ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2213/21 Справа № 184/2649/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 жовтня 2021 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000250 від 28 березня 2019 року, за апеляційними скаргами прокурора Покровського відділу Нікопольської окружної прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_5 та захисника ОСОБА_6 на вирок Орджонікідзевського міського суду Дніпропетровської області від 10 червня 2021 року, ухвалений щодо
ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м.Покров Дніпропетровської області, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого,
обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 122 КК України,
за участю:
секретаря ОСОБА_8 ,
прокурора ОСОБА_9 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_6 ,

В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Орджонікідзевського міського суду Дніпропетровської області від 10 червня 2021 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 122 КК України та призначено остаточне покарання, із врахуванням положень ст. 71 КК України, у виді позбавлення волі строком на 2 років 6 місяців.
ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 122 КК України, за таких обставин.
Так, вранці 10 лютого 2019 року ОСОБА_7 , знаходячись у стані алкогольного сп`яніння, перебував в гостях у ОСОБА_10 , а саме в будинку АДРЕСА_1 , де в той час знаходився малолітній ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 . Під час спілкування з малолітнім ОСОБА_11 у ОСОБА_7 , на ґрунті раптово з виниклих неприязних відносин, виник злочинний намір, спрямований на спричинення тілесних ушкоджень малолітньому ОСОБА_11 .. Реалізуючи свій злочинний намір, спрямований на спричинення тілесних ушкоджень малолітньому ОСОБА_11 , ОСОБА_7 в той же ж день та час, перебуваючи з дитиною в одній із кімнат будинку АДРЕСА_1 , усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, підійшов до малолітнього ОСОБА_11 , який сидів на дивані та умисно рукою схватив його за ліву ногу, після чого, ОСОБА_7 , продовжуючи реалізовувати свій злочинний намір, та тримаючи ОСОБА_11 рукою за ліву гомілку, умисно з достатньою силою повернув її у протилежну сторону, таким чином, умисно вивернув ногу потерпілого, спричинивши вказаними діями малолітньому ОСОБА_11 тілесне ушкодження у вигляді закритого перелому лівої великогомілкової кістки, яке згідно висновку судово-медичного експерта №442 від 25.07.2019 відноситься до категорії середнього ступеня тяжкості тілесних ушкоджень.

В апеляційній скарзі захисник просить вирок скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Обгрунтовуючи заявлені вимоги захисник посилається на незаконність рішення суду, через невідповідність висновків викладених у вироку фактичним обставинам кримінального провадження. Так, на переконання захисника, матеріали провадження не містять жодних доказів, які б вказували на винуватість саме обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого злочину. Також, захисник зазначає, що судом не було належним чином встановлено час, місце та спосіб спричинення потерпілому тілесних ушкоджень, та чому малолітня дитина перебувала в іншому будинку і який між ним обвинуваченим взагалі може бути зв`язок. До того ж, захисник звертає увагу на неналежне дослідження судом обставин та часу затримання обвинуваченого й неузгодженність цих обставин з іншими матеріалами провадження, у зв`язку з чим вирок підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції.
В зміненій апеляційній скарзі прокурор просить вирок скасувати та ухвалити новий, яким визнати ОСОБА_7 винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 122 КК України та призначити йму покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки. Згідно з ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання за цим вироком частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Орджонікідзевського міського суду Дніпропетровської області від 11.04.2018, призначити обвинуваченому остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки. Зазначити у вступній частині вироку суду, що ОСОБА_7 не працював.
Обгрунтовуючи заявлені вимоги, прокурор посилається на незаконність вироку суду. Так, прокурор вказує, що призначаючи ОСОБА_7 покарання, суд не в повній мірі врахував характер та ступінь суспільної небезпеки вчиненого ним злочину, який хоча й відноситься до нетяжких злочинів, але вчинений за відсутності обставин, що пом`якшують покарання та наявність ряду тих, що обтяжують покарання, а саме вчинення кримінального правопорушення щодо малолітньої дитини, особою, що перебуває у стані алкогольного сп`яніння та рецидив злочинів, а також особу обвинуваченого, який раніше судимий, й призначив покарання, яке не достатньо відповідає вимогам ст.ст. 50, 65 КК України, внаслідок чого вирок підлягає скасуванню з ухваленням нового.
Окрім того, прокурор вказує на безпідставність посилання суду у вступній частині вироку на те, що обвинувачений працював на час вчинення злочину, оскільки ці обставини належним чином не є доведеними.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу прокурора та заперечувала проти задволення скарги сторони захисту, обвинуваченого та його захисника, які підтримали свої апеляційні вимоги та заперечували проти задоволення скарги прокурора, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла таких висновків.
Згідно зі ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційни скарг.
Серед завдань кримінального провадження, передбачених у ст. 2 КПК України, міститься вимога про те, щоб до кожного учасника кримінального провадження було застосовано належну правову процедуру.
Згідно з положеннями, закріпленими у ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим, що передбачає його ухвалення компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України, а також вмотивованим, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Відповідно до вимог ст. 94 КПК України, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Судове рішення у кримінальному провадженні є актом правосуддя, покликаним забезпечити захист гарантованих Конституцією прав і свобод людини, правопорядку та здійснення проголошеного Конституцією принципу верховенства права.
Необхідно звернути увагу на те, що метою судочинства є не лише формальне вирішення питань, що вирішуються судом при ухваленні вироку відповідно до вимог ст. 368 КПК України, а досягнення правосуддя, в зв`язку з чим суд зобов`язаний дати відповідь на аргументи сторін та вказати на доводи, що лежать в основі прийнятого ним рішення й забезпечують його правосудність.
Разом з цим, обвинувальний вирок, ухвалений судом, повинен відповідати положенням ст.ст. 368, 374 КПК України.
Згідно з п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України, у разі визнання особи винуватою у мотивувальній частині вироку зазначаються зокрема: формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений.
Законодавцем у ч. 1 ст. 337 КПК України визначено межі судового розгляду, відповідно до якої судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею. Межі судового розгляду визначаються виходячи із висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта.
З системного аналізу зазначених норм закону слідує, що мотивувальна частина обвинувального вироку має містити, насамперед, формулювання обвинувачення, визнаного доведеним саме судом, а не органом досудового слідства, висновками експертного дослідження, або іншого фахівця, з обов`язковим зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків злочину, форми вини і його мотивів. У цій частині вироку викладається весь обсяг обвинувачення, визнаного доведеним, а також обставини, які визначають ступінь винності особи, після цього докази, покладені судом в обґрунтування своїх висновків.
Судом першої інстанції не дотримано зазначених вимог кримінального процесуального закону при розгляді провадження та прийнятті судового рішення, а тому вирок не може вважатися законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Як видно із оскаржуваного судового рішення, з об`єктивної сторони, як її викладено у вироку, неможливо встановити час вчинення ОСОБА_7 інкримінованого йому злочину, тоді як обвинувальний акт містить посилання на час вчинення злочину, що на думку апеляційного суду, має суттєве значення для встановлення винуватості обвинуваченого у вчиненні інкримінованого злочину.
До того ж, суд, формулючи обвинувачення, яке визнано судом доведеним, в мотивувальній частині вироку, в порушення вимог закону, послався на висновок судово-медичного експерта №442 від 25.07.2019, в той час як докази на підтвердження встановлених судом обставин мають викладатись окремо у мотивувальній частині судового рішення.
При цьому, відповідно до правової позиції, зазначеної у постанові Другої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 22 березня 2018 року (справа № 521/11693/16-к), правильне відображення фактичних обставин кримінального правопорушення має суттєве значення не тільки для аргументації висновків суду про доведеність винуватості особи, але й для реалізації права на захист. Адже фабула обвинувачення є фактичною моделлю вчиненого злочину, а юридичне формулювання - це правова модель злочину, вказівка на кримінально-правову норму, порушення якої інкриміновано обвинуваченому. Тому наведені у вироку фактичні дані в своїй сукупності мають давати повне уявлення стосовно кожного з елементів складу кримінального правопорушення, що, у свою чергу, дає можливість зіставити фактичну складову обвинувачення з його юридичною формулою.
Допущені судом порушення вимог кримінального процесуального закону, є істотними, тобто такими, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обгрунтоване судове рішення, та перешкоджають суду апеляційної інстанції дійти безспірного висновку про винуватість або невинуватість ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого злочину.
Згідно п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.
Відповідно до ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог КПК, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Приймаючи до уваги той факт, що діючим КПК України в перелік істотних порушень кримінального процесуального закону, передбачених ст. 412 КПК України, та підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції не входять зазначені порушення, враховуючи те, що судом не встановлено часу вчинення інкримінованого злочину ОСОБА_7 , а прокурор в апеляційній скарзі не порушує питання про ухвалення нового вироку, виходячи з загальних засад кримінального провадження, а саме з вимог п. 2 ч. 1 ст. 7 КПК України, згідно з якими до загальних засад кримінального провадження відноситься законність, колегія суддів вважає за необхідне, керуючись ст. 9 КПК України, де вказано, що у випадках, коли положення КПК не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені зокрема п.п. 2, 10 ч. 1 ст. 7 КПК України, скасувати вирок та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
При новому розгляді провадження суду необхідно усунути зазначені порушення кримінального процесуального закону, всебічно, повно та об`єктивно дослідити всі обставини провадження, й прийняти законне і обґрунтоване рішення, яке відповідає вимогам закону.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :
Апеляційні скарги прокурора Покровського відділу Нікопольської окружної прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_5 та захисника ОСОБА_6 задовольнити частково.
Вирок Орджонікідзевського міського суду Дніпропетровської області від 10 червня 2021 року, ухвалений щодо ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Запобіжний захід щодо ОСОБА_7 залишити у вигляді тримання під вартою строком до 01 листопада 2021 року.

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення та касаційному оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4