Номер провадження: 11-кп/813/509/21
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09.11.2021 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючий суддя ОСОБА_2

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретарів судового засідання: ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

прокурора ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

обвинуваченої ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченої ОСОБА_9 на вирок Приморського районного суду м. Одеси від 24.09.2020 року в кримінальному провадженні №0000954 від 30.04.2018 року, щодо:
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Ізмаїл Одеської області, громадянки України, з неповною вищою освітою, заміжньої, маючої на утриманні малолітню дитину, не працюючої, зареєстрованої за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючої за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимої,
обвинуваченої у скоєнні злочинів, передбачених ч.2 ст.307, ч.2 ст.309 КК України, -

встановив:

оскарженим вироком ОСОБА_9 визнана винуватою у скоєнні злочинів, передбачених ч.2 ст.307, ч.2 ст.309 КК України та їй призначено покарання:

- за ч.2 ст.307 КК України у виді позбавлення волі строком на 6 (шість) років з конфіскацією всього належного їй майна;
- за ч.2 ст.309 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки.
Відповідно до ч.1 ст.70 КК України обвинуваченій ОСОБА_9 , шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначене покарання у виді 6 (шести) років позбавлення волі з конфіскацією всього належного їй майна.
Вироком суду запобіжний захід обвинуваченій ОСОБА_9 у виді тримання під вартою до набрання вироком законної сили залишено без змін.
Строк відбування покарання обвинуваченій ОСОБА_9 обчислюється з моменту її фактичного затримання, а саме з 26.06.2018 року.
Відповідно до вимог ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону від 18.05.2017 року №2046-VIII, зараховано в строк покарання ОСОБА_9 , термін її попереднього ув`язнення, з 26.06.2018 року по день набрання вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Вироком суду скасовано арешт, накладений на майно на підставі ухвали слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 28.02.2018 року, вирішено питання щодо процесуальних витрат, про долю речових доказів, а також застосовано спеціальну конфіскацію.
Згідно з оскарженим вироком ОСОБА_9 визнана винуватою у вчиненні злочинів за наступних обставин.

17-18 лютого 2018 року, більш точні дата, місце та час не встановлені, ОСОБА_9 умисно, з корисливих мотивів, в порушення вимог Закону України «Про обіг в Україні наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів» від 15.02.1995 року, та Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживання ними» від 15.02.1995 року (даліЗакон), використовуючи програмне забезпечення для мобільних телефонів «Telegram» вступила у попередню змову з невстановленою особою, матеріали стосовно якої виділено в окреме кримінальне провадження (далі - Особою), з якою домовилася незаконно збувати, шляхом «закладок», психотропні речовини на території міста Одеси.
Після цього, 19-20 лютого 2018 року, більш точної дати та часу не встановлено, ОСОБА_9 , перебуваючи біля будинку № 55 по вулиці Іцхака Рабіна в місті Одесі, умисно, з корисливих мотивів, незаконно придбала від Особи, особливо небезпечні психотропні речовини, обіг яких заборонено, та наркотичний засіб обіг, якого обмежено, які незаконно зберігала та фасувала у квартирі АДРЕСА_3 з метою їх збуту, шляхом «закладок», на території міста Одеси.
В подальшому, з 23:40 год. 21.02.2018 року по 01:30 год. 22.02.2018 року в ході огляду слідчо-оперативною групою Портофранківського ВП Приморського ВП в м. Одесі ГУ НП в Одеській області автомобіля «BMW», моделі «525», державний номер республіки Литва: НОМЕР_1 , за адресою: місто Одеса, Соборна площа, 1, в особистих речах ОСОБА_9 виявлено і вилучено: магніти та кабельні стяжки, два мобільних телефони з фотографіями адрес та місць, у яких ОСОБА_9 незаконно збувала, шляхом «закладок», психотропні речовини на території міста Одеси, а також 16 полімерних пакетиків з особливо небезпечною психотропною речовиною, обіг якої заборонено PVP, хімічна назва: 1-феніл-2-піролідин-1-іл-пентал-1-он (далі PVP) з кількісним вмістом 2,865 г.; 2 полімерних пакетика з PVP з кількісним вмістом 0,274 г., та наркотичним засобом, обіг якого обмежено метадоном (далі - метадоном) з кількісним вмістом 0,101 г.; медичний шприц з PVP кількісним вмістом 0,0017 г., та метадоном кількісним вмістом 0,0011 г.; полімерні пакетики з нашаруванням PVP кількісним вмістом 0,081 г.; три полімерні трубки з скляними трубками, три скляні трубки та фрагмент пластикової трубки з нашаруванням PVP із кількісним вмістом 0,044 г.; електронні ваги з нашаруванням PVP із кількісним вмістом 0,0003 г., що в сукупності є великим розміром.
Крім цього, 06.03.2018 року, у невстановлений час, ОСОБА_9 , умисно, в порушення вимог Закону, знаходячись біля будинку №143 по вул. Балківська в м. Одесі, незаконно придбала шляхом знахідки медичний шприц з рідиною об`ємом 1,5 мл., що містить метадон, із кількісним вмістом останнього 0,039 г. з метою особистого вживання без мети збуту, яку в подальшому зберігала при собі.
Крім цього, 09.03.2018 року, приблизно о 16:20 год., ОСОБА_9 , умисно, в порушення вимог Закону, знаходячись біля будинку №10 по вул. І.Рабіна в м. Одесі, незаконно шляхом знахідки придбала PVP, з метою особистого вживання без мети збуту, яку в подальшому зберігала при собі.
В той же день, в період часу з 16:55 год. по 18:00 год., за адресою: м. Одеса, вул. Середня, буд. 13, слідчо-оперативна група у ОСОБА_9 , виявила та вилучила: полімерний пакет з РVP кількісним вмістом 0,296 г.; два полімерні пакети із залишками РVP кількісним вмістом 0,038 г.; полімерний пакет з РVP кількісним вмістом 1,017 г.; десять полімерних пакетів з РVP кількісним вмістом 1,36 г.; десять полімерних пакетів з РVP кількісним вмістом 0,808 г. та двадцять скляних трубок від піпеток із залишками РVP кількісним вмістом 0,031 г., що в сукупності є великим розміром.
Не погоджуючись з вироком суду першої інстанції захисник ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченої ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу, в якій вказує на незаконність вироку суду першої інстанції, просить його скасувати в частині визнання ОСОБА_9 винуватою за ч.2 ст.307 КК України, та постановити новий вирок, яким провадження по справі в частині обвинувачення за ч.2 ст.307 КК України, закрити в зв`язку з недоведеністю її винуватості належними та допустимими доказами. Не оспорюючи доведеності вини обвинуваченої у скоєнні злочину, передбаченого ч.2 ст.309 КК України, та кваліфікації її дій за даними епізодами, захисник просить в цій частині вирок змінити та призначити обвинуваченій покарання в межах відбутої його частини. В обґрунтування доводів апеляційної скарги захисник вказує на невідповідність висновків районного суду фактичним обставинам справи, неповноту судового розгляду, а також допущенні судом першої інстанції істотні порушення вимог КПК України.
Окрім того, в апеляційній скарзі захисник просив повторно дослідити докази у кримінальному провадженні, які стосуються обвинувачення ОСОБА_9 у скоєнні злочину, передбаченого ч.2 ст.307 КК України.
Обвинувачена ОСОБА_9 підтримала апеляційну скаргу захисника, відмовилась від власних доводів щодо необхідності перекваліфікації її дій з ч. 2 ст.307 КК України на ч.2 ст.309 КК України, пославшись на відсутність юридичної обізнаності.
Іншими учасниками кримінального провадження вирок суду не оскаржений.

Заслухавши суддю-доповідача; обвинувачену та її захисника, які підтримали апеляційну скаргу та просили її задовольнити; думку прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги; вивчивши матеріали кримінального провадження; обговоривши доводи апеляційної скарги; провівши судові дебати та надавши останнє слово обвинуваченій; апеляційний суд приходить до висновку про таке.
Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України (далі КПК), вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.
Згідно з положеннями ст. 2 КПК завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
Згідно вимог ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості обвинуваченої ОСОБА_9 у скоєнні злочину, передбаченого ч.2 ст.309 КК України, за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи та підтверджуються наявними в ній доказами, та ці обставини ніким не оспорюються.

Порушень при вирішенні судом першої інстанції питання щодо дослідження доказів за ч.2 ст.309 КК Українивідносно тих обставин, які ніким не оспорюються, апеляційним судом не встановлено, а тому ці обставини, як і юридична кваліфікація скоєного ОСОБА_9 в цій частині не є предметом апеляційного розгляду, у зв`язку з чим суд апеляційної інстанції, відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК, переглядає вирок суду лише в межах апеляційної скарги.

Перевіривши доводи апеляційної скарги сторони захисту про відсутність достатніх доказів у кримінальному провадженні у скоєнні обвинуваченою ОСОБА_9 злочину, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, апеляційний суд приходить до висновку про таке.
Згідно положень ст.84 КПК доказами у кримінальній справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких у визначеному законом порядку суд встановлює наявність або відсутність суспільно-небезпечного діяння, винність особи, яка вчинила це діяння, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
Оцінивши досліджені в судовому засіданні докази, суд першої інстанції, окрім винуватості обвинуваченої ОСОБА_9 у скоєнні злочину, передбаченого ч.2 ст.309 КК України, визнав останню винуватою у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, за кваліфікуючими ознаками: незаконне придбання, зберігання з метою збуту наркотичних засобів та психотропних речовин у великих розмірах, вчинене за попередньою змовою групою осіб.

Викладене у вироку формулювання обвинувачення підтверджується дослідженими судом доказами, які в свою чергу є належними, допустимими та достатніми для висновку про доведеність вини обвинуваченої у вчинені інкримінованих їй злочинів.
На підтвердження встановлених фактичних обставин справи суд першої інстанції послався на пояснення свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , які дали суду послідовні та логічні показання щодо обставин скоєних ОСОБА_9 злочинів.
Згідно показань свідка ОСОБА_10 він був понятим при проведенні обшуку автомобіля сірого кольору, в ході якого у речах обвинуваченої ОСОБА_9 виявили і вилучили наркотичні засоби і психотропні речовини, що були поміщені в полімерні пакетики.
Відповідно до показань свідка ОСОБА_11 , який працює патрульним поліцейським, 21.02.2018 року в ході проведення патрулювання у м. Одесі, надійшло орієнтування на сірий автомобіль марки «БМВ», іноземної реєстрації, так як є підстави вважати, що на вказаному транспортному засобі переміщуються особи, які розповсюджують наркотичні засоби. В районі Соборної площі вони зупинили вказане авто, при запитанні чи є заборонені наркотичні засоби, ОСОБА_9 повідомила, що в сумочці в неї знаходяться такі предмети. Після цього, вони викликали слідчо-оперативну групу та представника УБНОН.
Свідки ОСОБА_12 та ОСОБА_13 підтвердили надані ОСОБА_15 показання.
Згідно показань свідка ОСОБА_14 , наприкінці січня 2018 року надійшло орієнтування, що група осіб пересувається на сірому автомобілі та зберігає там наркотичні засоби і психотропні речовини. Після зупинення автомобіля, у ОСОБА_9 було виявлені закладки наркотичних речовин, шприци з невідомою речовиною, в телефоні обвинуваченої були фото місць закладок. Під час затримання ОСОБА_9 повідомила, що має при собі наркотичні засоби і займається розповсюдженням закладок.
Апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції обґрунтовано визнав показання свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та ОСОБА_14 допустимими доказами винуватості обвинуваченої, оскільки їх показання об`єктивно підтверджуються іншими належними та допустимими доказами, які були дослідженні судом, а саме:
-витягом з ЄРДР №0000482, відповідно до якого 22.02.2018 року до ЧЧ Портофранківського ВП надійшов рапорт о/у ВПН ГУНП в Одеській області ОСОБА_14 з приводу того, що під час проведення профілактичного відпрацювання за адресою: м. Одеса, Соборна площа, 1 ним було виявлено ОСОБА_9 , яка надала 22 згортки з сипучою порошкоподібною речовиною та пояснила, що придбала для розповсюдження;
-протоколом огляду місця події з фототаблицями від 21.02.2018 року, згідно якого в припаркованому автомобілі марки «BMW», моделі «525», державний номер республіки Литва: НОМЕР_1 , за адресою: м. Одеса, Соборна площа, 1, виявлено та вилучено 22 полімерних пакетика з сипучою речовиною; 4 мобільні телефони; карта Ощадбанку; стяжки кабельні, 90 шт.; 2 компактні магніти; 2 трубочки; портативні ваги; 3 шприца та 1 заповнений шприц;
-висновком експерта №486-Х від 15.03.2018 року за результатами судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів, який підтверджує, що надані на експертизу кристалічні речовини, загальною масою 3,799 г., у 16 полімерних пакетиках із застібкою, містять особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено PVP, хімічна назва: 1-феніл-2-піролідин-1-іл-пентал-1-он. Загальний кількісний вміст PVP становить 2,865 г. Надані на експертизу кристалічні речовини, загальною масою 0,599 г., у 2 полімерних пакетиках із застібкою, містять особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено PVP, хімічна назва: 1-феніл-2-піролідин-1-іл-пентал-1-он, та наркотичний засіб, обіг якого обмежено метадон. Загальний кількісний вміст PVP становить 0,274 г., загальний кількісний вміст метадону становить 0,101 г. Сліди кристалічної речовини в 3 наданих на експертизу полімерних пакетиках та нашарування зволоженої кристалічної речовини в 1 наданому на експертизу полімерному пакетику містять особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено PVP, хімічна назва: 1-феніл-2-піролідин-1-іл-пентал-1-он. Загальний кількісний вміст PVP становить 0,081 г. Надана на експертизу рідина, об`ємом 3 мл., в 1 медичному шприці містить особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено PVP, хімічна назва: 1-феніл-2-піролідин-1-іл-пентал-1-он, та наркотичний засіб, обіг якого обмежено метадон. Загальний кількісний вміст PVP становить 0,0017 г., кількісний вміст метадону становить 0,0011 г. На наданих на експертизу електронних вагах міститься особливо небезпечна психотропна речовина, обіг якої заборонено PVP, хімічна назва: 1-феніл-2-піролідин-1-іл-пентал-1-он. Кількісний вміст PVP становить 0,0003 г. Речовина на трьох наданих на експертизу полімерних трубках з скляними трубками, трьох скляних трубках, фрагменті пластикової трубки містять особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено PVP, хімічна назва: 1-феніл-2-піролідин-1-іл-пентал-1-он. Кількісний вміст PVP становить 0,044 г;
-протоколом огляду предмету від 26.06.2018 року, підтверджує, що в присутності понятих було проведено огляд вилучених від 21.02.2018 року кабельних стяжок у кількості 90 шт., 2-х комплектів магнітів, 7 магнітів більшого розміру, 66 магнітів меншого розміру, пластикової картки жовтого кольору, та експертних пакетів із об`єктами дослідження, переданих за результатом проведених експертиз;
-протоколом затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину від 26.06.2018 року, відповідно до якого ОСОБА_9 була затримана за підозрою у вчиненні злочину передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України.
Суд першої інстанції також врахував, що показання допитаних судом свідків підтверджуються дослідженими в судовому засіданні сукупністю інших доказів, що є достатнім для висновку про винуватість обвинуваченої у вчиненні інкримінованого їй злочину, передбаченого ч.2 ст.307 КК України.
За наведених обставин, у колегії суддів немає підстав ставити під сумнів істинність фактів, повідомлених свідками в суді першої інстанції, оскільки їх свідчення відповідають іншим доказам, які є належними та допустимими.
Доводи сторони захисту щодо недоведеності мети збуту наркотичних засобів та психотропних речовин у обвинуваченої ОСОБА_9 колегія суддів визнає неспроможними, з огляду на таке.

Відповідно до Постанови Пленуму Верховного Суду України від 26.04.2002 року №4 «Про судову практику в справах про злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів» під незаконним збутом наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів (ст. 307 КК), а також прекурсорів (ч. 2 ст. 311 КК) потрібно розуміти будь-які оплатні чи безоплатні форми їх реалізації всупереч законам «Про обіг в Україні наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів» та «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними» (продаж, дарування, обмін, сплата боргу, позика, введення володільцем цих засобів або речовин ін`єкцій іншій особі за її згодою тощо).

Згідно п. 4 вказаної Постанови Пленуму Верховного Суду України про умисел на збут наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів може свідчити як відповідна домовленість з особою, яка придбала ці засоби чи речовини, так й інші обставини, зокрема: великий або особливо великий їх розмір; спосіб упакування та розфасування; поведінка суб`єкта злочину; те, що особа сама наркотичні засоби або психотропні речовини не вживає, але виготовляє та зберігає їх; тощо. При цьому слід мати на увазі, що відповідальність за збут таких засобів і речовин настає незалежно від їх розміру.
Суб`єктивна сторона злочину, передбаченого ст. 307 КК України, характеризується прямим умислом, і наявність мети збуту є обов`язковою ознакою суб`єктивної сторони цього кримінального правопорушення.
Мета вчинення кримінального правопорушення згідно зі ст. 91 КПК є однією з обставин, яка підлягає доказуванню у кримінальному провадженні шляхом збирання, перевірки та оцінки доказів.
Так, про умисел на збут наркотичних засобів, психотропних речовин чи їх аналогів може свідчити як відповідна домовленість із особою, яка придбала ці засоби чи речовини, так й інші обставини, зокрема: великий або особливо великий їх розмір; спосіб упакування та розфасування; поведінка суб`єкта злочину; те, що особа сама наркотичні засоби або психотропні речовини не вживає, але виготовляє та зберігає їх тощо.
При цьому, якщо наявність умислу особи на збут наркотичних засобів, психотропних речовин чи їх аналогів ґрунтується на великому або особливо великому розмірі відповідної речовини, її упакуванні та розфасуванні, то у такому випадку повинні бути досліджені обставини, за яких особа придбала відповідний засіб чи речовину, в тому числі, чи залежало від волі особи те, який розмір речовини опиниться у володінні особи, та її розфасування. Зокрема, якщо особа здійснює свідоме придбання наркотичних засобів, психотропних речовин чи їх аналогів у значному розмірі (шляхом купівлі, обміну, безоплатно), виготовляє їх, зберігає у відповідному фасуванні, що об`єктивно перевищує потреби такої особи у власному вживанні, то в такому випадку може мати місце умисел на збут.
З оскарженого вироку вбачається, що 17-18 лютого 2018 року, ОСОБА_9 умисно, з корисливих мотивів, в порушення вимог Закону використовуючи програмне забезпечення для мобільних телефонів «Telegram» вступила у попередню змову з невстановленою особою, матеріали стосовно якої виділено в окреме кримінальне провадження, з якою домовилася незаконно збувати, шляхом «закладок», психотропні речовини на території міста Одеси.
Після цього, 19-20 лютого 2018 року, ОСОБА_9 , перебуваючи біля будинку № 55 по вулиці Іцхака Рабіна в місті Одесі, умисно, з корисливих мотивів, незаконно придбала від Особи, особливо небезпечні психотропні речовини, обіг яких заборонено, та наркотичний засіб обіг, якого обмежено, які незаконно зберігала та фасувала у квартирі АДРЕСА_3 з метою їх збуту, шляхом «закладок», на території міста Одеси.
В подальшому, з 23:40 год. 21.02.2018 року по 01:30 год. 22.02.2018 року в ході огляду автомобіля «BMW», моделі «525», державний номер республіки Литва: НОМЕР_1 , за адресою: місто Одеса, Соборна площа, 1, в особистих речах ОСОБА_9 виявлено і вилучено: магніти та кабельні стяжки, два мобільних телефони з фотографіями адрес та місць, у яких ОСОБА_9 незаконно збувала, шляхом «закладок», психотропні речовини на території міста Одеси, а також 16 полімерних пакетиків з особливо небезпечною психотропною речовиною, обіг якої заборонено PVP, хімічна назва: 1-феніл-2-піролідин-1-іл-пентал-1-он (далі PVP) з кількісним вмістом 2,865 г.; 2 полімерних пакетика з PVP з кількісним вмістом 0,274 г., та наркотичним засобом, обіг якого обмежено метадоном (далі - метадоном) з кількісним вмістом 0,101 г.; медичний шприц з PVP кількісним вмістом 0,0017 г., та метадоном кількісним вмістом 0,0011 г.; полімерні пакетики з нашаруванням PVP кількісним вмістом 0,081 г.; три полімерні трубки з скляними трубками, три скляні трубки та фрагмент пластикової трубки з нашаруванням PVP із кількісним вмістом 0,044 г.; електронні ваги з нашаруванням PVP із кількісним вмістом 0,0003 г., що в сукупності є великим розміром.
Таким чином, враховуючи сукупність всіх обставин вчиненого діяння, спосіб придбання обвинуваченою ОСОБА_9 наркотичних засобів та психотропних речовин, їх зберігання, спосіб їх упакування та розфасування, кількість вилучених наркотичних засобів та психотропних речовин, а також вилучення у обвинуваченої магнітів, кабельних стяжок, електронних вагів, з достатньою повнотою підтверджує наявність у обвинуваченої ОСОБА_9 умислу на придбання та зберігання наркотичного засобу та психотропної речовини саме з метою збуту, а не для власного вживання, на чому наполягає сторона захисту.
Невизнання обвинуваченою своєї вини в частині наявності мети збуту наркотичних засобів та психотропних речовин за інкримінованим останній злочином, передбаченим ч.2 ст.307 КК України, колегія суддів розцінює як спосіб захисту та намагання обвинуваченої уникнути кримінальної відповідальності за скоєне.
Доводи сторони захисту щодо невідповідності вилученого у обвинуваченої ОСОБА_9 речовин і предметів, тим об`єктам, що були предметом експертного дослідження, колегія суддів не приймає до уваги, оскільки захисником не наведено доказів їх підміни, а самою обвинуваченою не заперечувалось факту вилучення у неї наркотичних засобів та психотропних речовин, їх кількості, а також процедури та фіксації в процесуальних документах процедури вилучення.
Крім того, колегія суддів звертає увагу, що в суді першої інстанції сторона захисту не заявляла клопотань про виклик експерта для уточнення об`єктів дослідження, які йому були передані, тобто не ставила під сумнів дотримання процедури вилучення та проведення експертного дослідження.
Твердження захисника про недоведеність придбання та зберігання наркотичних засобів та психотропних речовин обвинуваченою, колегія суддів визнає неспроможними, оскільки обвинувачена ОСОБА_9 особисто не заперечувала факту придбання нею наркотичних засобів та подальшого їх вилучення у неї працівниками поліції.
Посилання сторони захисту на недопустимість як доказів протоколу огляду місця події та фототаблиці до нього від 21.02.2018 року, висновку експерта №486-Х від 15.03.2018 року, протоколу затримання особи від 26.06.2018 року, апеляційний суд визнає неспроможними, оскільки стороною захисту не наведено жодного аргументу на підтвердження недопустимості доказів, а самі твердження про недопустимість цих доказів носять декларативний характер.
Доводи захисника про те, що арешт на речі та предмети слідчим суддею було накладено не через 72 год., а по сплину 5 діб, колегія суддів визнає безпідставними, оскільки вони не спростовують доведеності вчинення обвинуваченою ОСОБА_9 інкримінованих їй злочинів, а на стадії досудового розслідування сторона захисту не оскаржувала відповідні ухвали слідчого судді щодо задоволення клопотань про забезпечення заходів кримінального провадження.
Таким чином, апеляційний суд приходить до висновку, що всі доводи апеляційної скарги захисника фактично зводяться до незгоди сторони захисту з висновками суду першої інстанції щодо оцінки доказів, які були досліджені судом та наведені у вироку. Разом з цим, сторона захисту не наводить переконливих доводів, які б зобов`язували апеляційний суд або давали можливість повторно дослідити докази по справі.
За змістом ч.3 ст.404 КПК суд апеляційної інстанції, за клопотанням учасників судового провадження, зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушенням та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.
Разом з цим, приймаючи до уваги доводи апеляційної скарги захисника щодо невідповідності висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження та вимоги щодо скасування вироку в частині обвинувачення ОСОБА_9 у скоєнні злочину, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, та закриття в цій частині кримінального провадження у зв`язку із недоведеністю вини особи належними і допустмими доказами, а також ініціюючи клопотання про повторне дослідження доказів з посиланням на невідповідність висновків суду обставинам справи, захисник та обвинувачена, всупереч положенням ч.3 ст.404 КПК, не навели суду будь-яких переконливих доводів відносно того в чому полягає неповнота судового розгляду та невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи.

Зокрема, клопотання захисника про повторне дослідження доказів по справі зводиться до формальних та загальних посилань на невірну оцінку доказів, а саме показань допитаного судом першої інстанції свідків. Разом з цим, захисник та обвинувачена не заперечували, що викладені в оскарженому вироку показання свідків, відповідають їх показанням, які були надані свідками в суді першої інстанції.

З огляду на викладене апеляційним судом було відмовлено у задоволенні клопотання сторони захисту про повторне дослідження доказів.

При цьому, апеляційний суд виходив з того, що стадія апеляційного перегляду не може зводитись до проведення повторного судового розгляду кримінального провадження лише з підстав того, що сторона захисту не згодна з висновками суду першої інстанції та оцінкою судом доказів.

Апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції під час розгляду провадження, відповідно до вимог кримінального процесуального закону, забезпечив принцип змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів, передбачений ч.2 ст.22 КПК, згідно якої сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом, ретельно перевірив представлені сторонами докази, у тому числі й ті, на які в своїй апеляційній скарзі посилається захисник, навів їх детальний аналіз та з достатньою повнотою надав належну оцінку кожному з них з точки зору належності, допустимості та достовірності.
За таких умов, враховуючи відсутність належного обґрунтування стороною захисту клопотання про повторне дослідження доказів по справі та відповідного доведення своїх доводів, колегія суддів констатує, що апеляційний суд вичерпав всі визначені законом можливості для з`ясування обставин справи, зокрема перевірки доводів апеляційної скарги, а з урахуванням положень ст.ст. 2, 7, 22, 26 КПК, у відповідності до яких на суд не може бути покладена функція збирання доказів, а також ініціювання, за умови відсутності обґрунтованих клопотань сторін кримінального процесу щодо повторного дослідження доказів на стадії апеляційного перегляду рішення суду першої інстанції, у апеляційного суду відсутні законні підстави повторно досліджувати докази в кримінальному провадженні, оскільки таким чином буде порушено принцип змагальності та диспозитивності.

При цьому, апеляційний суд вважає, що зміст такої засади, як безпосередність дослідження доказів судом апеляційної інстанції, відрізняється від змісту цієї засади в суді першої інстанції, оскільки апеляційний розгляд здійснюється згідно з правилами судового розгляду в суді першої інстанції з урахуванням особливостей, передбачених Главою 31 КПК. Ця відмінність зумовлена функцією суду апеляційної інстанції перегляд вироку суду в апеляційному порядку, а не вирішення кримінального провадження по суті, що дублює функції суду першої інстанції.
Суд апеляційної інстанції покликаний не стільки самостійно встановити обставини кримінального провадження, скільки перевірити та оцінити правильність їх встановлення судом першої інстанції, точність та відповідність застосування ним норм матеріального і процесуального закону, справедливість призначеного заходу кримінально-правового впливу, а також безпомилковість вирішення інших питань, що підлягають з`ясуванню при ухваленні судового рішення.
Також апеляційний суд наголошує, що положення ч. 1 ст. 404 КПК ґрунтуються на принципі римського права «tantum devolutum quatum appellatum» («скільки скарги стільки рішення»).
Тобто, на відміну від суду першої інстанції, апеляційний суд здійснює перегляд вироку суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, а тому повноваження суду апеляційної інстанції стосовно дослідження доказів визначаються переглядом кримінального провадження в межах вимог апеляційної скарги, з урахуванням наявності або відсутності обґрунтованого клопотання сторони кримінального провадження щодо повторного дослідження доказів.
Отже, слід констатувати, що відсутність обґрунтованого клопотання сторони кримінального провадження про дослідження доказів, за умови того, що в оскарженому вироку судом дана оцінка всім доказам, на невірну оцінку яких посилається сторона на стадії апеляційного оскарження вироку, не зумовлює обов`язку апеляційного суду повторно досліджувати обставини, встановлені під час кримінального провадження, та не створює передумов для використання апеляційним судом свого права дослідити нові докази за наявності підстав, регламентованих положеннями ч.3 ст.404 КПК.
Апеляційний суд наголошує, що рівність сторін перед судом є одним зі складників справедливого судового розгляду, що містить фундаментальне право на змагальність кримінального провадження (п. 37 рішення ЄСПЛ від 24 лютого 1998 року у справі «Бельзюк проти Польщі».

За таких обставин, апеляційний суд вважає, що за відсутності мотивованого клопотання про повторне дослідження доказів, яке обов`язково має відповідати положенням ч.3 ст.404 КПК, апеляційний суд не повинен досліджувати ці докази, оскільки протилежне, без дотримання принципів закріплених в положенням зазначеної норми процесуального закону, може перетворити апеляційний перегляд судового рішення в повторний розгляд кримінального провадження по суті, що фактично нівелює принцип інстанційності судочинства.

За наведених вище обставин, доводи сторони захисту про невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи та доказам у кримінальному провадженні, яким на думку захисту судом першої інстанції дана невірна оцінка, апеляційний суд визнає декларативними та безпідставними.

Розглядаючи доводи апеляційної скарги сторони захисту щодо суворості призначеного обвинуваченій покарання, апеляційний суд вважає їх необґрунтованими, з огляду на наступне.

Відповідно до ст. ст. 50 і 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Вирішуючи питання про те, яка міра покарання має бути призначена обвинуваченій ОСОБА_9 і чи повинна вона його відбувати, суд першої інстанції до обставин, які у відповідності до ст. 66 КК України, пом`якшують покарання обвинуваченої ОСОБА_9 , відніс часткове визнання обвинуваченою вини та наявність на її утриманні малолітньої дитини. Крім того, судом першої інстанції враховано характеризуючі матеріали обвинуваченої, яка є одруженою, раніше до кримінальної відповідальності не притягувалась. З оскарженого вироку та кримінального провадження вбачається, що правильно врахувавши тяжкість вчинених злочинів, дані про особу обвинуваченої та фактичні обставини справи, суд першої інстанції врахував вимоги ст.ст. 50, 65 КК України, та прийшов вірного висновку, що виправлення, перевиховання обвинуваченої та попередження вчинення нею нових злочинів не можливе без її ізоляції від суспільства.
Призначаючи покарання обвинуваченій із застосуванням положень ст.70 КК України, суд першої інстанції призначив його шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначивши при цьому мінімальне покарання у виді позбавлення волі із застосуванням обов`язкового додаткового покарання у виді конфіскації половини всього належного їй майна.
Колегія суддів враховує доводи сторони захисту про стан здоров`я обвинуваченої ОСОБА_9 , однак згідно медичної довідки №675/МИ-21 від 31.05.2021 року, наявні у ОСОБА_9 захворювання не є такими, що унеможливлювали б її перебування в місцях ізоляції від суспільства. Крім того, згідно вказаної медичної документації стан здоров`я ОСОБА_9 задовільний, а у разі його погіршення сторона захисту не позбавлена можливості ініціювати у передбаченому законом порядку питання про звільнення останньої від подальшого відбування покарання.
Таким чином, апеляційний суд приходить до висновку, що призначене судом першої інстанції обвинуваченій ОСОБА_9 покарання, як за своїм видом, так і за розміром, не можна вважати занадто суворим.
У зв`язку з викладеним, апеляційний суд вважає, що призначене обвинуваченій покарання ґрунтується на положеннях ст.ст. 50 і 65 КК України, відповідає принципам справедливості, співмірності та індивідуалізації покарання і є необхідним для її виправлення та попередження нових злочинів, а тому апеляційний суд не вбачає підстав вважати, що призначене покарання є явно несправедливим через його суворість.
Істотних порушень вимог КПК України, які б слугували підставами для скасування вироку, апеляційним судом не встановлено.
З огляду на наведене, враховуючи положення ч.1 ст.404 КПК України, оскільки апеляційна скарга захисника не містить у собі доказів про існування підстав для скасування чи зміни оскарженого вироку, у апеляційного суду, з урахуванням положень ст.ст. 409, 412 КПК України, відсутні підстави для скасування вироку, а тому апеляційна скарга задоволенню не підлягає.
Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 419, 424, 426, 532 КПК України, апеляційний суд, -
постановив:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченої ОСОБА_9 залишити без задоволення, а вирок Приморського районного суду м. Одеси від 24.09.2020 року, яким ОСОБА_9 засуджена за скоєння злочинів, передбачених ч.2 ст.307, ч.2 ст.309 КК України залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, в той же строк, з моменту вручення йому копії ухвали.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4