Провадження №: 1-кс/755/12/22
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"18" травня 2022 р. Дніпровський районний суд м. Києва (далі Суд) у складі слідчої судді ОСОБА_1 , за участю секретаря судових засідань ОСОБА_2 та прокурора ОСОБА_3 , розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду у м. Києві скаргу ОСОБА_4 на рішення слідчого про закриття кримінального провадження унесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань 08.06.2021 за № 0003917, за ознаками кримінального правопорушення передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України, установив:

Суть питання, що вирішується ухвалою, і за чиєю ініціативою воно розглядається

ОСОБА_5 звернувся зі скаргою до слідчого судді цього місцевого суду, в порядку ст. 303 КПК України, про скасування постанови слідчого від 20.06.2020 про закриття вказаного кримінального провадження, оскільки, на його переконання, вона винесена без належної перевірки обставин справи, недотримання вимог ст.ст. 9, 25, 110 вказаного Кодексу, а тому просить це рішення скасувати та досудове розслідування відновити в загальному порядку.

ІІ. Позиція сторін

ОСОБА_6 подав звернення на лектронну адерсу суду від 17.05.22 про розгляд скарги у його відсутність на підставі викладених аргументів в мотивувальній частині скарги.

ІІ.ІІ. Прокурор Дніпровської окружної прокуратури міста Києва указав, що рішення про закриття кримінального провадежння відповідає вимогам ст. 110 КПК, а тому підстав для задоволення скарги не убачається.

ІІ.ІІІ. Слідчий Дніпровського УП ГУ НП в м. Києві в судове засідання не прибув, будучи повідомленими про нього у порядку регламентованому ст. 135 КПК.

ІІ.IІІ. Cлідчий суддя беручи до уваги положення ст.ст. 22, 26 КПК в частині того, що сторони кримінального провадження є вільними у використанні своїх прав у межах та у спосіб, передбачених цим Кодексом та норми його ч. 3 ст. 306, яка регламентує, що неявка суб`єкта оскарження не перешкоджає розгляду провадження, з урахуванням строків розгляду скарг даного типу, вважає за можливе, у даному конкретному випадку, перейти до розгляду скарги по суті у відсутність вказаних сторін.

ІІІ. Мотиви, з яких суд виходив при постановленні ухвали, і положення закону, яким він керувався у ракурсі установлених фактичних обставин та наведених сторонами аргументів

ІІІ.І. Щодо питання подання скарги уповноваженою та те особою

Відповідно до ст. 303 КПК на досудовому розслідувані може бути оскаржене рішення слідчого, дізнавача про закриття кримінального провадження - заявником, потерпілим, його представником чи законним представником.
В цій справі установлено, що заяву про злочин подавала особа, яка є автором скраги.
Тим самим, є дійсним факт, що дану скаргу подано уповноваженою на те особою у розумінні ч. 1 ст. 303 КПК.

ІІІ.ІІ. Щодо питання подання скарги до належного суду

ККС ВС в ухвалі від 28.01.2020 у справі № 263/19/20 указав, що відповідно до ч. 1 ст. 38 КПК України органами досудового розслідування, тобто органами, що здійснюють дізнання і досудове слідство є, зокрема слідчі підрозділи органів, що здійснюють контроль за додержанням податкового законодавства.

Відповідно до ч. 1 ст. 306 КПК України скарги на рішення, дії чи бездіяльність слідчого чи прокурора розглядаються слідчим суддею місцевого суду. Їх розгляд має здійснюватись з урахуванням вимог ст. 33 та ст. 34 КПК України щодо територіальної та інстанційної підсудності.

Виходячи з положень ст. 306 КПК України та загальних засад кримінального процесуального законодавства, судовий контроль за дотриманням прав, свобод і інтересів осіб у кримінальному провадженні під час досудового розслідування покладено на слідчого суддю суду першої інстанції, в межах територіальної юрисдикції якого знаходиться орган досудового розслідування.
Дніпровське УП ГУ НП в м. Києві знаходиться у межах Дніпровського району міста Києва, відповідно дана скрага підсудна для розгляду слідчим суддею цього місцевого суду.

ІІІ.ІІІ. Щодо питання строків

Згідно ч. 1 ст. 304 КПК скарги на рішення, дії чи бездіяльність слідчого, дізнавача чи прокурора, передбачені частиною першою статті 303 цього Кодексу, можуть бути подані особою протягом десяти днів з моменту прийняття рішення, вчинення дії або бездіяльності. Якщо рішення слідчого, дізнавача чи прокурора оформлюється постановою, строк подання скарги починається з дня отримання особою її копії.

Однак досить частими є випадки, коли копія постанови про закриття кримінального провадження надсилається особі у спосіб, який унеможливлює встановлення дати отримання, наприклад, в разі надсилання копії постанови звичайним, а не рекомендованим листом.

У таких випадках за відсутності чітких документальних підтверджень пропуску встановленого строку слідчим суддям доцільно розглядати скарги на постанови про закриття кримінального провадження по суті й уникати визначення моменту початку перебігу строку оскарження датою винесення постанови (див. позицію ВССУ відображену у листі від 12 січня 2017 року № 9-49/0/4-17 «Узагальнення про практику розгляду скарг на рішення, дії чи бездіяльність органів досудового розслідування чи прокурора під час досудового розслідування», та яка ураховується судом з огляду на положення Закону України «Про судоустрій і статус суддів», надалі - Узагальнення).
Скаргу подано до суду - 22.12.2021, однак саму постанову про закриття подано прокурором до суду тільки 18.05.22.

З огляду на що, на переконання слідчого судді, указаний строк звернення є дотриманим, а тому Суд не убачає підстав для його поновлення заявнику у порядку ст. 117 КПК.

Підстав для застосування норм п. 5) ч. 1 ст. 615 КПК не убачається, так як скарга подавалася в період, коли в Україні не діяв воєнний стан.

ІІІ.ІV. Щодо скарги по суті

Правова природа виду оскарження постанови про закриття кримінального провадження передбачає необхідність перевірки не лише дотримання процесуального порядку закриття кримінального провадження посадовими особами органів досудового розслідування, а й підстав його закриття.
Враховуючи важливість інституту закриття кримінального провадження для належної реалізації прав осіб, пов`язаних із вчиненням кримінального правопорушення, ухвали слідчих суддів, які постановляють за результатами розгляду скарги на постанову про закриття кримінального провадження, мають містити відповіді на всі доводи скаржника, які зумовили звернення до слідчого судді (див. позицію ВССУ відображену в Узагальненні, та яка ураховується судом з огляду на положення Закону України «Про судоустрій і статус суддів»).
Здійснивши саме такого роду перевірку щодо питання відповідності оскаржуваного рішення не лише дотримання процесуального порядку закриття кримінального провадження посадовими особами органів досудового розслідування, а й підстав його закриття слідчий суддя дійшов висновку щодо необхідності відхилення скарги в ключі такого.

ІІІ.ІV.І. Органом досудового розслідування у постанові про закриття кримінального провадження указано, що надійшла заява ОСОБА_4 , про те, що 15.02.2016 року ОСОБА_4 , перебуваючи за по вул. Туманяна, 15-а, в м. Києві, уклав договір оренди автомобіля марки «ЗАЗ 110557» н.з. НОМЕР_1 з ОСОБА_7 та передав останньому вищевказаний автомобіль, після чого зв`язок з останнім з ним було втрачено а місцезнаходження автомобіля не відоме.
Розглядаючи норми положення пункту 7 частини першої статті 92 Конституції України, згідно з яким правовий режим власності визначається виключно законами України, цього випливає, що транспортирний засіб є об`єктом право власності.
У своєму допиті ОСОБА_4 , зазначив що, уклав договір оренди автомобіля від 15 лютого 2016 року з ФОП ОСОБА_8 , відповідно до якого орендодавець передав у строкове платне користування орендарю, а орендар прийняв у строкове платне користування від орендодавця легковий автомобіль марки ЗАЗ 110557.
Так, за договором найму транспортного засобу наймодавець передає або зобов`язується передати наймачеві транспортний засіб в користування за плату на певний строк.
Згідно частини 1 статті 798 Цивільного кодексу України предметом договору найму транспортного засобу можуть бути повітряні, морські, річкові судна, а також наземні самохідні транспортні засоби тощо.
Відповідно до статті 799 ЦК України договір найму транспортного засобу укладається у письмовій формі. Договір найму транспортного засобу за участю фізичної особи підлягає нотаріальному посвідченню. У разі недодержання сторонами вимоги закону про нотаріальне посвідчення договору такий договір є нікчемним ( ст. 220 ЦК України).
Сторонами договору найму є наймодавець і наймач. Право передання майна у найм має власник речі або особа, якій належать майнові права. Наймодавцем може бути також особа, уповноважена на укладення договору найму (ст. 761 ЦК України).
В ході досудового слідства ОСОБА_4 , не надано підтверджуючих документів, щодо права власності на автомобіль марки ЗАЗ 110557 та документів на право або уповноваження укладення договору оренди даного транспортного засобу.
Заявником ОСОБА_4 , надана довіреність від 19 вересня 2012 року на автомобіль марки ЗАЗ 11055 н.з. НОМЕР_2 , яка належить ОСОБА_9 , який в свою чергу уповноважив ОСОБА_10 уважати та розпоряджатись даним автомобілем, що немає відношення до зазначеного кримінального провадження.
Будь-яких документів, що свідчили б про надання автомобіля марки ЗАЗ 110557 НОМЕР_3 заявнику ОСОБА_4 , не надано та не встановлено.
Зважаючи на вище викладене, слідство дійшло загального висновку, що кримінальне провадження підлягає закриттю на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України.

ІІІ.ІV.ІІ. Щодо питання дотримання процесуального порядку у рамках кримінального провадження під проведення досудового розслідування

Згідно ч. 1 ст. 284 КПК кримінальне провадження закривається в разі, якщо: 1) встановлена відсутність події кримінального правопорушення; 2) встановлена відсутність в діянні складу кримінального правопорушення.

Про закриття кримінального провадження слідчий, дізнавач, прокурор приймає постанову, яку може бути оскаржено у порядку, встановленому цим Кодексом (абзац перший частини четвертої статті 284 КПК із змінами, внесеними згідно із Законом № 720-IX від 17.06.2020 ).

Слідчий, дізнавач приймає постанову про закриття кримінального провадження з підстав, передбачених пунктами 1, 2, 4, 9, 9-1 частини першої цієї статті, якщо в цьому кримінальному провадженні жодній особі не повідомлялося про підозру (абзац другий частини четвертої статті 284 із змінами, внесеними згідно із Законами № 63-VIII від 25.12.2014, № 2213-VIII від 16.11.2017, № 2548-VIII від 18.09.2018, № 720-IX від 17.06.2020).

Судом установлено, що дізнавач прийняв рішення про закриття провадження у формі постанови, тобто закрив його реалізуючи повноваження, передбачені ч. 4 ст. 284 КПК України.

ІІІ.ІV.ІІ. Щодо питання дійсності та обґрунтованості підстав, якими обумовлено таке закриття провадження

Згідно зі ст. 215 КПК України досудове розслідування здійснюється у формі досудового слідства. Зазначена норма, як і в цілому положення глави 19 КПК України, визначають форму та регламентують порядок проведення досудового слідства, однак не встановлюють переліку процесуальних та слідчих дій, які обов`язково належить здійснити в ході досудового розслідування для його закінчення.

Так, слідчий, здійснюючи свої повноваження відповідно до вимог цього Кодексу, є самостійним у своїй процесуальній діяльності, втручання в яку осіб, що не мають на те законних повноважень, забороняється. Органи державної влади, органи місцевого самоврядування, підприємства, установи та організації, службові особи, інші фізичні особи зобов`язані виконувати законні вимоги та процесуальні рішення слідчого (ч. 5 ст. 40 КПК України).
Тобто, орган досудового розслідування в залежності від описаних заявником обставин, в яких останній вбачає ознаки кримінально-караних діянь, та залежно від того, як ці ознаки будуть співвідноситися з ознаками складу злочину, в даному випадку, передбаченого ст. 190 КК України, на власний розсуд визначає об`єм перевірочних дій, достатній, за переконанням слідчого чи прокурора, для прийняття мотивованого рішення у відповідності до положень ч. 2 ст. 283 КПК України.

На комплекс перевірочних дій, зокрема, впливає і зміст звернення особи, яка повідомляє про злочин. Так, ВССУ в Узагальненні «Про практику розгляду скарг на рішення, дії чи бездіяльність органів досудового розслідування чи прокурора під час досудового розслідування» вказує, що якщо зі звернення особи вбачається, що вона порушує перед органом досудового розслідування питання про вчинення кримінального правопорушення, ініціюючи здійснення ним дій, визначених КПК, то навіть за умови, що результати аналізу наведених особою відомостей свідчать про відсутність ознак складу злочину, такі відомості мають бути внесені до ЄРДР з подальшим закриттям кримінального провадження відповідно до ст. 284 КПК, тобто для таких випадків, узагалі комплекс перевірочних дій обмежується аналізом самого звернення.

Як наслідок говорити про недотримання норм КПК України зокрема, вимог його статті 9, передумов не має. Тим паче, що не є доречним, на думку слідчого судді, скасовувати вірне за своєю суттю рішення, лише, з одних формальних підстав, так як це не кореспондується з вимогами ст.ст. 2, 28 того ж Кодексу.

У цій ситуації, дійсно відсутні об`єктивні дані говорити про наявність складу кримінального правопорушення за ч. 1 ст. 190 КК України, яка передбачає кримінальну відповідальність за учинення шахрайських дій.

Так, як установлено (судом досліджено матеріали закритого кримінального провадження), що

дійсно в ході досудового слідства ОСОБА_4 , не виявлено підтверджуючих документів, щодо права власності на автомобіль марки ЗАЗ 110557 та документів на право або уповноваження укладення договору оренди даного транспортного засобу.
Заявником ОСОБА_4 , надана довіреність від 19 вересня 2012 року на автомобіль марки ЗАЗ 11055 н.з. НОМЕР_2 , яка належить ОСОБА_9 , який в свою чергу уповноважив ОСОБА_10 в т.ч. розпоряджатись даним автомобілем, що немає відношення до зазначеного кримінального провадження.
Будь-яких документів, що свідчили б про надання автомобіля марки ЗАЗ 110557 НОМЕР_3 заявнику ОСОБА_4 , не надано та не встановлено.

У Постанові Пленуму Верховного суду України "Про судову практику у справах про злочини проти власності" від 06.11.2009 N 10, яка вказує на те, що шахрайство - це заволодіння чужим майном або придбання права на майно шляхом обману чи зловживання довірою. Обман (повідомлення потерпілому неправдивих відомостей або приховування певних обставин) чи зловживання довірою (недобросовісне використання довіри потерпілого) при шахрайстві застосовуються винною особою з метою викликати у потерпілого впевненість у вигідності чи обов`язковості передачі їй майна або права на нього. Обов`язковою ознакою шахрайства є добровільна передача потерпілим майна чи права на нього. Отримання майна з умовою виконання якого-небудь зобов`язання може бути кваліфіковане як шахрайство лише в тому разі, коли винна особа ще в момент заволодіння цим майном мала на меті його привласнити, не виконуючи зобов`язання (п.п. 17-19 ППВСУ).

Про такого роду обставини, у цій ситуації, говорити не можливо, так як так іде мова про цивільно-правові відносити між сторонами, не більше й не менше.

Проведений комплекс слідством дій є достатнім, у цій ситуації, для висновку про відсутність складу кримінального правопорушення.
Попередня кваліфікація за ст. 190 КК застосована слідчим також є дійсною, адже в постанові від 5 березня 2020 року в справі № 755/16101/16-к Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду вказав, що автомобіль був переданий власницею відповідно до договору оренди з можливістю його експлуатації за цільовим призначенням. Також добровільно були передані реєстраційні документи на цей автомобіль та ключі від нього. Отже, автомобіль не був протиправно або поза волею власника вилучений. Натомість отримано цей автомобіль у тимчасове користування на підставі договору оренди, після чого транспортний засіб перебував у нього протягом декількох місяців за згодою власника. Викладені обставини свідчать про те, що не може йти мова про злочин передбачений ст. 289 КК України, оскільки особа мала право на користування автомобілем, однак вона (особа) може бути суб`єктом злочину проти власності.

Доводи скарги цього висновку не спростовують та не є самостійного передумовою скасування вірного по суті рішення, адже у ході досудового слідства не виявлено підтверджуючих документів, щодо права власності на автомобіль марки ЗАЗ 110557 за заявником/автором скарги та документів на право або уповноваження укладення договору оренди даного транспортного засобу, тим самим не може йти мова про обман останнього або ж зловживання довірою у відношенні нього певних осіб.
В силу цих даних не можливо говорити про отримання майна з умовою виконання якого-небудь зобов`язання, як шахрайство, бо відстуні дані, що винна особа ще в момент заволодіння цим майном мала на меті його привласнити, не виконуючи зобов`язання.
Відповідно указане доводить, що цей вчинок не складає шахрайство у значенні статті 190 КК, оскільки злочинність діяння визначається наявністю в ньому не окремих, а всіх без виключення складових злочину, визначених кримінальним законом. Відсутність у діянні хоча б однієї зі складових певного злочину означає, що діяння цей злочин не утворює.
У цьому випадку відсутні визначальні - взаємопов`язані між собою - складові шахрайства, а саме: вплив винного на свідомість особи, у володінні якої перебуває майно, з метою спокусити того до добровільної передачі майна і, власне, результат такої спокуси - добровільна передача майна його власником іншій особі. Без встановлення цих обов`язкових елементів не може йти мова про шахрайство.
«Добровільна передача» володільцем майна є невід`ємною складовою шахрайства. Мислити заволодіння шляхом обману без того, щоб одночасно мислити об`єкт обману, тобто особу, на свідомість якої намагаються вплинути шляхом обману, також неможливо, як і мислити тілесні ушкодження без тіла потерпілого. Власне через це законодавець і не вважав за необхідне вживати слово «потерпілий» ані в статті 190, ані в статтях, що стосуються тілесних ушкоджень (див. статті 121, 122, 124, 125 КК).
Автор скарги не може вважатися потерпілим у контексті статті 190 КК, тобто особою, яка під впливом обману добровільно передала майно.
Позиція Верховного Суду України у постанові від 24 листопада 2016 року (справа № 5-250кс(15)16) що «до суб`єктів обману при вчиненні шахрайства належать не лише власники, а й інші особи, уповноважені на вчинення юридично значущих дій стосовно майна… Оскільки стаття 190 КК України не вимагає, щоб особа, яка вводиться в оману при вчиненні шахрайства, і потерпілий від цього злочину (тобто той, кому заподіюється майнова шкода) збігались», не є домінуючою, в цій ситуації, так як міркування щодо «іншої особи» в цьому рішенні ВСУ мають таку ж багатовікову історію, як і ознака «добровільної передачі».
Безумовно, потерпілий - особа, яка зазнає втрат через шахрайство, і особа, що під впливом обману передає майно, можуть не співпадати.
Якщо в підлітка виманюють гроші, які належать його батькам, а в касира - гроші підприємства, якщо через обман продавця заволодівають товаром, який належить магазину, або обманом заволодівають автомобілем, який особа отримала у тимчасове користування, - немає сумніву, що тут є шахрайство за відсутності права власності обманутої особи на втрачене майно.
Але у всіх наведених прикладах майно перебувало у володінні (фактичному чи юридичному) обманутої особи, і така особа мала можливість передати це майно шахраю. Підстави володіння тут дійсно не мають значення.
У цій справі ОСОБА_4 в силу наявних у провадженні документів в жодному з указаних статусів не перебував. Тобто, навіть, якщо виходити з даних самої заяви, без їх перевірки, про його ведення в оману (цей факт не установлено слідством), все одно є дійсним висновок слідчого щодо того, що він є особою у якої це майно у володінні не перебувало, яка не могла ним розпоряджатися.
Таким чином, цей імовірний обман не може вважатися складовою шахрайства.

За таких обставин, слідчий суддя враховуючи вищезазначене, за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин провадження, керуючись законом, оцінюючи кожний доказ, що наявний у провадженні, з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку вважає, що скарга не підлягає задоволенню, як необґрунтована, а висновки слідчого про відсутність складу кримінального правопорушення передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України є вірним.

Не може використовуватися кримінальний закон для покарання за вчинки, які вважаються такими, що є вартими осуду, але не містять складу злочину.
В принципі, кримінальне судочинство переважно займається не відрізненням доброго від поганого, а зосереджується на відмінності поганого від кримінально караного. Тому відсутність складу злочину в діянні зовсім не означає його схвалення.
Це завдання законодавця - визначити якомога детальніше, що саме буде вважатися кримінальним злочином і каратися кримінальною санкцією, щоб встановити критерії відокремлення неправди кримінально-караної від неправди, до якого кримінальне право ставиться байдуже
Принцип nulla poena sine lege навертає на обов`язок дуже уважно аналізувати законодавчі критерії злочинності діяння, аби не вийти за межі злочинності і не почати карати інші види неправедної поведінки, які законодавець - з тих чи інших міркувань, навмисно або через недогляд, внаслідок суспільної думки або балансу суспільних інтересів - залишив поза межами кримінальних злочинів.

З цих підстав Суд, керуючись ст. ст. 1-29, 84-86, 91-94, 110, 303-307, 309, 310, 369-372, 376 КПК України, постановив:

відмовити у задоволенні скарги ОСОБА_4 на рішення слідчого СВ Дніпровського УП ГУНП в м. Києві ОСОБА_11 від 20.06.2020 про закриття кримінального провадження унесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань 08.06.2021 за № 0003917, за ознаками кримінального правопорушення передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України.

Ухвала слідчого судді може бути оскаржена протягом п`яти днів з дня її оголошення безпосередньо до суду апеляційної інстанції, з урахуванням того, що відповідно до позиції Верховного Суду України, викладеної у постанові № 5-16кс16 від 24.03.2016, на особу, яка оспорює рішення слідчого судді, ухвалене з її викликом, але без її участі, приписи норми ч. 3 ст. 395 КПК України не поширюються, й така особа має дотримуватись загального правила апеляційного оскарження ухвали слідчого судді, передбаченого п. 3 ч. 2 ст. 395 КПК України та того, що у випадку, коли слідчий суддя з посиланням на ч. 2 ст. 376 КПК України постановив ухвалу та оголосив її резолютивну частину, а повний текст ухвали оголосив в інший день, строк подачі апеляційної скарги обчислюється, відповідно до висновку Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду викладеного у постанові від 27.05.2019 у справі № 461/1434/18, з дня оголошення резолютивної частини ухвали.

Визначити час проголошення повного тексту ухвали 15:00 год. 23.05.2022.

Слідча суддя ОСОБА_12