ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/941/22 Справа № 209/5099/21 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 червня 2022 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0000453 за апеляційною скаргою заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_7 на вирок Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 08 грудня 2021 року щодо
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області, громадянина України, з професійно-технічною освітою, одруженого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 ,
обвинуваченого у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст. 190 КК України,
В с т а н о в и л а:
Вироком Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 08 грудня 2021 року ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України та призначено йому покарання у виді обмеження волі строком на.
На підставі ст.75 КК України, звільнено ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання з випробуванням та встановлено йому іспитовий строк тривалістю 1 (один) рік.
Згідно ст. 76 КК України, на ОСОБА_8 покладено наступні обов`язки:
- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;
- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну свого місця проживання, роботи;
- не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_8 не обирався.
Знято арешт, накладений ухвалою слідчого судді Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська від 04.10.2021 року на мобільний телефон «Хіаmі Redmi Hote 8 Pro» imei: 1) НОМЕР_1 , imei: 2) НОМЕР_2 та чохол «Книжка», власником якого є ОСОБА_9 .
Ухвалено стягнути з ОСОБА_8 на користь держави витрати при проведенні судово-товарознавчої експертизи у сумі 343,22 грн.
Вирішено долю речових доказів.
Ухвалою Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 08 грудня 2021 року внесено виправлення до вироку Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 08.12.2021 року щодо ОСОБА_8 , шляхом зазначення в абзаці першому резолютивної частини вироку покарання у виді обмеження волі строком на - 1 (один) рік.
Вказаним вироком ОСОБА_8 визнано винуватим у тому, що 23.08.2021 року близько 09.00 години, перебуваючи поблизу кафе-бару «Корчма», розташованого за адресою: б-p Героїв, 1А, м. Кам`янське Дніпропетровської області, побачив раніше незнайомого ОСОБА_9 , в руках якого знаходився мобільний телефон «Хіаоmі Redmi Hоte 8 Pro». В цей час у ОСОБА_8 виник протиправний злочинний умисел, спрямований на незаконне заволодіння чужим майном шляхом обману, а саме вказаним мобільним телефоном «Хіаоmі Redmi Hоte 8 Pro» imei: 1) НОМЕР_1 , imei: 2) НОМЕР_2 , який належить на праві приватної власності ОСОБА_9 . Реалізуючи свій протиправний злочинний умисел, спрямований на заволодіння чужим майном шляхом обману, а саме шляхом повідомлення неправдивих відомостей, діючи умисно, цілковито усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, керуючись корисливим мотивом та корисливою метою, 23.08.2021 року близько 09.00 години ОСОБА_8 підійшов до ОСОБА_9 та під удаваним приводом здійснення термінового телефонного дзвінка, заздалегідь не маючи наміру повернути вищевказаний мобільний телефон власнику, створивши хибне враження про достовірність своїх намірів, попросив мобільний телефон у останнього. ОСОБА_9 , будучи введеним в оману, добровільно передав ОСОБА_8 свій мобільний телефон «Хіаоmі Redmi Hоte 8 Pro». Після чого, продовжуючи реалізовувати свій протиправний злочинний умисел, спрямований на заволодіння мобільним телефоном «Хіаоmі Redmi Hote 8 Pro» imei: 1 ) НОМЕР_1 , imei: 2) НОМЕР_2 , котрий належить на праві приватної власності ОСОБА_9 , ОСОБА_8 імітуючи здійснення телефонного дзвінка, відійшов від ОСОБА_9 та в подальшому зник з поля його зору, тим самим залишив місце вчинення кримінального правопорушення. В подальшому ОСОБА_8 майном потерпілого розпорядився на власний розсуд. Згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 4953-21 від 02.11.2021 вартість мобільного телефону «Хіаmі Redmi Hote 8 Pro» imei: 1) НОМЕР_1 , imei: 2) НОМЕР_2 становить 4590 гривень. Протиправними діями ОСОБА_8 потерпілому ОСОБА_9 завдано майнову шкоду на суму 4590 гривень.

Не погодившись з даними вироком, заступник прокурора Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок щодо ОСОБА_8 скасувати в частині призначення покарання, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Ухвалу Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 08.12.2021 року у кримінальному провадженні за обвинуваченням ОСОБА_8 за ч.1 ст. 190 КК України скасувати у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону.
Ухвалити новий вирок, яким обвинуваченому ОСОБА_8 призначити покарання за ч.1 ст. 190 КК України у виді обмеження волі на строк 1 рік.
На підставі ст. 75 КК України, звільнити ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 ркі.
Відповідно до п.п.1,2, ч.1 та п.2 ч.3 ст. 76 КК України, зобов`язати ОСОБА_8 :
- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;
- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну свого місця проживання, роботи;
- не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
В іншій частині вирок залишити без змін.
В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що призначаючи обвинуваченому ОСОБА_8 покарання за вчинення кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст. 190 КК України, суд першої інстанції визначив вид покарання обмеження волі, однак не призначив розмір покарання.
Крім того, ухвалою Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 08.12.2021 року у резолютивній частині оскаржуваного вироку виправлено описку, а саме в першому абзаці резолютивної частини додано розмір призначеного покарання: 1 (один)рік.
Зазначає, що відповідно до вимог ч.1 ст. 379 КПК України, виправлення допущених у вироку та ухвалі описок чи арифметичних помилок допускається, якщо при цьому не зачіпається суть цих судових рішень.
Однак, як вбачається з ухвали, суд першої інстанції, в порушення вимог ст. 370, 379 КПК України, виправив описку в резолютивній частині вироку Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 08.12.2021 року, додавши розмір призначеного покарання: 1(один) рік, вирішивши питання по суті про призначення міри покарання ОСОБА_8 , що не передбачено Кримінальним процесуальним кодексом України у цій стадії.

Обвинувачений ОСОБА_8 та його захисник в судове засідання апеляційної інстанції не з`явилися, причину неявки суду не повідомили, про дату, час та місце слухання справи повідомлені належним чином. Враховуючи думку прокурора, а також умови оголошеного в державі воєнного стану та необхідність дотримання розумних строків розгляду провадження, апеляційний суд вважає за можливе розглянути апеляційну скаргу зі їх відсутності.

Під час апеляційного розгляду прокурор ОСОБА_6 підтримала вимоги апеляційної скарги сторони обвинувачення, просила їх задовольнити.
В судових дебатах у підтримала свою позицію.
Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів прийшла до наступних висновків.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Як вбачається з вироку, судом першої інстанції вказані вимоги закону були дотримані не в повному обсязі.
Видно, що суд признав ОСОБА_8 винним у вчинення кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст. 190 КК України, визначив вид покарання обмеження волі, однак не призначив, як це передбачено п. 2 ч. 4 ст. 374 КПК України розмір покарання.
Між тим, як це вбачається із роз`яснень, які містяться в п. 24 постанови № 5 від 26 червня 1990 року Про практику виконання судами України законодавства та постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку - резолютивна частина обвинувального вироку повинна бути викладена чітко і ясно, щоб при виконанні вироку не виникало сумнівів щодо виду і розміру покарання призначеного судом, та змісту інших рішень викладених у цій частині вироку.
Звертається увага, що суд апеляційної інстанції перевіряє законність прийнятого рішення судом першої інстанції. Однак згідно з резолютивною частиною, покарання судом не призначене, тому колегія позбавлена процесуальної можливості взяти на себе не властиві повноваження, тобто призначити за суд нижчої ланки покарання.
Отже, під час апеляційного розгляду, встановлено істотне порушення вимог процесуального закону, наслідком якого є безумовне скасування судового рішення.
Зазначене порушення закону, унеможливило ухвалити законного та обґрунтованого судового рішення, тому з урахуванням ст. 412 КПК України, апеляційний суд визнає його істотним, таким, що тягне за собою безумовне скасування вироку з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.
Враховуючи, що діючим КПК України не визначено підставою для призначення нового розгляду кримінального провадження після скасування судом апеляційної інстанції вироку в зв`язку із не прийняттям рішення за пред`явленим обвинуваченням, апеляційний суд вважає, що необхідно застосувати дію ст. ст. 7, 9 КПК України, якими передбачено, що у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч. 1 ст. 7 КПК України.
Відповідно до наведеної норми, зміст і форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких зокрема відносяться: верховенство права, законність, забезпечення права на захист, доступ до правосуддя та обов`язковість судових рішень, публічність, диспозитивність, гласність і відкритість судового провадження та його розумність строків.
Пунктом 6 ч. 1 ст. 407 КПК України передбачено, що за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України, є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону;
Приписами ч. 2 та 3 ст. 415 КПК України визначено, що призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.
Висновки і мотиви, з яких скасовані судові рішення, є обов`язковими для суду першої інстанції при новому розгляді.
Виходячи із забезпечення принципу верховенства права, законності та права обвинуваченого ОСОБА_8 на справедливий розгляд справи, колегія суддів приходить до висновку про необхідність скасування вироку Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 08 грудня 2021 року щодо ОСОБА_8 , та призначення нового розгляду у суді першої інстанції.
В зв`язку з цим, ухвала Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 08 грудня 2021 року про виправлення описки у вироку Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 08 грудня 2021 року щодо ОСОБА_8 , підлягає безумовному скасуванню.
При новому розгляді суду першої інстанції, з дотриманням прав учасників кримінального провадження та вимог процесуального закону, слід належно встановити обставини скоєного, детально перевірити усі докази по справі, які були надані учасниками судового розгляду, доводи апеляційних скарг, співставити їх з наявними у кримінальному провадженні доказами, яким дати належну правову оцінку з огляду на їх допустимість та достатність та ухвалити законне та обґрунтоване рішення.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 412, 419 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_7 - задовольнити частково.
Вирок Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 08 грудня 2021 року щодо ОСОБА_8 - скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Ухвалу Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 08.12.2021 року про виправлення описки у вироку Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 08.12.2021 року щодо ОСОБА_8 , обвинуваченого у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст. 190 КК України- скасувати.
Ухвала набирає законної сили з дня проголошення та оскарженню не підлягає.
Судді:

____________________ ____________________ ____________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4