Номер провадження: 11-кп/813/520/22
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19.01.2022 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю прокурорів ОСОБА_6 та ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

захисників ОСОБА_9 та ОСОБА_10 ,

перекладачів ОСОБА_11 та ОСОБА_12 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 (з доповненнями), його захисника ОСОБА_9 та прокурора відділу Одеської обласної прокуратури ОСОБА_6 на вирок Малиновського райсуду м. Одеси від 06.09.2021 в кримінальному провадженні №0000105 від 07.08.2020 стосовно:

ОСОБА_8 ( ОСОБА_13 ), який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Едмонтон (Канада), громадянина Канади, із вищою освітою, офіційно працевлаштованого, неодруженого, маючого на утриманні малолітню дитину 2016 р.н., проживаючого за адресами: АДРЕСА_1 та тимчасово АДРЕСА_2 , раніше не судимого;

- обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 305, ч. 1 ст. 309 КК України

установив:

Зміст оскаржуваного судового рішення та встановлених судом 1-ої інстанції обставин.
Оскаржуваним вироком суду 1-ої інстанції ОСОБА_8 ( ОСОБА_13 ) визнаний винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 305, ч. 1 ст. 309 КК України та йому призначено покарання:

- за ч. 2 ст. 305 КК України у виді позбавлення волі строком на 7 років 6 місяців з конфіскацією майна;

- за ч. 1 ст. 309 КК України у виді 2-х років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом повного поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років 6 місяців з конфіскацією майна.

До набрання вироком законної сили змінено ОСОБА_8 застосований стосовно нього запобіжний захід у вигляді застави на тримання під вартою, взявши останнього під варту в залі суду. Змінено заставодавця з ОСОБА_14 на ОСОБА_8 .

Після набрання вироком законної сили заставу, внесену за ОСОБА_8 у сумі 63 060 грн. вирішено повернути заставодавцю ОСОБА_8 або уповноваженій на те особі у встановленому законом порядку.

Строк відбування покарання ОСОБА_8 відраховано з моменту фактичного взяття під варту.

Зараховано ОСОБА_8 строк його попереднього ув`язнення з 07.08.2020 по день його звільнення з-під варти внаслідок внесення застави, а саме по 11.08.2020.

Стягнено з ОСОБА_8 на користь держави процесуальні витрати на залучення експерта в сумі 3 269 грн.

Скасовано арешт на майно, накладений ухвалою слідчого судді Приморського райсуду м. Одеси від 10.08.2020. Вирішено питання щодо долі речових доказів.

Зазначеним вироком суду ОСОБА_8 визнаний винуватим у тому, що, діючи умисно, маючи умисел на незаконне переміщення через митний кордон України особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонено канабісу та наркотичного засобу, обіг якого обмежено кокаїну, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій та бажаючи настання шкідливих наслідків у вигляді порушення встановленого порядку переміщення наркотичних засобів через митний кордон України, слідуючи з Республіки Білорусь до України у якості пасажира літка авіакомпанії «Белавіа», рейсом №В2833, сполучення «Мінськ Одеса», 07.08.2020 приблизно о 01:50 год., незаконно перемістив через митний кордон України з приховуванням від митного контролю у міжнародному пункті пропуску для повітряного сполучення «Одеса», Одеської митниці Держмитслужби («Міжнародний аеропорт «Одеса», адреса: м. Одеса, вул. Центральний аеропорт, буд. 2, корпус 2), особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено канабіс, масою 0,83 гр., прихований у пластиковому тубусі з написом «САNАСА» та зображенням листа марихуани під підкладкою дорожньої валізи та наркотичний засіб, обіг якого обмежено кокаїн, масою 0,031 гр., прихований у ручній поклажі ОСОБА_8 у візитниці серед візиток у 2 поліетиленових пакетах, з метою ускладнення виявлення заборонених та обмежених в обігу речовин для службових собак, не задекларувавши зазначені наркотичні засоби у встановленому порядку при здійсненні митного контролю.

Окрім того, ОСОБА_8 , діючи умисно, реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на незаконне зберігання наркотичного засобу без мети збуту, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій та бажаючи настання шкідливих наслідків у вигляді незаконного обігу наркотичних засобів на території України, перебуваючи 07.08.2020 у приміщенні Міжнародного аеропорту «Одеса», за адресою: м. Одеса, вул. Центральний аеропорт, буд. 2, корпус 2, в період з 01:23 год. по 08:50 год., у візитниці серед візиток у 2-х поліетиленових пакетах, яка перебувала у ручній поклажі, незаконно, без мети збуту, зберігав на території України наркотичний засіб, обіг якого обмежено кокаїн, масою 0,031 гр., який був виявлений та вилучений у нього о 08:50 год. 07.08.2020 співробітником слідчого відділу УСБУ в Одеській обл. в ході огляду місця події у кримінальному провадженні.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 не погодився із оскаржуваним вироком суду, вважаючи його незаконним та необґрунтованим з підстав неповноти судового розгляду, невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та істотних порушень вимог кримінального процесуального закону з огляду на наступне:
- 1) судом необґрунтовано було відмовлено в задоволенні клопотання сторони захисту про визнання недопустимими доказів сторони обвинувачення:
- в протоколі огляду місця події від 07.08.2020 не зазначене конкретне місце, в якому проводився огляд; згідно акту за результатами огляду багажу та ручної поклажі ОСОБА_8 від 07.08.2020 співробітниками митної служби виявлено лише 2 цигарки, більше жодних підозрілих речей в ручній поклажі виявлено не було, натомість, слідчим до протоколу вноситься інформація про наявність у ручній поклажі (у візитниці) двох поліетиленових пакетів з порошком білого кольору (як пізніше встановлено кокаїном); під час складання протоколу було порушено право обвинуваченого на захист, оскільки при отриманні його пояснень слідчий не повідомив ОСОБА_8 про його право мати захисника під час допиту;
- враховуючи те, що огляд місця події 07.08.2020 проводився за участю фактично затриманого ОСОБА_8 , останній під час огляду користувався правами підозрюваного, натомість, слідчим не було роз`яснено останньому його прав, положень ст. 63 КУ з перекладом на англійську мову та не було забезпечено участі захисника, хоча вона є обов`язковою;
- судом було залишено поза увагою те, що, враховуючи доктрину ЄСПЛ щодо «плодів отруйного дерева», при визнанні недопустимим та неналежним доказом протоколу огляду місця події від 07.08.2020, визнанню недопустимими також підлягають похідні від нього докази як отримані при порушенні права обвинуваченого на захист, а саме протокол огляду від 11.08.2020 та висновок експерта №1979-Х від 22.09.2020;
- протокол огляду інформації в мережі Інтернет від 13.08.2020 в силу положень ч. 1 ст. 88 КПК України є недопустимим доказом на підтвердження винуватості його підзахисного, а викладені в ньому відомості отримані з веб-сайтів, які не є офіційними веб-сайтами компетентних органів США та за достовірність опублікованої на них інформації жодна особа не несе відповідальності;
- у висновку судово-психіатричного експерта №387 від 26.08.2020 лікар-експерт за результатами проведеного медичного огляду фактично виклав отриману від пацієнта інформацію щодо ймовірної наявності судимостей, вчинення інших злочинів та обставин щодо нібито вживання ним наркотичних засобів, при цьому, ОСОБА_8 під час спілкування з експертом не був повідомлений про своє право відмовитись від надання пояснень та відповідати на запитання; висновок містить багато посилань на покази, зафіксовані у протоколах допиту обвинуваченого, які не досліджувались судом та їх використання в якості доказу порушує принцип безпосередності дослідження доказів судом;
- пояснення свідків ОСОБА_15 та ОСОБА_16 необхідно сприймати критично, оскільки свідок ОСОБА_15 під час судового розгляду пояснив, що канабіс в речах ОСОБА_8 виявлено службовими собаками, після чого складено відповідний акт, а кокаїн виявлений у ході додаткового огляду, проте, свідок не зазначив, з яких причин білий порошок, схожий на кокаїн, не був відображений у жодному акті обстеження; свідок ОСОБА_16 в своїх поясненнях посилається на те, що після виявлення у валізі наркотичних засобів сам обвинувачений заперечував їх належність йому та в подальшому зазначив, що наркотичні засоби могли залишити його друзі, при цьому, ні захисника, ні перекладача під час спілкування з обвинуваченим свідок не залучив, попри те, що сам не розуміє англійську мову в обсязі, достатньому для розуміння;
2) судом не прийнято до уваги та піддано критиці:
- пояснення обвинуваченого ОСОБА_8 , який зазначав, що про наявність наркотичних засобів у його особистих речах він дізнався лише від працівників митної та прикордонної служби, дорожня сумка та візитниця належали його товаришу Адріану Хоо та обвинуваченому не було відомо, що під підкладкою дорожньої сумки Адріан зберігав канабіс, а у візитниці кокаїн, про це він повідомляв свого захисника ОСОБА_17 , яка порадила йому визнавати вину та погоджуватись зі слідчим та прокурором, на упаковці з-під канабісу та на пакетиках кокаїну не було знайдено пальців рук або інших слідів обвинуваченого;
- письмові пояснення ОСОБА_18 , який повністю підтвердив показання обвинуваченого та зазначив, що дорожня сумка належить йому, в ній він дійсно зберігав тубус з сигаретами медичної марихуани для власного вживання та візитницю, яка належала його подрузі ОСОБА_19 та в якій, як виявилось, вона зберігала пакетики з кокаїном;
3) судом безпідставно відмовлено в задоволенні клопотань сторони захисту про виклик для допиту свідків ОСОБА_20 та слідчого ОСОБА_21 , а також відмовлено в розгляді, а в подальшому відмолено в задоволенні клопотання про звернення із запитом про міжнародну правову допомогу з метою проведення допиту свідка ОСОБА_22 ;
4) суд 1-ої інстанції зайняв упереджену позицію щодо винуватості ОСОБА_8 , зокрема, як на підставу своїх аргументів суддя посилається на угоду про визнання винуватості, яка не була затверджена та фактично не застосовувалась, при цьому, при розгляді угоди суд, хоч і запитував у обвинуваченого про визнання вини, проте не просив надати показання та не з`ясував, у чому саме він визнає вину, натомість, обвинувачений вважав, що визнає вину у порушенні митних правил, ні обвинувальний акт, ні угода про визнання винуватості йому не були перекладені на англійську мову, в подальшому, коли йому був перекладений обвинувальний акт та він зрозумів, що обвинувачується у контрабанді наркотичних засобів, то повідомив про це суд та заявив про невинуватість у вчиненні інкримінованого злочину;
5) в порушення норм кримінального закону України, обвинуваченому ОСОБА_8 призначено покарання за ч. 2 ст. 305 КК України у виді позбавлення волі строком на 7 років 6 місяців без застосування положень ст. 69 КК України;
6) рішення про обрання запобіжного заходу стосовно обвинуваченого прийнято судом незаконно та необґрунтовано, без клопотання прокурора та мотивації з посиланням на ст. 177 КПК України.
Посилаючись на викладене та зауважуючи, що стороною обвинувачення не доведено наявності в діях обвинуваченого складу кримінальних правопорушень, зокрема, їх суб`єктивної сторони, захисник ОСОБА_9 просить вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати невинуватим у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 305, ч. 1 ст. 309 КК України у зв`язку із відсутністю в діянні останнього складу кримінальних правопорушень.

В апеляційній скарзі прокурор відділу Одеської обласної прокуратури ОСОБА_6 , не оспорюючи доведеності провини ОСОБА_8 , не погодився із оскаржуваним вироком в частині призначення покарання з підстав неправильного застосування судом Закону України про кримінальну відповідальність та, як наслідок, невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості з огляду на те, що суд необґрунтовано призначив ОСОБА_8 покарання у розмірі меншому, ніж передбачено санкцією ч. 2 ст. 305 КК України у виді 7 років 6 місяців позбавлення волі, без застосування ст. 69 КК України.
Посилаючись на викладені обставини, прокурор ОСОБА_6 просить вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винуватим та призначити покарання за ч. 2 ст. 305 КК України у виді позбавлення волі строком на 8 років з конфіскацією майна, за ч. 1 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки, на підставі ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом повного поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 8 років з конфіскацією майна; в іншій частині вирок суду залишити без змін.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 не погодився із оскаржуваним вироком суду з огляду на таке:
- суд змінив стосовно нього запобіжний захід до набрання вироком законної сили необґрунтовано, за власної ініціативи, без клопотання прокурора та зазначення ризиків, передбачених ст. 177 КПК України, без зазначення конкретного строку дії запобіжного заходу, а також всупереч вимог ст. 532 КПК Україна, яка чітко визначає правила вступу вироку суду 1-ої інстанції в силу та якою не передбачено, що якась частина вироку може вступати в силу раніше, при цьому, він не порушував раніше обраний йому запобіжний захід у вигляді застави;
- суд при розгляді кримінального провадження зайняв однозначну обвинувальну позицію та послався на угоду про визнання винуватості, яка не була затверджена, натомість, при розгляді угоди суд, хоч і запитував його про визнання вини, проте не просив надати показання та не з`ясував, у чому саме він визнає вину, натомість, обвинувачений вважав, що визнає вину у порушенні митних правил, ні обвинувальний акт, ні угода про визнання винуватості йому не були перекладені на англійську мову, в подальшому, коли йому був перекладений обвинувальний акт та він зрозумів, що обвинувачується у контрабанді наркотичних засобів, то повідомив про це суд та заявив про невинуватість у вчиненні інкримінованого злочину;
- за час перебування під вартою стан його здоров`я суттєво погіршився, він страждає безсонням, відчуває тяжкість у легенях, проте отримати повноцінне лікування в умовах слідчого ізолятору не може через мовні непорозуміння.
Посилаючись на викладені обставини, обвинувачений ОСОБА_8 просить вирок суду скасувати в частині обрання запобіжного заходу та змінити застосований стосовно нього запобіжний захід з тримання під вартою на інший, не пов`язаний з триманням під вартою.
В доповненнях до апеляційної скарги обвинувачений ОСОБА_8 зазначив, що вважає вирок незаконним та необґрунтованим з огляду на наступне:
- суд в зазначеному кримінальному провадженні не призначив в передбачений ст.ст. 314 та 369 КПК України час та спосіб (в п`ятиденний термін та постановленням відповідної ухвали) підготовче судове засідання, натомість, підготовче судове засідання було проведено 21.10.2020 після направлення телефонограми лише прокурору;
- в матеріалах справи при залученні 21.10.2020 перекладача ОСОБА_23 , 19.02.2021 перекладача ОСОБА_24 , 31.03.2021 перекладача ОСОБА_25 та 08.07.2021 перекладача ОСОБА_26 містяться підписані перекладачами відповідні пам`ятки, проте в них відсутні попередження про кримінальну відповідальність за ст.ст. 384, 385 КК України, при цьому, зазначені перекладачі все ж усно повідомлялись про кримінальну відповідальність головуючим, проте без зазначення за які саме порушення, за якими саме статтями та до якого покарання; суд не приводив жодного перекладача до присяги; в судовому засіданні від 31.03.2021, яке розпочалось о 16:02 год., перекладач ОСОБА_25 був залучений головуючим лише о 16:43-16:45 год., після вирішення ряду клопотань, які мають значення для подальшого розгляду справи; судове засідання від 14.04.2021 фактично відбувалось без перекладу, оскільки на звукозаписі не чути як перекладач здійснює переклад та в протоколі судового засідання не відображено про здійснення перекладу;
- судом було допущено порушення принципу безпосередності дослідження показань, речей та документів, зокрема, долучені 26.11.2020 письмові докази, в тому числі висновок експерта Одеського НДЕКЦ МВС України від 22.09.2020 за №1979-Х та висновок судово-психіатричної експертизи №387 від 26.08.2020, на які посилається суд як на докази досліджені в порядку ст. 258 КПК України, насправді судом взагалі не досліджувались та прокурор не оголошував їх зміст;
- суд поставився до обвинуваченого не об`єктивно та упереджено, оскільки на протязі 2019-2021 років суд в тому ж складі затверджував аналогічні угоди навіть з меншою мірою покарання, а також розглянув справи цієї ж категорії без затвердження угод, проте із застосуванням до обвинуваченої особи ст.ст. 69 та 75 КК України, проте відмовив у затвердженні угоди про визнання винуватості стосовно ОСОБА_8 на підставі того, що погоджене сторонами покарання у виді штрафу є занадто м`яким;
- суд порушив встановлений порядок розгляду справи, оскільки в судовому засіданні 08.07.2021, перебуваючи на стадії судових дебатів, розпочав розгляд клопотання прокурора щодо обрання запобіжного заходу стосовно обвинуваченого та, заслухавши прокурора, лише на 7 хвилині судового засідання змінив порядок розгляду та повернувся до стадії з`ясування обставин справи та перевірки їх доказами;
- суд допустив порушення таємниці наради суддів, зокрема, у кримінальному провадженні стосовно ОСОБА_8 суд, після заслуховування останнього слова обвинуваченого, 02.09.2021 вийшов до нарадчої кімнати для ухвалення судового рішення, яке проголосив після виходу з нарадчої кімнати 09.09.2021, при цьому, в період часу перебування складу суду в нарадчій кімнаті, відповідно до ЄДРСР, цей склад суду ухвалював судові рішення в інших судових справах - №521/13036/21 від 03.09.2021, №521/13023/21 від 03.09.2021 та №1519/1004/2012 від 06.09.2021, а також проводив вихідні.
Посилаючись на вищевикладене, обвинувачений ОСОБА_8 просить вирок суду скасувати та призначити новий розгляд обвинувального акту в кримінальному провадженні №0000105 за обвинуваченням його у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 305, ч. 1 ст. 309 КК України в Малиновському райсуді м. Одеси.
Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого та захисника, які підтримали доводи своїх апеляційних скарг та заперечували проти апеляційної скарги прокурора, думку прокурорів, які підтримали вимоги апеляційної скарги сторони обвинувачення та заперечували проти апеляційних скарг сторони захисту, перевіривши матеріали провадження, апеляційний суд доходить висновків про таке.
Мотиви суду апеляційної інстанції.
Відповідно до приписів ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

В свою чергу, ч. 2 ст. 404 КПК України передбачає, що суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру.

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим.

Відповідно ст. 8 КПК України кримінальне провадження здійснюється з додержанням принципу верховенства права, відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями і застосовується цей принцип з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.

При цьому, апеляційний суд також виходить з положень ч. 1 ст. 9 КПК України, з яких вбачається, що під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор зобов`язані неухильно додержуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства, тобто суд під час розгляду кримінального провадження повинен дотримуватися законності.

Частиною 1 ст. 337 КПК України передбачено, що судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею.

Відповідно до п. 6 ч. 1 ст. 368 КПК України, ухвалюючи вирок, суд повинен вирішити, серед іншого, яка міра покарання має бути призначена обвинуваченому і чи повинен він її відбувати, які обов`язки слід покласти на особу в разі її звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Так, на підставі аналізу оскаржуваного вироку від 06.09.2021 (т. 2, а.с. 185-196) вбачається, що суд 1-ої інстанції визнав ОСОБА_8 винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених:

- ч. 1 ст. 309 КК України за кваліфікуючими ознаками: незаконне зберігання наркотичного засобу без мети збуту;

- ч. 2 ст. 305 КК України за кваліфікуючими ознаками: контрабанда особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонено канабісу та наркотичного засобу, обіг якого обмежено кокаїну, тобто їх переміщення через митний кордон України з приховуванням від митного контролю.

При цьому, суд 1-ої інстанції призначив ОСОБА_8 покарання за ч. 1 ст. 309 КК України у виді 2 років позбавлення волі та за ч. 2 ст. 305 КК України у виді позбавлення волі строком на 7 років 6 місяців з конфіскацією майна, а також, на підставі ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом повного поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначив ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років 6 місяців з конфіскацією майна.

Разом із тим, ст. 65 КК України передбачає загальні засади призначення покарання, зокрема, ч. 1 зазначеної статті встановлює, що суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Згідно з ч. 2 ст. 4 КПК України, кримінальна протиправність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння.

Статтею 5 КПК України встановлено зворотну дію закону про кримінальну відповідальність у часі, зокрема, ч. 1 передбачено, що закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.

Так, ОСОБА_8 обвинувачується у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, які мали місце 07.08.2020.
Водночас, санкція ч. 1 ст. 309 КК України (в ред. від 23.07.2020), що діяла на момент вчинення інкримінованого ОСОБА_8 правопорушення, передбачала покарання у виді штрафу від 1000 до 3000 тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправних робіт на строк до 2-х років, або арешту на строк до 6-ти місяців, або обмеження волі на строк до 5-ти років.
Так само як і санкція ч. 2 ст. 305 КК України (в ред. від 23.07.2020), що діяла на момент вчинення інкримінованого ОСОБА_8 злочину, передбачала покарання у виді позбавлення волі на строк від 8-ми до 10-ти років з конфіскацією майна.
В подальшому, жодних змін у зазначені вище норми закону про кримінальну відповідальність законодавцем внесено не було та редакція санкцій ч. 1 ст. 309 та ч. 2 ст. 305 КК України, чинна на теперішній час, повністю відповідає попередній редакції санкцій, зміст яких наведено вище, тобто передбачає ідентичну міру покарання.
За таких обставин, апеляційний суд констатує, що призначаючи ОСОБА_8 покарання за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України у виді 2-х років позбавлення волі, суд 1-ої інстанції залишив поза увагою те, що санкцією вищезгаданої норми кримінального закону взагалі не передбачений такий вид покарання як позбавлення волі.
Водночас, погоджуючись із доводами сторін захисту та обвинувачення, колегія суддів зауважує, що при призначенні ОСОБА_8 основного покарання за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 305 КК України у виді 7 років 6 місяців позбавлення волі, суд 1-ої інстанції не звернув увагу на те, що нижня межа покарання у виді позбавлення волі, передбачена санкцією вищевказаної статті, встановлена строком у 8 років.
Натомість, ч. 3 ст. 65 КК України встановлює, що підстави для призначення більш м`якого покарання, ніж це передбачено відповідною статтею Особливої частини цього Кодексу за вчинене кримінальне правопорушення, визначаються ст. 69 цього Кодексу.
Відтак, всупереч зазначеним вимогам кримінального закону, суд 1-ої інстанції безпідставно призначив ОСОБА_8 за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 305 КК України більш м`яке покарання, ніж передбачене законом, без застосування положень ст. 69 КК України та за відсутності належних та достатніх мотивів для прийняття рішення в цій частині.
Підсумовуючи викладене, апеляційний суд доходить висновку про те, що судом 1-ої інстанції в даному випадку було допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування судом закону, який підлягає застосування та застосування закону, який не підлягає застосуванню.
Окрім того, заслуговують на увагу та відповідають дійсності посилання сторони захисту на порушення судом 1-ої інстанції таємниці наради суддів з огляду на таке.
Так, ч.ч. 1 та 2 ст. 367 КПК України встановлено, що під час ухвалення вироку ніхто не має права перебувати в нарадчій кімнаті, крім складу суду, який здійснює судовий розгляд. Суд вправі перервати нараду лише для відпочинку з настанням нічного часу. Під час перерви судді не можуть спілкуватися з особами, які брали участь у кримінальному провадженні.

Таємниця наради суддів є одним із найважливіших принципів правосуддя, що служить гарантом об`єктивності, незалежності, безсторонності, неупередженості та справедливості суду.

Незалежність судді забезпечується порядком здійснення правосуддя, визначеним процесуальним законом, таємницею ухвалення судового рішення (п. 4 ч. 5 ст. 48 Закону України «Про судоустрій і статус суддів»).

Пункт 5 ч. 7 ст. 56 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» зобов`язує суддю не розголошувати відомості, які становлять таємницю, що охороняється законом, у тому числі таємницю нарадчої кімнати та закритого судового засідання.

При цьому законодавцем, зокрема, положеннями п. 5 ч. 1 ст. 106 Закону України «Про судоустрій і статус суддів», також передбачено можливість притягнення судді до дисциплінарної відповідальності в порядку дисциплінарного провадження в разі розголошення суддею таємниці, що охороняється законом, у тому числі таємниці нарадчої кімнати, або інформації, що стала відомою судді під час розгляду справи у закритому судовому засіданні.

Отже, таємниця нарадчої кімнати є охоронюваною законом, важливість дотримання такої таємниці не підлягає оспорюванню та в разі її порушення нівелюється сам процес ухвалення законного судового рішення незалежним судом.

На підставі аналізу змісту ст. 366 КПК України, після останнього слова обвинуваченого суд негайно виходить до нарадчої кімнати для ухвалення вироку, про що головуючий оголошує присутнім у залі судового засідання.

Під час ухвалення судового рішення в нарадчій кімнаті формується позиція щодо формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі та визнане судом недоведеним або доведеним, оцінюються докази, кожен окремо та у сукупності, вирішується питання допустимості доказів під час такої оцінки тощо.

Таким чином, враховуючи вищенаведені положення закону, апеляційний суд має достатні підстави констатувати, що під час перебування суду в нарадчій кімнаті з ухвалення судового рішення у відповідному кримінальному провадженні, розгляд інших судових справ у цей же час, проведення судових засідань з ухваленням як судових рішень по суті вимог, так і рішень з процесуальних питань, є порушенням таємниці наради суддів, що, в свою чергу, є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону в розумінні ст. 412 КПК України та перешкодою суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Зазначена позиція апеляційного суду узгоджується з правовими висновками, викладеними в постанові об`єднаної палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 24.02.2020 у справі №316/1358/17 (провадження №51-7241кмо18), відповідно до яких, з урахуванням положень ст. 367 КПК України, вчинення процесуальних дій та ухвалення суддями (суддею) під час перебування в нарадчій кімнаті по кримінальному провадженні судових рішень по інших справах, слід вважати порушенням таємниці наради суддів, яке на підставі ч. 1 ст. 412 КПК України може бути визнано істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону у разі, коли воно за своїм характером та з огляду на обставини конкретної справи перешкодило або могло перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, тобто в тих випадках, коли вказане порушення обґрунтовано ставить під сумнів незалежність і неупередженість суддів (судді) при обговоренні та ухваленні відповідного судового рішення.

Аналогічна позиція викладена в постанові Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 10.04.2019 у справі №127/8831/14, де Суд дійшов висновку про те, що вчинення суддею відповідних процесуальних дій та ухвалення судових рішень в інших провадженнях під час перебування в нарадчій кімнаті в іншому кримінальному провадженні є порушенням судом 1-ої інстанції таємниці нарадчої кімнати, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, а отже безумовною підставою для скасування судового рішення із призначенням нового розгляду в суді 1-ої інстанції.

Відповідно до журналу судового засідання суду 1-ої інстанції від 02.09.2021 о 14:38 год. після заслуховування останнього слова обвинуваченого ОСОБА_8 , головуючий вийшов до нарадчої кімнати для ухвалення судового рішення (т. 2, а.с. 182), яке проголосив після виходу з нарадчої кімнати 06.09.2021 (т. 2, а.с. 183-184).

Разом з тим, апеляційним судом встановлено, що після видалення суду до нарадчої кімнати та знаходження в ній у період часу з 02.09.2021 по 06.09.2021, відповідно до долучених до доповнень до апеляційної скарги копій судових рішень, а також відкритих джерел ЄДРСР, суддя Малиновського райсуду м. Одеси ОСОБА_1 здійснював розгляд інших справ.

Зокрема, 03.09.2021 ним розглянуто у відкритому судовому засіданні подання в.о. начальника ДУ «Одеська виправна колонія №14» про встановлення адміністративного нагляду стосовно засудженого ОСОБА_27 та винесено постанову про задоволення зазначеного подання й встановлення стосовно останнього адміністративного нагляду за місцем проживання строком на 24 місяці, а також певних обмежень, передбачених ст. 10 Закону України «Про адміністративний нагляд за особами, звільненими з місць позбавлення волі», перелік яких міститься в резолютивній частині зазначеної постанови (справа №521/13036/21).

Окрім того, суддею ОСОБА_1 03.09.2021 аналогічно розглянуто подання начальника ДУ «Одеська виправна колонія №14» про встановлення адміністративного нагляду стосовно засудженого ОСОБА_28 та винесено постанову про задоволення зазначеного подання й встановлення стосовно останнього адміністративного нагляду за місцем проживання строком на 12 місяців, а також певних обмежень, передбачених ст. 10 Закону України «Про адміністративний нагляд за особами, звільненими з місць позбавлення волі», перелік яких міститься в резолютивній частині зазначеної постанови (справа №521/13023/21).

Вказані обставини свідчать про те, що зазначені справи розглядались та судові рішення у цих справах постановлялись суддею саме після видалення до нарадчої кімнати для ухвалення вироку у кримінальному провадженні №0000105 за обвинуваченням ОСОБА_8 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 309, ч. 2 ст. 305 КК України, до виходу суду з нарадчої кімнати та проголошення оскарженого вироку.

На підставі викладеного, апеляційний суд констатує в даному випадку допущення судом 1-ої інстанції істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, виходячи з наступного.

Що стосується посилання захисника на прийняття участі та постановлення суддею ОСОБА_1 під час перебування в нарадчій кімнаті в кримінальному провадження стосовно ОСОБА_8 ухвали від 06.09.2021 про скасування арешту, накладеного на земельну ділянку в кримінальній справі №9, колегія суддів зауважує, що стороною захисту не було надано належних доказів того, що таке рішення було постановлено головуючим суддею саме під час перебування в нарадчій кімнаті, натомість, суддя ОСОБА_1 , відповідно до журналу судового засідання Малиновського райсуду м. Одеси, вийшов з нарадчої кімнати 06.09.2021 о 12:28 год. та завершив оголошення вироку 06.09.2021 о 13:16 год. (т. 2, а.с. 184-184), що свідчить про те, що після оголошення вироку ОСОБА_8 та закриття судового засідання суддя міг приймати участь в розгляді інших справ, в тому числі й клопотання представника про скасування арешту майна й постановлення вищевказаної ухвали від 06.09.2021.

Не містять також доказів прийняття суддею ОСОБА_1 вищевказаної ухвали від 06.09.2021 під час перебування в нарадчій кімнаті в іншому провадженні також відкриті джерела ЄДРСР.

Оцінюючи твердження сторони захисту про те, що суд 1-ої інстанції допустив порушення таємниці наради суддів, оскільки проводив вихідні дні, колегія суддів наголошує на тому, що зазначені доводи є вочевидь помилковими та не ґрунтуються на вимогах закону з огляду на наступне.

Вимоги ч. 2 ст. 367 КПК України встановлюють, що суд вправі перервати нараду лише для відпочинку з настанням нічного часу. Під час перерви судді не можуть спілкуватися з особами, які брали участь у кримінальному провадженні.

В свою чергу, ст. 45 Конституції України закріплює одне із основних конституційних прав людиниправо на відпочинок, зокрема, передбачає, що кожен, хто працює, має право на відпочинок. Це право забезпечується наданням днів щотижневого відпочинку, а також оплачуваної щорічної відпустки, встановленням скороченого робочого дня щодо окремих професій і виробництв, скороченої тривалості роботи у нічний час.

Відтак, здійснення суддею ОСОБА_1 перерви на вихідні дні 04.09.2021 та 05.09.2021 для реалізації наданого йому Конституцією невід`ємного права на відпочинок не свідчить про будь-яке допущення ним порушення таємниці наради суддів, натомість, стороною захисту не було доведено того, що суддя під час перерви на вихідні дні спілкувався із учасниками кримінального провадження або будь-яким іншим чином порушив таємницю нарадчої кімнати.

Підсумовуючи викладене, апеляційний суд, враховуючи допущення судом 1-ої інстанції неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність при призначенні покарання ОСОБА_8 , а також вчинення головуючим по справі суддею ОСОБА_1 відповідних процесуальних дій та ухвалення судових рішень в інших провадженнях під час його перебування в нарадчій кімнаті у даному кримінальному провадженні №0000105 за обвинуваченням ОСОБА_8 , констатує в даному випадку допущення судом 1-ої інстанції порушення таємниці нарадчої кімнати, що, як наслідок, є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та безумовною підставою для скасування оскаржуваного вироку із призначенням нового розгляду вищезгаданого кримінального провадження в суді 1-ої інстанції в іншому складі суду.

Пунктом 6 ч. 1 ст. 407 КПК України передбачено, що за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду 1-ої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді 1-ої інстанції.
Підставами для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, відповідно до п.п. 3 та 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК України, є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
В свою чергу, згідно положень п.п. 1 та 2 ч. 1 ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню та застосування закону, який не підлягає застосуванню.
Частина 1 ст. 415 КПК України встановлює вичерпний перелік обставин, які є підставою для скасування вироку та призначення нового розгляду в суді 1-ої інстанції, при цьому, зазначений перелік не містить можливості призначення нового судового розгляду у разі порушення судом таємниці наради суддів.
Разом із тим, ч. 6 ст. 9 КПК України передбачає, що у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч. 1 ст. 7 КПК України.
Відповідно до положень ст. 7 КПК України, зміст і форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких зокрема відносяться: верховенство права, законність, забезпечення права на захист, доступ до правосуддя та обов`язковість судових рішень, публічність, диспозитивність, гласність і відкритість судового провадження та його розумність строків.
За таких обставин, враховуючи те, що допущені судом 1-ої інстанції порушення вимог кримінального процесуального закону не можуть бути усунуті під час провадження в суді апеляційної інстанції, колегія суддів вважає за необхідне, застосовуючи в даному випадку аналогію закону, вирок суду скасувати на підставі вимог ст.ст. 412, 415 КПК України та призначити новий розгляд кримінального провадження в суді 1-ої інстанції зі стадії підготовчого судового провадження в іншому складі суду.
Разом із тим, ч.ч. 2 та 3 ст. 415 КПК України передбачено, що призначаючи новий розгляд у суді 1-ої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.
Висновки і мотиви, з яких скасовані судові рішення, є обов`язковими для суду першої інстанції при новому розгляді.
З огляду на вищевикладені положення закону та враховуючи необхідність скасування вироку суду та призначення нового судового розгляду обвинувального акту в суді 1-ої інстанції, суд апеляційної інстанції доходить переконання про не можливість розгляду інших вимог апеляційних скарг, оскільки не має повноважень на розгляд доводів сторони захисту щодо недопустимості певних доказів сторони обвинувачення, упередженості суду й відмови в задоволенні клопотання про допит свідків, порушення принципу безпосередності дослідження доказів тощо з огляду на те, що такі доводи мають бути взяті судом 1-ої інстанції до уваги під час нового судового розгляду, під час якого, неухильно дотримуючись вимог КПК України, у відповідності до положень закону та з урахуванням встановлених апеляційним судом обставин, суд повинен прийняти законне, обґрунтоване та справедливе рішення, вмотивувавши його належним чином.
Водночас, положеннями чинного кримінального процесуального закону, зокрема, ст.ст. 415-416 КПК України, не визначено процедуру та строки щодо зміни, продовження чи обрання запобіжного заходу після скасування судового рішення і призначення нового розгляду справи в суді 1-ої інстанції, тому, вирішуючи питання запобіжного заходу стосовно обвинуваченого у зв`язку із скасуванням вироку, апеляційний суд виходить з вимог ст.ст. 8, 9, 12, 176-178 КПК України, ст. 29 Конституції України, якими передбачено, що «ніхто не може бути заарештований або триматися під вартою інакше, як за мотивованим рішенням суду і тільки на підставах та в порядку, встановлених законом».
Наведені конституційні гарантії права на свободу та особисту недоторканність кореспондуються з такими ж вимогами ст. 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та практикою Європейського Суду з прав людини.
Так, на час розгляду справи в суді апеляційної інстанції обвинувачений ОСОБА_8 утримувався під вартою на підставі оскаржуваного вироку Малиновського райсуду м. Одеси від 06.09.2021, яким останньому було змінено запобіжний захід із застави на тримання під вартою із взяттям засудженого під варту в залі суду та який на теперішній час підлягає скасуванню апеляційним судом.
Водночас, до постановлення оскаржуваного вироку стосовно ОСОБА_8 діяв запобіжний захід у вигляді застави в розмірі 63 060 грн., обраний йому ухвалою слідчого судді Приморського райсуду м. Одеси від 08.08.2020, яку за нього було внесено заставодавцем ОСОБА_14 11.08.2020 (т. 2, а.с. 110-111).
За змістом ст.ст. 176-178 КПК України, запобіжні заходи застосовуються до підозрюваного, обвинуваченого з метою запобігання забезпечення виконання цією особою покладених на нього процесуальних обов`язків та запобіганню ризикам, передбаченим цими нормами.
Вирішуючи питання щодо запобіжного заходу стосовно обвинуваченого, апеляційний суд вважає, що на теперішній час існує ризик, передбачений п. 1 ч. 1 ст. 177 КПК України, а саме ризик переховування обвинуваченого ОСОБА_8 від суду з огляду на тяжкість покарання, що загрожує йому у разі визнання винуватим, а також на те, що він є громадянином іншої держави Канади.
Водночас, заслуговує також на увагу характеристика особи обвинуваченого ОСОБА_8 , який має постійне місце проживання в м. Одесі, офіційно працевлаштований, має вищу освіту, раніше не судимий, під час досудового розслідування та розгляду справи в суді 1-ої інстанції виконував покладені на нього слідчим суддею та судом обов`язки.
Разом із тим, вочевидь, застосований стосовно ОСОБА_8 попередньо запобіжний захід у вигляді застави здатний був забезпечити належну процесуальну поведінку обвинуваченого та виконання ним покладених на нього під час застосування вказаного запобіжного заходу обов`язків, оскільки останній протягом досудового розслідування та судового розгляду кримінального провадження на виклики слідчого, прокурора, слідчого судді та суду з`являвся.
Підсумовуючи викладене, апеляційний суд вважає за необхідне, змінити обвинуваченому ОСОБА_8 застосований стосовно нього оскаржуваним вироком запобіжний захід з тримання під вартою на заставуу розмірі 63 060 грн., яка попередньо вже була внесена за нього із покладенням на останнього певних обов`язків, передбачених ч. 5 ст. 194 КПК України, оскільки саме такого запобіжного заходу, на переконання колегії суддів, буде достатньо для забезпечення належної процесуальної поведінки обвинуваченого та досягнення завдань кримінального провадження в цілому.
В зв`язку із зміною обвинуваченому ОСОБА_8 запобіжного заходу на заставу, він підлягає негайному звільненню з-під варти.
Керуючись ст.ст. 24, 370, 404, 405, 407, 409, 412, 413, 419, 532 КПК України, апеляційний суд

ухвалив:
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 (з доповненнями), захисника ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 та прокурора відділу Одеської обласної прокуратури ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Малиновського райсуду м. Одеси від 06.09.2021, яким ОСОБА_8 ( ОСОБА_13 ) було визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 305, ч. 1 ст. 309 КК України скасувати.

Призначити новий розгляд кримінального провадження №0000105 від 07.08.2020 стосовно ОСОБА_8 ( ОСОБА_13 ) за обвинуваченням у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 305, ч. 1 ст. 309 КК України в суді 1-ої інстанції зі стадії підготовчого судового провадження в іншому складі суду.

Змінити обвинуваченому ОСОБА_8 ( ОСОБА_13 ) запобіжний захід з тримання під вартою на заставу у розмірі 63 060 грн., визначену ухвалою слідчого судді Приморського райсуду м. Одеси від 08.08.2020 та внесену заставодавцем за ОСОБА_8 11.08.2020 із покладенням на нього строком на 2 (два) місяці обов`язків, передбачених ч. 5 ст. 194 КПК України, а саме: 1) прибувати за кожною вимогою до суду; 2) повідомляти суд про зміну свого місця проживання та місця роботи; 3) здати на зберігання до відповідних органів державної влади документи, що дають право на виїзд/в`їзд з України.

Звільнити обвинуваченого ОСОБА_8 ( ОСОБА_13 ) з-під варти негайно.

Строк покладення на обвинуваченого ОСОБА_8 обов`язків відраховується з моменту постановлення ухвали, тобто з 19.01.2022, по 19.03.2022 включно.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4