Справа № 344/7182/18
Провадження № 11-кп/4808/315/21
Категорія ч.2 ст. 307КК України
Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 грудня 2021 року м. Івано-Франківськ
Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Івано-Франківського апеляційного суду у складі:

головуючого-судді ОСОБА_3 ,

суддів ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

з участю секретаря с/з ОСОБА_6 ,

прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

захисника

обвинуваченого ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Івано-Франківську справу за апеляційними скаргами (далі АС) захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката- ОСОБА_10 та заступника керівника Івано-Франківської обласної прокуратури ОСОБА_11 , на вирок Івано-Франківського міського суду від 21 травня 2021року, щодо обвинуваченого ОСОБА_8 , у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 Кримінального кодексу України (далі КК), -

в с т а н о в и л а:

Вказаним вироком ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м.Івано-Франківська, без постійного місця проживання, з середньою спеціальною освітою, неодружений, непрацюючий, останній раз судимий 31.05.2013 року Надвірнянським районним судом Івано-Франківської області за ч.5 ст.185 КК на три роки позбавлення волі з конфіскацією майна, українець, громадянин України, -

визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК та призначено йому покарання, із застосуванням ст.69 цього ж Кодексу - у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі з конфіскацією майна.

Зараховано строк відбуття покарання обвинуваченому ОСОБА_8 з 06.03.2018 року, тобто з моменту йогозатримання.

Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_8 тримання під вартою залишено без зміни до набрання вироком законної сили.

Стягнуто із обвинуваченого ОСОБА_8 в користь держави - 3432 (три тисячі чотириста тридцять дві) грн. за проведення судово-хімічних експертиз

Долю речових доказів вирішено у відповідності до положень Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК).

Обвинувачений ОСОБА_8 вчинив незаконне придбання, зберігання з метою збуту, а також незаконний збут наркотичних засобів, вчинених особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений статтею 309 КК, повторно.

Злочин скоєно за таких обставинах.

Так, обвинувачений ОСОБА_8 , при невстановлених досудовим розслідуванням обставинах незаконно придбав дві частини блістера із вмістом двох таблеток та дві частини конвалюти із вмістом двох частин таблеток білого кольору, які незаконно зберігав у невстановленому місці з метою незаконного збуту. В подальшому, 23.01.2018 року в період часу з 12 год. 10 хв. по 13 год. 00 хв., перебуваючи по вул. Першотравнева в м. Івано-Франківську, діючи умисно та з корисливих спонукань, ОСОБА_8 незаконно збув ОСОБА_12 за грошові кошти в сумі 700 грн. дві частини блістера із вмістом двох таблеток, які згідно висновку експерта № 2.1-0087/18 від 31.01.2018 року, містять наркотичний засіб, обіг якого обмежено бупренорфін в загальній кількості 0,015 грама.

Також, 01.03.2018 року в період часу з 12 год. 30 хв. по 13 год. 05 хв., перебуваючи в підвалі їдальні «Смак», що по вул. Чорновола, 50, в м. Івано-Франківську, діючи умисно та з корисливих спонукань, ОСОБА_8 повторно незаконно збув ОСОБА_12 за грошові кошти в сумі 175 гривень частину конвалюти із вмістом частини таблетки білого кольору, яка, згідно висновку експерта № 2.1-0215/18 від 05.03.2018 року, містить наркотичний засіб, обіг якого обмежено бупренорфін кількості 0,0033 грама.

Крім цього, 06.03.2018 року в період часу з 13 год. 40 хв. по 14 год. 05 хв., перебуваючи по вул. Січових Стрільців в м. Івано-Франківську, діючи умисно та з корисливих спонукань, обвинувачений ОСОБА_8 незаконно збув ОСОБА_12 за грошові кошти в сумі 175 грн. частину конвалюти із вмістом частини таблетки білого кольору, яка, згідно висновку експерта №2.1-0231/18 від 07.03.2018 року, містить наркотичний засіб, обіг якого обмежено бупренорфін в кількості 0,0039 грама.

У своїй АС захисник ОСОБА_10 зазначає, що вирок є таким, що підлягає скасуванню, позаяк містить істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, а саме: протокол за результатами контролю за вчинення злочину від 23.01.2018 року та протокол про недопустимість розголошення відомостей досудового розслідування від 23.01.2018 року, протокол добровільної видачі від 23.01.2018 року, протокол особистого огляду покупця від 23.01.2018 року, складені з порушеннням вимог КПК.

Так, захисник далі зазначає, що покарання не відповідає тяжкості злочинів, в яких обвинувачується ОСОБА_8 , позаяк місцевим судом встановлено три пом`якшуючі обставини. Враховуючи це судом призначене покарання у вигляді позбавлення волі на 5 років з конфіскацією майна, є занадто суворим.

Крім того, захисник зазначає, що оперативні закупки проведені 01.03.2018 року та 06.03.2018 року містять явні ознаки провокації злочину, а тому вони та похідні від них докази не можуть бути допустимими.

Просить даний вирок скасувати та постановити новий, яким ОСОБА_8 визнати невинуватим та виправдати за недоведеністю вчинення ним злочину.

В своїй АС заступник керівника Івано-Франківської обласної прокуратури ОСОБА_11 вважає вирок Івано-Франківського міського суду від 21 травня 2021 рогку таким, що підлягає скасуванню з підстав істотного порушення вимог кримінально процесуального закону.

Зазначив, що суд першої інстанції не відобразив докладних показань обвинуваченого та доводи щодо його невинуватості, а також не навів доводів на їх спростування, обмежившись наведенням деяких визнавальних показань.

Крім того, судом не враховано, що відповідно до висновку судово-психіатричної експертизи ОСОБА_8 виявляє ознаки РПП, внаслідок вживання опіоїдів, синдром залежності.

Заслухавши доповідь судді ОСОБА_3 , пояснення обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника, які підтримали вимоги своєї АС та АС прокурора; пояснення прокурора ОСОБА_7 , який підтримав вимоги, поданої АС прокурора просив її задовольнити; перевіривши матеріали справи, обговоривши доводи і мотиви АС, колегія суддів приходить до висновку, що АС захисника підлягає до часткового задоволення, а АС прокурора задоволенню.

Відповідно до ст. 404 КПК, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

Відповідно до ст.370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу, тобто кожний доказ повинен бути оціненим з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Згідно припису ст.373 КПК обвинувальний вирок не може ґрунтуватись на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.

На думку колегії суддів, цих вимог закону суд першої інстанції в повній мірі не дотримався.

Відповідно до вимог п.1 ч.1 ст.409 КПК , підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неповнота судового розгляду.

При цьому, неповним визнається судовий розгляд, під час якого залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення.

Згідно ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, рішення судів повинні достатнім чином містити мотиви, на яких вони базуються для того, щоб засвідчити, що сторони були заслухані, та для того, щоб забезпечити нагляд громадськості за здійсненням правосуддя (Справа "Салов проти України").

Необхідно звернути увагу на те, що метою судочинства є не лише формальне вирішення питань, що вирішуються судом при ухваленні вироку, відповідно до вимог ст.368 КПК, а досягнення правосуддя, в зв`язку з чим суд зобов`язаний дати відповідь на аргументи сторін та вказати на доводи, що лежать в основі прийнятого ним рішення й забезпечують його правосудність.

Відсутність належної мотивації висновків суду призводить до того, що сторона позбавляється можливості обґрунтувати свою позицію під час оскарження вироку суду, а суд вищої інстанції переглянути його.

Як вбачається з матеріалів справи, зокрема з прослуховування диску №269 від 09.07.2018 року обвинувачений ОСОБА_8 не визнавав своєї вини, зокрема вказав в судовому засіданні, що він є наркозалежною особою, проте наркотичні засоби не продає. Однак суд першої інстанції не відобразив показання обвинуваченого та доводи його невинуватості, а також не навів доводів на їх спростування, обмежившись наведенням окремих визнавальних показань.

Окрім того, Івано-Франківським міським судом не враховано, що відповідно до висновку судово-психіатричної експертизи ОСОБА_8 виявляє ознаки РПП внаслідок вживання опіоїдів, синдром залежності.

Отже, судом першої інстанції не дотриано вказаних вимог, передбачених ч.3 ст.374 КПК., вибірково виклав показання обвинуваченого ОСОБА_8 та неспростовавши доводи щодо його невинуватості.

Крім того, доводи захисника щодо можливої провокації злочину судом першої інстанції не було перевірено за критеріями розмежування провокації від допустимої поведінки правоохоронних органів, визначеними у практиці Європейського суду з прав людини.

Так, відповідно до практики ЄСПЛ у випадку, коли підсудний заявляє про підбурювання його до вчинення злочину, національний суд повинен ретельно перевірити матеріали кримінальної справи, оскільки з метою забезпечення права на справедливий судовий розгляд справи в розумінні п.1 ст.6 Конвенції всі докази, отримані внаслідок підбурювання з боку поліції, мають визнаватися недопустимими. Дотримання цього принципу особливо важливе, якщо оперативно-розшуковий захід було проведено без достатньої правової підстави чи належних гарантій недопущення зловживань (п.п.133-135 рішення у справі "Худобін (Khudobin) проти Російської Федерації" від 26 жовтня 2006 року, п. 60 рішення у справі "Раманаускас проти Литви" від 5 лютого 2008 року).

Якщо обвинувачені висувають аргумент про підбурювання, внутрішньодержавні суди зобов`язані розглянути його в рамках змагальної, ретельної, всебічної і переконливої процедури, при цьому на сторону обвинувачення покладається тягар доведення відсутності підбурювання. Межі судової перевірки повинні включати мотиви прийняття рішення про негласний захід, про ступінь участі правоохоронного органу в скоєнні злочину, а також про характер будь-якого підбурювання або тиску, якого зазнав заявник (п. 55 рішення у справі "Носко и Нефедов проти Росії" 30 жовтня 2014 року).

Підсумовуючи викладене, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції про розгляді даного провадження допустив неповноту та однобічність, унаслідок чого лишились недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення. Вирок суду не відповідає вимогам ст.374 КПК , оскільки не містить відповіді на всі доводи сторони захисту, та у вироку не наведено мотивів відхилення окремих доказів.

За таких обставин вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню, з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції.

Задовольняючи частково АС захисника та повністю прокурора, призначаючи новий розгляд в суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції, відповідно до положень ч.2 ст.415 КПК , не вправі вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність чи недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, а тому доводи апеляційних скарг підлягають ретельній перевірці при новому розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції.

Призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, колегія суддів вважає за необхідне звернути увагу на те, що розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції відбувався з істотним порушенням вимог щодо розумності строків розгляду кримінального провадження.

Колегія суддів, вирішуючи питання щодо розумності строків судового розгляду враховує складність кримінального провадження, наявність тільки одного обвинувачуваного та незначної кількості учасників провадження, приймає до уваги правову кваліфікацію кримінального правопорушення; характер обставин, що підлягають доказуванню; обсяг та специфіку процесуальних дій, необхідних для всебічного та повного дослідження обставин кримінальних правопорушень.

Апеляційний суд наголошує на тому, що судді повинні усвідомлювати особисту відповідальність за розгляд справ у встановлені законом строки, за якість розгляду справ, не допускати фактів зволікання, вживати всіх необхідних заходів з метою неухильного дотримання процесуальних строків.

Розглядаючи клопотання прокурора про застосування до обвинуваченого ОСОБА_8 міру запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою на строк 60 днів , колегія суддів задовольняє його частково.

При цьому, колегія суддів звертає увагу суду першої інстанції на те, що кримінальне провадження щодо особи, яка тримається під вартою, має бути здійснено невідкладно і розглянуто в суді першочергово (частина четверта статті 28 КПК, справа "Тодоров проти України" ).

На підставі наведеного та керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 412, 415, 418, 419 КПК колегія суддів -

п о с т а н о в и л а :

Апеляційні скарги: захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката- ОСОБА_10 задовольнити частково, заступника керівника Івано-Франківської обласної прокуратури ОСОБА_11 - задовольнити.

Вирок Івано-Франківського міського суду від 21 травня 2021року, щодо обвинуваченого ОСОБА_8 , у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Продовжити ОСОБА_8 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, на строк 30 днів до 30 грудня 2021 року включно.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий: ОСОБА_3

Судді : ОСОБА_4

ОСОБА_5