Житомирський апеляційний суд
Справа №295/1312/21 Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ч.5 ст.72 КК Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 грудня 2021 року Житомирський апеляційний суд в складі:
головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
секретар ОСОБА_5 ,
за участю: прокурора ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції в залі суду в м.Житомирі судове провадження №295/1312/2 за апеляційною скаргою захисника засудженого ОСОБА_8 - адвоката ОСОБА_7 на ухвалу Богунського районного суду м.Житомира від 12 серпня 2021 року,
в с т а н о в и в :
ухвалою Богунського районного суду м.Житомира від 12 лютого 2021 року, задоволено частково клопотання адвоката ОСОБА_7 та зараховано засудженому ОСОБА_8 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 21.06.2017 по 21.06.2018 з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі за вироком апеляційного суду Донецької області від 21.06.2018.

В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_7 просить зарахувати ОСОБА_8 строк попереднього ув`язнення з 22.06.2018 по 12.02.2020 в строк відбування покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Зазначає, що у справі №229/4481/16-к відносно ОСОБА_8 відкрито касаційне провадження відкрито 27.09.2018. При цьому, постановою Касаційного кримінального суду від 21.01.2020 вирок Дружківського міського суду Донецької області від 26.06.2017 року та вирок Апеляційного суду Донецької області від 21.06.2018 року (відносно ОСОБА_9 ) залишено без змін. Таким чином, кінцеве судове рішення у справі №229/4481/16-к набрало законної сили 21.01.2020. Звертає увагу, що матеріали справи повернулися до Дружківського міського суду Донецької області з Касаційного кримінального суду 12.02.2020, згідно до ст.535 КПК України, зазначена дата є моментом, з якого розпочинається фактичне виконання обвинувального вироку у справі № 229/4481/16-к. Таким чином, строк попереднього ув`язнення ОСОБА_8 тривав з 06.10.2016 по 12.02.2020, а відповідно постанові Великої Палати Верховного Суду від 29.08.2018 у справі №663/537/17, цей строк має бути зарахований із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Вважає, що при розгляді клопотання про перерахунок строку покарання, Богунським районним судом міста Житомира було допущено порушення вимог кримінального процесуального закону, а саме ст.535 КПК України, а також неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, а саме ст.5 ст.72 КК України у зв`язку із неповним перерахунком строку, належного до зарахування в якості строку відбування покарання.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення захисника, який просив апеляційну скаргу задовольнити, думку прокурора, який просив направити провадження на новий судовий розгляд в суді першої інстанції, перевіривши матеріали провадження та доводи апеляційної скарги, а також ухвалу суду першої інстанції в межах, передбачених ст.404 КПК України, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга адвоката підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

Згідно до ст.370 КПК України судове рішення має бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України. Як вбачається з матеріалів кримінального провадження вищезазначені вимоги КПК України судом першої інстанції не виконані.

Відповідно до положень ст.1 КПК України порядок кримінального провадження на території України визначається лише кримінальним процесуальним законодавством України.

Кримінальне процесуальне законодавство України складається з відповідних положень Конституції України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, цього Кодексу та інших законів України.

Право обвинуваченого на захист є конституційною гарантією, яка закріплена положеннями ст.ст.59, 63 Конституції України, та є однією з основних засад судочинства, передбачених ст.129 Основного Закону.

Забезпечення права людини на захист закріплено у ст.11 Загальної декларації прав людини, прийнятої і проголошеної резолюцією 217 A (III) Генеральної Асамблеї ООН від 10 грудня 1948 року та у ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 01.11.1950.

Відповідно до вимог ч.3 ст.539 КПК України, клопотання (подання) про вирішення питання, пов`язаного із виконанням вироку, розглядається протягом десяти днів з дня його надходження до суду суддею одноособово згідно з правилами судового розгляду, передбаченими статтями 318-380 цього Кодексу, з урахуванням положень цього розділу.

Частиною 5 ст.539 КПК України, визначено, що в судове засідання викликаються засуджений, його захисник, законний представник, прокурор. Неприбуття в судове засідання осіб, які були належним чином повідомлені про місце та час розгляду клопотання (подання), не перешкоджає проведенню судового розгляду, крім випадків, коли їх участь визнана судом обов`язковою або особа повідомила про поважні причини неприбуття.

Як вбачається з матеріалів провадження №295/1312/21, ОСОБА_8 засуджений вироком Дружківського міського суду Донецької області від 26.06.2017 за ч.1 ст.115 КК України на 11 років позбавлення волі.

Таким чином, ОСОБА_8 у відповідності до норм ст.12 КК України, засуджено за вчинення особливо тяжкого кримінального правопорушення.

При цьому, у відповідності до вимог ст.52 КПК України, участь захисника у кримінальному провадженні щодо особливо тяжких злочинів є обов`язковою.

Разом з цим, як вбачається з матеріалів провадження №295/1312/21, суд першої інстанції, в порушення вимог ст.ст.52, 539 КПК України, належно не забезпечив участь захисника у судовому розгляді цьому кримінального провадження, обмежившись посиланням на належне повідомлення захисника (особу яка звернулась з клопотанням), чим суттєво порушив права його підзахисного - засудженого ОСОБА_8 на захист, що на думку апеляційного суду є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та безумовною підставою для скасування судового рішення.

З врахуванням того, що судом першої інстанції при розгляді провадження були порушені загальні засади кримінального провадження, а саме порушено право на захист засудженого, беручи до уваги, що такі порушення неможливо усунути в апеляційному порядку, ухвала суду першої інстанції відповідно до вимог п.4 ч.2 ст.412, ст.415 КПК України підлягає скасуванню з направленням провадження на новий судовий розгляд.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407 КПК України, апеляційний суд,

П О С Т А Н О В И В :
Апеляційну скаргу адвокат ОСОБА_7 задовольнити частково, а ухвалу Богунського районного суду м.Житомира від 12 серпня 2021 року, якою задоволено частково клопотання адвоката ОСОБА_7 та зараховано засудженому ОСОБА_8 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 21.06.2017 по 21.06.2018 з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі за вироком апеляційного суду Донецької області від 21.06.2018, скасувати.
Призначити новий судовий розгляд клопотання адвоката ОСОБА_7 в суді першої інстанції.
Ухвала апеляційного суду касаційному оскарженню не підлягає.
Судді :