Постанова

іменем України
9 серпня 2022 року
м. Київ
Справа № 359/4720/20
Провадження № 51-5104 км 21

Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, на ухвалу Київського апеляційного суду від 27 липня 2021 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0001256,за обвинуваченням
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , раніше судимого вироком Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 23 січня 2020 року

за ч. 1 ст. 309 Кримінального кодексу України (далі КК) до покарання у виді штрафу в розмірі п`ятдесят неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн,
у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК.

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 28 вересня 2020 року ОСОБА_6 засуджено за ч. 2 ст. 309 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк два роки.
На підставі ст. 71 КК за сукупністю вироків, встановлених новим та попереднім вироком Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 23 січня 2020 року, шляхом застосування принципу одночасного застосування покарань без складання і самостійного їх виконання, призначено ОСОБА_6 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк два роки, а також покарання у виді штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн.

На підставі ч. 3 ст. 72 КК покарання у виді штрафу у розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян ухвалено виконувати самостійно.

На підставі ст. 75 КК звільнено ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання у виді позбавлення волі з випробуванням з іспитовим строком тривалістю один рік і покладенням на нього обов`язків, передбачених ст. 76 цього Кодексу, а саме: періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Ухвалою Київського апеляційного суду від 27 липня 2021 року вирок місцевого суду щодо засудженого ОСОБА_6 залишено без змін.
Згідно з вироком ОСОБА_6 визнано винуватим у тому, що він вкінці травня 2020 року, перебуваючи на пустирі в кінці вулиці Головатого в м. Бориспіль Київської області, знаючи властивості та способи вживання наркотичних засобів, діючи з умислом, направленим на повторне незаконне придбання та зберігання особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонено, канабісу без мети збуту, підійшов до кущів конопель і зірвав декілька стебел рослин коноплі з листям, тим самим повторно незаконно придбав особливо небезпечний наркотичний засіб, який відразу після цього, переніс до квартири, в якій проживає за адресою: АДРЕСА_1 , тим самим почав незаконно зберігати вказаний особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено, для власного вживання без мети збуту.
Цього ж дня, ОСОБА_6 , перебуваючи за місцем свого проживання, поклав зірвані ним рослини коноплі з метою сушіння, а через деякий час, коли вони висохли, зібрав їх та помістив до паперового згортку та продовжив їх незаконне зберігання. 4 червня 2020 року близько 17 годин 00 хвилин працівниками Бориспільського ВП ГУ НП в Київській області під час відпрацювання оперативної території за адресою: АДРЕСА_2 , було зупинено для перевірки ОСОБА_7 , в ході якої, у присутності двох понятих, в лівій зовнішній кишені куртки, в яку останній був одягнений виявлено та в подальшому вилучено паперовий згорток в середині якого знаходилась суха подрібнена речовина рослинного походження зеленого кольору, яка згідно з висновком експерта № 11-2/3608 від 18 червня 2020 року являє собою особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено, канабіс, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 10,12 г.

Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції (далі прокурор), посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність і невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого внаслідок м`якості, просить скасувати ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_6 і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. При цьому зазначає, що з урахуванням того, що ОСОБА_6 вчинив новий злочин до повного відбуття покарання за попереднім вироком у виді штрафу, то при призначенні покарання з урахуванням ст. 71, 72 КК у виді позбавлення волі та штрафу рішення про його звільнення від відбування покарання у виді позбавлення волі на підставі ст. 75 КК є неприпустимим.

Позиції інших учасників судового провадження
Прокурор ОСОБА_5 вважала касаційну скаргу обґрунтованою, просила ухвалу апеляційного суду скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора ОСОБА_5 , перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що касаційна скарга підлягає частковому задоволенню на таких підставах.
Відповідно до ч. 1 ст. 433 Кримінального процесуального кодексу (далі КПК) суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин.

При цьому згідно зі ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є лише: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. При вирішенні питання про наявність зазначених у частині першій цієї статті підстав суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412414 цього Кодексу.

Відповідно до положень ч. 1 ст. 412 КПК істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог КПК, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Згідно з нормою ст. 413 КПК неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є, поміж іншого, незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 , у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК та кваліфікація його дій у касаційній скарзі прокурором не оспорюються і не заперечуються.

Доводи касаційної скарги прокурора про істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування положень ст. 75 КК при призначенні засудженому покарання з урахуванням ст. 71 КК, колегія суддів визнає обґрунтованими.
Відповідно до ст. 370 КПК судове рішення суду апеляційної інстанції повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, обґрунтованим - є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу, а вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Ухвала апеляційного суду це рішення суду вищого рівня стосовно законності, обґрунтованості та вмотивованості рішення суду першої інстанції, що перевіряється в апеляційному порядку, тому, безумовно, повинна відповідати вимогам

ст. 370 КПК.

Поряд із зазначеним, відповідно до норм ст. 419 КПК у мотивувальній частині ухвали апеляційного суду має бути зазначено, зокрема, мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, і положення закону, яким він керувався.
Тобто суд апеляційної інстанції повинен перевірити та проаналізувати всі доводи, наведені в апеляційній скарзі, співставити їх із наявними у справі матеріалами та дати на кожен із них обґрунтовану відповідь.
Однак, указаних вимог закону при розгляді даного кримінального провадження судом апеляційної інстанції не дотримано.
Переглядаючи вирок місцевого суду щодо ОСОБА_6 в апеляційному порядку, суд апеляційної інстанції, залишаючи без задоволення апеляційну скаргу прокурора, належно не перевірив його доводи про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, яке полягає у необґрунтованому застосуванні положень ст. 75 КК.
Відповідно до статей 50, 65 КК особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання має бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі покарання мають значення й повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують та обтяжують.

У випадках, коли засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин застосовується призначення покарання за сукупністю вироків. У цьому разі суд відповідно до ч. 1 ст. 71 КК до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком. При складанні покарань у порядку ч. 1 ст. 71 КК остаточне покарання має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.
Ці приписи закону є імперативними і підлягають обов`язковому виконанню.
За правилами ж ч. 3 ст. 72 КК основне покарання у виді штрафу при призначенні його за сукупністю злочинів і сукупністю вироків складанню з іншими видами покарань не підлягають і виконуються самостійно.

При цьому положення ч. 3 ст. 72 КК не тільки не виключають можливості застосування положень ст. ст. 70, 71 КК щодо призначення покарання за сукупністю злочинів та за сукупністю вироків, але й прямо вказують на необхідність такого застосування. У той же час ч. 3 ст. 72 КК передбачає не самостійне виконання вироків, якщо одним чи кількома з них призначено покарання у виді штрафу та позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю, а лише неможливість складення цих покарань з іншими видами покарань при призначенні їх за сукупністю злочинів або за сукупністю вироків і необхідність самостійного (окремого) виконання цих покарань.

Також відповідно до положень ч. 1 ст. 75 КК, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
При цьому звільнення від відбування призначеного судом покарання у виді штрафу з випробуванням за цією нормою закону не допускається.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що згідно з вироком Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 23 січня 2020 року ОСОБА_6 засуджений за ч. 1 ст. 309 КК до покарання у виді штрафу в розмірі п`ятдесят неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 гривень.
Разом з тим, вироком Бориспільського міськрайонного суду Київської області

від 28 вересня 2020 року ОСОБА_6 засуджено за ч. 2 ст. 309 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк два роки. Також відповідно до вимог ст. 71 КК за сукупністю вироків, встановлених новим та попереднім вироком, шляхом застосування принципу одночасного застосування покарань без складання і самостійного їх виконання, призначено ОСОБА_6 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк два роки, а також покарання у виді штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн, згідно із ч. 3 ст. 72 КК покарання у виді штрафу ухвалено виконувати самостійно. Одночасно з цим, на підставі ст. 75 КК звільнено ОСОБА_6 від відбування покарання у виді позбавлення волі з випробуванням з іспитовим строком тривалістю один рік і покладенням на нього обов`язків, передбачених ст. 76 цього Кодексу.
Однак, суд першої інстанції, з яким погодився і суд апеляційної інстанції, при призначенні ОСОБА_6 покарання, не зважаючи на те, що він на момент ухвалення нового вироку не відбув покарання за попереднім вироком у виді штрафу, після виконання положень статей 71, 72 КК звільнив ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання у виді позбавлення волі на підставі ст. 75 КК із покладенням на нього обов`язків, передбачених ст. 76 цього Кодексу.

Проте, якщо за попереднім вироком було призначено покарання, яке слід відбувати реально, то під час постановлення нового вироку із застосуванням положень

ст. 71 КК суд не може звільнити обвинуваченого від відбування призначеного за цим вироком покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження і як обґрунтовано зазначає про це прокурор у касаційній інстанції, ОСОБА_6 вчинив новий злочин до відбуття покарання за попереднім вироком, у зв`язку з чим при призначенні остаточного покарання з урахуванням приписів статей 71, 72 КК у виді позбавлення волі та штрафу рішення про звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання у виді позбавлення волі на підставі ст. 75 КК є неприпустимим.

Такий висновок, на думку колегії суддів касаційної інстанції, узгоджується з висновком, викладеним в постанові Верховного Суду від 27 жовтня 2020 року у справі № 686/3226/20.

З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що відповідно до п. п. 1, 2 ч. 1

ст. 438 КПК ухвала суду апеляційної інстанції щодо ОСОБА_6 у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, зокрема, положень ст. 75 КК, підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді апеляційної інстанції.

Разом з тим, у своїй касаційній скарзі прокурор ставить також питання про невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.
Згідно ж із положеннями ст. 414 КПК невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Отже, за змістом положень зазначеної норми КПК, критеріями невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість є вид та розмір покарання.
Проте, у поданій касаційній скарзі прокурор не наводить доводів, які б підтверджували зазначену ним підставу щодо невідповідності призначеного судом першої інстанції покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого та не зазначає, чому саме покарання у виді позбавлення волі на строк два роки чи остаточне покарання, призначене ОСОБА_6 із застосуванням положень ст. ст. 71, 72 КК, є явно несправедливим через м`якість.

А тому доводи касаційної скарги прокурора в цій частині є необґрунтованими.
З огляду на зазначене, касаційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а ухвала апеляційного суду скасуванню з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції.
Під час нового розгляду апеляційному суду необхідно врахувати наведене, усунути виявлені порушення, перевірити доводи, викладені в апеляційній скарзі прокурора, після чого ухвалити законне, обґрунтоване і вмотивоване судове рішення.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Верховний Суд
у х в а л и в:
Касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, задовольнити частково.
Ухвалу Київського апеляційного суду від 27 липня 2021 року щодо ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.

С у д д і:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3