Номер провадження: 11-кп/813/462/21
Номер справи місцевого суду: 521/4469/16-к
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

01.11.2021 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 ,

захисників ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні, розглянувши у відкритому судовому засіданні клопотання захисника ОСОБА_11 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 про скасування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою під час апеляційного розгляду кримінального провадження стосовно:
ОСОБА_8 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Джамбул (Казахстан), громадянина України, одруженого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,
- обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 368, ч. 3 ст. 371 КК України,
ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_2 в м. Одесі, громадянина України, маючого вищу освіту, одруженого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_3 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_4 , раніше не судимого,
- обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч. 5 ст. 27 ч. 1 ст. 368, ч. 5 ст. 27 ч. 3 ст. 371 КК України,
ОСОБА_12 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_3 в м. Прага (респ. Чехія), громадянина України, маючого середньо-спеціальну освіту, не одруженого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_5 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_6 , раніше не судимого,
- обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 5 ст. 27 ч. 1 ст. 368 КК України,

установив:

Оскаржуваним вироком Малиновського райсуду м. Одеси від 02.05.2019 ОСОБА_8 визнаний винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 368, ч. 3 ст. 371 КК України та йому, на підставі ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі, з позбавленням права обіймати посади, які пов`язані з виконанням функцій представника влади в органах державної влади строком на 3 (три) роки.
Застосовано стосовно ОСОБА_8 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, із затриманням його у залі судових засідань.
ОСОБА_7 визнаний винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 5 ст. 27 ч. 1 ст. 368, ч. 5 ст. 27 ч. 3 ст. 371 КК України та йому на підставі ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі, з позбавленням права обіймати посади, які пов`язані з виконанням функцій представника влади в органах державної влади строком на 3 (три) роки.
Застосовано стосовно ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, із затриманням його у залі судових засідань.

ОСОБА_12 визнаний винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 5 ст. 27 ч. 1 ст. 368 КК України та йому призначено покарання у виді штрафу у розмірі 1000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, тобто 17000 грн., з позбавленням права обіймати посади, які пов`язані з виконанням функцій представника влади в органах державної влади строком на 2 (два) роки.
Стягнуто з ОСОБА_8 , ОСОБА_7 та ОСОБА_12 на користь держави процесуальні витрати на залучення експертів у загальній сумі 613, 80 грн., по 204,60 грн. з кожного обвинуваченого.
Скасовано арешт майна, накладений ухвалою слідчого судді Приморського райсуду м. Одеси 26.11.2015 на автомобіль «Toyota-Camry» д.н. НОМЕР_1 .
Вирішено питання щодо долі речових доказів.

Не погодившись з прийнятим рішенням, обвинуваченим ОСОБА_7 , захисником ОСОБА_13 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , захисниками ОСОБА_13 та ОСОБА_14 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , прокурором відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_6 були подані апеляційні скарги на зазначений вирок суду 1-ої інстанції від 02.05.2019.
Згодом, ухвалою Одеського апеляційного суду від 30.08.2021 кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_12 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 27 ч. 1 ст. 368 КК України закрито на підставі п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК України та звільнено ОСОБА_12 від кримінальної відповідальності на підставі п. 3 ч. 1 ст. 49 КК України у зв`язку із закінченням строків давності.
Водночас, 29.10.2021 на офіційну електронну адресу Одеського апеляційного суду надійшло клопотання захисника ОСОБА_11 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 про скасування застосованого стосовно обвинуваченого ОСОБА_7 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, доводи якого обґрунтовані тим, що:
- суд 1-ої інстанції застосував стосовно обвинуваченого ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою на власний розсуд та з власної ініціативи, без відповідного клопотання сторони обвинувачення, у мотивувальній частині вироку взагалі не зазначені мотиви для прийняття такого рішення, не наведено жодного з ризиків, передбачених ст. 177 КПК України;
- поза увагою суду залишилось те, що законом не передбачене негайне виконання вироку суду в частині взяття під варту обвинуваченого на цій стадії процесу, натомість, взяття обвинуваченого під варту можливе лише на підставі ухвали суду, яка постановлена відповідно до приписів глави 18 КПК України та вступає в законну силу одразу після її проголошення.
Згідно з ч. 1 ст. 350 КПК України клопотання учасників судового провадження розглядаються судом після того, як буде заслухана думка щодо них інших учасників судового провадження, про що постановляється ухвала. Відмова в задоволенні клопотання не перешкоджає його повторному заявленню з інших підстав.

Заслухавши доповідь судді, пояснення захисника ОСОБА_11 та обвинуваченого ОСОБА_7 , думку іншого обвинуваченого ОСОБА_8 , його захисників ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , які підтримали зазначене клопотання, думку прокурора ОСОБА_6 , який заперечував проти його задоволення, дослідивши матеріали провадження, апеляційний суд дійшов висновку про таке.
Згідно з положеннями ч. 3 ст. 176 КПК України, запобіжні заходи застосовуються: під час досудового розслідування слідчим суддею за клопотанням слідчого, погодженим з прокурором, або за клопотанням прокурора, а під час судового провадження судом за клопотанням прокурора.

Разом із тим, п. 2 ч. 4 ст. 374 КПК України визначає, що у резолютивній частині вироку у разі визнання особи винуватою зазначається, серед іншого, рішення щодо заходів забезпечення кримінального провадження.

До заходів забезпечення кримінального провадження, відповідно до п. 9 ч. 2 ст. 131 КПК України, відносяться також запобіжні заходи.

Частина 6 ст. 9 КПК України передбачає, що у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч. 1 ст. 7 цього Кодексу.

Враховуючи те, що положення глави 31 КПК України «Провадження в суді апеляційної інстанції» не визначають порядку розгляду клопотань учасників судового провадження про обрання, зміну або скасування запобіжного заходу, суддя-доповідач вважає за необхідне в даному випадку, керуючись засадою законності та використовуючи аналогію закону, застосувати приписи ч. 2 ст. 331 КПК України.

Вирішення судом питання щодо запобіжного заходу, згідно положень ч. 2 ст. 331 КПК України, відбувається в порядку, передбаченому главою 18 цього Кодексу («Запобіжні заходи, затримання особи»).

Згідно ст. 177 КПК України, метою застосування запобіжного заходу є забезпечення виконання підозрюваним, обвинуваченим покладених на нього процесуальних обов`язків, а також запобігання спробам: 1) переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду; 2) знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення; 3) незаконно впливати на потерпілого, свідка, іншого підозрюваного, обвинуваченого, експерта, спеціаліста у цьому ж кримінальному провадженні; 4) перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином; 5) вчинити інше кримінальне правопорушення чи продовжити кримінальне правопорушення, у якому підозрюється, обвинувачується.

Відповідно до ч. 1 ст. 201 КПК України, підозрюваний, обвинувачений, до якого застосовано запобіжний захід, його захисник, має право подати до місцевого суду, в межах територіальної юрисдикції якого здійснюється досудове розслідування, а в кримінальних провадженнях щодо кримінальних правопорушень, віднесених до підсудності Вищого антикорупційного суду, - до Вищого антикорупційного суду, клопотання про зміну запобіжного заходу, в тому числі про скасування чи зміну додаткових обов`язків, передбачених частиною п`ятою статті 194 цього Кодексу та покладених на нього слідчим суддею, судом, чи про зміну способу їх виконання.

Натомість, стороною захисту подане клопотання не про зміну запобіжного заходу, а про його скасування, без вимог щодо застосування стосовно обвинуваченого ОСОБА_7 будь-якого іншого запобіжного заходу на час розгляду провадження в апеляційному суді.

У відповідності до ч. 1 ст. 183 КПК України, тримання під вартою є винятковим запобіжним заходом, який застосовується виключно у разі, якщо прокурор доведе, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбаченим ст. 177 цього Кодексу.

Апеляційний суд приймає до уваги, що запобіжні заходи у кримінальному провадженні обмежують права особи на свободу та особисту недоторканність, гарантовані ст. 5 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод 1950 року, а тому можуть бути застосовані тільки за наявності законної мети та підстав, визначених КПК, з урахуванням відповідної практики Європейського суду з прав людини.

Європейський суд з прав людини (далі ЄСПЛ) неодноразово підкреслював (у справі «Фокс, Кембелл і Гартлі проти Сполученого Королівства», «Феррарі-Браво проти Італії», «Мюррей проти Сполученого Королівства»), що наявність підстав для тримання особи під вартою та продовження строку тримання під вартою має оцінюватися в кожному кримінальному провадженні з урахуванням його конкретних обставин. Тримання під вартою та продовження строку тримання під вартою може бути виправдано за наявності того, що його вимагають справжні інтереси суспільства, які, не зважаючи на презумпцію невинуватості, переважають над принципом поваги до особистої свободи. При розгляді питання про доцільність тримання особи під вартою судовий орган повинен брати до уваги фактори, які можуть мати відношення до справи: характер (обставини) і тяжкість передбачуваного злочину; обґрунтованість доказів того, що саме ця особа вчинила злочин; покарання, яке можливо буде призначено в результаті засудження; характер, минуле, особисті та соціальні обставини життя особи, його зв`язки з суспільством.

Аналогічне відображення принципів вирішення питання застосування щодо особи запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою міститься і в положеннях статей 177, 178, 183 КПК України.

ЄСПЛ в своєму рішенні у справі «Летельє проти Франції» від 26.06.1991 зазначив, що особлива тяжкість деяких злочинів може викликати таку реакцію суспільства і соціальні наслідки, які виправдовують попереднє ув`язнення як виключну міру запобіжного заходу протягом певного часу. Тобто із зазначеного рішення ЄСПЛ вбачається, що у справах, де особа обвинувачується у вчиненні тяжкого злочину, виходячи з самої тяжкості обвинувачення, попереднє ув`язнення може бути застосоване. Суд зобов`язаний врахувати всі дійсні обставини справи та за наявності підстав, вичерпний перелік яких визначений в ст. 183 КПК України, застосувати винятковий вид запобіжного заходу.

Положеннями п. 4 ч. 2 ст. 183 КПК України передбачено, що запобіжний захід у вигляді тримання під вартою не може бути застосований, окрім як до раніше не судимої особи, яка підозрюється або обвинувачується у вчиненні злочину, за який законом передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк понад п`ять років.

Відповідно до ч. 5 ст. 12 КК України, злочин, передбачений ч. 3 ст. 371 КК України, інкримінований ОСОБА_7 , відноситься до категорії тяжких, пов`язаний із завідомо незаконним затриманням, вчиненим з корисливих мотивів, за який передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк від 5-ти до 10-ти років з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до 3-х років, а тому, згідно вищезазначених положень п. 4 ч. 2 ст. 183 КК України, стосовно обвинуваченого ОСОБА_7 може бути застосований запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.

На підставі аналізу матеріалів провадження вбачається, що ОСОБА_7 оскаржуваним вироком Малиновського райсуду м. Одеси від 02.05.2019 визнаний винуватим у вчиненні злочинів, передбачених . 5 ст. 27 ч. 1 ст. 368, ч. 5 ст. 27 ч. 3 ст. 371 КК України із призначенням на підставі положень ст. 70 КК України остаточного покарання у виді 5 років позбавлення волі, з позбавленням права обіймати посади, які пов`язані з виконанням функцій представника влади в органах державної влади строком на 3 роки.

Отже, з огляду на вищевказане, характер та тяжкість вчинених інкримінованих обвинуваченому ОСОБА_7 злочинів, пов`язаних із пособництвом в одержанні службовою особою неправомірної вигоди та завідомо незаконному затриманні, вчиненому з корисливих мотивів, тяжкість призначеного оскаржуваним вироком останньому реального основного покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років, а також, враховуючи загрозу призначення обвинуваченому більш тяжкого основного покарання у разі задоволення апеляційної скарги прокурора, колегія суддів доходить висновку про те, що такі обставини беззаперечно доводять існування ризику, передбаченого п. 1 ч. 1 ст. 177 КПК України, зокрема, можливого переховування обвинуваченого від суду з метою уникнення відбування призначеного судом покарання.

Враховуючи викладене, апеляційний суд вважає, що на теперішній час лише найбільш суворий запобіжний захід у вигляді тримання під вартою зможе забезпечити належну процесуальну поведінку обвинуваченого ОСОБА_7 , а також запобігти вищевказаному встановленому апеляційним судом ризику.

Водночас, колегія суддів приймає до уваги доводи захисника про те, що суд змінив стосовно його підзахисного запобіжний захід до набрання вироком законної сили за власної ініціативи, без клопотання прокурора та зазначення ризиків, передбачених ст. 177 КПК України, проте вважає за необхідне зауважити на наступному.

Відповідно до ст. 5 Конвенції про захист прав людини й основоположних свобод, обмеження права на свободу й особисту недоторканність можливе лише в передбачених законом випадках за встановленою процедурою. Дана норма має своє продовження в національному законодавстві, а саме, в ст. 29 Конституції України вказано, що ніхто не може бути заарештований або триматися під вартою інакше, як за вмотивованим рішенням суду й на підставах та в порядку, встановлених законом.
Разом із тим, як вже зазначалось апеляційним судом вище, суд 1-ої інстанції, відповідно до п. 2 ч. 4 ст. 374 КПК України, у разі визнання особи винуватою зобов`язаний в резолютивній частині обвинувального вироку вирішити питання щодо заходів забезпечення кримінального провадження, до яких відносяться, зокрема, запобіжні заходи.
За таких обставин, дійсно, виникає логічне питання, чи може визнаватись запобіжним заходом у вигляді тримання під вартою негайне затримання засудженого в залі судового засідання до набрання обвинувальним вироком законної сили, адже, тримання під вартою, відповідно до системного аналізу положень Глави 18 КПК України, може застосовуватись на строк не більше, ніж 60 днів за клопотанням прокурора (слідчого за погодженням прокурора).
Саме тому використане законодавцем у п. 2 ч. 4 ст. 374 КПК України формулювання «до набрання вироку законної сили» не встановлює часові рамки даного обмеження прав особи, що не відповідає вимогам ст. 197 КПК та загальним засадам процесуального законодавства.
Водночас, проблемним питанням також виступає порядок виконання обвинувального вироку в частині обрання запобіжного заходу (який на практиці виконується негайно після ухвалення вироку), адже за загальним правилом, згідно положень ч.ч. 1 та 2 ст. 532 КПК України, вирок суду 1-ої інстанції, якщо інше не передбачено цим Кодексом, набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, встановленого цим Кодексом, якщо таку скаргу не було подано, а у разі подання апеляційної скарги судове рішення, якщо його не скасовано, після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.
При цьому, ч. 2 ст. 534 КПК України, на яку обґрунтовано посилається суд 1-ої інстанції в резолютивній частині оскаржуваного вироку, передбачає, що судове рішення, яке набрало законної сили або яке належить виконати негайно, підлягає безумовному виконанню.
В свою чергу, відповідно до положень ст. 205 КПК України, ухвала суду щодо застосування запобіжного заходу підлягає негайному виконанню після її оголошення.
За таких обставин, апеляційний суд констатує про наявну в даному випадку прогалину в чинному кримінальному процесуальному законодавстві в частині нормативного регулювання поняття «запобіжного заходу» до набрання вироком законної сили, а також підстав і порядку його застосування, виконання та, в подальшому, оскарження.
Разом із тим, необхідно звернути увагу на те, що у справі «Руслана Яковенко проти України» (заява №5425/11 від 04.06.2015) ЄСПЛ зазначає, що підсудний вважається таким, що перебуває під вартою «після засудження компетентним судом» у розумінні підпункту «а» п. 1 ст. 5 Конвенції, з моменту оголошення вироку судом 1-ої інстанції, навіть, якщо він ще не набрав законної сили, і його можна оскаржити.
У справі «Вемгофф проти Німеччини» (заява №2122/64від 27.06.1968) ЄСПЛ дійшов висновку, що словосполучення «після засудження» не може тлумачитися як таке, що обмежується вироком, який набрав законної сили, оскільки це виключатиме випадки затримання під час судового засідання осіб, котрих за результатами судового розгляду було засуджено і які на такий судовий розгляд з`явилися, ще будучи вільними, незалежно від доступних їм засобів юридичного захисту.
Відтак, обрання оскаржуваним вироком обвинуваченому ОСОБА_7 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою до набрання вироком законної сили не виходить за межі наданих суду 1-ої інстанції чинним кримінальним процесуальним законом повноважень та, з урахуванням встановлених вище обставин щодо наявності ризику можливого переховування від правосуддя з метою уникнення відбування покарання та характеристики його особи, є законним та обґрунтованим в даному випадку.
Приймаючи до уваги все вищенаведене та керуючись нормами кримінального процесуального закону, апеляційний суд доходить висновку про необґрунтованість клопотання сторони захисту та відсутність на теперішній час підстав для скасування обвинуваченому ОСОБА_7 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою.

Керуючись ст. ст. 24, 177, 178, 183, 194, 331, 350, 370, 404, 405, 418, 419, 532 КПК України, апеляційний суд
ухвалив:
Відмовити в задоволенні клопотання захисника ОСОБА_11 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 про скасування як незаконно обраної міри запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою стосовно обвинуваченого ОСОБА_7 .

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4