У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

05 листопада 2021 року м. Миколаїв
Миколаївський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

головуючого: ОСОБА_1 ,
суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3

за участі секретаря: ОСОБА_4

розглянув в порядку письмового провадження матеріали за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_5 подану в інтересах ОСОБА_6 на ухвалу Ленінського районного суду м. Миколаєва від 29.10.2021 року, якою щодо
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Миколаєва, українки, громадянки України, раніше неодноразово судимої,
обвинуваченої у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, -

продовжено строк тримання під вартою до 27.12.2021 р. включно

Короткий зміст вимог апеляційної скарги захисника.

Апелянт просить скасувати оскаржувану ухвалу та постановити нову ухвалу, якою відмовити у задоволенні клопотання прокурора про подальше тримання під вартою щодо обвинуваченої ОСОБА_6 .

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

Ухвалою суду клопотання прокурора задоволено та продовжено ОСОБА_6 строк тримання під вартою до 27.12.2021 р. включно. _______________________________________________________________________________________
провадження № 11-кп/812/949/21 головуючий у 1 інстанції : ОСОБА_7
категорія оскарж.ухвали доповідач у апеляц. інстанції : ОСОБА_1 .
Узагальнені доводи апеляційної скарги.
Апелянт вважає, що ухвала суду є незаконною та прийнятою з істотним порушенням вимог КПК України.

Зазначає, що судом було порушено вимоги ст. 193 КПК України коли було розглянуто клопотання прокурора про продовження строку тримання під вартою ОСОБА_6 за її відсутності по причині хвороби.

Обставини встановлені судом першої інстанції.
До Ленінського районного суду м. Миколаєва звернувся прокурор з клопотанням про продовження строку тримання обвинуваченої ОСОБА_6 під вартою, який спливає 30.10.2021, так як ризик, який був підставою для обрання запобіжного заходу вчинення інших кримінальних правопорушень, не зменшився і не змінився.

Суд першої інстанції, прийшовши до висновку про необхідність продовження ОСОБА_6 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, мотивував це рішення тим, що на теперішній час обставини, враховані при застосуванні запобіжного заходу відносно обвинуваченої не зникли, а тому подальше тримання під вартою є виправданим, оскільки не можливо запобігти зазначеним прокурором ризикам, застосувавши до обвинуваченої будь-який більш м`який запобіжний захід.
При цьому суд вказав, що розгляд вказаного клопотання відбувається за відсутності обвинуваченої, оскільки етапування обвинуваченої в судове засідання зі слідчого ізолятора неможливе через інфекційне захворювання ОСОБА_6 на COVID та відмовою останньої від участі в судовому засіданні в порядку відеоконференції.
Обставини встановлені судом апеляційної інстанції.
В письмовому клопотанні прокурор та захисник просять розглянути апеляційну скаргу в порядку письмового провадження.

У відповідності до приписів ч.1 ст. 406 КПК України, зазначене є підставою для ухвалення судового рішення в порядку письмового апеляційного провадження.

Дослідивши матеріали судового провадження та доводи апеляційної скарги захисника, колегія суддів дійшла наступного висновку.
Відповідно до вимог ст. 193 КПК України розгляд клопотання про застосування запобіжного заходу здійснюється за участю прокурора, підозрюваного, обвинуваченого, його захисника, крім випадків, передбачених ч.6 ст. 193 КПК України.

Згідно положень ч.4 ст.199 КПК України слідчий суддя зобов`язаний розглянути клопотання про продовження строку тримання під вартою до закінчення строку дії попередньої ухвали згідно з правилами, передбаченими для розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу.
Відповідно до ч. 2 ст. 336 КПК України суд ухвалює рішення про здійснення дистанційного судового провадження за власною ініціативою або за клопотанням сторони чи інших учасників кримінального провадження. У разі якщо сторона кримінального провадження чи потерпілий заперечує проти здійснення дистанційного судового провадження, суд може ухвалити рішення про його здійснення лише вмотивованою ухвалою, обґрунтувавши в ній прийняте рішення. Суд не має права прийняти рішення про здійснення дистанційного судового провадження, в якому поза межами приміщення суду перебуває обвинувачений, якщо він проти цього заперечує.
Системне тлумачення вказаних норм процесуального закону свідчить про те, що право обвинуваченого на безпосередню участь у судовому розгляді є імперативним та не може бути обмежене.
Як убачається з матеріалів провадження, обвинувачена ОСОБА_6 на час розгляду клопотання хворіла на COVID, але вона наполягала на безпосередній участі в судовому розгляді та заперечувала щодо проведення судового засідання в режимі відеоконференції.( а.п.20)
В положеннях п. 20-5 розділу ХІ «Перехідні положення» КПК України зазначено, що слідчий суддя, суд не має права прийняти рішення про проведення судового засідання щодо розгляду клопотання про продовження строку тримання під вартою у режимі відеоконференції, в якому поза межами приміщення суду перебуває обвинувачений ( підозрюваний), якщо він проти цього заперечує.
Тобто вищенаведена норма процесуального закону лише надає суду право у зв`язку із введеними карантинними заходами за власної ініціативи або за клопотанням сторони провадження проводити судове засідання в режимі відеоконференції за умови згоди обвинуваченого (підозрюваного).
За таких обставин колегія суддів вважає, що висновки суду про те, що у разі прийняття рішення про проведення судового засідання в режимі відеоконференції на період дії карантину суд може не враховувати згоду обвинуваченої, передбачену ч. 2 ст. 336 КПК України, є безпідставними, необґрунтованими та суперечать вимогам чинного кримінального процесуального законодавства.
Ураховуючи вищевказане, колегія суддів дійшла висновку, що ухвала суду першої інстанції є незаконною, оскільки судове провадження в суді здійснювалось за відсутності обвинуваченої, що відповідно до п. 3 ч. 2 ст. 412 КПК України є безумовною підставою для скасування постановленого щодо ОСОБА_6 судового рішення.
Нормами ст. 9 КПК України, передбачено, що у випадках, коли положення КПК України не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч.1 ст. 7 КПК України.

За такого апеляційна скарга захисника підлягає частковому задоволенню, а оскаржувана ухвала скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, під час якого слід урахувати викладене й ухвалити законне, обґрунтоване та вмотивоване рішення.
Керуючись ст.ст. 405, 407, 418, 419,422-1, 424, 532 КПК України,
п о с т а н о в и в:
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_5 подану в інтересах ОСОБА_6 задовольнити частково.
Ухвалу Ленінського районного суду м. Миколаєва від 29.10.2021 року, якою ОСОБА_6 продовжено строк тримання під вартою до 27.12.2021 р. включно скасувати.
Постановити нову ухвалу, якою призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення й оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий:

Судді: