ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2111/22 Справа № 178/485/21 Суддя у 1-й інстанції - Берелет В. В. Суддя у 2-й інстанції - Слоквенко Г. П.
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 вересня 2022 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді Слоквенка Г.П.

суддів Коваленко Н.В., Крот С.І.

за участю секретаря Зелицької Г.О.

прокурора Грамми О.А.

обвинуваченого ОСОБА_1 (в режимі відеоконференції)

захисника Коваль О.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0000044 за апеляційною скаргою, з доповненнями до неї, захисника обвинуваченого ОСОБА_1 - адвоката Коваль О.В. на вирок Криничанського районного суду Дніпропетровської області від 15 квітня 2022 року щодо

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Аули Криничанського району Дніпропетровської області, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , не працюючого, освіта базова загальна середня, не працюючого, одруженого, на утриманні має малолітню дитину, українця, громадянина України, раніше судимого 28 вересня 2020 року Криничанським районним судом Дніпропетровської області за ч.1 ст.310 КК України до 1 року обмеження волі, на підставі ст.ст.75, 76 КК України звільнений від відбування покарання з випробувальним терміном 1 рік,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.186, ч.3 ст.187 КК України

В с т а н о в и л а:

Вироком Криничанського районного суду Дніпропетровської області від 15 квітня 2022 року ОСОБА_1 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.186, ч.3 ст.187 КК України і призначено йому покарання:

- за ч.1 ст.186 КК України - у виді позбавленні волі строком на 1 рік,

- за ч.3 ст.187 КК України - у виді позбавлення волі строком на 7 років, з конфіскацією майна.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_1 призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років з конфіскацією майна.

На підставі ст.71, 72 КК України, частково приєднано до покарання, призначеного даним вироком, не відбуте покарання за вироком Криничанськог районного суду Дніпропетровської області від 28 вересня 2020 року за ч.1 ст. 310 КК України, та остаточно призначено ОСОБА_1 покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років 1 місяць з конфіскацією майна.

Запобіжний захід ОСОБА_1 залишено у вигляді тримання під вартою.

Строк покарання ОСОБА_1 ухвалено рахувати з 11 лютого 2021 року.

Вирішено долю речових доказів та судових витрат.

Вказаним вироком ОСОБА_1 визнано винуватим у вчиненні того, що він, 10 лютого 2021 року близько 18.40 години (більш точного часу встановити не виявилось можливим), знаходячись в стані алкогольного сп`яніння, перебуваючи в приміщені магазину ПП « ОСОБА_2 », розташований за адресою: АДРЕСА_2 , що належить ОСОБА_2 , реалізуючи свій раптово виниклий злочинний умисел, направлений на відкрите викрадення чужого майна, усвідомлюючи, що його дії є явними для оточуючих, а саме продавця вказаного магазину ОСОБА_3 , перехилився через стійку, розташовану у магазині та відкрито викрав п`ять пластикових пляшок Львівського пива світлого фільтрованого, 4,5%, об`ємом 2,4л, кожна, вартість яких становить 238,65 грн, які виніс за межі магазину, таким чином, залишив місце вчинення кримінального правопорушення та у подальшому викраденим майном розпорядився на власний розсуд, завдавши потерпілій ОСОБА_2 майнової шкоди на вказану суму.

Крім цього, 10.02.2021 року близько 18.45 години (більш точного часу встановити не виявилось можливим) ОСОБА_1 , знаходячись в стані алкогольного сп`яніння, перебуваючи в приміщені магазину ПП « ОСОБА_2 », розташований за адресою: АДРЕСА_2 , що належить ОСОБА_2 , реалізуючи свій раптово виниклий злочинний умисел, направлений на заволодіння чужим майном поєднане із погрозою застосування насильства, яке є небезпечним для життя та здоров`я, проник за прилавок, який відділений від загально доступної частини магазину та призначений лише для перебування персоналу магазину. Знаходячись за прилавком, ОСОБА_1 взяв зі стійки прилавка кухонний ніж, який має пластикову рукоятку сірого кольору, з метою залякування продавця ОСОБА_3 та придушення її можливості спротиву, погрожуючи застосуванням насильства, яке є небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), заволодів майном, що належить потерпілій ОСОБА_2 , і знаходилось на прилавках магазину, а саме: 1 пляшка горілки ТМ Золотий стандарт «Класична», об`ємом 0,5л, 40%, вартість якої, згідно висновку експерта № СЕ-19/104-21/7823ТВ від 18.03.2021 становить 91,47 грн; 1 пляшка горілки «Срібна» штоф ТМ «Преміум», об`ємом 0,7л, 40%, вартість якої, згідно висновку експерта № СЕ-19/104-21/7823ТВ від 18.03.2021 становить 129,23 грн; 1 пляшка вина «Таїрово Кагор Милосердя», десертне солодке червоне, об`ємом 0,75л, 16%, вартість якого, згідно висновку експерта № СЕ-19/104-21/7823ТВ від 18.03.2021 становить 76,79 грн; 30 пачок сигарет «COMPLIMENT Red», вартість яких, згідно висновку експерта № СЕ-19/104-21/7823ТВ від 18.03.2021 становить 748,20 грн; 20 пачок сигарет «CREDO», вартість яких, згідно висновку експерта № СЕ-19/104-21/7823ТВ від 18.03.2021 становить 288,00 грн; 10 пачок сигарет «JIN LING», вартість яких, згідно висновку експерта № СЕ-19/104-21/7823ТВ від 18.03.2021 становить 251,60 грн; 32 пачки сигарет «COMPLIMENT DEMI BLUE XXL 25», вартість яких, згідно висновку експерта № СЕ-19/104-21/7823ТВ від 18.03.2021 становить 889,92 грн; 50 пачок сигарет «COMPLIMENT Blue KS», вартість яких, згідно висновку експерта № СЕ-19/104-21/7823ТВ від 18.03.2021 становить 1109,50 грн; 5 пачок сигарет «Київ» блакитні економ, вартість яких, згідно висновку експерта № СЕ-19/104-21/7823ТВ від 18.03.2021 становить 215,00 грн; 1 пачка сигарет «LD Red» 25 штук, вартість якої, згідно висновку експерта № СЕ-19/104-21/7823ТВ від 18.03.2021 становить 57,66 грн; 1 пачку сигарет «LD Red», вартість якої, згідно висновку експерта № СЕ-19/104-21/7823ТВ від 18.03.2021 становить 51,00 грн, 50 штук п`єзо запальничок ТМ «BIC J23», кольорових, вартість яких, згідно висновку експерта № СЕ-19/104-21/7823ТВ від 18.03.2021 становить 601,00 грн, 50 штук запальничок марки «LUMOS», прогумованих, чорного кольору, вартість яких становить 180,00 грн, а також грошовими коштами в сумі 4735 гривень, які знаходились у шухляді, пристосованій для зберігання грошових коштів. Після цього ОСОБА_1 залишив місце вчинення кримінального правопорушення та у подальшому розпорядився викраденим майном на власний розсуд, заподіявши потерпілій ОСОБА_2 майнову шкоду на загальну суму 9663,02 гривень.

Дії ОСОБА_1 підлягають кваліфікації за ч.3 ст.187 КК України, тобто напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), поєднаний з проникненням у сховище; ч.1 ст.186 КК України відкрите викрадення чужого майна (грабіж).

Захисник обвинуваченого ОСОБА_1 - адвокат Коваль О.В. не погодилась з даним висновком суду. В апеляційній скарзі, з врахуванням доповнень, просить вирок скасувати, ухвалити новий, яким визнати ОСОБА_1 винним у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 186, ч.3 ст. 186 КК України.

В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що висунуте ОСОБА_1 обвинувачення не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження. Так, в ході судового слідства було встановлено, що ОСОБА_1 в ході конфлікту висловлював лише загрози потерпілій ОСОБА_4 вигляді того, що зараз кине у неї пляшкою, які, на думку адвоката, не є небезпечними для життя і здоров`я потерпілої.

Що стосується погрози ножем, то як стверджує остання, так і згідно відеозапису з камер відеоспостереження, ОСОБА_1 взяв ніж з прилавка вже після того, як забрав товар та поставив його при вході. При цьому ОСОБА_3 не змогла пояснити суду, з якою метою ОСОБА_1 погрожував їй ножем, і які саме погрози висловлював. Таким чином вважає, що свідчення потерпілої та свідка ОСОБА_5 не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, а дії ОСОБА_1 слід кваліфікувати за ч.3 ст. 186 КК України.

Вказує, що ОСОБА_1 визнав провину у своїх діях повністю, щиро розкаявся, зробив для себе певні висновки. Потерпіла претензій до обвинуваченого не має, просила суд суворо його не карати.

Також просить врахувати, що обвинувачений одружений, має на утриманні малолітню дитину, постійне місце реєстрації, працює, за місцем проживання характеризується позитивно, на обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебуває, має міцні соціальні зв`язки.

В судове засідання апеляційної інстанції потерпілі ОСОБА_2 та ОСОБА_3 не з`явилися, про дату, час та місце слухання справи повідомлені належним чином. Даних про поважність причин неявки суду не повідомили. Враховуючи думку прокурора, обвинуваченого та його захисника, які вважали за можливе розглянути справу без участі потерпілих, колегія суддів вважає за можливе провести розгляд справи за відсутності ОСОБА_2 та ОСОБА_3 , відповідно до вимог ч.4 ст. 405 КПК України.

Під час апеляційного розгляду обвинувачений та його захисник підтримали вимоги апеляційної скарги, просили їх задовольнити в повному обсязі.

Прокурор заперечувала проти задоволення апеляційних вимог сторони захисту, вважала вирок суду щодо ОСОБА_1 законним та обґрунтованим.

В судових дебатах учасники кримінального провадження підтримали такі ж позиції.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів прийшла до наступних висновків.

Відповідно до вимог ч.1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Судове рішення, відповідно до ст. 370 КПК, повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції під час судового розгляду в повній мірі дотримався вищевказаних вимог кримінального процесуального Закону.

Висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин кримінального провадження та доведеність вини ОСОБА_1 у вчиненні кримінальних правопорушень, викладених у вироку, а також правильність кваліфікації його дій за ч.1 ст. 186, ч. 3 ст. 187 КК України - вірні та ґрунтуються на всебічному, повному та неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, та оцінці сукупності доказів з точки зору належності, допустимості та достовірності.

Посилання захисника в апеляційній скарзі на невідповідність висновків суду щодо винуватості ОСОБА_1 у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст. 187 КК України, фактичним обставинам справи, є безпідставними.

Матеріалами справи встановлено, що судове слідство по ній проведено з дотриманням процесуальних норм, а висновки суду про винність ОСОБА_1 у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст. 187 КК України, за який його засуджено, відповідають фактичним обставинам справи і підтверджені розглянутими в судовому засіданні та викладеними у вироку доказами.

Колегія суддів зазначає, що розбій належить до найбільш небезпечних корисливо-насильницьких злочинів. Він посягає на два об`єкти: право власності й особу (її здоров`я і життя).

З об`єктивної сторони розбій вчиняється у формі нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаного із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, або з погрозою застосування такого насильства.

Під нападом у складі розбою слід розуміти раптову, несподівану для потерпілого, короткочасну, агресивну, насильницьку дію, спрямовану на протиправне заволодіння чужим майном. Напад пов`язаний із фізичним або психічним насильством, яке при розбої має так званий інструментальний характер - виступає способом заволодіння майном або його утримання.

Насильство при розбої застосовується до особи, яка зазнала нападу. Під такою особою слід розуміти власника майна, особу, у володінні чи під охороною якої перебуває майно, на яке здійснюється посягання, а так само інших осіб, які перебувають на місці вчинення розбою і можуть, на думку винного, перешкодити йому у заволодінні чужим майном.

Під насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, слід розуміти заподіяння їй легкого тілесного ушкодження, що спричинило короткочасний розлад здоров`я або незначну втрату працездатності, середньої тяжкості або тяжкого тілесного ушкодження, а також інші насильницькі дії, які не призвели до вказаних наслідків, але були небезпечними для життя чи здоров`я в момент заподіяння.

Заподіяння в процесі розбою легкого тілесного ушкодження, що спричинило короткочасний розлад здоров`я або незначну втрату працездатності, середньої тяжкості тілесного ушкодження, позбавлення волі, вчинене способом, небезпечним для життя або здоров`я особи, яка зазнала нападу, нанесення побоїв, що мало характер мордування, охоплюється ст. 187 і додаткової кваліфікації за іншими статтями не потребує.

Погроза має місце тоді, коли винна особа, висловлюючи її в будь-який формі (словами, жестами, демонстрацією зброї тощо), бажає, щоб у потерпілого склалося враження, що, якщо вій протидіятиме нападаючому або не виконає його вимог, ця погроза буде реалізована, а у потерпілого дійсно таке враження склалося. Це стосується і випадків, коли винна особа погрожує застосуванням предметів, які завідомо для неї не можуть бути використані для реалізації погрози, якщо потерпілий сприймає ці предмети як такі, що являють собою небезпеку для життя чи здоров`я. Таким чином, головним критерієм реальності погрози при розбої є суб`єктивне сприйняття її потерпілим. Для кваліфікації діяння за ст. 187 не має значення, чи мав винний намір приводити погрозу насильством, небезпечним для життя або здоров`я, до виконання.

Розбій вважається закінченим з моменту нападу, поєднаного із застосуванням або з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя чи здоров`я, незалежно від того, чи заволоділа винна особа чужим майном.

Матеріалами справи встановлено, що судове слідство по ній проведено з дотриманням процесуальних норм, а висновки суду про правильність кваліфікації дій ОСОБА_1 у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст. 187 КК України, тобто вчинення нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаний з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), поєднаний з проникненням у сховище - відповідають фактичним обставинам справи і підтверджені розглянутими в судовому засіданні та викладеними у вироку доказами.

В обґрунтування свого висновку про винність ОСОБА_1 суд, насамперед, послався на покази потерпілої ОСОБА_3 , які вони давали як під час судового розгляду так і під час досудового слідства.

Як свідчить проведений судом аналіз, покази потерпілої ОСОБА_3 відзначались послідовністю і узгодженістю між собою і містили дані щодо часу, мотиву, знаряддя злочину, способу застосування до насильства, погроз, наслідків таких дій та інших фактичних обставин злочину, які складають елементи кримінально-караного діяння і які визнані доведеними судом і викладені в мотивувальній частині вироку.

Суть пояснень ОСОБА_3 зводилась до того, що в день події вона працювала у продовольчому магазині, ввечері в магазин зайшов ОСОБА_1 та прохав продати алкоголь в борг, вона відмовила. На що ОСОБА_1 , перехелившись через морозильну камеру, взяв упаковку пива Львівське, та вийшов з ним на вулицю. Коли обвинувачений вийшов з магазину, потерпіла натиснула тривожну кнопку та зателефонувала власниці магазину та своєму чоловіку. В цей час ОСОБА_1 повернувся до магазину, підійшовши до неї вихопив з її рук мобільний телефон, почав викидати з прилавка речі. Вона пішла з ним, схопила за куртку та вимагала повернути телефон. В ході розмови ОСОБА_1 повернув телефон, вона направилась до прилавка, а обвинувачений - до виходу. Потім ОСОБА_1 повернувся в її сторону, зайшов за прилавок та забирав алкогольні напої, що були на вітрині. Далі направився до каси, забрав звідти 5000 грн. готівкою, вийшов із-за прилавка та каси, і став погрожувати потерпілій, замахуючись в її сторону пляшкою вина. Алкогольні напої поставив на прилавок, гроші кинув знову до каси. Після чого обвинувачений знову зайшов за прилавок, забрав назад всі гроші з каси, з прилавка запальнички та блок цигарок. Потім вийшов з магазину, знову повернувся, поставив ящик з цигарками на холодильник біля входу, забрав пляшки, підійшов до потерпілої та почав погрожувати ножем, вона заховалась у барі. Дії ОСОБА_1 щодо неї сприйняла як реальну погрозу її життю.

Допитаний судом першої інстанції обвинувачений ОСОБА_1 вину визнав частково та пояснив, що був у стані алкогольного сп`яніння, зайшов до магазину попросити у борг, але продавчиня ОСОБА_3 йому відмовила. У магазині був ще ОСОБА_6 , який одразу вийшов. Він узяв пак пива, вийшов за поріг магазину, де його і залишив. До магазину повернувся тому, що пиво йому не потрібно було, оскільки прийшов за горілкою. Зайшов за прилавок, де стояла горілка, брав, що бачив по ходу - сигарети, запальнички та гроші; все складав у ящик. Ножем потерпілій не погрожував, але взяв його у руки, щоб ОСОБА_3 ним його не вбила чи не поранила. З викраденим пішов додому, де встиг випити лише пляшку горілки і, приблизно, через 30 хв. приїхали до нього працівники поліції

Узгоджені з викривальними показами потерпілої ОСОБА_3 дані містяться:

- у протоколі огляду місця події від 10.02.2021 року, згідно якого оглянуто приміщення магазину ЧП Снігур та прилеглої території, під час якого виявлено та вилучено, зокрема, 5 фрагментів слідів пальців рук;

- у висновку експерта № СЕ-19/104-21/5154-Д від 18.03.2021 року, згідно якого два сліди папілярних узорів, залишені великим пальцем правої руки ОСОБА_1 ;

- у протоколі обшуку приміщення домоволодіння за адресою: АДРЕСА_1 , під час якого виявлено та вилучено грошові кошти, запальнички, пляшки зі спиртних напоїв, цигарки в блоках; в приміщенні літньої кухні виявлено та вилучено кухонний ніж;

- у постановах від 11.02.2022 року та від 16.02.2022 року про визнання вилучених предметів речовими доказами у справі;

- у висновку експерта № СЕ-19/104-21/7823ТВ від 18.03.2021 року про визначення ринкової вартості викраденого майна.

Наведеними у вироку даними спростовані твердження захисника обвинуваченого про те, що висунуте ОСОБА_1 за ч.3 ст. 187 КК України, не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження.

Направленість дій, знаряддя злочину, характер та спосіб насильства і погроз, застосованого ОСОБА_1 до потерпілої ОСОБА_3 , свідчать про направленість у нього умислу на заволодіння майном, поєднаного з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя та здоров`я особи, що зазнала нападу, поєднаного з проникненням у сховище.

Таким чином, давши аналіз зібраним у справі доказам у їх сукупності та належним чином їх оцінивши, суд обґрунтовано визнав ОСОБА_1 винним у вчиненні ним зазначеного у вироку злочину, за який його засуджено, а дії вірно кваліфіковані за ч. 3 ст. 187 КК України.

Доводи захисника про те, що погрози обвинуваченого потерпілій ОСОБА_3 про те, що він зараз кине у неї пляшкою, - не є небезпечним для життя і здоров`я потерпілої; про те, що потерпіла не змогла пояснити з якою метою обвинувачений погрожував їй ножем, на думку колегії суддів, не спростовують встановлених судом обставин та фактів на підтвердження доведеності вини ОСОБА_1 саме у вчиненні ним злочину з правовою кваліфікацією за ч.3 ст. 187 КК України, та не заслуговують на увагу.

З об`єктивної сторони розбій вчиняється у формі нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаного, зокрема, з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя і здоров`я особи, яка зазнала нападу.

При цьому форма висловлення погрози не обмежується конкретними словами про можливе застосування насильства, вона має місце й тоді, коли винна особа, зокрема, своїми жестами, демонстрацією зброї або інших предметів, які потерпілий об`єктивно може розцінити як такі, що при їх застосуванні його здоров`ю чи життю загрожуватиме небезпека, бажає, щоб у потерпілого склалося враження, що якщо він протидіятиме нападаючому або не виконає його вимог, то ця погроза буде реалізована. Як встановлено судом, потерпілої ОСОБА_3 таке враження дійсно склалося.

Потерпіла під час допиту в суді першої інстанції чітко і послідовно вказувала, що бачила в руці ОСОБА_1 , коли той перебував у магазині і викрадав гроші та майно, спочатку пляшку вина, якою замахувався в сторону потерпілої, потім - ніж, яким погрожував, після чого ОСОБА_3 заховалася у барі.

Підстав сумніватися в показаннях потерпілої у суду відсутні.

Місцевий суд на підставі досліджених ним доказів встановив, що ОСОБА_1 , перебуваючи у магазині, погрожував потерпілій ножем, який взяв зі стійки прилавку, і остання об`єктивно сприйняла це як реальну загрозу її здоров`ю та життю.

Крім того, яка зазначила захисник в своїй скарзі, ОСОБА_1 визнав провину у своїх діях повністю, щиро розкаявся, зробив для себе певні висновки.

Виходячи з наведеного, підстав для задоволення апеляційних вимог сторони захисту та необхідності перекваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_1 з ч.3 ст. 187 КК України та ч.3 ст. 186 КК України, колегія суддів апеляційної інстанції не вбачає.

Процесуальні порушення, які б потягли за собою безумовне скасування судового рішення, по справі не встановлено.

Враховуючи вищевикладене, підстав для задоволення апеляційної скарги захисника обвинуваченого - адвоката Коваль О.В. та скасування вироку суду першої інстанції щодо ОСОБА_1 , колегія суддів не вбачає.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченогоТ ОСОБА_7 - адвоката Коваль О.В. - залишити без задоволення.

Вирок Криничанського районного суду Дніпропетровської області від 15 квітня 2022 року щодо ОСОБА_1 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.186, ч.3 ст.187 КК України залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з дня проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку відповідно до ст. 426 КПК України до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Судді:

____________________ ____________________ ____________________

Г.П. Слоквенко Н.В. Коваленко С.І. Крот