Справа № 359/8986/21
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

23.02.2022 м. Біла Церква

Білоцерківський міськрайонний суд Київської області в складі

головуючого судді ОСОБА_1 ,

секретар судових засідань ОСОБА_2 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Біла Церква заяву захисника обвинуваченого ОСОБА_3 адвоката ОСОБА_4 про відвід судді Білоцерківського міськрайонного суду Київської області ОСОБА_5 від участі у розгляді справи № 359/8986/21 за обвинувальним актом за обвинуваченням ОСОБА_3 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 27, ч. 2 ст. 146, ч. 3 ст. 27, ч. 2 ст. 127 КК України,

сторони кримінального провадження та інші учасники судового провадження: прокурор ОСОБА_6 , захисник обвинуваченого адвокат ОСОБА_4 , представник потерпілого ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_8

У С Т А Н О В И В :

23.02.2022 згідно протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями, у провадження судді надійшла заява захисника обвинуваченого ОСОБА_3 адвоката ОСОБА_4 про відвід судді Білоцерківського міськрайонного суду Київської області ОСОБА_5 від участі у розгляді справи № 359/8986/21 за обвинувальним актом за обвинуваченням ОСОБА_3 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 27, ч. 2 ст. 146, ч. 3 ст. 27, ч. 2 ст. 127 КК України.

В обгрунтування заяви посилається на те, що 23.02.2022 під час судового засідання у судовій справі № 359/8986/21 нею заявлено клопотання про об`єднання в одне провадження кримінального провадження № 0000682 за обвинуваченням ОСОБА_3 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 27, ч. 2 ст. 146, ч. 3 ст. 37, ч. 2 ст. 127 КК України, яке перебуває в провадженні судді Білоцерківського міськрайоного суду Київської області ОСОБА_5 , з кримінальним провадженням № 0000643 від 10.08.2020 за обвинуваченням ОСОБА_3 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 146, ч. 2 ст. 127, п.п. 3, 12, ч. 2 ст. 115, ст. 340, ч. 1 ст. 255, ч.ч. 4, 5 ст. 27, ч. 1 ст. 366, ч. 4 ст. 358 КК України (судова справа № 357/7074/21), що перебуває у провадженні колегії суддів Білоцерківського міськрайонного суду Київської області ОСОБА_9 (суддя-доповідач), ОСОБА_10 , ОСОБА_11 ..

Зазначає, що кримінальне провадження щодо ОСОБА_3 № 0000682, яке перебуває у провадженні судді ОСОБА_5 є цілком ідентичним кримінальному провадженню щодо ОСОБА_3 № 0000643, яке перебуває у провадженні колегії суддів, що встановлено судовими рішеннями, а саме ухвалою судді Бориспільського міськрайонного суду Київської області ОСОБА_12 від 23.11.2021 та ухвалою Київського апеляційного суду від 14.12.2021, постановлених в рамках судової справи № 359/8986/21.

При цьому, дане кримінальне провадження № 0000682 було передано до Білоцерківського міськрайонного суду Київської області на підставі ухвали Київського апеляційного суду від 14.12.2021 з єдиною метою - вирішення питання про його об`єднання з кримінальним провадженням № 0000643, для недопущення подвійного притягнення ОСОБА_3 до кримінальної відповідальності.

Отже, саме суддя ОСОБА_5 , у якого на розгляді перебуває обвинувальний акт у кримінальному провадженні № 0000682 стосовно ОСОБА_3 , мав всі підстави для об`єднання цього кримінального провадження з іншим - № 0000643 за обвинуваченням того ж ОСОБА_3 у вчиненні тих самих злочинів і стосовно одних і тих самих фактів, що також перебуває в провадженні Білоцерківського міськрайонного суду Київської області.

Відмововши у задоволенні клопотання про відмову в об`єднанні кримінальних проваджень суддя ОСОБА_5 порушив право ОСОБА_3 на повноважний суд.

Так, в у іншому кримінальному провадженні № 0000643, що перебуває в провадженні колегії суддів Білоцерківського міськрайонного суду Київської області (справа № 357/7074/21) у якому ОСОБА_3 обвинувачується у вчиненні кримінальних правопорушень, в тому числі і за п.п. 3, 12, ч. 2 ст. 115 КК України, останній має намір заявити клопотання про здійснення розгляду кримінального провадження судом присяжних у складі двох суддів та трьох присяжних.

Подальший розгляд Білоцерківським міськрайонним судом Київської області двох ідентичних кримінальних проваджень № 0000682 та № 0000643 в рамках двох різних судових справ, а саме № 359/8986/21 та №357/7074/21, а також різними складами суду (в одній справі суд присяжних, а іншій справі суддя ОСОБА_5 одноособово) призводить до кричущого порушення права ОСОБА_3 на справедливий та повноважний суд.

Отже, своїми діями суддя ОСОБА_5 , відмовивши у задоволенні клопотання про об`єднання матеріалів кримінальних проваджень №0000682 та №0000643 відносно ОСОБА_3 стосовно одних і тих самих кримінальних правопорушень та фактичних обставин, позбавив ОСОБА_3 права на повноважний суд у кримінальному провадженні № 0000682, а саме суд присяжних, що і є тими обставинами, які викликають сумнів у неупередженості судді та можливості його подальшої участі у цьому кримінальному провадженні.

На підставі п. 4 ч. 1 ст. 75 КПК України за наявності інших обставин, які викликають сумнів у неупередженості судді, просить відвести суддю ОСОБА_5 від розгляду справи № 359/8986/21.

Суддя ОСОБА_5 в судове засідання не з`явився, про день, час та місце розгляду заяви повідомлений належним чином, натомість надіслав заяву, якою просить проводити розгляд питання про його відвід у його відсутності.

Потерпілий ОСОБА_13 та його представник адвокат ОСОБА_14 , в судове засідання не прибули, натомість представник потерпілого надіслала на електронну адресу суду заяву, якою просить проводити розгляд заяви про відвід судді у її відсутності та у відсутності її довірителя.

Обвинувачений ОСОБА_3 в судове засідання не був доставлений, оскільки відповідно до акту, складеного комісією ІТТ № 1 ГУ НП в Київській області від 23.02.2022, останній відмовився виходити із камери в якій утримується, посилаючись на погане самопочуття. Поряд з тим, захисник обвинуваченого адвокат ОСОБА_4 надіслала до суду заяву, якою просила проводити розгляд заяви про відвід судді у відсутності її підзахисного.

Захисник обвинуваченого ОСОБА_3 адвокат ОСОБА_15 , будучи повідомленим належним чином про день, час та місце розгляду заяви про відвід судді в судове засідання не прибув.

Оскільки за змістом частини третьої статті 81 КПК України при розгляді заяви про відвід участь учасників судового провадження, не є обов`язковою, суд приходить до висновку про можливість розгляду справи за відсутності осіб, які не з`явилися.

В судовому засіданні захисник обвинуваченого адвокат ОСОБА_4 заяву про відвід судді підтримала за викладених у ній обставин та підстав та просила її задовольнити.

Додатково пояснила, що справа уже передавалася колегії суддів для вирішення питання про об`єднання кримінальних проваджень, однак суддя ОСОБА_9 одноособово у поза процесуальний спосіб прийняла рішення про відмову у їх об`єднанні. У минулому судовому засіданні у задоволенні клопотання про передачу даного кримінального провадження саме колегії суддів для вирішення питання про об`єднання кримінальних проваджень суддею ОСОБА_5 також було відмовлено. Наразі ними використовуються усі можливі засоби для того, щоб дотриматися права обвинуваченого на повноважний суд, та вважає, що саме суддя ОСОБА_5 у даному кримінальному провадженні має право об`єднати обидва кримінальні провадження в одне, щоб не допустити повторного притягнення обвинуваченого до кримінальної відповідальності. Оскільки у задоволенні клопотання сторони захисту було відмовлено, чим було порушено право обвинуваченого на повноважний суд, тому головуючому судді було заявлено відвід.

Прокурор у судовому засіданні вважала заявлений відвід безпідставним, заявленим з метою затягування розгляду справи та просила відмовити у його задоволенні. Вважає заявлення такого відводу виключно реакцією на прийняте головуючим у справі процесуальне рішення, що є втручанням у діяльність судді. Зазначає, що не можна вважати рішення про відмову в об`єднанні кримінальних проваджень, як таке, що ухвалене судом, який є упередженим чи зацікавленим, оскільки сторона захисту у своєму клопотанні фактично просила головуючого у справі забрати кримінальне провадження, яке розглядається колегією суддів і у межах якого обвинувачений має право на його розгляд судом присяжних та об`єднати його з даним кримінальним провадженням, яке розглядається суддею одноособово. Окрім того, задоволення вказаного відводу буде суперечити нормам діючого КПК та ухвалі, постановленою суддею ОСОБА_9 про відмову в об`єднанні кримінальних проваджень, яка набрала законної сили.

Представник потерпілого ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_8 просила у задоволенні заяви відмовити, посилаючись на відсутність для цього підстав. Вважає що такий відвід заявлений з метою затягування строків розгляду кримінального провадження та є зловживанням процесуальними правами.

Заслухавши думку учасників судового провадження, дослідивши та проаналізувавши заяву про відвід, суд приходить наступного висновку.

Згідно ст. 75 КПК України слідчий суддя, суддя або присяжний не може брати участь у кримінальному провадженні: 1) якщо він є заявником, потерпілим, цивільним позивачем, цивільним відповідачем, близьким родичем чи членом сім`ї слідчого, прокурора, підозрюваного, обвинуваченого, заявника, потерпілого, цивільного позивача, цивільного відповідача; 2) якщо він брав участь у цьому провадженні як свідок, експерт, спеціаліст, перекладач, слідчий, прокурор, захисник або представник; 3) якщо він особисто, його близькі родичі чи члени його сім`ї заінтересовані в результатах провадження; 4) за наявності інших обставин, які викликають сумнів у його неупередженості; 5) у випадку порушення встановленого частиною третьою статті 35 цього Кодексу порядку визначення слідчого судді, судді для розгляду справи.

Згідно ч.2 ст.80 КПК України за наявності підстав, передбачених статтею 75 КПК України, судді може бути заявлено відвід особами, які беруть участь у кримінальному провадженні.

Згідно з ч.ч.3, 4 ст.80 КПК України, заяви про відвід можуть бути заявлені як під час досудового розслідування, так і під час судового провадження. Заяви про відвід під час досудового розслідування подаються одразу після встановлення підстав для такого відводу. Заяви про відвід під час судового провадження подаються до початку судового розгляду. Подання заяви про відвід після початку судового розгляду допускається лише у випадках, якщо підстава для відводу стала відома після початку судового розгляду.

Так, згідно з усталеною практикою Європейського суду з прав людини безсторонність (неупередженість) суду в сенсі пункту 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод має визначатися згідно з (i) суб`єктивним критерієм, враховуючи особисті переконання та поведінку конкретного судді, тобто чи мав суддя особисту упередженість або чи був він об`єктивним у цій справі, та (i) об`єктивним критерієм, іншими словами, шляхом установлення того, чи забезпечував сам суд та серед інших аспектів його склад достатні гарантії для того, щоб виключити будь-який обґрунтований сумнів у його безсторонності (рішення у справах «Фей проти Австрії» (Fey v. Austria), «Веттштайн проти Швейцарії» (Wettstein v. Switzerland)). У кожній

окремій справі слід вирішувати, чи мають стосунки, що

розглядаються, таку природу та ступінь, що свідчать про

небезсторонність суду.

Стосовно суб`єктивного критерію, особиста безсторонність суду презюмується, поки не надано доказів протилежного (п. 50 рішення ЄСПЛ у справі «Білуха проти України» від 09 листопада 2006 року за заявою № 33949/02).

Стосовно об`єктивного критерію слід визначити, окремо від поведінки самої судді, чи існували переконливі факти, які б могли свідчити про його безсторонність. Це означає, що при вирішенні того, чи є у цій справі обґрунтовані причини побоюватися, що певний суддя був небезсторонній, позиція заінтересованої особи є важливою, але не вирішальною. Вирішальним же є те, чи можна вважати такі побоювання об`єктивно обґрунтованими (п. 52 рішення ЄСПЛ у справі «Білуха проти України» від 09 листопада 2006 року за заявою № 33949/02).

З огляду на це, навіть зовнішні прояви можуть мати певну важливість або, іншими словами, "правосуддя повинно не тільки чинитися, повинно бути також видно, що воно чиниться". Важливим питанням є довіра, яку суди повинні вселяти в громадськість у демократичному суспільстві.

Для відводу судді необхідно обґрунтувати наявність обставин, які об`єктивно можуть вказувати на можливу упередженість. Обставини, які були покладені в основу заяви про відвід, повинні бути доведеними.

Відвід повинен бути вмотивований, з наведенням відповідних аргументів, доказів, які підтверджують наявність підстав для відводу. Якщо він не вмотивований, це є підставою для відмови у його задоволенні.

Судом встановлено, що у провадженні судді Білоцерківського міськрайонного суду Київської області ОСОБА_5 перебуває справа № 359/8986/21 за обвинувальним актом за обвинуваченням ОСОБА_3 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 27, ч. 2 ст. 146, ч. 3 ст. 27, ч. 2 ст. 127 КК України (кримінальне провадження № 0000682)

23.02.2022 під час судового засідання захисником обвинуваченого адвокатом ОСОБА_4 було заявлено клопотання про об`єднання в одне провадження даного кримінального провадження із кримінальним провадженням, яке перебуває у провадженні колегії суддів Білоцерківського міськрайонного суду Київської області ОСОБА_9 (суддя-доповідач), ОСОБА_10 , ОСОБА_11 № 0000643 від 10.08.2020 за обвинуваченням ОСОБА_3 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 146, ч. 2 ст. 127, п.п. 3, 12, ч. 2 ст. 115, ст. 340, ч. 1 ст. 255, ч.ч. 4, 5 ст. 27, ч. 1 ст. 366, ч. 4 ст. 358 КК України (судова справа № 357/7074/21).

Ухвалою суду, постановленю без виходу суду до нарадчої кімнати, у задоволенні клопотання сторони захисту було відмовлено, у зв`язку з чим стороною захисту на підставі п. 4 ч. 1 ст. 75 КПК України заявлено головуючому у справі відвід.

Проте, прийняте рішення суддею у кримінальному провадженні щодо того чи іншого процесуального питання згідно норм процесуального закону не може бути підставою для відводу судді.

Відповідно до висновків ЄСПЛ щонайменші сумніви щодо упередженості судді є підставою для виходу судді з процесу. Так у рішенні 15.10.2009 року у справі «Мікаллеф проти Мальти», ЄСПЛ вказав, що будь-який суддя щодо якого наявна достатня підстава побоювання відсутності неупередженості повинен усунутись (заява № 17056/06, § 98). У рішенні від 15.07.2005 року у справі «Межнаріч проти Хорватії» ЄСПЛ звернув увагу на те, що слід визначити, чи існують, окрім поведінки судді, факти, які можна встановити, які можуть викликати сумніви щодо його неупередженості. Це означає, що, вирішуючи питання про те, чи є в тій або іншій справі достатня підстава побоюватися, що конкретному судді бракує неупередженості, позиція відповідної особи є важливою, але не є визначальною (заява № 71615/01, § 31).

Статтею 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод передбачено, що кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Положення Конвенції щодо права особи на справедливий суд знайшли відображення у ст.21 КПК України, згідно з якою кожному гарантується право на справедливий розгляд та вирішення справи в розумні строки незалежним і неупередженим судом, створеним на підставі закону.

Матеріали справи не містять обставин відповідно до яких суддя ОСОБА_5 згідно ст.75 КПК України не може приймати участь у цьому кримінальному провадженні.

Незгода сторони захисту з діями та рішеннями судді ОСОБА_5 під час розгляду кримінального провадження не є тією обставиною, яка виключає участь судді в кримінальному провадженні, а відповідність дій судді вимогам закону може бути перевірена та дана оцінка під час подальшого розгляду справи в апеляційній, а також касаційній інстанціях.

Суд також звертає увагу на те, що суд, який розглядає заяву про відвід судді, не є органом, уповноваженим на оцінювання процесуальних дій судді ОСОБА_5 та на надання відповідей щодо певних процесуальних питань, а діє виключно в межах ст.ст. 75-81 КПК України.

Згідно з роз`ясненнями Постанови Пленуму Верховного Суду України N 8 від 13 червня 2007 року "Про незалежність судової влади", процесуальні дії судді, законність і обґрунтованість рішень суду можуть бути предметом розгляду лише в апеляційному та касаційному порядку, визначеному процесуальним законом (п. 10). Відповідно, незгода сторони з винесеним суддею судовим рішенням, а так само прийняття суддею процесуальних рішень, розгляд суддею клопотань сторін по справі, не може бути підставою для відводу судді, а має наслідком право сторони на апеляційне та касаційне оскарження судового рішення.

Таких обставин, які б перешкоджали брати участь судді ОСОБА_5 у розгляді справи № 359/8986/21 за обвинуваченням ОСОБА_3 не встановлено, а наведені в заяві про відвід доводи є необґрунтованими та такими, які фактично свідчать про незгоду з процесуальними рішеннями прийнятими суддею ОСОБА_5 .

Оскільки судом не встановлено і заявником не доведено наявність обставин, які б викликали сумніви в неупередженості судді ОСОБА_5 що не відповідає вимогам вмотивованості згідно вимог ч.5 ст.80 КПК України, тому заява про відвід судді задоволенню не підлягає.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст.75, 80, 81 КПК України, суд, -

П О С Т А Н О В И В:

У задоволенні заяви захисника обвинуваченого ОСОБА_3 адвоката ОСОБА_4 про відвід судді Білоцерківського міськрайонного суду Київської області ОСОБА_5 від участі у розгляді справи № 359/8986/21 за обвинувальним актом за обвинуваченням ОСОБА_3 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 27, ч. 2 ст. 146, ч. 3 ст. 27, ч. 2 ст. 127 КК України відмовити.

Ухвала оскарженню не підлягає та набирає законної сили з моменту її оголошення.

Повний текст ухвали оголошено 28.02.2022 о 10-45 год.

Суддя ОСОБА_16