ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1194/22 Справа № 213/4019/20 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 травня 2022 року м. Дніпро
Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 (приймає участь в

режимі відеоконференції),

обвинуваченого ОСОБА_8 (приймає участь в

режимі відеоконференції),

розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку дистанційного судового провадження матеріали кримінальних проваджень № 0000118, № 0000122 за апеляційною скаргою прокурора Криворізької південної окружної прокуратури Дніпропетровської обласної прокуратури, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, на вирок Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 01 лютого 2022 року щодо
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м. Кривий Ріг Дніпропетровської області, громадянин України, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимий, останній раз:
- 03.11.2021 року Центрально-Міським районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ч.2 ст.263, ч.4 ст.70 КК України до 3 років позбавлення волі,
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду змінити, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, та вважати ОСОБА_8 засудженим: - за ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки; - за ч.3 ст.15 ч.3 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки; на підставі ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначити покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки; на підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком та вироком Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 03.11.2021 року, остаточно призначити обвинуваченому ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 4 місяці; в іншій частині вирок суду залишити без змін.

Вимоги апеляційної скарги обгрунтовує тим, що ОСОБА_8 засуджений вироком Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 03.11.2021 року за ч.2 ст.263, ч.4 ст.70 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.

У цьому провадженні ОСОБА_8 вчинив інкриміновані йому кримінальні правопорушення 21.09.2020 року, 22.09.2020 року, 03.10.2020 року та 07.10.2020 року, тобто до ухвалення попереднього вироку.

Проте суд першої інстанції, призначаючи остаточне покарання ОСОБА_8 за ч.4 ст.70 КК України, при сукупності кримінальних правопорушень частково приєднав невідбуту частину покарання за вироком Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 03.11.2021 року, тобто фактично застосував порядок призначення покарання, передбачений ст.71 КК України, який застосовується виключно у випадку призначення покарання за сукупністю вироків.
Вироком Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 01 лютого 2022 року ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень та призначено покарання: - за ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки; - за ч.3 ст.15 ч.3 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки; на підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_8 призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки; на підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання покарань за цим вироком та невідбутої частини покарання за вироком Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 03.11.2021 року, остаточно ОСОБА_8 призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 4 місяці; також вирішено питання щодо судових витрат та речових доказів.
За обставин, викладених у вироку, ОСОБА_8 21.09.2020 року приблизно о 06.00 годині перебуваючи у своєї знайомої ОСОБА_9 за адресою: АДРЕСА_2 , побачив на столику в кімнаті останньої ноутбук марки АсегАsріге 5052 АUXMI сіро-чорного кольору, та в нього повторно раптово виник прямий умисел на його таємне викрадення з корисливих мотивів з метою особистого збагачення.
Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_8 , скориставшись тим, що потерпіла спала та відсутністю інших свідків та очевидців, шляхом вільного доступу, повторно, таємно викрав вказаний ноутбук, вартістю 1666, 67 грн, після чого, з викраденим майном з місця вчинення кримінального правопорушення зник, розпорядившись ним на свій розсуд, чим спричинив потерпілій ОСОБА_9 майнову шкоду на вказану суму.
22.09.2020 року близько 14.00 години, ОСОБА_8 знаходячись біля кіоску з продажу хліба під назвою «Широківський хліб», розташованого по вул. Подлєпи в Інгулецькому районі м. Кривого Рогу, побачив на підвіконні вказаного кіоску планшет «Samsung Tab 2 5110», та в цей час, в нього раптово виник умисел направлений на повторне таємне викрадення чужого майна, а тому ОСОБА_8 скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, відволікши від уваги продавчиню вказаного кіоску потерпілу ОСОБА_10 , діючи умисно, таємно, повторно, протиправно і безплатно, поза волею власника чужого майна, взяв з підвіконня вказаного кіоску вказаний планшет, який належить ОСОБА_10 , вартістю 3598,20 грн., після чого, утримуючи викрадене майно при собі, з місця вчинення кримінального правопорушення зник, розпорядившись ним на власний розсуд, чим завдав потерпілій ОСОБА_10 майнову шкоду на вказану суму.
Надалі, 03.10.2020 року близько 14.57 годин, ОСОБА_8 знаходячись в приміщенні торговельної зали, супермаркету «Варус-55» Товариства з обмеженою відповідальністю «Омега», розташованого в торговельному комплексі «Зірка», за адресою: м. Кривий Ріг, Інгулецький район, пр. Південний, 35, побачив у кошику для товарів раніше йому невідомої ОСОБА_11 гаманець «black brier», та в цей час в нього раптово виник умисел направлений на повторне таємне викрадення чужого майна, тому ОСОБА_8 діючи з корисливих мотивів, розуміючи характер своїх протиправних дій, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, діючи умисно, таємно, безоплатно, протиправно, поза волею власника, шляхом вільного доступу, з метою подальшого звернення чужого майна на свою користь, дістав правою рукою з кошику у потерпілої ОСОБА_11 її гаманець « ОСОБА_12 », вартістю 379,20 грн, в якому знаходилися гроші в сумі 500 грн, після чого, ОСОБА_8 утримуючи вказане викрадене майно при собі, завдавши таким чином потерпілій ОСОБА_11 майнову шкоду на загальну суму 879,20 грн, безперешкодно пройшов повз касову зону супермаркету «Варус-55» ТОВ «Омега» і покинув місце вчинення кримінального правопорушення, маючи реальну можливість розпорядиться викраденим майном на власний розсуд, пішов до інших торгових приміщень торговельного комплексу «Зірка».
07.10.2019 року близько 18.30 годин, ОСОБА_8 маючи умисел на таємне повторне викрадення чужого майна, із корисливих спонукань, знаходячись на території, прилеглій до колишнього поста ДАІ, розташованого по вул. Широківське шосе в Інгулецькому районі м. Кривого Рогу, переліз огорожу Акціонерного Товариства «Південний Гірничо-збагачувальний комбінат (далі АТ «ПГЗК»), розташовану уздовж залізної колії, і потрапивши таким чином на охоронювану територію АТ «ПГЗК», розташованого в Інгулецькому районі м. Кривого Рогу, пішов в напрямку промислової охоронюваної території рудоуправління звенизборки АТ «Південний ГЗК».
Після цього, 07.10.2019 року близько 19.00 години, ОСОБА_8 протиправно потрапивши на охоронювану територію рудоуправління звенизборки АТ «Південний ГЗК» побачив біля хвостового крану складені нові 150 рейкові стяжки і маючи злочинний умисел направлений на таємне повторне викрадення чужого майна, а саме рейкових стяжок в кількості не менше ніж 50 штук, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки свого діяння, скориставшись відсутністю уваги з боку охоронців та інших працівників підприємства, діючи умисно, протиправно, безоплатно, поза волею власника АТ «Південний ГЗК», почав переносити поштучно вказані рейкові стяжки на відстань біля 40 метрів від Хвостового крана вбік лісонасаджень, ховаючи їх під чагарником, для їх подальшого протиправного виносу за межі охоронюваної території АТ «Південний ГЗК».
Надалі, 07.10.2019 року близько 20.00 години, в момент, коли ОСОБА_8 переніс 30 рейкових стяжок, від місця їх зберігання біля Хвостового крану на території звенизборки АТ «Південний ГЗК» до лісонасаджень і ховав чергову стяжку в чагарнику, останній був затриманий охоронцями ТОВ «Охоронний холдинг Кривбас» на місці вчинення злочину, внаслідок чого ОСОБА_8 , з причин, що не залежали від його волі, не здійснив усі дії, які вважав необхідними для вчинення повторної крадіжки 50 рейкових стяжок, шляхом їх протиправного виносу поза охоронну територію АТ «Південний ГЗК» і подальшого їх збуту для задоволення власних потреб.
Таким чином, охоронцями ТОВ «Охоронний холдинг Кривбас» було попереджено завдання умисними злочинними діями ОСОБА_8 юридичній особі - АТ «Південний ГЗК» майнової шкоди, яка відповідно до висновку судово-товарознавчої експертизи №4001/20 від 18.11.2020 дорівнює загальній вартості 30 рейкових стяжок, що становить 30359,70 грн.
Кримінальне провадження розглянуто на підставі ч. 3 ст. 349 КПК України.
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, яка підтримала доводи апеляційної скарги прокурора, обвинуваченого та його захисника, які не заперечували щодо задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, з таких підстав.
У відповідності до ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.
Висновок суду щодо фактичних обставин кримінального провадження, та доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_8 в апеляційній скарзі прокурора не оспорюється, а тому апеляційним судом не перевіряється.
Доводи прокурора про те, що судом у вироку при застосуванні ч.4 ст.70 КК України неправильно зазначено порядок призначення покарань колегія суддів вважає такими, що знайшли підтвердження при здійсненні апеляційного розгляду.
Згідно із ч.1 ст.70 КК України, при сукупності кримінальних правопорушень суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожне кримінальне правопорушення окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.
Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.
Цих вимог кримінального закону суд першої інстанції не дотримався.
З матеріалів провадження вбачається, що ОСОБА_8 був засуджений вироком Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 03.11.2021 року за ч.2 ст.263, ч.4 ст.70 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.
Кримінальні правопорушення, за які ОСОБА_8 засуджено вироком Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 01 лютого 2022 року, він вчинив 21.09.2020 року, 22.09.2020 року, 03.10.2020 року та 07.10.2020 року, тобто до ухвалення вироку Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 03.11.2021 року, а тому в цьому разі покарання має бути призначено обвинуваченому із застосуванням ч. 4 ст. 70 КК України.
Разом з тим, суд першої інстанції, хоча і послався на застосування ч. 4 ст. 70 КК України, однак призначив остаточне покарання шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 03.11.2021 року, тобто фактично застосував порядок призначення покарання, передбачений ст.71 КК України, чим неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме: неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.
Пункт 3 частини 1 статті 413 КПК України передбачає, що неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою, зокрема, зміну судового рішення, є неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.
З огляду на вищенаведене, колегія суддів дійшла висновку про те, що наявні підстави для зміни вироку суду щодо ОСОБА_8 відповідно до вимог п. п. 1, 4 ч. 1 ст. 408, п. 4 ч. 1 ст. 409, п. 3 ч. 1 ст. 413 КПК України, а апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора Криворізької південної окружної прокуратури Дніпропетровської обласної прокуратури, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, на вирок Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 01 лютого 2022 року задовольнити.
Вирок Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 01 лютого 2022 року щодо ОСОБА_8 змінити.

Вважати ОСОБА_8 засудженим: - за ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки; - за ч.3 ст.15 ч.3 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.
На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.
На підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком та вироком Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 03.11.2021 року, вважати засудженим ОСОБА_8 до остаточно покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 4 місяці.
В решті вирок залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Кримінального касаційного суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а обвинуваченим, який тримається під вартою, - з моменту отримання копії судового рішення.
Судді:

_____________ _________ __________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4