Рівненський апеляційний суд
_______________________________________________________
У Х В А Л А
Іменем України

21 червня 2022 року м. Рівне

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Рівненського апеляційного суду у складі :
ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
з участю:
прокурора ОСОБА_4 ,
потерпілої ОСОБА_5 ,
представника потерпілої адвоката ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника-адвоката ОСОБА_8 ,
секретаря судового засідання ОСОБА_9 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції кримінальне провадження №0000347 за апеляційною скаргою захисника-адвоката ОСОБА_8 на вирок Рівненського районного суду Рівненської області від 17 січня 2022 року стосовно
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Дерно Ківерцівського району Волинської області, громадянина України, раніше не судимого, зареєстрованого та фактичного проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.286 КК України,
в с т а н о в и л а :

Вироком Рівненського районного суду Рівненської області від 17 січня 2022 року ОСОБА_7 визнано винним та засуджено за ч.2 ст.286 Кримінального кодексу України (далі - КК) на три роки позбавлення волі з позбавленням права керувати транспортними засобами на строк три роки.
До набрання вироком законної сили обрано ОСОБА_7 запобіжний захід у виді тримання під вартою, строк відбування покарання ухвалено рахувати з 17 січня 2022 року.
Судом частково задоволено цивільний позов ОСОБА_5 та ухвалено стягнути з ОСОБА_7 на її користь 500 000 грн. на відшкодування моральної шкоди.
Вироком вирішено питання стосовно речових доказів у кримінальному провадженні та скасовано арешт, накладений на майно.

Цим вироком, ОСОБА_7 визнаний виним в тому, що він 03 грудня 2020 року близько 13 годині 30 хвилин, у світлу пору доби, керуючи вантажним автомобілем Mercedes-Benz 814, реєстраційний номер НОМЕР_1 , рухаючись по правій смузі руху проїзної частини автодороги Устилуг-Луцьк-Рівне зі сторони м. Луцьк в напрямку м. Рівне, на 135 км + 320 м вищевказаної автодороги, поблизу Клеванської ЗОШ №1 (вул. Б.Хмельницького, 1, смт Клевань, Рівненського району, Рівненської області), проявив неуважність до дорожньої обстановки, наближаючись до нерегульованого пішохідного переходу, позначеного дорожніми знаками 5.35.1 та 5.35.2 та дорожньою розміткою 1.14.1, з моменту виникнення небезпеки для руху, у вигляді транспортного засобу, що зупинився перед нерегульованим пішохідним переходом у зустрічному напрямку, негайно не вжив заходів для зменшення швидкості руху керованого ним автомобіля, аж до його повної зупинки, в результаті чого допустив наїзд на малолітнього пішохода ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , який по вказаному нерегульованому пішохідному переході зліва направо по ходу руху транспортного засобу перетинав проїзну частину, хоча мав технічну можливість уникнути наїзду.
У результаті дорожньо-транспортної пригоди малолітній пішохід ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , від отриманих травм помер на місці пригоди.
Порушення ОСОБА_7 вимог пункту 18.1. та пункту 18.4. Правил дорожнього руху (далі - ПДР), що вимагають від водія наближаючись до нерегульованого пішохідного переходу, на якому перебувають пішоходи, повинен зменшити швидкість, а в разі потреби зупинитися, щоб дати дорогу пішоходам, для яких може бути створена перешкода чи небезпека та якщо перед нерегульованим пішохідним переходом зменшує швидкість чи зупинився транспортний засіб, водії інших транспортних засобів, що рухаються по сусідніх смугах, повинні зменшити швидкість, а в разі потреби зупинитися і можуть продовжити (відновити) рух лише переконавшись, що на пішохідному переході немає пішоходів, для яких може бути створена перешкода чи небезпека, перебувають у прямому безпосередньому причинному зв`язку з виникненням дорожньо-транспортної пригоди і суспільно-небезпечними наслідками, що настали.

В апеляційній скарзі захисник-адвокат ОСОБА_8 просить вказаний вирок скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
На обґрунтування цих вимог зазначив, що під час події в ОСОБА_7 існувала небезпека для руху у вигляді невстановленого досудовим слідством транспортного засобу, що зупинився перед нерегульованим пішохідним переходом у зустрічному напрямку. Водночас, згідно п.1.10 ПДР визначено поняття небезпеки для руху, а тому, на його переконання, сама по собі зупинка транспортного засобу, що рухається у зустрічному напрямку перед нерегульованим пішохідним переходом, за відсутності доказів про наявність рухомого об`єкта, який наближається до смуги руху транспортного засобу чи перетинає її, не може розцінюватись як небезпека для руху.
Також захисник вважає, що місцевий суд спотворено виклав показання свідків сторони обвинувачення, зокрема свідка ОСОБА_11 , які поклав в основу обвинувального вироку. Зазначив, що показання свідка ОСОБА_12 не підтверджуються іншими доказами у справі. Адвокат вважає, що матеріалами кримінального провадження не доведено, що невстановлений досудовим слідством автомобіль зупинився перед нерегульованим пішохідним переходом у зустрічному від ОСОБА_7 напрямку з метою, щоб пропустити пішохода. Також не встановлено коли саме пішохід ступив на пішохідний перехід та на якій відстані у цей час перебував автомобіль обвинуваченого.
Вказав на те, що суд не надав належної правової оцінки вимогам п.18.6 ПДР, зокрема тій обставині, що автобус свідка ОСОБА_11 утворив затор перед пішохідним переходом у зв`язку з чим зупинились інші автомобілі. На думку адвоката, зустрічний до транспортного засобу обвинуваченого автомобіль зупинився саме через цей затор, а не для того, щоб пропустити пішохода.
Також на думку захисника, висновок експерта №СЕ-19/118-21/3239-ІТ від 22.04.2021 є недопустимим та суперечливим, оскільки експерт, виконуючі технічні розрахунки, керувався заданими слідчим даними, які є недостовірними. Водночас встановлена при проведенні слідчого експерименту видимість транспортного засобу у 83,4 м не означає, що невстановлений досудовим слідством автомобіль при зупинці перебував саме на такій відстані від автомобіля ОСОБА_7 .
Апелянт зазначив, що прокурором суду надавались протоколи допиту свідків, які безпосередньо судом не допитувались, суперечності у показаннях свідків усунуті судом не були. Місцевим судом залишено поза увагою, що строк досудового розслідування фактично закінчився 03 травня 2021 року, до якого сторони ознайомились з матеріалами кримінального провадження, обвинуваченому було вручено обвинувальний акт і сторона обвинувачення зобов`язана була скерувати у строк до 03.05.2021 цей обвинувальний акт до суду. Однак, в порушення ст.219 Кримінального процесуального кодексу (далі - КПК), не продовжуючи процесуальних строків, обвинувальний акт будо скеровано до суду 06 травня 2021.
Вважає, що суд не надав оцінки, що відомості до ЄРДР про даний злочин були внесені слідчим ОСОБА_13 у той самий час, коли він знаходився у смт.Клевань, де проводив огляд місця події, що свідчить про складання процесуального документу поза місцем проведення слідчої дії.
Зазначив, що у діях малолітнього пішохода ОСОБА_10 наявні порушення вимог п.4.14 ПДР, оскільки він визирнувши із-за автобуса та побачивши вантажний автомобіль під керуванням ОСОБА_7 на дорозі, раптово вибіг на проїзну частину дороги на пішохідний перехід.
Також вважає, що місцевий суд порушив вимоги ст.72 КК, не зарахувавши обвинуваченому у строк відбування покарання період його попереднього ув`язнення. Крім того, при призначенні покарання, суд не взяв до уваги те, що обвинувачений є особою похилого віку, пенсіонером, страждає рядом тяжких захворювань, від слідства та суду не ухилявся, виконував покладені на нього процесуальні обов`язки. Доводить, що визначений судом розмір моральної шкоди 500 000 грн., який обвинувачений повинен сплатити потерпілій, є для нього непосильним.
Під час апеляційного розгляду захисник подав клопотання про повторне дослідження доказів показань свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , шляхом прослуховування звукозапису їх показань у суді першої інстанції.

У запереченнях на апеляційну скаргу захисника, представник потерпілої адвокат ОСОБА_6 просить відмовити в апеляційних вимогах сторони захисту, вирок залишити без змін, зарахувавши ОСОБА_7 у строк відбування покарання період попереднього ув`язнення.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи захисника-адвоката ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_7 на підтримання апеляційної скарги, думку потерпілої ОСОБА_5 та її представника-адвоката ОСОБА_6 щодо законності оскаржуваного вироку, прокурора про безпідставність апеляційних вимог та залишення вироку без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить таких висновків.

Згідно вимог ч.1 ст.404 КПК суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Частиною 3 ст.404 КПК передбачено, що за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Так, захисник заявив клопотання про повторне дослідження показань свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , шляхом прослуховування звукозаписів їх показань під час судового розгляду. Щодо повторного дослідження інших доказів сторона захисту клопотання не заявляла.
Водночас, ст.23 КПК встановлює, що суд досліджує докази безпосередньо, показання учасників кримінального провадження суд отримує усно.
Таким чином, у разі необхідності повторного дослідження доказів показань свідків, апеляційний суд повинен їх безпосередньо повторно допитати, а прослуховування звукозапису їх показань, наданих ними місцевому суду, порушить принцип безпосередності дослідження доказів. Прослуховування звукозаписів судових засідань апеляційним судом застосовується лише при підготовці до апеляційного розгляду.
Окрім того, апелянтом не вказано як його вимоги про повторне дослідження доказів, встановлених місцевим судом, кореспондуються з приписами ч.3 ст.404 КПК не зазначено, які саме порушення були допущені судом першої інстанції при дослідженні доказів або які докази не були ним досліджені. Незгода сторони захисту із висновками суду, зробленими на підставі досліджених доказів, не є підставою для повторного дослідження тих самих доказів.

У рішенні Європейського суду з прав людини у справі «Хайров проти України» (Khayrov v. Ukraine no. 19157/06, § 89, 15 November 2012) суд зауважив, що право обвинуваченого допитувати свідків обвинувачення або вимагати, щоб їх допитали, а також вимагати виклику й допиту свідків захисту на тих самих умовах, що й свідків обвинувачення, яке гарантоване пунктом (d) параграфу 3 статті 6 Конвенції, не є абсолютним і може бути обмеженим в інтересах належного відправлення правосуддя.

Хоча це положення втілює принцип, що перед тим, як обвинувачений буде визнаний винним, всі докази проти нього мають зазвичай бути представлені в його присутності на публічному слуханні для надання можливості їх спростувати «Буткевич проти Росії» (Butkevich v. Russia, no. 5865/07, § 90, 13 February 2018), однак воно не вимагає повторного дослідження доказів і фактичних обставин, що були досліджені в змагальному процесі в суді першої інстанції.

Питання про повторне дослідження доказів і фактичних обставин апеляційним судом може постати, лише якщо суд першої інстанції не забезпечив можливість обвинуваченого дослідити докази під час змагальної процедури в суді першої інстанції. Частина третя статті 404 КПК, власне, і забезпечує таку можливість, зобов`язуючи суд апеляційної інстанції провести повторне дослідження фактичних обставин справи, якщо суд першої інстанції дослідив ці обставини неповно або з порушенням.

При цьому, слід зауважити, що згідно правової позиції Верховного Суду, викладеної, зокрема, у постанові від 10 червня 2020 року у справі №712/2341/15-к, повторне дослідження доказів є правом, а не обов`язком апеляційного суду. Відмова у задоволенні клопотання щодо повторного дослідження доказів свідчить не про порушення кримінального процесуального закону та неповноту дослідження доказів, а про відсутність аргументованих доводів щодо необхідності цих дій.

Таким чином, суд апеляційної інстанції, враховуючи положення ч.3 ст.404 КПК, приймає до уваги докази, безпосередньо досліджені судом першої інстанції під час судового розгляду.

Так, колегія суддів вважає правильним висновок місцевого суду щодо наявності в діях ОСОБА_7 порушень вимог пунктів 18.1 та 18.4 ПДР, що перебувають у прямому безпосередньому причинному зв`язку з виникненням дорожньо-транспортної пригоди, в результаті якої настала смерть малолітнього потерпілого ОСОБА_10 .

Зокрема, місцевим судом було досліджено протоколу огляду документа (відеозапису) від 08.12.2020, на якому зафіксовано момент даної дорожньо-транспортної пригоди. Зокрема, транспортний засіб, з якого проводився відеозапис, розпочинає рух по автодорозі Устилуг-Луцьк-Рівне у напрямку м. Луцьк. Вказаний транспортний засіб рухається правою смугою руху. Так зафіксовано появу вантажного автомобіля Мercedes-Benz 814, реєстраційний номер НОМЕР_1 , який рухається по вказаній автодорозі у напрямку м. Рівне. Також зафіксовано появу пішохода, який з`являється на відео та перетинає проїзну частину справа наліво по ходу руху вказаного вантажного автомобіля Mercedes-Benz 814. На 13:28:52 відеозапису зафіксовано контактування вантажного автомобіля Mercedes-Benz 814, реєстраційний номер НОМЕР_1 , із пішоходом.

При цьому, на дослідження комплексної судової фототехнічної та інженерно-транспортної експертизи з дослідження обставин та механізму ДТП, за результатами якої був складений висновок експерта №КСЕ-19/18-21/436 від 04.02.2021, який досліджувався місцевим судом, був наданий оптичний диск із вищевказаним відеозаписом обставин ДТП. Так на зображенні 10, стоп-кадр відеозапису на лічильнику часу 03-12-2020 13:28:51, що відповідає моменту появи силуету пішохода, зафіксовано, що у попутному напрямку з автомобілем, з якого здійснювався відеозапис та у зустрічному напрямку до автомобіля обвинуваченого. перед місцем, де з`явився силует пішохода, тобто перед нерегульованим пішохідним переходом, зупинився вантажний автомобіль.

Окрім того, свідок ОСОБА_11 при допиті місцевим судом, вказував на те, що керуючи автобусом марки Mercedes-Benz 817, він бачив як позаду його автобуса вибігла дитина та вдарилась у вантажний автомобіль. При цьому зауважив, що перед пішохідним переходом зупинилось декілька автомобілів, пропускаючи пішохода.

При допиті у місцевому суді свідок ОСОБА_12 пояснювала, що вона рухалась автодорогою Устилуг-Луцьк-Рівне зі сторони с.Застав`я Рівненського району та зупинилась на перехресті на нерегульованому пішохідному переході, перед яким зупинився вантажний автомобіль та ще ряд автомобілів, які пропускали пішохода.

Показання зазначених свідків стосовно тієї обставини, що перед нерегульованим пішохідним переходом на зустрічній смузі руху стосовно автомобіля обвинуваченого, зупинились транспортні засоби аби пропустити пішохода потерпілого ОСОБА_10 , підтверджується як вищевказаним відеозаписом, так і протоколами слідчих експериментів, проведених за їх участі.

Крім того, представник потерпілої адвокат ОСОБА_6 однозначно ствердив, що показання цих свідків, викладені у вироку, відповідають їх показанням, наданим під час судового розгляду.

Зважаючи на вказане, колегія суддів вважає показання свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_12 належними та допустимим доказами та враховує, що вони були безпосередніми очевидцями цього злочину.

Також колегія суддів не знаходить підстав для визнання недопустимим доказом висновку експерта №СЕ-19/118-21/3239-ІТ від 22.04.2021 у зв`язку з тим, що вихідні дані для проведення даної експертизи були надані за результатами проведених слідчих експериментів. Так, одне з вихідних даних, а саме видимість зустрічного транспортного засобу з робочого місця водія автомобіля Mercedes-Benz 814 не обмежена та становить 83,4 м, було встановлено під час проведення слідчих експериментів, у тому числі з обвинуваченим за участі його захисників. Жодних зауважень чи заперечень стосовно проведених слідчих дій ні ОСОБА_7 , ні його захисники не заявляли.

Окрім того, місцевим судом був допитаний судовий експерт ОСОБА_14 , який проводив і вказану експертизу, для роз`яснення своїх висновків.

Також слід зауважити, що захисником не було заявлено клопотання про повторне дослідження цього доказу, а також він не покликався на жодну з підстав, передбачених ст.87 КПК щодо недопустимості доказу.

Колегія суддів вважає, що доводи захисника щодо відсутності в діях обвинуваченого порушень п. 18.4 ПДР є необґрунтованими, оскільки вказаний пункт не містить застереження щодо відсутності необхідності його застосування учасникам дорожнього руху, які рухаються по зустрічних смугах.

Доводи захисника про направлення обвинувального акту до суду поза межами строку досудового розслідування під час апеляційного розгляду також не знайшли свого підтвердження.

Зокрема, як зазначив прокурор під час апеляційного розгляду, даний обвинувальний акт було скеровано до суду 30.04.2021, що стверджується відповідним вихідним штампом за №24-1090вих-21, зареєстрованим у діловодстві Рівненської обласної прокуратури. При цьому, представник потерпілої вказав, що дана обставина перевірялась і місцевим судом, однак жодних порушень виявлено не було.

Таким чином обвинувачений, наближаючись до нерегульованого пішохідного переходу, усвідомлюючи ймовірність існування небезпеки для руху, знаючи про свій обов`язок пересвідчитись у її відсутності перед продовженням руху, спостерігаючи, що перед цим пішохідним переходом зупинився інший автомобіль, допустив злочинну недбалість не зменшивши швидкість та не зупинившись, щоб переконатись про відсутність на пішохідному переході пішоходів.

Також колегія суддів вважає, що місцевий суд дотримався вимог статей 50, 65 КК, згідно з якими особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Виходячи з принципів співмірності та індивідуалізації це покарання за своїм видом та розміром повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі покарання мають значення й повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують і обтяжують.

Зокрема, призначені обвинуваченому вид та міра покарання повністю відповідають як тяжкості вчинених ним злочинів, так і даним про особу винного, місцевим судом було враховано усю сукупність встановлених при судовому розгляді обставин, в тому числі відсутність обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання. Зважаючи на вказане, колегія суддів не вбачає підстав для пом`якшення призначеного ОСОБА_7 покарання.

Не вбачає колегія суддів підстав і для зменшення розміру, визначеного судом на відшкодування моральної шкоди, завданої потерпілій ОСОБА_5 внаслідок непоправної втрати - смерті сина.

Так за визначенням п.2 ч.2 ст.23 Цивільного кодексу України моральна шкода може полягати у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку з протиправною поведінкою щодо неї самої, членів її сім`ї чи близьких родичів.

Як роз`яснив Верховний Суд України у п.3 Постанови Пленуму N 4 від 31.03.95 «Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди» під моральною шкодою слід розуміти втрати немайнового характеру внаслідок моральних чи фізичних страждань, або інших негативних явищ, заподіяних фізичній чи юридичній особі незаконними діями або бездіяльністю інших осіб.

Відповідно до чинного законодавства моральна шкода може полягати, зокрема: у приниженні честі, гідності, престижу або ділової репутації, моральних переживаннях у зв`язку з ушкодженням здоров`я, у порушенні права власності (в тому числі інтелектуальної), прав, наданих споживачам, інших цивільних прав, у зв`язку з незаконним перебуванням під слідством і судом, у порушенні нормальних життєвих зв`язків через неможливість продовження активного громадського життя, порушенні стосунків з оточуючими людьми, при настанні інших негативних наслідків.

Разом з цим, як визначено ч.5 ст.72 КК, попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченим у частині першій цієї статті.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 перебував під вартою з 03 грудня 2020 року по 26 січня 2021 року, а тому цей строк попереднього ув`язнення слід зарахувати йому у строк відбування покарання.

З огляду на викладене, колегія суддів приходить висновку, що вирок місцевого суду є законним та обґрунтованим, ухваленим з дотриманням вимог як кримінального процесуального закону, так і закону про кримінальну відповідальність, а тому підстав для його скасування та задоволення апеляційних вимог прокурора не вбачається.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,

у х в а л и л а :

Вирок Рівненського районного суду Рівненської області від 17 січня 2022 року стосовно ОСОБА_7 залишити без змін, а апеляційну скаргу захисника-адвоката ОСОБА_8 без задоволення.

На підставі ч.5 ст.72 КК України зарахувати ОСОБА_7 період попереднього ув`язнення з 03 грудня 2020 року до 26 січня 2021 року у строк відбування покарання.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим ОСОБА_7 у той самий строк з дня вручення йому копії цієї ухвали.

С у д д і:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3