ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/817/392/21 Доповідач - ОСОБА_2
Категорія - ухвала суду
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

16 грудня 2021 р. Колегія суддів Тернопільського апеляційного суду

в складі: головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

з участю: прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Тернополі матеріали кримінального провадження за апеляційними скаргами захисника обвинувачених ОСОБА_7 і ОСОБА_9 - адвоката ОСОБА_8 на ухвалу Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 25 листопада 2021 року у кримінальному провадженні №0000344 ,-

В С Т А Н О В И Л А :

Вказаною ухвалою суду задоволено клопотання прокурора про продовження строку дії запобіжного заходу обвинуваченим ОСОБА_7 і ОСОБА_9 у вигляді тримання під вартою. Продовжено строк дії запобіжного заходу обвинуваченим ОСОБА_7 і ОСОБА_9 у вигляді тримання під вартою. до 23 год. 59 хв. 23 січня 2022 року.

Суд мотивував своє рішення тим, що ризики, які були підставою для застосування запобіжних заходів відносно ОСОБА_7 та ОСОБА_9 у виді тримання під вартою не зникли та з плином часу не змінилися, оскільки є підстави вважати, що вони можуть переховуватися від суду, незаконно впливати на потерпілих, свідків та вчинити інше кримінальне правопорушення з огляду на те, що вони обвинувачуються у вчиненні умисних особливо тяжких злочинів проти власності, які є багатоепізодними, свідки та потерпілі безпосередньо судом ще не допитані, у зв`язку з чим тримання під вартою обвинувачених ОСОБА_7 і ОСОБА_9 є виправданим заходом, оскільки справжній інтерес суспільства, який полягає у забезпеченні законності та запобігання порушенню прав осіб (потерпілих), незважаючи на існування презумпції невинуватості, переважує інтереси забезпечення права обвинувачених на свободу.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_7 - адвокат ОСОБА_8 просить ухвалу Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 25 листопада 2021 року скасувати та постановити нову ухвалу, якою відмовити у задоволенні клопотання прокурора і застосувати до обвинуваченого ОСОБА_7 запобіжний захід не пов`язаний з триманням під вартою. Також захисник просить у випадку, якщо суд дійде висновку щодо необхідності застосування до ОСОБА_7 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою зменшити розмір застави до вісімдесяти розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб. Свої вимоги мотивує тим, що прокурор не надав суду доказів обґрунтованості підозри у вчиненні кримінально караних дій, передбачених ч.2, 3, 4 ст. 190 КК України. Наголошує, що частина грошових коштів, які обвинувачений ОСОБА_7 отримав від потерпілих на підставі цивільно-правових угод була повернута їм ще до початку кримінального провадження, а ще одна частина до затримання ОСОБА_7 . Зазначає, що прокурор обґрунтував наявність ризиків, передбачених ч.1 ст. 177 КПК України припущеннями та не надав суду будь-яких доказів їх існування. Вважає, що наведене Вказує на те, що прокурор у своєму клопотанні не зазначив, чому жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам кримінального провадження, а суд не врахував, що обвинувачений одружений, має на утриманні неповнолітніх дітей та батьків похилого віку, має житло у власності, що свідчить про міцність соціальних зв`язків. Звертає увагу суду на те, що суд першої інстанції проігнорував вимоги ч.3 ст.176 та ч.2 ст.194 КПК України, не взяв до уваги фактів виконання обвинуваченими цивільно-правових договорів, а також проігнорував правові позиції ЄСПЛ та не обґрунтував належним чином чому вважає за необхідне продовжити дію запобіжного заходу саме у вигляді тримання під вартою.

Заслухавши: доповідь судді апеляційного суду щодо змісту оскарженого судового рішення та поданих апеляційних скарг,

доводи захисника, який підтримав свою апеляційну скаргу з наведених у ній підстав та пояснив, що за час тривалого судового розгляду і перебування обвинуваченого під вартою судові засідання неодноразово відкладалися через неявку потерпілих, всього було допитано лише п`ять потерпілих, з яких четверо подали до суду клопотання про звільнення обвинуваченого з під варти, однак суд і цього не врахував,

пояснення обвинуваченого, який підтримав апеляційну скаргу захисника та просив застосувати більш м`який запобіжний захід у вигляді домашнього арешту за місцем його проживання, мотивуючи тим, що в нього на утриманні знаходяться двоє дітей і батьки пенсійного віку,

заперечення прокурора, який просив апеляційну скаргу залишити без задоволення,

та перевіривши матеріали кримінального провадження і обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів з`ясувала наступне.

Згідно оскарженої ухвали, суд задовольнив клопотання прокурора про продовження строку тримання під вартою обвинуваченого ОСОБА_7 , мотивуючи тим, що під час досудового розслідування до ОСОБА_7 було застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою у зв`язку з наявністю ризиків, передбачених ст. 177 КПК України, які не зникли та з плином часу не змінилися, оскільки є підстави вважати, що обвинувачений може переховуватися від суду, незаконно впливати на потерпілих, свідків, та вчинити інше кримінальне правопорушення, з огляду на те, що він обвинувачується у вчиненні умисних особливо тяжких злочинів проти власності, які є багатоепізодними, а свідки та потерпілі безпосередньо судом ще не допитані, у зв`язку з чим тримання під вартою обвинуваченого є виправданим заходом, оскільки справжній інтерес суспільства, який полягає у забезпеченні законності та запобігання порушенню прав осіб (потерпілих), незважаючи на існування презумпції невинуватості, переважує інтереси забезпечення права обвинувачених на свободу. З цих же підстав та з урахуванням відомостей про особу обвинуваченого ОСОБА_7 , суд дійшов висновку, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів не може забезпечити належну поведінку обвинувачених.

Аналізуючи доводи апеляційної скарги захисника колегія суддів погоджується з ними лише частково.

Так, доводи захисника щодо необґрунтованості пред`явленого ОСОБА_7 обвинувачення не є підставою для зміни запобіжного заходу, оскільки дане питання перевіряється судом не при вирішенні питання продовження строку дії запобіжного заходу, а під час судового розгляду по суті обвинувачення, шляхом дослідження наданих сторонами кримінального провадження доказів і може бути вирішене лише ухваленням остаточного рішення у даному кримінальному провадженні.

Доводи захисника про відсутність доказів існування ризиків, передбачених ст.177 КПК України, також є непереконливими, оскільки їх наявність була встановлена при вирішенні питання про застосування запобіжного заходу відносно ОСОБА_7 у цьому кримінальному провадженні. Крім того, доводи сторони захисту про необґрунтованість підозри і відсутність передбачених ст.177 КПК України ризиків суперечать заявленим в апеляційній скарзі вимогам про застосування іншого запобіжного заходу, оскільки за змістом ст.194 КПК України будь-який запобіжний захід може бути застосований лише за наявності хоча б одного з таких ризиків.

Разом з тим, аналізуючи доводи сторони захисту про невмотивованість ухвали суду щодо неможливості застосування до обвинуваченого ОСОБА_7 на даному етапі кримінального провадження більш м`якого запобіжного заходу, колегія суддів приходить до висновку, що наведені в ухвалі суду висновки і підстави для продовження строку дії запобіжного заходу саме у вигляді триманні під вартою є суперечливими і необґрунтованими.

За змістом ст.331 КПК України під час судового розгляду суд за клопотанням сторони обвинувачення або захисту має право своєю ухвалою змінити, скасувати або обрати запобіжний захід щодо обвинуваченого. Вирішення питання судом щодо запобіжного заходу відбувається в порядку, передбаченому главою 18 цього Кодексу. Незалежно від наявності клопотань суд зобов`язаний розглянути питання доцільності продовження тримання обвинуваченого під вартою до спливу двомісячного строку з дня надходження до суду обвинувального акта чи з дня застосування судом до обвинуваченого запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою. За наслідками розгляду цього питання суд може продовжити дію запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою своєю вмотивованою ухвалою.

На необхідність постановлення судом саме вмотивованої ухвали при продовженні строку найбільш суворого запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою було неодноразово наголошено у численних рішеннях ЄСПЛ. Зокрема, у п. 75 рішення ЄСПЛ у справі «Харченко проти України» наголошено, що тривале тримання під вартою без визначення в рішенні суду відповідних підстав є несумісним з принципом захисту від свавілля, закріпленого в п. 1 ст. 5 (див. справу «Соловей і Зозуля проти України» (Solovey and Zozulya v. Ukraine), № 40774/02 та № 4048/03, п. 76, від 27 листопада 2008 р.). Суд наголосив, що рішення районного суду (без мотивування підстав для його прийняття) не забезпечило заявникові адекватного захисту від свавілля, який є важливим елементом «законності» тримання під вартою в розумінні п. 1 ст. 5 Конвенції.

В ході апеляційного розгляду встановлено, що в цьому кримінальному провадженні запобіжний захід у вигляді тримання під вартою до ОСОБА_7 було застосовано 09 червня 2020 року і з того часу він перебуває в установі попереднього ув`язнення.

Обвинувальний акт відносно ОСОБА_7 до Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області надійшов 05 жовтня 2020 року.

В підготовчому судовому засіданні 12 жовтня 2020 року та в наступних судових засіданнях дію запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою було неодноразово продовжено, востаннє ухвалою суду від 25 листопада 2021 року.

Зі змісту цієї ухвали видно, що обґрунтовуючи наявність підстав для продовження застосування до обвинуваченого ОСОБА_7 найбільш суворого запобіжного заходу суд взяв до уваги тяжкість пред`явленого йому обвинувачення і розмір завданої інкримінованим злочином майнової шкоди, що по суті являється єдиною підставою, оскільки в даному випадку розмір шкоди є кваліфікуючою ознакою інкримінованого ОСОБА_7 діяння.

В оскарженій ухвалі суд вказав, що при вирішенні питання про продовження строку тримання під вартою він враховує засаду верховенства права, закріплену у ст. 8 КПК України та практику Європейського суду з прав людини, яка, у відповідності до вимог ч. 2 зазначеної статті, підлягає обов`язковому застосуванню під час кримінального провадження. При цьому, судом наведено зміст п.п. 98, 99 рішення у справі «Геращенко проти України» (Заява № 20602/05) від 07 листопада 2013 року, зокрема, що питання про те, чи є тривалість тримання під вартою розумною, не можна вирішувати абстрактно. Наявність підстав для тримання обвинуваченого під вартою слід оцінювати в кожній справі з урахуванням її особливостей. Продовжуване тримання під вартою може бути виправданим заходом у тій чи іншій справі лише за наявності справжніх ознак того, що цього дійсно вимагає інтерес суспільства, який не зважаючи на існування презумпції невинуватості переважає правило про забезпечення права на свободу, закріплене в статті 5 Конвенції. Тривале існування обґрунтованої підозри у вчиненні затриманою особою злочину є обов`язковою і неодмінною умовою законності її продовжуваного тримання під вартою. Але із закінченням певного періоду часу такої підозри вже недостатньо. У таких випадках Суд має встановити, чи продовжують виправдовувати позбавлення свободи особи інші підстави, наведені судовими органами.

Навівши зазначені критерії щодо підстав для тримання обвинуваченого під вартою, за якими сама лише тяжкість обвинувачення з плином часу не є достатньою, суд не врахував їх при прийнятті рішення і не вказав належних і достатніх підстав для продовження дії найбільш суворого запобіжного заходу.

Так, окрім тяжкості обвинувачення, в ухвалі суд врахував такі відомості про особу обвинуваченого: вік, стан здоров`я, відсутність судимості, відсутність постійного місця роботи, перебування у шлюбі, наявність на утриманні двох неповнолітніх дітей. Однак, наведені відомості про особу обвинуваченого не можна вважати негативними і суд жодним чином не обґрунтував чому ці відомості вказують на необхідність продовження тримання під вартою.

Крім того, вирішуючи дане питання суд вважав, що такий запобіжний захід є виправданим з огляду на те, що свідки та потерпілі у цьому провадженні ще не допитані в судовому засіданні. Однак, в ході апеляційного розгляду з пояснень сторони захисту та прокурора встановлено, що дане кримінальне провадження перебуває на розгляді суду вже більше року і судові засідання були неодноразово відкладені через неявку потерпілих.

Відомостей про те, що тривалий судовий розгляд зумовлений діями сторони захисту в ухвалі суду та в клопотанні прокурора про продовження дії запобіжного заходу не наведено.

Згідно висновків, які викладені у рішеннях ЄСПЛ обвинувачені, яких тримають під вартою, мають право на особливу сумлінність судів у розгляді справи без затримок (справи «Вітрук проти України», «Тодоров проти України», «Юртаєв проти України»). Організація швидкого та ефективного провадження задача судів (справи «Іванов проти України», «Сілін проти України», «Беньямінсон проти України»).

У справі Гарумов проти України (заява №70043/17) ЄСПЛ встановив порушення п.3 ст.5 Конвенції відносно заявника, який стверджував про стабільні сімейні стосунки, постійне місце проживання і наявність двох утриманців. Суд прийшов до такого висновку через те, що не розглянувши конкретні факти ситуації заявника та по суті посилаючись постійно на тяжкість інкримінованих йому обвинувачень, органи влади продовжували строк тримання під вартою до розгляду справи на підставах, які не можуть вважатися достатніми та відповідними. Також, Суд вказав, що ухвала районного суду не містила чітких та конкретних підстав тримання під вартою, крім простого посилання на доводи слідчого, без будь-якого розгляду правдоподібності підстав, на які посилався останній (пункти 54,59,60 рішення ЄСПЛ від 06 червня 2019 року).

Враховуючи наведене колегія суддів приходить до висновку, що викладені в оскарженій ухвалі висновки суду першої інстанції в частині неможливості застосування до обвинуваченого ОСОБА_7 більш м`якого запобіжного заходу є необґрунтованими і невмотивованими, у зв`язку з чим судове рішення не відповідає вимогам ст.370 КПК України і підлягає скасуванню.

За змістом п.2 ч.3 ст.407 КПК України у разі скасування ухвали слідчого судді суд апеляційної інстанції має постановити нову ухвалу по суті розгляду.

Аналізуючи викладені у клопотанні прокурора доводи про наявність достатніх підстав для висновку, що ОСОБА_7 може бути причетний до вчинення інкримінованих йому злочинів та наявність ризиків, передбачених п.п.1,3,5 ч.1 ст.177 КПК України, колегія суддів прийшла до висновку про обґрунтованість з мотивів, які викладені в цій ухвалі при оцінці доводів апеляційної скарги сторони захисту про недоведеність обставин, передбачених п.п.1,2 ч.1 ст.194 КПК України.

Разом з тим, з клопотання прокурора не вбачається належних та достатніх обставин, які би доводили неможливість застосування до обвинуваченого більш м`яких запобіжних заходів ніж тримання під вартою, оскільки такі доводи обґрунтовані лише вказівкою на тяжкість інкримінованих діянь та наявність суспільного інтересу, який на думку прокурора переважає принцип поваги до особистої свободи обвинуваченого. Також, у клопотанні прокурор, не вказуючи на жодні конкретні обставини, лише узагальнено стверджує, що ризики які існували на час застосування запобіжного заходу 09 червня 2020 року, не змінилися станом на 18 листопада 2021 року.

За змістом вимог ст.331, частини п`ятої ст.199 КПК України у продовженні строку тримання під вартою має бути відмовлено, якщо прокурор не доведе наявність обставини, які виправдовують подальше тримання обвинуваченого під вартою. Такими обставинами, зокрема, є відомості, які свідчать про те, що заявлений ризик не зменшився або з`явилися нові ризики, які виправдовують тримання особи під вартою; виклад обставин, які перешкоджають завершенню провадження до закінчення дії попередньої ухвали про тримання під вартою, обґрунтування неможливості запобігання ризику або ризикам, зазначеним у клопотанні, шляхом застосування більш м`яких запобіжних заходів.

Враховуючи наведені вимоги закону та встановлені в ході апеляційного розгляду обставини щодо причин тривалого судового розгляду і відомості про особу обвинуваченого, який раніше не судимий, одружений і має на утриманні двох дітей, має постійне місце проживання за місцем реєстрації, де також проживають його батьки пенсійного віку, колегія суддів приходить до висновку про обґрунтованість доводів апеляційної скарги захисника в частині того, що з урахуванням наведених відомостей подальше тримання обвинуваченого під вартою є необґрунтованим і буде суперечити вимогам закону. Також, на переконання колегії суддів застосування такого заходу як цілодобовий домашній арешт, зможе запобігти наявним у даному випадку ризикам, що передбачені ст.177 КПК України, і забезпечити належну процесуальну поведінку підозрюваного, оскільки перебуваючи по місцю реєстрації проживання цілодобово із електронним засобом контрою підозрюваний не зможе переховуватись від суду, незаконно впливати на потерпілих і свідків у цьому кримінальному провадженні чи вчиняти правопорушення, що аналогічні пред`явленому йому обвинуваченню.

З наданих стороною захисту матеріалів видно, що обвинувачений ОСОБА_7 зареєстрований у АДРЕСА_1 , і є співвласником цієї квартири, а інші співвласники, якими є його батьки, не заперечують проти відбування запобіжного заходу за вказаною адресою.

Беручи до уваги всі вказані обставини у їх сукупності, колегія суддів вважає за можливе у даному випадку частково задовольнити апеляційну скаргу захисника і застосувати більш м`який запобіжний захід у вигляді цілодобового домашнього арешту за зареєстрованим місцем постійного проживання обвинуваченого з покладенням на останнього процесуальних обов`язків, визначених ст. 194 КПК України.

Така зміна запобіжного заходу не утворює для визначеного в цьому провадженні складу суду першої інстанції підстав для відводу чи самовідводу, передбачених ст.76 КПК України, оскільки не є іншою оцінкою обставин пред`явленого обвинувачення і тому не може вважатися повторною участю судді в розгляді кримінального провадження по суті.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст.405,407,422-1 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_8 задовольнити.

Ухвалу Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 25 листопада 2021 року в частині запобіжного заходу відносно обвинуваченого ОСОБА_7 скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою клопотання прокурора Зборівського відділу Бережанської окружної прокуратури Тернопільської області про продовження строку тримання під вартою обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Змінити застосований до ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , запобіжний захід у вигляді тримання під вартою на більш м`який запобіжний захід у вигляді домашнього арешту.

Покласти на обвинуваченого ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , наступні обов`язки:

прибувати за першим викликом до суду;

не залишати своє житло за адресою: АДРЕСА_1 - цілодобово;

у разі зміни місця проживання повідомляти про це суд;

не відлучатися з місця проживання без дозволу суду;

утримуватися від спілкування з іншим підозрюваним, потерпілими і свідками у цьому кримінальному провадженні;

здати на зберігання до відповідного органу державної влади свій паспорт (паспорти) для виїзду за кордон та за наявності інші документи, що дають право на виїзд з України;

носити електронний засіб контролю.

Встановити строк дії цієї ухвали до 23 год. 59 хв. 23 січня 2022 року.

Ухвалу передати для організації виконання домашнього арешту відповідному органу поліції за місцем проживання підозрюваного.

Контроль за виконанням ухвали покласти на старшого групи процесуальних прокурорів у цьому кримінальному провадженні.

Ухвала апеляційного суду за результатами розгляду апеляційної скарги на ухвалу слідчого судді оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий

Судді