У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
19.10.2022 Справа №607/14455/22

Слідчий суддя Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області ОСОБА_1 , за участю секретаря судового засідання ОСОБА_2 , слідчого ОСОБА_3 , розглянувши у закритому судовому засіданні в місті Тернополі, в приміщенні зали судових засідань, клопотання слідчого СВ Тернопільського РУ поліції Головного управління Національної поліції в Тернопільській області ОСОБА_3 , погоджене прокурором Тернопільської окружної прокуратури ОСОБА_4 про надання дозволу на проведення огляду, у кримінальному провадженні №0003126 від 25 жовтня 2019 року за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 364, ч. 2 ст. 197-1 КК України, -

ВСТАНОВИВ:

До слідчого судді Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області надійшло вказане клопотання, в якому слідчий просить надати дозвіл на проведення огляду об`єкту нерухомості лодочної станції, згідно з технічним опису майна: корпус №1, елінг №1, який на праві приватної власності належить ОСОБА_5 , з можливістю пройти в середину приміщення, а також земельної ділянки за кадастровим номером :01:004:0060, загальною площею 0,406 га, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 , на якій розташовані об`єкти нерухомості та яка на праві власності належить Тернопільській міській раді (), що є орендодавцем, а орендарем є ОК «ВІНД» () із застосуванням технічних засобів фіксування (фото- та відеозапис) та залученням судових експертів Івано-Франківського НДЕКЦ МВС України в Івано-Франківській області та сертифікованого інженера-геодезиста, з метою забезпечення проведення комплексної земельно-технічної та будівельно-технічної експертизи, а також з метою підтвердження або спростування відомостей про факти недотримання вимог чинного законодавства під час здійснення діяльності на даній земельній ділянці, зокрема під час виконання будівельних та інших робіт.

В обґрунтування клопотання слідчий зазначає, що на адресу Тернопільської місцевої прокуратури надійшла ухвала слідчого судді Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області за скаргою депутата Тернопільської міської ради ОСОБА_6 про те, що службові особи ТМР зловживаючи службовим становищем незаконно виділили земельну ділянку під будівництво.

За даним фактом 25.10.2019 зареєстровано кримінальне правопорушення в ЄРДР за ознаками кримінальних правопорушень, передбаченого ч.1 ст. 364 КК України.

В ході проведення досудового розслідування у кримінальному провадженні №0003126 від 25.10.2019 року, шляхом опрацювання наявної інформації, а також опрацювання даних земельного кадастру на території земельної ділянки, що знаходиться в прибережній захисній смузі, що розташована за адресою: АДРЕСА_1 , збудовано 12 спарених житлових будинків із стоянками для автомобілів та гаражами для них, однак вказана забудова вийшла за межі даної земельної ділянки.

За даним фактом 15.05.2020 зареєстровано кримінальне правопорушення в ЄРДР за ознаками кримінальних правопорушень, передбаченого ч. 2 ст. 197-1КК України.

15.05.2020 процесуальним керівником ОСОБА_4 дані кримінальні провадження об`єднанні в одне під №0003126.

У ході досудового розслідування, встановлено, що Тернопільський міський голова ОСОБА_7 видав рішення, яким дозволив суб`єкту підприємницької діяльності ОСОБА_8 скласти проект землеустрою щодо відведення під реконструкцію ніколи неіснуючої «лодочної» станції в прибережній захисній смузі земельної ділянки по АДРЕСА_1 площею 0,406 га. На підставі цього рішення Тернопільській міський голова уклав із СПД ОСОБА_8 договір оренди вказаної земельної ділянки, не дивлячись на те, що вона розташована в охоронній 50 метровій смузі, тобто прямо уздовж урізу води р. Серет в межах Тернопільського ставу, що Верховною Радою України, Водним та Земельними кодексами - заборонено.

Наслідком вказаних рішень, стала незаконна забудова прибережної захисної смуги 12 спареними житловими будинками із стоянками для автомобілів та гаражами для них, що законодавством України заборонено.

12.12.2016 один із цих, незаконно збудованих будинків площею 374,8 кв.м., ОСОБА_9 , вніс в статутний фонд ТОВ «Тернопільський став» (основна діяльність якого є прісно водне промислове рибальство), яке створювалось виключно для цієї мети, через 2 дні після цього, тобто 14.12.2016, за адресою: АДРЕСА_2 і було зареєстровано ОСОБА_10 ТОВ «Тернопільській став», яке ніколи прісноводним рибальством, тобто своєю основною діяльністю не займалось.

ТОВ «Тернопільській став», розташовано за адресою: вул. Урожайна,15 корпус 3, м. Тернопіль, саме там, де розташований один із незаконно збудованих спарених житлових будинків.

18.03.1994 рішенням Тернопільської обласної ради - Тернопільський став з намитою частиною в межах водоохоронних зон і прибережних захисних смуг на р. Серет - включено до Регіонального ландшафтного парку «Загребелля».

Частиною ч.1 ст. 3 Закону України «Про природно-заповідний фонд України» Верховна Рада України визначила, що регіональні ландшафтні парки належать до природно-заповідного фонду України.

Частиною 3 ст.7 вказаного закону, на землях природно-заповідного фонду, (тобто і в РЛП «Загребелля») Верховна Рада України заборонила будь-яку діяльність, яка негативно впливає або може негативно впливати на стан природних об`єктів чи перешкодить їх використанню за цільовим призначенням.

25.03.2004 Тернопільська міська рада прийняла рішення №4/10/134 «Про затвердження рішення виконавчого комітету від 24.03.2004 №242 «Про затвердження меж водоохоронних зон і прибережних захисних смуг Тернопільського ставу на р. Серет», яким ділянку по вул. Урожайна,15 м. Тернополя віднесла до меж водоохоронної зони.

Проведеною за зверненням ГО «Тернопільські підсумки», Головним управлінням Держгеокадастру у Тернопільській області, перевіркою підтверджено, що розташована за адресою: вул. Урожайна,15 в м. Тернополі, земельна ділянка площею 0,406 га із кадастровим номером :01:004:0060 знаходиться саме в цих, визначених 25.03.2004 самою Тернопільською міською радою, межах прибережної захисної смуги.

18.05.2022 слідчим винесено постанову про проведення комплексної земельно - технічної та будівельно - технічної експертизи та направлено для виконання в Івано-Франківське НДЕКЦ МВС України в Івано-Франківській області.

На адресу СУ ГУНП в Тернопільській області надійшло клопотання експерта №КСЕ-19/109-22-4246 від 10.06.2022, в якому зокрема і вказано, що для вирішення запитань вказаних в постанові слідчого про призначення експертизи можливо лише за умови проведення спільного обстеження об`єктів нерухомого майна судовими експертами Івано-Франківського НДЕКЦ МВС України в Івано-Франківській області із сертифікованим інженером-геодезистом.

А також, надійшло клопотання експерта №КСЕ-19/109-22/4246 від 30.09.2022, в якому експерт зазначає, що для можливості надання відповіді на поставлені в постанові питання запитання, відповідно до ст.6 та п.1 ч.1 ст.13 ЗУ «Про судову експертизу» експерту необхідно забезпечити безперешкодний доступ до внутрішніх приміщень та об`єкта дослідження в цілому, для детальних обмірів, фотофіксації та повного дослідження об`єктів вказаних в постанові за участі зацікавлених осіб.

У зв`язку із вищенаведеним в ході досудового розслідування у слідчого виникла необхідність у проведенні огляду об`єкту нерухомості лодочної станції, згідно технічного опису майна: корпус №1, елінг №1, на праві приватної власності належить ОСОБА_5 , а також земельної ділянки за кадастровим номером :01:004:0060, загальною площею 0,406 га, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 , на якій розташовані вказані об`єкти нерухомості із застосуванням технічних засобів фіксування (фото- та відеозапис) та залученням судових експертів Івано-Франківського НДЕКЦ МВС України в Івано-Франківській області та сертифікованого інженера-геодезиста, з метою забезпечення проведення комплексної земельно-технічної та будівельно-технічної експертизи, а також з метою підтвердження або спростування відомостей про факти недотримання вимог чинного законодавства під час здійснення діяльності на даній земельній ділянці, зокрема під час виконання будівельних та інших робіт.

Слідчий зазначає, що відповідно до інформації з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно земельна ділянка з кадастровим номером :01:004:0060, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 , на праві власності належить Тернопільській міській раді (), що є орендодавцем, а орендарем є ОК «ВІНД» (), а об`єкт нерухомості лодочної станції, згідно технічного опису майна: корпус №1, елінг №1, на праві приватної власності належить ОСОБА_5 .

У зв`язку із вищенаведеним, слідчий просить клопотання задовольнити.

У судовому засіданні слідчий клопотання підтримала з мотивів у ньому наведених та просила його задовольнити.

Статтею 30 Конституції України та ст. 13 КПК України гарантовано недоторканність житла чи іншого володіння особи. Не допускається проникнення до житла чи до іншого володіння особи, проведення в них огляду чи обшуку інакше як за вмотивованим судовим рішенням, крім випадків, передбачених цим Кодексом.

Згідно з вимогами ст. 237 КПК України, з метою виявлення та фіксації відомостей щодо обставин вчинення кримінального правопорушення слідчий, прокурор проводять огляд місцевості, приміщення, речей, документів та комп`ютерних даних. Огляд житла чи іншого володіння особи здійснюється згідно з правилами цього Кодексу, передбаченими для обшуку житла чи іншого володіння особи.

Частини 1, 2 ст. 234 КПК України визначають, що обшук проводиться на підставі ухвали слідчого судді з метою виявлення та фіксації відомостей про обставини вчинення кримінального правопорушення, відшукання знаряддя кримінального правопорушення або майна, яке було здобуте у результаті його вчинення, а також встановлення місцезнаходження розшукуваних осіб.

Відповідно до ч. 3 ст. 234 КПК України до клопотання про дозвіл на обшук мають бути додані оригінали або копії документів та інших матеріалів, якими прокурор, слідчий обґрунтовує доводи клопотання.

Крім цього, за змістом ч. 5 ст. 234 КПК України для отримання дозволу на обшук прокурор, слідчий мають довести наявність достатніх підстав вважати, що 1) було вчинено кримінальне правопорушення; 2) відшукувані речі і документи мають значення для досудового розслідування; 3) відомості, які містяться у відшукуваних речах і документах, можуть бути доказами під час судового розгляду; 4) відшукувані речі, документи або особи знаходяться у зазначеному в клопотанні житлі чи іншому володінні особи; 5) за встановлених обставин обшук є найбільш доцільним та ефективним способом відшукання та вилучення речей і документів, які мають значення для досудового розслідування, а також встановлення місцезнаходження розшукуваних осіб, а також заходом, пропорційним втручанню в особисте і сімейне життя особи.

Заслухавши пояснення слідчого, вивчивши клопотання та додані до нього матеріали, слідчий суддя дійшов до наступного висновку.

Слідчий суддя встановив, що слідчим відділом Тернопільського РУП ГУНП в Тернопільській області, здійснюється досудове розслідування кримінального провадження № 0003126 від 25.10.2019 за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 364, ч.2 ст. 197-1 КК України.

Відповідно до витягу з державного реєстру речових прав на нерухоме майно про реєстрацію іншого речового права № 09714675 від 13.09.2022, орендарем земельної ділянки з кадастровим номером :01:004:0060, що знаходиться за адресою: вул. Урожайна, 15, м. Тернопіль, є ОК «ВІНД» ().

При цьому, огляд як слідча дія полягає у безпосередньому спостереженні й дослідженні його учасниками матеріальних об`єктів, які пов`язані з обставинами вчинення кримінального правопорушення. В ході цієї дії слідчий виявляє (знаходить), досліджує (наскільки це можливе на цьому етапі) й фіксує відомості про фактичні дані, що мають значення для кримінального провадження.

Відповідно до ст. 84 КПК України, доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.

Стаття 93 КПК України встановлює порядок збирання доказів як стороною обвинувачення, так й стороною захисту, й за її частиною 3, сторона захисту, зокрема, здійснює збирання доказів шляхом витребування та отримання від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ, організацій, службових та фізичних осіб речей, копій документів, відомостей, висновків експертів, висновків ревізій, актів перевірок; ініціювання проведення слідчих (розшукових) дій, негласних слідчих (розшукових) дій та інших процесуальних дій, а також шляхом здійснення інших дій, які здатні забезпечити подання суду належних і допустимих доказів.

За частинами 2 і 6 статті 22 КПК України, яка визначає зміст однієї з засад кримінального провадження - змагальності сторін - сторони кримінального провадження, користуючись засобами, передбаченими статтею 93 КПК України, мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених КПК. При цьому суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.

Наведені у клопотанні обставини та додані до нього матеріали, а також, надані слідчим в судовому засіданні пояснення, дають підстави вважати, що для отримання (збирання) доказів в межах досудового розслідування органу досудового розслідування необхідно провести огляд земельної ділянки з кадастровим номером :01:004:0060, що знаходиться за адресою: вул. Урожайна, 15, м. Тернопіль, орендарем якої є ОК «ВІНД» (код ), з метою виявлення та фіксації відомостей щодо обставин вчинення кримінального правопорушення.

Слідчий суддя керуючись встановленим ч. 5 ст. 234 КПК України переліком обставин, які підлягають обов`язковому доказуванню під час розгляду клопотання про проведення обшуку (огляду), приходить до переконання, що в межах клопотання слідчим обґрунтовано мету проведення огляду земельної ділянки з кадастровим номером :01:004:0060, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 , а також дозволить органам досудового розслідування здійснювати подальше розслідування кримінального провадження № 0003126 від 25.10.2019 за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 364, ч.2 ст. 197-1 КК України, а саме, підтвердити або спростувати відомості про факти недотримання вимог чинного законодавства під час здійснення діяльності на даній земельній ділянці, зокрема під час виконання будівельних та інших робіт.

Водночас, слідчий у клопотанні зазначає, що об`єкт нерухомості лодочної станції, згідно технічного опису майна: корпус №1, елінг №1, на праві приватної власності належить ОСОБА_5 , однак із доданих до клопотання матеріалів справи, слідчим не надано відомостей, які б свідчили, що об`єкт нерухомості лодочної станції, згідно технічного опису майна: корпус №1, елінг №1, на праві приватної власності належить ОСОБА_5 , що є беззаперечною підставою для відмови на проведення вказаного огляду.

Переконливих доказів наявності передбачених законом підстав для проведення огляду слідчим не надано, відтак не обґрунтовано необхідність проведення огляду об`єкту нерухомості лодочної станції, корпус №1, елінг №1, зважаючи на той факт, що проведення такої слідчої дії може невиправдано і свавільно порушити інтереси невизначеного кола осіб.

Також, слідчий суддя вважає, що вимога слідчого щодо можливості застосування технічних засобів фіксування (фото- та відеозапис) до задоволення не підлягає, оскільки, виходячи зі змісту ст. 235 КПК України, ці питання не відносяться до компетенції слідчого судді, у зв`язку з чим клопотання в цій частині задоволенню не підлягає.

Крім того, клопотання в частині встановлення конкретних осіб, яким надається право на проведення обшуку у цьому кримінальному провадженні, задоволенню не підлягає.

Роблячи такий висновок, на виконання ч. 6 ст. 13 Закону України «Про судоустрій і статус суддів», беру до уваги висновки Верховного суду, викладені у постанові від 17 лютого 2021 року за результатами розгляду справи № 263/10353/16, де вказав наступне: «Системне тлумачення процесуальних норм, а саме статей 37, 39, 236 КПК України, дає підстави стверджувати, що ухвала про дозвіл на обшук житла чи іншого володіння особи може бути виконана прокурором, призначеним здійснювати процесуальне керівництво в порядку ст. 37 КПК України, або слідчим, визначеним керівником органу досудового розслідування в порядку ст. 39 цього Кодексу. Приписи ст. 235 КПК України не зобов`язують слідчого суддю в ухвалі зазначати прокурора чи слідчого, який буде проводити обшук, натомість зазначена ухвала має містити відомості про прокурора, слідчого, який подав клопотання про обшук. Тобто, процесуальний закон зобов`язує слідчого суддю встановити, що клопотання надійшло від уповноваженої особи - прокурора, включеного до групи прокурорів, або слідчого, якому доручено здійснювати розслідування, в порядку статей 37, 39, 216 КПК України. Судовий контроль під час розгляду клопотання про проведення обшуку здійснюється з метою забезпечення права на недоторканність житла чи іншого володіння особи. Водночас, зміст норм цього Кодексу не дає підстав для твердження про те, що до повноважень слідчого судді належать, крім здійснення судового контролю за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб у кримінальному провадженні /п. 18 ст. 3 КПК України/, ще й інші, віднесені до повноважень прокурора та слідчого з організації досудового розслідування.

Із системного тлумачення статей 36, 40, 235, 236 КПК України не вбачається, що до компетенції слідчого судді належить визначення як конкретного слідчого або прокурора, які мають здійснювати таку слідчу /розшукову/ дію, так й інших осіб, що будуть брати участь у проведенні обшуку /понятих, працівників оперативного підрозділу, спеціалістів та ін./. Питання про дотримання вимог КПК прокурором або слідчим щодо належного використання повноважень здійснювати обшук, залучення понятих, спеціалістів, працівників оперативного підрозділу, підозрюваного, захисника, інших учасників провадження вирішуються на етапі судового провадження /п. 24 ст. 3 КПК України/, а не провадження у слідчого судді, і за умови надання суду протоколу обшуку як доказу винуватості у вчиненні злочину.

Таким чином, визначення в ухвалі слідчого судді конкретного слідчого або прокурора, які мають здійснювати обшук, перебуває поза межами повноважень слідчого судді з контролю за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб у кримінальному провадженні та обмежується в цій частині перевіркою того, чи є належним суб`єктом учасник кримінального провадження, який звернувся з клопотанням про проведення обшуку.

Згідно з ч. 1 ст. 233 КПК України, ніхто не має права проникнути до житла чи іншого володіння особи з будь-якою метою, інакше як лише за добровільною згодою особи, яка ними володіє, або на підставі ухвали слідчого судді, крім випадків, установлених частиною третьою цієї статті.

Під іншим володінням особи розуміються транспортний засіб, земельна ділянка, гараж, інші будівлі чи приміщення побутового, службового, господарського, виробничого та іншого призначення тощо, які знаходяться у володінні особи.( ч. 2 ст. 233 КПК України).

Відтак, враховуючи вищенаведені вимоги закону та встановленні обставини справи, слідчий суддя дійшов висновку, що клопотання не підлягає до задоволення.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 234, 235, 237 КПК України, слідчий суддя, -

ПОСТАНОВИВ:

У задоволенні клопотання слідчого СВ Тернопільського РУ поліції Головного управління Національної поліції в Тернопільській області ОСОБА_3 , погоджене прокурором Тернопільської окружної прокуратури ОСОБА_4 про надання дозволу на проведення огляду, у кримінальному провадженні №0003126 від 25 жовтня 2019 року за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 364, ч. 2 ст. 197-1 КК України відмовити.

Ухвала слідчого судді набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Слідчий суддя Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської областіОСОБА_1