ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 526/1542/20 Номер провадження 11-кп/814/200/22Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 вересня 2022 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
з участю:
секретаря
судового засідання ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
захисника ОСОБА_7
обвинуваченого ОСОБА_8
розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції кримінальне провадження №0000073 від 17.08.2020 за апеляційною скаргою прокурора Гадяцького відділу Миргородської окружної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Гадяцького районного суду Полтавської області від 04.08.2021 відносно

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Харків, проживаючого АДРЕСА_1 , з середньою спеціальною освітою, працюючого в ПАТ «Укрнафта» слюсарем по ремонту обладнання, раніше судимого 05.06.2020 року Гадяцьким районним судом Полтавської області за ч.1 ст.309, ч.2 ст.310, ч.1 ст.70 КК України до 4 років позбавлення волі з іспитовим строком 1 рік,
В С Т А Н О В И Л А :
Цим вироком ОСОБА_8 засуджено за ч.2 ст.309 КК України у виді 2 років позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання за цим вироком більш суворим за вироком Гадяцького районного суду Полтавської області від 05 червня 2020 року, призначено остаточне покарання у вигляді 4 років позбавлення волі зі звільненням від відбування покарання з іспитовим строком на 1 рік.

За вироком суду, У період часу з 27 травня 2020 по 20 серпня 2020, точної дати під час досудового слідства встановити не представилось можливим, ОСОБА_8 , який 05 червня 2020 судимий за зберігання канабісу та вирощування рослин конопель, а саме за ч.1 ст.309 та ч.2 ст.310 КК України, усвідомлюючи,що рослини коноплі є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом, незаконно приніс їх за місцем свого проживання, а саме АДРЕСА_1 , тим самим незаконно їх придбав та зберігав для подальшого виготовлення з них наркотичного засобу для особистого вживання.
Діючи умисно, ОСОБА_8 у власному господарстві, що за адресою АДРЕСА_1 , рослини коноплі сушив та подрібнював, тим самим виготовив особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс вагою не менше 2483,805 грам, з метою особистого вживання, та який зберігав у будинку, приміщенні сараю та під навісом, який добудований до сараю, до тих пір, поки не був викритий працівниками поліції, а саме 20.08.2020.
20 серпня 2020 року вказаний наркотичний засіб - канабіс загальною вагою 2483,805 грам під час санкціонованого слідчим суддею обшуку працівниками поліції було виявлено та вилучено.
У поданій апеляційній скарзі прокурор, просить вирок стосовно ОСОБА_8 , скасувати, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме: застосуванням закону, який не підлягав застосуванню при призначенні покарань.
Ухвалити новий вирок, яким визнати винним ОСОБА_8 за ч.2 ст.309 КК України і призначити йому покарання у вигляді 2 років позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст.71 КК України до покарання за цим вироком частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Гадяцького районного суду від 05.06.2020 та остаточно призначити покарання у вигляді 5 років позбавлення волі.
В мотивувальній частині вироку кваліфікувати дії ОСОБА_8 за ч.2 ст.309 КК України, а саме як незаконне придбання, виготовлення, зберігання наркотичних засобів у великих розмірах без мети збуту, вчиненого протягом року після засудження за ст.309 КК України.

Зазначає, що з матеріалів кримінального провадження та змісту оскаржуваного вироку вбачається, що ОСОБА_8 придбав особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - канабіс і зберігав його до 20 серпня 2020 року, а саме до моменту виявлення та вилучення його працівниками поліції. Вказане підтвердив в судовому засіданні і сам обвинувачений.
На думку прокурора, суд першої інстанції дійшов неправильного висновку, що ОСОБА_8 вчинив злочин, передбачений ч.2 ст.309 КК України, до постановлення попереднього вироку, так як ОСОБА_8 вчинив триваючий злочин, який вважається закінченим 20 серпня 2020 року, тобто після постановлення щодо нього попереднього вироку від 05 червня 2020 року, але до повного відбуття покарання, а тому остаточне покарання необхідно призначати за правилами ч.1 ст.71 КК України, за сукупністю вироків.
Органом досудового розслідування дії ОСОБА_8 кваліфіковано за ч.2 ст.309 КК України як незаконне придбання, виготовлення, зберігання наркотичних засобів у великих розмірах без мети збуту, вчиненого протягом року після засудження за ст.309 КК України.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що обвинувачений засуджений 05.06.2020 за ст.ст. 309, 310 КК України та про що зазначено і в самому вироку, а тому, на думку прокурора, висновок суду про виключення за ч.2 ст.309 КК України, кваліфікуючої ознаки як «вчиненого протягом року після засудження за ст.309 КК України», є невірним
Заслухавши суддю-доповідача, доводи прокурора на підтримку апеляційної скарги, захисника та обвинуваченого які просили вирок суду залишити без змін, вивчивши матеріали провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступних висновків.
Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування судового рішення судом апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно із п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Призначаючи обвинуваченому покарання, районний суд помилково застосував вимоги ч.4 ст.70 КК України та призначив ОСОБА_8 покарання за сукупністю злочинів.

Згідно з ч. 4 ст. 70 КК України покарання призначається за правилами передбаченими в частинах першій-третій цієї статті, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку.

Відповідно роз`яснень Постанови Пленуму Верховного суду України №4 від 26.04.2002 «Про судову практику в справах про злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів» під незаконним зберіганням потрібно розуміти будь-які умисні дії, пов`язані з фактичним незаконним перебуванням наркотичних засобів, психотропних речовин їх аналогів чи прекурсорів у володінні винної особи (вона може тримати їх при собі, у будь-якому приміщенні, сховищі або в іншому місці). Відповідальність за незаконне зберігання наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів чи прекурсорів настає незалежно від його тривалості. Злочини, передбачені статтями 307, 309 або 311 КК України, визнаються закінченими з моменту вчинення однієї із зазначених у диспозиціях цих статей альтернативних дій.

Однак, кримінальне правопорушення вчиненене ОСОБА_8 є триваючим злочином, який вважається закінченим 20 серпня 2020 року, оскільки під час проведення обшуку по АДРЕСА_2 , в установленому законом порядку, в присутності двох понятих, працівниками поліції було виявлено та вилучено у ОСОБА_8 особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, загальною масою 483, 805 грам.

Така позиція колегії суддів узгоджується з правозастосовною практикою Верховного Суду, викладеною, зокрема, в постановах Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 18 квітня 2019 року у справі № 408/5060/17-к та від 21 травня 2020 року та у справі № 483/729/19 у частині визначення моменту закінчення триваючого злочину, а також з висновком, викладеним у постанові об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 1 червня 2020 року у справі № 766/39/17, відповідно до якого при визначенні того, які з правил призначення остаточного покарання за наявності іншого обвинувального вироку щодо цієї ж особи (за сукупністю злочинів чи за сукупністю вироків) необхідно брати до уваги саме час постановлення попереднього вироку, а не час набрання ним законної сили, а також у постанові Третьої судової палати Касаційного кримінального суду від 05 серпня 2020 року у справі №401/3143/18.

Таким чином, якщо злочин, за який засуджено особу в цьому кримінальному провадженні було вчинено після постановлення попереднього вироку, але до повного відбуття покарання, то остаточне покарання призначається за правилами, передбаченими ст. 71 КК.

Отже, колегія судді погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність в частині не правильного застосування до обвинуваченого ОСОБА_8 положень ч.4 ст.70 КК України та призначення остаточно покарання за сукупністю злочинів.

Судом першої інстанції не прийнято до уваги те, що кримінальне правопорушення, вчинене ОСОБА_8 після постановлення щодо нього попереднього вироку від 05 червня 2020 року, але до повного відбуття покарання.

Тобто, суд призначаючи покарання повинен був застосувати положення ст. 71 КК України, шляхом часткового складання покарання призначеного за даним вироком та за вироком Гадяцького районного суду Полтавської о області від 05 червня 2020 року.

За таких підстав, суд першої суд першої інстанції повинен був призначити ОСОБА_8 остаточне покарання за сукупністю вироків, тобто застосувати положення ст. 71 КК України.

Отже, колегія судді погоджується з думкою прокурора про те, що суд першої інстанції при призначенні покарання безпідставно застосував положення ч.4 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки, та застосував закон України про кримінальну відповідальність, який не підлягає застосуванню, що згідно із положеннями п.2 ч.1 ст.413 КПК України є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Пунктом 2 частини 1 статті 420 КПК України, визначено, що суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання.

Колегія суддів вважає обґрунтованими доводи апеляційної скарги прокурора в частині невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, яка виразилась у застосуванні ст. 75 КК України при призначенні покарання ОСОБА_8 , з таких підстав.

Як зазначалось вище, злочин, вчинений ОСОБА_8 є триваючим злочином, який вважається закінченим 20 серпня 2020 року, а саме: з моменту виявлення наркотичного засобу працівниками поліції, тобто після постановлення щодо нього попереднього вироку від 05 червня 2020 року, але до повного відбуття покарання.

Отже злочин вчинений ОСОБА_8 під час іспитового строку за вироком Гадяцького районного суду Полтавської о області від 05 червня 2020 року.

Враховуючи наведене, дії обвинуваченого ОСОБА_8 слід кваліфікувати за ч.2 ст.309 КК України як незаконне виготовлення, придбання, зберігання наркотичних засобів у великих розмірах без мети збуту, вчиненого протягом року після засудження за ст.309 КК України.
Відповідно роз`яснень п.10 Постанови Пленуму Верховного суду України №7 від 24.10.2003, частиною 2 статті 75 КК України передбачено, що суд за наявності визначених законом підстав може ухвалити рішення про звільнення засудженого від відбування покарання з випробовуванням, якщо він протягом іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки. Виходячи з цих положень закону, а також зі змісту частини 3 статті 78 КК України, у разі вчинення особою під час іспитового строку нового злочину суди мають розцінювати це як порушення умов застосування статті 75 КК України про звільнення від відбування покарання з випробуванням і призначати покарання за сукупністю вироків на підставі статті 71 КК України. У таких випадках повторне звільнення від відбування покарання з випробуванням є неприпустимим.

Проте, суд першої інстанції при призначенні покарання повною мірою не врахував всіх обставин справи, тяжкість вчиненого злочину та особу обвинуваченого, внаслідок чого при призначенні покарання безпідставно застосував вимоги ст. 75 КК України.

Відповідно до змісту положень ст. 50 КК України, покарання за вироком суду, з-поміж інших завдань, має на меті не тільки кару, а повинно досягти мети виправлення та запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так й іншими особами.

Згідно із загальними засадами призначення покарання, визначеними ст. 65 КК України, особі, яка вчинила злочин, зокрема, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів, з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.

При призначенні нового покарання обвинуваченому ОСОБА_8 , колегія суддів відповідно до статей 50, 65 КК України враховує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, його особу.

Так,обвинувачений ОСОБА_8 вчинив злочин, який відповідно до ч. 4 ст. 12 КК України, є нетяжким злочином.

Дані, що характеризують особу обвинуваченого: обвинувачений за місцем проживання характеризується позитивно, неодружений, обвинувачений раніше судимий, скоїв злочин під час іспитового строку за попереднім вироком, на обліку лікарів нарколога та психіатра не перебуває; офіційно працює.

Обставини, що пом`якшуються покарання - щире каяття, обставини що обтяжують покарання відсутні.

Беручи до уваги вищевикладене в сукупності, а також обставини справи, вік, особу та стан здоров`я обвинуваченого, врахувавши обставини справи, тяжкість вчиненого злочину, його наслідки, дані про особу обвинуваченого, те що він раніше судимий, вчинив інкримінований злочин під час іспитового строку за попереднім вироком, враховуючи обставини, які пом`якшують покарання, колегія суддів дійшла до переконливого висновку, що за спрямованістю поведінки, ОСОБА_8 є особою, яка представляє суспільну небезпеку для оточуючих.

За таких підстав, йому слід призначити покарання у виді позбавлення волі в межах санкції інкримінованої йому статті кримінального закону, яке буде відповідати тяжкості вчиненого, обставинам кримінального провадження та особі обвинуваченого ОСОБА_10 та буде обґрунтованим, необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів як ним самим, так і іншими особами, та відповідати меті покарання, визначеній ст. 50 КК України.

Тому, колегія суддів вважає за необхідне апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково - постановити новий вирок, кваліфікувавши дії ОСОБА_8 за ч.2 ст.309 КК України як незаконне виготовлення, придбання, зберігання наркотичних засобів у великих розмірах без мети збуту, вчиненого протягом року після засудження за ст.309 КК України та призначивши обвинуваченому покарання у виді двох років позбавлення волі.
На підставі ст. 71 КК України до призначеного покарання слід частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Гадяцького районного суду від 05.06.2020 року та остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у вигляді 4 роки 3 місяці позбавлення волі.
Керуючись ст. ст. 405, 407, 409, 420, 615 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора Гадяцького відділу Миргородської окружної прокуратури ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Гадяцького районного суду Полтавської області від 04.08.2021 відносно ОСОБА_8 скасувати в частині кваліфікації дій обвинуваченого та призначення покарання.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким кваліфікувати дії ОСОБА_8 за ч.2 ст. 309 КК України як незаконне виготовлення, придбання, зберігання наркотичних засобів у великих розмірах без мети збуту, вчиненого протягом року після засудження за ст.309 КК України та призначити ОСОБА_8 покарання за ч. 2 ст. 309 КК України у виді 2 років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.71 КК України до покарання за цим вироком частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Гадяцького районного суду від 05.06.2020 та остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у вигляді 4 років 3 місяців позбавлення волі.
В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Строк відбуття покарання ОСОБА_8 рахувати з моменту його фактичного затримання.

Вирок може бути оскаржений до Касаційного кримінального суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а обвинуваченим із моменту вручення копії вироку.

СУДДІ:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4