Справа № 308/3329/16-к
Закарпатський апеляційний суд
У Х В А Л А
І м е н е м У к р а ї н и

17.03.2022 м. Ужгород

Закарпатський апеляційний суд у складі :
головуючого судді ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участі секретарки судових засідань ОСОБА_4 ,
та учасників судового розгляду : прокурорки ОСОБА_5 ,
обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника адвоката ОСОБА_7 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 11-кп/4806/634/20, за апеляційними скаргами, які подали прокурор Ужгородської місцевої прокуратури ОСОБА_8 (далі - прокурор), та обвинувачений ОСОБА_6 ,

ВСТАНОВИВ :

Вироком Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області від 27 січня 2020 року

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. В. Ворота, мешканець АДРЕСА_1 , громадянин України, українець, одружений, раніше не судимий,

визнаний винним і йому призначено покарання за ч. 1 ст. 122 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки.

На підставі ст. 75 КК України обвинуваченого ОСОБА_6 звільнено від відбування призначеного йому покарання з випробовуванням, якщо він протягом 1 (одного) року не вчинить нового злочину та виконає покладені на нього судом обов`язки.

Відповідно до п. п. 1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 2 ст. 76 КК України на обвинуваченого ОСОБА_6 покладено такі обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

На підставі п. «є» ст. 1 Закону України «Про амністію у 2016 році» обвинувачений ОСОБА_6 звільнений від відбування призначеного покарання.

Запобіжний захід щодо ОСОБА_6 судом не обирався.

Згідно вироку, ОСОБА_6 визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення за таких обставин.

16 вересня 2015 року приблизно об 11 год. 20 хв., обвинувачений ОСОБА_6 , знаходячись напроти будинку АДРЕСА_2 , на ґрунті виниклих особистих неприязних стосунків, діючи умисно, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій та їх карність, за допомогою лопати кинув у потерпілу ОСОБА_9 залишки гарячого вугілля від багаття, яке було розкладено на проїжджій частині провулку, після чого наніс їй серію ударів дерев`яним руків`ям лопати у ділянку голови, тулуба та кінцівок. Внаслідок вчинених дій потерпілій ОСОБА_9 , згідно з висновком судово-медичної експертизи № 82 від 03.02.2016, спричинено тілесні ушкодження у вигляді : ЗЧМТ; струс головного мозгу з неврологічною мікросимптоматикою з легким вестибулярним синдромом ; термічний контактний опік обох стоп ІІ А-ІІ В ст. біля 2%; забій м`яких тканин, гемартроз правого плечового суглобу; забій м`яких тканин правого ліктьового суглобу, синці по зовнішній поверхні правого плеча в середній третині, а також по зовнішній поверхні правого передпліччя». Вищевказані тілесні ушкодження виникли внаслідок дії тупих твердих предметів, діючих із прикладанням значної сили по ударно-забійному механізму, що потягли за собою розлад здоров`я на строк більше 21 дня і по цій ознаці, згідно з п. 2.2.2 Правил судово-медичного визначення ступеню тяжкості тілесних ушкоджень, затверджених наказом № 6 МОЗ України від 17.01.1995, кваліфікуються як тілесні ушкодження середньої тяжкості. Тілесні ушкодження у вигляді термічних опіків обох стоп ІІ А-ІІ В ст. біля 2%, а також сліди у вигляді буровато-червоного кольору епідермісу на тильній поверхні правої та лівої ступні виникли внаслідок дії високої температури, якими найбільш імовірно, могло бути розжарене вугілля, і потягли за собою розлад здоров`я на час більше 6, але менше 21 дня, і по цій ознаці згідно з п. 2.3.3 Правил судово-медичного визначення ступеню тяжкості тілесних ушкоджень, затверджених наказом № 6 МОЗ України від 17.01.1995, кваліфікуються як легкі тілесні ушкодження з короткочасним розладом здоров`я. По давності виникнення вищевказані тілесні ушкодження вкладаються в час і місце події, яка мала місце 16.09.2015, і не були небезпечні для життя і здоров`я потерпілої.

Зазначеними діями ОСОБА_6 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 122 КК України умисне середньої тяжкості тілесне ушкодження, яке не є небезпечним для життя і не потягло за собою наслідків, передбачених у статті 121 КК України, але таке, що спричинило тривалий розлад здоров`я.

В апеляційних скаргах:

- прокурор, не оспорюючи фактичні обставини кримінального провадження, доведеність вини ОСОБА_6 та кваліфікацію його дій, вказує на те, що вирок є незаконним у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Посилається на те, що судом першої інстанції не взято до уваги: суспільні риси обвинуваченого його відношення до дотримання встановлених правил спілкування між сусідами, конфліктний характер, небажання усунути суперечки, які мають місце між ним та потерпілою ОСОБА_10 і її близькими особами; відношення обвинуваченого до вчиненого ним кримінального правопорушення категоричне заперечення спричинення потерпілій тілесних ушкоджень, намагання виправдати свої дії станом необхідної оборони, якої не було; ставлення обвинуваченого до заподіяної шкоди спричинених тілесних ушкоджень, зокрема невжиття будь-яких заходів щодо відшкодування потерпілій матеріальної та моральної шкоди. При цьому, стверджує, що суд не навів у вироку мотивів, з яких не взято до уваги вищенаведене, і в свою чергу при відсутності обставин, які пом`якшують покарання, призначив покарання менше максимальної санкції частини статті кримінального закону, яким передбачена кримінальна відповідальність та мінімально можливий іспитовий строк. Просить вирок у частині призначеного покарання скасувати, ухвалити новий, яким обвинуваченому ОСОБА_6 призначити за ч. 1 ст. 122 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки, звільнивши його від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки та покладенням передбачених п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 цього Кодексу обов`язків, а також на підставі п. «є» ч. 1 Закону України «Про амністію у 2016 році» звільнити ОСОБА_6 від призначеного покарання ;

- обвинувачений ОСОБА_6 вказує на те, що вирок є незаконним та необґрунтованим. Посилається на те, що судом першої інстанції взято до уваги лише покази потерпілої і не надано належної оцінки його показанням. Стверджує, що суд першої інстанції не врахував те, що свідки ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 є родичами потерпілої ОСОБА_9 , а тому їхні показання є сумнівними, а також не взяв до уваги покази свідка ОСОБА_15 . Разом із тим, зазначає, що докази, на які суд посилається у підтвердження його вини, здобуті з грубим порушенням кримінального процесуального законодавства та відповідно не можуть бути взяті до уваги як належні та допустимі. При цьому, вказує на те, що висновок судово-медичного експерта є необґрунтованим, оскільки судовий експерт провів експертизу поверхнево, і на думку апелянта, у кримінальному провадженні необхідно провести комплексну судово-медичну експертизу. Просить вирок скасувати, а кримінальне провадження закрити у зв`язку з не встановленням достатніх доказів для доведення його вини і вичерпаннням можливості їх отримання.

У запереченні на апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 представник потерпілої ОСОБА_9 адвокат ОСОБА_16 , вказує на те, що доводи апеляційної скарги спрямовані на затягування розгляду кримінального провадження та відстрочення моменту притягнення ОСОБА_6 від кримінальної відповідальності. Посилається на те, що суд першої інстанції дав належну оцінку наявним у матеріалах кримінального провадження доказам, які є належними та допустимими, оскільки зібрані відповідно до вимог чинного законодавства, і дійшов обґрунтованого висновку про доведеність вини ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 122 КК України.

Заслухавши доповідь судді про суть вироку, повідомлення про те, ким і в якому обсязі він оскаржений, про основні доводи апеляційних скарг та заяви сторони захисту, пояснення обвинуваченого ОСОБА_6 та адвоката ОСОБА_7 , які просили звільнити ОСОБА_6 від призначеного покарання на підставі п. 2 ст. 49 КК України, прокурорки ОСОБА_5 , яка не заперечувала щодо заяви сторони захисту, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню.

Розгляд кримінального провадження проводиться без участі потерпілої ОСОБА_9 та її представника адвоката ОСОБА_16 , неявка яких, з огляду на положення ч. 4 ст. 405 КПК України, не перешкоджає її розгляду. Приймаючи рішення про розгляд апеляційної скарги за відсутності потерпілої та її представника, береться до уваги те, що такі належним чином повідомлені про час та місце розгляду справи й заяв чи клопотань про відкладення розгляду справи до апеляційного суду від них не надходило.

Доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_6 про закриття кримінального провадження у зв`язку з не встановленням достатніх доказів для доведення його вини і вичерпанням можливості їх отримання, колегія суддів відхиляє з таких підстав.

Так, відповідно до положень ч. 1 ст. 404 КПК України вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Колегія суддів вважає, що висновок суду першої інстанції про винуватість обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України кримінального правопорушення, а саме, в спричиненні умисного середньої тяжкості тілесного ушкодження, яке не є небезпечним для життя і не потягло за собою наслідків, передбачених у статті 121 КК України, але таке, що спричинило тривалий розлад здоров`я, - ґрунтується на сукупності зібраних відповідно до положень Кримінального процесуального кодексу України доказів (досудове розслідування і судовий розгляд по ньому проведені з дотриманням вимог розділів ІІІ, ІУ КПК України); викладені у вироку висновки про винуватість обвинуваченого ОСОБА_6 , при обставинах вказаних у вироку ґрунтуються на зібраних та безпосередньо досліджених судом першої інстанції доказах.

Так, показаннями потерпілої ОСОБА_9 підтверджено, що 16.09.2015 приблизно о 10 год потерпіла виїхала з дому своїх батьків і за годину повернулася. Під`їжджаючи до будинку залишила автомобіль на дорозі, тому, що на дорозі навпроти паркану ОСОБА_6 було вугілля від багаття, яке догорало, а оскільки провулок вузький, то вона не могла проїхати до воріт батьківської хати. Для того щоб проїхати вона взяла ящик і відгребла ним вугілля ближче до паркану ОСОБА_6 . Сівши в автомобіль побачила, що ОСОБА_6 лопатою кидає розпечене вугілля їй під автомобіль. Вона вийшла з автомобіля і друга лопата розпеченого вугілля полетіла на неї, при цьому вугілля посипалося на ноги, набилося у взуття і вона змушена була роззутися і так стояла босою з обпеченими ногами на вулиці. У цей момент ОСОБА_6 набрав третю лопату вугілля, щоб кинути у неї і вона хотіла зупинити його та почала стримувати, намагаючись тримати руків`я лопати, однак ОСОБА_6 у цей час бив її руків`ям лопати по голові, декілька разів по тулубу, а вона намагалася відвертатися від його ударів та відштовхувати його. Потім вибігла дружина ОСОБА_6 та почала говорити "спусти на неї собаку" і також почала штовхати її. Вона пригрозила їм, що подзвонить у поліцію, на що ОСОБА_6 із дружиною втекли до себе у двір. У результаті вчинених ОСОБА_6 дій у неї були обпечені ноги, боліло плече, голова. Даний інцидент бачили її мати та двоє хлопців, які допомагали батькам заносити до хати меблі. Під час події вибігла її мати, а також хлопці, які намагались надати їй допомогу. На той час вона вже встигла зателефонувати до поліції та чоловікові й чекала їх. У зв`язку з отриманими тілесними ушкодженнями тривалий час лікувалася стаціонарно; мала струс мозку, опіки, забій плеча.

Свідок ОСОБА_11 підтвердив, що в середині вересня 2015 року разом із ОСОБА_17 на прохання ОСОБА_18 допомагали його тещі переносити меблі до будинку. Через вікно верхнього поверху будинку побачив, що на дорозі відбувається конфлікт, а саме чоловік ОСОБА_6 стояв з лопатою та замахувався нею на ОСОБА_19 і у подальшому вдарив її у плече. Побачивши вчинювані ОСОБА_6 дії разом із ОСОБА_20 почали швидко спускатися з будинку на вулицю. Вийшовши на вулицю, побачили,що ОСОБА_6 на місці події відсутній, а ОСОБА_9 у шоковому стані стояла босою на вулиці, нічого не пояснювала, при цьому автомобіль стояв посеред вулиці.

З показань свідка ОСОБА_12 вбачається, що такі є аналогічними за змістом до показань свідка ОСОБА_11 . Окрім цього, з показань свідка ОСОБА_12 вбачається, що, почувши на вулиці шум, виглянувши у вікно, побачив, як чоловік ОСОБА_6 , наносить удари лопатою ОСОБА_9 по тулубу. Він відразу ж вибіг на вулицю та побачив, що ОСОБА_9 була у шоковому стані, боса стояла на вулиці, поруч було розкидано вугілля із багаття.

Свідок ОСОБА_21 показала, що 16.09.2015 зять привів своїх знайомих, які мали допомогти їм перенести меблі. Хлопці переносили меблі, в якийсь момент почули шум на вулиці, на що хлопці покликали її до себе. Вона прибігла і через вікно побачила, що сусід ОСОБА_6 держаком від лопати бив її доньку біля своєї хвіртки. Вона та хлопці одразу побігли на вулицю, але коли прибігли то ОСОБА_6 уже втік, а донька стояла біля автомобіля, у розпачі, боса, нею трусило, було розкидане розпечене вугілля. При цьому, в доньки на ногах були опіки, гематоми на плечі та голові, і вона розповіла їй, що їхала на автомобілі, але на дорозі були тліючі залишки багаття, тому вона не могла їх об`їхати, взяла ящик та відсунула залишки багаття з дороги, на що ОСОБА_6 вискочив і взяв лопату та жар від багаття кинув під машину та їй на ноги, після чого почав руків`ям лопати наносити їй удари.

Свідок ОСОБА_15 підтвердила, що із сусідкою ОСОБА_22 ( ОСОБА_9 ) у них часто виникають конфлікти, оскільки остання ставить свій автомобіль під їхню хвіртку, в результаті чого вони не можуть вийти з двора. У той день вони з чоловіком були в будинку і почули гавкіт собаки. Чоловік вийшов подивитися чому собака гавкає, він не повертався і вона вийшла за ним та побачила, що ОСОБА_9 б`ється з її чоловіком, а він біля хвіртки виштовхує її з їхнього двору, між ними була лопата. Зазначила, що вугілля було згоріле й свідків даного інциденту не було.

Свідок ОСОБА_23 показав, що у день події, після обіду, він проходив біля будинку ОСОБА_6 , та побачивши останнього, помітив у нього в ділянці правого виска садно. На його запитання звідки у нього садно ОСОБА_6 розповів йому про конфлікт, що стався у нього з сусідкою ОСОБА_22 .

Свідок ОСОБА_14 показав, що є сусідом ОСОБА_6 і бачив як зранку приблизно о 9.00 год ОСОБА_6 із дружиною прибирали біля свого двору, загрібали сміття та палили на дорозі. Згодом він вийшов до гаража та побачив поліцію. Бачив, що в одному пакеті у поліції були туфлі, в іншому грань. ОСОБА_6 був у дворі, біля хвіртки стояла його дружина, а біля автомобіля стояла ОСОБА_9 і плакала. Сказала, що ОСОБА_6 ударив її лопатою.

Із протоколу прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 16.09.2015 вбачається, що 16.09.2015 о 12 год 15 хв слідчий СВ Ужгородського МВ УМВС України в Закарпатській області прийняв усну заяву від ОСОБА_9 про нанесення їй тілесних ушкоджень, а саме про те, що сусід з будинку АДРЕСА_1 кинув гравієм у ноги заявниці, вдарив лопатою в плече, викрутив руку, штовхав заявницю. Подія мала місце об 11 год 20 хв 16.09.2015 у АДРЕСА_2 . Згідно з п. 3 даної заяви заявниця вказувала, що до неї застосовувалося фізичне насильство, яке проявилося у тому, що ОСОБА_6 обпалив їй ноги, викрутив руки, штовхав, вдарив лопатою.

Рапортом пом. о/ч Ужгородського МВ УМВС України в Закарпатській області від 16.09.2015 підтверджено факт прийняття об 11 год 50 хв 16.09.2015 повідомлення від громадянки ОСОБА_9 про нанесення їй сусідом у ході сварки тілесних ушкоджень.

Із протоколу огляду від 16.09.2015 вбачається, що у присутності понятих здійснено огляд автомобіля марки "Пежо 207", світло-зеленого кольору, д. н. з. НОМЕР_1 , який припаркований на автомобільній дорозі у пров. Криничному в м. Ужгороді передньою частиною у бік вул. Високої, переднє ліве колесо направлене до паркану будинку АДРЕСА_3 на відстані близько 2,5 м. від паркану. Відповідно до протоколу, під лівою передньою шиною знаходиться попіл та пожежне сміття із золою. Дане сміття проглядається до заднього входу до подвір`я будинку АДРЕСА_1 . Найбільша концентрація сміття знаходиться біля входу на подвір`я. Також у протоколі огляду відображені пояснення ОСОБА_9 , яка повідомила, що 16.09.2015 вона приїхала на своєму автомобілі та на дорозі помітила багаття, після чого зупинилася та взяла ящик і відгорнула тліюче багаття. Як тільки вона намагалася від`їхати з місця, то з подвір`я вибіг сусід та кинув лопатою гаряче вугілля під колеса автомобіля. Після цього вона вискочила з автомобіля та побачила, що друга лопата з гранню полетіла у неї. Також у вказаному протоколі огляду зафіксовано вилучення належних ОСОБА_9 туфель помаранчевого кольору, які остання надала як такі, у яких перебувала під час події, на яких наявні ознаки горіння, і які упаковані в спец пакет, а також вилучено пожежне сміття з-під правої передньої шини автомобіля, яке також упаковано в спец пакет.

Із протоколу огляду предмета від 29.03.2016 з фотоілюстрацією, а саме пари жіночих туфель типу "мокасини", убачається, що такі виготовлені зі шкіри або шкірозамінника оранжевого кольору марки BASCONI, на підошві якого наявне нашарування чорного кольору.

З висновку експерта № 82, виконаного судово-медичним експертом Ужгородського міжрайонного відділення судово-медичної експертизи ОСОБА_24 у період з 22.01.2016 по 03.02.2016, убачається, що при судово-медичному освідченні гр. ОСОБА_9 , а також даних оригіналу історії хвороби № 14758 з опікового та неврологічного відділення ЗОКЛ ім. Новака, та даних консультативного обстеження спеціалістів нейрохірурга, травматолога, у ОСОБА_25 виявлені тілесні ушкодження у вигляді «ЗЧМТ; струс головного мозку з неврологічною мікросимптоматикою з легким вестибулярним синдромом ; термічний контактний опік обох стоп ІІА-ІІВ ст. біля 2 %; забій м`яких тканин правого ліктьового суглобу, синці по зовнішній поверхні правого плеча в середній третині, а також по зовнішній поверхні правого передпліччя». Вищевказані тілесні ушкодження виникли внаслідок дії тупих твердих предметів, діючих з прикладанням значної сили по ударно-забійному механізмі і потягли за собою розлад здоров`я на строк більше 21 дня і по цій ознаці, відповідно до п. 2.2.2 Правил судово-медичного визначення ступеню тяжкості тілесних ушкоджень, затверджених наказом № 6 МОЗ України від 17.01.95, кваліфікуються як тілесні ушкодження середньої тяжкості. Тілесні ушкодження у вигляді термічних опіків обох стоп ІІА-ІІВ ст. біля 2 %, а також сліди у вигляді буровато-червоного кольору епідермісу на тильній поверхні правої та лівої ступні виникли внаслідок дії високої температури, якими імовірно могло бути розжарене вугілля і потягли за собою розлад здоров`я на час більше 6 але менше 21 дня і по цій ознаці, відповідно до п. 2.3.3 Правил судово-медичного визначення ступеню тяжкості тілесних ушкоджень, затверджених наказом № 6 МОЗ України від 17.01.95, кваліфікуються як легкі тілесні ушкодження з короткочасним розладом здоров`я. По давності виникнення вищевказані тілесні ушкодження вкладаються в час і місце події, яка мала місце 16.09.2015. Відповідно до вказаного висновку експерта, беручи до уваги характер та локалізацію тілесних ушкоджень, які були спричинені гр. ОСОБА_9 у вигляді: ЗЧМТ ; струс головного мозку з неврологічною мікросимптоматикою з легким вестибулярним синдромом ; термічний контактний опік обох стоп ІІА-ІІВ ст. біля 2 % ; забій м`яких тканин правого ліктьового суглобу, синці по зовнішній поверхні правого плеча в середній третині, а також по зовнішній поверхні правого передпліччя, такі виникли в результаті дії тупих твердих предметів і не могли виникнути при вільному падінні тіла з висоти власного зросту і внаслідок удару об тупі тверді предмети. Вищевказані тілесні ушкодження не були небезпечними для життя і здоров`я потерпілої.

Із протоколу огляду предмета від 01.03.2016, а саме фотографій в кількості 12 шт, убачається, що такі розміщені на аркушах паперу формату А-4, на них зображені автомобіль марки «Пежо» свіло-зеленого кольору, н. з. НОМЕР_1 , поряд із яким розташована жінка ( ОСОБА_9 . Місце зображення провулок Криничний у м. Ужгороді). На землі, перед переднім лівим колесом автомобіля наявні залишки багаття, жінка стоїть поруч, босою, на власному взутті оранжевого кольору. У даному протоколі наявне зауваження про те, що прізвище учасника події слідчим занесене в дужки з урахуванням даних, отриманих ним у ході досудового розслідування у кримінальному провадженні № 0002968 від 17.09.2015.

Із протоколу проведення слідчого експерименту від 14.03.2016, убачається, що у ході слідчого експерименту потерпілою ОСОБА_9 у присутності понятих відтворено де та яким чином їй були спричинені тілесні ушкодження 16.09.2015. Як убачається з указаного протоколу, після початку слідчої дії - відтворення обстановки і обставин події ОСОБА_9 запропонувала учасникам слідчої дії пройти до місця її проживання - до будинку АДРЕСА_2 . По прибуттю на вказану адресу ОСОБА_9 вказала на ділянку дороги, розташовану навпроти будинку АДРЕСА_4 , та пояснила, що 16.09.2016 приблизно об 11 год 20 хв на належному їй автомобілі марки "Пежо", д. н. з. НОМЕР_1 , вона під`їхала на вказане місце. Навпроти воріт будинку побачила догораюче багаття. Після чого, зупинила автомобіль, оскільки необхідно було здійснити маневр для заїзду на подвір`я будинку, в якому вона проживає, а багаття перешкоджало маневру. Відсунувши грань вогнища у сторону за допомогою дерев`яного ящику вона повернулась за кермо та вже намагалася почати рух, але в цей момент із хвіртки до будинку АДРЕСА_1 з лопатою в руках вибіг сусід ОСОБА_6 , який набрав лопатою грань із багаття та кинув у напрямку автомобіля під її керуванням. Вона вийшла з автомобіля та рухаючись у його напрямку попросила не кидати більше грань. ОСОБА_6 не відреагувавши, лопатою знову набрав грань та кинув її на неї, при цьому частина гарячого вугілля потрапила їй на ноги та обпекла їх. Вона знову повторила своє прохання до ОСОБА_6 , але він не реагував та набрав третю лопату з гарячим вугіллям. Після цього, вона підійшла до нього, щоб перешкодити кинути йому вчергове у її напрямку. У цей момент ОСОБА_6 , не випускаючи лопату з рук, ударив її дерев`яною ручкою декілька разів в область тулубу, голови та кінцівок.

Із протоколу проведення слідчого експерименту від 14.03.2016 за участю свідка ОСОБА_11 та понятих убачається, що в ході експерименту ОСОБА_11 пояснив, що на прохання свого знайомого ОСОБА_18 він та ОСОБА_17 16.09.2015 приблизно о 10 год 30 хв прийшли до будинку АДРЕСА_2 , щоб допомогти перенести меблі тещі Лемка Івана з третього на другий поверх. Приблизно об 11 год, перебуваючи у будинку АДРЕСА_2 він почув жіночий крик, який доносився з вулиці. Виглянувши у вікно другого поверху побачив автомобіль марки "Пежо" світло-зеленого кольору, належний ОСОБА_9 , яка стояла біля машини, зупинивши її навпроти власного будинку на дорозі. Поряд із ОСОБА_9 стояв чоловік із сивим волоссям, тримаючи напоготові в руках лопату, в явно агресивній позі. Цей чоловік дерев`яною ручкою лопати декілька разів вдарив ОСОБА_9 у ділянку плечей. Побачивши це вони з ОСОБА_26 вирішили вийти на вулицю, щоб допомогти ОСОБА_9 . Але поки вони підійшли до місця події незнайомець вже зник. ОСОБА_27 стояла боса, на питання відповіла, що той чоловік це був сусід із будинку АДРЕСА_1 , який спровокував конфлікт, кинувши лопатою грань від багаття у її автомобіль та їй на ноги. Ці обставини були очевидними, оскільки на грунті біля автомобіля були наявні залишки вугілля і ноги ОСОБА_9 були чорними від кіптяви.

Із протоколу проведення слідчого експерименту від 14.03.2016 за участю свідка ОСОБА_12 та понятих убачається, що в ході експерименту свідок ОСОБА_12 надав покази, аналогічні наданим свідком ОСОБА_11 у ході проведення з ним слідчого експерименту.

З протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 22.03.2016, убачається, що у ході цієї слідчої дії свідок ОСОБА_12 упізнав особу, а саме чоловіка, який на вулиці біля будинку АДРЕСА_2 , стояв поряд з ОСОБА_9 із лопатою в руках у погрожуючій позі. Особою, яку впізнав свідок, є особа зображена на фотознімку № 2, ОСОБА_6 .

З протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 22.03.2016, убачається, що у ході цієї слідчої дії свідок ОСОБА_11 упізнав особу, а саме чоловіка, який на вулиці біля будинку АДРЕСА_2 , стояв поряд із ОСОБА_9 з лопатою в руках у погрожуючій позі. Особою, яку впізнав свідок, є особа зображена на фотознімку № 3, ОСОБА_6 .

Під час судового розгляду кримінального провадження не встановлено будь-яких даних, які б давали підстави вважати, що у потерпілої ОСОБА_9 , свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_21 та ОСОБА_14 є підстави для обмови обвинуваченого ОСОБА_6 , що їх показання є обмовою, а навпаки встановлено, що такі покази отримані відповідно до вимог КПК України.

Пояснення потерпілої та вказаних свідків, а також наведені вище письмові докази повністю узгоджуються між собою та не суперечать один одному, потерпіла та свідки давали послідовні покази як під час досудового розслідування, так і судового розгляду. У ході розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції не виявлено жодних обставин, які б ставили під сумнів достовірність та допустимість зазначених доказів.

При оцінці доказів та доводів апеляційної скарги показання потерпілої ОСОБА_9 , свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_21 та ОСОБА_14 , а також докази, на які суд посилається у вироку в підтвердження вини ОСОБА_6 у скоєнні передбаченого ч. 1 ст. 122 КК України кримінального правопорушення, колегія суддів вважає логічними, послідовними, такими, що не містять суперечностей, і такими, що відповідають фактичним обставинам кримінального провадження. При цьому, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції обґрунтовано взяв їх до уваги, надавши їм перевагу та визнавши їх достовірними, і також бере їх до уваги.

Доводи апеляційної скарги про те, що докази, на які суд посилається у підтвердження вини ОСОБА_6 , здобуті з грубим порушенням кримінального процесуального законодавства та відповідно не можуть бути взяті до уваги як належні та допустимі, а висновок судово-медичного експерта є необґрунтованим, оскільки судовий експерт провів експертизу поверхнево, - апеляційний суд відхиляє як такі, що не знайшли свого підтвердження.

Відхиляючи доводи апеляційної скарги в цій частині, апеляційний суд вважає, що висновок суду щодо доведеності вини обвинуваченого у вчиненні цього кримінального правопорушення відповідає фактичним обставинам кримінального провадження і ґрунтується на зібраних та досліджених у судовому засіданні доказах, які суд проаналізував та дав їм оцінку, відповідно до вимог ст. 94 КПК України.

З огляду на наведене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції обґрунтовано не взяв до уваги покази обвинуваченого ОСОБА_28 , який заперечив свою вину, оскільки його твердження спростовуються показами потерпілої ОСОБА_9 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_21 та ОСОБА_14 , а також іншими письмовими доказами.

З матеріалів судового провадження вбачається, що судом досліджені всі докази, клопотання про дослідження яких були заявлені суду.

Крім того, як такі, що жодним чином не впливають на доведеність вини ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, колегія суддів відхиляє доводи апеляційної скарги обвинуваченого про те, що судом першої інстанції взято до уваги лише покази потерпілої і не надано належної оцінки його показанням і суд першої інстанції не врахував те, що свідки ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_21 , ОСОБА_14 є родичами потерпілої ОСОБА_9 , а тому їхні показання є сумнівними, а також не прийняв до уваги покази свідка ОСОБА_15 .

На підставі наведеного, колегія суддів вважає, що вищенаведені докази в їх сукупності, які є достовірними, допустимими, зібраними відповідно до вимог Кримінального процесуального кодексу України, у тому числі із врахуванням вимог ст. ст. 85-89 КПК України, підтверджують винуватість ОСОБА_6 у вчиненні передбаченого ч. 1 ст. 122 КК України кримінального правопорушення в спричиненні умисного середньої тяжкості тілесного ушкодження, яке не є небезпечним для життя і не потягло за собою наслідків, передбачених у статті 121 КК України, але таке, що спричинило тривалий розлад здоров`я, і висновок суду першої інстанції про доведеність вини обвинуваченого відповідає фактичним обставинам кримінального провадження та ґрунтується на сукупності наведених вище доказів. У процесі перевірки матеріалів кримінального провадження колегія суддів не встановила процесуальних порушень при збиранні, дослідженні та оцінці доказів, які б ставили під сумнів обґрунтованість висновків місцевого суду про доведеність вини ОСОБА_6 та правильність кваліфікації його дій.

Перевіркою кримінального провадження в апеляційному порядку не виявлено порушень норм Конституції України, у тому числі передбачених статтею 62 Конституції України, норм Кримінального процесуального кодексу України, у тому числі істотних порушень кримінального процесуального закону чи неправильного застосування кримінального закону, які могли б вплинути на правильність, та обґрунтованість судового рішення в частині доведеності вини та кваліфікації дій обвинуваченого, та які є безумовною підставою для його скасування і, зокрема, порушення права особи на захист.

Крім того, доводи апеляційної скарги прокурора про те, що обвинуваченому ОСОБА_6 призначено занадто м`яке покарання, апеляційний суд відхиляє із таких підстав.

Так, згідно із загальними засадами призначення покарання, визначеними статтею 65 КК України суд призначає покарання: у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів (ч. 2 статті 65 КК України).

Відповідно до постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», увагу суддів звернуто на те, що вони при призначенні покарання в кожному випадку, і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, мають суворо дотримуватися вимог ст. 65 КК України стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання. Згідно п. 2 вказаної Постанови, усі питання пов`язані із призначенням покарання, мають бути належним чином мотивовані у вироку.

Поняття судової дискреції (судовий розсуд) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи з цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Колегія суддів вважає, що судом першої інстанції при призначенні обвинуваченому ОСОБА_6 покарання вимоги вказаних вище статтей Кримінального кодексу були дотримані, оскільки при призначенні покарання судом першої інстанції у достатній мірі враховано ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу обвинуваченого, відсутність пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин.

Так, з вироку вбачається, що судом першої інстанції при призначенні обвинуваченому ОСОБА_6 покарання судом першої інстанції враховано те, що передбачене ч. 1 ст. 122 КК України кримінальне правопорушення, відповідно до ст. 12 КК України, відноситься до нетяжких злочинів; дані про особу обвинуваченого раніше не судимий, за місцем проживання характеризуються позитивно, на спеціальних обліках у лікарів не перебуває; обставини, що пом`якшують чи обтяжують покарання, відсутні.

Тому колегія суддів вважає, що судом першої інстанції обвинуваченому ОСОБА_6 обґрунтовано призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки зі звільненням від його відбування з іспитовим строком 1 рік та покладенням передбачених ч. 1 ст. 76 КК України обов`язків.

Призначене ОСОБА_6 покарання та встановлений судом іспитовий строк колегія суддів вважає такими, що відповідають як характеру та ступеню вчинених ОСОБА_6 кримінально-карних діянь, так і особі обвинуваченого, є необхідними і достатніми для виправлення обвинуваченого ОСОБА_6 та запобігання вчинення нових кримінальних правопорушень як обвинуваченим, так і іншими особами, а також сприятимуть досягненню основної мети виховання обвинуваченого у дусі додержання законів України, поваги до прав, честі і гідності інших громадян, до правил співжиття, сумлінного виконання своїх обов`язків, відповідальності перед суспільством.

Крім того, обґрунтованими й належним чином умотивованими колегія суддів вважає і висновки суду першої інстанції при вирішенні цивільного позову.

Так, при вирішенні питання про стягнення з обвинуваченого ОСОБА_6 розміру матеріальної шкоди, спричиненої потерпілій ОСОБА_9 , суд першої інстанції взяв до уваги вимоги ч. 2 ст. 127, ч. 1 ст. 128, ч. 1 ст. 129 КК України, ст. 22, ч. ч. 1, 2 ст. 23 ЦК України, викладені в постанові Пленуму Верховного Суду України від 31.03.95 № 4 "Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди", ступінь та глибину душевних страждань, яких зазнала потерпіла у зв`язку із цими діями, а також негативні зміни в її житті, які сталися у зв`язку з цим, а також врахувавши засади розумності, виваженості та справедливості, дійшов обґрунтованого висновку про те, що злочинними діями обвинуваченого потерпілій заподіяно моральну шкоду на суму 30000,00 грн., яка повинна бути стягнута з обвинуваченого на користь потерпілої, із чим погоджується й апеляційний суд.

Також апеляційний суд обґрунтованим вважає і висновок суду першої інстанції про стягнення з ОСОБА_6 на користь потерпілої ОСОБА_9 витрат на правову допомогу в розмірі 9400 грн. Такий висновок на переконання апеляційного суду ґрунтується на вимогах п. 1 ч. 1 ст. 118 та ч. 1 ст. 124 КК України, а також підтверджений актом здачі-приймання послуг від 11.05.2016, квитанцією банку, та розрахунком суми гонорару за надану правову допомогу.

При оцінці доводів заяви ОСОБА_6 про застосування щодо нього приписів ст. 49 КК України апеляційний суд бере до уваги таке.

Відповідно до ч. 1 ст. 49 КК України особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею кримінального правопорушення і до дня набрання вироком законної сили минули такі строки:
1) два роки - у разі вчинення кримінального проступку, за який передбачене покарання менш суворе, ніж обмеження волі;
2) три роки - у разі вчинення кримінального проступку, за який передбачено покарання у виді обмеження волі, чи у разі вчинення нетяжкого злочину, за який передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк не більше двох років;
3) п`ять років - у разі вчинення нетяжкого злочину, крім випадку, передбаченого у пункті 2 цієї частини;
4) десять років - у разі вчинення тяжкого злочину;
5) п`ятнадцять років - у разі вчинення особливо тяжкого злочину.

Відповідно до вироку суду, ОСОБА_6 визнаний винуватим у спричиненні умисного середньої тяжкості тілесного ушкодження, яке не є небезпечним для життя і не потягло за собою наслідків, передбачених у статті 121 КК України, але таке, що спричинило тривалий розлад здоров`я, що мало місце 16 вересня 2015 року, тобто у скоєнні нетяжкого злочину, кваліфікованого за ч. 1 ст. 122 КК України.

З огляду на наведене, колегія суддів зазначає, що з часу скоєння обвинуваченим ОСОБА_6 передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України діяння до моменту прийняття апеляційним судом рішення сплив строк понад п`ять років.

У матеріалах кримінального провадження відсутні будь-які докази, про те, що після скоєння кримінального правопорушення до моменту прийняття апеляційним судом рішення обвинувачений ОСОБА_29 ухилявся від досудового розслідування або суду, вчинив до закінчення зазначених у частинах першій та другій ст. 49 КК України строків новий злочин, за винятком нетяжкого злочину, за який передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк не більше двох років.

Тому, колегія суддів вважає, що встановлений ст. 49 КК України перебіг строку давності не зупинявся і не переривався.

Враховуючи те, що ОСОБА_6 вину в скоєнні кримінального правопорушення не визнав, колегія суддів вважає за необхідне звільнити його від призначеного покарання у виді позбавлення волі на підставі ч. 5 ст. 74 та п. 3 ч. 1 ст. 49 КК України, а з огляду на наведене, також виключити з вироку суду першої інстанції посилання на застосування щодо обвинуваченого ОСОБА_6 положень ст. ст. 75,76 КК України та Закону України «Про амністію у 2016 році». Приймаючи рішення, колегія суддів бере до уваги і те, що обвинувачений ОСОБА_6 просив звільнити його саме від призначеного покарання і не застосовувати до нього положення закону України »Про амністію у 2016 році».

На підставі наведеного, колегія суддів вважає, що вирок щодо обвинуваченого ОСОБА_6 підлягає зміні, а апеляційні скарги частковому задоволенню.

Керуючись ст. ст. 49, 74, 404, 405, 407 КПК України, апеляційний суд

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційні скарги, які подали обвинувачений ОСОБА_6 та прокурор Ужгородської місцевої прокуратури ОСОБА_8 , задовольнити частково.

Вирок Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області від 27 січня 2020 року щодо обвинуваченого за ч. 1 ст. 122 КК України ОСОБА_6 змінити: на підставі ч. 5 ст. 74 та п. 3 ч. 1 ст. 49 КК України звільнити обвинуваченого ОСОБА_6 від призначеного за ч. 1 ст. 122 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.

Виключити з вироку посилання на застосування щодо обвинуваченого ОСОБА_6 положень Закону України «Про амністію у 2016 році» та на застосування щодо нього положень ст. ст. 75, 76 КК України.

У решті вирок залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і на неї може бути подана касаційна скарга безпосередньо до Касаційного кримінального суду в складі Верховного Суду протягом трьох місяців із дня її проголошення.

Судді: