ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1514/21 Справа № 203/1150/20 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 листопада 2021 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінальних проваджень № 0000102, №0000539 за апеляційною скаргою першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 19 березня 2021 року щодо

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Дніпропетровська, офіційно не працевлаштованого, не одруженого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 17.04.2013 року Бабушкінським районним судом м. Дніпропетровська за ч.2 ст.186 КК України, до покарання - позбавлення волі на строк 4 роки, на підставі ст.71 КК України частково приєднати невідбутий строк 1 місяць за вироком Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 07.11.2011, до відбуття - 4 роки 1 місяць позбавлення волі;
- 16.04.2014 року Індустріальним районним судом м. Дніпропетровська за ч.2 ст. 263 КК України, до покарання - позбавлення волі на строк 2 роки, на підставі ст.71 КК України частково приєднати строк 2 роки 2 місяці по вироку Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 17.04.2013, до відбуття 4 роки 2 місяці позбавлення волі з заліком тримання під вартою з 04.11.2013-06.03.2014. Звільнений 04.06.2015 року умовно-достроково, не відбутий строк - 6 місяців 21 день,

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженки м. Дніпропетровська, громадянки України, офіційно не працевлаштованої, неодруженої, зареєстрованої за адресою: АДРЕСА_2 , проживаючої за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимої:
- 24.06.2020 року вироком Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у вигляді 1 року позбавлення волі, на підставі ст.75, 76 КК України звільнена від відбуття покарання з іспитовим строком 1 рік,
обвинувачених за ч. 2 ст. 15, ч.2 ст.185, ч. 2 ст. 185 КК України,

В с т а н о в и л а:

Вироком Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 19 березня 2021 року ОСОБА_7 визнано винною у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15, ч.2 ст.185, ч. 2 ст. 185 КК України та призначено їй покарання:
- за ч. 2 ст. 15, ч.2 ст.185 КК України - у вигляді позбавлення волі строком на 2 роки,
- за ч. 2 ст. 185 КК України - у вигляді позбавлення волі строком на 3 роки.
На підставі ч. 1 ст.70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_7 призначено покарання у вигляді позбавлення волі строком на 3 роки.
На підставі ч. 4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання, призначеного вироком Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 24.06.2020 року, більш суворим покаранням за цим вироком та остаточно визначити покарання ОСОБА_7 у виді позбавлення волі строком 3 роки.
На підставі ст.ст.75, п. п.1, 2 ч. 1, ст. 76 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного покарання з випробувальним строком 2 роки, з покладенням відповідних обов`язків.
Судом також вирішено долю речових доказів та питання розподілу процесуальних витрат.

Цим же вироком засуджено і ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 15, ч.2 ст.185, ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст.70 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком на 2 роки, зі звільненням від його відбуття на підставі ст. 75 КК України протягом 2 років іспитового строку, судове рішення щодо якого в апеляційному порядку не оскаржується.

Вироком суду ОСОБА_7 визнано винною за наступних обставин.
Так, ОСОБА_7 , будучи раніше судимою за вчинення злочинів проти власності, маючи не зняту та не погашену у встановленому законом порядку судимість, належних висновків для себе не зробила, на шлях виправлення не стала та знову - разом із ОСОБА_8 , у невстановлений в ході досудового розслідуванні час та місці виник умисел на таємне викрадення чужого майна за попередньою змовою групою осіб, реалізуючи який 09.03.2020 року приблизно о 11години 10 хвилин ОСОБА_7 разом із ОСОБА_8 прибули до магазину " Продукти-492», що належить ТОВ «АТБ-маркет», розташованого за адресою: Дніпро, пр-т Дмитра Яворницького, 113/1.
Перебуваючи в приміщені вищевказаного магазину, ОСОБА_8 побачив у торгівельному залі стелажі з розчинною кавою «Якобс монарх» 400г та, керуючись прямим, корисливим умислом направленим на таємне викрадення чужого майна, діючи відповідно відведеній ролі, визначив предметом злочинного посягання вказаний товар, який належить ТОВ «АТБ-маркет».
Після чого, реалізуючи свій прямий умисел, направлений на таємне, повторне викрадення чужого майна, вчинене за попередньою змовою групою осіб, ОСОБА_8 , впевнившись у тому, що за його діями ніхто не спостерігає і вони є таємними для оточуючих, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів і особистої зацікавленості знаходячись у торгівельному залі вищевказаного магазину, взяв з полиць 2 пачки кави 400г Jacobs Monarch розчинна м/уп та помістив їх до поліетиленового пакету, що знаходився в його руках.
Після чого, ОСОБА_8 , діючи відповідно до відведеної йому ролі перебуваючи в приміщенні магазину «Продукти-492» передав біля одного із прилавків зазначений поліетиленовий пакет з викраденим товаром ОСОБА_7 .
Так, цього ж дня, приблизно о 11 години 15 хвилин, ОСОБА_7 , діючи відведеній їй ролі, реалізуючи свій прямий умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб, обираючись розраховуватись за вищевказаний товар, що містився в поліетиленовому пакеті, який передав останній ОСОБА_8 , що належить ТОВ «АТБ-маркет», вартість якого, відповідно до висновку експерта становить 606 гривень 20 копійок, вважаючи свої дії непомітними для оточуючих, ОСОБА_10 пройшла касову зону зазначеного магазину, при цьому за вищевказаний товар не розрахувалась.
Таким чином, ОСОБА_7 виконала усі дії, які вважала необхідними для доведення злочину до кінця, а саме - таємного викрадення чужого майна, вчиненого повторно за попередньою змовою групою осіб та в подальшому розпорядилась викраденим майном на власний розсуд.
Правова кваліфікація кримінального правопорушення, у вчиненні якого обвинувачується ОСОБА_7 , злочин, передбачений ч. 2 ст. 185 КК України, тобто таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно за попередньою змовою групою осіб.
Далі, ОСОБА_7 , 23.06.2020 року приблизно 0 19 годині 51 хвилину, перебуваючи у приміщенні супермаркету «Варус-35», розташованого у ТЦ Міріада» за адресою: м. Дніпро, пр. О. Поля, буд. 11, керуючись раптово виниклим злочинним умислом, направленим на повторне, таємне викрадення чужого майна, діючи з корисливих мотивів, переконавшись в тому, що за її протиправними діями ніхто не спостерігає та вона діє таємно, взяла у з торгівельного прилавку означеного супермаркету продукти харчування, а саме: форель філе-шматок с/с в/у Норвен 180г, в кількості 1 шт., ціна 153,18 грн., форель філе-шматок с/с в/у ВАРТО 80г, в кількості 10 шт., ціна за кожну 91,86 грн., форель філе-шматок с/с в/у ВАРТО 130г, в кількості 4шт., ціна за кожну 64,56 грн., форель філе-шматок с/с в/у ФЛАГМА 180г, в кількості 6 шт., ціна за кожну 91,86 грн., які вона поклала до поліетиленового пакету.
Після чого, ОСОБА_7 , приблизно о 19:52 години, продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, не маючи наміру на сплату грошових коштів за вказану продукцію, залишила приміщення супермаркету «Варус-35», вийшовши через вхід разом із зазначеними товаром та в подальшому розпорядившись ним на власний розсуд.
Таким чином, ОСОБА_7 , діючи умисно, з корисливих мотивів, вчинила повторне таємне викрадення чужого майна, що належить магазину «Варус-35» ТОВ «Омега» спричинивши матеріальну шкоду на загальну суму, відповідно до висновку експерта судово-товарознавчої експертизи, 2087 гривень 10 копійок.
Правова кваліфікація кримінального правопорушення, у вчиненні якого обвинувачується ОСОБА_7 , злочин, передбачений ч. 2 ст.185 КК України, тобто таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно.
Далі, ОСОБА_7 , 05.07.2020 приблизно 0 13:10 годині, перебуваючи у приміщенні супермаркету «Сільпо-212», розташованого за адресою: м. Дніпро, вул.Пастера, 6-А, керуючись раптово виниклим злочинним умислом, направленим повторне, таємне викрадення чужого майна, діючи з корисливих мотивів, переконавшись в тому, що за її протиправними діями ніхто не спостерігає та вона таємно, взяла з торгівельного прилавку зазначеного супермаркету продукти харчування, а саме: сир Шостка Голландия 45%кг, вагою 0,428 кг вартістю 106,96 грн., миючий засіб Cillit Bang Trigger Антипят+Гигиен 750 мл. вартістю 119,00 грн., і ковбасу Алан Дрогобичиська п/к/ в/с маленький батон кг, вагою 0,485 кг, вартістю 164,42 грн., загальною вартістю згідно акту інвентаризації 380 гривень 37 копійок, зона, поклала до поліетиленового пакету, що знаходився в її руках.
Після чого, ОСОБА_7 , приблизно о 13 годині 15 хвилин, продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, не маючи наміру на сплату грошових коштів вказану продукцію, залишила приміщення супермаркету «Сільпо-212», вийшовши через вхід разом із зазначеними товаром, не оплачуючи його вартість, однак була затримана охоронцями супермаркету «Сільпо-212» одразу ж після перетинання лінії входу до магазину.
Таким чином, ОСОБА_7 , діючи умисно, з корисливих мотивів, вчинила повторне таємне викрадення чужого майна, що належить магазину «Сільпо-212» ТОВ «Сільпо - ФУД», спричинивши матеріальну шкоду на загальну суму, відповідно до висновку експерта судово-товарознавчої експертизи, 380 гривень 37 коп.
Правова кваліфікація кримінального правопорушення, у вчиненні якого обвинувачується ОСОБА_7 , злочин, передбачений ч.2 ст.15 ч. 2 ст.185 КК України, тобто закінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинений повторно.
Продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_7 , 08.07.2020 року приблизно о13:10 годині, перебуваючи у приміщенні супермаркету «Варус-35», розташованого у ТЦ «Міріада» за адресою: м. Дніпро, пр. О. Поля, буд. 11, керуючись раптово виниклим злочинним умислом, направленим на повторне, таємне викрадення чужого майна, діючи з корисливих мотивів, переконавшись в тому, що за її протиправними діями ніхто не спостерігає та вона діє таємно, взяла у з торгівельного прилавку зазначеного супермаркету продукти харчування, а саме: рулет з філе курячого к/в Салтовський МК, ваг, вагою 2,843, ціною за 1 кг. 144,48 гривень, на загальну суму 410,76 гривень, РУЛЕТ смачний к/з в/г Зоря, ваг, вагою 1,558, ціною за 1 кг 120,66 гривень, на загальну суму 187,99 гривень, Кава розчинна Голд Чорна Карта 400г м/у в кількості 2 шт., ціною за 1 пачку 212,17, на загальну у 424,34 гривень., загальною вартістю згідно довідки 1023 гривень 08 копійок, юна поклала до поліетиленового пакету.
Після чого, ОСОБА_7 , приблизно о 13 годині 15 хвилин, продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, не маючи наміру на сплату грошових коштів за вказану продукцію, залишила приміщення супермаркету «Варус-35», вийшовши через вхід разом із зазначеними товаром та в подальшому розпорядившись ним на власний розсуд.
Таким чином, ОСОБА_7 , діючи умисно, з корисливих мотивів, вчинила вчинила таємне викрадення чужого майна, що належить магазину «Варус-35» ТОВ «Омега», спричинивши матеріальну шкоду на загальну суму, відповідно до висновку експерта судово-товарознавчої експертизи, 1023 гривень 08 копійок.
Правова кваліфікація кримінального правопорушення, у вчиненні якого обвинувачується ОСОБА_7 , злочин, передбачений ч. 2 ст.185 КК України, тобто таємне викрадення чужого на (крадіжка), вчинене повторно.
Далі, ОСОБА_7 , 12.07.2020 приблизно о 21 годині ЗО хвилин, перебуваючи у приміщенні супермаркету «Варус-35», розташованого у ТЦ «Міріада» за адресою: м.Дніпро, пр. О. Поля, буд. 11, керуючись раптово виниклим злочинним умислом, наравленим на повторне, таємне викрадення чужого майна, діючи з корисливих мотивів, переконавшись в тому, що за її протиправними діями ніхто не спостерігає та вона діє таємно, взяла у з торгівельного прилавку зазначеного супермаркету продукти харчування, а саме: шоколад Мілка молочний зі смаком чізкейку, полуничною начинкою та печивом вагою 300 грам у кількості 5 шт., ціна за кожну 96,60грн., шоколад молочний Крем-печиво Мілка 300г Австрія в кількості 5 шт.,ціна за кожну 96,60 грн., ковбаса Мілано с/в 1г ХМК, ваг. Україна вагою 1,028 та з 205,50 грн., ковбаса СЕРВЕЛАТ в/к в/г ВАРТО 300г Україна в кількості 2 шт.ціною 59,40 за кожну, ковбаса САЛЯМІ ПАРМІДЖАНО с/в в/г Фарро, ваг, вагою 0,762 г на суму 244,53 грн., сьомга шматок с/с Норвен 240 г в кількості 1 шт. ціною 259,99 грн., сьомга філе шматок с/с в/у ВАРТО 240г в кількості 2 шт., ціною за кожну 184,90 грн., гель автомат Колор Лоск 1000мл в кількості Зшт., ціною за кожний 194,70 грн., загальною вартістю 2748 гривень 71 копійок, які вона поклала до поліетиленового пакету, що знаходився в її руках.
Після чого, ОСОБА_7 , приблизно о 21 годині 40 хвилин, продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, не маючи наміру на сплату грошових кошті за вказану продукцію, залишила приміщення супермаркету «Варус-35», вийшовши через вхід разом із зазначеними товаром, не оплачуючи його вартість, однак була затримана охоронцями супермаркету «Варус-35» одразу ж після перетинання лінії до магазину.
Таким чином, ОСОБА_7 , діючи умисно, з корисливих мотивів, вчинила повторне таємне викрадення чужого майна, що належить магазину «Варус-35» ТОВ Омега», спричинивши матеріальну шкоду на загальну суму, відповідно до висновку судово-товарознавчої експертизи, 2748 гривень 71 копійка.
Правова кваліфікація кримінального правопорушення, у вчиненні якого обвинувачується ОСОБА_7 , злочин, передбачений ч.2 ст.15 ч. 2 ст.185 КК України, тобто закінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинений повторно.
Далі, ОСОБА_7 , 01.08.2020 приблизно о 17 годині 53 хвилини, знаходячись в приміщенні супермаркету «Варус-35», що належить ТОВ «Омега» побачила на вітрині з рибною продукцією товар, а саме: Сьомга шматок с/с Норвен, 240г в кількості 2шт., Сьомга філе-шматок с/с в/у Норвен, вагою 180г в кількості 2 шт., Сьомга філе-шматок с/с в/у Варто, вагою 240г, в кількості 3 шт., Сьомга філе-шматок с/с в/у Вигода, вагою 240г, в кількості 4 шт., що визначила для себе об`єктом злочинного посягання.
Після чого, реалізуючи свій прямий умисел, направлений на повторне, таємне викрадення чужого майна, 01.08.2020 о 17 годині 53 хвилини, ОСОБА_7 , впевнившись, що за її діями ніхто не спостерігає та вона діє таємно, з корисливих мотивів і особистої зацікавленості, скориставшись тимчасовою відсутністю уваги з боку працівників магазину, шляхом вільного доступу, взяла з вітрини вказаного супермаркету продукти харчування, а саме: Сьомга шматок с/с Норвен, вагою 240г в кількості 2шт, Сьомга філе-шматок с/с в/у Норвен, вагою 180г в кількості 2 шт., Сьомга філе-шматок с/с в/у Варто, вагою 240г, в кількості 3 шт., Сьомга філе-шматок с в/у Вигода, вагою 240г, в кількості 4 шт., загальною вартістю на момент вчинення злочину 2043 гривні 08 копійок, без урахування ПДВ, які вона сховала до поліетиленового пакету, заздалегідь принесеного з собою.
Далі, ОСОБА_7 , 01.08.2020 приблизно о 17 годині 54 хвилини, утримуючи вкрадений вищевказаний товар при собі, продовжуючи реалізовувати свій прямий умисел, направлений на повторне таємне викрадення чужого майна, не маючи наміру на сплату грошових коштів за вказану продукцію, залишила приміщення супермаркету «Варус-35», вийшовши через вхідний турнікет, таким чином зникла з місця скоєння злочину з викраденим майном, розпорядившись ним в подальшому на власний розсуд.
Своїми умисними діями, ОСОБА_7 , діючи повторно, з корисливих мотивів, вчинила таємне викрадення чужого майна, що належить супермаркету «Варус-35» ТОВ «Омега», заподіявши матеріальну шкоду на загальну суму, відповідно до висновку експерта судово-товарознавчої експертизи, 2043 гривні 08 копійок.
Правова кваліфікація кримінального правопорушення, у вчиненні якого обвинувачується ОСОБА_7 - злочин, передбачений ч.2 ст. 185 Кримінального кодексу України, тобто у таємному викраденні чужого майна (крадіжка), вчиненому повторно.
За сукупністю, ОСОБА_7 , обвинувачується у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст.185 КК України, а саме у таємному викрадені чужого майна (крадіжка), вчиненому повторно за попередньою змовою групою осіб, закінченому замаху на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненому повторно та у таємному викраденні чужого майна (крадіжка), вчиненому повторно.

Прокурор не погодився з даним рішенням суду. В своїй апеляційній скарзі просить, не оскаржуючи вирок в частині засудження ОСОБА_8 , вирок Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 19.03.2021 року в частині призначення ОСОБА_7 покарання скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 1 рік 3 місяця, за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 1 рік.
Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначити покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік 3 місяця.
На підставі ч. ч. 1, 4 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання за цим вироком частково приєднати невідбуте покарання за вироком Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 24.06.2020 року та остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік 6 місяців.
В іншій частині вирок залишити без змін.
В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що, не заперечуючи доведеність вини обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_7 у скоєнні ними кримінальних правопорушень, не оскаржуючи фактичних обставин кримінальних правопорушень, місця, часу, способу їх вчинення та інших обставин, які ніким не оспорювалися під час судового розгляду і дослідження яких було визнано у порядку ч. 3 ст. 349 КПК України недоцільним, вважає, що зазначений вирок суду підлягає скасуванню в частині призначення покарання ОСОБА_7 з підстави неправильного застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування вимог ст. 71 КК України.
Зазначає, що ОСОБА_7 раніше судима вироком Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 24.06.2020 року за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік, та на підставі ст. 75 КК України звільнена від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік.
У цьому провадженні кримінальні правопорушення, передбачені ч. 2 ст. 185 КК України, ОСОБА_7 вчинила 08.07.2020 року, 01.08.2020 року; кримінальні правопорушення, передбачені ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України - 05.07.2020 року та 12.07.2020 року, тобто в період іспитового строку визначеного вироком Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 24.06.2020 року.
Зауважує, що при призначенні ОСОБА_7 міри покарання суд повинен був керуватися положеннями ст. 71 КК України і призначити за сукупністю вироків таке остаточне покарання, яке мало б бути більшим як від покарання, призначеного за нове кримінальне правопорушення, так і від невідбутої частини покарання за попереднім вироком. Проте суд першої інстанції не застосував положення статті 71 КК України, не приєднав невідбуту частину покарання за вироком Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 24.06.2020 року, а визначив остаточне покарання за правилами, передбаченими ст. 70 КК України, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити, думку обвинувачених, які заперечували проти задоволення даної апеляції, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з наступних підстав.
У відповідності до ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.
Як убачається з вироку суду, судовий розгляд кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_8 , ОСОБА_7 було здійснено на підставі положень ч. 3 ст. 349 КПК України.
При цьому, суд першої інстанції дотримався вимог норм ч. 3 ст. 349 КПК України, допитав обвинувачених, і за згодою всіх учасників процесу визнав недоцільним дослідження доказів стосовно тих фактичних обставин, які ніким не оскаржувались.
На підставі викладеного, колегія суддів, відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, не перевіряє висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин кримінального провадження, які не оскаржувались і стосовно яких, відповідно до вимог ст. 349 КПК України, докази не досліджувались.
Кваліфікація дій ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 15, ч.2 ст.185, ч. 2 ст. 185 КК України в апеляційній скарзі прокурором також не оскаржується.
Так, суд першої інстанції, провівши судовий розгляд даного кримінального провадження у відповідності до вимог ч. 1 ст. 337 КПК, згідно з якими судовий розгляд проводиться лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту, дотримуючись принципів змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, дотримуючись принципу диспозитивності, а саме, діючи в межах своїх повноважень та компетенції, вирішуючи лише ті питання, що винесені на його розгляд сторонами та віднесені до їх повноважень, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створив необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.
Судом чітко дотримано ст. 17 ЗУ від 23 лютого 2006 року «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», де передбачено, що при розгляді справ суду застосовують Конвенцію та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.
Відповідно до ч. 2 ст. 8 КПК, принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини. Судом першої інстанції повністю враховано і п. 65 рішення Європейського суду з прав людини у справі «Коробов проти України» від 21 жовтня 2011 року, що при оцінці доказів Суд, як правило, застосовує критерій доведення «поза розумним сумнівом».
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Як вбачається з вироку, судом першої інстанції вказані вимоги закону були дотримані.
Разом з тим, обговорюючи доводи, викладені в апеляційній скарзі прокурора щодо неправильного застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, колегія суддів находить їх такими, які ґрунтуються на вимогах закону.
Відповідно до вимог ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
Згідно із ст. 65 КК України суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Згідно вимог ст. ст. 50,65 КК України та положень п. 2 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», особі, яка вчинила злочин має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Виходячи з принципів співмірності та індивідуалізації, це покарання за своїм видом і розміром має бути відповідним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного, а також з урахуванням обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання.
Вказаних вимог кримінального закону суд першої інстанції дотримався не в повному обсязі.
Статтею 70 КК України встановлено порядок призначення покарань за сукупністю злочинів. Зокрема, ч. 4 ст. 70 КК України передбачено, якщо після постановления вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановления попереднього вироку, - покарання призначається за правилами, передбаченими в частинах першій- третій цієї статті.
Згідно з положеннями ч. ч. 1, 4 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановления вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком. Остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за нове кримінальне правопорушення, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.
Ці приписи закону є імперативними і підлягають обов`язковому виконанню.
У відповідності до позиції щодо призначення покарання за сукупністю злочинів та сукупністю вироків, висловленої в постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 08.02.2021 року (справа №390/235/19), якщо в діях особи має місце повторність кримінальних правопорушень, передбачена ч. 1 ст. 32 КК, і ця особа засуджується за вчинення кількох тотожних кримінальних правопорушень, які кваліфікуються за однією статтею або частиною статті Особливої частини КК, і при цьому одне або кілька з них були вчинені до ухвалення попереднього вироку, а ще одне або декілька після його ухвалення, то спеціальні правила ч. 4 ст. 70 КК не застосовуються. У такому випадку суд кваліфікує зазначені кримінальні правопорушення за однією статтею або частиною статті Особливої частини КК та призначає покарання, передбачене її санкцією, а остаточне покарання визначає за правилами ст. 71 КК за сукупністю вироків.
Згідно ст. 13 Закону України Про судоустрій та статус суддів висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, є обов`язковими для всіх суб`єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить відповідну норму права та враховуються іншими судами при застосуванні таких норм права.
Апеляційним переглядом встановлено, що ОСОБА_7 раніше засуджена вироком Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 24.06.2020 року за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік, та на підставі ст. 75 КК України звільнена від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік.
У цьому провадженні кримінальні правопорушення, передбачені ч. 2 ст. 185 КК України, ОСОБА_7 вчинила 09.03.2020 року, 23.06.2020 року до постановлення вироку Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 24.06.2020 року, а кримінальні правопорушення, передбачені ч. 2 ст. 185 КК України, ОСОБА_7 вчинила 08.07.2020 року, 01.08.2020 року; кримінальні правопорушення, передбачені ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України - 05.07.2020 року та 12.07.2020 року, тобто в період іспитового строку визначеного вироком Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 24.06.2020 року.
За таких обставин у цьому кримінальному провадженні суд першої інстанції повинен був керуватися положеннями ст. 71 КК України і призначити за сукупністю вироків таке остаточне покарання, яке мало б бути більшим як від покарання, призначеного за нове кримінальне правопорушення, так і від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.
Разом з цим, суд першої інстанції не застосував положення статті 71 КК України, не приєднав невідбуту частину покарання за вироком Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 24.06.2020 року, а визначив остаточне покарання за правилами, передбаченими ст. 70 КК України, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме неправильного тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.
Крім того, згідно з ч. 3 ст. 78 КК України, у разі вчинення засудженим протягом іспитового строку нового кримінального правопорушення суд призначає йому покарання за правилами, передбаченими в ст. ст. 71, 72 цього Кодексу.
Як убачається з роз`яснень, які містяться в п.26 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» у разі, коли особа була засуджена до арешту або позбавлення волі зі звільненням від відбування покарання з випробуванням (статті 75, 104 КК) або була звільнена від відбування покарання умовно-достроково (статті 81, 107 КК) і в період
іспитового строку або строку умовно-дострокового звільнення вчинила новий злочин, суд зобов`язаний визначити остаточне покарання у виді позбавлення волі, зокрема й тоді, коли останнім за часом вироком призначаються більш м`які види покарання.
В абз. 4 п.10 зазначеної постанови зазначено, що частиною 2 статті 75 КК передбачено, що суд за наявності визначених законом підстав може ухвалити рішення про
звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням, якщо він протягом іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки. Виходячи з цих положень закону, а також зі змісту частини 3 статті 78 КК , у разі вчинення особою під час іспитового строку нового злочину суди мають розцінювати це як порушення умов застосування статті 75 КК про звільнення від відбування покарання з випробуванням і призначати покарання за сукупністю вироків на підставі статті 71 КК. У таких випадках повторне звільнення від відбування покарання з випробуванням є неприпустимим.
Відповідно до п.4 ч.1 ст. 409, п.3 ч.1 ст. 413 КПК України підставами для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Згідно з ч.1 ст. 420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі:1) необхідності застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення; 2) необхідності застосування більш суворого покарання; 3) скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції; 4) неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.
Частиною 1 статті 421 КПК України передбачено, що обвинувальний вирок, ухвалений судом першої інстанції, може бути скасовано у зв`язку з необхідністю застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення чи суворіше покарання, скасувати неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання, збільшити суми, які підлягають стягненню, або в інших випадках, коли це погіршує становище обвинуваченого, лише у разі, якщо з цих підстав апеляційну скаргу подали прокурор, потерпілий чи його представник.
Враховуючи вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченій ОСОБА_7 допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що мало наслідком неправильне звільнення обвинуваченої від відбування покарання, а тому доводи апеляційної скарги прокурора підлягають задоволенню, і відповідно до ст. 420 КПК України, з урахуванням викладеного, вирок щодо обвинуваченої ОСОБА_7 таким, що підлягає скасуванню з ухваленням свого вироку в частині призначення останній покарання.
В даному випадку колегія суддів вважає, що законним, справедливим і таким, що сприятиме перевихованню обвинуваченої ОСОБА_7 та попередженню вчинення нею нових кримінальних правопорушень, буде призначене останній покарання за ч. 2 ст. 185 КК України - у виді позбавлення волі строком на 1 рік 3 місяці, за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України - у виді позбавлення волі на строк 1 рік, та остаточне покарання за сукупністю вироків на підставі ч.1 ст. 71 КК України - у виді позбавлення волі строком на 1 рік 6 місяців.
Будь-яких даних, які б свідчили про наявність при розслідуванні кримінального провадження та його розгляді істотних вимог норм кримінально-процесуального закону, які б тягли за собою безумовне скасування всього вироку, по справі не встановлено.
На підставі вищевикладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 413, 420 КПК України, колегія суддів

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_9 - задовольнити.
Вирок Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 19 березня 2021 року щодо ОСОБА_8 , ОСОБА_7 , обвинувачених за ч. 2 ст. 15, ч.2 ст.185, ч. 2 ст. 185 КК України, в частині призначення покарання обвинуваченій ОСОБА_7 - скасувати.
Призначити ОСОБА_7 покарання:
- за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України - у виді позбавлення волі на строк 1 рік,
- за ч. 2 ст. 185 КК України - у виді позбавлення волі на строк 1 рік 3 місяці.
На підставі ч. 1 ст.70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим призначити ОСОБА_7 покарання у вигляді позбавлення волі на строк 1 рік 3 місяці.
На підставі ч. ч. 1, 4 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання за цим вироком частково приєднати невідбуте покарання за вироком Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 24 червня 2020 року та остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік 6 місяців.
Строк відбування покарання обвинуваченій ОСОБА_7 обчислювати з моменту приведення вироку до фактичного виконання.
В іншій частині вирок суду залишити без змін.
Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту проголошення, а засудженим, який перебуває під вартою, - в той же строк з дня вручення йому копії вироку безпосередньо до суду касаційної інстанції.
Негайно після проголошення вручити копію вироку обвинуваченому, прокурору.

Судді:

____________________ ____________________ ____________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4