КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа №366/2240/21
Провадження №11-кп/824/1427/2022 Головуючий в І інстанції ОСОБА_1
Суддя - доповідач ОСОБА_2
Ухвала

Іменем України

12 травня 2022 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового

засідання ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві матеріали кримінального провадження №0000043 за апеляційною скаргою заступника керівника Київської обласної прокуратури ОСОБА_6 на вирок Іванківського районного суду Київської області від 20.10.2021, щодо обвинуваченого,

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Ніспорени Ніспоренського району Республіки Молдова, громадянина України, з середньою-технічною освітою, не є депутатом, не інвалід, на утриманні неповнолітніх дітей немає, зареєстрований та фактино проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:
- вироком Вишгородського районного суду Київської області від 15.01.2021 за ч. 2 ст. 185 КК України до 3 (трьох) років позбавлення волі, звільнений на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання з іспитовим строком 2 (два) роки,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 267-1КК України,

за участю учасників кримінального провадження:

прокурора ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_9

в с т а н о в и л а:

Вироком Іванківського районного суду Київської області від 20.10.2021, ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч.1 ст. 267-1 КК України, та призначено йому покарання у вигляді штрафу у розмірі 50 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 850 (вісімсот п`ятдесят) грн. 00 коп.
На підставі ч. 3 ст. 72 КК України постановлено вирок Вишгородського районного суду Київської області від 15.01.2021 за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України - виконувати окремо.
Вирішено питання стосовно речових доказів.

Як зазначено у вироку, у ході досудового розслідування встановлено, що ОСОБА_7 , 28.06.2021, близько 07:30 год. з метою збору лісових ягід, в обхід контрольно-перепускних пунктів поліції, встановлених по периметру зони відчуження та зони безумовного (обов`язкового) відселення, проник до території 105 лісового кварталу Котовського лісництва ДСП «Північна Пуща» на околиці відселеного с. Нова Марківка, яке відповідно до Постанови Кабінету Міністрів України №106 від 23.07.1991, відносяться до зони радіоактивного забруднення внаслідок Чорнобильської катастрофи, а саме: зони безумовного (обов`язкового) відселення, де у період часу з 07:30 год. до 12:00 год. назбирав до полімерних відер лісових ягід чорниці та почав їх переміщувати за межі зони безумовного (обов`язкового) відселення без надання передбаченого законом дозволу та без проведення дозиметричного контролю у бік с. Шкнева, Вишгородського району, Київської області, з метою подальшого переміщення до місця свого проживання для особистих потреб, тобто для споживання в їжу, чим порушив п. 4 ст. 12 Закону України «Про правовий режим території, що зазнала радіоактивного забруднення внаслідок Чорнобильської катастрофи».
У подальшому, 28.06.2021 року, о 12:10 год., ОСОБА_7 при виході із зони безумовного (обов`язкового) відселення був виявлений поліцейськими, які здійснювали контроль у межах своєї компетенції, визначеної законом, за дотриманням вимог режиму радіаційної безпеки у спеціально визначеній зоні радіоактивного забруднення. Полімерні відра із лісовими ягодами чорниці, загальною вагою ягід 15 кілограмів, у ОСОБА_7 було вилучено до Відділу поліції №1 Вишгородського РУП ГУ НП в Київській області.

Не погодившись з вироком суду першої інстанції, заступник керівника Київської обласної прокуратури ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вирок Іванківського районного суду Київської області від 20.10.2021 стосовно ОСОБА_7 в частині призначеного покарання з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість. Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 призначити покарання за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 267-1 КК України у виді 50 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн. На підставі ч. 1 ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Вишгородського районного суду Київської області від 15.01.2021 та визначити остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки та штрафу в розмірі 50 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн., який відповідно до ч. 3 ст. 72 КК України виконувати самостійно. В решті вирок залишити без змін.

В обґрунтування апеляційних вимог прокурор зазначає, що оскільки ОСОБА_7 був засуджений вироком Вишгородського районного суду Київської області від 15.01.2021 за вчинення злочину передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, до покарання у виді 3 років позбавлення волі, та на підставі ст. 75 КК України останнього звільнено від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки, а злочин, за який його було засуджено оскаржуваним вироком Іванківського районного суду Київської області від 20.10.2021, вчинений у період іспитового строку, то суд першої інстанції в оскаржуваному вироку мав би призначити ОСОБА_7 покарання із застосуванням ст. 71 КК України, чого не зробив, тобто не застосував закон, який підлягає застосуванню, а отже, на думку апелянта, суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.
Крім того, як вказує апелянт, суд першої інстанції, ухвалюючи оскаржуваний вирок від 20.10.2021, в мотивувальній частині та резолютивній частині акцентував увагу на необхідність окремого виконання обвинуваченим покарання, визначеного Вишгородським районним судом Київської області від 15.01.2021, за ч. 2 ст. 185 КК України, з огляду на положення ч. 3 ст. 72 КК України, а відповідно до ч. 3 ст. 72 КК України, основні покарання у виді штрафу та позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю при призначенні їх за сукупністю кримінальних правопорушень і за сукупністю вироків, складанню з іншими видами покарань не підлягають і виконуються самостійно. При цьому, апелянт звертає увагу, що ст. 71 КК України передбачає принцип приєднання невідбутої частини покарання, а не складання, як зазначено в ч. 3 ст. 72 КК України, отже, на думку апелянта, суд застосував при призначенні покарання ОСОБА_7 положення ст. 72 КК України, тобто застосував закон, який не підлягає застосуванню, а отже неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність. Зрештою апелянт вважає, що в даному випадку необхідно було визначити наступну формулу призначення покарання: призначити покарання за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 267-1 КК України, у виді штрафу в розмірі 50 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн. На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків, шляхом повного приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком Вишгородського районного суду Київської області від 15.01.2021, та визначити остаточне покарання за цим вироком у виді позбавлення волі на строк 3 роки 1 місяць та штрафу в розмірі 50 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн., який на підставі ч. 3 ст. 72 КК України необхідно виконувати самостійно.
Апелянт вважає, що неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме не призначення остаточного покарання, враховуючи вирок Вишгородського районного суду Київської області від 15.01.2021, при призначенні остаточного покарання на підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків, яке необхідно було виконувати реально, призвело до призначення ОСОБА_7 покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Тому, на думку апелянта, оскільки приєднання на підставі ст. 71 КК України невідбутого покарання за вироком Вишгородського районного суду Київської області від 15.01.2021 у виді 3 років позбавлення волі до покарання призначеного за вказаним вироком суду у виді штрафу та необхідністю реального відбування призначених видів покарань призводить до призначення обвинуваченому більш суворого покарання та погіршує становище останнього, то вважає, що відповідно до положень п. 2 ч. 1 ст. 420 КПК України суд апеляційної інстанції повинен скасувати вказаний вирок і ухвалити новий.

На апеляційну скаргу прокурора, обвинуваченим ОСОБА_7 , подано заперечення, в яких останній просить апеляційну скаргу заступника керівника Київської обласної прокуратури ОСОБА_6 на вирок Іванківського районного суду Київської області від 20.10.2021 щодо нього залишити без задоволення, а вказаний вирок залишити без змін.
В своїх запереченнях, обвинувачений ОСОБА_7 зазначає, що свою вину в скоєнні вказаного правопорушення визнав, щиро розкаявся, ніяких негативних наслідків ні тяжких, ні середніх, ні малих від його дій не наступило, збирав ягоди виключно для свого вжитку, після затримання всі ягоди були знищені, крім того, зазначає, що він вже сплатив призначений йому штраф, тому вважає, що повторне призначення одного і того ж покарання для нього є недоцільним та нераціональним. Зрештою обвинувачений ОСОБА_7 переконаний, що призначене йому вироком від 20.10.2021 покарання, яке поставлене виконувати окремо від покарання, призначеного йому вироком від 15.01.2021, є пропорційним та відповідним його діям, тому просить залишити його в силі, а апеляційну скаргу заступника керівника Київської обласної прокуратури ОСОБА_6 без задоволення, як подану лише з формальних підстав та без врахування всіх індивідуальних особливостей справи.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити, думку обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, провівши судові дебати, надавши обвинуваченому останнє слово, колегія суддів вважає, що подана апеляційна скарга задоволенню не підлягає, з наступних підстав.
Відповідно до ч.1, 2 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.
Приписами ст. 370 КПК України встановлено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу та в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Проте, суд першої інстанції наведених вимог закону не дотримався.

Згідно з ч. 3 ст. 349 КПК суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.
Тобто обов`язковими умовами застосування порядку дослідження доказів, передбаченого ч. 3 ст. 349 КПК України є правильне розуміння учасниками судового провадження змісту певних фактичних обставин, добровільність їх позиції щодо відсутності необхідності дослідження цих обставин, а також роз`яснення судом учасникам судового провадження процесуальних наслідків такого порядку дослідження доказів - відповідне обмеження права на апеляційне оскарження.
Однак, вказаних у ч. 3 ст. 349 КПК обов`язкових умов щодо порядку дослідження доказів при розгляді кримінального провадження щодо ОСОБА_7 судом першої інстанції дотримано не було.
Так, відповідно до технічного запису судового засідання за 20.10.2021 р. вбачається, що обвинувачений ОСОБА_7 визнав вину у вчиненні інкримінованого злочину та не заперечував проти обставин, викладених в обвинувальному акті. Визначаючи обсяг доказів, що підлягають дослідженню, та порядок їх дослідження, суд першої інстанції визнав недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. Однак, судом не в повній мірі було роз`яснено ОСОБА_7 вимоги ст. 349 КПК, зокрема, не в повній мірі з`ясовано, чи правильно розуміє обвинувачений зміст фактичних обставин, та в тому числі наслідки вчинення кримінального правопорушення під час іспитового строку, чи немає сумнівів у добровільності його позиції, а також не роз`яснено йому, що у випадку дослідження доказів в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, він буде позбавлений права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.
Крім того, у мотивувальній частині обвинувального вироку, згідно з п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України, мають бути зазначені: формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення, наслідків, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; стаття (частина статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений; докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів. Також, зазначені вимоги містяться у постанові Пленуму Верховного Суду України від 26.09.1990 Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку суди націлюються на те, що мотивувальна частина обвинувального вироку має містити насамперед формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, з обов`язковим зазначенням місця, часу, способу, вчинення та наслідків злочину, форми вини і його мотивів. Відсутність належного формулювання обвинувачення унеможливлює якісний і повний захист, і як наслідок, має бути беззаперечною підставою для скасування вироку.
Разом з тим, як вбачається з оскаржуваного вироку суд першої інстанції в порушення п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України у вироку не навів формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, а зазначив обставини встановлені у ході досудового розслідування, за яких дійшов висновку про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого злочину та кваліфікував дії обвинуваченого за ч.2 ст. 15, ч.1 ст. 267-1 КК України, як закінчений замах на порушення вимог радіаційної безпеки, а саме у спосіб перемістити за межі зони безумовного (обов`язкового) відселення продуктів харчування рослинного походження без надання передбаченого законом дозволу, без проведення дозиметричного контролю.
Вказані порушення вимог кримінального процесуального закону, які були допущені судом першої інстанцій, згідно ч. 1 ст. 412 КПК є істотними.
Відповідно до п. 6 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
В силу п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Згідно з ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Враховуючи наведені норми права, та допущені судом першої інстанції порушення вимог кримінального процесуального закону, колегія суддів вважає такі порушення істотними, відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК України, оскільки вони перешкодили суду першої інстанції ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, не дозволяють суду апеляційної інстанції прийняти будь - яке остаточне рішення у даному кримінальному провадженні.

З огляду на викладене, колегія суддів дійшла висновку про необхідність скасування вироку в порядку ч. 2 ст. 404 КПК України та призначення нового розгляду в суді першої інстанції.
Скасовуючи вирок суду за наведених підстав, суд не входить в обговорення доводів апеляційної скарги, однак вони підлягають перевірці під час нового розгляду в суді першої інстанції, як такі, що мають суттєве значення у кримінальному провадженні.
При новому розгляді необхідно усунути порушення, зазначені у цій ухвалі, з дотриманням встановленого законом порядку дослідити обставини, які мають значення для кримінального провадження, та ухвалити рішення, яке відповідає вимогам кримінального і кримінального процесуального закону.
Керуючись ст. 376, ст. 404, 405, 407, 418 КПК України, колегія суддів,

п о с т а н о в и л а :

Апеляційну скаргу заступника керівника Київської обласної прокуратури ОСОБА_6 - залишити без задоволення.

Вирок Іванківського районного суду Київської області від 20.10.2021щодо ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 267-1 КК України, в порядку ч.2 ст. 404 КПК України - скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Ухвала не підлягає оскарженню в касаційному порядку.

Судді:

__________ _______________ ______________

ОСОБА_2 ОСОБА_10 ОСОБА_11 ОСОБА_4