Справа № 447/2455/20 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/1131/21 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 квітня 2022 року колегія cуддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду у складі:
головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

з участю секретаря ОСОБА_5

розглянувши у кримінальному проваджені №0000261 про обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 310 КК України, щодо:

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого,

з участю прокурора ОСОБА_7

за апеляційною скаргою заступника керівника Львівської обласної прокуратури ОСОБА_8 на вирок Миколаївського районного суду Львівської області від 11 березня 2021 року відносно ОСОБА_6 ,-

ВСТАНОВИЛА:

вироком Миколаївського районного суду від 11 березня 2021 року ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України та призначено йому покарання у виді 2 (двох) років позбавлення волі.

ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України та призначено йому покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.

ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 310 КК України та призначено йому покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.

У відповідності з ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням, встановивши іспитовий термін 2 (два) роки.

У відповідності до вимог ст.76 КК України покладено на ОСОБА_6 обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Стягнуто з ОСОБА_6 в користь держави витрати за залучення експерта у розмірі 4740,05 грн.

Скасовано арешт майна, що був накладений згідно ухвал сідчого судді Миколаївського районного суду Львівської області від 31.07.2020 року, 03.08.2020 року та 06.08.2020 року.

Вирішено питання з речовими доказами.

Згідно вироку, ОСОБА_6 , 25.07.2020, близько 01:00 год., маючи прямий умисел на таємне викрадення чужого майна (крадіжку), із корисливих мотивів, з метою власного незаконного збагачення, повторно, за допомогою фомки зірвав навісний замок підвального приміщення, що по АДРЕСА_2 , яке належить ОСОБА_9 , проник у вищевказане приміщення, звідки таємно викрав електричний перфоратор торговельної марки «Протон» моделі «ПЄ-900/П» зеленого кольору, вартістю 465,00 грн., завдавши потерпілому матеріальну шкоду на вищевказану суму.

Таким чином, ОСОБА_6 , вчинив таємне викрадення чужого майна (крадіжку), поєднану із проникненням у інше приміщення, тобто вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 185 КК України.

Крім цього, ОСОБА_6 , 25.07.2020, близько 03:00 год., маючи прямий умисел на таємне викрадення чужого майна (крадіжку), із корисливих мотивів, з метою власного незаконного збагачення, повторно, за допомогою фомки зірвав навісний замок підвального приміщення, що по АДРЕСА_2 , яке належить ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , проник у вищевказане приміщення, звідки таємно викрав велосипед марки «FORMULA» синього кольору, вартістю 1840,00 грн., завдавши потерпілому матеріальну шкоду на вищевказану суму.

Таким чином, ОСОБА_6 , вчинив таємне викрадення чужого майна (крадіжку), поєднану із проникненням у інше приміщення, тобто вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 185 КК України.

Крім того, ОСОБА_6 , 29.07.2020 у близько 15:00 год., маючи прямий умисел на таємне викрадення чужого майна (крадіжку), із корисливих мотивів, з метою власного незаконного збагачення, повторно, перебуваючи поблизу будинку, що по АДРЕСА_3 , таємно викрав велосипед торговельної марки «MERCURY» моделі «AERO TUBING», який належить ОСОБА_11 , вартістю 4590,00 грн., завдавши потерпілому матеріальну шкоду на вищевказану суму.

Таким чином, ОСОБА_6 , вчинив таємне викрадення чужого майна (крадіжку), вчинену повторно, тобто вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 185 КК України.

Крім цього, ОСОБА_6 , в середині травня 2020 року у невстановлений досудовим розслідування точний час у приміщенні квартири за місцем свого проживання, що за адресою: б- АДРЕСА_1 , незаконно посіяв у 8 горщиках декілька зерен, з метою доведення їх до стадії дозрівання та подальшого використання для власних потреб, тобто придатності для виготовлення наркотичних засобів, в порушення вимог Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і зловживанню ними» від 15.02.1995 , реалізуючи свій злочинний намір, умисно та незаконно здійснював догляд за вказаними рослинами конопель шляхом їх систематичного прополювання та поливання.

В подальшому, 30.07.2019 під час проведення огляду місця події за місцем проживання ОСОБА_6 , за адресою: АДРЕСА_1 , працівниками Новороздільського ВП Пустомитівського ВП ГУНП у Львівській області у 8 горщиках на підвіконнику кімнати кухні виявлено та вилучено 16 (шістнадцять) рослин конопель, які мають анатомо-морфологічні ознаки, характерні для рослин коноплі, містять тетрапдроканабінол і відносяться до рослин роду коноплі.

Таким чином, ОСОБА_6 вчинив незаконний посів та незаконне вирощування конопель, тобто вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 310 КК України.

На вирок суду заступник керівника Львівської обласної прокуратури ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу в якій просить оскаржуваний вирок скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Призначити новий розгляд кримінального провадження щодо ОСОБА_6 за ч.2,3 ст. 185, ч. 2 ст. 310 КК України у суді першої інстанції.

В обґрунтування апеляційної скарги зазначає, що не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження та кваліфікації дій обвинуваченого, вважає, що вирок суду підлягає скасуванню у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме ст. 75 КК України, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, невідповідністю призначеного ОСОБА_6 покарання ступеню тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Апелянт вказує, що звільняючи ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання у виді позбавлення волі з випробуванням, суд жодних мотивів не навів. Таким чином, підстави та мотиви, з яких він дійшов висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, у вироку взагалі не зазначені, при прийнятті такого рішення судом не враховано у повній мірі ступінь тяжкості, обставини вчинення злочину і дані про особу обвинуваченого.

Наголошує, що навіть відбуття ОСОБА_6 тривалих термінів покарання у виді реального позбавлення волі, не запобігло вчиненню ним нових аналогічних умисних кримінальних правопорушень, він не виявив бажання виправитися, а продовжив свою злочинну діяльність, відтак відсутні будь - які визначені ст. 75 КК України підстави для звільнення його від відбування покарання з випробуванням.

Звертає увагу, що суд врахував щире каяття як обставину, що пом`якшує покарання. Водночас щире каяття повинно ґрунтуватись на належній критичній оцінці особою своєї протиправної поведінки, бажанні виправити ситуацію, що склалася. Неодноразове притягнення ОСОБА_6 до кримінальної відповідальності за вчинення тяжких злочинів проти власності та злочину у сфері обігу наркотичних засобів, вчинення ним 3 нових епізодів кримінальних проваджень проти власності, два з яких є тяжкими, та 1 епізод кримінального правопорушення у сфері обігу наркотичних засобів під час непогашеної судимості, свідчить про те, що належних висновків він не зробив, виправити ситуацію не бажає, а каяття ним висловлене з метою уникнення покарання.

Вважає, що судом допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме ст. 75 КК України, застосування якої є допустимим тоді,

Коли висновок про виправлення обвинуваченого без відбування покарання зроблений виходячи із об`єктивних даних про тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи та не суперечить їм; вирок ухвалений з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, оскільки належні і достатні мотиви та підстави застосування ст. 75 КК України не наведені, а покарання, призначене відповідно до положень цієї статті, є таким, що не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Вказує, що в ході судового розгляду судом, відповідно до ч. 3 ст. 349 КПК України, визнано недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорювались. ОСОБА_6 вину у вчиненні злочинів, передбачених ч.ч. 2, 3 ст. 185,ч. 2 ст. 310 КК України, визнав повністю, проте від дачі показань відмовився.

Згідно з висновком, викладеним у постанові Верховного Суду від 22.03.2018 в справі № 521/11693/16-к, відповідно до ч. 3 ст. 349 КПК України суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються.

Незалежно від обсягу доказів, які досліджуватимуться судом, зокрема, внаслідок визнання недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються, допит обвинуваченого здійснюється обов`язково.

Відтак, наведені порушення вимог КПК України, допущені судом першої інстанції, є істотними та перешкодили ухвалити законне й обґрунтоване рішення. Такої правової позиції дотримується Верховний Суд (постанова від 17.12.2020 у справі №426/14810/18).

З огляду на викладене, на думку апелянта, суд першої інстанції, у зв`язку із відмовою обвинуваченого від надання показань, повинен був провести судовий розгляд даного кримінального провадження в загальному порядку.

В судове засідання апеляційного суду прибув прокурор, інші учасники кримінального провадження не з`явилися, про поважність причин своєї неявки апеляційний суд не повідомили, були належним чином повідомлені про розгляд справи та заяв про відкладення від них не поступало. За таких обставин, враховуючи вимоги ч.4 ст.405 КПК України, колегія суддів вважає за можливе проводити розгляд справи за відсутності учасників судового процесу, які не прибули в судове засідання.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, виступ прокурора ОСОБА_7 , який підтримав апеляційну скаргу прокуратури, дослідивши матеріали кримінального провадження, зваживши доводи апеляційної скарги, колегія суддів прийшла до наступних висновків.

Згідно з ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до приписів п. 6 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право: скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Як вбачається зі змісту ст. 409 КПК України, підставами для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є: неповнота судового розгляду; невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження; істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

При вирішенні питання про наявність зазначених підстав суд апеляційної інстанції керується статтями 410-415 КПК України.

Істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону згідно з ч. 1 ст. 412 КПК України є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

При перевірці матеріалів провадження апеляційний суд встановив, що доводи прокурора про істотне порушення судом першої інстанції вимог кримінального процесуального закону під час розгляду цим судом кримінального провадження щодо ОСОБА_6 в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, є слушними.

Відповідно до положень ч.3 ст.349 КПК України суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Згідно з висновком, викладеним у постанові Верховного Суду від 22 березня 2018 року в справі № 521/11693/16-к відповідно до ч. 3 ст. 349 КПК суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. Однак дана норма не звільняє суд від обов`язку встановити обставини, які підлягають доказуванню в кримінальному провадження та визначені ст. 91 КПК України. Тобто законодавець зобов`язує суд встановити усі обставини, що мають значення для кримінального провадження, а ст. 349 КПК України лише визначає обсяг та порядок дослідження доказів на підтвердження цих обставин.

Як вбачається з технічного запису судового засідання від 11 березня 2021 року, було визначено скорочений порядок розгляду справи з урахуванням позиції ОСОБА_6 , який визнав свою винуватість, йому були роз`яснені наслідки такого порядку дослідження доказів, а також суд переконався у правильності їх розуміння. Безпосередній допит обвинуваченого ОСОБА_6 місцевим судом не проводився, у зв`язку з тим, що останній відмовився від дачі показань, у такому випадку суд повинен був встановити усі обставини, що мають значення для даного кримінального провадження.

З огляду на вищевказане, апеляційний суд вважає обґрунтованими доводи прокурора про те, що суд першої інстанції допустив істотних порушень вимог КПК України, що перешкодило ухвалити законне й обґрунтоване рішення, що в свою чергу позбавляє можливості колегію суддів апеляційного суду зробити висновок про правильність юридичної оцінки дій ОСОБА_6 та призначеного покарання.

За таких обставин апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_6 - скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції, під час якого слід урахувати вищенаведене та ухвалити судове рішення, яке б відповідало вимогам статей 370, 374 КПК України.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 412, 415, 419 КПК України, колегія суддів,

УХВАЛИЛА:
апеляційну скаргу заступника керівника Львівської обласної прокуратури ОСОБА_8 задоволити.

Вирок Миколаївського районного суду Львівської області від 11 березня 2021 року щодо ОСОБА_6 скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили негайно після її проголошення, оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4