Номер провадження: 11-кп/813/565/21
Номер справи місцевого суду: 511/431/20
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23.09.2021 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

за участі прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу заступника прокурора Одеської області ОСОБА_8 на вирок Роздільнянського районного суду Одеської області від 10.06.2020 в межах кримінального провадження №0000104 від 13.02.2020 відносно:

ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в с. Богданове Фрунзівського району Одеської області, громадянина України, із неповною середньою освітою, не працюючого, не одруженого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 02.04.2012 вироком Фрунзівського райсуду Одеської області за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік;
- 21.06.2012 вироком Фрунзівського райсуду Одеської області за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі, звільнений з місць позбавлення волі 05.10.2015 за відбуттям строку покарання;
- 30.05.2018 вироком Роздільнянського райсуду Одеської області за ч. 2 ст. 289 КК України до 5 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 3 роки;
- 20.06.2019 вироком Роздільнянського райсуду Одеської області за ч. 2 ст. 190 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 1275 грн., штраф на сплачено;
- обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України,

установив:

Зміст оскаржуваного судового рішення та встановлених судом 1-ої інстанції обставин.
Оскаржуваним вироком суду першої інстанції ОСОБА_7 було визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України та призначено йому покарання у виді 4 років позбавлення волі.

У відповідності до ст. 71 КК України, до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Роздільнянського райсуду Одеської обл. від 30.05.2018 р. у виді 1 року 2 місяців позбавлення волі та за сукупністю вироків остаточно призначено ОСОБА_7 до відбуття покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 2 місяці з поміщенням до кримінально-виконавчої установи.

Строк відбування покарання засудженому ОСОБА_7 відраховано з моменту його фактичного затримання, після набрання вироком чинності.

Скасовано арешт, накладений ухвалою слідчого судді Роздільнянського райсуду Одеської області від 18.02.2020 р. на тимчасово вилучені речі.

Вирішено питання щодо долі речових доказів.

Оскаржуваним вироком суду 1-ої інстанції ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він, перебуваючи в будинку своєї співмешканки ОСОБА_9 по АДРЕСА_2 , 16.01.2020 р. в денний час доби, з метою реалізації свого злочинного умислу, спрямованого на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, скориставшись відсутністю власника майна та сторонніх осіб, діючи таємно, шляхом вільного доступу, з вказаного будинку таємно викрав електричний обігрівач марки «Wild Wind», моделі WWP-FH-02-2,0, білого кольору, вартістю 356 грн., електричний обігрівач «марки «Saturn», біло-рожевого кольору, моделі ST-HT, вартістю 470 грн., мотор з непрацюючої пральної машинки марки «Indesit», моделі W585093, вартістю 440 грн., після чого з місця вчинення злочину зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд та завдавши своїми діями ОСОБА_9 матеріальної шкоди на загальну суму 1266 грн.

Вимоги, наведені в апеляційних скаргах та узагальнення доводів осіб яки їх подали.
В апеляційній скарзі заступник прокурора Одеської області ОСОБА_8 , не оспорюючи доведеності вини та правильності кваліфікації дій обвинуваченого, зазначив, що вирок суду є незаконним та необґрунтованим з підстав неправильного застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, зокрема, суд залишив поза увагою те, що ОСОБА_7 також має невідбуте покарання за вироком Роздільнянського райсуду Одеської області від 20.06.2019 за ч. 2 ст. 190 КК України у виді штрафу в розмірі 1275 грн., який на теперішній час не сплачено, тому, відповідно до вимог ч. 1 ст. 71 КК України, воно підлягає приєднанню до покарання, призначеного за новим вироком.
Посилаючись на викладене, прокурор ОСОБА_8 просить вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки, на підставі ч.ч. 1, 4 ст. 71, ч. 3 ст. 72 КК України до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Роздільнянського райсуду Одеської обл. від 30.05.2018 у виді 1 року 2 місяців позбавлення волі та невідбуту частину покарання за вироком Роздільнянського райсуду Одеської обл. від 20.06.2019 та за сукупністю вироків остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком 5 років 2 місяці та штрафу у розмірі 1275 грн., який виконується самостійно.
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокуро ОСОБА_6 , яка частково підтримала апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_8 , думку обвинуваченого, який заперечував проти її задоволення, перевіривши матеріали провадження, апеляційний суд приходить до висновків про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.
Частиною 1 ст. 404 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду 1-ої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з вимогами ч.1 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Системний аналіз вироку суду 1-ої інстанції показав, що оскаржуване судове рішення приписам наведеної норми кримінального процесуального закону відповідає не в повному обсязі.

Мотивуючи доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, суд 1-ої інстанції послався у вироку на досліджені ним відповідно до вимог параграфу 3 глави 28 КПК України зібрані по справі докази, які є взаємоузгодженими між собою та відповідають фактичним обставинам зазначеного кримінального провадження.
Надавши об`єктивну правову оцінку дослідженим доказам, суд 1-ої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення та обґрунтовано кваліфікував його дії за ч. 2 ст. 185 КК України за кваліфікуючими ознаками: таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно.

Враховуючи те, що зазначені висновки суду 1-ої інстанції про винуватість обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому злочину та правильність кваліфікації його дій ніким із учасників провадження в апеляційному порядку не оскаржується, колегія суддів, не встановивши при цьому жодних істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б перешкодили суду дійти правильного висновку в цій частині, не вбачає підстав для їх перегляду.

Відповідно до загальних засад призначення покарання, визначених статтею 65 КК України, суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених ч. 2 ст. 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

При цьому, положеннями ст. 71 КК України визначений порядок призначення покарання за сукупністю вироків.

Частина 1 ст. 71 КК України передбачає, що якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Як вбачається з матеріалів зазначеного провадження, зокрема, резолютивної частини оскаржуваного вироку Роздільнянського райсуду Одеської області від 10.06.2020 р. (а.с. 109, зворотна сторона), ОСОБА_7 до призначеного покарання у виді 4 років позбавлення волі було частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Роздільнянського райсуду Одеської області від 30.05.2018 у виді 1 року 2 місяців позбавлення волі та за сукупністю вироків остаточно призначено до відбування покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 2 місяці.

При цьому, за попереднім вироком Роздільнянського райсуду Одеської обл. від 20.06.2019, ОСОБА_7 має невідбуте покарання у виді штрафу в розмірі 75 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що складає 1275 грн.

Враховуючи вищевикладене, апеляційний суд, вважає обґрунтованими доводи прокурора ОСОБА_8 , щодо допущення судом 1-ої інстанції неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме не застосування ст. 71 КК України.

В свою чергу, відповідно до ч. 3 ст. 72 КК України, основні покарання у виді штрафу та позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю при призначенні їх за сукупністю кримінальних правопорушень і за сукупністю вироків складанню з іншими видами покарань не підлягають і виконуються самостійно.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що вирок суду 1-ої інстанції ухвалений з порушенням норм кримінального законодавства, оскільки оскаржуваним вироком не враховано невідбуте покарання за вироком Роздільнянського райсуду Одеської області від 20.06.2020.

Зазначена позиція апеляціного суду узгоджується з висновками обєднаної палати Касаційного Кримінального Суду у складі Верховного Суду викладеними у постанові від 14.06.2021 (справа № 51-5994км20)
Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.
Пунктом 4 ч. 1 ст. 409 КПК Українипередбачено, що підставою для скасування або зміну судового рішення є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно із п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК Українинеправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність є незастосування закону, який підлягає застосуванню.

В своїй апеляційній скарзі прокурор ОСОБА_8 ставить питання про визнання ОСОБА_7 винним у вчиненні злочину, передбачених ч. 2 ст. 185 КК України.
Разом з тим, фактичні обставини справи та доведеність винуватості обвинуваченого у вчиненні зазначеного злочину ніким не оскаржується, тому підстави для повного скасування вироку суду 1-ої інстанції відсутні.
Отже, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції, в частині призначення покарання - скасуванню, з ухваленням нового вироку у цій частині.
З урахуванням того, що обвинуваченому ОСОБА_7 призначено покарання, що належить відбувати реально, а вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення, колегія суддів вважає за необхідне затримати його у залі судута під вартою доставити до ДУ «Одеський слідчий ізолятор» для забезпечення виконання вироку.

Керуючись ст.ст. 24, 370,404, 405, 407, 409, 413, 420, 424, 532 КПК України, апеляційний суд

ухвалив:

Апеляційну скаргу заступника прокурора Одеської області ОСОБА_8 задовольнити частково.
ВирокРоздільнянського райсуду Одеської області від 10.06.2020 яким ОСОБА_7 , визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України в частині призначення покарання - скасувати і ухвалити цій частині новий вирок, яким:
Призначити ОСОБА_7 за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки.
На підставі ч. 1 ст. 71, ч. 3 ст. 72 КК України до покарання, призначеного за цим вироком, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироками Роздільнянського райсуду Одеської області від 30.05.2018 та Роздільнянського райсуду Одеської області від 20.06.2019 і остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років 2 (два) місяця та штрафу в розмірі 75 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 1275 (одна тисяча двісті сімдесят п`ять) гривень, який виконується самостійно.
Строк відбування покарання засудженому ОСОБА_10 обчислювати з 23.09.2021.

Засудженого ОСОБА_7 затримати у залі апеляційного суду та під вартою доставити в ДУ «Одеський слідчий ізолятор», для організації виконання вироку в частині призначеного покарання.
Організацію виконання вироку в частині доставки засудженого ОСОБА_7 до ДУ «Одеський слідчий ізолятор» покласти на начальника Роздільнянського ВП ГУНП в Одеській обл.
В іншій частині вирок суду 1-ої інстанції - залишити без змін.

Копія вироку негайно після його проголошення вручається обвинуваченому та прокурору, інші учасники судового провадження мають право отримати його копію в суді.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня набрання законної сили, а засудженим, яким утримується під вартою, у той самий строк з дня отримання копії вироку.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4