ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи: 661/405/20 Головуючий у 1-й інстанції: ОСОБА_1
Номер провадження: 11-кп/819/94/22 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч. 1 ст. 309 КК України
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 січня 2022 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду у складі:

головуючого судді: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3

ОСОБА_4

при секретарі: ОСОБА_5

за участю прокурора: ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду кримінальне провадження внесене до ЄРДР за № 0000029 за апеляційною скаргою заступника керівника Херсонської обласної прокуратури ОСОБА_8 на вирок Новокаховського міського суду Херсонської області від 09 серпня 2021 року відносно:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Азовське Джанкойського району АР Крим, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого , востаннє вироком Новокаховського міського суду Херсонської області від 30.01.2018 року за ст. 185 ч. 2 КК ,

обвинуваченого у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 309 КК України, -

В С Т А Н О В И Л А :

Цим вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у вчинені кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст. 309 КК України та призначено покарання у виді арешту строком на 5 місяців.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за попереднім вироком Новокаховського міського суду Херсонської області від 30.01.2018 року у вигляді 1 місяця позбавлення волі, яке відповідає одному місяцю арешту згідно п. а) п. 1) ч. 1 ст. 72 КК України, і остаточно призначено за сукупністю вироків покарання у виді 6 місяців арешту.

Запобіжний захід не обирався.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 обчислено з моменту його затримання після звернення вироку до виконання.

Суд першої інстанції вироком визнав ОСОБА_7 винуватим у тому , що він 04.01.2020 року близько 14-00 год., умисно, незаконно, без мети збуту, для особистого вживання, знаходячись на зупинці громадського транспорту, що розташована навпроти автосалону «Шкода», по проспекту Дніпровському, в м. Нова Каховка, Херсонської області придбав, шляхом привласнення знайденого наркотичний засіб, який є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабіс, масою в перерахунку на суху речовину 12,731г., який він незаконно, без мети збуту, зберігав при собі, до моменту виявлення та вилучення працівниками поліції у ході особистого огляду, проведеного 04.01.2020 року в період часу з 16:41 год. до 16:53 год. під час складання протоколу про адміністративне правопорушення у вказаному місці.

Ухвалою цього ж суду від 06.09.2021 року виправлено описку у вироку , та постановлено у резолютивній частині вироку вказати, що « На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за попереднім вироком Новокаховського міського суду Херсонської області від 30.01.2018 року у вигляді 1 місяця позбавлення волі, яке відповідає одному місяцю арешту згідно п. а) п. 1) ч. 1 ст. 72 КК України, і остаточно призначити ОСОБА_7 за сукупністю вироків покарання у виді 6 (шести) місяців позбавлення волі. »

Доводи та вимоги апеляційної скарги.
В апеляційній скарзі заступник керівника Херсонської обласної прокуратури ОСОБА_9 просить вирок в частині призначеного покарання скасувати з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність , невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 309 КК України у виді арешту строком на 5 місяців.

На підставі ст. 71, 72 КК України за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком Новокаховського міського суду Херсонської області від 30.01.2018 року, остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 9 місяців.

У решті вирок суду залишити без змін.

Вказує, що при призначенні покарання судом першої інстанції не було дотримано вимоги ст. 71 КК та роз`яснення Пленуму Верховного Суду України , які містяться у п. 25 постанови № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання».

Вироком Новокаховського міського суду Херсонської області від 30.01.2018 року ОСОБА_7 було засуджено за ч. 2 ст. 185 КК до покарання у виді 2 років позбавлення волі. На підставі ухвали Херсонського міського суду від 09.08.2019 року ОСОБА_7 було звільнено умовно- достроково на строк 7 місяців 5 днів позбавлення волі.

За вироком , що оскаржується суд встановив , що ОСОБА_7 після постановлення вироку від 30.01.2018 року та до повного відбування покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, обґрунтовано застосував положення ст. 71 КК.

Водночас, суд прийняв помилкове рішення про необхідність приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком у розмірі лише 1 місяць, оскільки зобов`язаний був визначити обвинуваченому до відбуття остаточне покарання більше ніж 7 місяців 5 днів позбавлення волі, чим допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

До початку апеляційного розгляду заступник прокурора Херсонської області ОСОБА_10 відмовився від апеляційної скарги , поданої прокурором у провадженні ОСОБА_11 , а тому вказана апеляційна скарга не є предметом апеляційного розгляду.

Позиції учасників судового провадження, висловлені в ході апеляційного розгляду.
Прокурор підтримав доводи і вимоги апеляційної скарги заступника прокурора Херсонської області .

ОСОБА_7 заперечував проти задоволення апеляційних вимог, вказуючи на те, що він невинуватий у вчиненні злочину.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали провадження та доводи апеляційної скарги , колегія суддів дійшла до наступних висновків.

Мотиви суду.
Відповідно до ч 1 ст. 404 КПК суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_12 у вчиненні кримінального правопорушення за встановлених судом та викладених у вироку обставин, правильність кваліфікації дій обвинуваченого за ч. 1 ст. 309 КК України , вид та міру призначеного судом покарання за ч. 1 ст. 309 КК України в апеляційній скарзі не оспорюються , а тому правильність висновків суду в цій частині в апеляційному порядку не перевіряється.

Обвинувачений в апеляційному порядку вирок не оскаржував.

Доводи апеляційної скарги прокурора зводяться до неправильного застосування судом приписів ст. 71 КК при призначення остаточного покарання за сукупністю вироків.

Згідно з положеннями ст. 409 КПК України підставами для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції, зокрема є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі обвинуваченого.

Відповідно до ч. 1, 4 ст.71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

При цьому остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за нове кримінальне правопорушення, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

Зі змісту роз`яснень, які містяться у п. 26 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» слідує, що у разі, коли особа була засуджена до арешту або позбавлення волі зі звільненням від відбування покарання з випробуванням або була звільнена від відбування покарання умовно-достроково і в період невідбутої частини покарання вчинила новий злочин, суд зобов`язаний визначити остаточне покарання у виді позбавлення волі, зокрема й тоді, коли останнім за часом вироком призначаються більш м`які види покарання.

Як убачається з матеріалів провадження , ОСОБА_7 востаннє судимий вироком Новокаховського міського суду Херсонської області від 30.01.2018 року за ч.2 ст. 185 КК із призначенням покарання у виді 2 років позбавлення волі.

Умовно- достроково звільнений 19.08.2019 року з невідбутою частиною покарання 7 місяців 5 днів на підставі ухвали Новокаховського міського суду Херсонської області від 09.08.2019 року.

Врахувавши, що кримінальне правопорушення вчинене ОСОБА_7 в період невідбутої частини покарання за попереднім вироком від 30.01.2018 року , відповідно до ч.1 ст. 71 КК, суд до покарання, призначеного за новим вироком, мав повністю або частково приєднати невідбуту частину покарання за попереднім вироком. При цьому застосувати положення ч. 1 ст. 72 КК України, відповідно до якої при складанні покарань за сукупністю кримінальних правопорушень та сукупністю вироків менш суворий вид покарання переводиться в більш суворий вид, виходячи з співвідношення покарань, визначеного у цій частині.

Всупереч приписам ч.4 ст. 71 КК України призначене судом за сукупністю вироків покарання є меншим ніж невідбута частина покарання за попереднім вироком.

Отже суд при призначенні покарання неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме приписи ст. 71 КК України. Не відповідає призначене судом остаточне покарання і особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

Враховуючи викладене вирок суду підлягає скасуванню в частині призначеного покарання з ухваленням в цій частині нового вироку на підставі п. 4 ч. 1 ст. 409,ст. 414 , п. 2 ч. 1 ст. 420 КПК України .

Обставин, що пом`якшують чи обтяжують покарання суд першої інстанції не встановив.

Такі висновки суду апелянтом не оспорюються.

При призначення ОСОБА_7 покарання апеляційний суд враховує ступінь суспільної небезпечності скоєного кримінального правопорушення та його тяжкість , те, що він був скоєний ОСОБА_12 в період умовно- дострокового звільнення від відбування покарання за попереднім вироком , відомості про особу обвинуваченого, його негативну репутацію, те, що він раніше притягувався до кримінальної відповідальності , перебуває на обліку у лікаря нарколога , офіційно не працевлаштований , законного джерела доходів не має.

Обставин, що пом`якшують чи обтяжують покарання суд першої інстанції не встановив.

Беручи до уваги сукупність вказаних вище обставин, суд вважає за можливим призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 309 КК у виді та розмірі , призначеному судом першої інстанції, а саме призначити покарання у виді 5 місяців арешту.

На підставі ч. 1 ст. 71, ч 1 ст. 72 КК та з урахуванням приписів ч. 4 ст. 71 КК за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання до покарання призначеного за цим вироком невідбутої частини покарання за попереднім вироком Новокаховського міського суду Херсонської області від 30.01.2018 року визначити остаточне покарання за сукупністю вироків у виді 9 місяців позбавлення волі.

Апеляційна скарга заступника керівника обласної прокуратури підлягає частковому задоволенню, оскільки вирок суду не підлягає скасуванню з підстав істотного порушення вимог КПК, як про те вказує апелянт.

З матеріалів провадження вбачається, що суд першої інстанції 06.09.2021 року постановив ухвалу про виправлення описки у вироку від 09.08.2021 року, якою фактично змінив вирок в частині виду призначеного судом покарання за сукупністю вироків, тим самим фактично погіршив становище обвинуваченого та змінив суть ухваленого вироку.

Виходячи з положень ст. 379 КПК, суд має право виправити в судовому рішенні лише допущені описки та очевидні арифметичні помилки.

Передбачену статтею 379 КПК, а також ч. 5 ст. 371 цього Кодексу можливість усунення судом окремих недоліків свого рішення не можна вважати його зміною. Саме тому деякі недоліки судового рішення можуть бути усунені судом, який ухвалив рішення шляхом виправлення описок і очевидних арифметичних помилок.

Виправлення описки не може змінювати зміст судового рішення.

Неправильне застосування норм закону України про кримінальну відповідальність, яка була допущена судом першої інстанції, не є опискою чи арифметичною помилкою, яку місцевий суд може виправити самостійно, відповідно до положень КПК України.

Натомість згідно зі ст. 409 КПК неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність є підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції.

Зважаючи на викладене, ухвала Новокаховського міського суду Херсонської області від 06.09.2021 року про виправлення описки у вироку від 09 серпня 2021 року підлягає скасуванню у межах ч. 2 ст. 404 КПК, оскільки наявність вказаної ухвали буде перешкоджати виконанню вироку.

Зважаючи на те, що на час ухвалення цього вироку ОСОБА_7 утримується під вартою в межах іншого кримінального провадження початок строку відбування покарання за цим вироком належить обчислювати з дня приведення вказаного вироку до виконання.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 404, 407, п. 4 ч. 1 ст. 409, п. 2 ч. 1 ст. 420 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу заступника керівника Херсонської обласної прокуратури ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Новокаховського міського суду Херсонської області від 09 серпня 2021 року відносно ОСОБА_7 в частині призначеного покарання скасувати.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_7 призначити покарання за ч. 1 ст. 309 КК України у виді арешту на строк 5 місяців.

На підставі ст. 71, 72 КК України до покарання, призначеного за цим вироком частково приєднати невідбуту частину покарання за попереднім вироком Новокаховського міського суду Херсонської області від 30.01.2018 року та за сукупністю вироків остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 9 місяців .

Строк відбування покарання ОСОБА_7 обчислювати з дня приведення цього вироку до виконання.

В решті вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 залишити без змін.

У порядку ч. 2 ст. 404 КПК скасувати ухвалу Новокаховського міського суду Херсонської області від 06.09.2021 року про виправлення описки у вироку від 09 серпня 2021 року щодо ОСОБА_12 .

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення із цього часу протягом 3 місяців , а обвинуваченим у той же строк з дня отримання копії вироку , може бути оскаржений у касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду.

Судді: (підписи)

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4