Справа № 138/226/16-к
Провадження №11-кп/801/28/2022
Головуючий у суді 1-ї інстанції ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
17 жовтня 2022 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі:
головуючого ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7
захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_8
перекладача ОСОБА_9
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Вінниці кримінальне провадження №0000915, внесене в Єдиний реєстр досудових розслідувань 22.11.2015. за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні прокурора Могилів-Подільської місцевої прокуратури ОСОБА_10 на вирок Могилів-Подільського міськрайонного суду Вінницької області від 26 лютого 2021 року по обвинуваченню
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , молдована, громадянина Республіки Молдова, уродженця села Волчинець Окницького району Республіки Молдова, зареєстрованого в АДРЕСА_1 , з середньою освітою, одруженого, не працюючого, не судимого,
у вчиненні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч.1 ст.345 КК України,-

Зміст судового рішення суду першої інстанції.
Вироком Могилів-Подільського міськрайонного суду Вінницької області від 26 лютого 2021 року ОСОБА_7 визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч.1 ст.345 КК України та виправдано у зв`язку з недоведенням, що кримінальне правопорушення вчинено обвинуваченим.
Вирішено питання про речові докази.

Мотивуючи прийняте рішення суд вважав, що окремі докази є недопустимими, оскільки отримані внаслідок істотного порушення права підозрюваного на захист, а показання свідків також є недопустимими, оскільки являються показаннями з чужих слів.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, що їх подала.
В апеляційній скарзі прокурора у кримінальному провадженні прокурора Могилів-Подільської місцевої прокуратури ОСОБА_10 ставиться питання про скасування вироку Могилів-Подільського міськрайонного суду Вінницької області від 26 лютого 2021 року через істотні порушення кримінального процесуального закону, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність.
Просить ухвалити новий вирок, яким визнати винним ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч.1 ст.345 КК України та призначити покарання у виді арешту строком на 6 (шість) місяців. Відповідно до п.3 ч.1 ст.49 КК України звільнити особу від відбування призначеного покарання у зв`язку з закінченням строків давності. Також вирішити питання про речові докази.
Апеляційна скарга мотивована тим, що суд першої інстанції дійшов невірного висновку про недопустимість окремих доказів (протоколу огляду місця події, протоколів огляду предметів - мобільних телефонів обвинуваченого та потерпілого) через істотні порушення права на захист (відсутність на той час перекладача), оскільки на момент проведення зазначених слідчих дій ОСОБА_7 не набув статусу підозрюваного, а окрім того він не повідомляв слідчому про те, що він не володіє державною мовою в повному об`ємі. Також на думку прокурора суд безпідставно не взяв до уваги показання окремих свідків, оскільки такі показання у сукупності з іншими доказами належним чином доводять винуватість ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого злочину.

Обставини, встановлені судом апеляційної інстанції.
Судом установлено, що ОСОБА_7 20 листопада 2015 року о 23 годині 49 хвилин 23 годині 55 хвилин, 23 годині 57 хвилин, а також 21 листопада 2015 року о 02 годині 01 хвилині та о 02 годині 17 хвилин зі свого мобільного телефону марки «Nokia 1280» з номером оператора мобільного зв`язку «Київстар» НОМЕР_1 зателефонував ОСОБА_11 , який перебував на посаді заступника начальника відділу «Могилів-Подільський» з оперативно-розшукової роботи начальника оперативно-розшукової групи ІНФОРМАЦІЯ_2 , який збережений в його телефонній книзі як «В.д.в. 222» на абонентський номер мобільного оператора «Київстар» НОМЕР_2 та при спілкуванні з останнім погрожував потерпілому вбивством, знищенням майна та фізичною розправою у зв`язку з відмовою ОСОБА_11 сприяти переміщенню спирту через державний кордон України. Зазначені погрози чула дружина потерпілого ОСОБА_12 .
Суд кваліфікує дії обвинуваченого ОСОБА_7 за ч.1 ст.345 КК України - як погроза вбивством та знищенням майна працівника правоохоронного органу у зв`язку з виконанням ним службових обов`язків.

Позиції учасників судового провадження.
Прокурор ОСОБА_6 підтримав доводи апеляційної скарги прокурора з підстав, викладених в ній та просив задовольнити її в повному об`ємі.
Обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник адвокат ОСОБА_8 заперечили проти задоволення апеляційної скарги прокурора, вважаючи вирок суду законним та обґрунтованим.

Мотиви суду.
Заслухавши доповідача, виступи учасників провадження, повторно дослідивши обставини провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає до задоволення з огляду на наступне.
Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, тобто ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України; ухвалене на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст.94 КПК України; з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення.

Як убачається з вироку, суд не дотримався зазначених положень закону та його висновки про недоведеність обвинувачення не ґрунтуються на законі.
Допитаний судом апеляційної інстанції потерпілий ОСОБА_13 пояснив, що з обвинуваченим він знайомий з червня місяця 2015 року та їх познайомив його знайомий. В жовтні та листопаді місяці 2015 року він зустрічався з Каларашем, який запропонував йому сприяти в переміщенні підакцизного товару спирту через державний кордон, на що йому було відмовлено. Після цього обвинувачений почав дзвонити на його мобільний телефон. 20.11.2015 року він повернувся з роботи до дому біля 21 години в свою квартиру, яка знаходиться по проспекту Незалежності в м. Могилеві-Подільському. Коли він спав, біля 24 години на його мобільний телефон подзвонив обвинувачений та в грубій формі почав висловлюватись, хто він такий, що він собі думає. Він хотів щось йому заперечити, але це не дало ніякого результату. Через декілька хвилин до нього знову подзвонив обвинувачений і сказав, що завтра о 10 годині ранку він йому подзвонить і визначить йому час та місце, де він буде стояти на колінах та пояснювати, чому він відмовляється сприяти йому у протиправній діяльності. При цьому він сказав, якщо йому щось не сподобається в його поясненні, то додому він повернеться пішки і до нього будуть застосовані заходи фізичного впливу. Він кинув слухавку. В цей час він лежав на ліжку з жінкою, звук в телефоні був гучний і жінка це все чула, вона була налякана. Того ж дня біля 23 год. 57 хв. до нього знову подзвонив обвинувачений і в нецензурній формі висловлювався на його адресу.
21.11.2015 ще було 2 дзвінка вночі від ОСОБА_14 на його мобільний телефон, о 2 год. 01 хв. та о 2 год. 07 хв., де він зокрема сказав йому, що під час зустрічі з ним він переріже йому горло або розстріляє, машину знищить. Висловлені погрози він сприймав реально та впевнений, що вони були пов`язані з виконанням ним своїх посадових обов`язків.
Свідок ОСОБА_12 пояснила, що є дружиною потерпілого. Вночі з 20 на 21 листопада 2015 року на мобільний телефон її чоловіка дзвонив невідомий їй чоловік, з його слів вона дізналася, що це Калараш. Зокрема, так він був підписаний у телефоні. Розмову між ними вона чула, так як телефон був включений на гучномовець. Даний чоловік погрожував її чоловіку в нецензурній формі, так як він не дає йому працювати, закрив кордон, говорив що переріже йому горло, а автомобіль спалить. Ці погрози вона сприйняла серйозно.
Свідок ОСОБА_15 повідомив, що він був запрошений в якості понятого до слідчого під час огляду телефону обвинуваченого. При ньому телефон не вилучали, він знаходився на столі. Після складання процесуальних документів слідчим, він їх підписав.
Свідок ОСОБА_16 повідомив, що він здійснював досудове розслідування у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_7 . Після того, як підозрюваний повідомив, що не в повній мірі розуміє українську мову, останньому було призначено захисника. Жодних клопотань про проведення певних слідчих дій від підозрюваного не надходило. Телефони як потерпілого, так і підозрюваного було оглянуто в присутності понятих, про що складено відповідні протоколи.
Також судом апеляційної інстанції повторно досліджено письмові докази.
Згідно рапорту потерпілого на ім`я заступника начальника загону начальника оперативно-розшукового відділу від 21.11.2015 (з додатками до нього знімків з екрану особистого мобільного телефону) про те, що ОСОБА_7 погрожував йому фізичною розправою та знищенням його майна по мобільному телефону в ніч з 20 на 21 листопада 2015 року. Дана погроза пов`язана з його професійною діяльністю (т.1, а.с.209-211);
З протоколу прийняття заяви про вчинення кримінального правопорушення від 21.11.2015 вбачається, що заявник просить прийняти міри до ОСОБА_7 , який 20.11.2015 о 23:55 год. зі свого мобільного телефонував на його номер мобільного і під час телефонної розмови погрожував йому фізичною розправою (т.1, а.с.213);
З протоколу огляду місця події від 22.11.2015 встановлено, що в приміщенні службового кабінету Могилів-Подільського ВП ГУНП у Вінницькій області потерпілий ОСОБА_13 надав свій мобільний телефон, з якого вбачається з`єднання його номеру телефону з абонентом «Калараш» (т.1, а.с.214-215);
Відповідно до протоколу огляду предмета від 09.12.2015, мобільного телефону належного потерпілому ОСОБА_13 встановлено наявність дзвінків ОСОБА_7 на телефон потерпілого ОСОБА_13 (т.1, а.с.216);
Згідно протоколу огляду предмету від 08.12.2015, з фототаблицями до нього, мобільного телефону «NOKIA» моделі 1280, який надав обвинувачений, вбачається, що номер телефону потерпілого йому знайомий, номер якого він зберіг в пам`яті свого телефону (т.1, а.с.221-225);
Відповідно до протокол огляду предмету від 09.12.2015, диктофону марки «ОЛІМПУС», з запису якого вбачається спілкування потерпілого з обвинуваченим 04.12.2015 у салоні його автомобіля. Вказаний звуковий запис скопійовано на електронний носій диск «CD-R» (т.1, а.с.229).
Судом визнані зазначені письмові докази недопустимими з огляду на те, щ обуло порушено право обвинуваченого на захист.
Проте такі висновки не є обґрунтованими.
Відповідно до ч.2 ст.93 КПК України сторона обвинувачення здійснює збирання доказів шляхом проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій, витребування та отримання від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, службових та фізичних осіб речей, документів, відомостей, висновків експертів, висновків ревізій та актів перевірок, проведення інших процесуальних дій, передбачених цим Кодексом.
Також за приписами ст.94 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Стосовно висновків суду щодо недопустимості доказів, необхідно зазначити, що за змістом п.4 ч.2 ст.52 КПК Eкраїни обов`язкове залучення захисника для здійснення захисту особи, яка не володіє державною мовою здійснюється з моменту встановлення цього факту, що і було здійснено слідчим у даному кримінальному провадженні.
Проте докази, зібрані до моменту призначення захисника не можуть бути визнані недопустимими лише з огляду на те, що останні зібрані до моменту призначення захисника.
Таким чином сукупність зібраних та досліджених доказів дозволять суду дійти висновку про те, що ОСОБА_7 здійснив погрозу вбивством та знищенням майна ОСОБА_13 , як працівника правоохоронного органу у зв`язку з виконанням ним службових обов`язків.
Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_7 , покарання , суд виходить з того що відповідно ч.2 ст.65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. При цьому відповідно до ч.2 ст.52 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобіганню вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
Таким чином кримінальне покарання повинно бути справедливим балансом з однієї сторони між необхідністю застосування заходів примусу внаслідок вчиненого кримінального правопорушення та усвідомлення винною особою необхідності її понести, та з іншої сторони такі заходи примусу мають бути достатніми для перевиховання особи та попередження нових злочинів.
Як убачається з матеріалів провадження, ОСОБА_7 вперше притягується до кримінальної відповідальності, позитивно характеризується за місцем проживання, одружений. З урахування обставин вчинення кримінального правопорушення, його наслідків, а також даних про особу обвинуваченого, на переконання суду апеляційної інстанції з-поміж альтернативних покарань, визначених санкцією ч.1 ст.345 КК України, достатнім та належним покаранням, здатним забезпечити виправлення і перевиховання особи може бути арешт.
Разом з тим установлено, що кримінальне правопорушення вчинено обвинуваченим 20-21.11.2015 року. При цьому відповідно до ч.4 ст.12 КК України кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст.345 КК України віднесено до нетяжких злочинів, та відповідно до п.3 ч.1 ст.49 КК України особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею кримінального правопорушення і до дня набрання вироком законної сили минуло п`ять років у разі вчинення нетяжкого злочину. Також за приписами ч.5 ст.74 КК України особа звільняється вироком суду від покарання на підставах, передбачених ст.49 цього Кодексу.
На підставі вищевикладених положень закону України про кримінальну відповідальність ОСОБА_17 слід звільнити від відбування призначеного покарання.
Також долю речових доказів необхідно вирішити у відповідності до ст.100 КПК України.
Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409, 413, 420 КПК України, апеляційний суд,-

У Х В А Л И В:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні прокурора Могилів-Подільської місцевої прокуратури ОСОБА_10 задовольнити.
Вирок Могилів-Подільського міськрайонного суду Вінницької області від 26 лютого 2021 року у кримінальному провадженні №0000915, внесеному в Єдиний реєстр досудових розслідувань 22.11.2015. по обвинуваченню ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч.1 ст.345 КК України скасувати через істотні порушення кримінального процесуального закону, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність.
Визнати винним ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч.1 ст.345 КК України та призначити покарання у виді арешту строком на 6 (шість) місяців.
Відповідно до п.3 ч.1 ст.49 та ч.5 ст.74 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання у зв`язку з закінченням строків давності.
Речові докази:
-мобільний телефон марки «Windows Phone» моделі Mikrosoft Lumia 535, який находиться на зберіганні у потерпілого ОСОБА_13 , передати останньому;
-мобільний телефон марки «Nokia 1280», який знаходиться на зберіганні у обвинуваченого ОСОБА_7 , передати останньому;
-оптичний диск CD-R «ANV», який знаходиться в матеріалах кримінального провадження, залишити в матеріалах провадження;
-диктофон марки «Olimpus» повернути до ІНФОРМАЦІЯ_2 .
Вирок може бути оскаржений до суду Касаційної інстанції (Касаційного кримінального Суду в складі Верховного Суду) протягом трьох місяців з дня проголошення.
Відповідно до ч.4 ст.532 КПК України судове рішення суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту проголошення.

Судді: