ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи: 648/3497/20 Головуючий у 1-й інстанції: ОСОБА_1
Номер провадження: 11-кп/819/243/21 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч. 1 ст. 389 КК України
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 вересня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду у складі:

головуючого судді: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3

ОСОБА_4

при секретарі: ОСОБА_5

за участі прокурора: ОСОБА_6

обвинуваченого: ОСОБА_7

адвоката: ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за №0000290 за апеляційною скаргою адвоката ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Білозерського районного суду Херсонської області від 17 грудня 2020 року відносно:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Червоний Промінь Снігурівського району Миколаївської області, громадянина України, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_2 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 389 КК України,-

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Білозерського районного суду Херсонської області від 17 грудня 2020 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 389 КК України та призначено йому покарання у виді обмеження волі строком один рік.

На підставі ч. 1, ч. 3 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків остаточно визначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком чотири роки шість місяців з поміщенням до кримінально-виконавчої установи закритого типу, з позбавленням керування транспортними засобами на строк один рік.

Початок строку відбування покарання обраховано з моменту звернення вироку до виконання.

Вирішено питання про речові докази.

Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_7 засуджений вироком Білозерського районного суду Херсонської області від 22 червня 2020 року за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 286 КК України, до основного покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки та додаткового покарання у виді позбавлення права керувати транспортними засобами строком на один рік. На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування основного покарання з випробуванням, із встановленням іспитового строку два роки.

В період іспитового строку, ОСОБА_7 , будучи обізнаним щодо позбавлення його права керування транспортними засобами на строк один рік та будучи попередженим про кримінальну відповідальність за ч. 1 ст. 389 КК України, у разі ухилення від відбування цього покарання, діючи з прямим умислом, спрямованим на ухилення від відбуття покарання, 9 вересня 2020 року, ухилився від відбування призначеного вироком суду додаткового покарання у виді позбавлення права керування транспортними засобами, по вулиці Шмідта в селі Софіївка Білозерського району Херсонської області, керував транспортним засобом, автомобілем ВАЗ 21214, реєстраційний номер НОМЕР_1 .

Суд кваліфікував дії обвинуваченого за ч. 1 ст. 389 КК України як ухилення засудженого від відбування покарання у виді позбавлення права керування транспортними засобами.

Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_9 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 просить вирок скасувати, кримінальне провадження за ч. 1 ст. 389 КК України закрити на підставі ч. 3 ст. 2 КК України, ст. 4 Протоколу №7 до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Вказує, що під час розгляду кримінального провадження судом залишено поза увагою обставини, які підтверджують повторне притягнення до відповідальності ОСОБА_7 .

Зазначає, що згідно з ч. 3 ст. 2 КК України ніхто не може бути притягнутий до кримінальної відповідальності за те саме кримінальне правопорушення більше одного разу.

В основу обвинувачення ОСОБА_7 у вчиненні кримінального проступку за ч. 1 ст. 389 КК України були частково покладені обставини, за які його було притягнуто до адміністративної відповідальності за ч. 2 ст. 126 КУпАП та які по своїй суті витікають з однієї заборони на керування транспортними засобами.

Фабула адміністративного правопорушення та фабула кримінального проступку, викладені стороною обвинувачення так, що підставою притягнення ОСОБА_7 до двох видів відповідальності було одне і теж порушення встановленої для нього заборони керування транспортними засобами.

Під час судового розгляду стороною обвинувачення не заперечувався факт набрання законної сили постановою у справі про адміністративне правопорушення.

Крім того, суд першої інстанції у оскаржуваному вироку, посилається на постанову у справі про адміністративне правопорушення серії БАА №090261 від 09.09.2020 року як на доказ у кримінальному провадженні.

Постанова у справі про адміністративне правопорушення не була оскаржена чи скасована.

Наведене підтверджує факт незаконного притягнення ОСОБА_7 до кримінальної відповідальності через те, що він вже був притягнутий до адміністративної відповідальності за вчинення правопорушення, суть якого становить значну частину кримінального обвинувачення за ч. 1 ст. 389 КК України, що виключає ухвалення обвинувального вироку та є підставою для закриття кримінального провадження відносно ОСОБА_7 .

Вважає, що зазначені обставини залишились поза увагою суду, що призвело до невідповідності вироку суду діючому законодавству та є підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції через істотне порушення вимог кримінального-процесуального закону.

Інші учасники судового провадження вирок не оскаржували.

Позиції учасників судового провадження, висловлені в ході апеляційного розгляду.
Обвинувачений та його захисник-адвокат ОСОБА_8 підтримали доводи та вимоги апеляційної скарги.

Прокурор заперечував проти задоволення апеляційних вимог захисника.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступного висновку.

Мотиви Суду.
За правилами ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Доводи апеляційної скарги зводяться до того, що всупереч вимогам КПК України за наявності підстав для закриття судом провадження у кримінальній справі, його не було закрито.

Колегія суддів за результатами апеляційного розгляду приходить до висновку, що доводи апеляційної скарги заслуговують на увагу.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що вироком Білозерського районного суду Херсонської області від 22 червня 2020 року за ч. 2 ст. 286 КК України ОСОБА_7 засуджений до основного покарання у виді 4 років позбавлення волі та додаткового покарання у виді позбавлення права керувати транспортними засобами строком на 1 рік, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки.

Також вбачається, що постановою про накладення адміністративного стягнення по справі про адміністративне правопорушення у сфері забезпечення безпеки дорожнього руху, зафіксоване не в автоматичному режимі серії БАА №090261 від 09.09.2020 року ОСОБА_7 був притягнутий до адміністративної відповідальності за ч. 2 ст. 126 КУпАП за керування транспортним засобом особою, яка не має права керування таким транспортним засобом та на нього накладено адміністративне стягнення у виді штрафу в розмірі 510 грн.

Вказаний штраф він сплатив 21.09.2020 року, що підтверджується доданою до апеляційної скарги квитанцією, тобто відбув накладене на нього адміністративне стягнення.

Згідно з постановою про накладення адміністративного стягнення ОСОБА_7 09.09.2020 року по вул. Шмідта с. Софіївка Білозерського району Херсонської області керував транспортним засобом ВАЗ 21214 д.н.з НОМЕР_1 без посвідчення водія, тобто не маючи права керувати транспортним засобом, чим скоїв адміністративне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 126 КУпАП.

12 жовтня 2020 року Білозерським РВ Філії ДУ «Центр пробації» в Херсонській області до Білозерського ВП ХВП ГУНП в Херсонській області скеровано подання про притягнення ОСОБА_7 до кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 389 КК України за ухилення від відбування покарання у виді позбавлення права керувати транспортними засобами, яке полягало у тому, що 09.09.2020 року він був притягнутий до адміністративної відповідальності за ч. 2 ст. 126 КУпАП у виді штрафу у розмірі 510 грн.

17 жовтня 2020 року за фактом, викладеним у зазначеному поданні, відомості були внесені до ЄРДР за №0000290 та розпочато досудове розслідування за ч. 1 ст. 389 КК України.

10 листопада 2020 року було вручено обвинувальний акт у кримінальному провадженні за фактом вчинення кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 389 КК України.

Суд вироком визнав ОСОБА_7 винуватим у пред`явленому йому обвинуваченні, а саме в тому, що в період іспитового строку за вироком суду від 22.06.2020 року, будучи обізнаним щодо позбавлення його права керування транспортними засобами на строк один рік та будучи попередженим про кримінальну відповідальність за ч. 1 ст. 389 КК України, у разі ухилення від відбування цього покарання, діючи з прямим умислом, спрямованим на ухилення від відбуття покарання, 9 вересня 2020 року, ухилився від відбування призначеного вироком суду додаткового покарання у виді позбавлення права керування транспортними засобами, по вулиці Шмідта в селі Софіївка Білозерського району Херсонської області, керував транспортним засобом, автомобілем ВАЗ 21214, реєстраційний номер НОМЕР_1 .

Суд дійшов висновку, що своїми діями ОСОБА_7 вчинив кримінальний проступок, передбачений ч. 1 ст. 389 КК України ухилення від позбавлення права займатися певною діяльністю, тобто позбавлення права керувати транспортними засобами, особою засудженою до цих видів покарань.

Зі змісту постанови про адміністративне правопорушення та змісту вироку суду вбачається, що по суті в провину ОСОБА_7 ставився один і той же факт керування ним 09 вересня 2020 року автомобілем, за відсутності права керувати транспортними засобами.

Хоча адміністративне та кримінальне правопорушення посягають на різні суспільні відносини, але факт, за яким ОСОБА_7 був притягнений до адміністративної відповідальності, став підставою для притягнення його до кримінальної відповідальності.

Таким чином, поза увагою суду залишилося те, що в основу обвинувачення за ч. 1 ст. 389 КК України були покладені обставини, за якими ОСОБА_7 був притягнутий до адміністративної відповідальності та які по своїй суті витікають з однієї обставини керування ним транспортним засобом 09.09.2020 року за відсутності такого права.

Факт ухилення від покарання для притягнення особи до відповідальності за ч. 1 ст. 389 КК України не вимагає підтвердження шляхом притягнення особи ще й до адміністративної відповідальності за ч. 2 ст. 126 КУпАП.

Всупереч вимогам ч. 6 ст. 13 Закону України «Про судоустрій та статус суддів» суд першої інстанції не врахував також і правові висновки Верховного Суду із застосування цих норм права, зокрема правові висновки викладені у постанові об`єднаної палати ККС від 02.12.2019 року у справі № 612/712/16-к, у постанові від 12.12.2019 року у справі № 648/2687/17.

У своїх правових висновках Верховний Суд зазначив, що притягнення до кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 389 КК України, зокрема за ухилення від виконання покарання у виді позбавлення права керування транспортними засобами особи, котру вже було притягнуто до адміністративної відповідальності за ч. 3 ст. 126 КУпАП (керування автомобілем особою, позбавленою права керування транспортними засобами), виключається у випадку, коли юридичні заходи та наслідки правового реагування на суспільно небезпечну поведінку є непередбачуваними та непропорційними для такої особи; встановлені факти, які двічі призвели до притягнення до відповідальності, були нерозривно пов`язані між собою, а оцінка у кримінальному провадженні по суті стосувалася тих самих фактів, що досліджувались у провадженні про адміністративне правопорушення, і значну їх частину покладено в обґрунтування кримінального обвинувачення. У цьому випадку обвинувачення є несумісним із гарантіями, передбаченими у ст. 4 Протоколу № 7, а ухвалення обвинувального вироку суперечить приписам ч. 3 ст. 2 КК України.

Відповідно до ст. 61 Конституції України ніхто не може бути двічі притягнений до юридичної відповідальності одного виду за одне й те саме правопорушення. З урахуванням практики ЄСПЛ слід розуміти, що провадження у справі про адміністративне правопорушення є «кримінальним» для цілей застосування Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Відповідно до ст. 4 Протоколу № 7 до Конвенції нікого не може бути вдруге притягнуто до суду або покарано в порядку кримінального провадження під юрисдикцією однієї і тієї самої держави за правопорушення, за яке його вже було остаточно виправдано або засуджено відповідно до закону та кримінальної процедури цієї держави.

Приписами ч. 2 ст. 9 КУпАП визначено, що адміністративна відповідальність за правопорушення, передбачені цим Кодексом, настає якщо ці порушення за своїм характером не тягнуть за собою відповідно до закону кримінальної відповідальності.

Положеннями ч. 8 ст. 247 КУпАП визначено, що провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю, окрім іншого, у разі наявності повідомлення про підозру особі у кримінальному провадженні по даному факту.

Згідно зі ст. 253 КУпАП, якщо при розгляді справи орган (посадова особа) прийде до висновку, що в порушенні є ознаки кримінального правопорушення, він передає матеріали прокурору або органу досудового розслідування.

Проте в даному випадку притягнення ОСОБА_7 до адміністративної відповідальності було розцінене органом обвинувачення як підстава для початку досудового розслідування щодо нього у порядку КПК України.

Європейський суд з прав людини у рішенні в справі «Ігор Тарасов проти України» зазначив, що ст. 4 Протоколу 7 слід розуміти як заборону кримінального переслідування або судового розгляду у справі щодо другого «правопорушення», якщо вони витікають з ідентичних, або по суті одних і тих самих фактів (одне й те саме місце, один і той самий час, та сама поведінка особи). Високий суд констатував порушення ст. 4 Протоколу 7 у зв`язку з притягненням особи до кримінальної відповідальності після накладення неї адміністративного стягнення фактично за те саме діяння.

У рішенні в справі «А та Б проти Норвегії» Європейський суд з прав людини зауважив, що держави повинні мати можливість законно обрати додаткові юридичні заходи у відповідь на соціально небезпечну поведінку особи за допомогою різних процедур, що утворюють єдине ціле, для вирішення різних аспектів соціальної проблеми, яка виникла, за умови, що застосовані заходи в сукупності не являють собою надмірного тягаря для такої особи. У зазначеній справі високий Суд не знайшов порушень ст. 4 Протоколу № 7, оскільки застосування подвійних видів штрафів до заявників здійснювалося належним чином, передбачалось у рамках однієї з процедур, які були тісно пов`язаними між собою за своєю суттю та в часі. Як зазначено у вказаному рішенні, ст. 4 Протоколу № 7 не виключає проведення подвійного провадження (у рамках кримінального та адміністративного права) у разі виконання певних умов. Зокрема, для того, щоб не відбулося забороненого подвійного засудження чи покарання, провадження мають бути об`єднані на комплексній основі та утворювати єдине ціле. Наведене означає не тільки те, що мета й засоби, які використовуються для її досягнення, мають доповнювати одне одного за своєю суттю і бути пов`язані в часі, але й те, що можливі наслідки такого правового реагування на відповідну поведінку повинні бути пропорційними та передбачуваними для осіб, яких вони стосуються.

У рішенні ЄСПЛ у справі «Чернов проти України» від 10.12.2020 року ЄСПЛ зазначив, що факти, які двічі призвели до притягнення заявника до відповідальності, були нерозривно пов`язані між собою, а оцінка національних судів у кримінальному провадженні, по суті, стосувалася тих самих фактів, які були розглянуті у справі про адміністративне правопорушення; якби факти адміністративної та кримінальної справ були абсолютно різними, прокурор не мав би подавати протест, щоб скасувати постанову у справі про адміністративне правопорушення; судове рішення у адміністративному провадженні, яким заявника визнано винним було остаточним і до порушення кримінальної справи заявник відбув накладене стягнення у вигляді адміністративного арешту; скасування постанови у справі про адміністративні правопорушення після порушення кримінальної справи не призвело до того, що останнє провадження почало відповідати принципу nebis in idem, оскільки заявник вже відбув свій триденний арешт. ЄСПЛ вказав. що ця справа не стосується питання «подвійного провадження» враховуючи, що такі паралельні провадження, адміністративні та кримінальні не передбачались національним законодавством. Навпаки ст. 9 КУпАП передбачала, що адміністративна відповідальність наставала лише тоді, коли факти за своїм характером не тягнули за собою кримінальної відповідальності.

Відповідно до ч. 1 ст. 2 КК України підставою кримінальної відповідальності є вчинення особою суспільно небезпечного діяння, яке містить склад кримінального правопорушення, передбаченого цим Кодексом. Приписи частини третьої вказаної статті визначають, що ніхто не може бути притягнений до кримінальної відповідальності за те саме кримінальне правопорушення більше одного разу. Згідно зі ст. 8 КПК України кримінальне провадження здійснюється з додержанням принципу верховенства права, відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави.

Принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини. Частини 5, 6 ст. 9 КПК України визначають кримінальне процесуальне законодавство України застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини. У випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою статті 7 цього Кодексу.

Матеріали провадження доводять, що на момент внесення відомостей до ЄРДР за ознаками вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 389 КК України, його вже було притягнуто до адміністративної відповідальності за ч. 2 ст. 126 КУпАП за те, що він 09.09.2020 року керував автомобілем не маючи права керувати транспортним засобом, він сплатив штраф, тобто відбув накладене на нього адміністративне стягнення і на час ухвалення оскаржуваного вироку постанова від 09.09.2020 року набрала законної сили і не була оскаржена чи скасована.

В даному випадку колегія суддів приходить до висновку про неможливість притягнення ОСОБА_7 до кримінальної відповідальності, у зв`язку з тим, що він вже був притягнутий до адміністративної відповідальності за вчинення правопорушення, суть якого становить значну частину кримінального обвинувачення за ч. 1 ст. 389 КК України, що виключає ухвалення обвинувального вироку та є підставою для закриття кримінального провадження щодо нього.

Колегія суддів не приймає до уваги надану під час апеляційного розгляду прокурором постанову від 23.06.2021 року т.в.о начальника відділення поліції № 1 Херсонського РУП ГУНП, якою на підставі ст. 293 КУпАП він скасував постанову про накладення адміністративного стягнення серії БАА № 90261 від 09.09.2020 року винесену інспектором СРПП Білозерського ВП ХВП ГУНП в Херсонській області ОСОБА_10 , справу про адміністративне правопорушення закрив.

Мотивами прийняття такого рішення т.в.о. начальника відділення поліції № 1 зазначив, що у порушення вимог ст. 245, 252 КУпАП при розгляді 09.09.2020 року справи інспектором ОСОБА_10 справи про адміністративне правопорушення БАА № 90261 не було враховано, що вироком від 22.06.2020 року ОСОБА_7 було засуджено за ч. 2 ст. 286 КК України до 4 років позбавлення волі з іспитовим строком на 1 рік з позбавленням права керувати транспортним засобом на 1 рік. Таким чином ОСОБА_7 будучи позбавленим судом права керувати транспортним засобом 09.09.2020 року ухилявся від покарання, не пов`язаного із позбавлення волі, що може підпадати від ознаки кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 389 КК України.

Колегія суддів, надаючи оцінку цьому доказу приходить до висновку, що вказана постанова не може бути взята до уваги, оскільки прийнята посадовою особою поза межами його повноважень та без визначених законом підстав, оскільки відповідно до вимог ст. 287, 288, 289 КУпАП постанову посадової особи по справі про адміністративне правопорушення у сфері безпеки дорожнього руху зафіксовано не в автоматичному режимі може бути оскаржено особою, яку притягнуто до адміністративної відповідальності, в певних випадках прокурором, протягом 10 днів з дня прийняття постанови до суду першої інстанції у порядку визначеному Кодексом адміністративного правопорушення з особливостями, встановленими цим Кодексом.

Разом із тим, як видно ні ОСОБА_7 , у визначеному КУпАП порядку, ні прокурор постанову про накладення адміністративного стягнення від 09.09.2020 року не оскаржували, вона набрала законної сили і була виконана ОСОБА_7 .

Нормами КУпАП не передбачено права і повноважень вищестоящої посадової особи на власний розсуд без оскарження скасовувати постанову про накладення адміністративного стягнення, яка набрала законної сили і виконана.

За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку, що рішення посадової особи винесене поза межами її компетенції та всупереч вимогам, передбаченим КУпАП не може мати правових наслідків для цього кримінального провадження.

Враховуючи, що суд першої інстанції не приділив належної уваги змісту обвинувачення та не провів аналізу обставин за яких ОСОБА_7 було притягнуто до адміністративної та кримінальної відповідальності за одні і ті ж самі дії, обвинувальний вирок суду першої інстанції з урахуванням положень п. 3 ч. 1 ст. 409, ч. 1 ст. 412 КПК підлягає скасуванню із закриттям кримінального провадження на підставі ч. 3 ст. 2 КК України та ст. 4 Протоколу № 7 до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Враховуючи, що зміст ст. 284 КПК України не містить конкретної підстави для закриття кримінального провадження у випадку подвійного притягнення особи до відповідальності за одні і ті ж самі дії за наведених вище обставин, апеляційний суд вважає за можливе застосувати ч. 3 ст. 2 КК України та ст. 4 Протоколу № 7 до Конвенції, що узгоджується із правовими висновками Великої Палати Верховного Суду, викладеними у постанові від 29.06.2021 року у справі № 1-464/2008, в ухвалі Верховного Суду від 11.03.2021 року у справі № 612/712/ 16-к.

Апеляційну скаргу захисника належить задовольнити.

Керуючись п. 9 ч. 1 ст. 6, ч. 3 ст. 2, ст. 404, 407, 409, 417, 419, 376 ч. 2 КПК України, ст. 4 Протоколу № 7 до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_9 задовольнити.

Вирок Білозерського районного суду Херсонської області від 17 грудня 2020 року відносно ОСОБА_7 скасувати.

Кримінальне провадження внесене до ЄРДР за №0000290 за обвинуваченням ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 389 КК України закрити на підставі ч. 3 ст. 2 КК України, ст. 4 Протоколу № 7 до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Речові докази особову справу ОСОБА_7 вважати повернутою до органу пробації, копії матеріалів особової справи залишити в матеріалах кримінального провадження.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення і з цього часу протягом 3-х місяців може бути оскаржена до Верховного суду.

Судді: (три підписи)

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4