Єдиний унікальний номер судової справи 201/2242/21
Номер провадження 1-кс/201/757/2021
УХВАЛА
Іменем України
02 вересня 2021 року м. Дніпро

Слідчий суддя Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська ОСОБА_1 , при секретарі судового засідання ОСОБА_2 , розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду у приміщенні Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська клопотання адвоката ОСОБА_3 в інтересах ОСОБА_4 про повернення майна у кримінальному провадженні № 000462, внесеного в ЄРДР від 22.02.2019 року за ознаками складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 301 КК України, -

ВСТАНОВИВ:

Адвокатом ОСОБА_5 подано вищевказане клопотання, в якому заявник зазначив, що 28.11.2019 року на підставі ухвали слідчого судді Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 21.11.2019 року прокурором Дніпропетровської місцевої прокуратури № 2 ОСОБА_6 проведено обшук за місцем реєстрації ОСОБА_4 за адресою: АДРЕСА_1 .

Відповідно до зазначеної ухвали, прокурору Дніпропетровської місцевої прокуратури № 2 ОСОБА_6 було надано дозвіл на проведення обшуку за адресою: АДРЕСА_1 , з метою відшукання і вилучення комп`ютерної техніки, флеш - накопичувачів, мобільних телефонів, дисків, грошових коштів, інших предметів і речей, які мають на своїх носіях інформацію порнографічного характеру і можуть бути засобами для створення і розповсюдження інформації порнографічного характеру. Слідчим в провадженні було призначено слідчого СВ Соборного ВП ГУНП в Дніпропетровській області ОСОБА_7 .

Відповідно до протоколу обшуку від 28 листопада 2019 року в ході проведення обшуку, зокрема, виявлено та вилучено:

-Телефон IPhone XS МАХ чорного кольору НОМЕР_1 ;

-Планшет IPad model MD366FD imei НОМЕР_2 ;

-Системний блок Microlab чорно-сірого кольору;

-Зарядний пристрій

Відповідно до протоколу обшуку, вказані предмети вилучені до Дніпропетровської місцевої прокуратури № 2.

Наразі кримінальне провадження № 000462 закрито у вересні 2020 р., однак до цього часу належне ОСОБА_4 на праві власності майно не повернуто власнику.

Дізнавшись про те, що кримінальне провадження закрито, «28» січня 2021 року адвокат звернулася до начальника Соборного ВП ГУНП в Дніпропетровській області з відповідним клопотанням про повернення майна (вх. М-140), але до цього часу відповіді не отримала, майно власникові не повернуто.

Тому адвокат просила слідчого суддю визнати бездіяльність начальника слідчого відділу Соборного ВП ГУНП в Дніпропетровській області, що полягає в неповерненні майна, незаконною, та зобов`язати негайно повернути ОСОБА_4 майно, вилучене в ході обшуку, проведеного 28 листопада 2019 року на підставі ухвали слідчого судді Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 21 листапада 2019 року за місцем мешкання ОСОБА_4 за адресою: АДРЕСА_1 , а саме:

-Телефон IPhone XS МАХ чорного кольору НОМЕР_1 ;

-Планшет IPad model MD366FD іmеі 26223;

-Системний блок Microlab чорно - сірого кольору;

-Зарядний пристрій.

Адвокат ОСОБА_5 у судове засідання не прибула, надала заяву, в якій просила розглянути клопотання без її участі і задовольнити.

Слідчий в судове засідання не з`явився, про дату, місце та час судового засідання повідомлений належним чином, про причини неявки суду не повідомив. Надіслав матеріали кримінального провадження для огляду у судовому засіданні.

Прокурор в судове засідання не з`явився, про дату, місце та час судового засідання повідомлений належним чином, про причини неявки суду не повідомив. Через канцелярію суду надав заяву, в якій просив клопотання розглянути без його участі та вирішити на розсуд суду. До заяви долучив витяг з ЄРДР.

Відповідно до ч. 3 ст. 306 КПК України відсутність слідчого чи прокурора не є перешкодою для розгляду скарги.

У зв`язку із чим, враховуючи положення ч. 6 ст. 9 КПК України, слідчий суддя вважає за необхідне застосувати загальні засади кримінального провадження, передбачені ст. 28 КПК України, та розглянути скаргу без участі сторін з метою прийняття процесуального рішення по ній в розумні строки.

В силу ст. 107 КПК України, у зв`язку з відсутністю учасників кримінального провадження, фіксування судового засідання за допомогою технічного засобу не здійснювалося.

Дослідивши матеріали клопотання слідчий суддя приходить до наступного правового висновку з таких підстав.

28.11.2019 року на підставі ухвали слідчого судді Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 21.11.2019 року прокурором Дніпропетровської місцевої прокуратури № 2 ОСОБА_6 було проведено обшук за місцем реєстрації ОСОБА_4 за адресою: АДРЕСА_1 .

Відповідно до зазначеної ухвали, прокурору Дніпропетровської місцевої прокуратури № 2 ОСОБА_6 надано дозвіл на проведення обшуку за адресою: АДРЕСА_1 , з метою відшукання і вилучення комп`ютерної техніки, флеш - накопичувачів, мобільних телефонів, дисків, грошових коштів, інших предметів і речей, які мають на своїх носіях інформацію порнографічного характеру і можуть бути засобами для створення і розповсюдження інформації порнографічного характеру.

Відповідно до протоколу обшуку від 28.11.2019 року, проведеного прокурором Дніпропетровської місцевої прокуратури № 2 ОСОБА_6 , в ході проведення обшуку, зокрема, виявлено та вилучено:

-Телефон IPhone XS МАХ чорного кольору НОМЕР_1 ;

-Планшет IPad model MD366FD imei НОМЕР_2 ;

-Системний блок Microlab чорно-сірого кольору;

-Зарядний пристрій.

Вказані предмети, відповідно до протоколу обшуку, вилучені до Дніпропетровської місцевої прокуратури № 2.

Вирішуючи питання щодо наявності чи відсутності підстав для задоволення клопотання, а також здійснюючи судовий контроль за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб у кримінальному провадженні, слідчий суддя зазначає наступне.

Згідно з пунктом 1 частини 1 статті 303 КПК України на досудовому провадженні може бути оскаржена бездіяльність слідчого, прокурора, яка полягає у неповерненні тимчасово вилученого майна згідно з вимогами статті 169 цього Кодексу, - заявником, потерпілим, його представником чи законним представником, підозрюваним, його захисником чи законним представником, представником юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, володільцем тимчасово вилученого майна, іншою особою, права чи законні інтереси якої обмежуються під час досудового розслідування.

Відповідно ч. 2 ст. 307 КПК України ухвала слідчого судді за результатами розгляду скарги на рішення, дії чи бездіяльність під час досудового розслідування може бути про скасування рішення слідчого чи прокурора; зобов`язання припинити дію; зобов`язання вчинити певну дію; відмову у задоволенні скарги.

Статтею 41 Конституції України встановлено, що право власності є непорушним, кожен має право володіти, користуватися і розпоряджатися своєю власністю, ніхто не може бути протиправно позбавлений права власності.

Наведена конституційна норма гарантує, що позбавлення права власності, невід`ємними складовими частинами якого є володіння, користування та розпорядження об`єктом власності, можливе виключно у випадках та у спосіб, які передбачені відповідними правовими нормами.

Отже, навіть тимчасове вилучення об`єктів власності є позбавленням володільця майна можливості на власний розсуд користуватися та розпоряджатися таким майном, що є тотожним позбавленню права власності.

Застосування встановленої Конституцією України гарантії охорони власності, доводить, що вилучення та утримання у будь-якої особи належного їй на законних підставах майна у спосіб або через застосування процедури, які не відповідають приписам закону, є протиправними.

Підстави та порядок встановлення тимчасового обмеження прав особи щодо реалізації нею усієї сукупності або ж окремих складових частин права власності під час досудового розслідування визначені кримінальним процесуальним законодавством.

Так, за положеннями ст. 2 КПК України, до завдань кримінального провадження, з-поміж іншого, віднесена охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, забезпечення того, щоб жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу.

Відповідно до ст. 9 КПК України, під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий зобов`язані неухильно додержуватися вимог Конституції України, КПК України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України. Кримінальне процесуальне законодавство України повинно застосовуватися з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.

За приписами ст. 16 КПК України, позбавлення або обмеження права власності під час кримінального провадження здійснюється лише на підставі вмотивованого судового рішення, ухваленого в порядку, передбаченому КПК України.

Відповідно до ч. 1 ст. 234 КПК України обшук проводиться з метою виявлення та фіксації відомостей про обставини вчинення кримінального правопорушення, відшукання знаряддя кримінального правопорушення або майна, яке було здобуте у результаті його вчинення, а також встановлення місцезнаходження розшукуваних осіб. Тобто, обшук направлений на встановлення фактичних даних, на підставі яких, слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.

Ці фактичні дані є не що іншим як доказами відповідно до ч. 1 ст. 84 КПК України. За ч. 2 цієї статті процесуальними джерелами доказів є, зокрема речові докази, документи.

Речовими доказами є матеріальні об`єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення. Документи є речовими доказами, якщо вони містять ознаки, зазначені в частині першій статті (ст. 98 КПК України).

Отже, обшук, проведений 28.11.2019 р., мав на меті виявлення речових доказів, документів.

В ході проведення обшуку слідчий, прокурор може вилучати документи та речі лише ті, які мають значення для кримінального провадження. При цьому вилучення речей допускається виключно тимчасово.

На майно, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна, може бути накладний арешт.

Слідчим суддею встановлено, що до теперішнього часу вищевказане майно не повернуто, арешт на нього не накладений, підозра жодній особі не вручена, обвинувальний акт до суду не переданий, відповідно до витягу з ЄРДР, кримінальне провадження закрито на підставі ч. 1 ст. 284 КПК України абз. 14.

Крім того, відповідно до частини 7 статті 236 КПК України при обшуку слідчий, прокурор має право проводити вимірювання, фотографування, звуко- чи відеозапис, складати плани і схеми, виготовляти графічні зображення обшуканого житла чи іншого володіння особи чи окремих речей, виготовляти відбитки та зліпки, оглядати і вилучати документи, тимчасово вилучати речі, які мають значення для кримінального провадження. Предмети, які вилучені законом з обігу, підлягають вилученню незалежно від їх відношення до кримінального провадження. Вилучені речі та документи, які не входять до переліку, щодо якого прямо надано дозвіл на відшукання в ухвалі про дозвіл на проведення обшуку, та не відносяться до предметів, які вилучені законом з обігу, вважаються тимчасово вилученим майном.

Разом з тим, неможливо вважати такими щодо яких надано дозвіл на відшукання та вилучення предмети, речі, які не ідентифіковані за родовими ознаками, тобто такі які неможливо ідентифікувати серед інших аналогічних їм, оскільки таке формулювання не узгоджується з положеннями частини 2 статті 235 КПК України.

Слідчий суддя враховує, що в ухвалі слідчого судді Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 21.11.2019 року про надання дозволу на проведення обшуку за вищевказаною адресою не було прямо зазначено про відшукання конкретних предметів та документів, вилучених у подальшому під час обшуку, учасником якого був ОСОБА_4 , не зазначено їх родових ознак.

В той час як Європейський суд з прав людини у своєму рішенні від 15 липня 2003 року у справі «Ернст та інші проти Бельгії» відзначив, що якщо ордер на проведення обшуку не містив інформації щодо мети проведення обшуку та про предмети, що підлягають вилученню, то це свідчить про те, що слідчих було наділено широкими повноваженнями, обшуки не були пропорційними.

Також слідчий суддя враховує, що з часу вилучення майна органом досудового розслідування не зібрані докази щодо його причетності до кримінального правопорушення, а також, що вилучене майно було об`єктом кримінально протиправних дій чи набуте кримінально протиправним шляхом або містить на собі сліди злочину чи інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження.

Сам по собі факт визнання вилученого майна речовим доказом у кримінальному провадженні не може бути визнаний законною підставою для утримання такого майна органом досудового розслідування, оскільки відповідно до рішення Європейського суду з прав людини від 07.06.2007 року у справі "Смирнов проти Росії" при вирішенні питання про можливість утримання державою речових доказів належить забезпечувати справедливу рівновагу між, з одного боку, суспільним інтересом та правомірною метою, а з іншого боку - вимогами охорони фундаментальних прав особи. Для утримання речей державою у кожному випадку має існувати очевидна істотна причина.

З огляду на те, що вилучені речі не були зазначені в ухвалах слідчого судді, а доказів того, що вилучені під час обшуку вищевказані речі, одержані злочинним шляхом, слідчим не надано і у протоколі обшуку жодним чином це не підтверджується, то вказані предмети згідно ч.7 ст.236 КПК України належать до тимчасово вилученого майна.

Згідно з частиною 1 статті 167 КПК України тимчасовим вилученням майна є фактичне позбавлення підозрюваного або осіб, у володінні яких перебуває зазначене у частині другій цієї статті майно, можливості володіти, користуватися та розпоряджатися певним майном до вирішення питання про арешт майна або його повернення.

Так, частиною другою статті 167 КПК України визначено, що тимчасово вилученим може бути майно у вигляді речей, документів, грошей тощо, щодо яких є достатні підстави вважати, що вони: 1) підшукані, виготовлені, пристосовані чи використані як засоби чи знаряддя вчинення кримінального правопорушення та (або) зберегли на собі його сліди; 2) призначалися (використовувалися) для схиляння особи до вчинення кримінального правопорушення, фінансування та/або матеріального забезпечення кримінального правопорушення або винагороди за його вчинення; 3) є предметом кримінального правопорушення, у тому числі пов`язаного з їх незаконним обігом; 4) одержані внаслідок вчинення кримінального правопорушення та/або є доходами від них, а також майно, в яке їх було повністю або частково перетворено.

Відповідно до статті 169 КПК України тимчасово вилучене майно повертається особі, у якої воно було вилучено: 1) за постановою прокурора, якщо він визнає таке вилучення майна безпідставним; 2) за ухвалою слідчого судді чи суду, у разі відмови у задоволенні клопотання прокурора про арешт цього майна; 3) у випадках, передбачених частиною п`ятою статті 171, частиною шостою статті 173 цього Кодексу; 4) у разі скасування арешту.

Зокрема, згідно з частиною 5 статті 171 КПК України клопотання слідчого, прокурора про арешт тимчасово вилученого майна повинно бути подано не пізніше наступного робочого дня після вилучення майна, інакше майно має бути негайно повернуто особі, у якої його було вилучено.

Відповідно до частини 6 статті 173 КПК України ухвалу про арешт тимчасово вилученого майна слідчий суддя, суд постановляє не пізніше сімдесяти двох годин із дня находження до суду клопотання, інакше таке майно повертається особі, у якої його було вилучено.

У разі тимчасового вилучення майна під час обшуку, огляду, здійснюваних на підставі ухвали слідчого судді, передбаченої статтею 235 цього Кодексу, клопотання про арешт такого майна повинно бути подано слідчим, прокурором протягом 48 годин після вилучення майна, інакше майно має бути негайно повернуто особі, в якої його було вилучено.

Отже, за змістом наведених норм кримінального процесуального закону, клопотання про арешт майна, тимчасово вилученого під час обшуку, здійсненого на підставі ухвали слідчого судді, повинно бути подано слідчим, прокурором протягом 48 годин після вилучення такого майна, а арешт накладений не пізніше сімдесяти двох годин із дня находження до суду клопотання, інакше таке майно повертається особі, у якої його було вилучено.

Між тим, доказів звернення слідчого до суду з клопотанням та накладення арешту на вилучене в ході обшуку майно слідчому судді не надано.

З урахуванням вище наведеного, слідчий суддя приходить до висновку, що фактичне відшукання та вилучення під час обшуку даних речей без накладання на них арешту слідчим суддею суперечить положенням КПК України.

Органом досудового розслідування слідчому судді не доведено необхідність подальшого утримання вилученого в ході обшуку майна.

Слідчий суддя вважає, що з огляду на тривалість досудового розслідування та закриття кримінального провадження, подальше утримання органом досудового розслідування речей, зазначених у клопотанні, є неспівмірним із завданням кримінального провадження, оскільки потреби досудового розслідування не виправдовують такий ступінь втручання у права володільця цих речей.

Крім того згідно ч. 2 ст. 168 КПК України встановлено заборону тимчасового вилучення електронних інформаційних систем або їх частин, мобільних терміналів систем зв`язку, крім випадків, коли їх надання разом з інформацією, що на них міститься, є необхідною умовою проведення експертного дослідження, або якщо такі об`єкти отримані в результаті вчинення кримінального правопорушення чи є засобом або знаряддям його вчинення, а також якщо доступ до них обмежується їх власником, володільцем або утримувачем чи пов`язаний з подоланням системи логічного захисту.

Пунктом 3.16. Науково-методичних рекомендацій з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень, затверджених Наказом Міністерства юстиції України 08.10.1998 № 53/5 (у редакції наказу МЮУ 26.12.2012 р. № 1950/5), передбачено, що вилучення комп`ютерної техніки, її огляд мають проводитися за участю спеціаліста у галузі комп`ютерно-технічних досліджень.

Частина 1 ст. 236 КПК України передбачає, що з метою одержання допомоги з питань, що потребують спеціальних знань, слідчий має право запросити спеціаліста. Однак, всупереч вищезазначеним нормам кримінального процесуального законодавства, під час проведення обшуку не оглянуто та не встановлено, що комп`ютерна техніка та телефон містить відомості щодо вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 301 КК України.

Враховуючи, що в ухвалі суду про надання дозволу на проведення обшуку не було прямо зазначено про відшукання майна, а саме: телефону IPhone XS МАХ чорного кольору НОМЕР_1 ; планшету IPad model MD366FD imei НОМЕР_2 ; системного блоку Microlab чорно-сірого кольору; зарядного пристрою, родові та інші ідентифікуючі ознаки вказаного майна в ухвалі про надання дозволу на проведення обшуку відсутні, арешт на ці речі та документи не накладався, речовими доказами не визнавався, слідчому судді не надано докази необхідності проведення відповідних експертних досліджень, органом досудового розслідування не доведено, що останні є такими, що отримані в результаті вчинення злочину, необхідності проведення експертиз органом досудового розслідування не надано, в кримінальному провадженні нікому про підозру не повідомлено, доказів не має, що вилучене майно містить інформацію про вчинення злочину, передбаченого 1 ст. 301 КК України і санкція цієї статті не передбачає конфіскацію майна, як виду покарання, з матеріалів кримінального провадження вбачається відсутність проведення жодних слідчих дій із вказаним майном, кримінальне провадження закрито на підставі ч. 1 ст. 284 КПК України абз. 14, тому слідчий суддя вважає, що клопотання необхідно задовольнити частково, зобов`язавши прокурора ОСОБА_6 , який проводив обшук, або іншу уповноважену особу Правобережної окружної прокуратури м.Дніпра, негайно повернути речі, які вилучені 28.11.2019 року в ході проведення обшуку за адресою АДРЕСА_1 .

З огляду на вищенаведене, слідчий суддя дійшов висновку про необхідність часткового задоволення клопотання.

Керуючись ст.ст. 169, 174, 309, 369-372, 376, 532 КПК України,

ПОСТАНОВИВ:

Клопотання адвоката ОСОБА_3 в інтересах ОСОБА_4 про повернення майна у кримінальному провадженні № 000462, внесеного в ЄРДР від 22.02.2019 року за ознаками складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 301 КК України, - задовольнити частково.

Зобов`язати прокурора ОСОБА_6 , який проводив обшук, або іншу уповноважену особу Правобережної окружної прокуратури м. Дніпра, негайно повернути ОСОБА_4 речі, які вилучені 28.11.2019 року в ході проведення обшуку за адресою АДРЕСА_1 , а саме:

-Телефон IPhone XS МАХ чорного кольору НОМЕР_1 ;

-Планшет IPad model MD366FD imei НОМЕР_2 ;

-Системний блок Microlab чорно-сірого кольору;

-Зарядний пристрій.

Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення та оскарженню не підлягає.

Слідчий суддя ОСОБА_1