Номер провадження: 11-сс/813/1699/21
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15.11.2021 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючий суддя ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали провадження за апеляційною скаргою ОСОБА_5 на ухвалу слідчого судді Малиновського районного суду м. Одеси від 06.10.2021 року, -

встановив:

оскарженою ухвалою слідчого судді повернуто скаргу ОСОБА_5 , подану в порядку ст.206 КПК України.

Слідчий суддя мотивував своє рішення тим, що в нього відсутні повноваження для розгляду по суті скарги ОСОБА_5 та реагування в порядку ст.206 КПК, оскільки за правилами ст.3 КПК України, слідчий суддя здійснює судовий контроль на стадії досудового розслідування, а ОСОБА_5 набув статусу обвинуваченого.

Не погоджуючись з ухвалою слідчого судді, ОСОБА_5 подав апеляційну скаргу, в якій посилаючись на її незаконність та необґрунтованість, просить скасувати ухвалу та постановити нову, якою призначити новий розгляд його скарги у суді першої інстанції, іншим слідчим суддею.

Відповідно до положень ч.4 ст.107, ч.4 ст.405 КПК України (далі КПК) апеляційний розгляд проведено без участі учасників кримінального провадження та без фіксації за допомогою технічних засобів, оскільки учасники судового провадження до апеляційного суду не з`явилися, про час місце та розгляд були повідомлені належним чином.
Адвокат ОСОБА_6 та прокурор ОСОБА_7 подали до апеляційного суду заяви, в яких просили провести апеляційний розгляд за їх відсутності.
Враховуючи вимоги апеляційної скарги ОСОБА_5 щодо скасування ухвали слідчого судді та призначення нового розгляду суді першої інстанції його скарги, поданої в порядку ст.206 КПК, а також приймаючи до уваги той факт, що ОСОБА_5 на теперішній час утримується в ДУ «Одеський слідчий ізолятор», з урахуванням положень ст.ст. 28, 206, 422 КПК, апеляційний розгляд проведено за відсутністю апелянта, оскільки можливий тривалий строк доставки останнього до суду не буде відповідати забезпеченню принципу розумності строків.
Заслухавши суддю-доповідача; обговоривши доводи апеляційної скарги; апеляційний суд приходить до висновку про таке.

Вирішуючи питання про прийняття до провадження апеляційної скарги на ухвалу слідчого судді, яка не входить до переліку рішень слідчого судді, передбаченого ст.309 КПК України (далі КПК), які можуть бути оскаржені в апеляційному порядку, апеляційний суд враховує засади верховенства права та законності, визначені ст.ст. 8, 9 КПК.

Що стосується права ОСОБА_8 на подачу апеляційної скарги, апеляційний суд зазначає наступне.

Положеннями ч.1 ст.206 КПК регламентовано, що кожен слідчий суддя суду, в межах територіальної юрисдикції якого знаходиться особа, яка тримається під вартою, має право постановити ухвалу, якою зобов`язати будь-який орган державної влади чи службову особу забезпечити додержання прав такої особи.

Відповідно до положень ст.206 КПК слідчий суддя наділений повноваженнями:

1) постановити ухвалу, якою зобов`язати будь-який орган державної влади чи службову особу забезпечити додержання прав такої особи;

2) постановити ухвалу, якою має зобов`язати будь-який орган державної влади чи службову особу, під вартою яких тримається особа, негайно доставити цю особу до слідчого судді для з`ясування підстав позбавлення свободи;

3) слідчий суддя зобов`язаний звільнити позбавлену свободи особу; 4) забезпечити невідкладне проведення судово-медичного обстеження особи, доручити відповідному органу досудового розслідування провести дослідження фактів, викладених в заяві особи, вжити необхідних заходів для забезпечення безпеки особи згідно із законодавством.

Аналіз зазначеної статті кримінального процесуального закону дає підстави дійти висновку, що слідчий суддя не наділений повноваженнями для прийняття інших рішень у зв`язку із розглядом заяв про захист прав людини. Крім того, слідчий суддя не наділений повноваженнями ухвалювати рішення поза межами судового засідання, без повідомлення учасників провадження, без їх участі та без фіксації судового розгляду.

Будь-які інші процесуальні рішення слідчого судді, які не пов`язані із рухом справи або забезпеченням судового розгляду на підставі заяви, яка подана в порядку передбаченому ст.206 КПК, в тому числі і рішення про залишення заяви без розгляду або її повернення, є такими, що не передбачені кримінальним процесуальним законом, а тому підлягають апеляційному оскарженню.

До такого висновку апеляційний суд приходить з урахуванням правового висновку викладеного в постанові Верховного суду України від 12.10.2017 року по справі №5-142кс(15)17, в якій касаційний суд зазначив, що у разі постановлення слідчим суддею ухвали, що не передбачена кримінальними процесуальними нормами, до яких відсилають положення ч.3 ст.309 КПК, суд апеляційної інстанції не вправі відмовити у перевірці її законності, посилаючись на приписи ч. 4 ст. 399 КПК.

При цьому, право на апеляційне оскарження такого судового рішення підлягає забезпеченню на підставі п. 17 ч. 1 ст. 7 та ч. 1 ст. 24 КПК, які його гарантують, з огляду на положення ч. 6 ст. 9 КПК, яка встановлює, що у випадках, коли положення КПК не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч.1 ст.7 КПК.

Апеляційний суд приймає до уваги, що даний висновок касаційного суду підтвердила Велика Палата Верховного Суду в постанові від 23.05.2018 року по справі №237/1459/17, зазначивши при цьому, що оскільки слідчий суддя прийняв рішення, яке не передбачено КПК, суду апеляційної інстанції при вирішенні питання про відкриття апеляційного провадження належало виходити з приписів ст. 9 КПК, яка розкриває принцип законності кримінального провадження та в ч. 6 установлює, що коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч.1 ст.7 цього Кодексу. Однією з таких засад є забезпечення права на оскарження процесуальних рішень, дій чи бездіяльності (п.17 ч.1 ст.7 КПК), а її зміст розкрито у ст.24 КПК, згідно з ч.1 якої кожному гарантується право на оскарження процесуальних рішень, дій чи бездіяльності, зокрема, суду, слідчого судді в порядку, передбаченому КПК.

За таких обставин, апеляційний суд констатує, що рішення слідчого судді про повернення скарги поданої в порядку ст.206 КПК, за умови надходження такої скарги до слідчого судді районного суду, територіальна юрисдикція якого поширюється на місце, де утримується особа в інтересах якої подана заява, тобто фактична відмова у розгляді скарги, є таким, що порушує мінімальні гарантії доступу до правосуддя, право на захист, право на свободу та особисту недоторканість.

Крім цього, апеляційний суд звертає увагу, що Європейський суд з прав людини неодноразово зазначав у своїх рішеннях про дотримання національними судовими органами та правоохоронними органами прав та свобод людини під час здійснення досудового розслідування, зокрема у рішенні по справі «Руслан Яковенко проти України» від 04.06.2015 року, ЄСПЛ зазначив, що «важливі гарантії статті 5 Конвенції не залежать від національного законодавства (див. рішення у справах «Б. проти Австрії» (В. v. Austria) від 28.03.1990 року (п.39), «Сольмаз проти Туреччини» (Solmaz v. Turkey) (п.26).

В інших справах проти України, зокрема «Луценко проти України» від 03.07.2012 року (п. 62), «Ічин та інші проти України» від 21.12.2010 року (п. 32) вкотре підтверджено, що «стаття 5 Конвенції гарантує основоположне право на свободу та недоторканність, яке є найважливішим у «демократичному суспільстві» у розумінні Конвенції. Кожен має право на захист цього права, що означає не бути позбавленим свободи або мати гарантії від продовження позбавлення свободи, крім випадків, коли таке позбавлення відбувалось за умов, встановлених у пункті 1 статті 5 Конвенції».

Цей перелік винятків, встановлений у вищезазначеному положенні, є вичерпним і лише вузьке тлумачення цих винятків відповідає цілям цього положення, а саме - гарантувати, що жодна особа не буде свавільно позбавлена свободи. Будь-яке свавільне тримання під вартою не може відповідати пункту 1 статті 5 Конвенції. У цьому контексті термін «свавільність» розуміється ширше, ніж лише невідповідність національному законодавству. Як наслідок, законне позбавлення свободи за національним законодавством усе одно може бути свавільним і, таким чином, може порушувати Конвенцію, зокрема, коли з боку державних органів мала місце недобросовісність або введення в оману (див. рішення від 09.07.2009 р. у справі «Моорен проти Німеччини», (пункти 72,77,78)), («Нечай проти України» рішення від 01.07.2021 року).

З урахуванням наведених обставин, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга ОСОБА_5 на ухвалу слідчого судді Малиновського районного суду м. Одеси від 06.10.2021 року, якою повернуто скаргу останнього щодо захисту його прав, в порядку ст. 206 КПК, підлягає розгляду апеляційним судом.
Що стосується строку звернення ОСОБА_5 з апеляційною скаргою, судом встановлене таке.

Відповідно до вимог ст. 395 КПК апеляційна скарга на ухвалу слідчого судді подається безпосередньо до суду апеляційної інстанції, протягом п`яти днів з дня її проголошення. Якщо ухвалу слідчого судді було постановлено без виклику скаржника, то строк апеляційного оскарження для такої особи обчислюється з дня отримання нею копії судового рішення, а для особи яка утримується під вартою, з моменту отримання оскарженого рішення.

Згідно матеріалів судового провадження оскаржувана ухвала слідчого судді була постановлена без виклику ОСОБА_5 або його захисника, 23.10.2021 року була надіслана на адресу ДУ «Одеський слідчий ізолятор» (для вручення ОСОБА_5 ), а 01.11.2021 року відповідно вручена ОСОБА_5 .

За таких підстав, з урахуванням положень ч.3 ст.395 КПК України, строк на апеляційне оскарження апелянтом пропущений не був, а тому поновлення не потребує.

Розглядаючи апеляційну скаргу ОСОБА_5 щодо законності прийнятого слідчим суддею рішення, апеляційний суд також вважає за необхідне зазначити наступне.

На відміну від порядку оскарження рішень, дій чи бездіяльність слідчого або прокурора, передбаченого статтями 303-308 КПК, стаття 206 КПК встановлює загальні обов`язки слідчого судді щодо захисту прав людини, які в частині перевірки підстав позбавлення особи свободи реалізуються виключно у передбачений цією статтею спосіб.
Так, відповідно до ч.ч. 2-5 ст. 206 КПК, якщо слідчий суддя отримує з будь-яких джерел відомості, які створюють обґрунтовану підозру, що в межах територіальної юрисдикції суду знаходиться особа, позбавлена свободи за відсутності судового рішення, яке набрало законної сили, або не звільнена з-під варти після внесення застави в установленому цим Кодексом порядку, він зобов`язаний постановити ухвалу, якою має зобов`язати будь-який орган державної влади чи службову особу, під вартою яких тримається особа, негайно доставити цю особу до слідчого судді для з`ясування підстав позбавлення свободи. При цьому, слідчий суддя зобов`язаний звільнити позбавлену свободи особу, якщо орган державної влади чи службова особа, під вартою яких тримається ця особа, не надасть судове рішення, яке набрало законної сили, або не доведе наявність інших правових підстав для позбавлення особи свободи. Водночас якщо до доставлення такої особи до слідчого судді прокурор, слідчий звернеться з клопотанням про застосування запобіжного заходу, слідчий суддя зобов`язаний забезпечити проведення у найкоротший строк розгляду цього клопотання. Незалежно від наявності клопотання слідчого, прокурора, слідчий суддя зобов`язаний звільнити особу, якщо орган державної влади чи службова особа, під вартою яких трималася ця особа, не доведе: 1) існування передбачених законом підстав для затримання особи без ухвали слідчого судді, суду; 2) не перевищення граничного строку тримання під вартою; 3) відсутність зволікання у доставленні особи до суду».
Отже, слід констатувати, що ст.206 КПК надає слідчому судді специфічні повноваження щодо перевірки наявності підстав позбавлення особи свободи (зокрема наявності судового рішення та ін.) та звільнення такої особи, якщо за результатами такої перевірки відповідних підстав не буде встановлено, або забезпечення проведення у найкоротший строк розгляду клопотання прокурора, слідчого про застосування запобіжного заходу.
Таким чином, наведені вище положення ст. 206 КПК мають на меті забезпечення процесуального механізму звільнення слідчим суддею будь-якої особи, яка позбавлена свободи за відсутності судового рішення, та застосовуються саме в таких випадках. При цьому, вказаний механізм не включає процедур оскарження рішень, дій чи бездіяльності працівників правоохоронних органів, пов`язаних із затриманням особи в порядку, передбаченому ст. 208 КПК, post factum, оскільки відповідні заперечення особа може висловити під час вирішення питання про застосування запобіжного заходу та/або під час підготовчого судового засідання й судового розгляду кримінального провадження по суті.
Разом із тим, положення ст. 206 КПК визначають, що слідчий суддя має розглянути скаргу, подану в порядку зазначеної норми закону, лише в разі знаходження особи, щодо якої наявні відомості, які створюють обґрунтовану підозру, що вона позбавлена свободи за відсутності судового рішення, яке набрало законної сили, або не звільнена з-під варти після внесення застави в установленому цим Кодексом порядку, в межах територіальної юрисдикції суду.
Таким чином, апеляційний суд вважає, що ст.206 КПК встановлює обов`язок слідчого судді отримавши повідомлення в порядку згаданої норми, розглянути його по суті, тобто прийняти рішення про звільнення позбавленої свободи особи, якщо орган державної влади чи службова особа, під вартою яких тримається ця особа, не надасть судове рішення, яке набрало законної сили, або не доведе наявність інших правових підстав для позбавлення особи свободи, або, в протилежному випадку, рішення про відмову у звільненні особи.
Більш того, стаття 206 КПК встановлює обов`язок слідчого судді розглянути таке повідомлення негайно, а також визначає чіткий алгоритм дій слідчого судді щодо забезпечення розгляду такої скарги та порядку такого розгляду.
Апеляційним судом встановлено, що скарга ОСОБА_5 , який утримується в ДУ «Одеський слідчий ізолятор», подана в порядку ст. 206 КПК до Малиновського районного суду м. Одеси, тобто в межах юрисдикції якого знаходиться установа виконання покарань.
В поданій скарзі ОСОБА_5 вказував на те, що він утримується під вартою без рішення суду.
З огляду на зазначене, отримавши таке повідомлення слідчий суддя повинен був виконати вимоги ст.206 КПК, а саме: розглянути скаргу та постановити ухвалу, якою мав або задовольнити скаргу та зобов`язати звільнити останнього з під варти, або відмовити у задоволенні скарги, якщо б слідчим суддею було беззаперечно встановлено, що ОСОБА_5 утримується під вартою на законних підставах.

Однак, з матеріалів судової справи убачається, що слідчий суддя не вжив заходів, визначених ст.206 КПК, фактично не розглянув скаргу та постановив рішення, яке не передбачено процесуальним законом, зокрема повернув скаргу без розгляду, що суперечить положенням зазначеної норми процесуального закону, є неприпустимим та визнається апеляційним судом істотним порушенням кримінального процесуального закону.
Щодо мотивів слідчого судді з яких повернуто скаргу обвинуваченого з посиланням, що він не уповноважений розглядати дану скаргу, оскільки ОСОБА_5 набув статусу обвинуваченого, то апеляційний суд визнає їх необґрунтованими, з огляду на таке.
Матеріали судової справи щодо розгляду скарги ОСОБА_5 поданої в порядку ст.206 КПК не містять будь-яких рішень судових органів щодо обрання відносно останнього запобіжного заходу у виді тримання під вартою або ухвалення виправдувального/обвинувального вироку. При цьому, слідчий суддя не зазначив в ухвалі з яких саме джерел ним була отримана інформація щодо існування судового рішення на підставі якого ОСОБА_5 набув статусу обвинуваченого, що суперечить положенням ст.ст. 206, 370 КПК.
За таких обставин, апеляційний суд вважає необґрунтованим висновок слідчого судді про те, що скарга обвинуваченого ОСОБА_5 , щодо захисту прав останнього, подана в порядку ст. 206 КПК,не містила підстав для розгляду.

Встановлені апеляційним судом та наведені вище порушення вимог КПК слідчим суддею є підставою для скасування оскарженої ухвали.

Оскільки слідчим суддею під час розгляду скарги та ухвалені рішення були допущені істотні порушення вимог КПК, які слугують підставою для скасування оскаржуваної ухвали, апеляційний суд, з урахуванням положень ст.ст. 2, 7, 9, 407, 409 КПК, приходить до висновку про необхідність скасування ухвали та призначення нового розгляду скарги в суді першої інстанції, іншим слідчим суддею.

При цьому, апеляційний суд враховує положення ч.1 ст.412 КПК, відповідно до яких істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Водночас, слід зазначити, що згідно положень п.1 ч.1 ст.415 КПК, суд апеляційною інстанції скасовує ухвалу та призначає новий розгляд справи у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені пунктами 2, 3, 4, 5, 6, 7 частини другою статті 412 цього Кодексу.
З огляду на наведене, враховуючі відсутність формальних обставин визначених у ст.412 КПК, які слугують підставою для призначення нового розгляду в суді першої інстанції, а також враховуючи той факт, що слідчим суддею прийняте судове рішення, яке не передбачене законом, апеляційний суд, керуючись положеннями ч.6 ст.9 КПК, вважає за необхідне застосовувати загальні засади кримінального провадження, а саме верховенство права.
Відповідно ст. 8 КПК кримінальне провадження здійснюється з додержанням принципу верховенства права, відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями і застосовується цей принцип з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.
При цьому, апеляційний суд керується положеннями ч. 1 ст. 9 КПК, якими регламентовано, що під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор зобов`язані неухильно додержуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства, тобто суд під час розгляду кримінального провадження повинен дотримуватися законності.
В той же час, відповідно до положень ч.6 ст.9 КПК, у випадках, коли положення КПК України не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою статті 7 цього Кодексу.
Тобто, значення загальних засад кримінального провадження, як норм вищого ступеня нормативності, є підґрунтям для тлумачення норм кримінального процесуального права та подолання прогалин у правовому регулюванні кримінальних процесуальних правовідносин.
У зв`язку з встановленими апеляційним судом обставинами, колегія суддів визнає ухвалу слідчого судді необґрунтованою та такою, яка у відповідності до вимог ч.6 ст.9, п.6 ч.3 ст.407, 412, 415 КПК, підлягає скасуванню з постановленням апеляційним судом нової ухвали про призначення нового розгляду скарги ОСОБА_5 , поданої в порядку ст. 206 КПК, в тому ж суді першої інстанції, іншим слідчим суддею.

Керуючись вимогами ст.ст. 206, 376, 404, 407, 412, 415, 419 КПК України, апеляційний суд, -

постановив:

Апеляційну скаргу ОСОБА_5 задовольнити.

Ухвалу слідчого судді Малиновського районного суду м. Одеси від 06.10.2021 року, якою повернуто скаргу ОСОБА_5 , щодо захисту прав останнього, в порядку ст. 206 КПК України скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою призначити новий розгляд скарги ОСОБА_5 , подану в порядку ст. 206 КПК України, в тому ж суді, іншим слідчим суддею.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та касаційному оскарженню не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4