ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 646/2613/20 Головуючий суддя І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/818/278/22 Суддя доповідач ОСОБА_2
Категорія: ч.3 ст. 152 КК України
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 січня 2022 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Харківського апеляційного суду у складі:
головуючого судді - ОСОБА_2 ,
суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря - ОСОБА_5 ,
прокурора - ОСОБА_6 ,
обвинуваченого - ОСОБА_7 ,
захисника - ОСОБА_8 ,
розглянувши у закритому судовому засіданні в залі суду м.Харкова кримінальне провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_8 на вирок Червонозаводського районного суду м. Харкова від 05 лютого 2021 року стосовно ОСОБА_7 , -

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Червонозаводського районного суду м. Харкова від 05.02.2021 року ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Куп`янськ Харківської області, українця, громадянина України, неодруженого, дітей не має, з повною середньою освітою, офіційно непрацюючий, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , який фактично мешкає за адресою: АДРЕСА_2 , в силу ст. 89 КК України судимостей не має,
визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 152 КК України та призначено покарання у виді 8 років позбавлення волі.
Строк відбування покарання ОСОБА_7 визначено рахувати з 06.02.2020 року.
Запобіжний захід ОСОБА_7 у вигляді тримання під вартою до набрання вироком законної сили залишено без змін.

Вказаним вироком встановлено, що приблизно об 11 годині 00 хвилин 06.02.2020, ОСОБА_7 , прибув разом із неповнолітнім ОСОБА_9 до місця свого мешкання за адресою: АДРЕСА_2 , де розпивши разом із неповнолітнім алкогольний напій, діючі умисно, реалізуючи умисел, направлений на задоволення власної статевої пристрасті, скориставшись відсутністю інших осіб, які могли б перешкодити вчиненню злочину, поклав неповнолітнього ОСОБА_9 на диван, погрожуючи застосування кухонного ножа, подолав його волю до опору. Проти волі ОСОБА_9 , почав його цілувати, роздягнув та роздягнувся сам. Продовжуючи свої злочинні дії, направлені на задоволення власної статевої пристрасті, ОСОБА_7 застосовуючи фізичне насильство, а саме тримаючи неповнолітнього ОСОБА_9 за голову, вчинив відносно нього дії сексуального характеру, пов`язані з оральним проникненням в тіло неповнолітньо-го з використанням геніталій, без згоди неповнолітнього ОСОБА_9 . В результаті заподіяння психологічного та фізичного насильства воля неповнолітнього ОСОБА_9 до опору була подолана. Після чого, ОСОБА_7 реалізуючи свій умисел, вчинив відносно неповнолітнього ОСОБА_9 дії сексуального характеру, пов`язані із анальним та потім знову оральним проникненням в тіло потерпілого з використанням геніталій, без згоди неповнолітнього ОСОБА_9 .
В результаті умисних дій ОСОБА_7 неповнолітньому ОСОБА_9 спричинено тілесні ушкодження у вигляді садна в проекції верхнього краю тіла правої виличної кістки, внутрішньо шкірних крововиливів на шиї в нижньому відділі зліва, в проекції правого плечового суглобу, на передній поверхні, на переднє-зовнішній поверхні правого стегна, в верхній третині, тріщини слизової оболонки в ділянці відхідникового отвору, які мають ознаки легких тілесних ушкоджень.

Не погодившись з рішенням районного суду прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_10 , обвинувачений ОСОБА_7 та захисник ОСОБА_8 подали на нього апеляційні скарги.

До початку апеляційного розгляду прокурор відмовився від своєї апеляційної скарги в порядку ч.1 ст.403 КПК України.

Обвинувачений ОСОБА_7 в своїй апеляційній скарзі зазначає про свою незгоду з оскаржуваним вироком та неповноту і упередженість судового розгляду. Також апелянт вказує на те, що він не в повній мірі міг реалізувати своє право на захист.

В своїй апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 просить змінити вирок Червонозаводського районного суду м. Харкова від 05.02.2021 року стосовно ОСОБА_7 , перекваліфікувати дії свого підзахисного з ч. 3 ст. 152 КК України на ч.1 ст. 156 КК України.
В обґрунтування своєї апеляційної вимоги захисник посилається на те, що ОСОБА_7 в судовому засіданні в суді першої інстанції свою вину не визнавав, зазначив, що вступив у оральний контакт з потерпілим ОСОБА_9 за добровільної згоди останнього і без застосування фізичного насильства.
Захисник ОСОБА_8 також зазначає, що проведена судово-медична експертиза № 09?536/2020 від 17.03.2020 року не доводить вину ОСОБА_7 за пред`явленим обвинуваченням, оскільки відсутні підстави вважати, що виявлена тріщина в анальному отворі у потерпілого ОСОБА_9 є безумовно утворена від дій ОСОБА_7 .
Крім того, захисник вказує на те, що виявлені сліди крові на трусах, які належать обвинуваченому могли утворитися від будь-якої особи з групою крові В (ІІІ) з ізогемаглютинином анти А.
Апелянт також посилається на те, що судом першої інстанції безпідставно взяті до уваги показання свідків поліцейських ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 ; під час судового розгляду не було досліджено відеозапис з бодікамер працівників поліції; органом досудового розслідування та судом невірно кваліфіковані дії ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 152 КК України, оскільки останній вчинив стосовно потерпілого злочин, передбачений ч.1 ст. 156 КК України.

Заслухавши доповідь головуючого судді, доводи захисника та обвинуваченого, які підтримали апеляційні скарги сторони захисту, думку прокурора, який вважав оскаржуваний вирок законним та обґрунтованим, колегія суддів, перевіривши матеріали кримінального провадження, вважає, що апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_8 не підлягають задоволенню, зважаючи на наступне.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно зі ст. 2 КПК України, завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу, і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
Відповідно до ст. 22 КПК України, кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом.
Згідно зі ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Стаття 94 КПК України передбачає, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.
Колегія суддів, дослідивши матеріали провадження і доводи апеляційної скарги обвинуваченого, встановила, що суд першої інстанції з достатньою повнотою, в межах визначеного судом обсягу, дослідив обставини вчинення обвинуваченим ОСОБА_7 злочину за ч.3 ст.153 КК України згідно пред`явленого обвинувачення та обґрунтовано прийшов до висновку про винуватість обвинуваченого у вчиненні дій сексуального характеру, пов`язаних із анальним та оральним проникненням в тіло іншої особи з використанням геніталій, без добровільної згоди потерпілої особи (зґвалтування), вчинене щодо неповнолітнього.
Судом першої інстанції співставлено, проаналізовано і покладено в основу обвинувального вироку відомості, що містяться у: протоколу огляду від 06.02.2020 року, даними фототаблиць, плану схеми місця події; постанови слідчого від 06.02.2020 року про визнання речей, вилучених в ході огляду місця події речовими доказами; протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 07.02.2020 року; висновку судово-медичної експертизи № 09?536/2020 від 17.03.2020 року; висновку судово-цитологічної експертизи № 15?12/№ 204 ДМ/Ц/2020 від 27.03.2020 року; висновку судово-цитологічної експертизи № 15?12/№ 199 ДМ/Ц/2020 від 27.03.2020 року; висновку судово-цитологічної експертизи № 15?12/№ 198 ДМ/Ц/2020 від 27.03.2020 року; висновку судово-цитологічної експертизи № 15?12/№ 303 ДМ/Ц/2020 від 23.04.2020 року.
Також суд першої інстанції ретельно проаналізував заперечення сторони захисту щодо незгоди з обвинуваченням та його недоведеності, і визнав ці заперечення необґрунтованими, належним чином мотивувавши своє рішення.
Так, неповнолітній потерпілий ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , пояснив в суді першої інстанції, що зимою, в першій половині дня, стояв біля магазину «Ді-гма» на привокзальній площі Південного вокзалу у місті Харкові. До нього підійшов незнайомий чоловік, який представився ОСОБА_14 , якого потерпілий впізнав в обвинуваченому, і спитав, чи хоче потерпілий їсти, на що потерпілий відповів «так», оскільки був голодний. Потім вони разом поїхали на таксі до ОСОБА_14 додому, в приватний житловий будинок на АДРЕСА_2 . Після того, як обвинувачений приготував їжу, вони поснідали і випили горілку, особисто він три чарки, став збиратися, щоб піти. Однак, обвинувачений не дав йому цього зробити, повалив на диван, став погрожувати кухонним ножом, тримаючи його в руці. Став казати, що нікуди він ні піде, схопив за горло рукою і почав його цілувати, на дивані роздягнув його та себе. Він перелякався, зрозумів, що той хоче від нього секс. Він говорив, що йому потрібно додому, просив, щоб обвинувачений його відпустив, але обвинувачений відповів, що він нікуди не піде. Потерпілий не мав можливості піти, бо обвинувачений тримав його силою за горло однією рукою, в іншій руці у обвинуваченого був ніж. Він боявся за своє життя, тому не чинив фізичного опору, не кричав, оскільки розумів, що його ніхто не почує. Він тільки словесно вмовляв обвинуваченого його відпустити. Але обвинувачений проти його волі зґвалтував його, шляхом проникнень геніталями до ротової порожнини та анального отвору. Після цього обвинувачений помився та витерся рушником. Тільки після цього обвинувачений дав йому 110 гривень та відпустив, сказав, щоб потерпілий приходив ввечері ще. На вулиці до нього підійшли працівники поліції, яким він все розповів. Потерпілий зазначив, що раніше подібного в нього не було, цей випадок був першим.
Вказані показання ОСОБА_9 є об`єктивними, оскільки вони підтверджені та узгоджуються з рештою доказів, які походять з різних джерел.
Зокрема, свідок ОСОБА_11 надав в суді першої інстанції показання про те, що працює поліцейським УПП взводу 2 батальйону 2 роти 2. Наприкінці зими цього року близько обіду під час патрулювання екіпажом був помічений хлопчик, невисокого зросту приблизно 160 см, на вигляд 12?14 років, обличчя дитяче, худий, одягнутий в куртку, шапку та спортивні штани, який дивно себе поводив, був збентежений, знервований та заплаканий. Патрульні зупинилися та почали ставити питання, на що хлопчик повідомив, що проживає у с. Бабаї, приїхав на вокзал, де познайомився з чоловіком, який запропонував пригостити хлопчика шаурмою, потім запропонував поїхати до нього додому поїсти, на що хлопчик погодився. Вони приїхали додому до цього незнайомого чоловіка, поїли та вживали спиртні напої. Потім цей чоловік почав до нього приставати. Хлопчик заперечував, намагався піти. Але чоловік проти його волі повалив його на ліжко та вступив з ним в оральний та анальний статевий зв`язок. Після розповіді хлопця патрульні викликали чергову оперативну групу та разом з хлопцем поїхали за адресою незнайомого чоловіка, дорогу показав хлопець. Запаху алкоголю та інших видимих ознак сп`яніння у потерпілого свідок не чув. Приїхавши за вказаною адресою, були на охороні місця події, чекали слідчо-оперативну групу.
Допитані в суді першої інстанції свідки ОСОБА_12 (інспектор УПП взводу 2 батальйону 2 роти 2) та ОСОБА_13 (поліцейський 2 батальйону 2 роти 2), фактично надали аналогічні показання щодо подій, про які вказував свідок ОСОБА_11 , а також вони зазначили, що подія мала місце у лютому місяці, хлопчик, коли розповідав, плакав. Вони його опитували, задавали питання, на які останній відповідав, розповів про те, як його зґвалтували. Сумнівів в правдивості його розповіді не виникало.
Згідно ч.4 ст. 95 КПК України , суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або отриманих у порядку, передбаченому статтею 225 цього Кодексу.
Свідки ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 були попереджені судом першої інстанції про кримінальну відповідальність за надання завідома неправдивих показань та стороною захисту не надано будь-яких об`єктивних доказів, що вони мають особисту зацікавленість щодо розгляду цього кримінального провадження чи мають намір обмовити обвинуваченого, у зв`язку з чим у суду апеляційної інстанції не викликає сумнівів в правдивості їх показань.
Крім того, свідки ОСОБА_15 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 безпосередньо спілкувалися з потерпілим після вчинення відносно нього злочинних дій сексуального характеру з боку ОСОБА_7 , а також зазначили в суді першої інстанції про те, що ОСОБА_9 перебував у нестійкому емоційно-психологічному стані, плакав, коли згадував про його зґвалтування.
Під час апеляційного розгляду обвинуваченим та його захисником також не надано суду апеляційної інстанції обґрунтованих доводів на підтвердження того, що потерпілий ОСОБА_9 не пам`ятає усіх подій, які сталися щодо нього згідно пред`явленого обвинувачення, або надав неправдиві показання та має намір обмовити ОСОБА_7 .
Показання свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 та потерпілого ОСОБА_9 є логічними, послідовними та узгоджуються між собою, а тому, на думку колегії суддів, апеляційна скарга захисника в цій частині є необґрунтованою та суб`єктивною, що пов`язано з обраним способом захисту.
Крім того, згідно відомостей протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 07.02.2020 року, потерпілий ОСОБА_9 впізнав ОСОБА_7 , який був зображений на фото № 2, як чоловіка на ім`я ОСОБА_16 , який 06.02.2020 року, погрожуючи йому ножом, зґвалтував його у неприродній спосіб. Потерпілий впізнав ОСОБА_7 за зачіскою, формою обличчя, розрізом очей, загальними ознаками зовнішності (арк.191-193, 194 т.1).
Відповідно до відомостей протоколу огляду від 06.02.2020 року (арк.155-158 т.1) та матеріалів огляду місця події інспектором криміналістом за кримінальним провадженням № 0000306 від 06.02.2020 року (арк.159-182 т.1), об`єктом огляду є домоволодіння за адресою: АДРЕСА_2 , що огороджене парканом по периметру. Вхід у домоволодіння здійснюється зі сторони АДРЕСА_2 . Вхідні двері відчинені. В одній з трьох кімнат розташований диван, розкладений, на якому застелене простирадло білого кольору. Праворуч від дивану, на відстані приблизно 70 см, знаходиться рушник. В приміщенні кухні на кухонному столі знаходиться ніж. В ході огляду виявлені речі були вилучені.
Ухвалою слідчого судді Червонозаводського районного суду м.Харкова від 10.02.2020 року задоволено клопотання слідчого СВ Основ`янського ВП ГУНП в Харківській області ОСОБА_17 та надано дозвіл на проведення обшуку за місцем мешкання ОСОБА_7 за адресою: АДРЕСА_2 , який на приватній власності належить ОСОБА_18 , ІНФОРМАЦІЯ_3 (арк.184 т.1).
Постановою про визнання речових доказів від 06.02.2020 року, визнано речовими доказами у кримінальному провадженні № 0000306 від 06.02.2020 року: пачка цигарок ТМ «Strong»; пляшка горілки ТМ «П`яна хата», об`ємом 0,5 л, з рідиною прозорого кольору; наволочка рожевого кольору; ковдра різнокольорова; дві скляні чарки із білим написом «З новим роком»; пакет соку «Сандора», гранатовий, об`ємом 0,95 л; паспорт громадянина України на імя ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ; ніж с пластиковою рукояткою чорного кольору; рушник; 4 відрізки липкої сьтрічки із слідами пальців (арк.185-186 т.1).
В ході судового розгляду в суді першої інстанції судом був досліджений речовий доказ кухонний ніж, який обвинувачений впізнав та зазначив, що він належить йому.
Згідно висновку судово-медичної експертизи № 09?536/2020 від 17.03.2020 року, у неповнолітнього потерпілого ОСОБА_9 встановлено наступні ушкодження: садно в проекції верхнього краю тіла правої виличної кістки; внутрішньо шкірні крововиливи на шиї в нижньому відділі зліва, в проекції правого плечового суглобу, на передній поверхні, на переднє-зовнішній поверхні правого стегна, в верхній третині, тріщини слизової оболонки в ділянці відхідникового отвору, які утворились незадовго до моменту огляду, не більш ніж за добу. Садно утворилося від ударно-ковзної дії, внутрішньо шкірні крововиливи за механізмом стиснення, тупими предметами, індивідуальні властивості травмуючих поверхонь яких, в ушкодженнях не відобразились, тріщини слизової оболонки в ділянці відхідникового отвору, зважаючи на їх локалізацію, від циркулярного перерозтягнення шкіри слизової оболонки перед відхідної-відхідникової ділянки, і мають ознаки легких тілесних ушкоджень (арк.238-239 т.1).
Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що твердження сторони захисту про те, що огляд потерпілого і проведена судово-медична експертиза не відповідає вимогам п.п. «а» п. 2.14.4 Правил проведення судово?медичних експертиз (обстежень) з приводу статевих станів в бюро судово?медичних експертиз, затверджених наказом Міністерства охорони здоров`я в Україні від 17.01.1995, що пошкодження могли утворитися іншим шляхом, не спростовують висновки щодо доведеності вини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні дій сексуального характеру, пов`язаного з анальним проникненням у тіло неповнолітнього потерпілого ОСОБА_9 з використанням геніталій, оскільки дана експертиза проведена судовим медичним експертом, яким був оглянутий відхідниковий отвір потерпілого ОСОБА_9 07.02.2020 року, безпосередньо після події злочину 06.02.2020 року та експертом виявлено лінійні тріщини епідермісу та слизової оболонки, які розташовані від краю відхідного отвору, радіально, у кількості двох. Також експерт прийшов до висновку, що тріщини слизової оболонки в ділянці відхідникового отвору, зважаючи на їх локалізацію, виникли від циркулярного перерозтягнення шкіри та слизової оболонки.
Крім того, показання потерпілого ОСОБА_9 , які надані ним безпосередньо під час судового розгляду в суді першої інстанції, не суперечать та підтверджуються висновком судово-медичної експертизи № 09?536/2020 від 17.03.2020 року.
Стороною захисту також не подавалися, в тому числі в ході апеляційного розгляду, будь-які клопотання про призначення повторної судово-медичної експертизи потерпілого ОСОБА_9 або щодо допиту експерта ОСОБА_19 , який провадив експертизу № 09?536/2020 від 17.03.2020 року.
За таких обставин, на думку колегії суддів, апеляційні доводи захисника про недопустимість висновку судово-медичної експертизи № 09?536/2020 від 17.03.2020 року в якості доказу є безпідставною та суб`єктивною.
Згідно висновку судово-медичної імунологічної експертизи № 14/584-Дм/20 від 11.03.2020 року, кров обвинуваченого ОСОБА_7 належить до групи О з ізогемаглютинінами анти-А і анти-В за ізосерологічною системою АВО (арк.236 т.1).
Відповідно до висновку судово-медичної імунологічної експертизи № 14/818-Дм/20 від 08.04.2020 року, кров потерпілого ОСОБА_9 , 2006 року народження, відноситься до групи В з ізогемаглютиніном анти-А (арк.234).
Згідно висновку судово-цитологічної експертизи № 15?12/№ 199 ДМ/Ц/2020 від 27.03.2020 року, при проведенні судово-медичної експертизи піднігтьового вмісту зразків нігтьових пластин з обох рук ОСОБА_7 слідів крові людини не виявлено; виявлені сліди потожирових накладень. При серологічному дослідженні виявлений тільки антиген В. Можна припустити походження потожирових накладень від будь-якої особи з групою крові В (ІІІ) з ізогемаглютинином анти А. Від самого ОСОБА_7 дані сліди походити не могли (арк. 227-232 т.1).
Висновком судово-цитологічної експертизи № 15?12/№ 204 ДМ/Ц/2020 від 27.03.2020 року встановлено, відповідно до якого в результаті проведення судово-медичної експертизи чоловічих трусів, які належать ОСОБА_7 , знайдені сліди крові людини. При серелогічному дослідженні виявлений антиген В. Можна припустити походження слідів крові, виявлених на трусах ОСОБА_7 від будь-якої особи з групою крові В (ІІІ) з ізогемаглютинином анти А. Від самого ОСОБА_7 сліди крові утворитися не могли (арк.213-218 т.1).
Згідно висновку судово-цитологічної експертизи № 15?12/№ 198 ДМ/Ц/2020 від 27.03.2020, відповідно до якого при проведенні судово-медичної експертизи змивів з долонних поверхонь обох рук ОСОБА_7 слідів крові не виявлено; виявлені сліди потожирових накладень. При серологічному дослідженні змиву з долонної поверхні правої руки ОСОБА_7 виявлені антигени А і В. Можна припустити, що мається наявність суміші слідів потожирових накладень від будь якої особи з кров`ю групи № В (ІІІ) з ізогемаглютинином анти А, від будь якої особи (осіб) з кров`ю групи А (ІІ) з ізогемаглютинином анти В або з кров`ю групи АВ (ІV) (арк.220-225 т.1).
Відповідно до висновку судово-цитологічної експертизи № 15?12/№ 303 ДМ/Ц/2020 від 23.04.2020, в результаті проведення судово медичної експертизи рушника, вилученого при огляді місця події за адресою: АДРЕСА_2 , знайдені елементи калу та клітини прямокишкового епітелію; сліди крові, потожирових накладень та сперматозоїди не знайдені (арк.202-207 т.1).
Таким чином, в ході вищенаведених експертних досліджень було встановлено, що: у потерпілого ОСОБА_9 були встановлені численні тілесні ушкодження, в тому числі тріщини слизової оболонки в ділянці відхідникового отвору; на чоловічих трусів, які належать та вилучені у ОСОБА_7 , знайдені сліди крові людини, які могли утворитися від будь-якої особи з групою крові В (ІІІ) з ізогемаглютинином анти А, тобто від самого ОСОБА_7 сліди крові утворитися не могли; група крові потерпілого ОСОБА_9 відноситься до групи В з ізогемаглютиніном анти-А; у піднігтьовому вмісті зразків нігтьових пластин з обох рук ОСОБА_7 виявлені сліди потожирових накладень, які могли утворитися від будь-якої особи з групою крові В (ІІІ) з ізогемаглютинином анти А та від самого ОСОБА_7 дані сліди походити не могли; на змивах з долонних поверхонь обох рук ОСОБА_7 виявлені сліди потожирових накладень, які мають наявність суміші слідів потожирових накладень від будь-якої особи з кров`ю групи № В (ІІІ) з ізогемаглютинином анти А та від будь-якої особи (осіб) з кров`ю групи А (ІІ) з ізогемаглютинином анти В або з кров`ю групи АВ (ІV); на рушнику, вилученого при огляді місця події за адресою: АДРЕСА_2 , знайдені елементи калу та клітини прямокишкового епітелію.
Твердження сторони захисту про те, що на трусах потерпілого ОСОБА_9 не була виявлені сліди кров, колегія суддів не бере до уваги, оскільки в ході досудового розслідування у цьому кримінальному провадженні одяг потерпілого не вилучався та не долучався до матеріалів провадження в якості речових доказів.
Отже, з урахуванням конкретних обставин, а саме відсутність сторонніх осіб, ізольованість будинку обвинуваченого - місця вчинення злочину, а також сама по собі велика вірогідність того, що застосування такого знаряддя як ніж може призвести до заподіяння смерті людині, створило у потерпілого відчуття безвихідності, сприйняття потерпілим погроз як реальних, в результаті чого потерпілий, оцінюючи свої сили, відмовився чинити фізичний опір з тим, щоб попередити настання для себе більш тяжких наслідків, тому є підстави вважати, що потерпілий не надав добровільної згоди на вчинення відносно нього дій сексуального характеру.
За таких обставин, на думку колегії суддів, апеляційні доводи сторони захисту про те, статевий акт між обвинуваченим ОСОБА_7 та потерпілим ОСОБА_9 відбувся добровільно, за обопільною згодою, спростовуються показаннями самого потерпілого та свідків, наданими ними безпосередньо в суді першої інстанції і є послідовними та узгодженими, відомостями письмових доказів та висновками вищенаведених експертних досліджень.
Крім того, апеляційні доводи захисника ОСОБА_8 щодо необхідності перекваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 з ч.3 ст. 152 КК України на ч.1 ст.156 КК України, також є безпідставними, оскільки, окрім вищенаведеного, під час апеляційного розгляду ОСОБА_7 пояснив, що він не знав скільки років потерпілому ОСОБА_9 та вважав, що останній є повнолітньою особою. При цьому, об`єктивна сторона злочину за ч.1 ст.156 КК України полягає у вчиненні розпусних дій щодо особи, яка не досягла 16-річного віку, а суб`єктивна сторона злочину характеризується прямим умислом. Ставлення винного щодо віку потерпілої особи може бути як умисним, так і необережним. У разі сумлінної помилки особи щодо віку потерпілого відповідальність за ст. 156 виключається.
Суд апеляційної інстанції розцінює не визнання обвинуваченим своєї провини у скоєнні інкримінованого кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 152 КК України, як обраний засіб захисту від пред`явленого обвинувачення і бажання уникнути відповідальності за скоєне.
У вироку суду в повній відповідності до вимог ч. 3 ст. 374 КПК України наведено докази, на яких ґрунтується висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст. 152 КК України, які суд дослідив та оцінив із дотриманням положень ст. 94 КПК України. В основу обвинувального вироку покладено виключно ті докази, що не викликають сумнівів у їхній достовірності. Зі змісту вказаного вироку вбачається, що суд першої інстанції у мотивувальній частині вироку виклав формулювання обвинувачення, визнаного доведеним, встановив і зазначив місце, час, спосіб вчинення злочину, його наслідки. Місцевим судом повністю дотримані вимоги чинного законодавства, досліджено усі обставини кримінального провадження та оцінено надані докази з точки зору належності, допустимості і достовірності, а сукупність наданих стороною обвинувачення доказів, з точки зору достатності та взаємозв`язку, можуть бути покладені в основу обвинувального вироку. Стороною захисту не доведено наявність підстав для виправдання обвинуваченого за пред`явленим обвинуваченням чи зміни оскаржуваного вироку, з урахуванням доводів, наведених в апеляційних скаргах.
Версія і доводи обвинуваченого про незгоду з оскаржуваним вироком суду першої інстанції, а також щодо суперечливості та відсутності достовірних доказів на підтвердження його вини у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст. 152 КК України, мають суто суб`єктивний та безпідставний характер, пов`язаний з обраним способом захисту, що обумовлює необхідність відмови у задоволенні апеляційної скарги сторони захисту.
Таким чином, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про доведеність винуватості ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 152 КК України, як вчинення дій сексуального характеру, пов`язаних із анальним та оральним проникненням в тіло іншої особи з використанням геніталій, без добровільної згоди потерпілої особи (зґвалтування), вчинене щодо неповнолітнього.
Разом з цим, істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б тягли за собою скасування ухваленого обвинувального вироку, не вбачається.
Керуючись ст.ст.405; 407 ч.1 п.1; 418; 419 КПК України, колегія суддів,-

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_8 залишити без задоволення.
Вирок Червонозаводського районного суду м. Харкова від 05 лютого 2021 року стосовно ОСОБА_7 залишити без змін.
Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуючий

Судді