Справа № 127/9533/17
Провадження №11-кп/801/781/2021
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
21 вересня 2021 року м. Вінниця

Колегія суддів Вінницького апеляційного суду у складі:
головуючого - судді ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 та ОСОБА_4

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 прокурора ОСОБА_6

адвоката ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8

розглянула у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0004967 за апеляційними скаргами адвоката ОСОБА_7 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 та прокурора на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 09.04.2021, яким засуджено

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Петрик Літинського району Вінницької області, проживаючого: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

- за ч. 1 ст. 311 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 2 років;

- за ч. 1 ст. 313 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 3 років;

- за ч. 3 ст. 307 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 9 років з конфіскацією майна.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_8 остаточне покарання у виді 9 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України ОСОБА_8 строк тримання під вартою під час досудового розслідування та судового розгляду кримінального провадження зараховано у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з 10.02.2017 по дату набрання вироком законної сили.
Вирішено долю процесуальних витрат та речових доказів.

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини.
28.06.2016 ОСОБА_8 , перебуваючи у гаражному приміщенні № НОМЕР_1 в ГСК «Залізничний», що за адресою м. Вінниця, вул. Станція Вінниця, ділянка № 4, маючи умисел на незаконне виготовлення, зберігання з метою збуту психотропних речовин, всупереч Законам України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» та «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживання ними», виготовив з метою збуту психотропну речовину, обіг якої обмежено амфетамін у особливо великих розмірах.
29.06.2016 в період часу з 03.00 год. по 04.40 год. у ході огляду працівниками поліції гаражного приміщення № НОМЕР_1 в ГСК «Залізничний», що за адресою м. Вінниця, вул. Станція Вінниця, ділянка № 4, було виявлено та вилучено шість поліетиленових пакетів із порошкоподібною речовиною білого кольору, пляшка із рідиною сірого кольору, до якої приєднано пластиковий шланг та дві скляні колби, заповнені невідомою рідиною.
Згідно висновку експертизи № 924 від 10.10.2016, надані на дослідження речовини світло-бежевого кольору це амфетамін, маса якого складає відповідно 0,4024 г, 0,4351 г, 0,4028 г, 0,4365, 0,4258 г, 0,4334 г. Відсотковий вміст амфетаміну в даних речовинах становить 54,71 мас %.
Згідно висновку експертизи № 926 від 29.11.2016, загальна маса вилученої психотропної речовини амфетаміну становить 94,196 г.
Крім того, ОСОБА_8 , маючи умисел на незаконне придбання та зберігання обладнання для виготовлення психотропних речовин, у невстановлених місці, даті та часі, за невстановлених обставин, всупереч Законам України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» та «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживання ними», з метою виготовлення психотропної речовини амфетаміну, незаконно придбав пристосоване з цією метою обладнання, яке зберігав у гаражному приміщенні № НОМЕР_1 в ГСК «Залізничний», що за адресою м. Вінниця, вул. Станція Вінниця, ділянка № 4.
29.06.2016 в період часу з 03.00 год. по 04.40 год. у ході огляду працівниками поліції гаражного приміщення № НОМЕР_1 в ГСК «Залізничний», що за адресою м. Вінниця, вул. Станція Вінниця, ділянка № 4, було виявлено та вилучено три скляних колби, два скляних холодильника, одна пляшка з приєднаним пластиковим шлангом, одна пластикова лійка, електронні ваги та дві металевих ложки із нашаруванням невідомої речовини, скляна мірка, коробка із фрагментами фольги, шість пляшок із невідомими рідинами, фрагмент шлангу та сито.
Відповідно до висновку експертизи № 926 від 29.11.2016, надане на дослідження обладнання має наступне хіміко-технологічне призначення: скляні термостійкі колби використовуються для різних препаративних і аналітичних робіт, які потребують нагрівання; скляні холодильники використовуються для охолодження і концентрації парів, а також їх застосовують при перегонці та екстракції, при проведення синтезу.
Також, ОСОБА_8 , маючи умисел на незаконне придбання, зберігання прекурсорів з метою їх використання для виготовлення психотропної речовини амфетамін, за невстановлених обставин, місці, даті та часі, всупереч Законам України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» та «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживання ними», незаконно придбав та зберігав прекурсор сірчану кислоту й фенілнітропропен, який зберігав у гаражному приміщенні № НОМЕР_1 в ГСК «Залізничний», що за адресою м. Вінниця, вул. Станція Вінниця, ділянка № 4.
29.06.2016 в період часу з 03.00 год. по 04.40 год. у ході огляду працівниками поліції гаражного приміщення № НОМЕР_1 в ГСК «Залізничний», що за адресою м. Вінниця, вул. Станція Вінниця, ділянка № 4, було виявлено та вилучено сім різних ємностей із вмістом невідомих речовин.
Згідно висновку експертизи № 926 від 29.11.2016, надані на дослідження залишки прозорої рідини жовтого кольору, які знаходились всередині скляної пляшки, фенілнітропропен. Надана на дослідження прозора масляниста рідина жовтого кольору сірчана кислота, питома вага якої складає 1,833 г/см?, що відповідає концентрації 94,72 % мас (г/100 г). Надана на дослідження прозора масляниста рідина жовтого кольору об`ємом 161 мл, яка знаходиться у скляній пляшці зеленого кольору сірчана кислота, питома вага якої становить 1,824 г/см?, що відповідає концентрації 92,00 % мас. (г/100г). Сірчана кислота є прекурсором, стосовно якого встановлюються заходи контролю. Маса фенілнітропропену експертом не визначалась через відсутність стандартного зразка.

Вимоги апеляційних скарг і узагальнені доводи осіб, які їх подали.
Адвокат в своїй апеляційній скарзі просить вирок суду скасувати а кримінальне провадження закрити.

Прокурор, не оспорюючи доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_8 просить вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 09.04.2021 змінити в частині призначеного покарання через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. З резолютивної частини вироку Вінницького міського суду Вінницької області від 09.04.2021 виключити вказівку про призначення ОСОБА_8 додаткового покарання у виді конфіскації майна. В резолютивній частині вироку Вінницького міського суду Вінницької області від 09.04.2021 вказати про застосування ч. 5 ст. 72 КК України при зарахуванні ОСОБА_8 строку попереднього ув`язнення у строк призначеного покарання в редакції закону № 838-VIII від 26.11.2015. У решті вирок залишити без змін.

На думку прокурора, ні досудовим слідством, ні судом наявність у ОСОБА_8 корисливого мотиву при незаконному виготовленні, зберіганні з метою збуту психотропних речовин не встановлено, тому застосування у даному випадку додаткової міри покарання за ч. 3 ст. 307 КК України у виді конфіскації майна навіть за умови, що воно передбачено санкцією цієї статті як обов`язкове, є безпідставним.

Крім того, суд першої інстанції, ухвалюючи вирок та прийнявши рішення про зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання, вірно застосував ч. 5 ст. 72 КК України саме в редакції Закону України № 838-VIII від 26.11.2015, зарахувавши строк тримання під вартою під час досудового розслідування та судового розгляду кримінального провадження у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з 10.02.2017 по дату набрання вироком законної сили, проте не зазначив у вироці, яку саме редакцію цією статті застосовано.

Позиції учасників судового провадження
Заслухавши доповідача, адвоката ОСОБА_7 , який за погодженням із обвинуваченим ОСОБА_8 , відкликав свою апеляційну скаргу та просив задовольнити апеляційну скаргу прокурора, обвинуваченого, який погодився із думкою адвоката, щодо задоволення апеляційної скарги прокурора, та прокурора, який підтримав свою апеляційну скаргу та не заперечував проти закриття провадження за апеляційною скаргою адвоката, перевіривши матеріали справи в межах апеляційних скарг та обговоривши їх доводи, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу прокурора слід задовольнити, а апеляційне провадження за апеляційною скаргою адвоката закрити.

Мотиви Суду.
Вирок суду про винуватість ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 311, ч. 1 ст. 313, ч. 3 ст. 307 КК України є обґрунтованим і підтверджується доказами, перевіреними в судовому засіданні, яким суд дав вірну оцінку і юридичну кваліфікацію та ніким не оскаржується.

Однак, вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 09.04.2021 відносно ОСОБА_8 є незаконним та таким, що підлягає зміні в частині призначеного покарання через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, на підставі п. 4 ч. 1 ст. 409, ст. 413 КПК України.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції безпідставно призначив ОСОБА_8 додаткове покарання у виді конфіскації майна виходячи з наступного.

Статтями 51 та 52 КК України встановлено, що одним із додаткових покарань, яке може бути застосовано до осіб, визнаних винними у вчиненні кримінальних правопорушень, є конфіскація майна.

Відповідно до положень ст. 59 КК України покарання у виді конфіскації майна полягає в примусовому безоплатному вилученні у власність держави всього або частини майна, яке є власністю засудженого. Конфіскація майна встановлюється за тяжкі та особливо тяжкі корисливі злочини, а також за злочини проти основ національної безпеки України та громадської безпеки незалежно від ступеня їх тяжкості і може бути призначена лише у випадках, спеціально передбачених в Особливій частині Кримінального кодексу.

Корисливим тяжким або особливо тяжким злочином може бути визнаний будь-який із злочинів, визначених у частинах 5 чи 6 ст. 12 КК України, якщо його вчинено із корисливих спонукань. Під користю (корисливими спонуканнями, корисливим мотивом) у чинному законодавстві про кримінальну відповідальність розуміється бажання винного одержати внаслідок вчинення злочину матеріальні блага для себе чи інших осіб, одержати або зберегти певні майнові права, уникнути матеріальних витрат, досягти іншої матеріальної вигоди.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 91 КПК України серед обставин, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, є винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення.

При цьому, ні досудовим слідством, ні судом наявність у ОСОБА_8 корисливого мотиву при незаконному виготовленні, зберіганні з метою збуту психотропних речовин не було встановлено.

Тому застосування у даному випадку додаткової міри покарання за ч. 3 ст. 307 КК України у виді конфіскації майна навіть за умови, що воно передбачено санкцією цієї статті як обов`язкове, є безпідставним.

Вказана правова позиція викладена, зокрема, й у постановах Верховного Суду від 20 лютого 2018 року у справі № 154/2423/16 та від 07 листопада 2018 року у справа № 418/689/16-к.

Отже, суд першої інстанції при постановленні вироку стосовно ОСОБА_8 допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність є підставою для зміни судового рішення першої інстанції в апеляційному порядку.

Керуючись ст. ст. 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів
у х в а л и л а :
апеляційне провадження за апеляційною скаргою адвоката ОСОБА_7 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 закрити, а апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 09.04.2021, яким засуджено ОСОБА_8 змінити.

З резолютивної частини вироку Вінницького міського суду Вінницької області від 09.04.2021 виключити вказівку про призначення ОСОБА_8 додаткового покарання у виді конфіскації майна.

В решті вирок залишити без змін.

Відповідно до ч. 4 ст. 532 КПК України судові рішення апеляційної інстанції набирають законної сили з моменту проголошення.
Ухвала може бути оскаржена безпосередньо до касаційної інстанції протягом трьох місяців з моменту проголошення.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4