Справа № 299/290/20 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/1038/20 Доповідач: ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 жовтня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретаря ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Львові у режимі відеоконференції кримінальне провадження про обвинувачення:

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Мукачева, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

за ч. 2 ст. 305 КК України,

прокурора ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_8
та його захисника - адвоката ОСОБА_9 ,

за апеляційною скаргою прокурора відділу прокуратури Закарпатської області ОСОБА_10 на вирок Виноградівського районного суду Закарпатської області від 31 липня 2020 року,

в с т а н о в и л а:

вищевказаним вироком обвинуваченого ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 305 КК України, та призначено йому покарання за ч. 2 ст. 305 КК України у вигляді 5 років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання терміном на 3 роки, якщо він протягом визначеного іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки.

Відповідно до п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_6 обов`язки протягом іспитового строку: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Запобіжний захід відносно обвинуваченого ОСОБА_6 до набрання вироком законної сили не обирався.

Вирішено питання з судовими витратами, арештом майна та речовими доказами.

ОСОБА_6 визнаний винним у тому, що він, здійснюючи перевезення вантажу на вантажному автомобілі марки «Renault Master», реєстраційний номерний знак НОМЕР_1 та перебуваючи на території Румунії, маючи в своєму розпорядженні наркотичний засіб «канабіс», загальною вагою 1,07 г., який він придбав у невстановлений досудовим слідством час та місці, але не пізніше 29 жовтня 2019 року, для власного вживання, будучи обізнаним з порядком проходження митного та прикордонного контролів та забороною переміщення через митний кордон України наркотичних засобів, вирішив його незаконно, з приховуванням від митного контролю, перемістити через митний кордон України.

З цією метою ОСОБА_6 , усвідомлюючи протиправність власних дій, з метою недопущення виявлення вищевказаного наркотичного засобу інспекторами митниці та прикордонної служби під час митного контролю, розділив його на дві частини, одну з яких загорнув у аркуш вантажної митної декларації №DK45349918 від 17 вересня 2019 року Словацької Республіки, який розмістив серед особистих речей в надбардачковій ніші кабіни керованого ним вантажного автомобіля марки «Renault Master», реєстраційний номерний знак НОМЕР_1 , а іншу частину наркотичного засобу приховав в коробці з під жувальної гумки «Dirol» червоного кольору, яку також розмістив серед особистих речей в зовнішньому речовому ящику нижньої частини панелі приладів вищезгаданого автомобіля, таким чином, що унеможливлювало їх виявлення під час митного контролю.

В подальшому, ОСОБА_6 29 жовтня 2019 року о 13 годині 00 хвилин прибув на вищевказаному вантажному автомобілі на митний пост «Неветленфолу» Закарпатської митниці ДФС, який розташований у Виноградівському районі, Закарпатської області, через який намагався незаконно з приховуванням від митного контролю перемістити наявний у нього вищевказаний наркотичний засіб.

Проте в ході митного контролю, а саме поглибленого огляду кабіни вантажного автомобіля марки «Renault Master», реєстраційний номерний знак НОМЕР_1 , інспектором митниці виявлено та вилучено вищевказаний аркуш словацької вантажно-митної декларації та упаковку з під жувальної гумки «Dirol» з прихованим в них громадянином ОСОБА_8 від митного контролю наркотичним засобом.

Відповідно до протоколу медичного освідування №1146 від 29 жовтня 2019 року громадянин ОСОБА_8 на момент вчинення злочину перебував в стані сп`яніння внаслідок вживання канабіноїдів, що підтверджується і проведеним тестом біологічної рідини (сечі) останнього, який дав позитивний результат.

Не погоджуючись з вироком Виноградівського районного суду Закарпатської області від 31 серпня 2020 року, прокурор Прокуратури Закарпатської області ОСОБА_11 подав апеляційну скаргу, відповідно до якої просить оскаржуваний вирок у частині призначеного покарання скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_6 винним у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 305 КК України, та призначити покарання у виді 8 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

Подану апеляційну скаргу мотивує тим, що вирок Виноградівського районного суду Закарпатської області від 31 липня 2020 року є незаконним та необґрунтованим, оскільки не відповідає об`єктивно з`ясованим фактичним обставинам кримінального провадження, а призначене покарання не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Зокрема, вказує на те, що ОСОБА_6 , діючи умисно, вчинив контрабанду особливо небезпечного наркотичного засобу канабіс, а саме його переміщення через митний кордон України, з приховуванням від митного контролю, тобто злочин, передбачений ч. 2 ст. 305 КК України, що належить до тяжкого злочину.

Попри це, суд при призначенні міри покарання необґрунтовано застосував положення ст. 69 КК України та не надав належної оцінки даним, що характеризують особу обвинуваченого.

Крім того, в оскаржуваному вироку відсутня мотивація щодо того, які саме обставини істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_6 злочину.

Покликається на те, що невірним є посилання суду на ст. 69 та ч. 4, 5 ст. 12 КК України щодо мотивів незастосування обов`язкового додаткового покарання у виді конфіскації майна, адже відсутність чи наявність корисного мотиву при вчиненні даного злочину не впливає на призначення такого покарання.

Заслухавши доповідь судді, виступ прокурора, який підтримав доводи апеляційної скарги, пояснення адвоката та обвинуваченого на заперечення апеляційної скарги, перевіривши матеріали судового провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла до наступного висновку.
Частиною 1 ст. 404 КПК України визначено, що суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до матеріалів судового провадження, фактичні обставини кримінального правопорушення під час судового розгляду ніким не оспорювалися і дослідження доказів щодо цих обставин судом визнано недоцільним відповідно до положень ч. 3 ст. 349 КПК України. Зазначені обставини кримінального правопорушення ніким з учасників судового розгляду не оспорюються як в апеляційній скарзі, так і під час апеляційного розгляду кримінального провадження, а тому висновки суду першої інстанції, з урахуванням положень ч. 2 ст. 394 КПК України, щодо фактичних обставин кримінального правопорушення перевірці апеляційним судом не підлягають.
За визнаних судом першої інстанції встановленими та доведеними фактичних обставин кримінального правопорушення, дії ОСОБА_6 правильно кваліфіковані за ч. 2 ст. 305 КК України, а саме як контрабанда особливо небезпечного наркотичного засобу канабіс, що полягала у його переміщенні через митний кордон України, з приховуванням від митного контролю.
Аналізуючи доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, колегія суддів дійшла до наступних висновків.
Пунктом 2 ч. 4 ст. 374 КПК України визначено, що у разі визнання особи винуватою у резолютивній частині вироку, зокрема, зазначаються: прізвище, ім`я та по батькові обвинуваченого, рішення про визнання його винуватим у пред`явленому обвинуваченні та відповідні статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність; покарання, призначене по кожному з обвинувачень, що визнані судом доведеними, та остаточна міра покарання, обрана судом.
Відповідно до п. 8 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24 жовтня 2013 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» призначення основного покарання, нижчого від найнижчої межі, передбаченої законом за даний злочин, або перехід до іншого, більш м`якого виду основного покарання, або непризначення обов`язкового додаткового покарання (ст. 69 КК) може мати місце лише за наявності декількох (не менше двох) обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного. У кожному такому випадку суд зобов`язаний у мотивувальній частині вироку зазначити, які саме обставини справи або дані про особу підсудного він визнає такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину і впливають на пом`якшення покарання, а в резолютивній - послатися на ч. 1 ст. 69 КК України. При цьому необхідно враховувати не тільки мету й мотиви, якими керувалась особа при вчиненні злочину, а й її роль серед співучасників, поведінку під час та після вчинення злочинних дій тощо.
Як слідує з оскаржуваного вироку, суд першої інстанції в мотивувальній частині дійшов висновку про необхідність застосування щодо ОСОБА_6 вимог ст. 69 КК України як щодо основного, так і щодо додаткового покарання.
Разом з тим, у резолютивній частині вироку місцевий суд на ч.ч. 1, 2 ст. 69 КК України не посилався, чим допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, а тому доводи апеляційної скарги прокурора у цій частині є слушними.
Стосовно покликання апелянта на ненадання судом першої інстанції оцінки даним, що характеризують особу обвинуваченого ОСОБА_6 , а також на безпідставність застосування щодо нього вимог ст. 69 КК України, то, на переконання колегії суддів, такі в ході апеляційного розгляду свого підтвердження не знайшли.
Так, зі змісту ст.ст. 50, 65 КК України вбачається, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Суд, при призначенні покарання, враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Згідно з загальними засадами призначення покарання, визначеними ст. 65 КК України, особі, яка вчинила злочин, зокрема, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів, з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Відповідно до ч. 1 ст. 69 КК України за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за це кримінальне правопорушення. У цьому випадку суд не має права призначити покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої для такого виду покарання в Загальній частині цього Кодексу.
Частиною 2 ст. 69 КК України визначено, що на підставах, передбачених у частині першій цієї статті, суд може не призначати додаткового покарання, що передбачене в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу як обов`язкове, за винятком випадків призначення покарання за вчинення кримінального правопорушення, за яке передбачене основне покарання у виді штрафу в розмірі понад три тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.
Як неодноразово звертав увагу у своїх постановах Верховний Суд (справи №712/4384/20, №149/1596/16-к) приписи ст. 69 КК України про призначення винній особі більш м`якого покарання, ніж передбачено законом, є спеціальними і застосовуються у виключних випадках. Підставами для застосування цієї статті є встановлення не лише наявності кількох пом`якшуючих обставин, а й того факту, що їх наявність істотно знижує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення.

Тобто для застосування судом положень ст. 69 КК України повинні бути встановлені виключні обставини, що істотно знижують ступінь тяжкості саме вчиненого кримінального правопорушення. У кожному випадку факт зниження ступеня тяжкості кримінального правопорушення повинен оцінюватися судом з урахуванням індивідуальних особливостей конкретного кримінального провадження. Проте у будь-якому разі встановлені обставини, що пом`якшують покарання, мають настільки істотно знижувати ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, що призначення винному навіть мінімального покарання в межах санкції статті було б явно недоцільним і несправедливим.

Як слідує із мотивувальної частини вироку, суд першої інстанції при вирішенні питання про можливість призначення ОСОБА_6 основного покарання нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті ч. 2 ст. 305 КК України, на підставі ч. 1 ст. 69 КК України, відповідно до вимог зазначеної статті, крім урахування особи винного, врахував також кілька обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, а саме: щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину.

З урахуванням наведених обставин, а саме даних про особу обвинуваченого, який є особою молодого віку, має постійне місце проживання, є одруженим та має на утриманні трьох малолітніх дітей (дев`яти місяців, двох та п`яти років), одній з яких встановлена група інвалідності, а також діда похилого віку, позитивно характеризується за місцем проживання, раніше не судимий, на обліку у лікарів нарколога, фтизіатра та психіатра не перебуває, працює у ФОП ОСОБА_12 на посаді менеджера на автомобільному транспорті та займається міжнародними вантажними перевезеннями; наявність пом`якшуючих покарання обставин, враховуючи усвідомлення обвинуваченим власної протиправної поведінки, відсутність тяжких наслідків від вчиненого, адже обставини справи свідчать про те, що ОСОБА_6 придбав вказані наркотичні засоби для власного вжитку; розмір наркотичних засобів, які перевозились через кордон, є незначним, суд першої інстанції дійшов до висновку про призначення останньому покарання з урахуванням ч. 1 ст. 69 КК України у виді п`яти років позбавлення волі, з чим погоджується і колегія суддів апеляційного суду.

Стосовно непризначення обвинуваченому додаткового покарання у виді конфіскації майна, то суд першої інстанції взяв до уваги те, що ні під час досудового розслідування, ні під час судового розгляду не встановлено наявності у ОСОБА_6 корисливого мотиву під час вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 305 КК України, а тому висновок про можливість застосування до останнього ч. 2 ст. 69 КК України є вірним.

Як вбачається з апеляційної скарги, у такій прокурор не оскаржує правомірності застосування до ОСОБА_6 вимог ст. 75 КК України, однак прохальна частина апеляційної скарги містить вимогу про застосування щодо останнього реальної міри покарання.

З огляду на наведене, судом апеляційної інстанції перевіряється також і можливість виправлення ОСОБА_6 без відбування покарання.

Так, відповідно до вимог ст. 75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

В той самий час, в п. 9 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» вказано, що рішення суду про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням має бути належним чином мотивовано у вироку.

Як слідує з мотивувальної частини оскаржуваного вироку, суд першої інстанції при вирішенні питання про можливість застосування до ОСОБА_6 ст. 75 КК України, відповідно до вимог зазначеної статті, крім характеру та ступеня суспільної небезпеки вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення, повного визнання вини, наявності обставин, що пом`якшують покарання та відсутності обставин, що обтяжують покарання, врахував також дані про особу обвинуваченого, на підставі чого дійшов до висновку про можливість звільнення обвинуваченого від відбування призначеного покарання з випробуванням зі встановленням іспитового строку та покладенням на нього обов`язків відповідно до ст. 76 КК України. З таким висновком суду першої інстанції погоджується і колегія суддів апеляційного суду, оскільки саме таке покарання відповідатиме принципу індивідуалізації покарання, як і в цілому положенням ст. 65 КК України.

Крім того, колегія суддів звертає увагу на звільнення від відбування покарання з випробуванням передбачає покладення на особу, звільнену від відбування такого покарання, певних обов`язків, виконання яких свідчить про виправлення засудженого. У протилежному випадку, суд, з урахуванням ч. 2 ст. 78 КК України, направляє засудженого для відбування призначеного покарання. Тобто звільнення ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання є його шансом на виправлення без поміщення до кримінально-виконавчої установи закритого типу. Поміж тим, покладення на останнього обов`язків, визначених ст. 76 КК України, є тим засобом, що дозволить перевірити ОСОБА_6 на його здатність виправитись без ізоляції від суспільства.

Що ж стосується доводів апеляційної скарги прокурора про те, що судом належним чином не враховано дані про особу обвинуваченого, то такі не знайшли свого підтвердження, оскільки вказані обставини ґрунтовно та в повному обсязі відображені в оскаржуваному вироку.

Покликання на невмотивованість застосування до ОСОБА_6 вимог ст. 69 КК України не ґрунтується на матеріалах справи, оскільки призначення останньому основного покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої ч. 2 ст. 305 КК України, а також непризначення додаткового покарання, здійснено з урахуванням обставин, які є необхідними при застосуванні вказаних норм кримінального закону.

За таких обставин, оскільки в апеляційній скарзі прокурора не наведено об`єктивних доводів чому призначене ОСОБА_6 покарання є явно несправедливим та чому його виправлення і перевиховання неможливе без реального відбування покарання у виді позбавлення волі, то посилання апеляційної скарги на неправильне застосування судом кримінального закону, що потягло невиправдану м`якість призначеного обвинуваченому покарання, на думку апеляційного суду, є необґрунтованим.

Статтею 17 Закону України від 23 лютого 2006 року «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» передбачено, що при розгляді справ суди застосовують Конвенцію та практику Суду як джерело права.

У справі «Бакланов проти Росії» (рішення від 9 червня 2005 року), та в справі «Фрізен проти Росії» (рішення від 24 березня 2005 року) Європейський Суд з прав людини зазначив, що «досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значимим, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу «законності» і воно не було свавільним».

У справі «Скоппола проти Італії» від 17 вересня 2009 року (заява №10249/03) та у справі «Ізмайлов проти Росії» (п. 38 рішення від 16 жовтня 2008 року) Європейський Суд вказав, що «для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не становити «особистий надмірний тягар для особи».

Таким чином, рішення суду першої інстанції призначення ОСОБА_6 основного покарання нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції ч. 2 ст. 305 КК України, непризначення йому додаткового покарання, а також звільнення його від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на підставі ст. 75 КК України є обґрунтованим та вмотивованим, прийнятим у межах дискреційних повноважень суду.

З таким висновком суду першої інстанції погоджується і колегія суддів апеляційного суду, оскільки саме таке покарання відповідатиме принципу індивідуалізації покарання, як і в цілому положенням ст. 65 КК України.

Разом з тим, з огляду на допущене судом першої інстанції істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, колегія суддів дійшла до висновку про необхідність часткового задоволення апеляційної скарги прокурора та скасування оскаржуваного вироку суду в частині призначеного покарання, з ухваленням нового вироку в цій частині.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 420 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а:

апеляційну скаргу прокурора відділу прокуратури Закарпатської області ОСОБА_10 задовольнити частково.
Вирок Виноградівського районного суду Закарпатської області від 31 липня 2020 року в частині призначеного покарання - скасувати.
Призначити ОСОБА_6 покарання за ч. 2 ст. 305 КК України з застосуванням ч.ч. 1, 2 ст. 69 КК України у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі без конфіскації майна.
На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання з іспитовим строком 3 (три) роки.
На підставі п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України зобов`язати ОСОБА_6 протягом іспитового строку періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
У решті вирок Виноградівського районного суду Закарпатської області від 31 липня 2020 року залишити без змін.
Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення, може бути оскаржений у касаційному порядку безпосередньо до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4