ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2612/21 Справа № 202/3838/21 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 листопада 2021 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:
секретаря ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
потерпілого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0000250 від 27 травня 2021 року, за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні Лівобережної окружної прокуратури міста Дніпра ОСОБА_8 на вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 16 липня 2021 року щодо

ОСОБА_9 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у м. Дніпропетровську, громадянин України, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , фактично мешкає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимий:
- 08.04.2015 вироком Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська за ч.2 ст.289 КК України до 5 років позбавлення волі без конфіскації майна, на підставі ст.75,76 КК України від відбування покарання звільнений з іспитовим строком на 3 роки;
- 16.10.2015 вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська за ч.1 ст.186, ч.1 ст.71 КК України до 5 років 1 місяця позбавленні волі, без конфіскації майна. Звільнений 09.07.2020 року з ДУ «Жовтоводська виправна колонія №26»;

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 357, ч. 2 ст. 185 КК України,
В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 16 липня 2021 року ОСОБА_9 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 357 КК України, ч. 2 ст. 185 КК України, та призначено покарання: за ч. 1 ст. 357 КК України у виді 1 року обмеження волі, за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 2 років обмеження волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_9 покарання у виді 2 років обмеження волі, від відбування якого звільнено на підставі ст. 75 КК України з випробуванням, встановивши іспитовий строк 1 рік та поклавши на обвинуваченого обов`язки, передбачені ст. 76 КК України.

ОСОБА_9 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 357, ч. 2 ст. 185 КК України, за таких обставин.

18 березня 2021 року близько о 19 год. 00 хв., ОСОБА_9 , перебуваючи у приміщенні квартири АДРЕСА_3 , де тимчасово мешкає у своєї знайомої ОСОБА_10 , побачив, у прихожій кімнаті вказаної квартири, як у знайомого ОСОБА_11 із зовнішньої кишені належної йому куртки випала на підлогу банківська пластикова картка, де останній зберігав власні кошти, а саме: «Золота карта «Універсальна» Gold, що належить АТ КБ «Приват Банк», золотого кольору, що має номер НОМЕР_1 , обладнана технологією безконтактної оплати, (угода №SAMDNWFC7) від 13.11.2017 року), держателем якої є ОСОБА_11 , яку він визначив предметом свого злочинного посягання, та у цей момент у нього раптово виник злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинено повторно, а саме грошових коштів, які належать ОСОБА_11 .
Так, ОСОБА_9 , перебуваючи у вказаному місці та у вказаний час, реалізуючи свій раптово виниклий злочинний умисел, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів та особистої зацікавленості, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, передбачаючи спричинення майнової шкоди та бажаючи її настання, переконавшись, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає і вони є таємними для оточуючих, таємно, шляхом вільного доступу, при цьому усвідомлюючи, що заволодівши банківською карткою та знаючи від неї пін-код, може отримати готівку з банкомату мережі банків АТ КБ «Приват Банк», він вирішив скористатися цією обставиною та викрасти грошові кошти у невизначеному розмірі, розміщені на картковому рахунку її власника.
Скориставшись відсутністю сторонніх осіб та необачністю власника банківської картки ОСОБА_11 , взяв з підлоги банківську пластикову картку «Золота карта «Універсальна» Gold, що належить АТ КБ «Приват Банк», золотого кольору, що має номер НОМЕР_1 , обладнана технологією безконтактної оплати, (угода №SAMDNWFC7) від 13.11.2017 року), держателем якої є ОСОБА_11 , після чого сховав її до внутрішньої кишені одягнутої на ньому куртки та з місця скоєння кримінального правопорушення зник.
Далі, ОСОБА_9 , 18 травня 2021 року приблизно о 19 год. 55 хв. направився до банкомату АТ КБ «ПриватБанк», що розташований за адресою: м. Дніпро, пров. М. Крушильницької, 6-А, де утримуючи при собі раніше викрадену банківську картку, а саме «Золота карта «Універсальна» Gold, що належить АТ КБ «ПриватБанк», золотого кольору, що має номер НОМЕР_1 , обладнана технологією безконтактної оплати, (угода №SAMDNWFC7) від 13.11.2017 року), держателем якої є ОСОБА_11 , усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, з корисливих мотивів, таємно, повторно з метою викрадення грошових коштів ОСОБА_11 за допомогою банківської карти «Золота карта «Універсальна» Gold, що належить АТ КБ «ПриватБанк», золотого кольору, що має номер НОМЕР_1 , обладнана технологією безконтактної оплати, (угода №SAMDNWFC7) від 13.11.2017 року), якою він незаконно заволодів та пін-код якої він знав, в банкоматі АТ КБ «Приватбанк», розташованому за адресою: м. Дніпро, пров. М. Крушильницької, 6-А, одержав готівкові грошові кошти в сумі 10500 гривень, що належать ОСОБА_11 , обернув їх на свою користь і розпорядився ними на свій розсуд, витративши на свої потреби, чим заподіяв ОСОБА_11 матеріальну шкоду на суму 10500 гривень.
Далі, 19 травня 2021 року, ОСОБА_9 , утримуючи при собі раніше викрадену вищезазначену банківську картку, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, з корисливих мотивів, таємно, повторно з метою викрадення грошових коштів ОСОБА_11 за допомогою банківської карти «Золота карта «Універсальна» Gold, що належить АТ КБ «Приват Банк», золотого кольору, якою він незаконно заволодів та пін-код якої він знав, в період часу з 10 год. 02 хв. до 10 год. 05 хв. 19 травня 2021 року, в банкоматі АТ КБ «Приватбанк», розташованому за адресою: м. Дніпро, вул. Березинська, буд. 18, одержав готівкові грошові кошти в сумі 4800 гривень, що належать ОСОБА_11 , обернув їх на свою користь і розпорядився ними на свій розсуд, витративши на свої потреби, чим заподіяв ОСОБА_11 матеріальну шкоду на суму 4800 гривень.
Після чого, ОСОБА_9 , доводячи свій єдиний злочинний умисел до кінця, разом із грошовими коштами з місця скоєння кримінального правопорушення втік, розпорядившись викраденим на власний розсуд, тим самим спричинивши потерпілому ОСОБА_11 майнову шкоду на загальну суму 15 300 гривень.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок змінити, вказавши у мотивувальній частині при формулюванні обвинувачення дату вчинення злочину 18 травня 2021 року.
Обґрунтовуючи заявлені вимоги прокурор посилається на порушення судом вимог ст. 374 КПК України. Прокурор зазначає, що суд неправильно зазначив дату вчинення злочину 18 березня 2021 року, оскільки під час допиту обвинувачений вказав на вчинення злочину 18 травня 2021 року.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який апеляційну скаргу підтримав, потерпілого, який просив ухвалити рішення на розсуд суду, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до таких висновків.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає вирок суду в межах апеляційної скарги.
Судом апеляційної інстанції встановлено, що прокурор порушує питання лише про необхідність зміни вироку з підстав неправильно встановленої судом дати вчинення злочину.
Водночас, з матеріалів провадження вбачається, що справу було розглянуто в порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України.
За таких обставин, суд в межах наданих повноважень перевіряє лише правильність застосованої судом спрощеної процедури судового розгляду, зокрема визнання та правильність розуміння обвинуваченим саме тих обставин, які були зазначені прокурором в обвинувальному акті.
Так, у відповідності з вимогами ч. 1 ст. 337 КПК України, судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею. Межі судового розгляду визначаються виходячи із висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта. У ході судового розгляду кримінального провадження суд не наділений правом змінити висунуте щодо особи обвинувачення.
Згідно з ч. 3 ст. 349 КПК України, суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.
Основною умовою застосування такого судового розгляду є повне визнання всіма учасниками судового провадження події кримінального правопорушення та винуватості обвинуваченого у його вчинені за обставин, викладених в обвинувальному акті.
У разі, якщо будь-яка з наведених обставин заперечується учасниками судового провадження, докази мають досліджуватися судом у загальному порядку, а спрощена процедура, передбачена ч. 3 ст. 349 КПК України, застосована бути не може.
Перевіркою матеріалів провадження, зокрема технічним записом судового розгляду, встановлено, що у судовому засіданні прокурором було оголошено обставини провадження, які відповідають обвинувальному акту та містять відомості про вчинення злочину (заволодіння банківською карткою) 18 березня 2021 року.
Разом із цим, технічним записом судового засідання об`єктивно підтверджується, що заслухавши прокурора суд з`ясував, чи дійсно ОСОБА_9 розуміє правильно зміст зазначених в ньому обставин, а також роз`яснив обвинуваченому наслідки застосування положень ч. 3 ст. 349 КПК України. При цьому, обвинувачений визнав зазначені прокурором обставини та проти застосування зазначеної процедури судового розгляду ані він, ані прокурор не заперечували.
Надаючи оцінку вказаним обставинам, у колегії суддів відсутні сумніви у порушенні судом порядку судового розгляду, передбаченого ч. 3 ст. 349 КПК України, зокрема у тому, що обвинувачений неправильно розумів зміст зазначених в акті обставин та фактично не визнав їх під час судового розгляду.
Суд звертає увагу на те, що під час судового розгляду ОСОБА_9 погодився з обставинами провадження, однак чітко дату вчинення злочину не зазначив, що свідчити про порушення ч. 3 ст. 349 КПК України не може.
Що стосується вимог прокурора про необхідність зміни дати вчинення злочину, то вони задоволенню не підлягають, оскільки за умови застосування спрощеної процедури судового розгляду підстав для зміни судового рішення взагалі не дають. Більш того, ці обставини можуть бути з`ясовані лише в контексті положень ч. 3 ст. 349 КПК України, зокрема щодо правильності розуміння обвинуваченим обставин вчинення кримінального правопорушення та з огляду на вимоги ч. 2 ст. 394 КПК України, як фактичні обставини провадження оскаржені бути не можуть.
Отже, з огляду на викладене, колегія суддів приходить до висновку про законність та обґрунтованість оскаржуваного вироку, який скасуванню з викладених в апеляційній скарзі мотивів не підлягає.

Керуючись ст.ст. 404, 407, 409, 412 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні Лівобережної окружної прокуратури міста Дніпра ОСОБА_8 залишити без задоволення.
Вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 16 липня 2021 року щодо ОСОБА_9 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 357, ч. 2 ст. 185 КК України, залишити без змін.
Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.
Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4