ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи: 654/3677/19
Головуючий у 1-й інстанції: ОСОБА_1
Номер провадження: 11-кп/819/723/21 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч. 2 ст. 289КК України
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
19 серпня 2021 року м. Херсон
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду у складі:

головуючого судді: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

з участю секретаря судового засідання: ОСОБА_5

прокурора: ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Херсоні кримінальне провадження №0000904 за апеляційною скаргою прокурора у провадженні Голопристанського відділу Скадовської окружної прокуратури Херсонської області ОСОБА_8 на вирок Голопристанського районного суду Херсонської області від 13.05.2021 року щодо ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Каланчак Херсонської області, громадянина України, освіта середня, офіційно не працевлаштованого, раніше судимого:
1.07.02.2003 року вироком Комсомольського районного суду м. Херсона за ст. 289 ч.3, 69 КК України на строк 5 років позбавлення волі, із застосуванням ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 3 роки;
2.24.12.2003 року вироком Каланчацького районного суду Херсонської області за ст. 309 ч.1, 71 КК України на строк 5 років 6 місяців позбавлення волі, звільнений із місць відбування покарання 20.05.2008 року умовно-достроково, невідбутий строк покарання 1 рік 12 днів;
3.18.07.2014 року вироком Голопристанського районного суду Херсонської області за ст. 125 ч.2 КК України на строк 240 годин громадських робіт, 30.04.2015 року знятий з обліку Голопристанського РВ з питань пробації по відбуттю строку покарання, проживаючого за місцем реєстрації в АДРЕСА_1 ,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України, -

ВСТАНОВИЛА:

Цим вироком ОСОБА_7 визнано винним у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 289 ч. 2 КК Українита призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років без конфіскації майна.

На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного судом покарання та встановлено іспитовий строк 3 роки.

Відповідно до ст.76 КК України зобов`язано ОСОБА_7 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом пробації.

На підставі ст. 72 КК України зараховано в строк відбування покарання період попереднього ув`язнення з 12.09.2019 по 23.12.2019 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі. Вирішено питання про речові докази та судові витрати.

Суд встановив, що ОСОБА_7 22 червня 2019 року близько 04.00 години, знаходячись в м. Гола Пристань Херсонської області, на території домоволодіння № 45 по вул. Степова, шляхом вільного доступу, умисно, повторно, керуючись корисливими мотивами, направленими на незаконне заволодіння транспортним засобом, незаконно заволодів транспортним засобом автомобілем ВАЗ 2106, реєстраційний номер НОМЕР_1 , номер рами (шасі) НОМЕР_2 синього кольору, вартістю 14527,83 грн., за допомогою ключа, залишеного у замку запалення, завів вказаний автомобіль , після чого вигнав на вулицю Степова та поїхав у визначеному на власний розсуд напрямку, розпорядившись ним на власний розсуд, всупереч волі власника, чим спричинив потерпілому ОСОБА_9 матеріальних збитків на вказану суму.

Вимоги апеляційної скарги

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання скасувати у зв`язку неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за частиною 2 статті 289 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна. Взяти ОСОБА_10 під варту з зали суду. В решті вирок залишити без змін.

В обґрунтування своїх доводів посилається на те, що судом неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, а саме ст. 75 КК України, оскільки ОСОБА_7 вчинив умисний тяжкий злочин, будучи раніше засудженим за ч. 3 ст. 289 КК в період непогашеної судимості, що свідчить про небажання ставати на шлях виправлення. Окрім цього, судом недостатньо враховані відомості, які свідчать про негативну репутацію обвинуваченого, зокрема відсутність законного джерела доходу та стійких соціальних зв`язків, а також висновок органу пробації про неможливість виправлення ОСОБА_7 без реального відбування покарання.

Позиції учасників судового провадження

У судовому засіданні прокурор ОСОБА_6 підтримала апеляційну скаргу прокурора у провадженні, просила скасувати вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок, призначивши ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі, яке належить відбувати реально.

Обвинувачений ОСОБА_7 заперечив проти задоволення апеляційної скарги та просив залишити вирок суду першої інстанції без зміни, вважаючи його законним і обґрунтованим.

Мотиви Суду

Заслухавши суддю-доповідача, позиції сторін, перевіривши матеріали кримінального провадження, доводи апеляційної скарги, повторно дослідивши докази, що характеризують особу обвинуваченого, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України, правильності кваліфікації його дій прокурор у апеляційній скарзі не оспорює.

Доводи скарги щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, є обґрунтованими.

Так, призначаючи ОСОБА_7 покарання за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України, місцевий суд врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, який є тяжким, дані про особу обвинуваченого, який негативно характеризується за місцем проживання, вину визнав повністю, щиро розкаявся, позицію потерпілого про можливість виправлення обвинуваченого без позбавлення волі та обґрунтовано призначив ОСОБА_7 основне покарання в межах санкції ч. 2 ст. 289 КК України у виді позбавлення волі на мінімальний строк.

Відповідно до ст. 75 КК України, в редакції, чинній на час вчинення злочину, якщо суд при призначенні покарання, крім випадків засудження за корупційні злочини,у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Висновок суду про можливість застосування вказаного інституту має бути належним чином обґрунтованим та вмотивованим.

Свого висновку щодо обґрунтування можливості застосування до обвинуваченого положень ст. 75 КК суд першої інстанції належним чином не вмотивував.

Обґрунтовуючи звільнення ОСОБА_7 від призначеного покарання з випробуванням, суд послався на те, що він щиро розкаявся у вчиненому, має міцні соціальні зв`язки, негативно характеризується, врахував думку потерпілого та відсутність обставин, які б обтяжували покарання.

Разом із тим, суд не звернув належної уваги на те, що обвинувачений вчинив новий злочин, маючи непогашену судимість за вчинення більш кваліфікованого аналогічного злочину до нього уже застосовувався інститут звільнення від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК, однак це не призвело до позитивних змін в його особистості і не створило у нього готовності до самокерованої правослухняної поведінки у суспільстві та він продовжив вчиняти злочини (а.п. 91).

Крім того, ОСОБА_7 за місцем проживання характеризується негативно, законних джерел доходу та міцних соціальних зв`язків не має (а.с.95).

Вказані відомості про особу обвинуваченого підвищують суспільну небезпечність вчиненого злочину і свідчить про спрямованість ОСОБА_7 на вчинення умисних корисних злочинів.

За висновком органу пробації виправлення обвинуваченого без позбавлення або обмеження волі може становити небезпеку для суспільства, ризик вчинення ним повторного кримінального правопорушення та ризик небезпеки для суспільства визначено як високий (а.с. 44-45).

Посилання у вироку на те, що збитки злочином фактично заподіяні не були, не є безумовною підставою для звільнення від відбування покарання з випробуванням, оскільки той факт, що злочинця було відшукано та затримано у короткий термін та викрадений транспортний засіб повернуто потерпілому працівниками поліції жодним чином не свідчить про зменшення ступеня тяжкості вчиненого злочину та суспільної небезпечності особи, що його вчинила.

Посилання у вироку на те, що обвинувачений має міцні соціальні зв`язки не грунтуються на матеріалах справи, крім того не є тим чинником, який б свідчив про зменшення суспільної небезпечності його особи та беззаперечно давав підстави для висновку про можливість звільнення його від відбування покарання.

Думка потерпілого, хоч і підлягає врахуванню при призначенні покарання, однак не є визначальною, оскільки суд при призначенні покарання має дотримуватись визначених у ст. 65 КК України загальних засад призначення покарання, чого судом в повній мірі отримано не було.

За наведених вище обставин, колегія суддів дійшла висновку, що звільнення ОСОБА_7 від відбування призначеного судом покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК слід визнати неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а протилежні висновки суду в цій частині - необґрунтованими відповідно до вимог ст. 370, 374 КПК, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.

На підставі вказаної норми кримінального процесуального закону, колегія суддів приходить до висновку про необхідність скасування вироку суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання та звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням із ухваленням нового вироку із призначенням йому покарання за ч. 2 ст. 289 КК України виді позбавлення волі, яке належить відбувати реально, без конфіскації майна, що буде необхідним й достатнім для виправлення засудженого і попередження вчинення нових злочинів.

При цьому, наявність обставини, що пом`якшує покарання щирого каяття у вчиненні кримінального правопорушення та відсутність обставин, що його обтяжують, дає підстави колегії суддів для призначення ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на мінімальний строк, передбачений санкцією ч. 2 ст. 289 КК України.

Разом з цим, вимоги прокурора про взяття ОСОБА_10 під варту з зали суду задоволенняю не підлягають, оскільки запобіжні заходи застосовується лише до набрання вироком законної сили, при цьому вирок апеляційного суду набирає законної сили негайно після проголошення та виконується в передбаченому законом порядку.

З наведених підстав, апеляційні вимоги прокурора підлягають задоволенню частково.

Керуючись ст. ст. 404, 407, п. 3, 4 ч. 1 ст. 409, п. 2,4 ч. 1 ст. 420 КПК України колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Голопристанського районного суду Херсонської області від 13.05.2021 року щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання та звільнення від відбування покарання з випробуванням скасувати.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 за ст. 289 ч. 2 КК України покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років без конфіскації майна.

Строк відбування покарання обчислювати з моменту затримання ОСОБА_7 в прядку виконання вироку апеляційного суду.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_7 в строк відбування покарання період його попереднього ув`язнення з 12.09.2019 по 23.12.2019 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Вирок набирає законної сили негайно і може бути оскаржений до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення судом апеляційної інстанції.

Судді: три підписи
Згідно з оригіналом:
Секретар судового засідання ОСОБА_5
Вирок набрав законної сили 19.08.2021 року