Справа № 303/316/19
Закарпатський апеляційний суд
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

17.03.2022 м. Ужгород

Закарпатський апеляційний суд в складі суддів: ОСОБА_1 (головуючого), ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , за участю секретаря судових засідань ОСОБА_4 , прокурора ОСОБА_5 , розглянув у відкритому судовому засіданні в м.Ужгороді кримінальне провадження 11-кп/4806/352/20, за апеляційною скаргою заступника прокурора Закарпатської області ОСОБА_6 на вирок Мукачівського міськрайонного суду Закарпатської області від 27.05.2019.

Цим вироком:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українець, громадянин України, уродженець та мешканець АДРЕСА_1 , з неповною середньою освітою, не працюючий, неодружений, раніше неодноразово судимий, востаннє: 12.10.2012 Мукачівським міськрайонним судом Закарпатської області за ч.1 ст.121, ч.3 ст.185, ч.2 ст.186, ч.1 ст.187 КК України до 07 (семи) років 06 (шість) місяців позбавлення волі, засуджений:

- за ч.1 ст.309 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 02 (два) роки;

- за ч.3 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 03 (три) роки.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк на 03 (три) роки.
На підставі ст.75 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 01 (один) рік.

На підставі п.п.1,2 ч.1 ст.76 КК України покладено на ОСОБА_8 в період іспитового строку обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави процесуальні витрати, пов`язані з проведенням судових експертиз, у розмірі 1001 грн.
Скасовано арешт накладений на майно ухвалою слідчого судді Мукачівського міськрайонного суду Закарпатської області від 22.12.2018, а саме: бетономішалку об`ємом 125 л, помаранчевого кольору, бензопилу марки «Daewoo» моделі «DACS 4500» разом із коробкою та технічними документами; перфоратор марки «Світязь» разом із коробкою та технічними документами, номерні знаки Чеської Республіки 3Р1 3347, бензинову косу марки «Expert» жовтого кольору.
-2-

Речові докази: бетономішалку об`ємом 125 л, помаранчевого кольору, бензопилу марки «Daewoo» моделі «DACS 4500» разом із коробкою та технічними документами, які передано потерпілому ОСОБА_9 на відповідальне зберігання під розписку, - повернуто потерпілому ОСОБА_9 ; перфоратор марки «Світязь» разом із коробкою та технічними документами, номерні знаки Чеської Республіки 3Р1 3347, які передано до камери зберігання речових доказів Мукачівського ВП ГУ НП в Закарпатській області - повернуто власнику ОСОБА_10 ; паперовий конверт з написом «обшук ОСОБА_8 », в якому знаходиться DVD-диск - залишено у матеріалах кримінального провадження.
Згідно вироку ОСОБА_8 визнаний винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень за таких обставин.

ОСОБА_8 13.11.2018 близько 23 год. 30 хв., діючи умисно, повторно, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, їх караність та настання суспільно небезпечних наслідків, з метою безоплатного заволодіння чужим майном, проник, перестрибнувши огорожу, на територію дворогосподарства АДРЕСА_2 , під час чого із середини відчинив вхідні ворота та переконавшись у тому, що його дії є не помітними для сторонніх осіб, таємно із подвір`я викотив на колесах бетономішалку об`ємом 125 л, помаранчевого кольору вартістю 2637 грн. 60 коп., яку спільно із ОСОБА_10 звантажив в належний останньому автомобіль марки «DAFLDV», д/н НОМЕР_1 , після чого повернувся на територію подвір`я, де шляхом злому дверей проник у сарайне приміщення із якого таємно здійснив крадіжку бензопили марки «Daewoo» моделі «DACS 4500» вартістю 2397 грн. та бензинової коси марки «Expert» моделі «1E36F-2А» вартістю 1686 грн., після чого покинув місце вчинення злочину разом із викраденим майном, що належить потерпілому ОСОБА_9 , чим спричинив останньому матеріальну шкоду на загальну суму 6720 грн. 60 коп.
Крім того, у невстановлений досудовим розслідуванням час, спосіб та місці ОСОБА_8 набув особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено екстракт канабісу, загальною вагою 0,7224 г, який відповідно до наказу Міністерства охорони здоров`я України №188 від 01.08.2000 відноситься до наркотичних засобів, обіг яких заборонений, та умисно, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, їх караність та настання суспільно небезпечних наслідків, незаконно зберігав у квартирі АДРЕСА_3 , без мети збуту, до моменту виявлення працівниками поліції під час проведення обшуку на підставі ухвали Мукачівського міськрайонного суду Закарпатської області від 18.12.2018, який мав місце 19.12.2018 в період часу з 14 год. 46 хв. по 15 год. 31 хв. у вказаній квартирі.
В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичні обставини кримінального провадження та кваліфікацію дій обвинуваченого, вказує на неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, що призвело до призначення ОСОБА_8 покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок необґрунтованого застосування ст. 75 КК України. Просить вирок суду від 27.05.2019 в частині звільнення ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням, передбаченого ст.75 КК України скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання за ч.1 ст.309 КК України у виді 02 (двох) років позбавлення волі, за ч.3 ст.185 КК України - 03 (три) роки позбавлення волі. На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі строк 03 (три) роки, а в решті вирок залишити без змін. В обґрунтування апеляційних вимог прокурор вказує на те, що призначаючи ОСОБА_8 покарання із застосуванням ст.ст.75,76 КК України, суд першої інстанції не навів переконливих доводів про можливість звільнення ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання з випробуванням. Також на його думку, суд першої інстанції

-3-

безпідставно визнав обставиною, що пом`якшує покарання - щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, оскільки в даному випадку відсутні дані, які б підтверджували наявність такої обставини, а визнання обвинуваченим вини є намаганням останнього під тиском беззаперечних доказів уникнути справедливого покарання. Звертає увагу і на те, що обвинувачений ОСОБА_8 вчинив умисний корисливий злочин, який відноситься до категорії тяжких, а також кримінальне правопорушення середньої тяжкості, пов`язане із виготовленням, зберіганням та вирощуванням особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено, що є злочином особливої небезпеки. Враховуючи викладене та дані про особу обвинуваченого, який раніше притягався до кримінальної відповідальності за умисні злочини, проте належних висновків не зробив, характеризується негативно, протягом короткого періоду часу вчинив повторно викрадення чужого майна, не працевлаштований, прокурор вважає, що застосування щодо ОСОБА_8 положень ст.75 КК України є недостатнім для виправлення обвинуваченого, а також запобігання вчиненню ним нових злочинів.

На апеляційну скаргу прокурора, захисником - адвокатом ОСОБА_11 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 подано заперечення, в якому захисник, посилаючись на законність та обґрунтованість вироку суду першої інстанції, просить в задоволенні апеляційної скарги прокурора відмовити, а вирок суду щодо ОСОБА_8 залишити без змін. Також захисник зазначає і те, що при призначенні ОСОБА_8 покарання, судом першої інстанції вірно враховано щире каяття та визнання вини останнім, а також відсутність обставин, які б обтяжували покарання обвинуваченого. Також звертає увагу і на те, що обвинувачений з`являвся на всі судові засідання, став на шлях виправлення, має міцні соціальні зв`язки, працює на тимчасових роботах, знаходиться у пошуку постійної роботи.

Заслухавши суддю - доповідача, промову прокурора, який частково підтримав апеляційну скаргу, дослідивши матеріали кримінального провадження, перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволеннюз таких підстав.

Статтею 2 КПК України передбачено, що завданням кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
За ст.8 КПК України кримінальне провадження здійснюється з додержанням принципу верховенства права, відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Принцип верховенства права в кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики Європейського суду із прав людини.
Відповідно до вимог ч.1 ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України. Обгрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

-4-

Згідно положень ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру.
Згідно зі статтею 129 Конституції України гласність судового процесу та його повне фіксування технічними засобами є однією з основних засад судочинства. Зазначений конституційний припис покладає на суд обов`язок здійснювати повне фіксування судового процесу технічними засобами, оскільки саме за умови такого фіксування судового процесу гарантується конституційне право кожного на судовий захист, а також забезпечуються законність та інші основні засади судочинства.

Засада щодо гласності судового процесу та його повне фіксування технічними засобами розкривається у статті 27 КПК України і складається із трьох взаємопов`язаних елементів: 1) гласність судового провадження; 2) відкритість судового провадження; 3) повне фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу. Ураховуючи те, що зазначена норма-засада є цілісною, фіксування судового засідання є допоміжним елементом щодо двох інших елементів гласності судового процесу, яка полягає у забезпеченні обізнаності учасників судового провадження щодо результатів судового розгляду та у праві на ознайомлення з процесуальними рішеннями й отримання їхніх копій, а також надання в суді інформації про дату, час і місце судового розгляду та про ухвалені в ньому судові рішення (частина перша статті 27 КПК), та відкритості судового процесу право кожного бути присутнім під час судового розгляду, за винятком випадків, визначених законом (частина друга статті 27 КПК).

Загальними засадами кримінального провадження, зокрема п.20 ч.1 ст.7 КПК України, а також ч.5 ст.27 цього Кодексу визначено, що під час судового розгляду та у випадках, передбачених цим Кодексом, під час досудового розслідування забезпечується повне фіксування судового засідання та процесуальних дій за допомогою звуко та відеозаписувальних технічних засобів. Офіційним записом судового засідання є лише технічний запис, здійснений судом у порядку, передбаченому цим Кодексом.
У відповідності до вимог ч.ч.4,6 ст.107 КПК України фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим. Незастосування технічних засобів фіксування кримінального провадження у випадках, коли воно є обов`язковим, тягне за собою недійсність відповідної процесуальної дії та отриманих внаслідок її вчинення результатів, за винятком випадків, коли сторони не заперечують проти визнання такої дії та результатів її здійснення чинними.
Попри це, при перевірці матеріалів кримінального провадження апеляційним судом встановлено, що до них хоча й приєднано технічний носій інформації (серійний номер: 2019.05.27-16.13), однак, на ньому відсутня фіксація частини судових засідань суду першої інстанції, а саме: фіксація судових засідань від 10.05.2019 та 27.05.2019, в ході яких відбувався судовий розгляд кримінального провадження щодо ОСОБА_8 .
Крім того, при прослуховуванні архівної копії записів технічного носія інформації, які надані на вимогу апеляційного суду, апеляційним судом встановлено, що і на архівному технічному носії у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_8 відсутні звукозаписи судових засідань від 10.05.2019 та 27.05.2019. При цьому, зі змісту журналу судового засідання від 27.05.2019 вбачається, що судом першої інстанції саме цієї дати було як розпочато, так і завершено судовий розгляд кримінального провадження щодо ОСОБА_8 , в тому числі проведено передбачені ст.ст.348-351 КПК України процесуальні дії.

-5-

Наведене свідчить про порушення вимог кримінального процесуального закону, передбачених ст.107 КПК України.

Зважаючи на обсяг інформації, відсутньої на технічному носії, та значимість тих процесуальних дій, які проводились у судовому засіданні від 27.05.2019 і мали стати «інформативною основою» ухваленого судового рішення, але інформація про них виявилась відсутньою на технічному носії, такі порушення вимог кримінального процесуального закону є істотними, такими, що перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Крім того, у відповідності до п.7 ч.2 ст.412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.
Відповідно до п.1 ч.1 ст.415 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені пунктом 7 частини другої статті 412 цього Кодексу.
Підставами для скасування чи зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є такі порушення норм кримінального процесуального закону, які шляхом позбавлення, чи обмеження гарантованих КПК України прав учасників кримінального провадження, недотримання процедури судочинства, чи іншим шляхом вплинули, чи могли вплинути на винесення законного, обґрунтованого та вмотивованого судового рішення.
Колегія суддів уважає, що неухильне дотримання передбаченої законом процесуальної форми є неодмінною умовою повного, всебічного й об`єктивного дослідження обставин кримінального провадження, встановлення істини в справі й прийняття правильного рішення. При цьому конкретне порушення кримінального процесуального закону може бути визнано апеляційним судом істотним чи неістотним, залежно від обставин кримінального провадження.
Установлені та наведені в ухвалі апеляційного суду порушення кримінального процесуального закону є істотними, оскільки торкаються прав та законних інтересів обвинуваченого, потерпілого, перешкодили суду повно, і всебічно розглянути кримінальне провадження, і вплинули, чи могли вплинути на постановлення законного, обґрунтованого та вмотивованого судового рішення, а тому вирок підлягає скасуванню. Дані порушення не можуть бути усунені апеляційним судом в ході апеляційного розгляду, а тому відповідно до вимог п.7 ч.2 ст.412 КПК України є безумовною підставою для скасування вироку.
З огляду на викладене колегія суддів вважає, що допущені судом першої інстанції порушення кримінального процесуального закону під час розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_8 є істотними і такими, що перешкодили суду всебічно, повно та об`єктивно розглянути кримінальне провадження, що є безумовною підставою для скасування вироку.
Апеляційним судом встановлено порушення п.7 ч. 2 ст.412 КПК України, що відповідно до вимог п.1 ч.1 ст.415 цього Кодексу є безумовною підставою для скасування вироку та призначення нового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції.
Крім того, зважаючи на часткову відсутність фіксування судового провадження у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_8 на технічному носії інформації, колегія суддів позбавлена можливості перевірити доводи, викладені в апеляційній скарзі прокурора, дати їм відповідну оцінку та прийняти законне і обґрунтоване рішення.
Згідно п.3 ст.409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є, зокрема, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

-6-

Відповідно до ст.412 КПК України, істотними порушеннями вимог кримінально процесуального закону є такі порушення вимог КПК України, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, а крім того, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.

На підставі викладеного, колегія суддів дійшла висновку про те, що під час розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_8 , обвинуваченого за ч.1 ст.309, ч.3 ст.185 КК України, місцевим судом допущено істотні порушення вимог кримінального процесуального законодавства та об`єктивного з`ясування всіх обставин справи, які мають значення для правильного вирішення кримінального провадження, що є безумовною підставою для скасування судового рішення та призначення, відповідно до ст.415 КПК України нового розгляду у суді першої інстанції.
Відповідно до ч.2 ст.415 КПК України призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.
При новому розгляді кримінального провадження, суду першої інстанції необхідно усунути встановлені недоліки, всебічно, повно й об`єктивно дослідити всі обставини кримінального провадження, ретельно перевірити доводи апеляційної скарги прокурора, в тому числі щодо особи обвинуваченого, тяжкості кримінальних правопорушень, обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання, застосування положень ст.75 КК України, дати відповідну оцінку доказам у їх сукупності та ухвалити законне й обґрунтоване рішення, яке б відповідало вимогам ст.370 КПК України.
Якщо за наслідками нового розгляду суд дійде висновку про доведеність винуватості ОСОБА_8 в інкримінованих йому злочинах, погодиться з обставинами їх вчинення та доказами, наведеними стороною обвинувачення на їх підтвердження, і не встановить нових позитивних даних про особу чи обставин, що пом`якшують покарання, то рішення про звільнення обвинуваченого від покарання з випробуванням слід визнати неправильним і таким, що порушує загальні засади призначення покарання.

З урахуванням наведеного, апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок Мукачівського міськрайонного суду Закарпатської області від 27.05.2019 - скасуванню, а матеріали кримінального провадження - направленню до суду першої інстанції на новий розгляд.

Керуючись ст.ст.404,405,407,409,412,415,419 КПК України, апеляційний суд

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу заступника прокурора Закарпатської області ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Мукачівського міськрайонного суду Закарпатської області від 27.05.2019 щодо ОСОБА_12 , - скасувати і призначити новий розгляд кримінального провадження у суді першої інстанції в іншому складі суду.
Ухвала набирає законної сили негайно й оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді: