Справа № 307/1490/17 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/450/20 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 травня 2022 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах
Львівського апеляційного суду в складі:
головуючої ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові в режимі відеоконференції кримінальне провадження про обвинувачення
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканця АДРЕСА_1 ,
за ч. 1 ст. 115, п.п. 6, 13 ч. 2 ст. 115 та ч. 4 ст. 187 КК України,

за участю прокурора ОСОБА_7
обвинуваченого ОСОБА_6
захисника ОСОБА_8

за апеляційними скаргами прокурора та потерпілих ОСОБА_9 , ОСОБА_10 на вирок Хустського районного суду Закарпатської області від 30 жовтня 2018 року щодо ОСОБА_6 , -

встановила:

вироком Хустського районного суду Закарпатської області від 30 жовтня 2018 року визнано винним ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 13 (тринадцять) років.
Визнано винним ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого п.6, п. 13 ч. 2 ст. 115 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 15 (п`ятнадцять) років із конфіскацією всього особистого належного йому майна.
На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно визначено покарання обвинуваченому ОСОБА_6 позбавлення волі на строк 15 (п`ятнадцять) років із конфіскацією всього особистого належного йому майна.
Строк відбування покарання ОСОБА_6 рахувати з дня затримання 19 лютого 2017 року.
Вирішено питання з речовими доказами та судовими витратами.
Запобіжний захід ОСОБА_6 залишено тримання під вартою до вступу вироку в законну силу.
Згідно вироку, обвинувачений ОСОБА_6 18 лютого 2017 року, приблизно о 20 годині, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, знаходячись у будинку АДРЕСА_2 , який належить ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , під час спільного розпивання алкогольних напоїв з останнім, на ґрунті сварки, приводом до якої стала висловлена у грубій формі вимога ОСОБА_11 до обвинуваченого, щоб той купив ще алкогольні напої та виниклих внаслідок сварки неприязних відносин, діючи умисно, з метою вбивства, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, їх кримінальну караність та настання наслідків у вигляді смерті людини, бажаючи настання саме таких наслідків, знаходячись в кімнаті вказаного будинку, завдав ОСОБА_11 не менше двох ударів затиснутими в кулак руками в ліву сторону обличчя та шиї, та схопивши сокиру, яка знаходилася біля кухонного столу в даній кімнаті, наніс один удар обухом сокири у підборіддя, спричинивши тілесні ушкодження у вигляді забійної рани бороди, садни лівої половини обличчя та шиї зліва. ОСОБА_11 намагаючись врятувати своє життя, спробував вибігти з будинку, однак обвинувачений, продовжуючи злочинні дії, з метою здійснення злочинного умислу, спрямованого на позбавлення життя людини, наздогнав ОСОБА_11 в коридорі будинку та завдав йому один удар обухом сокири у тім`яну ділянку голови, спричинивши тілесні ушкодження у вигляді забійної рани тім`яної ділянки голови. Внаслідок удару ОСОБА_11 упав на підлогу коридору обличчям до низу, а обвинувачений наніс йому три удари гострим клинком сокири в область задньої поверхні грудної клітки та з великою силою множинні удари взутими ногами, руками та обухом сокири по тулубу, спричинивши тілесні ушкодження у вигляді трьох непроникаючих рублених поранень задньої поверхні грудної клітки з пошкодженням шкіри, підшкірно-жирової клітковини та м`язів, прямих множинних двобічних переломів ребер. Після цього обвинувачений відволік ОСОБА_11 у кімнату та поклав на диван, де продовжуючи насильницькі дії, схопив зі столу кухонний ніж, яким наніс ОСОБА_11 два удари ножем в щоку зліва та чоло, зламавши клинок ножа та спричинивши потерпілому тілесні ушкодження у вигляді двох колото-різаних ран м`яких тканин чола та щоки зліва. Не зупиняючись на цьому, ОСОБА_12 завдав лежачому на дивані ОСОБА_11 з великою силою три удари клинком сокири по лівій гомілці та один удар клинком сокири в праву гомілку, спричинивши тілесні ушкодження у вигляді трьох рублених поранень лівої гомілки в верхній третині з поперечним пошкодженням великогомілкової кістки та лівої підколінної артерії, різаної лоскутної рани правої гомілки. Внаслідок отриманих тілесних ушкоджень ОСОБА_11 помер на місці події.
За вказане кримінальне правопорушення кримінальна відповідальність передбачена за ч. 1 ст. 115 КК України.
19 лютого 2017 року, приблизно о 00 год. 30 хв. обвинувачений ОСОБА_6 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, прийшовши на територію речового ринку, розташованого за адресою: АДРЕСА_2 та з дозволу охоронця ринку - ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , увійшов у його службове приміщення. Під час спільного вживання алкогольних напоїв у обвинуваченого виник умисел на таємне викрадення належних ОСОБА_13 мобільних телефонів «Nomi 183» та «MyPhone 3300», однак такі його дії були помічені власником майна, який почав сварити ОСОБА_14 , звинувачуючи його ще й у крадіжці столів з ринку, яка відбулася раніше. Не відмовляючись від злочинного умислу, спрямованого на викрадення майна потерпілого, усвідомлюючи, що він викритий останнім, у обвинуваченого виник умисел вбити потерпілого з корисливих мотивів. Здійснюючи свій злочинний умисел, обвинувачений схопив кухонний ніж, який знаходився у даному службовому приміщенні та з метою вбивства, завдав стоячому перед ним ОСОБА_13 удари у життєво важливі органи, а саме шість ударів в ліву половину тулуба, передньої поверхні грудної клітки з пошкодженням підлягаючих м`яких тканин, обличчя та ліву половину шиї, спричинивши тілесні ушкодження у вигляді колото-різаного поранення нижньої частини лівої половини шиї з частковим пошкодженням грудинно-ключично-сосцевидного м`язу та повним поперечним пошкодженням внутрішньої яремної вени; проникаючого в ліву плевральну порожнину лоскутно колото-різаного поранення лівої половини тулуба на рівні реберної дуги по боковій поверхні. Внаслідок отриманих тілесних ушкоджень потерпілий упав на підлогу обличчям до низу, а обвинувачений, продовжуючи злочинні дії, завдав із значною силою два удари ножем в ліву половину грудної клітки по задній поверхні та праву половину грудної клітки по задній поверхні, спричинивши тілесні ушкодження у вигляді проникаючого в ліву половину грудної клітки колото-різаного поранення задньої поверхні лівої половини грудної клітки на рівні 10-го міжребір`я по лопаточній лінії з ушкодженням нижньої долі легені та крововиливом в плевральну порожнину (гемоторакс) біля 550 мл крові; проникаючого в праву половину грудної клітки колото-різаного поранення задньої поверхні правої половини грудної клітки на рівні 6-го міжребір`я по лопаточній лінії з ушкодженням (надріз) нижнього краю 6-го ребра та середньої долі легені та крововиливом в плевральну порожнину (гемоторакс) біля 450 мл крові. Не зупиняючись на цьому, обвинувачений завдав лежачому на підлозі обличчям до низу потерпілому 19 ударів ножем в потиличну ділянку голови, задньої поверхні шиї, плечових поясів, спричинивши непроникаючі колото-різані поранення. Внаслідок отриманих тілесних ушкоджень ОСОБА_13 помер на місці події.
Після настання смерті ОСОБА_13 . ОСОБА_12 викрав його мобільний телефон «Nomil83», вартістю 241 грн., мобільний телефон «myPhone 3300» вартістю 366 грн. 10 коп. разом з картою пам`яті до нього «Micro SD HC 4С» вартість якої 68 грн. 40 коп., радіоприймач марки «Meier m-ul66», вартістю 98 грн. 40 коп. та ліхтар марки «Yajia YJ-2805-1 »вартістю 132 грн. 60 коп., а всього на загальну суму 906 гривень 50 копійок.
За вказані кримінальні правопорушення кримінальна відповідальність передбачена за п.п. 6, 13 ч. 2 ст. 115 КК України.
На вирок суду потерпілі ОСОБА_9 та ОСОБА_10 подали апеляційні скарги, які є аналогічні за змістом, просять оскаржуваний вирок змінити, призначивши ОСОБА_6 більш суворе покарання у виді довічного позбавлення волі, передбачене санкцією п.3 п.6 ч.2 ст. 115 КК України, оскільки призначене йому покарання Хустським районним судом за своєю м`якістю не відповідає тяжкості злочину та особі засудженого.
В обґрунтування доводів апеляційних скарг вказують, що фактичні обставини, доведеність вини, а також правильність кваліфікації дій ОСОБА_14 ними не оспорюються.
Водночас, вважають, що вирок суду першої інстанції від 30 жовтня 2018р., в частині
призначення ОСОБА_12 покарання, підлягає скасуванню через невідповідність призначеного
покарання тяжкості кримінальних правопорушень та особі засудженого.
Зазначають, що обидва вбивства, вчинені ОСОБА_15 з особливою жорстокістю та знівеченням обличчя. Всіх цих ознак при обранні міри покарання ОСОБА_16 не визначено. Зокрема не визначено особливо жорстокого характеру нанесення ударів потерпілим, сокирою та ножем. Вчиняючи перше вбивство, в той час коли ОСОБА_11 отримавши удар сокирою в підборіддя намагався врятуватися ОСОБА_12 з особливою жорстокістю продовжував наносити удари сокирою в голову, задню поверхню грудної клітки та тулубу супроводжуючи все це великою силою множинними ударами взутими ногами по тулубу. Після цього ОСОБА_12 відволік ОСОБА_11 на диван де кухонним ножем в щоку зліва та чоло знівечив обличчя ОСОБА_11 при цьому ніж зламався, що свідчить про силу цих ударів. Не зупиняючись на цьому ОСОБА_17 продовжував завдавати лежачому на дивані ОСОБА_11 удари клинком сокири по лівій І та правій гомілках спричиняючи рублені поранення.
Окрім цього, звертають увагу, що повторне вбивство ОСОБА_17 , який негативно характеризується з особливою жорстокістю вчинив одразу ж на наступний день. Про особливу жорстокість цього вбивства свідчить кількість нанесених з особливою силою по тулубу та обличчю ОСОБА_13 ударів ножем, яка становила 27 ударів. Вказане свідчить про стійкість криміногенної поведінки ОСОБА_14 та підвищену ступінь його суспільної небезпеки, для якого життя іншої людини нічого не варте. Зухвалість поведінки ОСОБА_14 після вчинення злочинів та відсутність справжнього каяття у вчиненому, проявлялася навіть під час судового розгляду де він всміхався та просив суд відправити його «на зону» - бажане для нього середовище.
Дані обставини підтверджують неможливість виправлення ОСОБА_14 навіть в умовах ізоляції від суспільства під час відбуття призначеного судом покарання у виді позбавлення волі строком 15 років, а тому ОСОБА_16 необхідно та доцільно обрати покарання у виді довічного позбавлення волі.
Окрім цього, вказують, що суд як пом`якшуючу покарання обставину визначив, зростання ОСОБА_14 в неблагополучній сім`ї, відсутність умов для отримання освіти, його неграмотність і неосвіченість і як результат цього відставання від духовного розвитку, проте вказану обставину як пом`якшуючу покарання слід виключити.
Підкреслюють, що не є зрозумілим, зазначення судом при призначенні ОСОБА_16 покарання не пов`язаного з довічним позбавленням волі посилання на те. що при обранні міри покарання враховано позицію потерпілих, оскільки як прокурор так і потерпілі просили призначити обвинуваченому покарання у виді довічного позбавлення волі, а не у виді 15 років позбавлення волі.
На вирок суду прокурор ОСОБА_18 подав апеляційну скаргу в якій просить оскаржуваний вирок скасувати, відповідно до положень ч. 1 ст. 407 КПК України ухвалити новий вирок, за яким призначити ОСОБА_6 за ч.4 ст. 187 КК України покарання у виді 12 (дванадцяти) років позбавлення волі з конфіскацією майна, за ч.1 ст. 115 КК України покарання у виді 15 (п`ятнадцяти) років позбавлення волі, за п. 6, п. 13 ч. 2 ст. 115 КК України покарання у виді довічного позбавлення волі з конфіскацією майна. На підставі ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно до відбуття ОСОБА_16 признаними покарання у виді довічного позбавлення волі з конфіскацією майна.
В обґрунтування апеляційної скарги вказує, що ОСОБА_6 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 187 КК України - розбій, тобто напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із заподіянням тяжких тілесних ушкоджень, проте при ухваленні вироку суд безпідставно та необгрунтовано зазначив у мотивувальній частині вироку вказану кваліфікацію дій ОСОБА_14 як зайву, при цьому, не виключив її з обвинувачення ОСОБА_14 і не зазначив про це у резолютивній частині вироку та не засудив чи виправдав його у пред`явленому обвинуваченні за ч. 4 ст. 187 КК України.
Вважає, що при постановленні щодо обвинуваченого ОСОБА_14 вироку, суд, враховуючи наслідки його діянь, а саме смерть двох осіб, призначив обвинуваченому занадто м`яке покарання у виді позбавлення волі (п`ятнадцять років.), що явно не відповідає ступеню тяжкості вчинених ним злочинів, їх наслідкам, особі обвинуваченого, є необгрунтованим та несправедливим по відношенню до потерпілих.
Призначаючи ОСОБА_16 покарання, суд врахував визнання вини обвинуваченим, щире каяття, сприяння в розкритті злочинів, зростання в неблагополучній сім`ї, відсутність освіти тощо, однак на думку апелянта, частина з перерахованих вище пом`якшуючих обставин, які суд врахував при призначенні обвинуваченому покарання, не відповідає дійсності, оскільки його заяви в судових дебатах та в останньому слові про щире каяття ще не означає, що він розкаявся у вчиненому. В ході всього судового розгляду обвинувачений вів себе зухвало і про його розкаяння мови не йшло. Що ж до його сприяння у розкритті злочину, то на думку прокурора, ця пом`якшуюча обставина є надуманою судом, оскільки вчинені обвинуваченим злочини було розкрито за допомогою проведених працівниками правоохоронних органів слідчих (в тому числі негласних) та процесуальних дій.
Натомість, врахувавши пом`якшуючі обставини, частина з яких є надуманими та не відповідає дійсності, суд не врахував наслідок вчинених обвинуваченим кримінальних правопорушень, а саме смерть двох осіб. Також, суд не врахував ту обставину, що починаючи з лютого 2017 року по сьогоднішній день обвинуваченим не відшкодовано спричинених матеріальних збитків.
В судове засідання з`явився адвокат ОСОБА_8 на участі якого наполягав обвинувачений ОСОБА_6 , перекладач в судове засідання не з`явився, обвинувачений ОСОБА_6 просив проводити розгляд справи без участі перекладача.
Заслухавши виступ прокурора на підтримання доводів поданих апеляційних скарг, думку обвинуваченого та захисника, які заперечили доводи поданих апеляційних скарг, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги прокурора та потерпілих ОСОБА_9 , ОСОБА_10 на вирок Хустського районного суду Закарпатської області від 30 жовтня 2018 року щодо ОСОБА_6 підлягають до задоволення частково, виходячи з наступного.
Суд апеляційної інстанції згідно вимог ст. 404 КПК України переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги і вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
При розгляді даного кримінального провадження та складанні вироку суд першої інстанції повинен також дотриматись і вимог ст. 374 КПК України щодо змісту вироку.
Проте на думку колегії суддів у даному провадженні суд вказаних вимог закону не дотримався.
Чинним законодавством виключення конкретної статті обвинувачення як зайвої не передбачено. У випадку якщо суд прийшов до висновку, що в діях обвинуваченого відсутній склад злочину, то повинен виправдати його за цією статтею.
В даному випадку, при ухваленні вироку суд зазначив у мотивувальній частині вироку вказану кваліфікацію дій ОСОБА_14 за ч. 4 ст. 187 КК України, як зайву, при цьому, не виключив її з обвинувачення ОСОБА_14 і не зазначив про це у резолютивній частині вироку та не засудив чи виправдав його у пред`явленому обвинуваченні за ч. 4 ст. 187 КК України.
У відповідності до п. 11 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06.11.2009 №10 «Про судову практику у справах про злочини проти власності», якщо під час розбою було умисно заподіяно тяжке тілесне ушкодження, внаслідок якого сталася смерть потерпілого, або останнього було умисно вбито, дії винної особи належить кваліфікувати за сукупністю злочинів - за ч.4 ст. 187 і ч. 2 ст. 121 або п. 6 ч. 2 ст. 115 КК України.
Разом з тим, суд першої інстанції провівши судовий розгляд в порядку, передбаченому ч.3 ст. 349 КПК України, належним чином не перевірив, не надав оцінки, правильності кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 115, п.п. 6, 13 ч. 2 ст. 115 та ч. 4 ст. 187 КК України, з врахуванням вищенаведеної постанови Пленуму Верховного Суду України, а лише визнав Кваліфікацію дій обвинуваченого ОСОБА_6 за ч.4 ст. 187 КК України зайвою.
Відповідно до вимог п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Згідно з ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Статтею 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року проголошено право кожного на розгляд його справи незалежним і безстороннім судом, визначеним законом, який встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення. Зазначена норма імплементована у національне законодавство України й міститься у ст. 21 КПК України.
Критерії визначення складу суду, повноважного на розгляд кримінального провадження, встановлені нормою ст. 31 КПК України. Залежно від ступеня тяжкості злочину та (або) виду суб`єкта злочину провадження у суді першої інстанції здійснюється: суддею одноособово, колегіально судом у складі трьох суддів, судом присяжних у складі двох суддів та трьох присяжних.
Так, ст. 384 КПК України визначено, що прокурор, суд зобов`язані роз`яснити обвинуваченому у вчиненні злочину, за який передбачено покарання у виді довічного позбавлення волі, можливість та особливості розгляду кримінального провадження стосовно нього судом присяжних. Письмове роз`яснення прокурора про можливість, особливості і правові наслідки розгляду кримінального провадження судом присяжних додається до обвинувального акта і реєстру матеріалів досудового розслідування, які передаються до суду. Суд також зобов`язаний роз`яснити право на розгляд справи судом присяжних під час підготовчого судового засідання та у разі, якщо обвинувачений заявить таке клопотання, призначити кримінальне провадження до розгляду саме таким складом суду.
Інформування обвинуваченого про можливість розгляду кримінального провадження щодо нього судом присяжних ще до початку судового розгляду надасть йому можливість підготуватись до реалізації такого права і його рішення з цього питання буде виваженим та обґрунтованим. Тільки в такому випадку будуть дотримані засади кримінального провадження, в тому числі й забезпечення права на захист, а судовий розгляд буде справедливим.
Вивченням матеріалів кримінального провадження встановлено, що суд першої інстанції не виконав вимог ч. 1 ст. 384 КПК України та не роз`яснив під час підготовчого судового засідання ОСОБА_6 його права на розгляд провадження судом присяжних.
Право на розгляд кримінального провадження судом присяжних є невід`ємною складовою права обвинуваченого на захист.
Зазначений висновок узгоджується і з позицією Верховного Суду України у постанові від 25 червня 2015 року у справі № 5-111кс15 та позицією Верховного Суду, викладеною у постанові № 51-1253зпв18 від 07 листопада 2018 року у справі № 751/4876/15-к.
Так, Верховний Суд констатував, що право на розгляд кримінального провадження судом присяжних є невід`ємною складовою права обвинуваченого на захист, і невиконання судом під час підготовчого судового засідання вимог ст. 384 КПК України є безумовною підставою для скасування судових рішень судом вищої інстанції. Суд під час підготовчого судового засідання повинен роз`яснити обвинуваченому у вчиненні злочину, за який передбачено покарання у виді довічного позбавлення волі, можливість та особливості розгляду кримінального провадження стосовно нього судом присяжних.
Такі грубі порушення закону не можуть залишатися поза увагою апеляційного суду оскільки є безумовною підставою для скасування вироку як такі, що є істотними порушеннями кримінального процесуального законодавства ( ч. 1 ст. 412 КПК України ). Усунути вказані порушення щодо форми та змісту вироку, а також ті протиріччя, що суд при цьому допустив, шляхом задоволення заявлених апеляційних вимог чи іншим чином апеляційний суд не вправі, а тому вирок суду слід скасувати, а провадження направити до суду першої інстанції, призначивши новий розгляд в суді першої інстанції в ході якого новому складу суду слід перевірити підставність обвинувачення ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 115, п.п. 6, 13 ч. 2 ст. 115 та ч. 4 ст. 187 КК України і вмотивовано визначитись є чи ні в його діях склад кожного з вказаних злочинів зокрема, що має бути зазначено по тексту прийнятого судового рішення.
При новому розгляді суд першої інстанції необхідно також при складанні вироку суворо дотриматись вимог ст. 374 КПК України та інших вимог чинного законодавства. Врахувати, давши відповідну оцінку доводам викладеним в апеляційних скаргах та з врахуванням досліджених доказів прийняти законне, обґрунтоване та вмотивоване судове рішення.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

постановила:

апеляційні скарги прокурора та потерпілих ОСОБА_9 , ОСОБА_10 задоволити частково.
Вирок Хустського районного суду Закарпатської області від 30 жовтня 2018 року щодо ОСОБА_6 скасувати.
Призначити новий судовий розгляд кримінального провадження щодо ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 115, п.п. 6, 13 ч. 2 ст. 115 та ч. 4 ст. 187 КК України в суді першої інстанції.
Запобіжний захід ОСОБА_6 тримання під вартою залишити без змін до проведення підготовчого судового засідання, але не більше ніж на 60 днів.
Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4