наданий ОСОБА_22 . Під час слідчої дії були присутні ОСОБА_1 , його дружина ОСОБА_13 , поняті та оперативні працівники ВП № 3, а саме ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , ОСОБА_26 , можливо хтось ще, але вона вже не пам`ятає, які здійснювали оперативний супровід. Після того, як вони приїхали на огляд, ОСОБА_1 зазначив, що мобільний телефон знаходиться в літній кухні на ліжку між матрацами, на прохання видати мобільний телефон він почав його шукати, але не міг його знайти. Після чого співмешканка зателефонувала матері ОСОБА_1 , яка повідомила, що заховала телефон в сараї, потім обвинувачений показав сарай та достав мобільний телефон, чи показав місце його знаходження, вона точно не може сказати, одяг його був у пральній машині, а кросівки були в коридорі. Вилучені речі упаковувались в паперові пакети на місці події, а телефон був упакований в сейф-пакет, всі пакети були підписані всіма учасниками. Група слідчих була призначена за її постановою та в межах наданих нею повноважень, а огляд місця події здійснювався саме нею, на підставі доручення начальника слідчого відділу. Поняті були запрошені оперативними працівниками.

Судом у вироку наведено також показання свідка ОСОБА_5 , котра пояснила, що є приватним підприємцем і у неї є магазин «Катерина», який розташований

у м. Українську по вул. Первомайській. На початку жовтня 2020 року до неї звернулись працівники поліції щодо надання їм відеозапису з камери відеоспостереження, яка розташована на її магазині. Вона переписала відео на диск, відвезла в м. Селидове та віддала слідчому, відео надавалося самостійно та добровільно. При цьому зазначала, що на відео наданому слідчому були розбіжності в часі внаслідок вимикання світла у місті, яка становила близько однієї години, але дата була точною.

Крім того, судом взято до уваги показання свідка ОСОБА_7 , котрий пояснив, що є фізичною особою - підприємцем, здійснює свою діяльність в АДРЕСА_2 в магазині «Мікс» та підтвердив факт звернення до нього працівників поліції щодо надання конкретного відрізку відеозапису з відеокамер зовнішнього спостереження, що розташовані на магазині. При цьому зазначив, що він надавав відео добровільно, але на відео були розбіжності у часі, які пов`язані з вимиканням світла у місті.

Також у вироку суд послався на показання свідка ОСОБА_6 , котрий пояснив, що є фізичною особою - підприємцем та здійснює свою діяльність в АДРЕСА_3 , на початку жовтня 2020 року до нього звернулись працівники поліції з приводу зняття відеозаписів з камер відеоспостереження, які знаходяться на будівлі. Відеозапис він добровільно передав жінці слідчому у м. Селидове, але на відео була розбіжність у часі, пов`язані з вимиканням світла у місті, яка становила приблизно одну годину, але дата була правильною.

Судом досліджено та враховано показання свідка ОСОБА_27 , котрий пояснив, що знайшов у розбитому приміщенні, що знаходилось у полі за Селидівською центральною міською лікарнею жіночої сумки, біля якої були розкидані зошити на ім`я ОСОБА_28 , вологі серветки, візитки, які були вилучені працівниками поліції, яких він викликав.

Суд у вироку послався й на показання свідків ОСОБА_29 та ОСОБА_30 , котрі пояснили, що у жовтні 2020 року були понятими під час слідчої (розшукової) дії, де у ході обшуку будівлі знайшли телефон.

Також судом було досліджено показання свідків ОСОБА_31 та ОСОБА_13 , до яких суд віднісся критично, навівши відповідні мотиви.

Судом покладено в основу вироку й дані, що містились у довідці КНП «Селидівська центральна міська лікарня» від 1 жовтня 2020 року, де зазначено, що при зверненні 1 жовтня 2020 року ОСОБА_2 до приймального відділення у неї було встановлено діагноз: забій із вдавленням м`яких тканин шиї.

Крім того, судом досліджено та наведено у вироку дані протоколу огляду

місця події від 1 жовтня 2020 року з фототаблицею до нього, в ході якого було оглянуто ділянку місцевості, розташованої у лісосмузі м. Українська Донецької області, на відстані 500 м від проїжджої частини дороги «Українськ-Селидове», де ОСОБА_2 в присутності двох понятих на місцевості показала, де саме невідома особа 1 жовтня 2020 року, перебуваючи в салоні легкового автомобіля марки «ВАЗ» бежевого кольору, вчинила відносно неї насильницькі дії сексуального характеру, що виразилися у психологічному насильстві та примушуванні до вступу з невідомою особою в статевий оральний зв`язок. В автомобілі між ними сталася боротьба і після чого їй вдалося втекти від невідомої особи та побігти в напрямок дороги «Українськ-Селидове», де неподалік знаходиться АЗС «Роут».

У вироку суд послався й на дані протоколів огляду предметів від 3 жовтня 2020 року з відеозаписами до них, де в приміщенні поліцейської станції Селидівського ВП проведено огляд дискових накопичувачів, що надані ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , на яких зафіксовано рух автомобіля «Нива» білого кольору з різними дисками на колесах у напрямку м. Селидове.

Судом досліджено та наведено у вироку і дані протоколу пред`явлення речей для впізнання від 4 жовтня 2020 року з фототаблицею та відеозаписом, відповідно до якого потерпіла ОСОБА_2 в присутності двох понятих, серед чотирьох автомобілів впізнала автомобіль № 3, а саме ВАЗ 21213 білого кольору з розбитим лобовим склом, в якому відносно неї було вчинено злочин сексуального характеру. Вказаний автомобіль вона впізнала по розбитому лобовому склу навпроти пасажирського переднього сидіння, різним дискам на колесах, порваному стану дверей у салоні.

Крім того, судом досліджено та наведено у вироку дані, що містились у протоколі пред`явлення особи для впізнання з фототаблицею та відеозаписом до нього

від 4 жовтня 2020 року, відповідно до якого потерпіла ОСОБА_2 в присутності двох понятих впізнала ОСОБА_1 , до якого вона сіла 1 жовтня 2020 року в автомобіль та який вчинив відносно неї насильницькі дії сексуального характеру.

Судом першої інстанції покладено в основу вироку й дані, що містились у протоколі огляду від 4 жовтня 2020 року, відповідно до якого була оглянута ділянка місцевості, яка розташована біля розбитої будівлі у лісополосі біля колишнього шурфу

у м. Селидове, й у ході якого свідок ОСОБА_27 показав, де він виявив жіночу сумку з речами.

Крім того, місцевим судом досліджено та наведено у вироку дані, що містились у висновку судово-медичної експертизи № 186 від 8 жовтня 2020 року, відповідно до якої на тілі потерпілої ОСОБА_2 виявлені легкі тілесні ушкодження.

Суд дослідив й послався у вироку на висновок судово-психіатричної експертизи № 693 від 24 листопада 2020 року, відповідно до якого в період часу, який відповідає періоду здійснення інкримінованого діяння, ОСОБА_14 будь-яким хронічним психічним захворюванням, тимчасовим розладом душевної діяльності, недоумством, іншим хворобливим станом не страждав, був психічно здоровою людиною, міг усвідомлювати свої дії і керувати ними.

Також суд навів у вироку висновок судово-психіатричної експертизи № 703

від 1 грудня 2020 року, відповідно до якого ОСОБА_2 до періоду часу, що відповідає скоєнню правопорушення щодо неї, будь-яким хронічним психічним захворюванням, тимчасовим розладом душевної діяльності, недоумством, іншим хворобливим станом не страждала, була і є психічно здоровою людиною.

Таким чином, судом з посиланням на сукупність досліджених у судовому засіданні доказів та з наведенням відповідних мотивів обґрунтовано спростовано версію обвинуваченого ОСОБА_1 про його непричетність до вчинення інкримінованих йому злочинів.

Відповідно ж до ст. 17 КПК особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.

Обвинувальний вирок може бути ухвалений судом лише в тому випадку, коли вина обвинуваченої особи доведена поза розумним сумнівом.

Для дотримання стандарту доведення поза розумним сумнівом недостатньо, щоб версія обвинувачення була лише більш вірогідною за версію захисту. Законодавець вимагає, щоб будь-який обґрунтований сумнів у тій версії події, яку надало обвинувачення, був спростований фактами, встановленими на підставі допустимих доказів.

Тобто, дотримуючись засади змагальності та виконуючи свій професійний обов`язок, передбачений ст. 92 КПК, обвинувачення має довести перед судом за допомогою належних, допустимих та достовірних доказів, що існує єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити факти, встановлені в суді, а саме - винуватість особи у вчиненні кримінального правопорушення, щодо якого їй пред`явлено обвинувачення.

Стандарт доведення поза розумним сумнівом означає, що сукупність обставин справи, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розуміння пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був учинений і обвинувачений є винним у вчиненні цього злочину.

Цей стандарт у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_1 , на думку колегії суддів касаційного суду, було дотримано.

Дослідивши всебічно і об`єктивно усі обставини кримінального провадження, судом не було виявлено таких обставин, яким би версія обвинувачення не надала розумного пояснення або які би свідчили про можливість іншої версії інкримінованих подій.

Таким чином, у вироку в повній відповідності з вимогами ч. 3 ст. 374 КПК наведено докази, на яких ґрунтується висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_1 у вчиненні інкримінованих йому злочинів, які суд дослідив та оцінив із дотриманням положень ст. 94 КПК. В основу обвинувального вироку покладено виключно ті докази, що не викликають сумнівів у їхній достовірності. Зі змісту вказаного вироку вбачається, що суд у його мотивувальній частині виклав формулювання обвинувачення, визнаного доведеним, із достатньою конкретизацією встановив і зазначив місце, час, спосіб вчинення злочину, його наслідки.

Отже, дослідивши та оцінивши наведені у вироку докази з точки зору належності, допустимості та достовірності, а їх сукупність - з точки зору достатності та взаємозв`язку, суд першої інстанції правильно встановив обставини кримінального провадження та дійшов обґрунтованого висновку про доведеність винуватості ОСОБА_1 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 152, ч. 1 ст. 186 КК.

Вирок суду першої інстанції відповідає вимогам статей 370, 374 КПК та є законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Разом з тим, спростовуючи доводи сторони захисту про те, що в показаннях потерпілої ОСОБА_2 містяться розбіжності стосовно конкретизації дій ОСОБА_1 відносно неї, які вона давала на стадії досудового розслідування та в суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції обґрунтовано зазначив про те, що судом першої інстанції їм була надана відповідна оцінка. Так, в судовому засіданні потерпіла пояснювала, що первинні показання нею надавалися слідчому в присутності чоловіка та вона, побоюючись його негативної реакції, що він з нею може розлучитися, перебуваючи у стресовому стані, не зазначила всіх обставин події, що мали місце 1 жовтня 2020 року, про що також зазначено у вироку.

Також необґрунтованими слід визнати й доводи касаційної скарги захисника ОСОБА_12 про недопустимість як доказу даних протоколу слідчого експерименту від 9 жовтня 2020 року за участю потерпілої ОСОБА_2 .

Вказані доводи були належно перевірені судами першої та апеляційної інстанцій і не знайшли свого підтвердження.

Зокрема, судом першої інстанції надана відповідна оцінка протоколу слідчого експерименту від 9 жовтня 2020 року за участю потерпілої ОСОБА_2 із зазначенням того, що вказана слідча (розшукова) дія була проведена слідчим СВ Селидівського ВП Покровського відділу поліції ГУ НП в Донецькій області ОСОБА_51 за участю потерпілої ОСОБА_2 , у присутності понятих ОСОБА_32 , ОСОБА_33 . До протоколу проведення слідчого експерименту додано два диски із відеозаписами його проведення, а на дисковому накопичувані зафіксована майже вся слідча (розшукова) дія за участю потерпілої ОСОБА_2 , з виїздом на місцевість, де відбулася подія злочину, та відтворенням хронології подій до місця, з якого потерпіла ОСОБА_2 вирвалася від обвинуваченого та вибігла з ґрунтової дороги на трасу, що веде в бік м. Селидове. Пояснення, які надавала потерпіла у ході проведення слідчого експерименту, не є фактичним допитом та відповідають меті його проведення, а саме з метою перевірки і уточнення відомостей, які мають значення для встановлення обставин кримінального правопорушення. Після проведення слідчого експерименту його учасники, переглянувши матеріали відеозйомки, підтвердили його достовірність, поставивши у протоколі свої підписи.

Неспроможними є й доводи захисника про ненадання органом досудового розслідування оригіналу примірника технічного носія інформації, яка зафіксована на відеокамеру при проведенні слідчого експерименту від 9 жовтня 2020 року за участю потерпілої ОСОБА_2 .

Так, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку, з яким погодився й суд апеляційної інстанції, що у кримінальному провадженні відсутні об`єктивні дані про те, що відеозаписи, які долучені до протоколу і містять електронні документи, створені не під час здійснення такої слідчої (розшукової) дії, а в інший час, за інших обставин чи неуповноваженою особою.

На думку колегії суддів касаційної інстанції, вказана слідча (розшукова) дія є такою, що проведена з дотриманням вимог, передбачених ст. 240 КПК.

Крім того, необґрунтованими є й доводи захисника про незазначення потерпілою ОСОБА_2 перед початком пред`явлення речей для впізнання конкретних ознак, які б безумовно визначали та ідентифікували предмет впізнання, а також ненадання оригіналу примірника технічного носія, на який було зафіксовано цю слідчу (розшукову) дію.

Як убачається з протоколу пред`явлення речей для впізнання від 4 жовтня 2020 року, слідчим СВ Селидівського ВП Покровського ВП ОСОБА_51 у приміщенні заднього подвір`я Селидівського ВП у присутності потерпілої ОСОБА_2 та двох понятих, яким були роз`ясненні їх права та обов`язки, попереджено про кримінальну відповідальність та повідомлено про застосування технічних засобів, а саме цифрової камери «Canon NX-100», пред`явлено для впізнання транспортні засоби: ВАЗ 21214 білого кольору, ВАЗ 21212 білого кольору, ВАЗ 21213 білого кольору з розбитим лобовим склом, ВАЗ 21217 бежевого кольору, серед яких потерпіла впізнала транспортний засіб за номером 3 за ознаками: по розбитому склу напроти пасажирського переднього сидіння, різним дискам на правих колесах та пошкодженому стану передніх дверей у салоні машини. Протокол пред`явлення речей для впізнання був підписаний всіма учасниками, зауважень до зазначеного протоколу від учасників слідчої (розшукової) дії не надходило.

Що ж стосується доводів захисника про ненадання оригінальну примірника технічного носія з відеокамери, то апеляційний суд погодився з висновком суду першої інстанції, що у розумінні ст. 99 КПК, відеозапис є оригіналом електронного документу.

Неспроможними є й доводи захисника щодо недопустимості як доказу протоколу пред`явлення особи для впізнання від 4 жовтня 2020 року за участю потерпілої ОСОБА_2 .

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, вказані доводи були належно перевірені судами першої та апеляційної інстанцій і спростовані із зазначенням відповідних мотивів. При цьому на підтвердження допустимості протоколу пред`явлення особи для впізнання від 4 жовтня 2020 року судами зазначено, що вказану слідчу (розшукову) дію проведено з дотриманням вимог ст. 228 КПК за участю потерпілої ОСОБА_2 , оскільки під час впізнання потерпілій були пред`явлені чотири особи однієї статі, які по суті не мають різких відмінностей у віці, зовнішності та одязі, а відсутність повного відеозапису вищевказаної слідчої (розшукової) дії не є безумовною підставою для визнання вищевказаного протоколу недопустимим доказом, оскільки застосування технічних засобів фіксації при проведенні таких слідчих дій не є обов`язковим та оцінюється судом у сукупності з іншими даними наведеними у протоколі.

Щодо доводів захисника про визнання недопустимими доказами показань свідків ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , оскільки вони відповідно ч. 1 ст. 97 КПК надані з чужих слів, то вони спростовуються матеріалами кримінального провадження.

Як убачається з матеріалів справи, в суді першої інстанції було допитано свідка ОСОБА_3 , яка є матір`ю ОСОБА_2 , безпосередньо спілкувалася зі своєю донькою, яка відверто розповіла їй всі обставини вчинених щодо неї обвинуваченим злочинів, а свідок ОСОБА_4 , котрий є чоловіком потерпілої ОСОБА_2 , також надав пояснення, що він безпосередньо почув від своєї дружини після скоєння стосовно неї злочинів, у зв`язку з чим апеляційний суд обґрунтовано визнав показання вказаних свідків такими, які в силу положень ст. 97 КПК не є показаннями з чужих слів, оскільки вони сприймали безпосередні висловлювання потерпілої, яка вказувала про факт вчинення відносно неї обвинуваченим ОСОБА_1 зґвалтування та грабежу.

На думку колегії суддів касаційної інстанції, неспроможними є й доводи захисника про недопустимість як доказу відеозаписів з камер зовнішнього відеоспостереження, наданих свідками ОСОБА_5 , ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , а також протоколів огляду цих відеозаписів від 3 жовтня 2020 року, у зв`язку із зазначенням їх формування 6 жовтня 2020 року та їх вилучення без ухвали суду.

Так, дослідивши відеозаписи з камер зовнішнього спостереження, які добровільно надані свідками ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , на яких зафіксовано автомобіль марки «Нива», з характерними ознаками, схожими на автомобіль, що належить обвинуваченому ОСОБА_1 , який 1 жовтня 2020 року в період часу

з 10 год 40 хв проїхав по м. Українську в напрямку місця зупинки автобусів, які прямують до м. Селидове, суд першої інстанції, визнаючи дані відеозаписів відповідно до вимог ч. 2 ст. 100 КПК допустимими доказами, дійшов обґрунтованого висновку про те, що попередній огляд вищевказаних відеозаписів здійснювався оперуповноваженим Селидівського ВП Покровського ВП ГУНП в Донецькій області ОСОБА_9 , який входив до слідчо-оперативної групи згідно з постановою в.о. начальника СВ Селидівського ВП ГУНП в Донецькій області ОСОБА_46 № 484 від 2 жовтня 2020 року, вже після внесення відомостей до ЄРДР та в рамках кримінального провадження № 0000776 від 1 жовтня 2020 року. Ці відеозаписи свідки ОСОБА_5 , ОСОБА_6 та ОСОБА_7 надали слідчому самостійно та добровільно, що зафіксовано у протоколах за участю вказаних свідків та ними підтверджено у судовому засіданні.

Крім того, апеляційний суд обґрунтовано погодився із висновком суду першої інстанції про те, що матеріали кримінального провадження не містять будь-яких об`єктивних даних про те, що надані свідками оптичні диски містять електронні документи, створені в інший час чи спосіб або за інших обставин. При цьому на них відсутні ознаки пошкодження чи монтажу. З клопотанням про витребування та дослідження в судовому засіданні первинних носіїв відеозаписів, за допомогою яких вони були виготовлені, або про проведення судово-технічної експертизи цих відеозаписів, сторона захисту не зверталася, а тому у суду зміст відеозаписів не викликав обґрунтованих сумнівів у їх достовірності.

Необґрунтованими колегія суддів касаційного суду вважає й доводи захисника про незаконне затримання обвинуваченого ОСОБА_1 .

Вказані доводи були належно перевірені судами першої й апеляційної інстанцій і не знайшли свого підтвердження.

Так, на спростування вказаних доводів суд першої інстанції послався на висновки судово-медичних експертиз № 190 від 8 жовтня 2020 року та № 187 від 8 жовтня 2020 року, в яких зазначено, що будь-яких тілесних ушкоджень, в тому числі і в області статевих органів, або об`єктивних слідів від них, які могли утворитися в термін 1 жовтня 2020 року та 4 жовтня 2020 року встановлено не було. А ТУ ДБР

у м. Краматорську на виконання ухвали слідчого судді Селидівського міського суду Донецької області від 7 жовтня 2020 року перевірялась інформація щодо застосування до ОСОБА_1 працівниками поліції недозволених методів ведення слідства, яка не знайшла свого підтвердження, про що 24 грудня 2020 року було винесено постанову про закриття кримінального провадження у зв`язку із відсутністю в діях працівників Селидівського ВП Покровського ВП ГУНП в Донецькій області ознак кримінального правопорушення.

Окрім того, колегія суддів звертає увагу, що в матеріалах справи відсутні дані про затримання ОСОБА_1 до обрання щодо нього запобіжного заходу, а запобіжний захід у виді тримання під вартою йому було обрано на підставі ухвали слідчого судді Селидівського міського суду Донецької області від 7 жовтня 2020 року.

Також, на думку колегії суддів касаційної інстанції, безпідставними є й доводи захисника про те, що заступник начальника СВ Селидівського ВП Покровського ВП ГУНП в Донецькій області ОСОБА_21 діяла з порушенням вимог КПК без належних повноважень у зв`язку з відсутністю наказів про її призначення.

Як убачається з матеріалів справи, суд першої інстанції, перевіряючи правомірність дій заступника начальника СВ Селидівського ВП Покровського ВП ГУ НП в Донецькій області ОСОБА_21, посилаючись на п. 8 ч. 1 ст. 3 та ст. 39 КПК, дійшов обґрунтованого висновку про те, що в аспекті зазначених статей повноваження у заступника начальника слідчого відділення Селидівського ВП ГУНП в Донецькій області ОСОБА_21 на визначення групи слідчих у зазначеному кримінальному провадженні та винесення відповідної постанови від 1 жовтня 2020 року, були наявні. Крім того, вона брала участь під час огляду 4 жовтня 2020 року за місцем проживання обвинуваченого, оскільки згідно з постановою начальника СВ Селидівського ВП ГУНП в Донецькій області ОСОБА_46 від 4 жовтня 2020 року була включена в слідчу групу.

Зазначений довід також був предметом перевірки й у суді апеляційної інстанції та не знайшов свого підтвердження. Причому, як обґрунтовано про це зазначив суд апеляційної інстанції, норми кримінального процесуального закону не передбачають обов`язкове долучення до матеріалів кримінального провадження наказів щодо призначення на посади посадових осіб органів досудового слідства, а тому вважати, що заступник начальника СВ Селидівського ВП Покровського ВП ГУ НП в Донецькій області ОСОБА_21 діяла без належних повноважень, підстав немає.

На думку колегії суддів касаційної інстанції, неспроможними і такими, що не відповідають матеріалам кримінального провадження, є й доводи касаційної скарги про те, що судом апеляційної інстанції не проведено судове слідство за клопотанням сторони захисту.

Відповідно до вимог ч. 3 ст. 404 КПК України за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, в уточненнях до апеляційної скарги захисник ОСОБА_44 дійсно просив безпосередньо допитати свідків ОСОБА_34 , ОСОБА_4 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 . Проте жодного обґрунтування свого прохання, виходячи саме з положень ч. 3

ст. 404 КПК, захисником не було наведено. Крім того, згідно з аудіозаписом судового засідання від 3 лютого 2022 року, який міститься на технічному носії фіксації кримінального провадження в суді апеляційної інстанції, захисник ОСОБА_44 повідомив про відсутність у нього клопотань.

Крім того, із матеріалів провадження також вбачається, що свідки ОСОБА_34 , ОСОБА_4 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 були безпосередньо допитані судом першої інстанції у судовому засіданні та їм захисник ОСОБА_44 мав можливість задавати питання.

З урахуванням наведеного, а також на підставі зазначених в ухвалі апеляційного суду мотивів прийнятого рішення за доводами апеляційної скарги захисника ОСОБА_47, колегія суддів не вбачає порушення приписів ч. 3 ст. 404 КПК, яке би перешкодило чи могло перешкодити апеляційному суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

У своїй ухвалі суд апеляційної інстанції у відповідності до вимог ст. 419 КПК перевірив всі доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_12, надавши на них вичерпні відповіді, а також зазначив мотиви, з яких виходив при постановленні ухвали, і положення закону, якими керувався. З наведеними в ухвалі апеляційного суду підставами, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою, погоджується й колегія суддів касаційного суду.

Отже, ухвала суду апеляційної інстанції відповідає вимогам статей 370, 419 КПК.

Призначене ОСОБА_1 покарання відповідає вимогам статей 50, 65 КК, за своїм видом та розміром є необхідним для його виправлення і попередження нових кримінальних правопорушень.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону чи неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які були би підставами для зміни або скасування судових рішень, не встановлено.

А тому касаційну скаргу захисника ОСОБА_12 необхідно залишити без задоволення.

Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК України, Верховний Суд

у х в а л и в:

Вирок Селидівського міського суду Донецької області від 7 вересня 2021 року та ухвалу Донецького апеляційного суду від 3 лютого 2022 року щодо ОСОБА_1 залишити без зміни, а касаційну скаргу захисника ОСОБА_47 - без задоволення.

Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.

С у д д і:

ОСОБА_48 ОСОБА_49 ОСОБА_50