ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
14 липня 2022 року
м. Київ
справа № 511/338/18
провадження № 511118км20
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду в складі:

головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
судового секретаря ОСОБА_4 ,
захисника ОСОБА_5 (в режимі відеоконференції),
законного представника ОСОБА_6 (в режимі відеоконференції),
прокурора ОСОБА_7 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_5 на вирок Одеського апеляційного суду від 28 вересня 2021 року в кримінальному провадженні № 0001367 за обвинуваченням
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 ,
обох у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 187, ч. 3 ст. 289 Кримінального кодексу України (далі КК).
Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Біляївського районного суду Одеської області від 17 вересня 2018 року неповнолітнього ОСОБА_8 засуджено із застосуванням ст. 69 КК:

- за ч. 2 ст. 187 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років, без конфіскації майна;
- за ч. 3 ст. 289 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців, без конфіскації майна.
Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_8 остаточно визначено покарання у виді 5 років позбавлення волі, без конфіскації майна.
На підставі статей 75, 104 КК ОСОБА_8 звільнено від відбування покарання з випробуванням із іспитовим строком тривалістю 2 роки та покладено обов`язки, передбачені ст. 76 КК.

Цим же вироком засуджено ОСОБА_9 та ОСОБА_10 за ч. 2 ст. 187, ч. 3 ст. 289 КК, та ОСОБА_11 за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 187, ч. 3 ст. 289, ст. 395 КК, судові рішення щодо яких в касаційному порядку не оскаржуються.
Вирішено питання щодо долі речових доказів.
Згідно з вироком ОСОБА_8 (на той час неповнолітнього) визнано винуватим у тому, що він спільно з ОСОБА_11 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, 03 листопада 2017 року близько 16:00 біля закинутої ферми неподалік с. Матишівка Роздільнянського району Одеської області, діючи за попередньою змовою групою осіб, з метою заволодіння майном та автомобілем ОСОБА_12 вчинили розбійний напад на нього, поєднаний із погрозою застосування насильства, небезпечного для життя чи здоров`я особи.
У ході нападу ОСОБА_8 , ОСОБА_11 та ОСОБА_10 нанесли руками і ногами чисельних ударів у різні частини тіла ОСОБА_12 , збили його з ніг, зав`язали руки та помістили до фургону автомобіля, належного потерпілому, за кермо якого сів ОСОБА_9 . У подальшому, шляхом словесних погроз розправою з життям, численних ударів руками та ногами по тілу потерпілого, із застосуванням колото-ріжучих предметів та їх демонстрації останньому, заволоділи грошовими коштами у сумі 6000 грн та 800 доларів США, а також автомобілем «Volkswagen Transporter» вартістю 238 561, 63 грн.
Після цього, в період з 17:00 до 23:00 ОСОБА_8 , ОСОБА_11 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та особа, матеріали стосовно якої виділені в окреме провадження, неподалік від будинку АДРЕСА_2 , погрожуючи застосуванням насильства, небезпечного для життя та здоров`я, висловлюючи словесні погрози позбавити життя потерпілого, завдали останньому численних ударів руками та ногами по тілу потерпілого, та із застосуванням колото-ріжучих предметів і їх демонстрації потерпілому заволоділи грошовими коштами ОСОБА_12 у сумі 500 доларів США.
Ухвалою від 05 грудня 2019 року Одеський апеляційний суд залишив цей вирок без змін.
Постановою Верховного Суду від 20 жовтня 2020 року вказану ухвалу було скасовано через неправильне застосування до засудженого положень ст. 75 КК та призначено новий розгляд в апеляційному суді.
Під час нового розгляду 28 вересня 2021 року Одеський апеляційний суд скасував вирок щодо ОСОБА_8 в частині призначеного покарання та ухвалив новий вирок, яким призначив йому покарання: за ч. 2 ст. 187 КК із застосуванням ст. 69 КК у виді позбавлення волі на строк 5 років, без конфіскації майна; за ч. 3 ст. 289 КК із застосуванням ст. 69 КК у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців, без конфіскації майна. На підставі ст. 70 КК за сукупністю злочинів остаточно визначив ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років, без конфіскації майна.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_5 просить Верховний Суд змінити вирок апеляційного суду через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність і невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого, застосувати до засудженого ст. 75 КК і звільнити його від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком.
На обґрунтування цих вимог зазначає, що суд апеляційної інстанції не вмотивував належним чином у вироку чому він дійшов висновку, що виправлення засудженого неможливе без реального відбування покарання. На думку захисника, приймаючи таке рішення суд апеляційної інстанції не взяв до уваги обставини, які були встановлені місцевим судом, а саме: відшкодування завданої шкоди, молодий вік засудженого, який проживає з батьками та допомагає їм, обставини, які пом`якшують покарання - щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, а також неповнолітній вік. Вказує, що при ухваленні вироку апеляційний суд не взяв до уваги позицію потерпілого у справі, який вважав, що виправлення ОСОБА_8 є можливим без його ізоляції від суспільства.
Також зауважує, що апеляційний розгляд був проведений без участі потерпілого та представника органу пробації, не повідомлених належним чином про розгляд справи.
Звертає увагу на те, що при ухваленні рішення судом апеляційної інстанції було порушено вимоги ст. 19 КПК, приписами якої встановлено, що особу не може бути двічі притягнуто до відповідальності.
З урахуванням цих обставин захисник вважає, що вирок апеляційного суду не відповідає вимогам статей 370 та 420 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК) і підлягає зміні.
Позиція учасників в суді касаційної інстанції
Захисник та законний представник засудженого - ОСОБА_6 вимоги касаційної скарги підтримали.
Прокурор просив відмовити у задоволенні касаційної скарги і залишити оскаржуване рішення без зміни.
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, пояснення сторін, вивчивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи, наведені в касаційній скарзі, колегія суддів дійшла висновку про таке.
Відповідно до ч. 1 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального й процесуального права, правильність правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Згідно зі ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень судом касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
Згідно з положеннями статей 418, 419, 420 КПК судові рішення суду апеляційної інстанції ухвалюються в порядку, передбаченому статтями 368-380 цього Кодексу.
Відповідно до статей 50, 65 ККособі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання має бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі покарання мають значення й повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують та обтяжують.
За правилами ст. 75 КК, якщо при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, суд дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення його від відбування покарання з випробуванням.
Ця норма надає суду можливість прийняти рішення про звільнення особи від відбування покарання з випробуванням лише у випадку, коли дані про особу засудженого, з урахуванням обставин справи та тяжкості вчиненого злочину, дають достатні підстави дійти висновку про те, що виправлення цієї особи можливе без реального відбування призначеного покарання.
Згідно з положеннями ст. 104 КК звільнення від відбування покарання з випробуванням застосовується до неповнолітніх відповідно до статей 75-78 цього Кодексу з урахуванням положень, передбачених цією статтею. Звільнення від відбування покарання з випробуванням може бути застосоване до неповнолітнього лише у разі його засудження до арешту або позбавлення волі.
Як убачається з матеріалів провадження, предметом розгляду суду апеляційної інстанції була апеляційна скарга прокурора в якій він зазначав про невідповідність призначеного ОСОБА_8 покарання тяжкості вчинених кримінальних правопорушень та даним про особу засудженого, а також вказував на неправильне застосування місцевим судом закону України про кримінальну відповідальність у частині звільнення його від відбування призначеного покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК.
Приймаючи рішення про часткове задоволення вимог апеляційної скарги прокурора, скасування вироку місцевого суду в частині призначеного покарання та ухвалення нового вироку, апеляційний суд узяв до уваги тяжкість скоєних ОСОБА_8 злочинів, обставини їх вчинення засудженим та їх підвищену небезпеку для суспільства.
Водночас, незважаючи на тяжкість вчинених кримінальних правопорушень та їх небезпечність, апеляційний суд погодився з висновком суду першої інстанції про те, що з урахуванням обставин справи, які пом`якшують покарання (неповнолітній вік та добровільне відшкодування шкоди потерпілому), даних про особу засудженого, який раніше не судимий, позитивно характеризується, навчається у вищому навчальному закладі, думки потерпілого про призначення ОСОБА_8 покарання не пов`язаного з позбавленням волі, до нього можна застосувати ст. 69 КК та призначити покарання у виді позбавлення волі нижче від найнижчої межі, передбаченої кримінальним законом за вчинені злочини і не призначати обов`язкового додаткового покарання у виді конфіскації майна.
При цьому апеляційний суд правильно вказав у вироку на те, що ті самі обставини, які були взяті до уваги судом першої інстанції при застосуванні до ОСОБА_8 положень ст. 69 КК не можуть бути одночасно враховані судом при застосуванні до нього положень ст. 75 цього Кодексу, оскільки це суперечить вимогам кримінального закону. У той же час інших обставин, ніж ті, що були взяті до уваги місцевим судом при застосуванні до засудженого положень ст. 69 КК і могли були підставою для застосування до нього ст. 75 КК апеляційним судом у справі встановлено не було і таких у касаційній скарзі захисника не наведено.
Крім того, при ухваленні вироку апеляційний суд, дотримуючись приписів ч. 2 ст. 439 КПК під час нового розгляду виконав обов`язкові для нього вказівки суду касаційної інстанції, який у своєму рішенні від 20 жовтня 2020 року визнав неправильним застосування до ОСОБА_8 положень ст. 75 КК.
Призначене апеляційним судом засудженому покарання відповідає загальним засадам призначення покарання, визначених у статтях 50 та 65 КК і є необхідним й достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів.
Посилання захисника в касаційній скарзі на порушення апеляційним судом вимог ст. 19 КПК є безпідставним, оскільки ухвалою Біляївського районного суду Одеської області від 03 листопада 2020 року було відмовлено в задоволенні подання Біляївського МРВ філії ДУ «Центр пробації» в Одеській області про звільнення ОСОБА_8 від покарання призначеного за вироком цього суду від 17 вересня 2018 року (т. 5 а.п. 93), а тому він не може вважатися особою, яка вже відбула покарання за вчинені злочини.
Не є прийнятними і доводи захисників у касаційних скаргах про порушення апеляційним судом вимог п. 5 ч. 2 ст. 412 КПК.
Згідно зі ст. 425 КПК засуджений, його захисник мають право подати касаційну скаргу, що стосується інтересів засудженого. Оскільки потерпілий не оскаржив судового рішення, доводи захисника з приводу того, що суд апеляційної інстанції належно не повідомив потерпілого про день і час апеляційного розгляду, не є підставою для скасування ухвали суду апеляційної інстанції.
Разом із тим, захисник у скарзі не вказав порушення якої саме норми кримінального процесуального закону допустив апеляційний суд розглянувши справу без участі представника органу пробації.
Обставин, які би вказували на неправильне застосування судом апеляційної інстанції закону України про кримінальну відповідальність при ухваленні вироку колегією суддів не встановлено.
Вирок апеляційного суду є належним чином умотивованим та обґрунтованим і за змістом відповідає вимогам статей 370, 374 та 420 КПК.
З урахуванням наведеного підстав для задоволення касаційних скарг колегія суддів не вбачає.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Верховний Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу захисника ОСОБА_5 залишити без задоволення, а вирок Одеського апеляційного суду від 28 вересня 2021 року щодо ОСОБА_8 без змін.
Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:

___________________ ____________________ ________________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3