ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний № 331/2385/14-к Головуючий в 1 інст. ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/807/902/22 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2
Категорія: ч. 3 ст. 190, ч. 4 ст. 358 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 червня 2022 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участі прокурора ОСОБА_6 ,

представника потерпілого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 ,

розглянувши в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Запорізького апеляційного суду кримінальне провадження за апеляційною скаргою представника потерпілого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_9 на вирок Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 19 січня 2022 року, яким

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Григорівки Запорізького району Запорізької області, українець, громадянин України, маючий вищу освіту, офіційно не працевлаштований, розлучений, маючий на утриманні трьох неповнолітніх дітей, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючий за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимий,

визнаний винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 190, ч. 4 ст. 358 КК України, та йому призначено покарання:

- за ч. 3 ст. 190 КК України у вигляді 5 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки, з покладенням певних обов`язків, передбачених ст. 76 КК України;

- за ч. 4 ст. 358 КК України у вигляді 6 місяців арешту, на підставі ч. 5 ст. 74 КК України звільнений від призначеного покарання у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності.

Запобіжний захід до набрання вироком законної сили залишено у вигляді особистого зобов`язання.

Зараховано у строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення з 13 жовтня 2015 року по 26 лютого 2016 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Стягнуто з ОСОБА_10 на користь держави 1223 грн. 6 коп. у рахунок відшкодування витрат на проведення експертиз.

Відмовлено у задоволенні цивільного позову ОСОБА_7 до ОСОБА_10 про стягнення матеріальної шкоди.

Долю речових доказів вирішено відповідно до ст. 100 КПК України,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком суду ОСОБА_10 визнаний винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 190, ч. 4 ст. 358 КК України, за наступних обставин.

У період з 23 травня 2013 року до 09 липня 2013 року, ОСОБА_10 , діючи за попередньою змовою з невстановленими слідством особами, при невстановлених обставинах, отримав інформацію щодо смерті ОСОБА_11 , який помер ІНФОРМАЦІЯ_2 , та за яким було зареєстроване право власності на квартиру АДРЕСА_3 , а також інформацію про те, що спадкоємці померлого донька ОСОБА_12 перебуває за межами України, після чого у нього виник умисел на придбання права на вказану квартиру шахрайським шляхом з метою власного збагачення.

З метою реалізації свого злочинного умислу при невстановлених обставинах ОСОБА_10 отримав правовстановлюючі документи на квартиру АДРЕСА_3 , а також ключі від цієї ж квартири. В цей же період часу, з цією ж метою, ОСОБА_10 звернувся до свого знайомого ОСОБА_13 , якого шляхом обману, не повідомивши про смерть власника квартири ОСОБА_11 , та за грошову винагороду, умовив виступити від імені раніше незнайомого йому померлого ОСОБА_11 представником в уповноважених органах при продажі його квартири та умовив передати йому копію свого паспорту громадянина України.

Продовжуючи реалізацію свого злочинного наміру, ОСОБА_10 , діючи за попередньою змовою з невстановленими слідством особами, достовірно знаючи, що власник квартири ОСОБА_11 помер, отримав при невстановлених обставинах посвідчену 09.07.2013 приватним нотаріусом Запорізького міського нотаріального округу ОСОБА_14 довіреність, серія ВТІ № 326996, зі змісту якої ОСОБА_13 був уповноважений від імені померлого ОСОБА_11 продати належну йому квартиру АДРЕСА_3 .

В цей же період часу, ОСОБА_10 , реалізуючи свій злочинний намір, знайшов покупця на вищезазначену квартиру, а саме ОСОБА_7 , якого 11.07.2013 приблизно о 12 годині, знаходячись біля офісу приватного нотаріусу Запорізького міського нотаріального округу ОСОБА_15 , розташованого за адресою: АДРЕСА_4 , познайомив з ОСОБА_13 .

Далі, у той же день 11.07.2013 ОСОБА_13 , діючи під контролем та за вказівкою ОСОБА_10 , прибув до приміщення офісу приватного нотаріусу Запорізького міського нотаріального округу ОСОБА_15 , розташованого за адресою: АДРЕСА_4 , де у подальшому нотаріусом було посвідчено договір купівлі продажу квартири, згідно якого ОСОБА_13 , діючи від імені ОСОБА_11 продав квартиру АДРЕСА_3 ОСОБА_7 ..

Таким чином, у період з 23 травня 2013 року до 11 липня 2013 року, ОСОБА_10 та не встановлені особи, діючи умисно та за попередньою змовою між собою, шляхом обману, з корисливих мотивів, придбали право власності на нерухоме майно у вигляді квартири АДРЕСА_3 вартістю 320000 гривень, що у двісті п`ятдесят разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян, що є великим розміром, чим спричинили спадкоємиці померлого власника квартири - ОСОБА_12 матеріальну шкоду на вищевказану суму.

Крім того, в ході вчинення вищезазначеного кримінального правопорушення, у період з 9 липня 2013 року до 10 липня 2013 року, ОСОБА_10 , достовірно знаючи про те, що власник квартири АДРЕСА_3 ОСОБА_11 помер, отримав при невстановлених обставинах, з метою подальшого використання, завідомо підроблений документ, а саме: посвідчену 09.07.2013 приватним нотаріусом Запорізького міського нотаріального округу ОСОБА_14 довіреність серія ВТІ № 326996 від імені ОСОБА_11 , який уповноважував ОСОБА_13 продати його квартиру АДРЕСА_3 .

У період з 10 липня 2013 року до 11 липня 2013 року, ОСОБА_10 , реалізуючи свій злочинний намір, діючи умисно, знаходячись біля офісу приватного нотаріусу Запорізького міського нотаріального округу ОСОБА_15 , розташованого за адресою: АДРЕСА_4 , надав ОСОБА_16 підроблену довіреність, яка у подальшому з відома та за вказівкою ОСОБА_10 була використана 11.07.2013 шляхом її надання покупцем ОСОБА_7 нотаріусу ОСОБА_15 при посвідченні нею договору купівлі-продажу квартири АДРЕСА_3 .

В апеляційній скарзі представник потерпілого ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_9 , не оспорюючи встановлені судом фактичні обставини справи, доведеність вини та кваліфікацію судом дій ОСОБА_10 вважає, що вирок в частині вирішення цивільного позову підлягає зміні у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що показаннями допитаних свідків підтверджується факт заподіяння обвинуваченим ОСОБА_10 потерпілому ОСОБА_7 матеріальної шкоди.

Так, саме ОСОБА_10 підшукав покупця на квартиру ( ОСОБА_7 ), контролював хід укладення угоди купівлі-продажу, отримав грошові кошти від продажу, при цьому був єдиною особою, яка знала про смерть власника квартири, але нікого про це не повідомив.

Суд першої інстанції, вірно встановивши вину ОСОБА_10 , всупереч вимог КПК України відмовив потерпілому ОСОБА_7 у поновленні його права, а саме у задоволенні цивільного позову, який було подано в рамках кримінального провадження.

Відмовляючи в задоволенні позову, суд зазначив, що в обвинувальному акті не було пред`явлено ОСОБА_10 обвинувачення у заволодінні грошовими коштами потерпілого ОСОБА_7 , а тому суд позбавлений можливості вийти за межі обвинувачення.

З такими висновками суду не можна погодитись, адже з матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_10 заволодів грошовими коштами в сумі 30000 доларів США, які були сплачені покупцем ОСОБА_7 за придбання квартири, у зв`язку з чим судом було визнано ОСОБА_7 потерпілим в даному кримінальному провадженні.

Враховуючи, що ОСОБА_7 був визнаний потерпілим, то з урахуванням статей 55, 61, 128 КПК України, статей 22, 1166 ЦК України, його цивільний позов підлягав задоволенню.

Також ОСОБА_7 було завдано моральну шкоду, яка полягала у негативних переживаннях та спогадах, тривозі, емоційних реакціях при згадуванні, важкості виконання повсякденних обов`язків, зниженому та нестійкому настрої, порушенні сну, неприємних сновидіннях, емоційній напрузі, нервовості, дратівливості, побоюванні щодо майбутнього.

Звертає увагу, що суд першої інстанції помилково зазначив у вироку, що нотаріальна заява ОСОБА_10 про визнання перед потерпілим матеріальної шкоди є неналежним доказом через начебто підписання її під тиском, оскільки такі пояснення фактично необхідно було розцінити як намагання уникнути кримінальної відповідальності.

Також зазначає, що 25 лютого 2016 року ОСОБА_10 компенсував матеріальну шкоду в розмірі 289 156 гривень, а 3 березня 2016 року ОСОБА_10 склав нотаріальну заяву, якою він зобов`язується сплатити ОСОБА_7 компенсацію матеріальної шкоди в розмірі 527 744 гривень, що є еквівалентом 19 381 доларів США, та моральну шкоду в розмірі 20 000 гривень.

Тобто фактично ОСОБА_10 визнав наявність матеріального збитку перед потерпілим ОСОБА_7 та частково сплатив їх, що по своїй суті є конклюдентними діями.

Вважає, що відмовляючи у задоволенні позову, суд позбавив потерпілого права на належний захист від протиправних дій та фактично звільнив ОСОБА_10 від обов`язку нести відповідну матеріальну відповідальність.

Просить вирок в частині вирішення цивільного позову змінити та задовольнити позов ОСОБА_7 про стягнення з ОСОБА_10 матеріальної шкоди в розмірі 521 444 гривень, що є еквівалентом 19 381 доларів США, а також моральну шкоду в розмірі 20 000 гривень.

Будучи належним чином повідомленим про час та місце розгляду справи, обвинувачений ОСОБА_10 до судового засідання апеляційного суду не з`явився, із заявою про відкладення розгляду справи до суду не звернувся.

Заслухавши доповідь судді по справі, представника потерпілого, який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити, прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, наведені в апеляційній скарзі, провівши судові дебати, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_10 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, за обставин, викладених у вироку, а також висновки суду про юридичну кваліфікацію дій обвинуваченої за ч. 3 ст. 190, ч. 4 ст. 358 КК України є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи та підтверджені наявними у справі доказами, і в апеляційній скарзі не оспорюються.

Що стосується доводів апеляційної скарги з приводу вирішеного судом першої інстанції цивільного позову, то колегія суддів приходить до таких висновків.

Частино 1 статті 127 КПК України передбачено, що підозрюваний, обвинувачений, а також за його згодою будь-яка інша фізична чи юридична особа має право на будь-якій стадії кримінального провадження відшкодувати шкоду, завдану потерпілому, територіальній громаді, державі внаслідок кримінального правопорушення.

Відповідно до ч. 2 ст. 127 КПК України, шкода, завдана кримінальним правопорушенням або іншим суспільно небезпечним діянням, може бути стягнута судовим рішенням за результатами розгляду цивільного позову в кримінальному провадженні.

Відповідно до ч. 1 ст. 128 КПК України, особа, якій кримінальним правопорушенням або іншим суспільно небезпечним діянням завдано майнової та/або моральної шкоди, має право під час кримінального провадження до початку судового розгляду пред`явити цивільний позов до підозрюваного, обвинуваченого або до фізичної чи юридичної особи, яка за законом несе цивільну відповідальність за шкоду, завдану діяннями підозрюваного, обвинуваченого або неосудної особи, яка вчинила суспільно небезпечне діяння.

Відповідно до ч. 5 ст. 128 КПК України, цивільний позов у кримінальному провадженні розглядається судом за правилами, встановленими цим Кодексом. Якщо процесуальні відносини, що виникли у зв`язку з цивільним позовом, цим Кодексом не врегульовані, до них застосовуються норми Цивільного процесуального кодексу України за умови, що вони не суперечать засадам кримінального судочинства.

Відповідно до ч. 1 ст. 129 КПК України, ухвалюючи обвинувальний вирок, суд залежно від доведеності підстав і розміру позову задовольняє цивільний позов повністю або частково чи відмовляє в ньому.

Як вбачається з обвинувального акта та викладеного у вироку формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, «у період з 10 липня 2013 року до 11 липня 2013 року ОСОБА_10 та не встановлені особи, діючи умисно та за попередньою змовою між собою, шляхом обману, з корисливих мотивів, придбали право власності на нерухоме майно у вигляді квартири АДРЕСА_3 вартістю 320000 гривень, що у двісті п`ятдесят разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян, що є великим розміром, чим спричинили спадкоємиці померлого власника квартири - ОСОБА_12 матеріальну шкоду на вищевказану суму».

Також, як з`ясував суд першої інстанції, з матеріалів кримінального провадження є очевидним, що ОСОБА_10 заволодів грошовими коштами у сумі 30000 доларів США, які були сплачені покупцем ОСОБА_7 за придбання квартири, у зв`язку з чим, суд першої інстанції визнав ОСОБА_7 потерпілим у даному кримінальному провадженні.

Колегія суддів погоджується з тим, що матеріали кримінального вказують на ймовірну причетність ОСОБА_10 до заволодіння майном ОСОБА_7 у вигляді вказаних грошових коштів за придбання квартири.

Проте стороною обвинувачення в даному кримінальному провадженні ОСОБА_10 не було висунуто обвинувачення у заволодінні майном ОСОБА_7 , а прокурор не скористався своїм правом на висунення додаткового обвинувачення.

З огляду на норми ч. 1 ст. 337 КПК України, судовий розгляд проводиться лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувальному акта, а суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи.

За таких обставин, суд першої інстанції не мав підстав для задоволення цивільного позову.

Також суд не мав процесуальних повноважень для залишення цивільного позову ОСОБА_7 без розгляду, оскільки таке рішення можливо прийняти лише у разі виправдання обвинуваченого за відсутності в його діях складу кримінального правопорушення або його непричетності до вчинення кримінального правопорушення, а також у випадках, передбачених ч. 1 ст. 326 КПК України.

Разом з тим, відповідно до ч. 7 ст. 128 КПК України, особа, яка не пред`явила цивільного позову в кримінальному провадженні, а також особа, цивільний позов якої залишено без розгляду, має право пред`явити його в порядку цивільного судочинства.

Тобто у разі відмови у задоволенні цивільного позову під час розгляду кримінального провадження, існує заборона на повторне звернення з таким позовом у порядку цивільного судочинства, що також випливає з цивільних процесуальних норм, зокрема статті 186 ЦПК України, відповідно до якої, суддя відмовляє у відкритті провадження у справі, якщо є рішення, що набрало законної сили у справі між тими самими сторонами, про той самий предмет і з тих самих підстав.

З урахуванням викладеного, на переконання колегії суддів, прийняття рішення про відмову у задоволенні цивільного позову в повному обсязі, перешкоджає ОСОБА_7 в подальшому звернутися з відповідним позовом у порядку цивільного судочинства для ефективного судового захисту своїх порушених цивільних прав та інтересів у формі відшкодування майнової та моральної шкоди, що гарантовано статтями 22, 23 ЦК України.

Крім того, колегія суддів звертає увагу на те, що позовна заява ОСОБА_7 містила вимогу не лише про відшкодування матеріальної шкоди в розмірі 521 444 гривень, а і про стягнення моральної шкоди в розмірі 20 000 гривен (т. 3, а.с. 41-46).

Вирішуючи цивільний позов про відшкодування шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, суд першої інстанції прийняв рішення лише в частині відшкодування матеріальної шкоди, проте взагалі не вирішив цивільний позов у частині відшкодування моральної шкоди.

Зі змісту оскаржуваного вироку вбачається, що його мотивувальна частина взагалі не містить жодних висновків та обґрунтувань з приводу заявленого цивільного позову в частині відшкодування моральної шкоди, а в резолютивній частині вироку зазначено виключно про відмову у задоволенні цивільного позову ОСОБА_7 до ОСОБА_10 про стягнення матеріальної шкоди від злочину.

З огляду на п. 2 ч. 3 ст. 374 та п. 2 ч. 4 ст. 374 КПК України, у разі визнання особи винуватою у мотивувальній частині вироку зазначаються підстави для задоволення цивільного позову або відмови у ньому, залишення його без розгляду, а у резолютивній частині вироку зазначаються рішення про цивільний позов.

Таким чином, постановляючи вирок відносно ОСОБА_10 , суд першої інстанції, всупереч вищезазначеним вимогам, позбавив ОСОБА_7 можливості звернутися з позовом у порядку цивільного судочинства для захисту своїх порушених цивільних прав та інтересів, а також взагалі не вирішив питання про цивільний позов у частині відшкодування моральної шкоди та не зазначив у резолютивній частині вироку рішення в цій частині.

З огляду на наведене, переглядаючи рішення в межах апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що вирок суду в цій частині підлягає скасуванню із призначенням розгляду в порядку цивільного судочинства, під час якого суду першої інстанції у відповідності до вимог цивільного та цивільного процесуального законодавства слід прийняти законне та обґрунтоване рішення.

На підставі зазначеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 408, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу представника потерпілого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 19 січня 2022 року у відношенні ОСОБА_10 в частині вирішення цивільного позову ОСОБА_7 скасувати, призначити новий розгляд в частині вирішення позову в порядку цивільного судочинства.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала суду набирає законної сили з моменту оголошення.

Касаційна скарга на ухвалу може бути подана протягом трьох місяців з дня її оголошення безпосередньо до Верховного Суду.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4

Дата документу Справа № 331/2385/14-к