ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
07 вересня 2022 року
м. Київ
справа № 608/936/16-к
провадження № 51-1029км22
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора ОСОБА_6 на ухвалу Тернопільського апеляційного суду від 17 грудня 2021 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000030 від 12 квітня 2016 року, за обвинуваченням
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Гадинківці Чортківського району Тернопільської області, який згідно з матеріалами кримінального провадження проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 368 Кримінального кодексу України (далі КК України).
Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Чортківського районного суду Тернопільської області від 25 квітня 2018 року ОСОБА_7 визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 368 КК України, і виправдано на підставі п. 3 ч. 1 ст. 373 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК України) через недоведеність того, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.
Тернопільський апеляційний суд ухвалою від 05 вересня 2018 року скасував вирок Чортківського районного суду Тернопільської області від 25 квітня 2018 року стосовно ОСОБА_7 і призначив новий розгляд у суді першої інстанції.
Згідно з вироком Чортківського районного суду Тернопільської області від 26 квітня 2021 року ОСОБА_7 визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 368 КК України, і виправдано на підставі п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України через недоведеність вчинення кримінального правопорушення обвинуваченим.
Як установлено з цього вироку, органами досудового розслідування старший інспектор Чортківського відділу поліції Головного управління національної поліції України (далі ВП ГУНП) в Тернопільській області ОСОБА_7 обвинувачувався в тому, що він, будучи службовою особою, з метою особистого збагачення одержав неправомірну вигоду для себе за вчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, дій із використанням службового становища за таких обставин.
Уночі 10 квітня 2016 року в смт Хоростків Тернопільської області співробітники дорожньо-патрульної служби ГУНП в Тернопільській області зупинили автомобіль під керуванням ОСОБА_8 та, виявивши у водія ознаки алкогольного сп`яніння, склали на нього протокол про вчинення правопорушення, передбаченого ст. 130 Кодексу України про адміністративні правопорушення, і вилучили посвідчення водія.
Того ж дня ОСОБА_8 , з метою повернути водійське посвідчення, через знайомого на ім`я ОСОБА_9 домовився про зустріч із старшим інспектором Чортківського ВП ГУНП в Тернопільській області ОСОБА_7 , під час якої в службовому кабінеті останнього в приміщенні Територіального сервісного центру Міністерства внутрішніх справ № 6145 (вул. Копичинецька, 128, м. Чортків) повідомив вищезазначені обставини та бажання повернути посвідчення, а ОСОБА_7 відповів, що обдумає можливість вирішення питання.
Надалі ОСОБА_7 , з метою одержання неправомірної вигоди, через спільного знайомого ОСОБА_10 повідомив ОСОБА_8 про можливість повернення вилученого посвідчення водія за 2000 грн неправомірної вигоди, яку 13 квітня 2016 року близько 15:00 останній передав ОСОБА_7 в його службовому кабінеті після повернення документа.
Тернопільський апеляційний суд ухвалою від 17 грудня 2021 року виправдувальний вирок Чортківського районного суду Тернопільської області від 26 квітня 2021 року стосовно ОСОБА_7 залишив без змін, а апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_6 без задоволення.
Вимоги та узагальнені доводи особи, яка подала касаційну скаргу
У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Зазначає, що Тернопільський апеляційний суд не звернув уваги на доводи прокурора про те, що суд першої інстанції дослідив процесуальні документи, які стали підставами для проведення негласних слідчих (розшукових) дій (далі НСРД) у кримінальному провадженні і надалі були направлені до управління Служби безпеки України в Тернопільській області, тому вважає, що НСРД проведено відповідно до вимог кримінального процесуального закону. Зауважує, що під час досудового розслідування та після його завершення сторона захисту не наполягала на відкритті процесуальних документів, які стали підставою для проведення НСРД. Вказує, що після того, як сторона захисту заявила відповідне клопотання в ході судового розгляду, прокурор відкрив вищезазначені документи, яких до того часу не було в розпорядженні сторони обвинувачення. За таких обставин вважає твердження суду про порушення цією стороною вимог ст. 290 КПК України безпідставним та необґрунтованим. У ході апеляційного розгляду не було порушено питання щодо необхідності дослідження цих документів, а також відсутні дані про те, що сторона захисту й інші учасники ставили під сумнів їх допустимість, отже висновки суду щодо недопустимості результатів НСРД є передчасними. Як зазначає касатор, з постанови прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину видно, що її виконання доручено співробітникам відділу боротьби з корупцією та організованою злочинністю Служби безпеки України в Тернопільській області. Однак апеляційний суд неправильно констатував відсутність у матеріалах кримінального провадження доручення слідчого, наданого в порядку ч. 6 ст. 246 КПК України оперативним підрозділам на проведення НСРД аудіо-, відеоконтролю особи. Вказує, що згадане доручення наявне в матеріалах кримінального провадження, воно складено з дотриманням вимог статей 36, 110 КПК України і було досліджено судом. Також прокурор стверджує, що КПК України не містить імперативних приписів стосовно того, що в офіційному документі має фігурувати назва «доручення». Прийняття рішення саме в такій письмовій формі, на думку прокурора, не свідчить, що НСРД здійснено неуповноваженою особою. Посилається на те, що апеляційний суд, приймаючи рішення, не врахував, що підставою для внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань (далі ЄРДР) за ч. 3 ст. 368 КК України став факт вимагання неправомірної вигоди. Стверджує, що показання свідка ОСОБА_8 були послідовними та повністю узгоджуються з іншими матеріалами кримінального провадження, проте апеляційний суд не перевірив доводи його апеляційної скарги й у цій частині. На переконання касатора, ухвала апеляційного суду не відповідає приписам статей 370, 419 КПК України.
Позиції учасників судового провадження
Прокурор ОСОБА_5 підтримала подану касаційну скаргу та просила її задовольнити.
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, обговоривши доводи, наведені в касаційній скарзі, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла таких висновків.
Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому наділений повноваженнями лише щодо перевірки правильності застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Відповідно до приписів ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення і особі засудженого.
Отже, касаційний суд не перевіряє судових рішень у частині неповноти судового розгляду, а також невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження. Під час перегляду судових рішень у касаційному порядку Суд виходить із фактичних обставин справи, встановлених судами першої та апеляційної інстанцій.
За припи ч. 1 ст. 373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: 1) вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; 2) кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; 3) в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення. Виправдувальний вирок також ухвалюється при встановленні судом підстав для закриття кримінального провадження, передбачених пунктами 1 та 2 ч. 1 ст. 284 цього Кодексу.
Статтею 370 КПК України передбачено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Загальні правила до змісту вироку суду визначено у ст. 374 КПК України.

Зокрема, п. 2 ч. 3 цієї статті встановлено, що у разі визнання особи винуватою в мотивувальній частині вироку зазначається: формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, мотивів, способу вчинення й наслідків кримінального правопорушення, а також форми вини; докази на підтвердження встановлених судом обставин та мотиви неврахування окремих доказів.
Як регламентовано в ч. 2 ст. 419 КПК України, у разі залишення апеляційної скарги без задоволення в ухвалі апеляційного суду мають бути зазначені підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою. На виконання цієї вимоги в ухвалі слід проаналізувати, зіставивши з наявними у справі та додатково поданими матеріалами, всі наведені в апеляційній скарзі доводи й обґрунтувати кожен із них.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, органом досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачувався у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 368 КК України.
Розглянувши кримінальне провадження, суд першої інстанції визнав ОСОБА_7 невинуватим і виправдав на підставі п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України через недоведеність вчинення кримінального правопорушення обвинуваченим.
При цьому суд першої інстанції визнав недопустимими ряд доказів у кримінальному провадженні.
Апеляційний суд на обґрунтування безпідставності доводів апеляційної скарги прокурора дав оцінку тому, що суд першої інстанції, ухвалюючи виправдувальний вирок, дійшов правомірного висновку про те, що сторона обвинувачення не довела поза розумним сумнівом допустимими й достатніми доказами винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 368 КК України.
Крім того, апеляційний суд погодився з висновками суду першої інстанції про те, що надані стороною обвинувачення докази є недопустимими, оскільки отримані з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.
Зокрема, за наслідками розгляду цього кримінального провадження суд першої інстанції визнав недопустимими докази, отримані за результатами НСРД, з таких підстав: відомості до ЄРДР про вчинення кримінального правопорушення були внесені з правовою кваліфікацією за ч. 3 ст. 368 КК України, а в потім кваліфікація була змінена на ч. 1 вказаної статті, що свідчить про свідоме зазначення неправильної кваліфікації у кримінальному провадженні з метою підвищення ступеня тяжкості злочину до рівня, на якому допустиме проведення НСРД (ч. 2 ст. 246 КПК України); стороною обвинувачення не було дотримано ст. 290 КПК України щодо необхідності відкриття стороні захисту процесуальних документів, які стали підставами для проведення НСРД.
Втім колегія суддів зазначає, що ці висновки суду першої інстанції, з якими погодився і апеляційний суд, є необґрунтованими з огляду на таке.
Чинним кримінальним процесуальним законом установлені певні запобіжники від безконтрольного застосування НСРД з урахуванням як рівня суб`єктів, що видають дозвіл на їх проведення, так і тяжкості злочину, для розслідування якого, на думку слідчого, прокурора, їх проведення є необхідним.
Згідно з пунктами 4 та 5 ч. 5 ст. 214 КПК України до ЄРДР вносяться відомості щодо попередньої правової кваліфікації кримінального правопорушення із зазначенням статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність; короткий виклад обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, наведених потерпілим, заявником чи виявлених з іншого джерела.
До органу досудового розслідування ОСОБА_8 звернувся із заявою, у якій вказав про вимагання в нього працівниками поліції неправомірної вигоди за непритягнення до відповідальності за ст. 130 Кодексу України про адміністративні правопорушення та повернення посвідчення водія (т. 1, а.к.п. 235).
Як убачається з матеріалів кримінального провадження (т. 1, а.к.п. 237), на підставі заяви ОСОБА_8 12 квітня 2017 року до ЄРДР були внесені відомості щодо вимагання службовими особами ГУНП в Тернопільській області неправомірної вигоди за непритягнення його до адміністративної відповідальності та вчинення інших дій, які належать до компетенції зазначених осіб, із визначенням правової кваліфікації за ч. 3 ст. 368 КК України.
Слідчий суддя Апеляційного суду Тернопільської області на підставі клопотання слідчого 12 квітня 2016 року постановив ухвалу, якою надав дозвіл на проведення НСРД аудіо-, відеоконтролю особи, а саме ОСОБА_7 (т. 2, а.к.п. 80, 81).
Крім цього, 12 квітня 2016 року прокурор у кримінальному провадженні виніс постанову про проведення контролю за вчиненням злочину в порядку ст. 271 КПК України у формі контрольованої передачі грошових коштів.
Таким чином, відомості до ЄРДР було внесено за заявою про вимагання неправомірної вигоди за правовою кваліфікацією, передбаченою ч. 3 ст. 368 КК України, а тому НСРД проведено в межах кримінального провадження щодо тяжкого злочину.
З урахуванням наведеного, суд апеляційної інстанції, погоджуючись із висновком місцевого суду щодо недопустимості доказів, отриманих унаслідок НСРД у цьому кримінальному провадженні, не врахував, що на момент їх проведення існували достатні підстави для внесення відомостей до ЄРДР та проведення досудового розслідування щодо ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 368 КК України, тобто у вчиненні тяжкого злочину, а тому відсутні порушення вимог ч. 2 ст. 246 КПК України, незважаючи на те, що у процесі досудового розслідування кваліфікацію діяння було змінено на злочин середньої тяжкості.
Водночас, підтримуючи рішення місцевого суду в частині визнання недопустимими фактичних даних, що містяться у протоколах за результатами проведення НСРД, колегія суддів апеляційного суду зазначила, що всупереч вимогам ст. 290 КПК України під час закінчення досудового розслідування ухвали суду про надання дозволу на проведення НСРД, клопотання про надання дозволу на проведення НСРД, постанови прокурора про здійснення контролю не були відкриті стороні захисту. Прокурор не надав фактичних даних стосовно того, що сторона обвинувачення вживала необхідних та своєчасних заходів, спрямованих на розсекречення процесуальних документів, які стали процесуальною підставою для проведення НСРД і яких не було в її розпорядженні, а тому в цьому випадку має місце порушення ст. 290 КПК України.
Така позиція узгоджується з висновками, викладеними в постановах Великої Палати Верховного Суду від 16 січня 2019 року у справі № 751/7557/15-к (провадження № 13-37кс18) та 16 жовтня 2019 року у справі № 640/6847/15-к (провадження № 13-43кс19).
Отже, на переконання Суду, висновки судів щодо недотримання стороною обвинувачення вимог ст. 290 КПК України є обґрунтованими.
Передчасними є і висновки судів про відсутність у матеріалах кримінального провадження доручення слідчого оперативним підрозділам на проведення НСРД аудіо-, відеоконтролю особи, оскільки, як правильно зазначає прокурор, відповідний документ, який складено з дотриманням приписів статей 36, 110 КПК України, наявний у справі (т. 2, а.к.п. 142).
Слушними є і доводи в касаційній скарзі прокурора про неврахування місцевим судом показань свідка ОСОБА_8 .
На необхідності оцінки показань цього свідка наголошувала і колегія суддів Тернопільського апеляційного суду в ухвалі від 05 вересня 2018 року, скасовуючи перший виправдувальний вирок Чортківського районного суду Тернопільської області від 25 квітня 2018 року стосовно ОСОБА_7 з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції (т. 2, а.к.п. 224231).
Однак, як видно з вищезгаданої ухвали, підставою для скасування вироку від 25 квітня 2018 року стало допущене судом першої інстанції виключно істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Верховний Суд неодноразово у своїх рішеннях наголошував на тому, що суди першої та апеляційної інстанцій під час нового розгляду справи мають дотримуватися положень статей 409, 416 та 421 КПК України.
Зокрема, у постанові об`єднаної палати Касаційного кримінального суду від 23 вересня 2019 року (справа № 728/2724/16-к, провадження № 51-7543кмо18) зроблено висновок щодо застосування норм права, згідно з яким у разі встановлення апеляційним судом істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які є підставами для скасування вироку чи ухвали суду і призначення нового розгляду в суді першої інстанції, відповідно до ст. 370, ч. 2 ст. 416, ст. 419 КПК України він не може залишити поза увагою доводи, викладені в апеляційній скарзі прокурора чи потерпілого, щодо необхідності застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання, інакше це призведе до неможливості застосування такого закону під час нового розгляду в суді першої інстанції.

Також об`єднана палата Касаційного кримінального суду в постанові від 14 вересня 2020 року (справа № 740/3597/17, провадження № 51-6070кмо19) зазначила, що, перевіривши обґрунтованість відповідних доводів прокурора чи потерпілого в апеляційних скаргах, апеляційний суд, крім випадку, якщо знайде їх неспроможними, під час скасування оскарженого судового рішення з підстав істотних порушень кримінального процесуального закону і призначення нового розгляду в суді першої інстанції повинен також указати на неправильність чи передчасність висновків суду в судовому рішенні, яке скасовується, про застосування або незастосування того чи іншого закону про кримінальну відповідальність чи призначення того чи іншого покарання як на додаткову підставу для скасування судового рішення.
З назви та змісту ст. 421 КПК України вбачається, що погіршення становища обвинуваченого можливе виключно за умови, якщо з цих підстав подали апеляційну скаргу прокурор, потерпілий чи його представник, а відповідно до ст. 416 зазначеного Кодексу таке погіршення може мати місце тільки, якщо вирок було скасовано з цих підстав (або також із цих підстав).
Частиною 3 ст. 409 КПК України встановлено заборону скасування виправдувального вироку лише з мотивів істотного порушення прав обвинуваченого, а ст. 420 цього Кодексу передбачено, що суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції та ухвалює свій вирок у разі скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції.
Підсумовуючи наведене, об`єднана палата наголосила на тому, що засудження особи під час нового розгляду після скасування виправдувального вироку є крайнім за тяжкістю випадком погіршення становища особи у кримінальному провадженні. Системний аналіз указаних вище норм кримінального процесуального законодавства дозволяє зробити висновок, що вони мають в однаковій мірі застосовуватися як під час нового розгляду після скасування вироку за необхідності застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання, так і під час нового розгляду після скасування виправдувального вироку.
Як було зазначено вище, у кримінальному провадженні стосовно ОСОБА_7 апеляційний суд скасував вирок місцевого суду від 25 квітня 2018 року і призначив новий розгляд у суді першої інстанції виключно з підстави, передбаченої ч. 1 ст. 412 КПК України (істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення). При цьому він взагалі не розглядав доводів прокурора щодо необхідності притягнення до ОСОБА_7 до кримінальної відповідальності, обмежившись формальною вказівкою, що ці обставини мають бути перевірені в ході нового розгляду судом першої інстанції. Разом із тим апеляційний суд у своїй ухвалі не зазначив однією з підстав скасування вироку суду неправильне чи передчасне застосування судом першої інстанції ч. 1 ст. 368 КК України.
Таким чином, під час нового розгляду кримінального провадження як суд першої інстанції, так і апеляційний суд, виходячи з вимог ч. 2 ст. 416 КПК, були позбавлені можливості ухвалити стосовно ОСОБА_7 обвинувальний вирок.
Враховуючи наведене, ухвалу апеляційного суду слід залишити без зміни, а тому касаційна скарга прокурора задоволенню не підлягає.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК України, Суд
ухвалив:
Ухвалу Тернопільського апеляційного суду від 17 грудня 2021 року стосовно ОСОБА_7 залишити без зміни, а касаційну скаргу прокурора ОСОБА_6 без задоволення.
Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.
Судді:
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3