Номер провадження: 11-кп/813/303/22
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1 Доповідач ОСОБА_2
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17.05.2022 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючий суддя ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0000049 від 22.07.2020 року за апеляційною скаргою прокурора Одеської місцевої прокуратури №2 ОСОБА_8 на вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 20.11.2020 року, стосовно:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м. Одесі, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого,
обвинуваченого у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст.125 КК України, -
встановив:

оскарженим вироком суду першої інстанції ОСОБА_7 , визнаний винуватим у вчинення кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст.125 КК України та йому призначено покарання у виді обмеження волі, строком на 1 (один) рік.
Відповідно до ст.75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 1 (один) рік, з покладенням обов`язків, передбачених п.1, 2 ч. 1 та п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України.
Вироком суду вирішено питання щодо речових доказів та заходів забезпечення даного кримінального провадження.
ОСОБА_7 визнаний винним у тому, що він, 20.07.2020 року, в період часу з 03 год. 40 хв. по 04 год., перебуваючи перед входом до супермаркету «Копійка», розташованого за адресою: м. Одеса, вул. Іцхака Рабіна, 14-А, діючи умисно, на ґрунті короткочасних неприязних відносин, діючи з прямим умислом, спрямованим на нанесення тілесних ушкоджень, з мотивів особистої неприязні до потерпілого, переслідуючи мету завдання шкоди здоров`ю, спровокував конфлікт із ОСОБА_9 , під час якого, утримуючи пістолет марки «Варт», серія НОМЕР_1 , номер НОМЕР_2 , в руці, наніс останньому 6 хаотичних ударів рукояткою пістолету в область тіла потерпілого, а саме: в область голови, спини та правового плеча.
В результаті чого, ОСОБА_9 було завдано тілесних ушкоджень у вигляді саден голови, саден правої надлопаткової області та синців правого плеча, котрі викликали розлад здоров`я строком понад 6 днів, але не більше трьох тижнів (21 день), які згідно «Правил судово-медичного визначення ступеня тяжкості тілесних ушкоджень» відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я.
Не погоджуючись з вироком суду першої інстанції прокурор Одеської місцевої прокуратури №2 ОСОБА_8 звернувся з апеляційною скаргою в якій не оскаржуючи правильність кваліфікації дій обвинуваченого та доведеність його вини у вчиненні інкримінованому йому кримінальному проступку, просить вирок суду скасувати в частині призначеного покарання та ухвалити в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_7 призначити покарання у виді громадських робіт, строком на 200 год громадських робіт. Прокурор вказує на неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, а саме призначення покарання, яке не передбачено санкцією відповідної статті, тобто незастосування закону, який підлягає застосуванню.

Іншими учасниками кримінального провадження вирок суду не оскаржений.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 у скоєнні кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст.125 КК України, за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи та ці обставини ніким не оспорюються, оскільки обвинувальний акт та додані до нього матеріали щодо вчинення кримінального проступку розглянуті судом першої інстанції без проведення судового розгляду в судовому засіданні, за відсутності учасників кримінального провадження, з ухваленням вироку без зазначення доказів на підтвердження встановлених обставин, відповідно до положень ч.2 ст.382 КПК України (далі КПК).

Порушень при вирішенні судом першої інстанції питання щодо розгляду обвинувального акта та доданих до нього матеріалів в спрощеному порядку, апеляційним судом не встановлено, а тому ці обставини, як і юридична кваліфікація скоєного ОСОБА_7 не є предметом апеляційного розгляду, у зв`язку з чим суд апеляційної інстанції, відповідно до вимог ч.1 ст. 404 КПК України, переглядає вирок суду лише в межах апеляційної скарги.

Судовий розгляд в суді апеляційної інстанції, у відповідності до положень ч.4 ст.405 КПК України, проведено за відсутності потерпілого ОСОБА_9 , який будучи повідомленим про дату, час та місце розгляду справи, в судове засідання апеляційного суду не з`явився та про причини неявки суду не повідомив, що не є підставою для відкладення апеляційного розгляду.

За таких обставин, апеляційної суд вважає, що на стадії апеляційного перегляду оскарженого рішення, судом були створені всі умови для реалізації права потерпілого на доступ до правосуддя.
Вказане узгоджується з рішенням Європейського суду з прав людини від 08.11.2005 року у справі «Смірнов проти України», відповідно до якого в силу вимог ч.1 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, обов`язок швидкого здійснення правосуддя покладається, в першу чергу, на відповідні державні судові органи. Розумність тривалості судового провадження оцінюється в залежності від обставин справи та з огляду на складність справи, поведінки сторін, предмету спору. Нездатність суду ефективно протидіяти недобросовісно створюваним учасниками справи перепонам для руху справи, є порушенням ч.1 ст.6 даної Конвенції.
В своїх рішеннях Європейський суд також наголошує, що сторона, яка задіяна в ході судового розгляду, зобов`язана з розумним інтервалом сама цікавитись провадженням у її справі, добросовісно користуватися належними їй процесуальними правами та неухильно виконувати процесуальні обов`язки.
Заслухавши суддю-доповідача; прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити; обвинуваченого, який не заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора; вивчивши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги; дослідивши матеріали кримінального провадження, які характеризують особу обвинуваченого; провівши судові дебати та надавши останнє слово обвинуваченому; апеляційний суд приходить до висновку про таке.
Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги, але положеннями ч.2 цієї ж статті передбачено, що суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Згідно з положеннями ст. 2 КПК завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
Згідно вимог ст.370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Що стосується доводів апеляційної скарг прокурора щодо існування підстав для скасування вироку та ухвалення нового, у зв`язку з неправильним застосуванням кримінального закону через призначення обвинуваченому покарання у виді обмеження волі,що не передбачено санкцією ч.1 ст.125 КК України, то вони є необґрунтованими, з огляду на таке.
Санкцією ч. 1 ст. 125 КК України (чинної на момент ухвалення вироку - 20.11.2020 року), передбачено покарання у виді штрафу до п`ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або громадськими роботами на строк до двохсот годин, або виправними роботами на строк до одного року.

Разом з тим, як вбачається з оскарженого вироку, суд першої інстанції визнав ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст.125 КК України та призначив йому покарання у виді обмеження волі строком на 1 (один) рік. На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного покарання у виді обмеження волі з випробуванням, з іспитовим строком на 1 (один) рік, з покладенням обов`язків, передбачених ст.76 КК України

Тобто, слід констатувати, що суд першої інстанції при призначенні обвинуваченому ОСОБА_7 покарання припустився помилки та призначив покарання у виді обмеження волі, яке не передбачено санкцією ч.1 ст.125 КК України, що є неприпустимим.

Згідно із ч. 1 ст. 421 КПК обвинувальний вирок, ухвалений судом першої інстанції, може бути скасовано у зв`язку з необхідністю застосувати закону про більш тяжке кримінальне правопорушення чи суворіше покарання, скасувати неправильне звільнення від відбування покарання, збільшити суми, які підлягають стягненню, або в інших випадках, коли це погіршує становище обвинуваченого.
Наведений у цій нормі процесуального права перелік способів погіршення правового становища обвинуваченого за результатами апеляційного розгляду не є вичерпним. Встановлені ст. 421 КПК межі повноважень апеляційного суду стосуються випадків скасування вироків суду першої інстанції як із прийняттям власного остаточного рішення, так і з призначенням нового судового розгляду якщо за наслідками апеляційної процедури, крім передбачених цією статтею підстав для втручання у вирок, буде виявлено допущені судом першої інстанції процедурні порушення, зазначені в ч. 1 ст. 415 КПК.
Системний аналіз зазначених положень закону дає підстави для висновку, що погіршенням правового становища обвинуваченого судом апеляційної інстанції є: скасування виправдувального вироку; застосування кримінального закону про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення; призначення більш суворого покарання; скасування неправильного звільнення від відбування покарання; застосування щодо особи інших заходів кримінально-правового характеру, що не були застосовані судом першої інстанції; збільшення сум, які підлягають стягненню з обвинуваченого; прийняття інших рішень, які передбачають більш обтяжливе для обвинуваченого та/або тривале втручання у його права і свободи чи перспективу настання таких наслідків за результатами нового судового розгляду.
Що стосується погіршення правового становища обвинуваченого, у частині обрання заходу примусу та порядку його відбування, то встановленою ч. 1 ст. 421 КПК забороною охоплюються два способи: застосування суворішого покарання і скасування неправильного звільнення від відбування покарання.
Призначення покарання і звільнення від його відбування, попри нерозривний взаємозв`язок з точки зору правових наслідків для засудженого, мають відмінну юридичну природу і є окремими заходами, які послідовно застосовуються судом у разі прийняття відповідного рішення. При цьому вирішення питання про обрання особі виду покарання передує вирішенню питання про звільнення від його відбування з випробуванням, що прямо випливає зі змісту положення ч. 1 ст. 75 КК.
Виходячи зі змісту ч. 1 ст. 75 КК неправильне звільнення від відбування покарання на підставі цієї статті має місце у випадках помилкового застосування судом її положень якщо суд прийняв відповідне рішення всупереч прямій законодавчій забороні (в разі засудження особи за корупційний злочин чи обрання їй заходу примусу, вид та/або розмір яких виходить за встановлені цією правовою нормою межі), або ж належним чином не обґрунтував своїх висновків про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання.
У разі пом`якшення в апеляційному чи касаційному порядку заходу примусу, від відбування якого особу було звільнено на підставі ст. 75 КК, підставою для прийняття такого рішення є надмірна суворість призначеного покарання, а не помилкове звільнення обвинуваченого від його відбування. У такому випадку суд апеляційної, касаційної інстанції не констатує незаконності чи необґрунтованості висновків суду нижчого рівня в частині застосування ст.75 КК. Отже, за результатами перегляду судових рішень положення зазначеної статті не застосовуються виключно у зв`язку з переходом до іншого, більш м`якого за видом покарання, можливості звільнення від відбування якого закон не передбачає.
Однак скасування неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання може розглядатися як «поворот до гіршого» в тому випадку, коли воно стосується покарання, від відбування якого особу було звільнено.
Метою закріпленого в ч. 1 ст. 421 КПК принципу заборони «повороту до гіршого» (reformatio in peius) є забезпечення свободи реалізації права обвинуваченого на оскарження до суду вищого рівня вироку, який він вважає необґрунтованим. Цей принцип покликаний не допустити ситуацій, коли б особа, оспорюючи в апеляційній скарзі висновки суду першої інстанції про доведеність висунутого їй обвинувачення, порушуючи питання про кваліфікацію своїх дій як менш тяжкого кримінального правопорушення або кримінального проступку, пом`якшення призначеного покарання, звільнення від його відбування або заперечуючи застосовані місцевим судом мотиви та/або підстави виправдання, наражалася на небезпеку прийняття ще більш несприятливого для себе рішення. Адже в такому випадку обвинувачений опинявся б перед вибором: чи звертатися з апеляційною скаргою, за результатами розгляду якої його правове становище, навпаки, може бути погіршено.
Наведений вище принцип реалізується шляхом обмеження процесуальних повноважень суду апеляційної інстанції, який вправі посилити кримінальну відповідальність у будь-який спосіб виключно за наслідками розгляду поданих з відповідних підстав апеляційних скарг прокурора, потерпілого, його представника.
Проте зазначене обмеження не повинне перешкоджати особі ефективно здійснювати своє право на захист, порушуючи перед судом вищого рівня питання про застосування альтернативного заходу примусу, який є м`якшим у силу закону і який сама особа вважає для себе сприятливішим.
Принцип недопустимості «повороту до гіршого» є похідним від закріплених у статтях 20, 24 КПК загальних засад забезпечення прав на захист і на оскарження процесуальних рішень. Здійснення цих прав не може вважатися ефективним без надання обвинуваченому, засудженому можливості порушувати перед апеляційним, касаційним судом питання про зміну вироку, ухвали у спосіб, який він вважає для себе більш сприятливим, з реальною перспективою задоволення відповідних вимог за умови визнання їх судом обґрунтованими по суті.
Свобода сторін у використанні своїх прав у визначених кримінальним процесуальним законом межах становить зміст диспозитивності процесу, що згідно зі ст. 26 КПК належить до загальних засад кримінального провадження.
Наведене не означає, що позиція обвинуваченого, засудженого, його захисника є вирішальною при визначенні меж повноважень суду щодо прийняття рішення, яке має ґрунтуватися насамперед на правильному застосуванні норм матеріального і процесуального права.
Обмеження, встановлені кримінальним процесуальним законом з метою захисту прав обвинуваченого, засудженого, не повинні перешкоджати йому ефективно обстоювати власну правову позицію про призначення м`якшого за видом покарання, порядок виконання якого не зумовлює ризиків застосування більш обтяжливих для особи заходів порівняно з існуючим становищем.
З урахуванням наведеного та постанови Великої палати Верховного Суду від 07.12.2021 року (справа №617/775/20), апеляційний суд вважає за необхідне змінити вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання, оскільки в такий спосіб становище обвинуваченого не погіршують.
Вирішуючи питання про те, яка міра покарання має бути призначена обвинуваченому ОСОБА_7 і чи повинен він його відбувати, суд першої інстанції встановив, що обставинами, які у відповідності до ст. 66 КК України, пом`якшують покарання обвинуваченого є щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, обтяжуючих обставин, у відповідності до ст. 67 КК України не встановлено.

Враховуючи ступінь тяжкості та суспільної небезпечності вчиненого кримінального проступку, особу винного, а саме те, що він визнав свою вину, не є суспільно небезпечною особою, апеляційний суд вважає за можливе апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково, змінити вирок щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання, та призначити обвинуваченому покарання за ч.1 ст.125 КК України у виді 200 (двохсот) годин громадських робіт.

Апеляційний суд вважає, що призначене покарання буде відповідати положенням ст.ст. 50, 65 КК України, та буде справедливим, необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження скоєння ним нових злочинів.

Порушень вимог КПК, які б слугували підставами для скасування вироку, апеляційним судом не встановлено.

В силу п. 2 ч. 1 ст. 407 КПК за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити його.
Відповідно до ч. 1 ст. 408 КПК, суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі пом`якшення призначеного покарання, а також в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становище обвинуваченого.
Згідно п. 4 ч. 1, ч. 2 ст. 409 КПК підставою для зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
З урахуванням наведеного, апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції підлягає зміні в частині призначеного покарання.
Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд, -

постановив:

Апеляційну скаргу прокурора Одеської місцевої прокуратури №2 ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 20.11.2020 року, стосовно ОСОБА_7 змінити.
Викласти абзац 1 резолютивної частини вироку в такій редакції: «Визнати ОСОБА_7 винним у скоєнні кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст.125 КК України, та призначити йому покарання у виді 200 (двохсот) годин громадських робіт.
Виключити абзаци 2, 3 та 4 резолютивної частини вироку.
В іншій частині вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4