ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/683/22 Справа № 195/2020/20 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 червня 2022 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

розглянув в закритому судовому засіданні апеляційні скарги захисника ОСОБА_5 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 , а також прокурора Томаківського відділу Нікопольської окружної прокуратури ОСОБА_7 на вирок Томаківського районного суду Дніпропетровської області від 07 грудня 2021 року у кримінальному провадженні № 0000360, щодо
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, офіційно не працевлаштованого, з повною середньою освітою, не одруженого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 19 березня 2010 року Томаківським районним судом Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 121 КК України, до 7 років позбавлення волі, звільнений з місць позбавлення волі 02 березня 2016 року,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 152 КК України, -
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_8
прокурора ОСОБА_9

в режимі відеоконференції

обвинуваченого ОСОБА_6
захисника ОСОБА_5
В С Т А Н О В И Л А :
За вироком Томаківського районного суду Дніпропетровської області від 07 грудня 2021 року ОСОБА_6 визнано винним у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 152 КК України та призначено йому покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі з відбуванням його у кримінально-виконавчій установі.
Судом вирішено питання щодо долі речових доказів.

Цим вироком ОСОБА_6 визнаний винним у тому, що 12 жовтня 2020 року близько 11-30 годин, ОСОБА_6 прийшов на територію домоволодіння, розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , за місцем мешкання ОСОБА_10 . Підійшовши до будівлі літньої кухні, там зустрів ОСОБА_10 і в цей момент у нього виник умисел на зґвалтування останньої. Продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, спрямований на зґвалтування ОСОБА_10 , ОСОБА_6 , діючи умисно, застосовуючи фізичне насильство, поваливши останню на асфальтне покриття, в результаті чого заподіяв їй тілесні ушкодження у вигляді внутрішньо шкіряних крововиливів на правій та лівій половині обличчя, синця на верхній повіці лівого ока, внутрішньо шкіряного крововиливу на спині ліворуч, які відносяться до тілесних ушкоджень легкого ступеню, після чого користуючись своєю перевагою у фізичній силі, придавивши масою свого тіла потерпілу до землі, обмежуючи таким чином можливість потерпілої чинити опір, оголив свій статевий орган та вчинив дії сексуального характеру, пов`язані із вагінальним проникненням в тіло ОСОБА_10 з використанням власних геніталій, без добровільної згоди потерпілої, тобто вступив з ОСОБА_10 в генітальний статевий контакт, чим вчинив її зґвалтування.
Продовжуючи свій злочинний умисел, направлений на зґвалтування ОСОБА_10 та усвідомлюючи протиправність своїх дій, 12.10.2020 року близько 12.30 годин, ОСОБА_6 повернувся до території домоволодіння, розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , де на господарському подвір`ї розташованому позаду будівлі літньої кухні, виявив ОСОБА_10 . Продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, спрямований на зґвалтування ОСОБА_10 , ОСОБА_6 , діючи умисно, застосовуючи фізичну силу, придавивши масою свого тіла потерпілу до землі, обмежуючи таким чином можливість потерпілої чинити опір, оголив свій статевий орган та вчинив дії сексуального характеру, пов`язані із вагінальним проникненням в тіло ОСОБА_10 з використанням власних геніталій, без добровільної згоди потерпілої, тобто вступив з ОСОБА_10 в генітальний статевий контакт, чим вчинив її зґвалтування.
Дії обвинуваченого ОСОБА_6 кваліфіковані за ч. 1 ст. 152 КК України за ознаками вчинення дій сексуального характеру, пов`язаних із вагінальним проникненням в тіло іншої особи з використанням геніталій, без добровільної згоди потерпілої особи (зґвалтування).
В апеляції:
- захисник, фактично не оскаржуючи обставин вчиненого ОСОБА_6 кримінального правопорушення, та правильність кваліфікації його дій, просить вирок суду змінити та призначити ОСОБА_6 покарання у вигляді трьох років позбавлення волі.
В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що ОСОБА_6 вже багаторазово пожалкував про вчинене кримінальне правопорушення, проявив щире каяття. Вказує, що обвинувачений за місцем проживання позитивно характеризується, має міцні соціальні зв`язки, на обліку у психіатра та нарколога не перебуває.

- прокурор, фактично не оскаржуючи обставин вчиненого ОСОБА_6 кримінального правопорушення, та правильність кваліфікації його дій, просить вирок суду змінити та виключити з резолютивної частини вироку посилання на відбування у кримінально-виконавчій установі, оскільки ст. 374 КПК України чітко визначає, що саме визначається у вироку суду, та не містить жодного посилання на визначення установи відбування покарання.

Заслухавши обвинуваченого та його захисника, які підтримали доводи і вимоги своїх апеляційної скарги захисника та просили її задовольнити, апеляційну скаргу прокурора просили вирішити на розсуду суду, вислухавши думку прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги захисника та просив задовольнити апеляцію прокурора, перевіривши і проаналізувавши доводи, які викладені в апеляції і співставивши їх з матеріалами кримінального провадження, колегія суддів дійшла до наступного висновку.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Оскільки висновки суду стосовно фактичних обставин вчиненого кримінального правопорушення, доведеності вини ОСОБА_6 та правильність правової кваліфікації його дій за ч. 1 ст. 152 КК України, в апеляційних скаргах захисника та прокурора не оспорюються, інші учасники кримінального провадження апеляційних скарг не подавали, то вказані обставини судом апеляційної інстанції не перевіряються.
Доводи апеляційної скарги захисника щодо необхідності пом`якшення призначеного обвинуваченому ОСОБА_6 покарання, колегія суддів вважає безпідставними та необґрунтованими, з огляду на наступне.
Відповідно до вимог ст. 65 КК України, яка передбачає загальні засади призначення покарання і через які реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації, суд, призначаючи покарання у кожному конкретному випадку має дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язаний враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Призначене покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.
За приписами ст. 50 КК України рішення суду про призначення покарання, повинно досягати мети виправлення та запобігання вчинення нових злочинів як обвинуваченим, так й іншими особами.

Призначаючи ОСОБА_6 покарання, суд першої інстанції дотримався зазначених вимог кримінального та процесуального законів щодо призначення покарання.
Згідно вироку, при обранні міри і розміру покарання суд першої інстанції, вирішуючи питання призначення покарання, в повній мірі врахував ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченим ОСОБА_6 кримінального правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК України, відносяться до категорії нетяжких, особу винного, який раніше судимий, на обліку у лікаря нарколога та психіатра не перебуває, характеризується за місцем проживання посередньо, характер, ступінь суспільної небезпеки вчиненого кримінального правопорушення, відношення обвинуваченого до вчиненого, який вину свою не визнав.
Обставин, які пом`якшують покарання обвинуваченому, згідно ст. 66 КК України - судом не встановлено.
До обставин що обтяжують покарання обвинуваченому, суд відніс вчинення злочину особою, що перебувала у стані алкогольного сп`яніння та вчинення злочину щодо особи похилого віку, рецидив злочину.
На підставі наведених обставин, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про необхідність призначення ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі в межах максимального строку інкримінованої санкції статті, що є справедливим, необхідним та достатнім для виправлення ОСОБА_6 та для запобігання вчиненню ним нових злочинів.
При призначенні покарання суд першої інстанції дотримався практики Європейського суду з прав людини відповідно до якої, складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним (справа «Скополла проти Італії» від 17.09.2009 року). Для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не ставити особистий і надмірний тягар для особи (справа «Ізмайлов проти Росії» від 16.10.2008 року).
Доводи захисника про те, що суд першої інстанції не врахував щире каяття обвинуваченого ОСОБА_6 , є безпідставними, оскільки, щире каяття повинно ґрунтуватися на належній критичній оцінці особою своєї протиправної поведінки, її осуді, бажанні виправити ситуацію, яка склалась, та нести кримінальну відповідальність за вчинене, а також зазначена обставина має знайти своє відображення в матеріалах кримінального провадження.
Однак, як було встановлено апеляційним судом, суб`єктивне ставлення ОСОБА_6 до вчиненого ним злочину відсутнє, оскільки він лише частково визнав провину та не надав критичної оцінки своїй протиправній поведінці.

Посилання захисника на те, обвинувачений ОСОБА_6 має міцні соціальні зв`язки та позитивні характеристики, колегія суддів також вважає не достатньо переконливими для пом`якшення йому покарання.
За загалом вище наведеного, підстав для застосування до обвинуваченого положень ст. 69, 75 КК України, колегія суддів не знаходить.
З врахуванням наведеного, призначене обвинуваченому ОСОБА_6 судом першої інстанції покарання відповідає принципу індивідуалізації, пропорційності і справедливості, а тому підстав як для пом`якшення покарання, з мотивів, наведених в апеляційній скарзі захисника, колегія суддів не вбачає.
При перевірці доводів прокурора дійсно встановлено, що суд першої інстанції, помилково у вироку, в його резолютивній частині зазначив відбування покарання ОСОБА_6 у кримінально-виконавчий установі.
Однак, вказане хоча і має місце, але не є підставою для зміни вироку в цій частині, оскільки ця обставина не перешкодила і не могла перешкодити суду повно та всебічно з`ясувати обставини кримінального провадження та ухвалити законне і обґрунтоване судове рішення, а тому, колегія суддів не вбачає підстав з наведених в апеляції прокурора мотивів для зміни вироку і вважає необхідним в задоволенні апеляційної скарги прокурора відмовити.
З огляду на викладене, колегія суддів приходить до висновку про законність та належну вмотивованість оскаржуваного вироку та не вбачає підстав для задоволення апеляційних скарг захисника та прокурора, у зв`язку із чим вважає за необхідне вирок суду залишити без змін.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -
П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційні скарги захисника ОСОБА_5 та прокурора, - залишити без задоволення.
Вирок Томаківського районного суду Дніпропетровської області від 07 грудня 2021 року у кримінальному провадженні № 0000360, щодо ОСОБА_6 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 152 КК України, - залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а обвинуваченим, який перебуває під вартою, - у той же строк з моменту вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4