ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/343/22 Справа № 214/2941/17 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

31 березня 2022 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю
секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинувачених ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції),
ОСОБА_8 (в режимі відеоконференції),
захисників ОСОБА_9 (в режимі відеоконференції),
ОСОБА_10 (в режимі відеоконференції),
представника потерпілих ОСОБА_11 (в режимі відеоконференції),
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги захисника ОСОБА_9 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , потерпілих ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , та прокурора на вирок Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 21 вересня 2021 року стосовно ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , обвинувачених у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 289 КК України,-
ВСТАНОВИЛА:

Вироком Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 21 вересня 2021 року ОСОБА_7 визнано винуватим у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 289 КК України, і призначено йому покарання:
- за ч. 3 ст. 185 КК України у виді 3 років позбавлення волі;
- за ч. 3 ст. 289 КК України у виді 9 років позбавлення волі з конфіскацією Ѕ частини належного йому на праві власності майна в дохід держави.
На підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_7 покарання у виді 9 років позбавлення волі з конфіскацією Ѕ частини належного йому на праві власності майна в дохід держави.
Вирішено на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарання, призначеного за даним вироком, із покаранням, призначеним вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 12.11.2018 року, остаточно призначити ОСОБА_7 до відбуття покарання за сукупністю злочинів у виді 10 років позбавлення волі з конфіскацією Ѕ частини належного йому на праві власності майна в дохід держави.
Початок строку відбування покарання ОСОБА_7 вирішено обчислювати з 24 лютого 2017 року.
На підставі ч.5 ст.72 КК України, в редакції Закону України №838-VIII від 26.11.2015 року, вирішено зарахувати строк попереднього ув`язнення ОСОБА_7 у строк відбування його покарання з моменту затримання 24 лютого 2017 року до дати набрання вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
ОСОБА_8 визнано винуватим у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 289 КК України, і призначено йому покарання:
- за ч. 3 ст. 185 КК України у вигляді 3 років позбавлення волі;
- за ч. 3 ст. 289 КК України у вигляді 7 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією Ѕ частини належного йому на праві власності майна в дохід держави.
На підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, вирішено остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у вигляді 7 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією Ѕ частини належного йому на праві власності майна в дохід держави.
Початок строку відбування покарання ОСОБА_8 вирішено обчислювати з 04 червня 2018 року.
На підставі ч.5 ст.72 КК України, в редакції Закону України №838-VIII від 26.11.2015 року, вирішено зарахувати строк попереднього ув`язнення ОСОБА_8 у строк відбування його покарання, з моменту затримання 26 до 27 квітня 2018 року та з моменту обрання запобіжного заходу судом апеляційної інстанції з 04 червня 2018 року до дати набрання вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Цивільний позов ОСОБА_13 вирішено задовольнити частково, та стягнути з обвинуваченого ОСОБА_8 на користь потерпілої ОСОБА_13 - 226 303 грн 13 коп в рахунок відшкодування матеріальної шкоди та 10 000 грн в рахунок відшкодування моральної шкоди. Стягнути з обвинуваченого ОСОБА_7 на користь потерпілої ОСОБА_13 - 276 303 грн 13 коп в рахунок відшкодування матеріальної шкоди та 10 000 грн в рахунок відшкодування моральної шкоди.
Цивільний позов ОСОБА_12 вирішено задовольнити частково, та стягнути з обвинуваченого ОСОБА_8 на користь потерпілого ОСОБА_12 42 561 грн 45 коп в рахунок відшкодування матеріальної шкоди та 10 000 грн в рахунок відшкодування моральної шкоди. Стягнути з обвинуваченого ОСОБА_7 на користь потерпілого ОСОБА_12 - 92 561 грн 45 коп у рахунок відшкодування матеріальної шкоди та 10 000 грн в рахунок відшкодування моральної шкоди.
Вирішено питання стягнення судових витрат та долю речових доказів.
ОСОБА_8 та ОСОБА_7 визнано винуватими у тому, що вони, діючи за попередньою змовою, повторно, реалізуючи свій єдиний злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, поєднаного з проникненням у інше приміщення, із корисливих спонукань, 14.02.2017 близько 01.00 год на належному ОСОБА_8 автомобілі «ВАЗ 217030-138-01», державний номерний знак НОМЕР_1 (свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу серії НОМЕР_2 від 18.09.2012, кузов НОМЕР_3 ), прибули до приміщення гаражу, розташованого в подвір`ї будинку АДРЕСА_1 , де, шляхом віджиму замка сумісними діями за допомогою металевого лома та домкрату, які вони привезли з собою в автомобілі ОСОБА_8 , відчинили закриті на замок ворота вказаного гаражу, після чого, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 проникли до приміщення гаражу та звідти таємно викрали належне потерпілому ОСОБА_12 майно:
1. 10 талонів на дизельне паливо євро по 20 літрів заправка RLS, вартістю 4304 гривень;
2. чорну шкіряну візитницю «NERI KARRA», моделі 10029b.505.63, вартістю 562,5 гривень;
3. лазерну указку, з чорним світлом, LASER POINTER 200mW, вартістю 340 гривень;
4. окуляри в червоній оправі «Cafa France CF872Y6», які перебували в чорному шкіряним чохлі AVANGLION, вартістю 472,5 гривень;
5. окуляри в оправі темно сірого кольору «EYELEVEL 2932025», вартістю 244,67 гривень;
6. універсальну викрутка з насадками «INTERTOOL VT-1003», вартістю 178,5 гривень;
7. туалетну воду «GUCCI men MADE ТО MEASURE 30 мл» вартістю 923,3 гривень;
8. калькулятор «CITIZEN SDC-810», вартістю 151,67 гривень;
9. мобільний телефон NOKIA 6700 IMEI НОМЕР_4 , вартістю 616,67 гривень;
10. автомобільний компресор «Белавто БК43», вартістю 698,25 гривень;
11. надувний човен Kolibri КМ-330, вартістю 10575 гривень;
12. надувний човен Kolibri К-280, вартістю 5033,33 гривень;
13. шотландський віскі CHIVAS REGAL 0.7л 12річної витримки в упаковці з двома келихами, вартістю 1028,33 гривень;
14. віскі GRANTS, Family Reserve, gift BOX WITH 2 glesses 700 мл, вартістю 549,12 гривень;
15. коньяк ШАБО, 5 зірок, 0,5 л., вартістю 130,3 гривень;
16. горілку FINLANDIA 2л, вартістю 151, 67 гривень;
17. зварювальний апарат ДНІПРО-М ММА 250 В, вартістю 2424, 75 гривень;
18. набір інструментів BOSCH X-line Titanium 103, вартістю 685 гривень;
19. надувний матрац INTEX, розміром 191*137*22, вартістю 315 гривень;
20. надувний матрац INTEX, розміром 191*76*22, вартістю 235 гривень;
21. портативну туристичну піч HOLLYSTAR BDZ-138A, вартістю 543,33 гирвень;
22. тубус марки FLAGMAN, напівтвердий 165 см., вартістю 511, 33 гривень;
23. котушку RyOBI Ecusima тисячі Vi 458), вартістю 895 гирвень;
24. спінінг FLAGMAN, crown-x cw80fm, вартістю 1400 гривень;
25. фідер Adams Pro Feeder 3,6 m 90 g, вартістю 441, 75 гривень;
26. вудилище Line Winder NEW HUNTER, с/к артикул LW0401-500 5.0 m 10-30 g, вартістю 631,25 гривень;
27. вудилище Cormoran BULL FIGHTER PICKER, 2,70 m 5-30 g, вартістю 1250 гривень;
28. спінінг SNORTER 70MF2 2,13 m 7-28 g, вартістю 899,67 грвень;
29. вудилище DRAGON VIPER SL PERCH (2,13m) (CHC-22-24-213), вартістю 1600 гривень;
30. масло для двотактних моторів Johnson / Evinrude XD30 3.785 L, вартістю 860,5 гривень;
31. туристичний стілець зеленого кольору «Мастер короп», який матеріальної цінності для потерпілого не становить;
32. грошові кошти у сумі 120 000 гривень та 1000 доларів США (що згідно курсу НБУ станом на 14.02.2017 складає 26 470 гривень), які знаходились в автомобілі "Volkswagen Passat В7", 2013 року випуску, білого кольору, р/н НОМЕР_5 (VIN- НОМЕР_6 ), свідоцтво про реєстрацію т/з НОМЕР_7 .
Після чого, розуміючи, що їх дії носять таємний характер, сумісно склали викрадене майно до автомобілю "Volkswagen Passat В7", 2013 року випуску, білого кольору, р/н НОМЕР_5 та частину до автомобілю «ВАЗ 217030-138-01», державний номерний знак НОМЕР_1 , належного ОСОБА_8 , та з місця скоєння злочину зникли, розпорядившись викраденим на свій розсуд, тим самим заподіявши потерпілому ОСОБА_12 , згідно висновку експерта №37/12.1-133 від 14.04.2017, матеріальний збиток на загальну суму 185122, 89 гривень, що в двісті тридцять один раз перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян та відповідно до примітки 2 до ст.185 КК України визнається значною шкодою.
Продовжуючи свої злочинні дії, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 діючи за попередньою змовою, повторно, реалізуючи свій єдиний злочинний умисел, спрямований на незаконне заволодіння транспортним засобом, поєднаного з проникненням у інше приміщення, 14.02.2017 близько 01.00 год на належному ОСОБА_8 автомобілі «ВАЗ 217030-138-01», державний номерний знак НОМЕР_1 (свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу серії НОМЕР_2 від 18.09.2012, кузов НОМЕР_3 ), прибули до приміщення гаражу, розташованого в подвір`ї будинку АДРЕСА_1 , де, шляхом віджиму замку сумісними діями за допомогою металевого лому та домкрату, які привезли з собою в автомобілі ОСОБА_8 , відчинили, закриті на замок ворота гаражу, після чого, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 проникли до приміщення вказаного гаражу, де, реалізовуючи свій єдиний злочинний умисел, направлений на незаконне заволодіння автомобілем "Volkswagen Passat В7", 2013 року випуску, білого кольору, р/н НОМЕР_5 VIN- НОМЕР_6 , свідоцтво про реєстрацію т/з НОМЕР_7 , діючи сумісно, із корисливих спонукань, розподіливши між собою функції, маючи єдиний умисел, спрямований на незаконне заволодіння вказаним автомобілем, ОСОБА_7 відчинив незачинені на замок двері вказаного автомобіля, та за допомогою ключів, які потерпілий ОСОБА_12 залишив у замку запалювання даного автомобіля, привів його двигун в дію.
Після цього, ОСОБА_7 , керуючи даним автомобілем, виїхав із гаражу, а ОСОБА_8 на належному йому автомобілі «ВАЗ 217030-138-01», державний номерний знак НОМЕР_1 (свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу серії НОМЕР_2 від 18.09.2012, кузов НОМЕР_3 ), поїхав за ним, супроводжуючи до місця продажу викраденого автомобіля у м. Бердичів Житомирської області, виконуючи таким чином відведену йому роль у незаконному заволодінні автомобілем "Volkswagen Passat В7», 2013 року випуску, білого кольору, р/н НОМЕР_5 VIN- НОМЕР_6 , свідоцтво про реєстрацію т/з НОМЕР_7 та забезпечуючи своєчасне повернення у м. Кривий Ріг співучасника злочину ОСОБА_7 , з місця вчинення кримінального правопорушення зникли, розпорядившись викраденим автомобілем на власний розсуд.
Таким чином, ОСОБА_7 за попередньою змовою з ОСОБА_8 сумісними умисним діями незаконно заволоділи автомобілем "Volkswagen Passat В7», 2013 року випуску, білого кольору, р/н НОМЕР_5 VIN- НОМЕР_6 , свідоцтво про реєстрацію т/з НОМЕР_7 , вартість якого згідно висновку судової авто-товарознавчої експертизи №18/12.2-131 від 12.04.2017 (на дату вчинення кримінального правопорушення) складала 552 606,25 гривень, чим завдали матеріального збитку потерпілій ОСОБА_13 на суму 552606,25 гривень, що в шістсот дев`яносто разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян та відповідно до примітки 3 визнається великою матеріальною шкодою.
Не погоджуючись з вироком суду першої інстанції, захисник ОСОБА_9 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , подав апеляційну скаргу, в якій просив змінити вирок Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 21.09.2021 року в частині кваліфікації дій ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 289 КК України.
Просив перекваліфікувати дії ОСОБА_8 на ч. 2 ст.289 КК України, призначити йому покарання нижче від найнижчої межі санкції цієї статті на підставі ст.69 КК України, і звільнити його з-під варти в залі суду.
Також просив змінити вирок Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 21.09.2021 року в частині зайво інкримінованої йому кваліфікуючої ознаки повторність, та виключити її з вироку, а також в частині конфіскації в дохід держави автомобіля «ВАЗ 217030-138-01», державний номер НОМЕР_1 , належного на праві власності ОСОБА_8 .
В іншій частині просив вирок суду першої інстанції залишити без змін.
Апеляційну скаргу обгрунтовує тим, що судом не враховано позицію потерпілих ОСОБА_12 та ОСОБА_13 щодо призначення покарання ОСОБА_8 , які вважали за можливе застосувати до обвинуваченого ст. 69 КК України.
Захисник зазначив, що, враховуючи особу обвинуваченого та обставини справи, виправлення ОСОБА_8 можливе із застосуванням до нього покарання з урахуванням положень ст. 69 КК України, та без конфіскації належного йому майна.
Захисник також зазначив, що суд першої інстанції безпідставно кваліфікував дії ОСОБА_8 саме за ч. 3 ст. 289 КК України, в той час, як повинен був кваліфікувати за ч.2 ст.289 КК України, оскільки саме ч. 2 ст. 289 КК України містить у собі всі перелічені судом кваліфікуючі ознаки: незаконність заволодіння ТЗ, вчинена повторно, за попередньою змовою групою осіб, поєднаного з проникненням у приміщення, за виключенням такої кваліфікуючої ознаки як завдання великої матеріальної шкоди потерпілому.
Захисник зазначив, що на момент ухвалення вироку, відповідно до Закону України «Про внесення змін до ст. 289 КК України щодо протидії незаконному заволодінню транспортним засобом» від 03.09.2020 року, зазначена кваліфікуюча ознака перестала існувати в диспозиції ч. 3 ст. 289 КК України, а існувала лише на момент вчинення злочину, тобто станом на 13.02.2017 року.
Захисник наголошує, що зазначеним законом посилена нижча межа санкції ч. 3 ст.289 КК України, і передбачає покарання не від 7, а від 8 років позбавлення волі. Тобто зазначена норма матеріального права була змінена законодавцем в частині її диспозиції у бік пом`якшення відповідальності, й навпаки, санкція цієї норми була змінена законодавцем в бік посилення відповідальності.
На думку захисника, в даному випадку закон має зворотну дію в часі у тій частині, яка пом`якшує відповідальність.
Крім того, захисник звертає увагу на незаконність інкримінування ОСОБА_8 такої кваліфікуючої ознаки як «повторність», оскільки ОСОБА_8 є особою раніше не судимою, а обвинувальний акт за обвинуваченням ОСОБА_8 за ст. 185 ч. 3 КК України, який знаходиться на розгляді Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу, і який слухається в межах іншого кримінального провадження не може бути законною підставою для інкримінування ОСОБА_8 ознаки повторності в цьому кримінальному провадженні, оскільки в цьому кримінальному провадженні стосовно ОСОБА_8 не прийнято процесуального рішення, зокрема вироку, який би набрав законної сили.
Захисник також вважає, що є неправильним рішення суду першої інстанції щодо конфіскації в дохід держави автомобіля ВАЗ 217030-138-01, державний номер НОМЕР_1 , належного на праві власності ОСОБА_8 , як речового доказу, оскільки в судовому засіданні було встановлено, що у власності ОСОБА_8 відсутнє будь-яке інше майно, окрім вказаного автомобіля, тому, на думку захисника, вирок суду в частині конфіскації цього автомобіля в дохід держави є незаконним, враховуючи пріоритет захисту майнових прав потерпілого, встановленого ст. 100 КПК України.
Прокурор також подав апеляційну скаргу, в якій просив вирок Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу від 21 вересня 2021 року скасувати, та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 :
- за ч.3 ст.289 КК України покарання у виді 9 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому на праві власності майна;
- за ч. 3 ст.185 КК України покарання у виді 4 років позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом часткового складання призначених покарань призначити ОСОБА_7 10 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного на праві власності майна.
На підставі ч.4 ст.70 КК України шляхом часткового складання призначених покарань за новим вироком із покаранням за вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 12.11.2018 просив остаточно призначити ОСОБА_7 до відбуття 11 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому на праві власності майна.
ОСОБА_8 просив призначити покарання:
- за ч. 3 ст.289 КК України у виді 9 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому на праві власності майна;
- за ч.3 ст.185 КК України у виді 4 років позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст.70 КК України шляхом часткового складання призначених покарань просив остаточно призначити ОСОБА_8 до відбуття 9 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому на праві власності майна.
В іншій частині просив вирок суду першої інстанції залишити без змін.
Апеляційну скаргу обгрунтовує тим, що судовий розгляд вказаного кримінального провадження здійснювався трьома колегіями Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу більше трьох років.
Протягом розгляду обвинувачені заперечували будь-яку причетність до скоєння вказаних кримінальних правопорушень, внаслідок чого кожного разу, після зміни головуючого судді у справі, колегією суддів було встановлено порядок дослідження доказів у справі, здобутих в ході досудового розслідування, в повному обсязі.
Лише третьому складу суддів Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу під головуванням судді ОСОБА_1 обвинувачений ОСОБА_7 повідомив, що вину він визнає частково, а саме за ст.185 КК України, а обвинувачення за ст.289 КК України не визнає.
Обвинувачений ОСОБА_8 не визнав свою вину повністю і після третього проголошення обвинувального акта. Лише перед дебатами, після допиту в судовому засіданні всіх свідків обвинувачення, обвинувачені заявили суду, що не наполягають на дослідженні письмових доказів у справі, та визнають свою вину повністю.
Тому прокурор вважає, що є помилковим висновок суду першої інстанції, що обвинувачені ОСОБА_7 та ОСОБА_8 свою вину у скоєнні злочину визнавали частково, а у подальшому, після допиту свідків обвинувачення, вину визнали повністю, оскільки фактично обвинувачені свою вину не визнавали протягом всього судового слідства.
Прокурор також зазначив, що обвинувачені частково відшкодували матеріальну шкоду потерпілим тільки перед судовими дебатами, і лише після зміни ними позовних вимог, а протягом більше ніж трьох років судового розгляду вказаного кримінального провадження обвинувачені не вчинили жодних дій, спрямованих на відшкодування потерпілим заподіяної матеріальної шкоди.
Прокурор також вважає, що судом першої інстанції безпідставно та необгрунтовано зменшено розмір додаткового покарання, передбаченого санкцією ч. 3 ст. 289 КК України, яке є явно несправедливим, виходячи із розміру матеріальної шкоди, спричинену потерпілим в результаті скоєних обвинуваченими кримінальних правопорушень.
Потерпілий ОСОБА_12 та потерпіла ОСОБА_13 , кожен окремо, також подали апеляційну скаргу, в якіх просили змінити вирок Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 21.09.2021 року в частині призначеного обвинуваченому ОСОБА_8 покарання, та застосувати більш м`яке покарання з урахуванням ст. 69 КК України.
Просили також змінити вирок суду першої інстанції в частині речових доказів, та конфіскувати автомобіль ВАЗ 217030-138-01, державний номер НОМЕР_1 , та ключі з брелоком сигналізації від вказаного автомобіля, на користь потерпілих в рахунок відшкодування завданої матеріальної шкоди.
Апеляційну скаргу обгрунтували тим, що автомобіль ВАЗ 217030-138-01, державний номер НОМЕР_1 , має бути конфіскований на користь потерпілих в рахунок відшкодування завданої матеріальної шкоди, враховуючи, що їм було відшкодовано тільки по 50 тисяч гривень кожному, при цьому, спричинена матеріальна шкода ОСОБА_12 становить 185 122, 89 грн, а ОСОБА_13 552 606, 25 грн.
Апелянти також зазначили, що призначене ОСОБА_8 покарання є надто суворим, оскільки обвинувачений щиро розкаявся, добровільно відшкодував частину завданих ним збитків, крім того, суд першої інстанції не врахував думку потерпілих при вирішенні питання про призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_8 .
Тому, на думку апелянтів, є підстави для призначення обвинуваченому покарання з урахуванням ст. 69 КК України.
Заслухавши суддю-доповідача, доводи учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги не підлягають задоволенню з таких підстав.
Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно із ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
За змістом ст. 94 КПК, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дотримався вказаних вимог закону в повній мірі та, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створив необхідні умови для здійснення сторонами наданих їм прав та свобод у наданні доказів, їх дослідженні та доведеності їх переконливості перед судом, в межах пред`явленого обвинувачення безпосередньо дослідив докази у справі та перевірив усі обставини, які мають істотне значення для правильного вирішення справи.
Колегія суддів не вбачає підстав для задоволення апеляційної скарги захисника, оскільки як вбачається з матеріалів провадження, обвинувачені ОСОБА_7 та ОСОБА_8 повністю визнали свою винуватість у скоєнні злочинів, не оспорювали фактичні обставини справи, вважали недоцільним дослідження письмових доказів у справі, та погодились на розгляд вказаного кримінального провадження з урахуванням ч. 3 ст. 349 КПК України.
При цьому, судом першої інстанції було роз`яснено обвинуваченим ОСОБА_7 та ОСОБА_8 та їх захисникам ОСОБА_10 та ОСОБА_9 положення ст. 349 КПК України, у тому числі щодо виключного переліку підстав, з яких вказаний вирок може бути ними оскаржений.
Тому колегія суддів не приймає доводи захисника ОСОБА_9 в частині кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_8 , оскільки обвинувачений не оспорював фактичні обставини справи та кваліфікацію його дій саме за ознаками незаконного заволодіння транспортним засобом, вчиненого повторно, за попередньою змовою групою осіб, поєднаного з проникненням у приміщення, що завдало великої матеріальної шкоди потерпілому.
Колегія суддів також не приймає доводи апеляційної скарги захисника та потерпілих стосовно призначення ОСОБА_8 покарання на підставі ст. 69 КК України, оскільки за змістом ч. 1 ст. 65 КК України та роз`яснень, які містяться у абз. 2 п. 2 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», суди повинні призначати покарання в межах, встановлених санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини КК, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення.
Відповідно до роз`яснень, що містяться в Постанові Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 року № 7 "Про практику призначення судами кримінального покарання" призначене покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження вчинення ним нових злочинів і повинно відповідати принципам законності, справедливості, обґрунтованості і гуманізму.
Відповідно до висновку Верховного Суду, який викладено у постанові від 02 березня 2021 року у справі №721/115/19, для досягнення пропорційності між злочином та покаранням, основним чинником, який має братися до уваги під час визначення виду та міри покарання за злочин, є ступінь його тяжкості та небезпечності. При призначенні покарання судам слід прагнути до справедливості та пропорційності, а будь-які винятки з цієї мети мають бути належним чином обґрунтовані.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження та перевірено у судовому засіданні суду апеляційної інстанції, при призначенні покарання обвинуваченим суд першої інстанції врахував всі обставини кримінального правопорушення та особи обвинувачених.
Суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості скоєних злочинів, які відповідно до ст. 12 КК України є тяжким та особливо тяжким злочинами, обставини, що пом`якшують покарання обвинуваченому ОСОБА_7 - визнання вини, та ОСОБА_8 - визнання вини і часткове відшкодування матеріальної шкоди.
Також суд першої інстанції врахував відсутність обставин, що обтяжують покарання обох обвинувачених.
Судом першої інстанції було враховано особу обвинуваченого ОСОБА_7 , який раніше неодноразово судимий, не працює,на обліку у лікаря-психіатра та лікаря нарколога не перебував та не перебуває, за місцем мешкання характеризується задовільно, не одружений, на утриманні неповнолітніх дітей не має, не є інвалідом.
Судом першої інстанції було також враховано особу ОСОБА_8 , який раніше не судимий, працював, частково відшкодував потерпілим завдану матеріальну шкоду, на обліку у лікаря-психіатра та лікаря нарколога не перебував та не перебуває, за місцем мешкання характеризується посередньо, за місцем роботи позитивно, розлучений, має на утриманні малолітню доньку.
Колегія суддів також не приймає інші доводи апеляційної скарги захисника та потерпілих в частині застосування ст. 69 КК України при призначенні покарання ОСОБА_8 , оскільки при призначенні покарання ОСОБА_8 судом першої інстанції були враховані характер і ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, особи обвинувачених та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Колегія суддів також не приймає доводи апеляційної скарги прокурора, оскільки всі доводи, якими прокурор обгрунтував апеляційну скаргу, були враховані судом першої інстанції, з чим погоджується і колегія суддів апеляційної інстанції.
Колегія суддів зазначає, що відповідно до роз`яснень, що містяться у абз. 1 п. 4 постанови Пленуму Верховного суду України N 7 від 24 жовтня 2003 року Про практику призначення судами кримінального покарання, рішення суду про встановлення пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин має бути повністю самостійним і не ставитись у залежність від наведених в обвинувальному висновку обставин, які пом`якшують чи обтяжують покарання. Суди, зокрема, можуть не визнати окремі з них такими, що пом`якшують чи обтяжують покарання, а також визнати такими обставинами ті, які не зазначено в обвинувальному висновку.
Щире каяття передбачає визнання особою факту вчинення злочину, визнання своєї провини у вчиненому певному злочині, щирий жаль з приводу цього та осуд своєї поведінки.
Оскільки наявність щирого каяття обвинувачених було встановлено судом першої інстанції, колегія суддів не приймає доводи апеляційної скарги прокурора в частині відсутності щирого каяття обвинувачених.
Крім того, колегія суддів враховує відомості про особи обвинувачених та їх характеризуючі дані, їх повне визнання вини, позицію потерпілих, яким було частково відшкодовано матеріальну шкоду, а тому не приймає доводи апеляційної скарги прокурора щодо необхідності призначити обвинуваченим більш тяжке покарання.
Щодо апеляційних скарг потерпілих в частині конфіскації автомобіля на користь потерпілих, колегія суддів зазначає, що судом першої інстанції було вирішено долю речових доказів, у тому числі і автомобіля ВАЗ 217030-138-01, державний номер НОМЕР_1 , в порядку, передбаченому ст. 100 КПК України.
Вказаною статтею не передбачена конфіскація речового доказу на користь потерпілого для відшкодування матеріальної шкоди, тому колегія суддів не приймає доводи апеляційних скарг потерпілих ОСОБА_12 та ОСОБА_13 в цій частині.
Колегія суддів не вбачає істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б давали підстави для скасування або зміни вироку суду першої інстанції, тому вважає за необхідне апеляційні скарги залишити без задоволення, а вирок Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 21 вересня 2021 року без змін.
Оскільки станом на час постановлення ухвали суду апеляційної інстанції обвинувачені повністю відбули покарання, призначене вироком суду першої інстанції, колегія суддів вважає за необхідне звільнити обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 з-під варти у зв`язку з повним відбуттям покарання, призначеного вироком Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 21 вересня 2021 року.
Керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів, -
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційні скарги захисника ОСОБА_9 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , потерпілих ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , та прокурора на вирок Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 21 вересня 2021 року стосовно ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , обвинувачених у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 289 КК України залишити без задоволення.
Вирок Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 21 вересня 2021 року стосовно ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , обвинувачених у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 289 КК України залишити без змін.
ОСОБА_7 та ОСОБА_8 негайно звільнити з-під варти в залі суду у зв`язку з повним відбуттям покарання, призначеного вироком Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 21 вересня 2021 року.
Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення. Касаційна скарга може бути подана до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4