Справа № 127/5758/21
Провадження №11-кп/801/415/2022
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
30 березня 2022 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі:

головуючого ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
потерпілого ОСОБА_7
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Вінниці кримінальне провадження №0000759, внесене в Єдиний реєстр досудових розслідувань 23.12.2020. за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 зі змінами на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 16 лютого 2022 року по обвинуваченню
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки села Юрківці Немирівського району Вінницької області, громадянки України, з середньою спеціальною освітою, не заміжньої, не працюючої, зареєстрованої та проживаючої за адресою: АДРЕСА_1 , ідентифікаційний номер НОМЕР_1 , раніше засудженої:
09.11.2021 року Немирівським районним судом Вінницької області за ч.2 ст. 59 КК України до чотирьох років позбавлення волі, звільненої від відбування покарання на підставі ст.75 КК України з іспитовим строком два роки;
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185, ч.ч.1, 3 ст.357 КК України, -

Зміст судового рішення.
Вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 16 лютого 2022 року ОСОБА_9 визнано винною у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185, ч.ч.1, 3 ст.357 КК України, та призначено їй покарання:
-за ч.2 ст.185 КК України у виді 2 (двох) років позбавлення волі;
-за ч.1 ст.357 КК України у виді 1 (одного) року обмеження волі;
-за ч.3 ст.357 КК України у виді 2 (двох) років обмеження волі.
Відповідно до ч.1 ст.70 КК України визначено ОСОБА_9 покарання за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді 2 (двох) років позбавлення волі.
На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_9 від відбування призначеного покарання з іспитовим строком 3 (три) роки.
Відповідно до п.п.1, 2 ч.1 ст.76 КК України покладено на ОСОБА_9 обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти цей орган про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Відповідно до ч.4 ст.70 КК України визначено ОСОБА_9 покарання за сукупністю злочинів, з врахуванням покарання, призначеного вироком Немирівського районного суду Вінницької області від 09.11.2021 року шляхом поглинення більш суворим покаранням менш суворого та призначено остаточне покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.
На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_9 від відбування призначеного покарання з іспитовим строком 3 (три) роки.
Відповідно до п.п.1, 2 ч.1 ст.76 КК України покладено на ОСОБА_9 обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти цей орган про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Початок іспитового строку вирішено рахувати з дня постановлення вироку.
Вирішено питання про забезпечення заходів кримінального провадження у виді арешту майна, процесуальних витрат, а також долю речових доказів.

Встановлені судом обставини.
Судом установлено, що 21.12.2020 року близько 20:00 год. ОСОБА_9 разом з ОСОБА_7 перебували у квартирі АДРЕСА_2 , де розпивали спиртні напої 22.12.2020 року близько 05:00 год., коли ОСОБА_7 заснув, ОСОБА_9 помітила в спальній кімнаті квартири на тумбочці речі, належні ОСОБА_7 . В цей час у ОСОБА_9 виник протиправний умисел, направлений на викрадення чужого майна, офіційних документів та паспорта.
Реалізуючи свій протиправний умисел, діючи умисно, таємно, повторно, з корисливих спонукань, ОСОБА_9 взяла грошові кошти у сумі 1800 гривень, SIM-карту мобільного оператора «Vodafone» із абонентським номером НОМЕР_2 , три банківські картки ПАТ «КБ «Приват Банк» та одну банківську картку АТ «УКРСИББАНК», паспорт громадянина України, виданий на ім`я ОСОБА_7 та бездротові навушники торгової марки «Хіаомі», серії «Redmi Airpods 2», чорного кольору, належні ОСОБА_7 . Після цього, ОСОБА_9 помістила викрадені речі собі в сумочку, вийшла з квартири, з місця вчинення злочину зникла, а в подальшому розпорядилася викраденим майном на власний розсуд,
Відповідно до висновку експерта № 8511/20-21 від 28.12.2020 року, вартість вищевказаних викрадених навушників становить 477,57 грн.
Своїми умисними діями ОСОБА_9 завдала ОСОБА_7 матеріальної шкоди на загальну суму 2277,57 грн.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, що їх подала.
В апеляційній скарзі прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 зі змінами ставиться питання про зміну вироку Вінницького міського суду Вінницької області від 16 лютого 2022 року через неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність. Просить постановити ухвалу, в якій виключити з резолютивної частини вироку вказівку на звільнення ОСОБА_9 на підставі ст.75 КК України від відбування покарання, призначеного за ч.ч.1,3 ст.357, ч.2 ст.185, ч.1 ст.70 КК України, з випробуванням та іспитовим строком.
Вказати у резолютивній частині вироку, що ОСОБА_9 засуджено за ч.2 ст.185 КК України у вигляді двох років позбавлення волі; за ч.1 ст.357 КК України у вигляді одного року обмеження волі; за ч.3 ст.357 КК України у вигляді двох років обмеження волі.
Відповідно до ч.1 ст.70 КК України визначити ОСОБА_9 покарання за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим та призначити остаточне покарання у вигляді двох років позбавлення волі.
Відповідно до ч.4 ст.70 КК України визначити ОСОБА_9 покарання за сукупністю злочинів, з врахуванням покарання, призначеного вироком Немирівського районного суду Вінницької області від 09.11.2021 шляхом поглинання більш суворим покаранням менш суворого та призначити остаточне покарання у виді чотирьох років позбавлення волі.
На підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_9 від відбування призначеного покарання з іспитовим строком три роки.
В решті вирок суду залишити без змін.
Апеляційна скарга мотивована тим, що Вінницький міський суд Вінницької області, ухвалюючи вирок стосовно ОСОБА_9 неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме ст.ст.70, 75 КК України, що відповідно до п.4 ч.1 ст.409, ст.413 КПК України є підставою для зміни вироку суду.

Позиції учасників судового провадження.
Прокурор ОСОБА_6 підтримав доводи апеляційної скарги прокурора з підстав, викладених в ній та просив задовольнити її в повному об`ємі.
Потерпілий ОСОБА_7 покладався на розсуд суду.
Обвинувачена ОСОБА_9 в судове засідання не з`явилась, судом повідомлялась належним чином про час та місце судового засідання, що не є перешкодою для апеляційного провадження.

Мотиви суду.
Заслухавши доповідача, виступи учасників провадження, дослідивши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора зі змінами підлягає до задоволення з огляду на наступне.
Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, тобто ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України; ухвалене на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст.94 КПК України; з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення.

Як убачається з вироку, суд правильно встановив фактичні обставини справи і дійшов обґрунтованого висновку про доведеність вини ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованих кримінальних правопорушень. Даний висновок ґрунтується на зібраних у встановленому законом порядку та належним чином перевірених судом доказах, які в апеляційній скарзі не заперечуються і перевірці в апеляційній інстанції не підлягають.
Проте доводи апеляційної скарги прокурора в частині неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, суд вважає обґрунтованими з наступних підстав.
Так, ст.70 КК України визначено, що при сукупності злочинів суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань в межах, визначених частиною 2 цієї статті.
За цими ж правилами призначається покарання, якщо після ухвалення вироку буде встановлено, що засуджений винен ще й в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому до ухвалення попереднього вироку.
Відповідно до ч.1 ст.75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у видi виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення вiд відбування покарання з випробуванням.
При цьому, відповідно до роз`яснень п. 23 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 вiд 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання» у разі визнання особи винною у вчиненні кількох злочинів рішення про її звільнення вiд відбування покарання з випробуванням приймається тільки після визначення на підставі ч.1 ст.70 КК України остаточного покарання, виходячи з його виду й розміру.
Таким чином, з урахуванням вимог ст.ст.70, 75 КК України, роз`яснень постанови Пленуму Верховного Суду України №7 вiд 24.10.2003 та того, що Кримінальним кодексом України не передбачено повне або часткове складання чи поглинання іспитового строку, зазначені в ст.70 КК України правила застосовуються лише до покарань, а складання чи поглинання визначеного судом іспитового строку не допускається.
Саме тому, суд при призначенні покарання за кримінальне правопорушення, про який йому стало відомо після ухвалення попереднього вироку, яким призначено покарання зі звільненням вiд його відбування на підставі ст.75 КК України, має визначити спочатку покарання з урахуванням всіх вчинених кримінальних правопорушень, на підставі ч.4 ст.70 КК України, а вже потім вирішити питання про можливість звільнення обвинуваченого вiд відбування покарання з випробуванням та іспитовим строкам.
До таких висновків дійшов Верховний Суду у постанові об`єднаної палати вiд 23.09.2019 (справа № 199/1496/17).
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_10 раніше судима вироком Немирiвського районного суду Вінницької області вiд 09.11.2021 за ч.2 ст.259, ст.ст.75, 76 КК України на 4 роки позбавлення волі зі звільненням вiд відбування покарання з випробуванням та іспитовим строкам 2 роки.
Кримінальні правопорушення, за які ОСОБА_10 засуджено вироком Вінницького міського суду Вінницької області вiд 16.02.2022. за ч.2 ст.185, ч.ч.1, 3 ст.357, ч.1 ст.70 КК України вчинено нею 21.12.2020, тобто до ухвалення попереднього вироку.
3 урахуванням обставин, що пом`якшують покарання, за відсутності обтяжуючих покарання обставин, особи обвинуваченої, можливе без позбавлення або обмеження волі на певний строк та вона не становить високої небезпеки для суспільства, суд дійшов висновку про можливість виправлення обвинуваченої без відбування покарання та звільнення її вiд його відбування з випробуванням та іспитовим строкам.
За таких обставин суд, призначивши ОСОБА_10 покарання за ч.2 ст.185 КК України у видi двох років позбавлення волі, помилково застосував спочатку вимоги ст.75 КК України, а у подальшому визначив покарання за сукупністю злочинів, оскільки у такому випадку після призначення за цією статтею покарання суд мав спочатку визначити остаточне покарання на підставі ч.4 ст.70 КК України і лише потім звільнити ОСОБА_9 від відбування покарання з випробуванням та іспитовим строком, як зазначено у висновку об`єднаної палати Верховного Суду (справа №199/1496/17).
Таким чином, Вінницької міський суд Вінницької області, ухвалюючи вирок стосовно ОСОБА_9 неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність (ст.ст.70, 75 КК України), що відповідно до п.4 ч.1 ст.409, ст.413 КПК України є підставою для зміни вироку суду.
Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409, 413, 419 КПК України, апеляційний суд,-

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 зі змінами задовольнити.
Вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 16 лютого 2022 року у кримінальному провадженні 0000759, внесеному в Єдиний реєстр досудових розслідувань 23.12.2020 по обвинуваченню ОСОБА_9 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185, ч.ч.1, 3 ст.357 КК України змінити у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Виключити з резолютивної частини вироку вказівку про звільнення ОСОБА_9 з іспитовим строком на підставі ст.75 КК України від відбування покарання, призначеного за ст.ст.185 ч.2, 357 ч.1, 357 ч.3 70 ч.1 КК України.
Вважати засудженою ОСОБА_9 за ч.2 ст.185, ч.ч.1, 3 ст.357 КК України з призначенням покарання:
-за ч.2 ст.185 КК України у виді 2 (двох) років позбавлення волі;
-за ч.1 ст.357 КК України у виді 1 (одного) року обмеження волі;
-за ч.3 ст.357 КК України у виді 2 (двох) років обмеження волі.
Відповідно до ч.1 ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень визначити ОСОБА_9 покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді 2 (двох) років позбавлення волі.
Відповідно до ч.4 ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, з урахуванням покарання, призначеного вироком Немирівського районного суду Вінницької області від 09.11.2021 року остаточне покарання ОСОБА_9 визначити шляхом поглинення більш суворим покаранням менш суворого у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.
На підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_9 від відбування призначеного покарання з іспитовим строком 3 (три) роки.
Відповідно до п.п.1, 2 ч.1 ст.76 КК України покласти на ОСОБА_9 обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти цей орган про зміну місця проживання, роботи або навчання.
В решті вирок суду залишити без змін.
Ухвала може бути оскаржена до суду Касаційної інстанції (Касаційного кримінального Суду в складі Верховного Суду) протягом трьох місяців з дня проголошення.
Відповідно до ч.4 ст.532 КПК України судове рішення суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту проголошення.

Судді: