ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 576/1469/18 Номер провадження 11-кп/814/86/21Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 вересня 2021 року м. Полтава

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

з секретарем

судового засідання ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

захиника адвоката ОСОБА_7

обвинуваченої ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні у режимі відеоконференції кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань 14 квітня 2017 року за №0000029, за апеляційною скаргою з доповненнями прокурора у кримінальному провадженні - прокурора Глухівського відділу Шосткинської місцевої прокуратури ОСОБА_9 на вирок Глухівського міськрайонного суду Сумської області від 14 січня 2019 року, -

ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку с. Суходіл Глухівського р-ну Сумської обл., проживаючу за адресою: АДРЕСА_1 , українку, громадянку України, з вищою освітою, голову Суходільської сільської ради, заміжню, несудиму, -

виправдано за ч.2 ст.191, ч.1 ст.366 та ч.2 ст.172 КК України за недоведеністю, що у її діянні є склад наведених кримінальних правопорушень.

Залишено без розгляду позов прокурора.

Вирішено питання щодо заходів забезпечення кримінального провадження та долю речових доказів.

Органом досудового розслідування ОСОБА_8 обвинувачується у тому, що рішенням 43 сесії 6 скликання Суходільської сільської ради від 18 грудня 2013 року та рішенням 1 сесії 7 скликання цієї ради від 25 листопада 2015 року на підставі інформації територіальної комісії «Про підсумки виборів Суходільського сільського голови та визнання його повноважень» ОСОБА_8 було визнано головою Суходільської сільської ради Глухівського району.

Відповідно до ст. 12 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» сільський, селищний, міський голова є головною посадовою особою територіальної громади відповідно села (добровільного об`єднання в одну територіальну громаду жителів кількох сіл), селища, міста. Сільський, селищний, міський голова очолює виконавчий комітет відповідної сільської, селищної, міської ради, головує на її засіданнях.

Згідно посадової інструкції Суходільського сільського голови, затвердженої рішеннями виконавчого комітету Суходільської сільської ради № 41 від 19 грудня 2013 року та 64 сесії наведеної ради 6 скликання від 13 липня 2015 року до повноважень та функціональними обов`язками сільського голови, серед іншого, є: здійснення загального керівництва і організація роботи сільської ради та її виконавчого комітету; підписання рішень сільської ради та її виконавчого комітету; скликання сесії ради, внесення пропозицій та формування порядку денного сесій ради і головування на пленарних засіданнях ради; внесення на розгляд ради пропозиції щодо структури виконавчих органів ради, апарату ради та її виконавчого комітету, їх штатів, встановлених відповідно до типових штатів, затверджених Кабінетом Міністрів України; здійснення керівництва апаратом ради та її виконавчого комітету; призначення на посади та звільнення з посад посадових осіб місцевого самоврядування, керівників установ, що належать до комунальної власності територіальної громади, затвердження штатних розписів, графіків щорічних відпусток, вирішення інших кадрових питань; забезпечення виконання рішень місцевого референдуму, сільської ради, її виконавчого комітету; розпорядження бюджетними, позабюджетними коштами цільових фондів, використання їх лише за призначенням, визначеним радою; представництво територіальної громади, ради та її виконавчого комітету у відносинах з державними органами, іншими органами місцевого самоврядування, об`єднаннями громадян, підприємствами, установами та організаціями незалежно від форм власності, громадянами, а також у міжнародних відносинах відповідно до законодавства.

Отже, обвинувачена з 18 грудня 2013 року, будучи головою Суходільської сільської ради Глухівського району, маючи 9 ранг, 4 категорію посадової особи місцевого самоврядування, обіймає посаду, пов`язану з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, а тому є службовою особою у розумінні положень ч. 3 ст. 18 КК України, відповідно до яких службовими особами є особи, які постійно, тимчасово чи за спеціальним повноваженням здійснюють функції представників влади чи місцевого самоврядування, а також постійно чи тимчасово обіймають в органах державної влади, органах місцевого самоврядування, на підприємствах, в установах чи організаціях посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій, або виконують такі функції за спеціальним повноваженням, яким особа наділяється повноважним органом державної влади, органом місцевого самоврядування, центральним органом державного управління із спеціальним статусом, повноважним органом чи повноважною службовою особою підприємства, установи, організації, судом або законом.

Обіймаючи посаду, пов`язану з розпорядженням бюджетними коштами, ОСОБА_8 , зловживаючи своїм службовим становищем, вирішила вчинити розтрату бюджетних коштів місцевого бюджету згаданої ради за наступних обставин.

Усупереч нормам ст. 10 Закону України «Про службу в органах місцевого самоврядування», Постанови Кабінету Міністрів України від 15 лютого 2002 року № 169 обвинувачена після звільнення 20 квітня 2015 року головного бухгалтера Суходільської сільської ради ОСОБА_10 не оголосила про проведення конкурсу на заміщення вакантної посади та не забезпечила його проведення.

Одночасно в ОСОБА_8 виник єдиний умисел на фіктивне працевлаштування на посаду головного бухгалтера Суходільської сільської ради на тривалий період часу особи, яка б фактично будь-яку роботу у раді не виконувала, та щомісячне нарахування і виплату на рахунок такої особи заробітної плати за фактично невиконану нею роботу, чим здійснити розтрату бюджетних коштів.

Підшукавши з цією метою у період з 20 до 28 квітня 2015 року раніше знайому їй ОСОБА_11 , яка працювала на посаді головного бухгалтера Іващенківської сільської ради та на той час перебувала у відпустці у зв`язку з вагітністю та пологами, мала необхідні знання та досвід у сфері бухгалтерського обліку, обвинувачена, не доводячи до відома ОСОБА_11 механізм своєї злочинної діяльності, домовилась про фактичне виконання нею обов`язків головного бухгалтера Суходільської сільської ради за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_2 , замість фіктивно працевлаштованого на цю посаду ОСОБА_12 .

Незважаючи на явну невідповідність ОСОБА_12 кваліфікаційним вимогам, визначеним п. 11 Типового положення про бухгалтерську службу бюджетної установи, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 26 січня 2011 року № 59, Довідником, затвердженим Наказом Національного агентства України з питань державної служби від 13 вересня 2011 року № 11, через відсутність відповідної освіти, досвіду роботи на державній службі та у сфері бухгалтерського обліку, у порушення ст. 94 Кодексу законів про працю України та ст. 1 Закону України «Про оплату праці», згідно з якими заробітна плата - це винагорода, яку за трудовим договором власник або уповноважений ним орган виплачує працівникові за виконану ним роботу, ОСОБА_8 , будучи службовою особою, з метою розтрати бюджетних коштів, вирішила шляхом складання та видачі завідомо неправдивих офіційних документів фіктивно працевлаштувати на посаду головного бухгалтера Суходільської сільської ради ОСОБА_12

28 квітня 2015 року обвинувачена з метою реалізації свого злочинного умислу, спрямованого на розтрату коштів місцевого бюджету, діючи всупереч інтересам служби, достовірно знаючи, що ОСОБА_12 не буде виходити на роботу та виконувати покладені на нього обов`язки головного бухгалтера сільської ради, перебуваючи на своєму робочому місці у кабінеті голови сільської ради за адресою: вул. Центральна, 43-б, с. Суходіл Глухівського р-ну,

з метою підроблення офіційних документів передала трудову книжку, заяву про прийняття на роботу, світлокопії паспорта громадянина України та ідентифікаційного коду ОСОБА_12 , надані ОСОБА_11 , секретарю сільської ради ОСОБА_13 , яка була не обізнана про злочинні плани ОСОБА_8 , для підготовки нею документів щодо офіційного працевлаштування ОСОБА_12 на посаду головного бухгалтера сільської ради, а саме: розпорядження про призначення на посаду головного бухгалтера, посадової інструкції головного бухгалтера та трудового договору з головним бухгалтером.

Цього ж дня ОСОБА_8 особисто підписала та завірила печаткою Суходільської сільської ради підготовлені та роздруковані ОСОБА_13 розпорядження сільського голови «Про призначення на посаду головного бухгалтера» від 28 квітня 2015 року № 5-к, яким призначила на посаду головного бухгалтера вказаної ради ОСОБА_12 з 28 квітня 2015 року, посадову інструкцію головного бухгалтера сільської ради, трудовий договір з головним бухгалтером виконавчого апарату Суходільської сільської ради від 28 квітня 2015 року, чим вчинила складання та видачу службовою особою завідомо неправдивих офіційних документів.

Не зупиняючись на вчиненому, продовжуючи реалізацію свого єдиного злочинного умислу щодо розтрати бюджетних коштів, обвинувачена, достовірно знаючи, що ОСОБА_12 на роботу не виходив та обов`язки головного бухгалтера не виконував, у порушення вимог ст. 30 Закону України «Про оплату праці», відповідно до якої роботодавець зобов`язаний забезпечити достовірний облік виконуваної працівником роботи, упродовж квітня - жовтня 2015 року, перебуваючи на своєму робочому місці за згаданою адресою щомісячно, у точно не встановлений слідством день і час, одноосібно підписувала, затверджувала підготовлені та роздруковані ОСОБА_11 табеля обліку використання робочого часу працівниками Суходільської сільської ради за квітень - жовтень 2015 року, які містили завідомо неправдиві відомості про нібито відпрацьований ОСОБА_12 час на посаді головного бухгалтера Суходільської сільської ради, чим вчинила внесення до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей та видачу службовою особою завідомо неправдивих офіційних документів.

У подальшому, ОСОБА_8 вирішила вдосконалити механізм своєї злочинної діяльності, залучивши до складання та підписання табелів обліку використання робочого часу працівниками секретаря Суходільської сільської ради ОСОБА_14 , яка не була обізнана про протиправні дії обвинуваченої, діяла на виконання її вказівок та була залежна від обвинуваченої по службі.

У такий спосіб, продовжуючи реалізацію свого єдиного злочинного умислу щодо розтрати бюджетних коштів, ОСОБА_8 , достовірно знаючи, що ОСОБА_12 на роботу не виходив та обов`язки головного бухгалтера не виконував, упродовж листопада 2015 року - січня 2017 року, перебуваючи на своєму робочому місці за вказаною адресою щомісячно, у точно невстановлений слідством день і час, підписувала та затверджувала табеля обліку використання робочого часу працівниками Суходільської сільської ради за листопад 2015 року - січень 2017 року, підготовлені, роздруковані та підписані ОСОБА_14 , які містили завідомо неправдиві відомості про нібито відпрацьований ОСОБА_12 час на посаді головного бухгалтера Суходільської сільської ради, чим вчинила внесення до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей та видачу службовою особою завідомо неправдивих офіційних документів.

Продовжуючи реалізацію свого єдиного злочинного умислу щодо розтрати бюджетних коштів, ОСОБА_8 , достовірно знаючи, що ОСОБА_12 на роботу не виходив та обов`язки головного бухгалтера не виконував, упродовж листопада 2015 року - січня 2017 року, перебуваючи на своєму робочому місці за названою адресою щомісячно, у точно не встановлений слідством день і час, усупереч вимогам п. 2 Постанови Кабінету Міністрів України «Про упорядкування структури та, умов оплати праці працівників апарату органів виконавчої влади, органів прокуратури, судів та інших органів» від 09 березня 2006 року № 268, згідно з яким преміювання працівників здійснюється відповідно до їх особистого вкладу у загальні результати роботи, підписувала та затверджувала печаткою Суходільської сільської ради розпорядження сільського голови цієї ради про преміювання ОСОБА_12 , які готувала і роздруковувала ОСОБА_14 , яка не була обізнана про протиправні дії обвинуваченої, діяла на виконання її вказівок та була залежна від неї по службі.

На підставі зазначених вище табелів обліку використання робочого часу працівниками Суходільської сільської ради за квітень 2015 року січень 2017 року, що містили завідомо неправдиві дані про нібито відпрацьований ОСОБА_12 час на посаді головного бухгалтера сільської ради, а також розпоряджень сільського голови за жовтень 2015 року - січень 2017 року, здійснювалось нарахування та виплата заробітної плати, у тому числі премії, ОСОБА_12 за фактично невиконану ним роботу, про що ОСОБА_8 було достовірно відомо.

Виплата заробітної плати здійснювалась шляхом перерахування коштів місцевого бюджету Суходільської сільської ради на рахунок ОСОБА_12 № НОМЕР_1 , відкритий в АТ «Ощадбанк».

При цьому, банківську картку для використання коштів, що надходили як заробітна плата головного бухгалтера Суходільської сільської ради на цей рахунок, ОСОБА_12 21 травня 2015 року передав своїй тітці - ОСОБА_11 , яка, згідно раніше досягнутої домовленості з обвинуваченою, залишила картку собі для особистого використання, знімаючи з неї грошові кошти для особистих потреб та розраховуючись нею через термінали торгівельних закладів у м. Глухів та у с. Береза Глухівського р-ну Сумської обл.

У такий спосіб обвинувачена, зловживаючи своїм службовим становищем, у період з 28 квітня 2015 року до 31 січня 2017 року, перебуваючи у с. Суходіл Глухівського р-ну Сумської обл., вчинила розтрату бюджетних коштів Суходільської сільської ради Глухівського району, спрямувавши їх на безпідставну виплату заробітної плати і премії головному бухгалтеру Суходільської сільської ради ОСОБА_12 , а також сплату єдиного соціального внеску на загальну суму 165011 гривень 65 копійок.

Таким чином, ОСОБА_8 , шляхом зловживання своїм службовим становищем, складання та видачі завідомо неправдивих офіційних документів (розпорядження сільського голови Суходільської сільської ради «Про призначення на посаду головного бухгалтера» від 28 квітня 2015 року № 5-к, посадової інструкції головного бухгалтера сільської ради, трудового договору з головним бухгалтером виконавчого апарату Суходільської сільської ради), внесенні до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей та видачі завідомо неправдивих офіційних документів (табелів обліку використання робочого часу працівниками Суходільської сільської ради за квітень 2015 року - січень 2017 року), у період з 28 квітня 2015 року до 31 січня 2017 року, перебуваючи у с. Суходіл Глухівського р-ну Сумської обл., вчинила розтрату бюджетних коштів Суходільської сільської ради Глухівського району на загальну суму 165011 гривень 65 копійок, а саме 34178 гривень 60 копійок єдиного соціального внеску та 130833 гривень 05 копійок заробітної плати, враховуючи 31839 гривень 56 копійок премії, 9672 гривень 41 копійку матеріальної допомоги, 6004 гривень 56 копійок відпускних, та службове підроблення, тобто складання, видачу службовою особою завідомо неправдивих офіційних документів, внесення до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей.

Учинивши дії, пов`язані з розтратою бюджетних коштів сільської ради та службовим підробленням, ОСОБА_8 усвідомлювала протиправний характер своїх дій, передбачала настання суспільно-небезпечних наслідків у вигляді заподіяння матеріальної шкоди сільській раді та бажала їх настання, тобто діяла з прямим умислом.

Наведені вище дії обвинуваченої органом досудового розслідування кваліфіковано за ч.2 ст.191 КК України, а саме як розтрата бюджетних коштів Суходільської сільської ради Глухівського району, шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем; ч.1 ст.366 КК України - складання, видача службовою особою завідомо неправдивих офіційних документів, внесення до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей.

Окрім того, ОСОБА_8 обвинувачується у тому, що вона, використовуючи найману працю ОСОБА_11 без оформлення трудових відносин, фіктивно працевлаштувавши на посаду головного бухгалтера Суходільської сільської ради ОСОБА_12 , не забезпечивши достовірного обліку виконуваної працівником роботи і бухгалтерського обліку витрат на оплату праці у встановленому порядку, вчинила грубе порушення законодавства про працю.

Так, 28 квітня 2015 року, у порушення ст.ст.43, 45, 46 Конституції України, ст.ст.21, 24, 253, 256 КЗпП України, ст.30 Закону України «Про оплату праці», обвинувачена, будучи обізнаною про те, що її знайома ОСОБА_11 має відповідну освіту та досвід роботи головним бухгалтером, офіційно працевлаштована на посаді головного бухгалтера Іващенківської сільської ради Глухівського району, є вагітною та перебуває у відпустці у зв`язку з вагітністю та пологами, виховує дитину віком до 14 років як одинока мати, не забезпечивши укладення трудового договору з нею, не винісши розпорядження про прийняття її на роботу, не ознайомивши з посадовими обов`язками головного бухгалтера сільської ради та не зробивши відповідного запису про прийняття на роботу у трудовій книжці ОСОБА_11 , фактично допустила її до роботи у Суходільській сільській раді для ведення бухгалтерського обліку та у подальшому використовувала її працю без оформлення трудових відносин.

У цей же день ОСОБА_11 приступила до виконання обов`язків головного бухгалтера Суходільської сільської ради і здійснювала їх до 31 січня 2017 року включно, а усі бухгалтерські документи, згідно з попередньою домовленістю з ОСОБА_8 , ОСОБА_11 складала від імені ОСОБА_12 у себе вдома за адресою: АДРЕСА_2 .

Унаслідок названих дій обвинуваченої відбулось неповне обчислення загального трудового стажу ОСОБА_11 та порушення її прав на захист від незаконного звільнення, відпустку та відпочинок, соціальний захист, пенсійне забезпечення, що є грубим порушенням законодавства про працю, оскільки носять систематичний і триваючий характер, істотно порушують право ОСОБА_11 на працю.

Учинивши дії, пов`язані з грубим порушенням законодавства про працю, ОСОБА_8 усвідомлювала протиправний характер своїх дій, передбачала настання суспільно-небезпечних наслідків у вигляді грубого порушення права працівника на працю та бажала їх настання, тобто діяла з прямим умислом.

Такі дії обвинуваченої органом досудового розслідування кваліфіковано за ч.2 ст.172 КК України, а саме як грубе порушення законодавства про працю щодо вагітної жінки та одинокої матері, яка виховує дитину віком до 14 років.

Визнаючи невинуватою та виправдовуючи ОСОБА_8 у пред`явленому їй обвинуваченні, місцевий суд ухвалене судове рішення мотивував тим, що прокурором не було доведено поза розумним сумнівом, що у діянні обвинуваченої є склад інкримінованих їй кримінальних правопорушень.

В апеляційній скарзі з доповненнями прокурор, посилаючись на невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, просить скасувати вирок Глухівського міськрайонного суду Сумської області від 14 січня 2019 року та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винуватою у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.191, ч.1 ст.366, ч.2 ст.172 КК України та призначити їй покарання за: ч.2 ст.191 КК України 4 роки обмеження волі з позбавленням права обіймати керівні посади в органах місцевого самоврядування на 2 роки; ч.1 ст.366 КК України - 2 роки обмеження волі з позбавленням права обіймати керівні посади в органах місцевого самоврядування на 2 роки; ч.2 ст.172 КК України - позбавлення права обіймати керівні посади в органах місцевого самоврядування на 2 роки; на підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим - 4 роки обмеження волі з позбавленням права обіймати керівні посади в органах місцевого самоврядування на 2 роки; задовольнити позов прокурора та стягнути з обвинуваченої на користь Суходільської сільської ради Глухівського району Сумської області 165011 гривень 65 копійок у рахунок відшкодування майнової шкоди.

Свої вимоги апелянт мотивує тим, що надані стороною обвинувачення докази у їх сукупності поза розумним сумнівом доводять винуватість ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованих їй органом досудового розслідування кримінальних правопорушень, у той час як місцевим судом не взято до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки, а саме: показання представника потерпілого ОСОБА_15 , свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 та експерта ОСОБА_18 ; оригінал трудового договору з головним бухгалтером виконавчого апарату Суходільської сільської ради; відповідь Глухівського міськрайонного центру зайнятості від 09 лютого 2018 року №01-15/125 на запит слідчого; довідку головного аудитора Управління Північно-Східного офісу Держаудитслужби у Сумській області від 30 січня 2018 року; акт інспекційного відвідування (невиїзного інспектування) юридичної особи (фізичної особи), яка використовує найману працю від 15 травня 2018 року №СМ 443/176/50/АВ; висновки судових експертиз від 13 грудня 2017 року №1911/1913/2099-2103 (почеркознавчої) і №19/119/9-5/12е від 07 березня 2018 року (економічної), а свідок ОСОБА_12 надав неправдиві показання, є зацікавленим у результатах розгляду кримінального провадження та необізнаним у будь-яких питаннях, що стосуються ведення бухгалтерського обліку, у зв`язку з чим не міг виконувати роботу головного бухгалтера.

У контексті наведеного, прокурор зазначає, пред`явлене ОСОБА_8 обвинувачення також підтверджується наданими вже під час провадження у суді апеляційної інстанції документами з Управління Держпраці у Сумській області щодо застосування штрафних (фінансових) санкцій до Суходільської сільської ради Глухівського району, їх оскарження (зокрема, у судовому порядку), сплати визначеної суми таких санкцій, що стали відомі після ухвалення оскаржуваного вироку суду.

Окрім того, автор апеляційної скарги, вказуючи на те, що місцевим судом допущено порушення вимог КПК України, які перешкодили ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, вважає, що цим судом безпідставно: призначено судовий розгляд пізніше 10 днів післяухвали про його призначення, постановленої після закінчення підготовчого провадження, що не узгоджується з ч.2 ст.316 КПК України; відмовлено у задоволенні клопотання прокурора про відкладення судового засідання 03 січня 2019 року, не надано останньому достатньо часу для формулювання та погодження зміненого обвинувачення; проведено судові дебати фактично без участі прокурора, до розгляду заяви сторони обвинувачення про відвід головуючого судді іншим суддею цього ж суду, відмовлено у долученні названої заяви до справи; усупереч ст.344 КПК України під час проведення судових засідань не оголошено склад суду, прізвища прокурора, представника потерпілого, обвинуваченого, захисника, секретаря судового засідання, або нерозбірливо оголошено прізвище останнього, а тому, на думку прокурора, є відсутніми у матеріалах провадження журнали за такі судові засідання, оскільки прізвище секретаря ОСОБА_19 , який їх складав ні разу чітко та зрозуміло не пролунало, що відповідно до п.7 ч.2 ст.412 КПК України у будь-якому разі є підставою для скасування судового рішення.

У запереченні обвинувачена, посилаючись на законність та обґрунтованість оскаржуваного вироку суду щодо неї, просить залишити його без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

Заслухавши доповідь судді, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, просив її задовольнити, обвинувачену та її захисника, які заперечили проти апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційній скарзі, колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ дійшла висновку, що апеляційна скарга не підлягає до задоволення з огляду на таке.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

Згідно із ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обгрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Пунктом 3 ч. 1 ст. 373 КПК України визначено, що виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що у діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

У відповідності до п. 2 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1954 року кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено згідно закону.

Як регламентовано ч. 2 ст. 17 КПК України, ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.

Статтею 62 Конституції України передбачено, що всі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

За статтею 22 КПК України кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом.

При цьому, як регламентує ч. 6 ст. 22 КПК України суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.

У справі «Барбера, Мессегуо і Джабардо проти Іспанії» від 06 грудня 1998 року, Європейський суд з прав людини наголосив, що принцип презумпції невинуватості вимагає, серед іншого, щоб, виконуючи свої обов`язки, судді не розпочинали розгляд справи з упередженої думки, що підсудний вчинив злочин, який йому ставиться у вину; обов`язок доказування лежить на обвинуваченні, і будь-який сумнів має тлумачитися на користь підсудного.

Поза розумним сумнівом має бути доведений кожний з елементів складу злочину, які є важливими для правової кваліфікації діяння: як тих, що утворюють об`єктивну сторону діяння, так і тих, що визначають його суб`єктивну сторону.

Таке доведення може випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою (рішення Європейського суду з прав людини у справах «Яременко проти України», «Нечипорук і Йонкало проти України», «Кобець проти України»).

При цьому, Європейський суд з прав людини у рішенні у справі «Капо проти Бельгії» від 13 січня 2005 року зауважив, що у кримінальних справах питання прийняття доказів належить досліджувати загалом у світлі п. 2 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року (далі - Конвенція) і вимагає воно, крім іншого, щоб тягар доказування лежав на стороні обвинувачення.

Статтею 91 КПК України передбачено обставини, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, а відповідно до вимог ст. 92 КПК України обов`язок доказування цих обставин покладається на сторону обвинувачення.

Саме сторона обвинувачення має довести перед судом за допомогою належних, допустимих та достовірних доказів винуватість особи поза розумним сумнівом, чого у цьому кримінальному провадженні зроблено не було.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції у відповідності до ст. 94 КПК України повно та всебічно дослідив усі докази, надані стороною обвинувачення, дав їм оцінку з точки зору належності, допустимості, достовірності, а їх сукупності з точки зору достатності та взаємозв`язку, і дійшов правильного висновку про те, що прокурором не доведено, що у діянні ОСОБА_8 є склад кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.191, ч.1 ст.366 та ч.2 ст.172 КК України.

Так, ч.2 ст.191 КК України передбачено відповідальність, зокрема, за розтрату чужого майна шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем.

Розтратою є незаконне безполатне відчуження, витрачання, використання винним чужого майна, що на законних підставах було йому ввірене чи перебувало у його відданні

Розтрата чужого майна шляхом зловживання службовим становищем передбачає вчинення зазначених вище дій службовою особою з використанням всупереч інтересам служби при витрачанні чужого майна наданої їй влади, організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій, яке виступає способом розтрати і утворює спеціальний склад службового зловживання.

При цьому, розтрата вчиняється шляхом активної поведінки і вважається закінченою з моменту витрачання винною особою чужого майна.

У результаті розтрати чужого майна шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем для власника цього майна виникають наслідки у вигляді тільки реальної майнової шкоди, прямих майнових збитків, які носять характер нестачі.

Розтрата чужого майна шляхом зловживання службовим становищем здійснюється тільки з прямим умислом, коли винна особа усвідомлює суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачає їх суспільно небезпечні наслідки і бажає їх настання, та обов`язковими суб`єктивними ознаками цього складу злочину є корисливий мотив - спонукання до незаконного збагачення за рахунок чужого майна, корислива мета - збагатитися самому або незаконно збагатити інших осіб, в долі яких зацікавлений винний.

Разом із тим, показання представника потерпілого, експерта, свідків та письмові докази, зокрема й ті, на які посилається прокурор в апеляційній скарзі, як на докази доведення винуватості, не підтверджують винуватість ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.191 КК України.

Такі докази сторони обвинувачення не доводять вчинення ОСОБА_8 дій усупереч інтересам служби, наслідків у вигляді майнової шкоди, що носять характер нестачі. Також із наданих прокурором доказів не вбачається і наявність у діях обвинуваченої суб`єктивної сторони складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.191 КК України прямого умислу, корисливих мотиву та мети.

Так, під час розгляду провадження обвинувачена повністю заперечила свою вину та пояснила суду, що 20 квітня 2015 року через мізерну заробітну плату з посади головного бухгалтера Суходільської сільської ради, головою якої вона була, звільнився ОСОБА_10 , а тому була крайня необхідність знайти нового бухгалтера, через що вона особисто давала оголошення у місцевій газеті, телефонувала до сусідніх сіл та центру зайнятості, однак ніхто не бажав працювати у невеликому селі, що віддалене від районного центру. У подальшому, розповіла про наведену проблему ОСОБА_11 , яка раніше працювала у згаданій раді бухгалтером та запропонувала влаштувати на цю посаду свого племінника ОСОБА_12 , якого пообіцяла навчити бухгалтерському обліку, на що вона, обвинувачена, погодилась, та у подальшому із ОСОБА_12 було укладено угоду про працевлаштування останнього. Знала про те, що ОСОБА_12 не мав відповідної освіти та досвіду роботи, проте її дії вчинено з безвихідності положення, оскільки було крайнє необхідно влаштувати працівника на посаду бухгалтера, адже у протилежному випадку це б перешкодило роботі сільської ради. Через територіальну віддаленість у них із ОСОБА_12 була домовленість про виконання останнім основної роботи вдома. Після оформлення трудових відносин ОСОБА_12 самостійно складав усі необхідні звіти та виконував усю пов`язану із бухгалтерією роботу, підписував документи як головний бухгалтер та при зустрічі передавав їй, інколи документи віддавались через ОСОБА_11 , відвідував і органи казначейства, коли у цьому була необхідність. Вона, ОСОБА_8 , затверджувала табелі робочого часу про роботу ОСОБА_12 та встановлювала останньому премії, так само як і для всіх інших працівників, оскільки до останнього не було претензій і робота виконувалась, та був невеликий оклад у працівників сільської ради, за який ніхто не хотів працювати.

Зазначене узгоджується з даними розпоряджень сільського голови про преміювання у певні періоди роботи як ОСОБА_12 , так й інших працівників ради у співмірних розмірах між собою, при цьому, для ОСОБА_12 у менших відстоках від посадового окладу, порівняно з іншими працівниками (т.2 а.к.п. 88-103).
Обвинувачена зазначила, що будь-якої домовленості про те, що роботу бухгалтера буде виконувати ОСОБА_11 , у неї ні з ким не було та не знала, що остання є одинокою матір`ю чи вагітною.

Наведені показання ОСОБА_8 прокурором під час розгляду кримінального провадження у судах першої та другої інстанцій спростовано не було.

Більш того, такі показання обвинуваченої підтвердила допитана судом першої інстанції свідок ОСОБА_11 у тому, що у квітні 2015 році вона запропонувала ОСОБА_8 на звернення останньої взяти на роботу її племінника ОСОБА_12 , якого вона буде навчати і допомагати йому. Після цього, обвинувачена влаштувала на посаду бухгалтера ОСОБА_12 , та оскільки у нього не було практики, то вона, ОСОБА_11 , допомагала йому у складанні бухгалтерських документів, інколи - здавати документи до державних установ. Свідок також ствердила, що ОСОБА_12 їздив по роботі до Суходільської сільської ради, але переважно працював вдома у місті, з огляду на сутність роботи бухгалтера. Бухгалтерські документи її племінник підписував сам, але траплялись випадки, що і вона підписувала у поспіху, коли треба було здавати звіти, допомагаючи останньому. За свою роботу ОСОБА_12 отримував заробітну плату, якою самостійно розпоряджався.

Також ОСОБА_11 повідомила, що ОСОБА_8 вона не говорила, що є одинокою матір`ю та обвинувачена жодним чином не порушила її трудові права.

Викладені вище докази об`єктивно узгоджуються з показаннями свідка ОСОБА_12 , який у судах першої та апеляційної інстанцій підтвердив показання обвинуваченої та свідка ОСОБА_11 про те, що у квітні 2015 року його тітка ОСОБА_11 запропонувала йому працевлаштуватись на роботу бухгалтера до Суходільської сільської ради та, при цьому, пообіцяла допомагати, навчити складати бухгалтерські документи, оскільки досвіду такої роботи у нього не було, на що, він, ОСОБА_12 , погодився та працевлаштувався бухгалтером ради, де працював з весни 2015 року по лютий 2017 року. Через те, що було незручно добиратися на роботу з огляду на відсутність належного транспортного сполучення, домовився із ОСОБА_8 , що працюватиме вдома. Час від часу перебував у сільській раді за робочим місцем. За час роботи готував відомості про нарахування заробітної плати, різноманітні звіти, тощо, а нарахування і розрахунки йому допомагала виконувати ОСОБА_11 . Свідок ОСОБА_12 підтвердив, що роботу бухгалтера виконував він, а тітка ОСОБА_11 лише допомагала, пояснюючи, що і як робити, підписував документи як бухгалтер, готові документи приносив і віддавав ОСОБА_8 , їздив до казначейства по роботі. Були випадки, що у період роботи виїздив за межі адміністративного кордону України у сусіднє село, але робота виконувалась вчасно і на постійній основі, за що він отримував заробітну плату, яка перераховувалась на його банківський рахунок, відкритий в АТ «Ощадбанк», що підтверджується наявними у матеріалах провадження банківськими документами АТ «Ощадбанк» (т.3 а.к.п. 45-72).

Доводи прокурора про неправдивість показань цього свідка є неспроможними, оскільки такі показання узгоджуються з іншими доказами у матеріалах кримінального провадження. Також під час допиту ОСОБА_12 у судах першої та апеляційної інстанцій у відповідності до ст.352 КПК України встановлено відсутність у цього свідка дружніх або неприязних відносин з обвинуваченою, попереджено про кримінальну відповідальність за ст.ст.384,385 КК України, приведено до присяги, не виявлено будь-яких даних про його заінтересованість у результатах розгляду кримінального провадження, а тому об`єктивних підстав не довіряти показанням свідка ОСОБА_12 немає.

Відомостей про наявність кримінального провадження щодо ОСОБА_12 за ст.384 КК України за фактом надання ним завідомо неправдивих показань, про що йдеться в апеляційній скарзі, у матеріалах справи немає

Свідок ОСОБА_20 чоловік ОСОБА_11 підтвердив те, що його дружина допомагала ОСОБА_12 по роботі.

Підтвердили наведені показання обвинуваченої та зазначених вище свідків, і ОСОБА_21 та ОСОБА_22 працівники Глухівського відділення Держказначейства, які будучи допитаними місцевим судом як свідки підтвердили, що на посаді головного бухгалтера Суходільської сільської ради працював ОСОБА_12 , а також той факт, що вони отримували документи від сільської ради, які неодноразово здавали ОСОБА_8 та ОСОБА_12 . Порушень у складанні таких документів виявлено не було.

У свою чергу, свідок ОСОБА_14 секретар Суходільської сільської ради, також зазначила, що бухгалтером сільської ради був ОСОБА_12 та бачила його у раді.

Що стосується показань представника потерпілого, то ОСОБА_15 - депутат Суходільської сільської ради, підтвердив, що робота бухгалтерії виконувалась належним чином і депутати не знайшли нічого незаконного у діях ОСОБА_8 , на сесії вирішили, що не мають претензій до обвинуваченої. Знає ОСОБА_12 , який йому повідомляв, що працює бухгалтером Суходільської сільської ради. Один раз бачив на сесії ОСОБА_11 , але коли це було не пам`ятає.

Те, що бухгалтерський облік у сільській раді вівся належним чином підтвердили також експерт ОСОБА_23 та свідки ОСОБА_24 , ОСОБА_14 .

Таким чином, з аналізу наведених вище показань представника потерпілого, експерта, свідків та обвинуваченої вбачається, що ОСОБА_12 офіційно працевлаштувався на посаду головного бухгалтера Суходільської сільської ради, де належним чином та у повному обсязі виконував покладену на нього роботу, у чому йому допомагала його тітка ОСОБА_11 . За виконану роботу ОСОБА_12 , так само як й інші працівники сільської ради отримував заробітну плату та премії (у меншому відсотковому співвідношенні, порівняно з іншими працівниками), якими самостійно розпоряджався.
Інші докази у матеріалах провадження не спростовують ці обставини.
Так, щодо показань свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 про те, що вони не бачили ОСОБА_12 у сільській раді, то як правильно зазначено місцевим судом, та обставина, що деякі з працівників не бачили ОСОБА_12 на робочому місці у раді, а також, що останній у певний час, що відноситься до його роботи, перебував за кордоном у сусідньому населеному пункті, у тому числі й у період своєї відпустки, не дає підстав стверджувати, що він не виконував чи неналежним чином виконував свою роботу. Не підтвердили такого і ОСОБА_13 , ОСОБА_16 та ОСОБА_17 . Натомість, належність виконання ОСОБА_12 роботи підтвердили експерт ОСОБА_23 , представник потерпілого ОСОБА_15 , та свідки ОСОБА_24 , ОСОБА_14 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 .

До того ж, стороною обвинувачення, на яку покладено тягар доказування, на обґрунтування своєї версії подій не перевірено виконання робіт ОСОБА_12 , не було також проведено відповідних досліджень, зокрема, із залученням експертів з метою визначення обсягу проведених робіт або їх непроведення, у той час як при розтраті майна для власника виникають наслідки тільки у вигляді реальної майнової шкоди, прямих майнових збитків. Так, логічним наслідком розтрати є недостача майна, чого у цьому кримінальному провадженні встановлено не було. Інкриміновані ОСОБА_8 суми коштів як розтрачені є заробітною платою за виконану роботу головного бухгалтера, яку отримав той працівник, який цю роботу і виконував, тобто ОСОБА_12 .

При цьому, власне відсутність ОСОБА_12 на робочому місці була обумовлена домовленістю між ОСОБА_8 та ОСОБА_12 про такий порядок роботи, що може за певних обставин лише свідчити про порушення правил трудового розпорядку та не охоплюється диспозицією ч.2 ст.191 КК України. З цих підстав неприйнятними є і посилання прокурора на оригінал трудового договору з головним бухгалтером виконавчого апарату Суходільської сільської ради щодо робочого часу як на доказ винуватості ОСОБА_8 .
В апеляційній скарзі прокурора є відсутнім наведення обставин про те, що робота головного бухгалтера не виконувалась чи виконувалась, але неповно.

Безпідставними є посилання апелянта як на докази винуватості обвинуваченої на копії постанов про накладення штрафу від 11 червня 2018 року та закінчення виконавчого провадження від 31 серпня та 11 вересня 2018 року, рішення Сумського окружного адміністративного суду від 14 серпня 2018 року, які були надані стороною обвинувачення під час апеляційного розгляду (т.4 а.к.п. 204-218), акт Управління Держпраці у Сумській області від 15 травня 2018 року №СМ 443/176/50/АВ (т.4 а.к.п. 39-51), довідку головного державного аудитора Управління Північно-Східного офісу Держаудитслужби у Сумській області від 30 січня 2018 року (т.2 а.к.п. 223-232), висновок судової екномоічної експертизи від 07 березня 2018 року №19/119/9-5/12е (т.2 а.к.п.239-253), оскільки у цих доказах вихідними даними для формування висновків було те, що робота головного бухгалтера не виконувалась або виконувалась не ОСОБА_12 , що не знайшло свого підтвердження та спростовано доказами під час судового розгляду кримінального провадженння. Так, взамін за виплачені ОСОБА_12 кошти, сільська рада отримувала якісні послуги з бухгалтерського обліку, що надавались останнім. При цьому, місцевий суд правильно зазначив, що названим висновком експерта не було встановлено наявність збитків, що було підтверджено й експертом ОСОБА_23 у судовому засіданні місцевого суду. У цьому висновку лише йдеться про те, що виплачена ОСОБА_12 заробітна плата потенційно за своєю економічною суттю може бути шкодою при умові, якщо ОСОБА_12 не працював взагалі і це призвело до зменшення активів сільської ради, чого встановлено не було.
Крім того, що стосується рішення Сумського окружного адміністративного суду від 14 серпня 2018 року, то колегія суддів зауважує, що відповідно до положень ст. 90 КПК України рішення національного суду має преюдиціальне значення лише, якщо воно набрало законної сили і ним встановлено порушення прав людини і основоположних свобод, гарантованих Конституцією України і міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України. Як наслідок, судове рішення суду іншої юрисдикції має преюдиціальне значення для суду, який розглядає кримінальне провадження лише у визначених цією статтею випадках.

Апеляційний суд звертає увагу, що рішення суду іншої юрисдикції не є доказом відповідно до положень кримінального процесуального законодавства і не має безпосереднього впливу на доказову базу у кримінальному провадженні, яке розглядається судом.

Завдання кримінального судочинства є відмінним від тих завдань, які вирішують національні суди в цивільній, господарській чи адміністративній юрисдикціях. Здійснюючи кримінальне судочинство, суди не вирішують спір, а розглядають пред`явлене особі обвинувачення і за допомогою доказів встановлюють чи винна конкретна особа у його вчиненні.

Усупереч доводам прокурора, предметом ретельного дослідження місцевого суду були і висновок експерта №19/119/6-6/72-е від 20 червня 2018 року про те, що підписи від імені ОСОБА_12 у відомостях утримання внесків із заробітної плати, нарахування заробітної плати за травень-червень 2015 р. виконані ОСОБА_12 , а підписи від імені ОСОБА_12 у податкових звітах за 2016 рік виконані ОСОБА_11 (т.2 а.к.п. 152-173); висновок експерта від 13 грудня 2017 року, у якому зазначається, що підписи від імені ОСОБА_12 у посадовій інструкції бухгалтера, трудовому договорі від 28 квітня 2015 року виконані не ОСОБА_12 , а у заявах про прийняття на роботу від 27 квітня 2015 року, про надання відпусток від 30 жовтня 2015 року, 01 червня 2016 рку, про звільнення від 26 січня 2017 року ОСОБА_12 (т.3 а.к.п. 74-84); лист Глухівського міськрайцентру зайнятості від 09 лютого 2018 року, за яким у період із січня 2015 року по лютий 2017 року Суходільська сільська рада звіти по формі 3-ПН (інформація про попит на робочу силу) на посаду головного бухгалтера не подавала (т.3 а.к.п. 31).
Разом з тим, означені докази не доводять винуватості ОСОБА_8 у розтраті чужого майна, оскільки, не підтверджують, зокрема, фіктивність працевлаштування ОСОБА_12 обвинуваченою та спричинення її діями майнової шкоди, обернення державних коштів за ознакою безоплатності на свою користь чи користь інших осіб, оскільки наведені вище докази підтверджують, що ОСОБА_12 виконував роботу бухгалтера і шкоди не було завдано.
При цьому, дані згаданого експретного висновку від 20 червня 2018 року узгоджуються з показаннями свідка ОСОБА_11 , яка засвідчила, що допомогала по роботі своєму племіннику, у тому числі, траплялись випадки коли вона у поспіхах підписувала бухгалтерські документи за нього.
Фактичні дані, що містяться у таких письмових доказах не підтверджують також наявність суб`єктивної сторони злочину у діях ОСОБА_8 , про що йдеться в апеляційній скарзі, а саме прямого умислу, корисливого мотиву - спонукання до незаконного збагачення за рахунок чужого майна, корисливої мети - збагатитися самому або незаконно збагатити інших осіб, у долі яких зацікавлений винний. Адже, як убачається з викладених вище показань, у сільській раді звільнився головний бухгалтер, у зв`язку з чим ОСОБА_8 здійснювала пошук особи на указану посаду. Про це вона розповіла своїй бувшій колезі ОСОБА_11 , саме яка за своєю ініціативою запропонувала на посаду бухгалтера свого племінника, з яким обвинувачена познайомилась уже під час прийняття останнього на роботу. У подальшому ОСОБА_25 офіційно працював на посаді бухгалтера, роботу виконував належним чином з допомогою ОСОБА_11 , за що правомірно отримував заробітну плату. До того ж, стороною обвинувачення не спростовано вжиття ОСОБА_8 вказаних нею заходів щодо пошуку особи на посаду головного бухгалтера. Саме по собі оформлення на роботу ОСОБА_12 без дотримання певних вимог трудового законодавства, є за визначених законом умов підставою для дисциплінарної відповідальності та само по собі не утворює склад злочину, передбаченого ч.2 ст.191 КК України.
Інших доказів, які б доводили поза розумним сумнівом вчинення ОСОБА_8 розтрати майна шляхом зловживання службовим становищем прокурором не надано у судах першої та другої інстанцій.

На переконання колегії суддів, слушними є мотиви місцевого суду у частині того, що в обвинувальному акті не зазначено конкретні об`єктивні ознаки спрямованості умислу і мотиви, мету дій обвинуваченої, повністю відсутній виклад суб`єктивної сторони злочину, не вказано у чому полягали корисливі мотив, мета, наявність яких є обов`язковим при вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.191 КК України.
Також органом досудового розслідування не зазначено на користь якої конкретно особи, за версією слідства, здійснювалась розтрата.
Будь-яких доводів на спростування таких висновків місцевого суду прокурор в апеляційній скарзі та у суді апеляційної інстанції не навів.
При цьому, колегія суддів констатує, що з пред`явленого ОСОБА_8 обвинувачення не вбачається яким саме чином остання здійснила розтрату чужого майна, так як в обвинувальному акті йдеться про те, що робота головного бухгалтера виконувалась ОСОБА_11 . Тобто, навіть за версією органу досудового розслідування, у діях ОСОБА_8 відсутній склад злочину, передбаченого ч.2 ст.191 КК України, адже державні кошти були замінені рівноцінним еквівалентом працею.

У свою чергу, згідно з наведеними органом досудового розслідування обставинами, ОСОБА_8 інкримінується розтрата чужого майна, шляхом вчинення службового підроблення, тобто злочини, передбачені ч.2 ст.191 та ч.1 ст.366 КК України, утворюють ідеальну сукупність.

Частиною 1 ст.366 КК України передбачено відповідальність за складання, видачу службовою особою завідомо неправдивих офіційних документів, внесення до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей, інше підроблення офіційних документів.

Службове підроблення полягає в умисному перекручуванні істини в офіційному документі, яке вчиненне службовою особою, що діяла при цьому з використанням свого службового становища. Із суб`єктивної сторони службове підроблення може бути вчинено лише з прямим умислом, тобто суб`єкт чітко усвідомлює, що він вносить до офіційних документів завідомо неправдиві відомості, вчиняє інше підроблення документів, або складає та видає завідомо неправдиві документи і бажає так чинити.

Надавши оцінку наявним у матеріалах кримінального провадження доказам з дотриманням вимог ст.94 КПК України, місцевий суд обгрунтовано вирішив, що у зв`язку з тим, що не було встановлено фіктивне працевлаштування ОСОБА_12 з боку ОСОБА_8 , то є недоведеним й обвинувачення у частині службового підроблення розпорядження про призначення на роботу, посадової інструкції бухгалтера та трудового договору із ОСОБА_12 .

Щодо обвинувачення у частині службового підроблення табелів обліку робочого часу, які затверджувались ОСОБА_8 , то під час розгляду кримінального провадження встановлено, що між ОСОБА_8 та ОСОБА_12 була домовленість про виконання останнім основної роботи на дому, і трудовим законодавством не заборонено укладати як при прийомі на роботу, так і згодом трудові договори про роботу вдома (не за місцем знаходження роботодавця) з дотриманням норм чинного законодавства. Працівники, які працюють на дому, розподіляють робочий час на свій розсуд і оплата праці провадиться за фактично виконану роботу, табель обліку робочого часу на таких працівників не ведеться (Положення про умови праці надомників, затв. постановою Держкомпраці СРСР від 29 вересня 1881 року № 275/17-99, лист Мінсоцполітіки України від 29 квітня 2016 року № 245/13/116-16).

Таким чином, за відсутності доказів умислу обвинуваченої на розтрату, корисливих мотиву та мети у її діях, місцевий суд мотивовано дійшов висновку про те, що, затверджуючи табелі обліку робочого часу, обвинувачена не мала прямого умислу на службове підроблення документів і допустила помилку при оформленні обліку фактичних трудових відносин із ОСОБА_12 , що цим судом правильно розцінено як порушення ведення згаданого обліку, яке за наведених обставин не є підставою для кримінальної відповідальності за ч.1 ст.366 КК України. Доказів які б свідчили про протилежне та аналіз яких підтверджував би те, що ОСОБА_8 діяла з прямим умислом прокурором не надано, у той час як поза розумним сумнівом має бути доведений кожний з елементів складу злочину, які є важливими для правової кваліфікації діяння: як тих, що утворюють об`єктивну сторону діяння, так і тих, що визначають його суб`єктивну сторону.

Отже, місцевий суд правильно констатував про недоведеність наявності у діях обвинуваченої складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.366 КК України, у той час як прокурором не наведено в апеляційній скарзі переконливих доводів про помилковість мотивів суду.

Законним є оскаржуване судове рішення щодо ОСОБА_8 й у частині її виправдання за ч.2 ст.172 КК України.

Так, відповідно до змісту кримінального закону відповідальність за ст. 172 КК України настає у разі грубого порушення трудового законодавства, що обумовлює встановлення факту існування трудових відносин між суб`єктом злочину та працівником. Суб`єктивна сторона цього злочину характеризується прямим умислом.
Ураховуючи те, що під час судового розгляду не було доведено наявність трудових відносин між Суходільською сільською радою та ОСОБА_11 , те, що замість ОСОБА_12 трудові обов`язки бухгалтера сільської ради виконувала ОСОБА_11 , про що йдеться в обвинувальному акті, то є обґрунтованим висновок суду першої інстанції про недоведеність винуватості ОСОБА_8 у грубому порушенні законодавства про працю щодо вагітної жінки та одинокої матері, яка виховує дитину віком до 14 років.

У контексті наведеного, колегія суддів додатково звертає увагу і на непідтвердження окремо кваліфікуючих ознак цього злочину, так як ОСОБА_8 у суді пояснила, що не була обізнана про те, що ОСОБА_11 є вагітною чи одинокою матір`ю. Наведені показання спростовано не було, а навпаки фактично підтверджено ОСОБА_11 (яка, виходячи з обставин, викладених в обвинувальному акті, є потерпілою за ч.2 ст.172 КК України) у тому, що вона не говорила ОСОБА_8 про те, що є одинокою матір`ю. Зазначила у судовому засіданні, що обвинувачена ніяк не порушила її трудові права.

Ухвалений виправдувальний вирок відповідає вимогам ст.ст.370, 374 КПК України, а твердження прокурора про істотні порушення вимог кримінального процесуального закону місцевим судом не знайшли свого підтвердження під час апеляційного розгляду.

Так, положеннями ст.412 КПК України передбачено, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо:
1) за наявності підстав для закриття судом провадження в кримінальній справі його не було закрито;
2) судове рішення ухвалено незаконним складом суду;
3) судове провадження здійснено за відсутності обвинуваченого, крім випадків, передбачених частиною третьою статті 323 чи статтею 381 цього Кодексу, або прокурора, крім випадків, коли його участь не є обов`язковою;
4) судове провадження здійснено за відсутності захисника, якщо його участь є обов`язковою;
5) судове провадження здійснено за відсутності потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час і місце судового засідання;
6) порушено правила підсудності;
7) у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.
У відповідності до ч.1 ст.415 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо:
1) встановлено порушення, передбачені пунктами 2, 3, 4, 5, 6, 7 частини другої статті 412 цього Кодексу;
2) в ухваленні судового рішення брав участь суддя, якому було заявлено відвід на підставі обставин, які очевидно викликали сумнів у неупередженості судді, і заяву про його відвід визнано судом апеляційної інстанції обґрунтованою;
3) судове рішення ухвалено чи підписано не тим складом суду, який здійснював судовий розгляд.
Частинами 1 та 2 ст.338 КПК України регламентовано, що з метою зміни правової кваліфікації та/або обсягу обвинувачення прокурор має право змінити обвинувачення, якщо під час судового розгляду встановлені нові фактичні обставини кримінального правопорушення, у вчиненні якого обвинувачується особа.
Дійшовши до переконання, що обвинувачення потрібно змінити, прокурор після виконання вимог статті 341 цього Кодексу складає обвинувальний акт, в якому формулює змінене обвинувачення та викладає обґрунтування прийнятого рішення.
Згідно з ч.1 ст.341 КПК України якщо в результаті судового розгляду прокурор, крім випадку, коли ним є Генеральний прокурор, дійде переконання, що необхідно відмовитися від підтримання державного обвинувачення, змінити його, висунути додаткове обвинувачення або розпочати провадження щодо юридичної особи, він повинен погодити відповідні процесуальні документи з прокурором вищого рівня. Суд за клопотанням прокурора відкладає судове засідання та надає прокурору час для складення та погодження відповідних процесуальних документів.
Нормами КПК України не передбачено кількість такого часу.
Відповідно до вимог ч.1 ст.28 КПК України під час кримінального провадження кожна процесуальна дія або процесуальне рішення повинні бути виконані або прийняті в розумні строки. Розумними вважаються строки, що є об`єктивно необхідними для виконання процесуальних дій та прийняття процесуальних рішень.
Як убачається з технічного носія інформації на якому зафіксовано судове провадження у суді першої інстанції, 26 грудня 2018 року прокурор у судовому засіданні повідомив про те, що він дійшов висновку про зміну обвинувачення, у зв`язку з чим заявив клопотання, яке місцевим судом з дотриманням наведених вище вимог кримінального процесуального закону було задоволено, надано прокурору час для складення та погодження відповідних процесуальних документів та відкладено судове засідання на 13 годину 03 січня 2019 року. Достатність наданого судом часу стороною обвинувачення не заперечувалась та не оспорювалась.

Разом з тим, 03 січня 2019 року під час розгляду провадження прокурор представленим йому судом правом не скористався, не надав зміненого обвинувачення. У судовому засіданні державний обвинувач зазначив, що обласною прокуратурою ще не надано відповіді з приводу погодження зміненого обвинувачення.

Місцевий суд, урахувавши достатність наданого часу для вчинення дій, передбачених ч.1 ст.341 КПК України, процесуальну поведінку сторони обвинувачення, що мала наслідком неодноразове систематичне відкладення судових засідань за клопотаннями прокурорів (т.4 а.к.п. 92, 101, 106), зваживши на згаданий вище принцип розумних строків, відмовив у задоволенні повторного клопотання прокурора про відкладення судового засідання для надання зміненого обвинувачення. При цьому, у справі відсутні та під час апеляційного розгляду не надано даних про вчинення прокурором дій, які би свідчили про дійсний намір змінити обвинувачення, пред`явлене ОСОБА_8 , у той час як долучений супровідний лист Шосткинської місцевої прокуратури від 02 січня 2019 року (т.4 а.к.п. 121) сам по собі не підтверджує як наявність на час судового засідання зміненого обвинувального акта, так і його направлення для погодження прокурору вищого рівня поштою чи доставлення його нарочно за відсутності будь-яких вхідних відміток органу прокуратури чи закладу поштового зв`язку.

Більш того, слід зазначити, що в апеляційній скарзі прокурор, стверджуючи про допущені, на його думку, порушення норм КПК України, не зазначає переконливих доводів яким чином вони перешкодили чи могли перешкодити ухвалити місцевому суду законне і обгрунтоване судове рішення, з огляду на те, що як зазначено самим апелянтом (т.4 а.к.п. 155), 09 січня 2019 року прокурором вищого рівня відмовлено у погодженні зміненого обвинувального акта. Також скарга, подана до апеляційного суду, не містить наведення обставин, які було встановлено під час судового розгляду у суді першої інстанції та які відповідно до ч.1 ст.338 КПК України могли бути підставою для зміни обвинувачення, що вказує на формальний характер апеляційних доводів у цій частині.

Неспроможними є і доводи апелянта про безпідставне проведення судових дебатів фактично без участі прокурора, до розгляду заяви сторони обвинувачення про відвід головуючого судді іншим суддею цього ж суду, відмови у долученні названої заяви до справи.

Як видно з матеріалів провадження, а саме технічного носія інформації, на якому зафіксоване судове провадження у суді першої інстанції, 03 січня 2019 року місцевий суд після вирішення клопотання прокурора про відкладення судового засідання для зміни обвинувачення, заслухавщи думку учасників судового провадження, за відсутності інших клопотань, постановив на місці ухвалу про закінчення з`ясування обставин та перевірки їх доказами, перейшов до судових дебатів та на цій стадії відклав розгляд кримінального провадження. При цьому, твердження прокурора щодо неможлиості переходу до стадії судових дебатів були аналогічними доводам його клопотання про відкладення судового засідання, що було вирішено судом.

04 січня 2019 року прокурор на стадії судових дебатів повідомив, що він цього дня подав заяву про відвід судді.

Однак, відповідно до ч.4 ст.80 КПК України заяви про відвід під час судового провадження подаються до початку судового розгляду. Подання заяви про відвід після початку судового розгляду допускається лише у випадках, якщо підстава для відводу стала відома після початку судового розгляду.

Судові дебати є самостійною частиною розгляду кримінального провадження, їх основу складають промови учасників судового розгляду, в яких вони дають оцінку діям обвинуваченого, аналізують досліджені в суді докази, висловлюють висновки щодо винуватості чи невинуватості обвинуваченого кваліфікації дій, міри покарання, вирішення цивільного позову та інших питань, що повинен вирішити суд при постановленні вироку.

У ч.5 ст.364 КПК України зазначено, якщо під час судових дебатів виникне потреба подати нові докази, суд відновлює з`ясування обставин, встановлених під час кримінального провадження, та перевірки їх доказами, після закінчення якого знову відкриває судові дебати з приводу додатково досліджених обставин. Інших підстав для відновлення стадії з`ясування обставин кримінальним процесуальним законодавством не передбачено.

Разом з тим, під час судових дебатів окрім промов учасників судового провадження, будь-яких інших дій чинним законодавством не передбачено, у тому числі, і розгляд клопотань та заяв.

Викладене узгоджується з усталеною практикою Верховного Суду (постанови від 10 липня 2018 року у справі №477/2923/14-к та 26 вересня 2019 року у справі №597/873/17).

До того ж, обставини, які на думку прокурора унеможливлювали участь судді ОСОБА_1 у розгляді кримінального провадження, були відомі стороні обвинувачення до стадії судових дебатів, до якої прокурором відводів судді не заявлялось (т.4 а.к.п. 127).

Одночасно слід зазначити, що у справі наявне вмотивоване судове рішення про відмову у задоволенні заяви прокурора про відвід судді ОСОБА_1 , яка надійшла 04 січня 2021 року до Глухівського міськрайонного суду Сумської області, що постановлене у порядку ч.1 ст.81 КПК України іншим суддею цього ж суду, яким обгрунтовано встановлено відсутність підстав, які б унеможливлювали участь судді ОСОБА_1 у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_8 , оскільки доводи наведеної заяви сторони обвинувачення були непідтвердженими та зводились до незгоди із процедурою здійснення судового розгляду (т.4 а.к.п. 127).

У судовому засіданні місцевого суду прокурору з дотриманням вимог ст.364 КПК України було надано слово у судових дебатах, де він виголосив промову того змісту, якого вважав за необхідне, надано право обмінятись репліками, а тому доводи апеляційної скарги у наведеній частині є неспроможними.

Посилання апелянта на те, що 11 січня 2019 року прокурору ОСОБА_9 не надано право виступу, є такими, що констатуються з формальних підстав, оскільки у судовому засіданні цього дня ОСОБА_8 виголошувалось останнє слово, у той час як судові дебати було закінчено 04 січня 2019 року, що підтверджується журналом судового засідання та технічним носієм інформації, на якому зафіксовано судове провадження у суді першої інстації від 04 та 11 січня 2021 року.

Твердження прокурора про відсутність журналів судового засідання спростовуються матеріалами кримінального провадження, у яких наявні журнали за всі судові засідання суду першої інстанції, що велися та підписані секретарем судового засідання ОСОБА_19 (т.1 а.к.п. 80, 131, 151, 163, т.4 а.к.п. 77, 92, 101, 106, 114,122, 129). Колегією суддів установлено, що у судовому засіданні 19 липня 2018 року головуючим оголошено склад суду, прізвище секретаря судового засідання ( ОСОБА_19 ) прокурора ( ОСОБА_26 ), представника потерпілого ( ОСОБА_15 ), обвинуваченої ( ОСОБА_8 ), захисника ( ОСОБА_7 ), роз`яснено учасникам судового провадження право відводу і з`ясовано відсутність відводів, що підтверджується журналом судового засідання та технічним носієм інформації, на якому зафіксовано судове провадження у суді першої інстанції від 19 липня 2018 року 00:45-01:12 хвилини (т.1 а.к.п. 58-59). У подальшому, до 21 грудня 2018 року судовий розгляд здійснювався тим самим складом суду, за участю тих же секретаря судового засідання та учасників судового провадження, про що неодноразово повідомляв головуючий та з`ясовував чи не виникли в учасників судового провадження відводи. З 21 грудня 2018 року у судовому розгляді брав участь інший прокурор ОСОБА_27 , та цього дня головуючим у судовому засіданні також було вчинено дії, передбачені ст.344 КПК України. Протягом усього судового розгляду сторона обвинувачення ніяким чином не ставила під сумнів повноважність секретаря судового засідання ОСОБА_19 (за участю якого незмінно здійснювався розгляд провадження), та достовірність його прізвища.

Таким чином, відсутні істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, передбачені п.7 ч.2 ст.412 КПК України, а доводи прокурора про це є занадто формальними.

Також не є підставою для скасування оскаржуваного вироку суду першої інстанції призначення цим судом судового розгляду з незначним пропуском десятиденного строку після ухвали про його призначення, постановленої після закінчення підготовчого провадження, так як зазначене порушення не є істотним у розумінні положень ст.ст.412,415 КПК України.

З огляду на викладене, підстав, передбачених ст.409 КПК України, для скасування чи зміни вироку суду у цьому кримінальному провадженні, колегією суддів не встановлено.

Зважаючи на те, що місцевий суд ухвалив законне рішення про виправдання обвинуваченої за відсутності у її діях складу кримінального правопорушення, то у вироку суду правильно зазначено про залишення без розгляду цивільного позову сторони обвинувачення у відповідності до ч.3 ст.129 КПК України.
Урахувавши наведене вище, апеляційний суд дійшов висновку, що оскаржуване судове рішення слід залишити без змін.

Отже, апеляційна скарга не підлягає задоволенню.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів апеляційного суду, -
УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу з доповненнями прокурора у кримінальному провадженні - прокурора Глухівського відділу Шосткинської місцевої прокуратури ОСОБА_9 залишити без задоволення, а вирок Глухівського міськрайонного суду Сумської області від 14 січня 2019 року щодо ОСОБА_8 без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до касаційного суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

СУДДІ:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4