ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний № 317/3345/20 Головуючий в 1 інст. ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/807/713/22 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2
Категорія: ч. 2 ст. 121 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 травня 2022 року м. Запоріжжя
Судова колегія з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участі прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 (в режимі відеоконференц зв`язку),

захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_8 ,

розглянувши в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Запорізького апеляційного суду кримінальне провадження за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_9 на вирок Запорізького районного суду Запорізької області від 13 грудня 2021 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Біленьке Запорізького району Запорізької області, українець, громадянин України, маючий неповну середню освіту, не працюючий, розлучений, проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий,

визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України та йому призначено покарання у вигляді 8 років позбавлення волі.

Запобіжний захід до набрання вироком законної сили залишено у вигляді тримання під вартою.

Строк відбування покарання постановлено рахувати з моменту фактичного затримання 28 серпня 2020 року.

Зараховано у строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення з 28 серпня 2020 року по день набрання вироком законної сили.

Долю речових доказів вирішено відповідно до ст. 100 КПК України,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком суду першої інстанції ОСОБА_7 визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України, за наступних обставин.

26 серпня 2020 року, приблизно о 20.30 годині, ОСОБА_7 , знаходячись у стані алкогольного сп`яніння, перебуваючи за місцем проживання на території домоволодіння АДРЕСА_1 , на ґрунті ревнощів, направився на територію недіючого приміщення складу, який знаходиться на околиці АДРЕСА_1 , за координатами N 47°4748 Е 35°1842, де на той час мешкав потерпілий ОСОБА_10 , з метою нанесення тілесних ушкоджень останньому. Рухаючись по дорозі у напрямку вказаного приміщення складу, з метою реалізації свого злочинного умислу, направленого на нанесення ОСОБА_10 тяжких тілесних ушкоджень, на звалищі поблизу складів підприємства «Сигма» ОСОБА_7 взяв дерев`яну палицю довжиною близько 1 метра, тим самим підшукавши знаряддя для вчинення кримінального правопорушення.
Далі, дійшовши до недіючого складу, який знаходиться на околиці АДРЕСА_1 , за координатами N 47°4748 Е 35°1842, ОСОБА_7 зайшов в середину приміщення, де на той час перебував потерпілий ОСОБА_10 , та діючи умисно, з метою спричинення тяжких тілесних ушкоджень, наніс дерев`яною палицею не менше шести ударів по голові, а також множинні удари по шиї, тулубу, верхніх кінцівках ОСОБА_10 , спричинивши останньому наступні тілесні ушкодження: рана у тім`яній області; синець у правій заушній області та на задній поверхні правої вушної раковини, котрий розповсюджується частково на праву потиличну область та на задню поверхню шиї; синець у лівій завушній області, частково у лівій потиличній області, на лівій бічній поверхні шиї та повздовж лівої гілки нижньої щелепи; синець у лівій виличній області; не менше шести крововиливів у м`яких покривах голови; множинні уламкові переломи кісток склепіння черепу; крововиливи під м`які оболонки та у речовину головного мозку; синець на зовнішній поверхні у верхній третині правого плеча; синець на тильній поверхні правої кисті на рівні 4, 5 п`ясних кісток.
Всі перелічені ушкодження утворилися у потерпілого незадовго до госпіталізації його у медичний заклад. Ушкодження голови, обличчя та шиї мають ознаки тяжких тілесних ушкоджень, небезпечних для життя, перебувають у причинному зв`язку з настанням смерті ОСОБА_10 .
Після нанесення потерпілому ОСОБА_10 вказаних тілесних ушкоджень ОСОБА_7 покинув місце події.
Після отримання вказаних тілесних ушкоджень ОСОБА_10 був госпіталізований до КНП «Запорізька обласна клінічна лікарня» ЗОР, де о 14 годині 20 хвилин ІНФОРМАЦІЯ_2 помер під наглядом лікарів.
Смерть ОСОБА_10 настала внаслідок відкритої черепно-мозкової травми з множинними переломами кісток склепіння черепу, крововиливами під оболонки та у речовину головного мозку. Травма у своєму перебігу ускладнилася набряком головного мозку з гнійним запаленням, двобічною фібринозно-гнійною пневмонією, порушенням діяльності нервової, дихальної, серцево-судинної систем з розвитком поліорганної недостатності, котра у даному випадку стала безпосередньою причиною смерті.
В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого адвокат ОСОБА_9 вважає вирок незаконним та таким, що підлягає скасуванню у зв`язку з неповнотою судового розгляду, невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що стороною обвинувачення у кримінальному провадженні в якості доказів надано протокол слідчого експерименту від 28 серпня 2020 року, протокол відібрання зразків крові у ОСОБА_7 від 27 серпня 2020 року,протокол відібрання букальних клітин у ОСОБА_7 від 27 серпня 2020 року, протокол відібрання слини у ОСОБА_7 від 27 серпня 2020 року, протокол відібрання зрізів нігтьових пластин у ОСОБА_7 від 27 серпня 2020 року, протокол відібрання папілярних візерунків відбитків пальців у ОСОБА_7 від 27 серпня 2020 року, акт про застосування службової собаки від 27 серпня 2020 року.
У зв`язку з тим, що слідчий експеримент та відібрання зрізків проведено з істотним порушенням прав та свобод людини, а саме з порушенням права особи на захист, вважає вказані недопустимими.
Так, ОСОБА_7 було затримано працівниками поліції не на місці вчинення злочину та через значний проміжок часу після його вчинення, потім його було доставлено до відділення поліції, проведено огляд на стан алкогольного сп`яніння, допитано в якості свідка, відібрано зразки крові, букальних клітин, слини, зрізи нігтьових пластин, папілярні візерунки відбитків пальців та одежу, в яку він був вдягнений та яку нібито він видав добровільно.
Крім того, ОСОБА_7 повідомлено про підозру за ч. 1 ст. 121 КК України, після чого було звільнено з відділу поліції та він поїхав додому.
Далі, 28 серпня 2020 року приблизно о 08.00 годині до ОСОБА_7 додому приїхали працівники поліції, посадили його в службовий автомобіль та поїхали разом з ним «готуватися» до проведення слідчого експерименту, і з цього часу він знову перебував поряд із уповноваженою службовою особою та під її контролем.
Потім співробітники поліції розказали ОСОБА_7 як саме вчинявся злочин, повідомили про всі істотні обставини його вчинення, після чого було проведено слідчий експеримент, в ході якого ОСОБА_7 обмовив себе під тиском працівників правоохоронних органів, розповідаючи про злочин, який він насправді не вчиняв.
У подальшому ОСОБА_7 вручили копію клопотання про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою та привезли до відділення поліції, де незаконного тримати протягом дня, після чого доставили в суд для розгляду даного питання.
Під час розгляду клопотання в суді було порушено його право на захист, оскільки він фактично був затриманою особою та участь захисника при розгляді питання про обрання ОСОБА_7 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою була обов`язковою.
Таким чином, в період часу з 00.30 години до 18.30 години 27 серпня 2020 року та з 08.00 години до 16.45 години 28 серпня 2020 року ОСОБА_7 був незаконно затриманий в порушення ст.ст. 207, 208 КПК України працівниками поліції без складання будь-яких процесуальних документів про його затримання.
При цьому, під час незаконного затримання ОСОБА_7 з останнім проводилися вищевказані процесуальні та слідчі дії, що підтверджується самими процесуальними документами, долученими до матеріалів кримінального провадження.
Слідчий експеримент проведено із фактично затриманою особою, яка перебувала під контролем працівників правоохоронних органів, без повідомлення про факт затримання в Регіональний центр, без складання протоколу затримання та без участі захисника, чим порушено право ОСОБА_7 на захист, а отже з істотним порушенням прав та свобод людини, у зв`язку з чим, у відповідності до ст. 87 КПК України вказаний доказ слід було визнати недопустимим, чого суд першої інстанції не зробив.
До того ж, до проведення слідчого експерименту ОСОБА_7 не допитувався в якості підозрюваного, не надавав будь-яких показань у цьому статусі, тому проведення із ним слідчого експерименту з метою перевірки його ж показань є порушенням вимог ст. 240 КПК України та порушенням його права на захист.
Крім того, вищевказані протоколи про відібрання зразків складено в порушення вимог ч. 3 ст. 104 КПК України, оскільки в них не зазначено час проведення процесуальних дій. Зразки відбиратися у ОСОБА_7 як у свідка, хоча його було фактично затримано за підозрою у вчиненні інкримінованого злочину, але при цьому протокол про затримання не складався,йому не було повідомлено про своє право відмовитися надавати зразки, відмовитися від надання пояснень та показань та не відповідати на запитання, отже порушено право ОСОБА_7 на захист, у зв`язку з чим, у відповідності до ст. 87 КПК України вказані докази слід було визнати недопустимими.
Вважає, що в порушення вимог ч. 4 ст. 213 КПК України, ст.ст. 14, 27 Закону України «Про безоплатну правову допомогу», Порядку інформування центрів з надання безоплатної вторинної правової допомоги про випадки затримання, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 28 грудня 2011 р. № 1363, службовими особами, які здійснювали затримання ОСОБА_7 . 27 та 28 серпня 2020 року не повідомлено Регіональний центр про затримання особи, а отже мало місце порушення прав обвинуваченого на захист, передбачене ст. 20 КПК України, у зв`язку з чим, отримані під час проведення вищевказаних дій докази, не можуть вважатися належними та допустимими.
З приводу акту про застосування службового собаки від 27 серпня 2020 року зазначає, що собаку було застосовано через значний проміжок часу після вчинення правопорушення, застосування службового собаки проводилося поза межами будь-якої процесуальної дії, передбаченої КПК України, а також без участі понятих.
До того ж, з акту не вбачається, по яких запахових слідах працював собака, що саме він шукав, адже підозрюваний ОСОБА_7 у цей час із своєю одежею та речами перебував у відділенні поліції, у зв`язку з чим, для собаки були відсутні вихідні дані, пов`язані із особою ОСОБА_7 та собака міг взяти слід будь-якої іншої особи.
Також зазначає, що суд першої інстанції, досліджуючи у суді обставини щодо знаряддя злочину, змінив виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, зазначивши у вироку, що ОСОБА_7 «взяв» дерев`яну палицю, а не «виламав» її, чим порушив реалізацію права на захист від висунутого обвинувачення, порушивши вимоги ст. 338 КПК України.
Звертає увагу, що під час досудового розслідування у справі було проведено низку експертиз, жодна з яких не підтверджує причетність ОСОБА_7 до інкримінованого йому злочину та навпаки, вони повністю спростовують версію сторони обвинувачення про причетність ОСОБА_7 .
Так, висновком експерта № 2768 від 2 жовтня 2020 року, встановлено що не виключається домішка крові ОСОБА_7 на речах (матрац, ковдра, куртка), якими користувався потерпілий ОСОБА_10 , якщо у ОСОБА_7 була зовнішня кровотеча.
Висновок експерта № 2769 від 25 вересня 2020 року, предметом дослідження була дерев`яна палиця - знаряддя вчинення злочину, якою за версією сторони обвинувачення було побито потерпілого ОСОБА_10 . Згідно з висновком експерта кров та епітеліальні клітини, придатні для подальшого дослідження, на дерев`яній палиці не знайдені.
Проте враховуючи наявність рясної кровотечі у потерпілого ОСОБА_10 із різних частин його тіла на момент його побиття, використання даної палиці в якості знаряддя вчинення злочину є малоймовірним та припущенням.
Вважає висновок № 3195 від 23 жовтня 2020 року сумнівним та таким, що не може бути покладений в основу обвинувачення.
Згідно з висновком експерта № 2767 від 22 вересня 2020 року, у слідах змиву зі стіни слідів РБК у місті ймовірного побиття потерпілого ОСОБА_10 наявність крові не встановлена, що ставить під сумнів місце побиття ОСОБА_10 .
Висновками № 2766 від 28 вересня 2020 року та № 3194 від 23 жовтня 2020 року встановлено, що під нігтями ОСОБА_7 відсутні не тільки сліди будь-якої крові, а й клітини, які б могли належати ОСОБА_10 , що спростовує причетність ОСОБА_7 до побиття ОСОБА_10 .
Також не було встановлено наявність крові ОСОБА_10 на речах ОСОБА_7 , що підтверджує непричетність останнього до вчинення злочину.
Висновок експерта № 526/к від 10 листопада 2020 року був зроблений на підставі дослідження матеріалів слідчого експерименту, тому також є не недопустимим доказом.
Таким чином, жодна із проведених у справі експертиз прямо не підтверджує причетність ОСОБА_7 до вчинення інкримінованого йому злочину, отже висновки суду першої інстанції з посиланням на висновки вищевказаних експертиз є помилковими та такими, що не відповідають обставинам справи, а посилання на вказані докази, які є припущеннями, є порушенням вимог ст.ст. 370, 373 КПК України.
Щодо допитаних свідків зазначає, що жоден зі свідків сторони обвинувачення не бачив та не підтвердив, що саме ОСОБА_7 побив потерпілого ОСОБА_10 , і обставини його побиття свідкам не відомі.
Крім того, свідок ОСОБА_11 підтвердив, що на момент побиття ОСОБА_10 , він знаходився разом з обвинуваченим.
Свідок ОСОБА_12 , яка могла підтвердити чи спростувати показання свідка ОСОБА_11 , у суді допитана не була.
Свідки ОСОБА_13 , ОСОБА_14 та ОСОБА_15 взагалі надали виправдувальні показання щодо ОСОБА_7 .
Стороною захисту заявлялось клопотання про виклик свідків ОСОБА_16 та ОСОБА_17 , однак без поважних причин це клопотання залишено без задоволення, в результаті чого залишилися недослідженими такі обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для правильного вирішення справи.
Вважає, що органом досудового розслідування та судом не встановлено час побиття потерпілого ОСОБА_10 , що не виключає можливості виникнення конфлікту із сторонніми особами, його побиття та спричинення йому тілесних ушкоджень іншими особами, коли він «пив каву із напарником», при цьому на момент його поміщення у лікувальний заклад знаходився у стані алкогольного сп`яніння.
Просить вирок скасувати та ухвалити виправдувальний вирок, кримінальне провадження закрити на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України, звільнити ОСОБА_7 з-під варти в залі суду.
Обвинувачений ОСОБА_7 підтримав апеляційну скаргу захисника, просив апеляційний суд вирок місцевого суду скасувати через те, що під час досудового розслідування його затримали працівники поліції незаконно. Під час розгляду кримінального провадження свідків захисту не було допитано.

Захисник обвинуваченого адвокат ОСОБА_8 підтримав апеляційну скаргу захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_9 , просив апеляційний суд вирок місцевого суду скасувати, а провадження закрити. Вказував, що обвинуваченого ОСОБА_7 було незаконно затримано, що в свою чергу ставить під сумнів докази винуватості обвинуваченого.

Прокурор під час апеляційного перегляду кримінального провадження, відносно ОСОБА_7 заперечував щодо доводів апеляційної скарги захисника обвинуваченого. Зазначив, що вирок районного суду є законним та таким, що базується на вимогах національного законодавства. Відсутні будь-які сумніви в тому, що саме обвинувачений вчинив інкримінований злочин, оскільки вказане обґрунтовується доказами кримінального провадження та показами свідків. Вважав, що слідчий експеримент був проведений законно із відеофіксацією. Відсутні докази того, що співробітники поліції застосовували незаконні методи до обвинуваченого під час слідчого експерименту. Навпаки, покази на слідчому експерименті пояснюють механізм нанесення тілесних ушкоджень потерпілому, локалізацію та характер ушкоджень. Показання обвинуваченого на слідчому експерименті було предметом оцінки судово-медичної експертизи, яка підтвердила правдивість показань ОСОБА_18 Г

Заслухавши доповідь судді по справі, обвинуваченого, його захисника та прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи, наведені в апеляційних скаргах, провівши судові дебати та надавши обвинуваченому останнє слово, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Розглядаючи кримінальне провадження стосовно ОСОБА_7 суд першої інстанції, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створив необхідні умови для здійснення сторонами наданих їм прав та свобод у наданні доказі, їх дослідженні та доведеності їх переконливості перед судом, в межах пред`явленого обвинувачення безпосередньо дослідив докази у справі та перевірив усі обставини, які мають істотне значення для правильного вирішення справи.
Вина обвинуваченого ОСОБА_7 у скоєні злочину, передбаченого ч. 2 ст.121 КК України підтверджується доказами, які були безпосередньо досліджені в судовому засіданні, а саме показаннями свідків, дослідженими у судовому засідання документами, висновками експертиз, речовими доказами кримінального провадження.
Так, виходячи з журналу судового засідання (а.с.181-185, т.2), обвинувачений ОСОБА_7 під час допиту в судовому засідання пояснив, що вину свою в інкримінованому правопорушенні не визнає, щодо обставин по справі пояснив наступне.
Він разом зі своєю родиною ОСОБА_15 та сином ОСОБА_19 проживав за адресою будинок АДРЕСА_1 . Офіційно ніде не працював протягом останніх місяців. Приблизно в червні 2020 року до них додому прийшов ОСОБА_10 , з яким він знайомий близько 10 років. ОСОБА_10 ніде не працював та зловживав спиртними напоями. ОСОБА_7 приблизно в липні перебував у батьків на похороні брата, повернувся приблизно 30.07.2020 року.
На той момент ОСОБА_10 проживав в будинку їх родини. Але ОСОБА_7 помітив, що поведінка та відношення дружини ОСОБА_15 змінилось, вона стала прихильною до ОСОБА_10 , а тому ОСОБА_7 вигнав ОСОБА_10 з території домоволодіння, даний конфлікт переріс у бійку в котрій ОСОБА_7 наніс ОСОБА_10 декілька ударів по обличчу.
26.08.2020 року ОСОБА_7 вживав алкогольні напої, зустрівся, зі своїм приятелем ОСОБА_20 та вдвох вони розпивали спиртне у ОСОБА_21 до початку 20-00 години, випили більше пляшки спиртного. Потім розішлися в центрі, але ОСОБА_7 повернувся ще пити. Потім ОСОБА_7 зустрів свого приятеля ОСОБА_22 та сидів з ним до 01.00 години ночі. Коли вночі телефонувала жінка, то ОСОБА_23 повідомив, що він знаходиться біля пошти. Приїхали поліціянти, затримали та побили його, облили водою. До ранку перебував у райвідділку та підписав всі документи, що складалися. Слідчий зранку йому розповідав, як нібито ОСОБА_7 скоїв правопорушення і йому це необхідно повторити. ОСОБА_7 наполягав, що підозру йому оголосили лише після обрання запобіжного заходу. ОСОБА_23 стверджує, що ОСОБА_10 не бив, був відсутнім вдома за адресою АДРЕСА_1 26.08.2020 року з 17-00 години до 01-00 години наступного дня. Піздно в вечері він пиячив з чоловіком на ім`я ОСОБА_24 . На складах не був.
Стверджував, що його вмовили надати визнавальні покази, навіть наносили тілесні ушкодження, сказали, що за визнання нанесення тілесних ушкоджень йому нічого не буде, а він згодився. До медичних закладів, до слідчого, прокурора, слідчого судді зі скаргами щодо нанесення йому тілесних ушкоджень, здійснення тиску, не звертався. Причину своєї бездіяльності пояснити не зміг.
Недивляючись на заперечення обвинуваченим ОСОБА_7 вини, колегія суддів вважає, що висновки суду першої інстанції відповідають фактичним обставинам справи та підтверджуються безпосередньо дослідженими доказами, в тому числі показаннями свідків ОСОБА_19 та ОСОБА_25 , які вказали, що ОСОБА_7 мав конфлікту ситуацію в родині через ревнощі до ОСОБА_10 , обвинувачений через це вигнав ОСОБА_10 з будинку.
Зокрема свідок ОСОБА_25 вказала, що дружина обвинуваченого ОСОБА_15 у день вчинення злочину була дуже схвильована та стверджувала, що ОСОБА_7 побив ОСОБА_26 та був дуже розлючений. ОСОБА_15 сказала, що у потерпілого була вся голова в крові та покликала її піти з нею. Мошенець разом з ОСОБА_27 пішли до будинку ОСОБА_23 , де зустріли ОСОБА_7 , у якого запитали, що він наробив, а останній в свою чергу сказав, що зараз він його доб`є. ОСОБА_7 був в стані сп`яніння, дуже збуджений, став кидатися на ОСОБА_25 , а ОСОБА_15 стала між ними. ОСОБА_7 пішов за будинок та взяв фрагмент труби, і відправився у невідомому напрямку, до городів. Після цього ОСОБА_25 з ОСОБА_15 вийшли на вулицю та ОСОБА_15 побігла до складу, а Мошенець залишилась її чекати на лавочці. Приблизно через 20 хвилин ОСОБА_15 повернулась із потерпілим, який був увесь в крові, погано розмовляв, повідомив, що його побив ОСОБА_7 , але подробиць не розповідав, навіть шуткував, Мошенець його не розпитувала. При цьому свідок пояснила, що ОСОБА_15 ніяких речей з собою зі складу не принесла. ОСОБА_7 в вечір події був вдягнений в шорти,футболку, капці. ОСОБА_10 був в темних брюках та сірій футболці.
Для визначення того, чи є показання, в яких передаються висловлювання іншої особи, показаннями із чужих слів у значенні ст. 97 КПК України, необхідно встановити, чи надаються або використовуються ці висловлювання іншої особи для доведення існування того факту, про який стверджується в цьому переданому висловлюванні. Показання, які містять висловлювання іншої особи, надані з метою доведення того, що інша особа висловилася саме так за певних обставин, не можуть вважатися показаннями із чужих слів відповідно до ст. 97 КПК України, оскільки у такому разі вони є повідомленням про факт висловлювання, який свідок безпосередньо спостерігав.
Аналогічний висновок зробив Верховний Суд у постановах від 19 листопада 2019 року в справі № 441/845/17 (провадження № 51-8328км18), від 10 грудня 2020 року в справі № 331/609/17 (провадження № 51-8037км18) та від 25 лютого 2021 року в справі № 662/330/20 (провадження № 51-4458 км 20).
Свідок ОСОБА_19 в суді першої інстанції показав, що між ОСОБА_7 та потерпілим були неприязні стосунки, погрожував йому розправою.
Отже, судова колегія вважає, що підстав не довіряти показанням вищевказаних свідків в провадженні, які були попереджені про кримінальну відповідальність за завідомо неправдиві показання та приведені до присяги, у суду не було.
Крім того, всі неточності, які виникли під час допиту в ході судового розгляду та неодноразових змін показів інших свідків були усуненні за допомогою одночасного допиту свідків ОСОБА_19 та ОСОБА_25 відповідно до ч.15 ст.352 КПК України.
Суд апеляційної інстанції наголошує, що з вищевказаних показів можливо встановити, що саме ОСОБА_7 вчинив інкримінований злочин.
В оскаржуваному вироку суд першої інстанції навів всі встановлені обставини, які відповідно до ст. 91 КПК України підлягають доказуванню, а також виклав оцінку та аналіз досліджених в судовому засіданні доказів, зазначив підстави, з яких приймає одні докази та відкидає інші.
Розглядаючи кримінальне провадження стосовно ОСОБА_7 , суд першої інстанції, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створив необхідні умови для здійснення сторонами наданих їм прав та свобод у наданні доказі, їх дослідженні та доведеності їх переконливості перед судом, в межах пред`явленого обвинувачення безпосередньо дослідив докази у справі та перевірив усі обставини, які мають істотне значення для правильного вирішення справи та прийшов до висновку про неспроможність версії обвинуваченого та захисту.
Винуватість ОСОБА_7 у скоєнні злочину, передбаченого ч.2 ст.121 КК України підтверджується доказами, які були безпосередньо досліджені в судовому засіданні та які дають підстави зробити лише такі висновки.
Колегія суддів вважає, що докази кримінального провадження не містять інформації про обставини, які підлягають перевірці в суді апеляційної інстанції відповідно до вимог ст. 404 КПК України, оскільки вони підтверджують факт конфліктної ситуації між обвинуваченим і потерпілим, причини смерті потерпілого, утворення механізму тілесних ушкоджень.
Вказані докази є допустимим, належними і повними, колегія суддів під час перегляду справи не встановила обставин, що вони здобуті були в супереч вимогам КПК України або є такими, що не підтверджують винуватість ОСОБА_7 в інкримінованому злочину, як наголошують обвинувачений і захисник.
В противагу доводам апелянта, що докази у вигляді протоколу слідчого експерименту від 28 серпня 2020 року, протоколу відібрання зразків крові у ОСОБА_7 від 27 серпня 2020 року, протоколу відібрання букальних клітин у ОСОБА_7 від 27 серпня 2020 року, протоколу відібрання слини у ОСОБА_7 від 27 серпня 2020 року, протоколу відібрання зрізів нігтьових пластин у ОСОБА_7 від 27 серпня 2020 року, протоколу відібрання папілярних візерунків відбитків пальців у ОСОБА_7 від 27 серпня 2020 року, акту про застосування службового собаки від 27 серпня 2020 року є недопустимими, апеляційний суд зазначає наступне.
Щодо нібито незаконного затримання ОСОБА_7 і недопустимість доказів, які зібранні на цій стадії.
Апеляційний суд наголошує, що кожна людина має право на особисту свободу (ст. 3 Загальної декларації прав людини, ст. 5 Європейської конвенції). Держава може обмежити це право лише у випадку, визначених законом.
Затримання є механізмом запобіжного заходу, суть якого полягає у примушуванні особи залишатися протягом певного часу поряд з уповноваженою службовою особою або у приміщенні, визначеному такою слуховою особою. Примус може полягати у застосування чи погрозі застосування сили або у вимозі виконувати наказ.
Позбавлення людини волі має здійснюватися винятково на підставі судового рішення (ч. 2 ст. 29 Конституції України).
Мета затримання визначена ч.3 ст. 29 Конституції України, як необхідність запобігти злочинну чи його припинення. Це означає, що затримання особи в інших цілях (наприклад, винятково для вирішення питання про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання від вартою) є незаконним.
Розглядаючи доводи захисника про нібито незаконне затримання, суд повинен з`ясувати, узгоджується дії працівників поліції з процесуальним нормами національного законодавства чи було воно результатом свавілля (рішення ЄСПЛ «Kenmache v. Frace (№3)»).
Комітет ООН з прав людини в справі «Womah Mukong v. Cameroon» роз`яснив, що свавільне затримання стосується не лише «назаконного» затримання, а й має тлумачитися ширше, в тому числі щодо існування елементів недоречності, несправедливості й непередбачуваності.
Переглядаючи вироку районного суду в цій частині, апеляційний суд дійшов до висновку, що суд першої інстанції дослідив всі обставини і дійшов до правильного висновку про відсутність будь-яких незаконних дій з боку працівників поліції.
Апеляційний суд встановив, що вказаний висновок випливає з того, що ОСОБА_7 добровільно, без будь-якого примусу прослідував з працівниками поліції, при цьому він перебував в стані сильного алкогольного сп`яніння, що підтверджено належним висновком, зазначений факт визнає і сам ОСОБА_7 в судовому засіданні (а.с.185, т.2), протоколу затримання не складалося, в журналі реєстрації затриманних осіб такий запис відсутній, в приміщенні Запорізького ВП весь час не перебував (а.с.189, т.2).
ОСОБА_7 ніхто не утримував. Його було допитано 27.08.2020 року лише о 12-00 годині в якості свідка по провадженню щодо спричинення ОСОБА_10 тілесних ушкоджень.
Також суд першої інстанції перевіряючи вказані доводи обвинуваченого і сторони захисту встановив, що будь-яких рішень органами досудового розслідування ДБР не приймалось.
Встановлено, що ОСОБА_7 було повідомлено про підозру 27 серпня 2020 року (а.с.55-56, т.1), після цього ОСОБА_7 набув статусу підозрюваного, і вже після цього працівниками поліції було проведено слідчі дії (слідчий експеримент 28 серпня 2020 року та обрано запобіжний захід і затримано 28 серпня 2020 року).
Апеляційний суд окремо наголошує, що ОСОБА_7 не було затримано, після оголошення підозри ОСОБА_7 самостійно поїхав до себе до дому о 18-30 годин, оскільки суд вважає, що у працівників поліції були відсутні підстави для затримання особи.
Навпаки, як про це наголошує сторона захисту, якщо працівники поліції на вказаній стадії кримінального провадження та з урахуванням зібраних доказів у провадженні здійснили б затримання ОСОБА_7 , то в подальшому така дія мала б елементи недоречності, що може тлумачитися, як свавільність затримання людини за відсутності належних підстав.
Тобто, колегія суддів вважає, що за вказаними обставинами відсутні будь-які відомості про здійснення незаконних методів слідства із сторони працівників поліції та порушення права на захист.
Щодо доводів про порушення проведення відібрання біологічних зразків, суд вказує наступне.
Слідчим ОСОБА_28 у ОСОБА_7 було відібрано зразки крові, букальних клітин, слини, зрізи нігтових пластин, папілярні визерунки палців рук.
Апеляційний суд відхиляє доводи сторони захисту про порушення процедури відібрання біологічних зразків, виходячи з наступного..
Вказана дія, відносно ОСОБА_7 здійснено відповідно до вимог ст. 245 КПК України за правилами ст. 241 КПК України, а тому участь захисника при цьому не є обов`язковою.

Вказане узгоджується установленій практиці Верховного суду, який у постанові від 2 квітня 2020 року у справі № 415/1864/14-к вказав, що участь адвоката під час відібрання біологічних зразків не є обов`язковою.

Окремо, колегія судів зазначає, що ОСОБА_7 в жодному з протоколів відібрання не зазначив, що він заперечує проти слідчих дій, що він потребує присутності адвоката, як свідок, або як особа, відносно якої проводяться слідчі дії та вона проти цього заперечує. ОСОБА_7 добровільно видав одежу, в якій перебував в час скоєння правопорушення, зазначений факт ОСОБА_7 не заперечувався навіть в судовому засіданні.
При розгляді справи в суді ОСОБА_7 не зазначав, що для отримання зразків слідчим застосовувався примус або тиск, і що одяг у нього вилучено примусово.
Версія про порушення органами досудового розслідування його права на захист з`явилася лише під час стадії судового розгляді, як способу захисту від висунутого обвинувачення.
Слідча дія у вигляді відібрання біологічних зразків була здійснення з дотриманням вимог кримінального процесуального закону, а висновки експертизи на підставі зразків є допустимими.
Колегія суддів не убачає достатніх підстав для визнання протоколів відібрання біологічних зразків у ОСОБА_7 недопустимими через відсутність у протоколі часу такої дії, оскільки така обставина за своїм змістом та з урахуванням всіх обставин кримінального провадження носить формальний характер, що в свою чергу не перешкодило суду першої інстанції ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Щодо використання службової собаки під час проведення огляду, апеляційний суд вказує наступне.
Відповідно до Наказу МВС України «Про затвердження Настанови з організації діяльності кінологічних підрозділів органів внутрішніх справ України» від 19 липня 2012 року №640 вказано, що основні завдання кінологів із службовими собаками є участь в складі слідчо-оперативних груп під час проведення оглядів місць подій, заходів з припинення злочинів, пошуку та затримання злочинців, виявлення вибухових речовин, зброї, набоїв і наркотичних засобів, трупів, стріляних гільз, інших предметів, що можуть використовуватись як речовий доказ, припинення адміністративних правопорушень, забезпечення особистої безпеки громадян і охорони громадського порядку, охорони об`єктів і територій державної, особистої та інших форм власності, а також установлення місцезнаходження безвісти зниклих.
Так, матеріалами кримінального провадження встановлено, що 27 серпня 2020 року працівниками поліції проведено огляд території домоволодіння за адресою АДРЕСА_1 за місцем проживання ОСОБА_7 та виявлені речі зі слідами РБК, що вилучені. (т.1. а.с.99-119) (зі схемою домоволодіння та фототаблицею на знімках якої зображено ковдру з нашаруваннями слідів РБК, мішка з речами, куртки зі слідами РБК.) До протоколу надано DVD-R диск з відеозаписом проведення огляду місця події, який оглянуто в судовому засіданні, на якому відображено проведення огляду, вилучення та упаковки вилучених речей.

Згідно протоколу огляду місця події від 27.08.2020 року проведено огляд на ділянці місцевості, розташованої в с. Степне Запорізького району Запорізької області за координатами N 47°4748 Е 35°1842. На вказаній території розташована будівля занедбаного складу, в якій декілька приміщень, в які можливо проникнути безперешкодно через проєми у стіні. Освітлення відсутнє В приміщенні 3х3 метри на підлозі сміття. В ході огляду нічого не вилучалося. (т.1 а.с.121-126) (з фототаблицею з зображеннями складського приміщення).

В ранці 27.08.2020 року було проведено повторний огляд території за координатами N 47°4748 Е 35°1842 та складського приміщення.

Після проведення, службова собака взяв слід зі складського приміщення. Вказане підтверджується додатком до протоколу огляду у вигляді оптичного носія інформації у вигляді СД-диску (а.с.150, т.1).

Актом про застосування службового собаки від 27.08.2020 року з 10-10 години до 11-25 години було зафіксовано, що з будівлі ферми службово-розшуковий собака взяв слід, вивів з будівлі та повів по стежці у бік с.Степне, перейшов автошлях, повів по пустирю, пройшов приблизно 50 метрів, де було виявлено дерев`яну палицю, якою наносилися удари. Пройшов через пустир та завів на АДРЕСА_1 та пройшов по вулиці і закінчив роботу на подвір`ї будинку 36. При огляді подвір`я були виявлені такі самі дерев`яні палиці. (т.1. а.с.127).
В акті відображено послідовність роботи СРС, маршрут, яким собака вийшла до місця проживання ОСОБА_7 , що в сукупності з протоколами оглядів місця події є належним та допустимим доказом.
Тобто, апеляційний суд вважає, що службову собаку було застосовано після проведення оглядів на вищевказаних об`єктах в складі слідчої СОГ Запорізького ВП ГУНП в Запорізькій області, після чого собака в`язала слід та привела співробітників поліції до пустирю, де і виявлено палицю.
Після цього, співробітниками поліції палицю було вилучено для подальшого проведення експертизи.
Висновком експертизи № 2769 від 25.09.2020 року щодо фрагменту гілки (дерев`яної палиці), яка була вилучена під час огляду місця події при судово-цитологічному дослідженні фрагмента гілки (об`єкти № 1-3) знайдений піт і виявлені антигени А, В та Н. Такий результат міг бути отриманий за рахунок змішування поту осіб з різною груповою приналежністю за системою АВ0, незалежно від категорії видільництва. Домішка поту ОСОБА_7 не виключається. (т.1. а.с. 191-194) (т.1. а.с.195-197).
Колегія суддів апеляційного суду не убачає достатніх підстав для визнання порушення використання службової собаки під час вищенаведених дій, оскільки собака залучалась для проведення огляду складського приміщення у складі СОГ Запорізького ВП ГУНП в Запорізькій області і після проведення огляду складського приміщення взяла слід за певними біологічними відділеннями обвинуваченого, що і підтверджується вищезазначеним висновком експертизи.
Щодо незаконності проведення слідчого експерименту, колегія суддів зазначає наступне.
Апеляційний суд погоджується з висновками місцевого суду про безпідставність і необґрунтованість доводів сторони захисту про визнання результатів слідчого експерименту через здійснення правоохоронними органами тиску на обвинуваченого.

Метою слідчого експерименту за змістом ч. 1 ст. 240 КПК України є перевірка і уточнення відомостей, які мають значення для встановлення обставин кримінального правопорушення. Саме з метою перевірки і уточнення відомостей прокурор, слідчий має право провести слідчий експеримент шляхом відтворення дій, обстановки, обставин певної події, проведення необхідних дослідів чи випробувань. Фактично йдеться про випадки, за яких необхідне експериментальне відтворення моделі об`єктивної реальності для того, щоби переконатись у ймовірності версії, побудованої на вже наявних відомостях.

Відповідно до ч. 4 ст. 95 КПК України, суд зауважує, що положення цієї норми слід тлумачити в системному зв`язку з ч. 1 ст. 95 КПК, яка указує, що розуміється під показаннями в цій статті - це відомості, які надаються в усній або письмовій формі під час допиту підозрюваним, обвинуваченим, свідком, потерпілим, експертом щодо відомих їм обставин у кримінальному провадженні, що мають значення для цього кримінального провадження.

Беручи до уваги, що документи, до яких належать і протоколи проведення слідчих експериментів, є самостійними джерелами доказів, суд першої інстанції правильно послався у своєму вироку на дані, які містяться у документах слідчого експерименту, як на доказ винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 . Слід зазначити, що під час цих слідчих дій обвинувачений не просто дав добровільні показання слідчому, а і на місці вчинення злочину детально та в подробицях відтворив його обстановку та події з поясненням мотивів вчинення злочину.

Тому в розумінні положень ст. 95 КПК України протокол слідчого експерименту не може бути автоматично визнаний недопустимим, а навпаки він може вважатися доказом в силу ст. 84 та п. 3 ч. 2 ст. 99 КПК України.

Вказане відповідає практиці Верховного суду, яка викладена в справах № 233/2346/17 та № 405/5481/16-к.

З матеріалів слідчого експерименту (а.с.151-161, т.1) встановлено, що обвинувачений ОСОБА_7 пояснював під час експерименту, що з ОСОБА_10 трапився конфлікт із-за ревнощів до дружини.

Після чого, вигнав його з дому. Приблизно о 21:00 годині 26.08.2020 року повернувся додому. Почув, як дружина приязно розмовляє з ОСОБА_10 по телефону і готує йому їжу. ОСОБА_7 вийшов з двору і швидким кроком, повз складів, через ферму, пішов до складу, де жив ОСОБА_10 . По дорозі виламав палицю, і там його побив. По ходу руху із складу викинув палицю, і прийшов додому. По дорозі зустрів сина, який віз ОСОБА_10 їжу.

Під час слідчого експерименту показав, де знайшов палицю, пояснив та вказав де жив потерпілий та як він під час вчинення злочину йшов на місце злочину.

ОСОБА_10 в приміщенні побачив у сидячому положенні, під стіною. Після чого, обвинувачений вказав, що протягом хвилини бив ОСОБА_10 , а потім вийшов з кімнати приміщення.

Крім того, під час цієї слідчої дії обвинувачений добровільно показав, як він наносив удари, а саме розмашистими ударами в ділянки голови, плеча, тулуба та рук потерпілому.

Виходячи з вказаних пояснень та наочного зображення дій обвинуваченого під час вчинення злочину, які надані під час слідчого експерименту, судова колегія вважає, що результати слідчої дії дають обґрунтовані підстави, що саме ОСОБА_7 скоїв інкримінований злочин.

В ході судового розгляду кримінального провадження обвинувачений надав пояснення щодо його абсолютної непричетності до обставин інкримінованих йому кримінального правопорушення, одночасно вказував на застосування правоохоронними органами незаконних методів слідства.

Перевірка доводів засудженого щодо незаконних методів ведення слідства має суттєве значення, і формальний підхід до перевірки таких тверджень є неприпустимим (постанова ВС у справі 752/6631/18-к).

Дотримуючись вказаного місцевий суд під час перевірки доводів застосування незаконних методів розслідування дійшов правильного висновку, що до обвинуваченого не було застосовано незаконних методів розслідування та будь-яких дій, які могли незаконно вплинути на результати слідства.

Навпаки встановлено, що під час слідчого експерименту, обвинувачений ОСОБА_7 добровільно та самостійно показував розташування потерпілого під час події та які саме дії обвинувачений здійснював проти потерпілого ОСОБА_10 .

Щодо посилання захисника на те, що слідчий експеримент був проведений із ОСОБА_7 , який не допитувався в якості підозрюваного, не надав показань у цьому статусі, апеляційний суд вказує наступне.

ОСОБА_7 27 серпня 2020 року був допитаний в якості свідка (а.с.46, т.1), який добровільно пояснив, що 26 серпня 2020 року, будучи в стані алкогольного сп`яніння та на фоні ревнощів у вечірній час, пішов до потерпілого, який мешкав на території не працюючого складу, взявши палицю на звалищі, зайшов до приміщення та наніс удари потерпілому.

27 серпня 2020 року ОСОБА_7 повідомлено про підозру (а.с.55, т.1) вчинення злочину за ч.1 ст. 121 КК України.

А вже, 28 серпня 2020 року був проведений слідчий експеримент з підозрюваним, який добровільно надав пояснення вчинення злочину та наочно показав, як вчиняв злочин.

Апеляційний суд, виходячи з тлумачення норми ст.240 КПК України, зазначає, що метою слідчого експерименту є не тільки перевірка й уточнення результатів допиту учасників кримінального провадження, а також й отримання нових фактичних даних, що можуть мати доказове значення в розслідуванні кримінального провадження.

Крім того, вимогами ч. 1 ст. 240 КПК України не встановлена пряма заборона проводити слідчий експеримент з підозрюваним без попереднього допиту підозрюваного, оскільки аналізуючи результати експерименту показано, що ОСОБА_7 добровільно вказував і підтверджував надані слідчому поясненні на стадії досудового розслідування, тобто органи досудового розслідування під час такої слідчої дії добровільно від ОСОБА_7 отримали фактичні данні, які мають доказове значення для розслідування кримінального правопорушення і підлягали перевірці та уточненню.

Апеляційний суд виходячи з вищенаведеного, вважає, що проведення слідчого експерименту з ОСОБА_7 є таким, що відповідає вимогам національного законодавства, а дії працівників органу досудового розслідування належній правовій процедурі, відповідно до положень КПК України.
Щодо доводів про те, що жодна експертиза прямо не підтверджує причетність ОСОБА_7 до вчинення злочину та те, що деякі свідки вказували відомості про невинуватість обвинуваченого, а тому обвинувальний вирок був ухвалений лише на припущеннях, апеляційний суд повністю такі доводи відхиляє, з огляду на таке.
Згідно зі ст. 85 КПК України належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів. Чинний КПК України не містить заборони щодо встановлення тих чи інших обставин на підставі сукупності непрямих (стосовно конкретного факту) доказів, які хоча й безпосередньо не вказують на відповідну обставину, але підтверджують її поза розумним сумнівом на основі логічного аналізу їх сукупності та взаємозв`язку (Постанова ВС від 07 грудня 2020 року у справі № 728/578/19).
Дійсно встановлено, що деякі свідки в кримінальному провадженні на стадії судового розгляду змінили свої покази і те, що деякі експертизи прямо не вказують на винуватість ОСОБА_7 , однак колегія суддів дійшла до висновку, що районний суд правильно оцінив сукупність непрямих доказів, перевірив ретельно покази свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_14 , ОСОБА_13 , ОСОБА_11 , які під час судового розгляду змінили покази і надали свідчення, які не узгоджуються з іншими матеріалами справи, а також вірно оцінив покази одночасного допиту ОСОБА_19 та ОСОБА_25 , дійшов до висновку про причетність обвинуваченого до злочину.
Сторона захисту під час апеляційного перегляду, так і під час судового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції не заявила клопотання про проведення повторних експертиз і не висловили сумніви у методиці проведення вказаних експертиз.
Апеляційний суд вважає, що такі доводи сторони захисту є лише способом захисту від висунутого ОСОБА_7 обвинувачення.
Щодо не допиту свідків захисту, суд апеляційної інстанції вважає, що такі доводи є необґрунтованими, оскільки районний суд всіма законними способами намагався викликати в судове засідання свідків сторони захисту, але вказані особи до суду не з`являлися, повістки не отримували, що підтверджується матеріалами кримінального провадження. Під час судового розгляду сторона захисту не забезпечила явку свідків захисту.
Колегія суддів бере до уваги сукупність досліджених у суді першої інстанції непрямих доказів, а саме те, що: ОСОБА_7 мав конфлікту ситуацію з потерпілим із-за ревнощів до своєї дружини; деякий час обвинувачений і потерпілий проживали в одному приміщенні; ОСОБА_7 бачили, як він йшов із складу, де тимчасово проживав потерпілий; показання свідка ОСОБА_29 , яка пояснила обставини, які відбувались після вчинення злочину та вказують на причетність саме ОСОБА_7 до його вчинення; надані ОСОБА_7 відомості під час слідчого експерименту, які повністю згоджуються з висновками судово-медичних експертиз за №583 (а.с.228, т.1), №526/к (а.с.217, т.1), №4269 (а.с.210, т.1), а саме, те що потерпілий мав тілесні пошкодження, які могли утворитися від тупого предмету, що не виключається предметом у вигляді дерев`яної палиці; висновком експертизи встановлено, що смерть потерпілого настала внаслідок відкритої черепно-мозкової травми з множинними переломами кісток склепіння черепу, крововиливами під оболонки та у речовину головного мозку. Травма у своєму перебігу ускладнилася набряком головного мозку з гнійним запаленням, двобічною фібринозно-гнійною пневмонією, порушенням діяльності нервової, дихальної, серцево-судинної систем з розвитком поліорганної недостатності, котра у даному випадку стала безпосередньою причиною смерті.
Сукупність вказаних обставин дає підстави лише для одного висновку, що саме ОСОБА_7 вчинив інкримінований злочин, відносно потерпілого. Версії про те, що інша особа могла нанести тілесні ушкодження потерпілому є неспроможними, оскільки такі відомості не були здобуті під час досудового розслідування, так і під час судового розгляду кримінального провадження.
Отже, судом першої інстанції версії обвинуваченого, висунуті на свій захист, були проаналізовані і визнані неспроможними, з чим погоджується колегія суддів апеляційної інстанції.
Колегія суддів вважає, що за вчинення кримінальне правопорушення покарання обвинуваченому місцевий суд призначив у відповідності з положеннями Загальної частини КК України у межах, встановленої санкцією статті Особливої частини КК України, яка передбачає відповідальність за скоєне кримінальне правопорушення.

Таким чином, колегія суддів приходить до висновку, що вирок є законним, обґрунтованим і вмотивованим, а підстав для його скасування через обставини, які зазначені у апеляційних скаргах не має.

Істотних порушень кримінально процесуального законодавства, що тягнуть скасування вироку суду першої інстанції, при апеляційному розгляді справи також не встановлено.

На підставі зазначеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 414, 418, 419, КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_9 залишити без задоволення.

Вирок Запорізького районного суду Запорізької області від 13 грудня 2021 року у відношенні ОСОБА_7 за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України, залишити без змін.

Ухвала суду набирає законної сили з моменту оголошення.

Касаційна скарга на ухвалу може бути подана протягом трьох місяців з дня її оголошення безпосередньо до Верховного Суду, а засудженим, який утримується під вартою - в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4

Дата документу Справа № 317/3345/20