УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 вересня 2021 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
за участю секретаря ОСОБА_4

розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали судового провадження, за апеляційною скаргою засудженого ОСОБА_5 на ухвалу Южноукраїнського міського суду Миколаївської області від 10 лютого 2021 року, якою заяви ОСОБА_5 про перегляд вироку Южноукраїнського міського суду Миколаївської області від 20 квітня 2015 року за нововиявленими обставинами, яким його засуджено за ч.1 ст. 306, ч. 3 ст. 307, ч. 2 ст. 309, ст. 70 КК України до 9 років 6 місяців позбавлення волі, з позбавленням права займати посади, пов`язані з реалізацією лікарських засобів строком на 3 роки з конфіскацією грошових коштів, одержаних злочинним шляхом, з конфіскацією всього особистого майна, залишено без задоволення.

Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_6
засуджений ОСОБА_5
захисник ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції
з Дарницького районного суду м. Києва)

встановив:

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

В апеляційній скарзі засуджений просить ухвалу суду скасувати та постановити новий вирок, яким визнати його невинуватим у інкримінованих йому злочинах, передбачених ч.1 ст.306, ч.3 ст.307, ч.2 ст.309 КК України. Постановити ухвалу, яку адресувати кваліфікаційно-дисциплінарній комісії адвокатури Миколаївської області з вимогою притягнути адвоката ОСОБА_8 до дисциплінарної відповідальності.

Короткий зміст ухвали.

Ухвалою суду, заяви ОСОБА_5 про перегляд вироку Южноукраїнського міського суду Миколаївської області від 20 квітня 2015 року за нововиявленими обставинами, яким його засуджено за ч.1 ст. 306, ч. 3 ст. 307, ч. 2 ст. 309, ст. 70 КК України до 9 років 6 місяців позбавлення волі, з позбавленням права займати посади, пов`язані з реалізацією лікарських засобів строком на 3 роки з конфіскацією грошових коштів, одержаних злочинним шляхом, з конфіскацією всього особистого майна, залишено без задоволення.

Узагальнені доводи апеляційної скарги.

В апеляційній скарзі засуджений зазначає, що суд дійшов хибного висновку про те, що він пропустив строк на подання заяви про перегляд вироку за нововиявленими обставинами, оскільки, вважає, що за наявності обставин, які підтверджують невинуватість засудженого або вчинення ним менш тяжкого кримінального правопорушення, перегляд судового рішення за нововиявленими обставинами строками не обмежено.

Вказує, що надав суду докази у тому вигляді у якому зміг, з огляду на те, що він перебуває у важких умовах неволі, а суд зобов`язаний був їх оглянути через повний доступ до Єдиного реєстру судових рішень. На думку ОСОБА_5 , суд дійшов хибного висновку про те, що при винесені вироку по справі та при його апеляційному оскарженні, суд першої інстанції та суд апеляційної інстанції вже досліджував обставину того, що ОСОБА_9 , в квартирі якого були виявлені наркотики, не причетна до діяльності у сфері наркоторгівлі. Зауважує, що насправді на момент винесення вироку по цій справі та на момент його оскарження, аргументи на користь того, що ОСОБА_9 , є особою, що тісно пов`язана з торгівлею наркотиками, доводилися лише показами засуджених, жодних інших доказів не було додано, оскільки про їх існування засуджений ОСОБА_5 , не знав. Станом на 2020 рік ОСОБА_5 було віднайдено інші, дуже важливі та ґрунтовні докази того, що ОСОБА_9 починаючи з 2009р. здійснює торгівлю наркотиками. Вважає, що вказані докази є однозначно підставою для перегляду вироку за нововиявленими обставинами.

Крім того вказує, що суд не обґрунтував з яких причин він бере до уваги оперативну закупку, яка була проведена до внесення у ЄРДР кримінального провадження, адже така закупка є незаконною, згідно ч.2 ст.246 КПК України.

Обставини встановлені судом першої інстанції.

25 жовтня 2019 року, 20 листопада 2019 року, 19 грудня 2019 року та 22 січня 2020 року на розгляд Южноукраїнського міського суду Миколаївіської області суду надійшли заяви ОСОБА_5 про перегляд вироку Южноукраїнського міського суду Миколаївської області від 20 квітня 2015 року, яким його засуджено за ч.1 ст. 306, ч. 3 ст. 307, ч. 2 ст. 309, ст. 70 КК України до 9 років 6 місяців позбавлення волі, з позбавленням права займати посади, пов`язані з реалізацією лікарських засобів строком на 3 роки з конфіскацією грошових коштів, одержаних злочинним шляхом, з конфіскацією всього особистого майна, за нововиявленими обставинами.

Заяви ОСОБА_5 схожі за змістом, доповнюють одна одну та зводяться до того, що свідок ОСОБА_9 є організатором, а не свідком по даному кримінальному провадженню, що оперативна закупка проводилась в період коли ще не було порушено кримінальної справи та те, що співробітники поліції фабрикували кримінальні справи.

Ухвалою Южноукраїнського міського суду Миколаївської області, заяви ОСОБА_5 про перегляд вироку Южноукраїнського міського суду Миколаївської області від 20 квітня 2015 року за нововиявленими обставинами, яким його засуджено за ч.1 ст. 306, ч. 3 ст. 307, ч. 2 ст. 309, ст. 70 КК України до 9 років 6 місяців позбавлення волі, з позбавленням права займати посади, пов`язані з реалізацією лікарських засобів строком на 3 роки з конфіскацією грошових коштів, одержаних злочинним шляхом, з конфіскацією всього особистого майна, залишено без задоволення.

Приймаючи рішення про відмову в задоволенні заяви засудженого, суд першої інстанції зазначив, що ОСОБА_5 фактично оспорює вирок суду в частині кваліфікації його дій і не наводить обставин, які б були підставою для перегляду вироку Южноукраїнського міського суду Миколаївської області від 20 квітня 2015 року за нововиявленими обставинами.

Тобто, засудженим не наведено тих обставин, які б могли вплинути на судове рішення, але не були відомі та не могли бути відомі суду та особі, яка звертається із заявою, під час судового розгляду з посиланням на обставини, що підтверджуються наявністю нововиявлених обставин.

Крім того, суд першої інстанції зазначив, що ОСОБА_5 при зверненні до суду з заявою про перегляд судового рішення за нововиявленими обставинами не дотримано, визначеного ч.1 ст. 461 КПК України строку.

Обставини встановлені судом апеляційної інстанції.

Заслухавши доповідь судді, дослідивши матеріали справи, пояснення засудженого та його захисника на підтримку доводів апеляційної скарги, думку прокурора, який вважав ухвалу суду законною та обґрунтованою, апеляційний суд дійшов наступного.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Глава 34 КПК України визначає підстави та порядок здійснення провадження за нововиявленими обставинами, строки звернення й вимоги до заяви про перегляд судового рішення за нововиявленими обставинами.

Частиною 1 ст.467 КПК України встановлено, що суд має право скасувати вирок чи ухвалу і ухвалити новий вирок чи постановити ухвалу або залишити заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами без задоволення. При ухваленні нового судового рішення суд користується повноваженнями суду відповідної інстанції.

Згідно з ч.ч.1, 2 ст.459 КПК України судові рішення, що набрали законної сили, можуть бути переглянуті за нововиявленими або виключними обставинами.

Так, нововиявленими обставинами визнаються: штучне створення або підроблення доказів, неправильність перекладу висновку і пояснень експерта, завідомо неправдиві показання свідка, потерпілого, підозрюваного, обвинуваченого, на яких ґрунтується вирок; скасування судового рішення, яке стало підставою для ухвалення вироку чи постановлення ухвали, що належить переглянути; інші обставини, які не були відомі суду на час судового розгляду при ухваленні судового рішення і які самі по собі або разом із раніше виявленими обставинами доводять неправильність вироку чи ухвали, що належить переглянути.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_5 засуджений вироком Южноукраїнського міського суду Миколаївської області від 20 квітня 2015 року, за ч.1 ст. 306, ч. 3 ст. 307, ч. 2 ст. 309, ст. 70 КК України до 9 років 6 місяців позбавлення волі, з позбавленням права займати посади, пов`язані з реалізацією лікарських засобів строком на 3 роки з конфіскацією грошових коштів, одержаних злочинним шляхом, з конфіскацією всього особистого майна, за нововиявленими обставинами.

25 жовтня 2019 року, 20 листопада 2019 року, 19 грудня 2019 року та 22 січня 2020 року, ОСОБА_5 звернувся до Южноукраїнського міського суду Миколаївської області із заявами про перегляд вироку Южноукраїнського міського суду Миколаївської області від 20 квітня 2015 року, за нововиявленими обставинами.

Його заяви схожі за змістом, доповнюють одна одну та зводяться до наступного. Так, на думку засудженого, при ухваленні стосовно нього вироку суду не були відомі обставини справи, які б могли суттєво вплинути на прийняте судом рішення. А саме, зазначає, що свідок ОСОБА_9 є організатором злочину щодо незаконного обороту наркотичних засобів, і не може бути свідком в цьому кримінальному провадженню. Зазначає про незаконність проведення оперативної закупки, так як вона проводилась до порушення кримінальної справи. Також, на його думку, співробітники поліції фабрикували кримінальні справи та «кришували» наркобізнес в м. Южноукраїнську. Зазначає, що має докази того, що ОСОБА_9 та ОСОБА_10 давали неправдиві показання по справі та повинні нести за це кримінальну відповідальність. В зв`язку з чим просив переглянути постановлений щодо нього вирок за нововиявленими обставинами, після перегляду якого порушити кримінальні справи відносно працівників поліції ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , та інших, а також ОСОБА_14 .13 травня 2020 року на адресу суду першої інстанції надійшли додаткові пояснення та документи від засудженого ОСОБА_5 , де він просив постановити по справі новий вирок, яким його визнати невинуватим за ч. 1 ст. 306, ч. 3 ст. 307 КК України та визнати винуватим м за ч. 2 ст. 309 КК України та призначити покарання у виді 3 років позбавлення волі, оскільки, він є наркозалежною особою та зберігав невелику кількість наркотичних засобів для особистого вживання.

Крім того, ОСОБА_5 в заявах про перегляд вироку за нововиявленими обставинами вказує, що ОСОБА_9 є організатором злочинів щодо незаконного обігу наркотичних засобів, а тому не може бути свідком в цьому кримінальному провадженні. Вважав, зазначені ним відомості, нововиявленими обставинами, які є підставою для перегляду ухваленого стосовно нього вироку в порядку Глави 34 КПК України.

Провівши розгляд заяв ОСОБА_5 в порядку ст. 466 КПК України, суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що зазначені засудженим ОСОБА_5 в заявах обставини, відповідно до положень ч.2 ст.459 КПК України не є нововиявленими. Так, з вироку Южноукраїнського міського суду Миколаївської області від 20 квітня 2015 року вбачається, що вказана обставина була предметом дослідження під час розгляду кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_5 . Суд у вироку надав оцінку цим обставинам та критично поставився до показань ОСОБА_15 , ОСОБА_16 та ОСОБА_5 щодо того, що організатором збуту наркотичних засобів була ОСОБА_9 (т.5 а.с.47).

Як вірно зазначав суд першої інстанції, під нововиявленими обставинами розуміють встановлені розслідуванням або вироком суду, що набрав законної сили, і викладені у заяві учасників судового провадження юридичні факти, які знаходяться в зв`язку з елементами предмета доказування у кримінальній справі і спростовують їх через невідомість та істотність висновків, що містяться у вироку, як такі, що не відповідають об`єктивній дійсності.

Обов`язковою умовою розгляду справи за нововиявленими обставинами є те, що обставини, які наводяться як підстава для поновлення справи, повинні бути абсолютно новими, раніше невідомими слідчим органам, суду, самому засудженому, що в матеріалах справи не висвітлені і потребують окремого розслідування.

Нововиявлені обставини характеризуються такими ознаками, як їх невідомість суду з причин, від нього незалежних; їх істотне значення для провадження; їх наявність в об`єктивній дійсності до ухвалення вироку; неможливість урахування під час провадження у справі та ухвалення вироку в зв`язку з їх невідомістю судові; їх відкриття тільки після вступу вироку у закону силу.

Тобто, необхідно наявність двох умов для визнання обставини нововиявленою, це обставини, які об`єктивно існували на момент вирішення кримінального провадження та не були відомі і не могли бути відомі на той час суду та хоча б одній особі, яка брала участь у справі.

Посилання засудженого на те, що суд зобов`язаний був оглянути докази, які він надав через повний доступ до Єдиного реєстру судових рішень, апеляційний суд не бере до уваги , оскільки, роль суду при перегляді судового рішення за нововиявленими обставинами зводиться лише до встановлення наявності таких обставин, оцінки їх з точки зору істотності для даної конкретної справи, їх дослідження та прийняття відповідного рішення. Однак, суд не уповноважений збирати докази існування нововиявлених обставин, в тому числі шляхом переоцінки вже досліджених доказів, лише на підставі припущення сторони кримінального провадження про існування таких обставин та доказів, що їх підтверджують.

За такого, зауваження засудженого щодо того, що суд не обґрунтував з яких причин він бере до уваги незаконність проведеної оперативної закупки, апеляційний суд вважає безпідставними, оскільки, суд першої інстанції аргументовано та вмотивовано обґрунтував свою позицію та прийшов до висновку, що зазначена обставина не відповідає ознакам, яким характеризуються нововиявлені обставини, а суд, при перегляді вироку за нововиявленими обставинами, не вправі надавати іншу оцінку доказу, який був предметом розгляду в суді першої інстанції при ухваленні вироку.

Колегія суддів приходить до висновку про те, що судом першої інстанції було дотримано в повному обсязі процедуру розгляду заяви про перегляд судового рішення за нововиявленими обставинами відповідно до положень глави 34 КПК України.

ОСОБА_5 фактично оспорює вирок суду в частині кваліфікації його дій і не наводить обставин, які б були підставою для перегляду вироку Южноукраїнського міського суду Миколаївської області від 20 квітня 2015 року за нововиявленими обставинами.

Засудженим не наведено тих обставин, які б могли вплинути на судове рішення, але не були відомі та не могли бути відомі суду та особі, яка звертається із заявою, під час судового розгляду з посиланням на обставини, що підтверджуються наявністю нововиявлених обставин.

Колегія суддів апеляційного суду вважає, що доводи, викладені в заявах засудженого ОСОБА_5 , зводяться до незгоди засудженого із вироком суду, що відповідно до вищевказаного не є підставою для перегляду вироку відносно нього за нововиявленими обставинами.

За таких обставин суд першої інстанції обґрунтовано заяви засудженого ОСОБА_5 про перегляд за нововиявленими обставинами Южноукраїнського міського суду Миколаївської області від 20 квітня 2015 залишив без задоволення.

Доводи апеляційної скарги засудженого про те, що висновки суду першої інстанції не відповідають обставинам справи, крім того, деякі обставини не були відомі на час судового розгляду при ухваленні судового рішення та які, на його думку, доводять неправильність, незаконність вироку є неспроможними.

Посилання засудженого на те, що суд першої інстанції необґрунтовано зазначив, що ним пропущений строк для звернення з заявою про перегляд судового рішення за нововиявленими обставинами, апеляційний суд не приймає до уваги. Оскільки, відповідно до положень ст. 461 КПК України, заява подана поза межами строку для її подачі, підлягає поверненню заявнику. Разом з тим, як вбачається з матеріалів справи, суд першої інстанції прийняв до розгляду заяви ОСОБА_17 , провів судовий розгляд та відмовив в їх задоволенні по суті з наведених вище підстав.

Щодо зауваження засудженого ОСОБА_17 про неналежний захист його прав та інтересів адвокатом ОСОБА_8 та притягнення його до дисциплінарної відповідальності, апеляційний суд зазначає, що посилання засудженого на те, що захисник не виконує свої професійні обов`язки є безпідставними, оскільки, останній був забезпечений захисником - адвокатом ОСОБА_8 , який відповідно до доручення від 30.06.2020 року здійснював захист та надавала правову допомогу ОСОБА_5 , був присутній під час розгляду судом першої інстанції його заяв про перегляд вироку суду нововиявленими обставинами.

Крім того, відповідно до ст.54 КПК України ОСОБА_5 мав право відмовитися від захисника або замінити його, проте таким правом не скористався.

З огляду на вищезазначене, апеляційний суд дійшов висновку, що ухвала суду першої інстанції є законною обґрунтованою, і підстав для її скасування колегія суддів суду апеляційної інстанції не вбачає.

Керуючись ст. ст. 376, 405, 407, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд

П о с т а н о в и в:

Апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_5 - залишити без задоволення.

Ухвалу Южноукраїнського міського суду Миколаївської області від 10 лютого 2021 року, якою заяви ОСОБА_5 про перегляд вироку Южноукраїнського міського суду Миколаївської області від 20 квітня 2015 року за нововиявленими обставинами, яким його засуджено за ч.1 ст. 306, ч. 3 ст. 307, ч. 2 ст. 309, ст. 70 КК України до 9 років 6 місяців позбавлення волі, з позбавленням права займати посади, пов`язані з реалізацією лікарських засобів строком на 3 роки з конфіскацією грошових коштів, одержаних злочинним шляхом, з конфіскацією всього особистого майна, залишено без задоволення залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, і може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк, з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуючий

Судді