ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи: 664/2665/20 Головуючий у 1-й інстанції: ОСОБА_1
Номер провадження: 11-кп/819/740/21 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч. 3 ст. 185 КК України
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 вересня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду у складі:
головуючого судді: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3
ОСОБА_4
при секретарі: ОСОБА_5
за участі прокурора: ОСОБА_6
обвинуваченого: ОСОБА_7
адвоката: ОСОБА_8
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду кримінальне провадження внесене до ЄРДР за №0001078 за апеляційною скаргою адвоката ОСОБА_8 на вирок Цюрупинського районного суду Херсонської області від 20 травня 2021 року відносно:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Нововознесенське, громадянина України, не працюючого, зареєстрованого та проживаючого у АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 27.02.2014 року Високопільським районним судом Херсонської області за ч.3 ст.185, ч.2 ст.185 КК України;
- 12.03.2015 року Великоолександрівським районним судом Херсонської області за ч.2 ст.289 КК України,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України,-
ВСТАНОВИЛА:

Вироком Цюрупинського районного суду Херсонської області від 20 травня 2021 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців.
Строк відбування покарання відраховано з 20.08.2020 року.
Запобіжний захід до набрання вироком законної сили у виді тримання під вартою залишено без змін.
Вирішено питання про речові докази та процесуальні витрати.
Цим вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він 20.08.2020 близько 01.30 год. за попередньою змовою з ОСОБА_9 , відносно якого матеріали виділені в окреме провадження, повторно, з корисливих мотивів, умисно, через вхідні двері проник до будинку АДРЕСА_2 , де вчинив крадіжку майна ОСОБА_10 а саме: портативної музичної колонки марки «JBL» вартістю 353,16 грн., чоловічих спортивних штанів марки «President», вартістю 365,34 грн., чоловічої куртки зеленого кольору вартістю 264,00 грн., чоловічого светра моделі «джемпер» вартістю 80,00 грн., мобільного телефону марки «Samsung» вартістю 433, 33 грн., чоловічої зимової куртки марки «Simwood» вартістю 345,20 грн., сумки з логотипом «Dingda вартістю 254,40 грн., нової сковорідки зі сталі вартістю 346, 35 грн., нових жіночих джинсів вартістю 409,45 грн., нових жіночих зимових чобіт вартістю 772, 66 грн. чоловічої демісезонної куртки вартістю 648,14 грн., дитячої кофти вартістю 225 грн., гумових шльопанців типу «в`єтнамки» вартістю 63, 00 грн., праски вартістю 243, 89 грн., сталевого електричного чайника вартістю 193, 86 грн., бейсболки вартістю 150,14 грн., жіночої куртки вартістю 369, 00 грн., чоловічих спортивних штанів вартістю 269, 60 грн., чоловічого светра вартістю 250, 66 грн., нових жіночих штанів-лосин вартістю 109, 01 грн., нового жіночого светру вартістю 294, 50 грн., жіночого спортивного костюма вартістю 362, 6грн., жіночої кофти темно-зеленого кольору вартістю 322, 40 грн., нових чоловічих спортивних штанів вартістю 332,50 грн., кросівок чоловічих вартістю 209, 67 грн., чоловічих джинсів вартістю 280, 00 грн., чим спричинив потерпілому матеріальні збитки на загальну суму 7944, 92 грн.
Дії обвинуваченого суд кваліфікував за ч.3 ст.185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно, за попередньою змовою групою осіб, поєднана з проникненням у житло.
Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.
Адвокат ОСОБА_8 просить вирок скасувати, на підставі п. 2 ч.1 ст. 373 КПК України постановити новий вирок, яким виправдати ОСОБА_7 , оскільки не доведено, що кримінальне правопорушення, передбачене ч.3 ст. 185 КК України вчинене обвинуваченим.
Вказує, що вирок є необґрунтованим та постановлений з істотним порушенням кримінального процесуального закону, а висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи.
Захисник зазначає, що в основу вироку суд поклав покази свідка ОСОБА_11 , який зазначив, що всю ніч до та після крадіжки він разом із потерпілим провели у нього вдома. Після того як потерпілий дізнався про крадіжку, викликали поліцію та залишалися вдома у ОСОБА_11 . Крадія шукали поліцейські. Вранці потерпілий пішов у своїх справах.
Ці покази значно відрізняються за змістом від показів інших свідків щодо подій, які відбувалися 20.08.2020 року.
Свідки ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 надали суду інші покази та повідомили, що потерпілий разом із ОСОБА_13 всю ніч їздили на автомобілі останнього і шукали осіб, які вчинили цей злочин.
Покази цих свідків в частині хронології подій підтверджуються іншими матеріалами провадження, що дає підстави для обґрунтованих сумнівів у достовірності показів свідка ОСОБА_11 .
Також вважає суперечливими твердження свідка ОСОБА_11 про те, що на місці події він бачив ОСОБА_7 , оскільки подія відбулася близько 01.30 год. та зі слів самого свідка на вулиці було темно, розгледіти обличчя не було можливим. Разом із тим ОСОБА_11 зазначив, що не бачив як ОСОБА_7 виносив якісь речі з будинку ОСОБА_10 .
Судом не в повному обсязі надано оцінку показам свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 та прийнято до уваги покази цих свідків частково. Вказані свідки пояснили, що обставини вчинення крадіжки їм невідомі, оскільки вони не були очевидцями цієї події, були присутні лише під час затримання ОСОБА_7 та ОСОБА_9 .
Судом в порушення чинного кримінального процесуального законодавства не надано оцінку тим обставинам, які свідки повідомили зі слів потерпілого, тобто з чужих слів. Крім того свідки вважають ОСОБА_7 причетним до крадіжки виключно через те, що у нього були вилучені викрадені речі. Однак це не підтверджує причетність ОСОБА_7 до крадіжки майна потерпілого.
Захисник вказує, що покладені в основу вироку письмові докази доводять лише те, що 20.08.2020 року за адресою АДРЕСА_2 мала місце крадіжка, потерпілим від якої є ОСОБА_10 . Однак ці докази не підтверджують винуватість ОСОБА_7 у вчиненні цієї крадіжки.
Заява Носова від 20.08.2020 року, якою він добровільно видав слідчому речі ОСОБА_10 та протокол огляду цих речей не є беззаперечними доказами причетності його до крадіжки, оскільки під час допиту ОСОБА_7 , пояснив суду, що вилучені у нього речі надані йому ОСОБА_9 і він був впевнений, що ці речі належать саме ОСОБА_9 .
Пояснив, що у будинку потерпілого ніколи не був, вночі 20.08.2020 року перебував у своєї дівчини, з ОСОБА_9 зустрівся ближче до ранку.
Суд необґрунтовано визнав покази обвинуваченого обраним способом захисту, оскільки матеріалами провадження покази ОСОБА_7 не спростовуються.
Наведені обставини фактично були враховані судом, що перешкодило суду ухвалити законне і обґрунтоване рішення.
Позиції учасників судового провадження, висловлені в ході апеляційного розгляду.
Адвокат ОСОБА_8 та обвинувачений ОСОБА_7 підтримали доводи та вимоги апеляційної скарги.
Прокурор заперечив проти задоволення апеляційних вимог захисника.
Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження перевіривши матеріали провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла до наступного.
Мотиви суду.
Відповідно до вимог ч.1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Статтею 94 КПК України передбачено, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Частинами 1, 6 ст. 22 КПК України встановлено, що кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.
Як видно із вироку, висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України ґрунтується на доказах, які безпосередньо досліджені судом та оцінені з точки зору належності, допустимості та достатності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Судом першої інстанції під час розгляду кримінального провадження забезпечено принцип змагальності сторін та свободи у поданні ними суду своїх доказів.
Докази, надані сторонами кримінального провадження суд першої інстанції безпосередньо і неупереджено дослідив у повному обсязі, обставин, які б завадили сторонам скористатися своїми процесуальними правами у наданні інших доказів, за результатами апеляційного перегляду не встановлено.
Відповідно до вимог ч. 3 ст. 404 КПК України, за клопотанням учасників судового провадження, суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями.
Повторне дослідження доказів є правом, а не обов`язком суду.
Виходячи з буквального тлумачення вказаної норми процесуального закону сам по собі факт незгоди сторони із рішенням суду першої інстанції та подачі на вирок апеляційної скарги із вимогою про його скасування не зобов`язує суд апеляційної інстанції повторно здійснювати судовий розгляд у повному обсязі.
Розгляд у суді апеляційної інстанції не повинен дублювати дослідження доказів, яке проводилося у місцевому суді, оскільки це суперечить основним засадам кримінального процесуального законодавства України.
За змістом ч. 3 ст. 404 КПК України повторне дослідження апеляційним судом доказів відбувається лише у разі дослідження таких доказів з порушенням вимог КПК України або не повністю.
При цьому, учасник судового провадження має не лише формально заявити клопотання про повторне дослідження обставин або доказів, а й навести конкретні порушення КПК України, допущені судом при дослідження доказів.
Такий висновок викладений у Постанові Верховного Суду від 10.02.2021 року у справі № 127/14811/17
Захисником в апеляційній скарзі не наведено будь-яких доводів щодо необхідності повторного допиту апеляційним судом свідків, а також повторного дослідження письмових доказів, при цьому не зазначено таких доводів і у судовому засіданні під час апеляційного розгляду.
Під час вивчення матеріалів кримінального провадження в ході підготовки справи до розгляду колегією суддів встановлено, що суд першої інстанції дотримався вимог статей 10, 22 КПК України, створивши необхідні умови для виконання учасниками процесу своїх процесуальних обов`язків і здійснення наданих їм прав. Свідки допитувались судом з дотриманням вимог ст. 352 КПК України в присутності обвинуваченого, захисника, які мали можливість безперешкодно допитувати цих осіб та з`ясовувати істотні для справи обставини, що було ними реалізовано, що підтверджено звукозаписом судового засідання. Незгода сторони захисту з показаннями свідків, не є підставою для повторного дослідження цих доказів. За таких обставин клопотання захисника про повторне дослідження доказів апеляційний суд залишив без задоволення.
Вбачається, що висновок про доведеність винуватості ОСОБА_7 у скоєні кримінального правопорушення, суд обґрунтував показами свідків, письмовими доказами, які безпосередньо досліджені судом першої інстанції.
Потерпілий ОСОБА_10 та ОСОБА_9 померли, а тому покази цих осіб під час судового розгляду не досліджувалися.
Як видно суд прийняв до уваги відомості, які зафіксовані у протоколі огляду місця події від 20.08.2020 року, з якого видно, що в період часу з 03.00 год. до 03.40 год. було оглянуто місце події - місце проживання потерпілого по АДРЕСА_2 , де виявлено порушення звичайного розташування речей в будинку потерпілого.
Висновками експерта визначено №1860-МТ, №1862-МТ, № 1863-МТ( у вироку допущена очевидна описка у номері експертизи), № 1864-МТ вартість викрадено у потерпілого майна.
Достовірність і допустимість вказаних письмових доказів в апеляційній скарзі захисником не оспорюється.
Перелік викраденого у потерпілого майна та його вартість апелянтом не оспорюється.
Із заяви ОСОБА_7 від 20.08.2020 року, видно, що він добровільно видав слідчому речі ОСОБА_10 : колонку, штани камуфляжні, телефон, куртку, светр. У протоколі огляду від 20.08.2020 року зафіксовано огляд речей, виданих добровільно ОСОБА_7 .
При цьому під час добровільної видачі речей потерпілого та при їх огляді за участю ОСОБА_7 та ОСОБА_9 обвинувачений, як видно, не вказував, що ці речі передав йому ОСОБА_9 .
Достовірність цих доказів захисником не оспорюється. Захисник посилається на те, що заяви ОСОБА_7 про видачу речей недостатньо для доведення його винуватості у вчиненні крадіжки у потерпілого.
Ці докази доводять, що 20.08.2020 року вранці, ОСОБА_7 був одягнутий у речі потерпілого та мав при собі музичну колонку потерпілого синього кольору, яку видав працівниками поліції добровільно.
Сам ОСОБА_7 , як видно із матеріалів провадження та технічних записів судових засідань, в суді не оспорював, що до затримання він мав при собі речі потерпілого, та добровільно їх видав, проте заперечував факт вчинення ним крадіжки, вказуючи на те, що ці речі передав йому ОСОБА_9 .
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, така позиція обвинуваченого не є послідовною, висловлена лише під час судового розгляду.
Суд першої інстанції проаналізував доводи обвинуваченого та обґрунтовано відхилив їх, оскільки такі твердження обвинуваченого на свій захист об`єктивно спростовуються сукупністю покладених в основу вироку доказів.
Свідок ОСОБА_11 в суді прямо вказав на те, що влітку 2020 року (точної дати не пам`ятає) його сусіда ОСОБА_10 було пограбовано, і що він разом із ОСОБА_10 бачили ОСОБА_7 та ще одного чоловіка, які вибігали із домоволодіння потерпілого. З технічного запису судового засідання слідує, свідок показав, що ОСОБА_7 одягнув речі потерпілого на себе, в одного із крадіїв була сумка.
Свідок показав, що вони викликали поліцію, чекали поліцію вдома у потерпілого, а після складання документів, свідок пішов додому, десь близько 4 год. ранку. Потерпілий зі своїм кумом потім хотіли самостійно знайти крадіїв.
Покази свідка доводять, що ОСОБА_7 з ОСОБА_9 , одягнуті у речі потерпілого та з сумкою 20.08.2020 року близько 01.30 год. покинули місце проживання потерпілого, якого в той момент вдома не було.
Колегія суддів відхиляє доводи захисника про те, що покази цього свідка є суперечливими та недостовірними, оскільки покази свідка ОСОБА_11 є послідовними, вони цілком узгоджуються із показаннями інших свідків та письмовими доказами, зокрема щодо часу скоєння, виявлення крадіжки, кількості осіб, що скоїли крадіжку, послідовності дій потерпілого, часу закінчення фіксації огляду місця події, тощо.
З технічного запису судових засідань вбачається, що свідок ОСОБА_11 прямо в суді вказав на обвинуваченого як на чоловіка, якого він бачив разом з іншим чоловіком за місцем проживання потерпілого, одягнутого у речах потерпілого.
При цьому посилання захисника в апеляційній скарзі на те, що свідок вказав на неможливість розгледіти обличчя крадіїв через те, що було темно, суперечить показам свідка, зафіксованим на технічному носії інформації.
Доводи захисника в апеляційній скарзі про те, що свідок ОСОБА_11 не міг роздивитися та розпізнати обвинуваченого носять характер припущення.
Стороною захисту не наведено переконливих доводів наявності у цього свідка підстав оговорювати обвинуваченого, зокрема у порядку ст. 96 КПК України.
Питання про притягнення вказаного свідка до відповідальності за дачу завідомо неправдивих свідчень стороною захисту, як видно, не ініціювалося.
Підставно суд прийняв до уваги і покази свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , які в суді підтвердили, що у серпні 2020 року потерпілий розказав, що його пограбували двоє чоловіків, які працювали у господарстві в селі. Після виявлення їх місця знаходження, вони допомагали потерпілому затримати цих чоловіків. ОСОБА_7 був одягнутий у речі потерпілого і при ньому було виявлено музична колонка синього кольору. Виявили також сумку з речами потерпілого.
Покази свідків доводять, що ОСОБА_7 та ОСОБА_9 20.08.2020 року вранці були разом, вони були одягнуті у речі потерпілого, та у місці, де вони знаходилися, виявили сумку з речами, викраденими у потерпілого.
Достовірність показань цих свідків захисником в апеляційній скарзі під сумнів не ставиться.
Доводи апелянта про те, що покази цих свідків не можуть бути прийняті до уваги, оскільки є показаннями зі слів потерпілого, тобто з чужих слів, колегія суддів відхиляє. Як видно свідки давали покази як про обставини, очевидцями яких були особисто, так і про обставини, які їм відомі зі слів потерпілого. Покази цих свідків об`єктивно підтверджуються сукупністю інших доказів, які є допустимим та належними, достовірними, а відтак визначених ст. 97 КПК України підстав для визнання недопустимим показів свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , колегія суддів не вбачає.
Твердження апелянта про те, що покази свідка ОСОБА_11 суперечать показам вказаним вище свідків, колегія суддів визнає неспроможними, оскільки з технічного запису судових засідань не вбачається, що ці свідки вказували на те, що потерпілий разом із ОСОБА_13 всю ніч їздили та шукали крадіїв.
Колегія суддів приходить до висновку, що суд дав належну доказам як окремо, так і в сукупності, і що покладені в основу вироку докази поза розумним сумнівом підтверджують винуватість ОСОБА_7 у вчиненні крадіжки майна потерпілого і його дії правильно кваліфіковані судом за ч.3 ст. 185 КК України.
Суд дав належну оцінку і доводам сторони захисту, про те, що ОСОБА_7 не причетний до скоєння крадіжки, навів відповідні мотиви неврахування показів обвинуваченого та вірно наголосив на тому, що покази обвинуваченого суперечать встановленим судом обставинам кримінального провадження. Обставини, на які послався ОСОБА_7 на спростування обвинувачення у скоєнні крадіжки у змагальному кримінальному процесі стороною захисту не доведені.
Твердження апелянта про те, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи і, що суд допустив істотні порушення вимог КПК України, не знайшли свого підтвердження під час апеляційного розгляду.
Підстав для скасування вироку та закриття кримінального провадження щодо ОСОБА_7 , як на тому наполягає в апеляційній скарзі захисник із тих доводів, які викладені в апеляційній скарзі, колегія суддів не вбачає.
Доводів про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність при призначенні ОСОБА_7 покарання, апеляційна скарга не містить.
Призначене судом покарання відповідає вимогам ст. 50, 65 КК України.
Отже, апеляційну скаргу захисника слід залишити без задоволення.
Разом із тим у порядку ч. 2 ст. 404 КПК , колегія суддів звертає увагу на те, що згідно з вимогами ч. 1 ст. 337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта.
Відповідно до ч. 3 ст. 374 КПК України та положень п. 15 постанови Пленуму Верховного Суду України від 29 червня 1990 року № 5 «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» мотивувальна частина обвинувального вироку повинна містити насамперед формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, з обов`язковим зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків злочинів, форми вини і його мотивів. Але суд позбавлений права вирішувати питання про винуватість особи, щодо якої матеріали кримінального провадження виділенні в окреме провадження.
Із вироку вбачається, що суд першої інстанції, розглядаючи справу про обвинувачення ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України при формулюванні обвинувачення вказав, що зазначене кримінальне правопорушення він вчинив за попередньою змовою з ОСОБА_9 .
Проте матеріали кримінального провадження щодо останнього було виділено в окреме провадження.
Колегія суддів вважає, що вказівка в оскаржуваному вироку про вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення за попередньою змовою з ОСОБА_9 є істотним порушенням вимог КПК України.
Враховуючи наведене, колегія суддів приходить до висновку, що вирок підлягає зміні в частині формулювання обвинувачення визнаного судом доведеного. З мотивувальної частини вироку підлягає виключенню посилання суду першої інстанції на вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення за попередньою змовою з ОСОБА_9 . Необхідно вказати на те, що злочин ОСОБА_7 вчинив за попередньою змовою з особою, матеріали щодо якого виділені в окреме провадження.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б стали безумовною підставою для скасування чи зміни оскаржуваного вироку в іншій частині, в ході апеляційного розгляду не встановлено.
Керуючись ст. ст. 404, 407, 419, 376 ч. 2 КПК України, колегія суддів,-
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_8 залишити без задоволення.
У порядку ч. 2 ст. 404 КПК України вирок Цюрупинського районного суду Херсонської області від 20 травня 2021 року відносно ОСОБА_7 змінити.
При формулюванні обвинувачення визнаного судом доведеним у мотивувальній частині вироку виключити посилання суду на вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення за попередньою змовою із ОСОБА_9 .
Зазначити, що кримінальне правопорушення вчинене ОСОБА_7 за попередньою змовою «з особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження».
В іншій частині вирок суду першої інстанції відносно ОСОБА_7 залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення і з цього часу протягом 3 місяців, а обвинуваченим у той же строк з дня отримання копії ухвали може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду.
Судді: (три підписи)

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4