ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 543/812/20 Номер провадження 11-кп/814/606/21Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 вересня 2021 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
із секретарем судового засідання ОСОБА_5 ,
з участю прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченої ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0001263, за апеляційною скаргою прокурора начальника Оржицького відділу Лубенської місцевої прокуратури Полтавської області ОСОБА_9 на ухвалу Оржицького районного суду Полтавської області від 03 березня 2021 року,

ВСТАНОВИЛА:

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини.
Ухвалою суду закрито кримінальне провадження № 0001263 за обвинуваченням ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 203-2 КК України. Вирішено долю речових доказів.

Мотивуючи таке рішення районний суд послався на те, що у зв`язку з прийняттям нового закону, об`єктивна сторона кримінального правопорушення, передбаченого ст. 203-2 КК України, у редакції Закону України № 2852-VI від 22.12.2010, що діяла до 13.08.2020, виражалась у зайнятті гральним бізнесом. У редакції ж Закону України №768-ІХ від 14.07.2020, що діє з 13.08.2020, об`єктивна сторона наявна, якщо буде вчинено наступні альтернативні дії: 1) організацію або проведення азартних ігор без ліцензії на провадження відповідного виду діяльності з організації та проведення азартних ігор, що видається відповідно до закону; 2) випуск чи проведення лотерей особою, яка не має статусу оператора лотерей; 3) організацію чи функціонування закладів з метою надання доступу до азартних ігор чи лотерей, які проводяться в мережі Інтернет.

Зазначив, що саме по собі зайняття гральним бізнесом наразі не визнається кримінальним правопорушенням і здійснення такого виду господарської діяльності само по собі не є кримінально-протиправним, а повноваження держави на притягнення осіб до кримінальної відповідальності виникає тільки тоді, коли порушується законодавство України у сфері грального бізнесу.

Законодавчо визначеного поняття «гральний бізнес» наразі не існує, як не існує і кримінального закону, який би встановлював кримінальну відповідальність за зайняття гральним бізнесом.

Дійшов висновку, що діяння, яке інкримінується ОСОБА_7 , не можна ототожнювати з діянням, яке складає об`єктивну сторону кримінального правопорушення, передбаченого ст. 203-2 КК України в редакції Закону України «Про державне регулювання діяльності щодо організації та проведення азартних ігор» від 14 липня 2020 року № 768-IX.

Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі прокурор просить скасувати ухвалу районного суду у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та ухвалити нове рішення, яким призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції.

На обґрунтування таких вимог прокурор посилається на те, що ст. 203-2 КК України не виключена, а змінено лише її редакцію, при цьому дії, що охоплювались зайняттям гральним бізнесом, а саме здійснення господарської діяльності у сфері забороненого законом грального бізнесу, залишились і в новому законі.

Звертає увагу на позицію Верховного Суду з цього приводу по справі № 715/190/18 провадження № 51-2959км20 від 18.11.2020.

Позиції учасників судового провадження.
В суді апеляційної інстанції прокурор підтримав подану апеляційну скаргу та просив її задовольнити з підстав у ній наведених. ОСОБА_7 та її захисник заперечили проти доводів апеляційної скарги, просили залишити її без задоволення, а ухвалу суду без змін.

Мотиви суду.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченого цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог статті 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, у якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Проте, районним судом вказаних вимог не дотримано.

Так в апеляційній скарзі прокурор посилається на помилковість висновків суду про те, що на даний час само по собі зайняття гральним бізнесом не визнається кримінальним правопорушенням і здійснення такого виду господарської діяльності само по собі не є кримінально-протиправним, а вказує, що ст. 203-2 КК України не виключена, а змінено лише її редакцію, при цьому дії, що охоплювались зайняттям гральним бізнесом, а саме здійснення господарської діяльності у сфері забороненого законом грального бізнесу, залишились і в новому законі.

З даними доводами прокурора колегія суддів погоджується та звертає увагу на таке.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 284 КПК України кримінальне провадження закривається, якщо набрав чинності закон, яким скасована кримінальна відповідальність за діяння, вчинене особою.

При вирішенні питання щодо можливості закриття кримінального провадження з цієї підстави суду обов`язково необхідно з`ясувати, чи дійсно має місце декриміналізація діяння, в якому обвинувачується особа.

У випадку ж зміни закону України про кримінальну відповідальність має вирішуватись лише питання щодо застосування закону у часі відповідно до вимог ст. 5 КК України.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_7 обвинувачується у тому, що в період з початку березня 2019 року (точної дати та часу досудовим розслідуванням не встановлено, по 17.03.2019) з корисливих мотивів, з метою отримання незаконного прибутку, будучи співвиконавцем злочину, виконувала роль оператора комп`ютерних симуляторів, які за допомогою кабелів були підключені до центрального комп`ютеру адміністратора, працювала відповідно до встановленого графіку виходу на роботу, для належного функціонування грального закладу обмежувала доступ громадян до його приміщень та комп`ютерних симуляторів, розмінювала гравцям гроші, приймала від гравців ставки та надавала допомогу гравцям у прийнятті ставок, а також здійснювала видачу грошових виграшів переможцям азартних ігор, тим самим забезпечуючи діяльність з надання можливості доступу до азартних ігор на комп`ютерних симуляторах, за що отримувала прибуток у виді заробітної плати, чим вчинила кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 203-2 КК України в редакції Закону № 1019-VII від 18.02.2016, якою передбачено кримінальну відповідальність за зайняття гральним бізнесом взагалі (гіпотеза) із покаранням (санкцією) у виді штрафу від 10 тисяч до 40 тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Законом України «Про державне регулювання діяльності щодо організації та проведення азартних ігор» № 768-IX від 14.07.2020, який набрав чинності 13.08.2020 статтю 203-2 КК України викладено в новій редакції, частиною першою якої було визначено нові диспозицію і санкцію, а саме - за організацію або проведення азартних ігор без ліцензії на провадження відповідного виду діяльності з організації та проведення азартних ігор, що видається відповідно до закону або випуск чи проведення лотерей особою, яка не має статусу оператора лотерей, або організація чи функціонування закладів з метою надання доступу до азартних ігор чи лотерей, які проводяться в мережі Інтернет, - передбачено санкцію (покарання) у виді штрафу від 10 тисяч до 40 тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, з позбавленням права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю строком на один рік.

Об`єктом кримінального правопорушення, передбаченого ст. 203-2 КК України, був і є встановлений порядок зайняття господарською діяльністю, але у редакції Закону, яка діяла до 13.08.2020 він стосувався законодавчої заборони на здійснення грального бізнесу як виду господарської діяльності взагалі, а у зміненій редакції Закону такий порядок стосується тільки у частині законодавчої заборони на незаконну діяльність з організації або проведення азартних ігор, лотерей.

Отже, висновок суду першої інстанції щодо декриміналізації діяння ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 203-2 КК України є передчасним, оскільки цю статтю Закону законодавцем не виключено, а змінено лише її редакцію, диспозиція якої охоплює здійснення господарської діяльності у сфері забороненого законом грального бізнесу.

Таким чином, судом першої інстанції допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та зроблено передчасний висновок щодо наявності підстав для закриття кримінального провадження щодо ОСОБА_7 на підставі п. 4 ч. 1 ст. 284 КПК України.

Наведене відповідає сталій позиції Верховного Суду, відображеній у постанові від 03.06.2021 справа № 539/971/20.

Враховуючи викладене, із врахуванням вимог апеляційної скарги прокурора, ухвала районного суду підлягає скасуванню із призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

При новому розгляді суду першої інстанції необхідно врахувати наведене, судовий розгляд здійснити відповідно до вимог КПК України та прийняти законне і обґрунтоване рішення.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів апеляційного суду,

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора начальника Оржицького відділу Лубенської місцевої прокуратури Полтавської області ОСОБА_9 задовольнити, а ухвалу Оржицького районного суду Полтавської області від 03 березня 2021 року скасувати і призначити новий розгляд кримінального провадження щодо ОСОБА_7 у суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

СУДДІ:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4