ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
22 вересня 2021 року

м. Київ
справа № 166/396/20
провадження № 51-2638 км 20
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати
Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
засудженого ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судами першої та апеляційної інстанцій на ухвалу Волинського апеляційного суду від 25 лютого 2021 року за обвинуваченням
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця

с. Велимче Ратнівського району Волинської області, жителя АДРЕСА_1 ,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 3 статті 369 Кримінального кодексу України (далі КК).

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Ратнівського районного суду Волинської області від 19 жовтня 2020 року визнано ОСОБА_6 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.369-2 КК, призначено йому покарання у виді штрафу, у розмірі 18020 (вісімнадцять тисяч двадцять) грн.
Згідно з вироком ОСОБА_6 вчинив зловживання впливом, яке полягало у пропозиції та наданні неправомірної вигоди особі за вплив нею на третю особу, уповноважену на виконання функцій держави, на прийняття рішення за наступних обставин.
Так ОСОБА_6 12 та 17 лютого 2020 року, будучи в службовому кабінеті начальника Ратнівського відділу Ковельської місцевої прокуратури ОСОБА_8 , в смт. Ратне на вул. Каштановій,1 Ратнівського району Волинської області, під час розмови, запропонував їй неправомірну вигоду за вплив неї на працівників Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області на припинення проведення ними перевірки щодо достовірності відображення виконаних робіт по проведенню реконструкції та добудови внутрішніх вбиралень в НВК «ЗОШ 1-3 ступенів» в с. Броди на вул. Озерній,4 Ратнівського району Волинської області приватним підприємством «Константа М».
Після чого, ОСОБА_6 19 лютого 2020 року, біля 15 години, у приміщенні кафе «Вікторія», в смт. Ратне на вул. Центральній,13 Ратнівського району Волинської області, надав начальнику Ратнівського відділу Ковельської місцевої прокуратури ОСОБА_8 неправомірну вигоду у розмірі 10000 грн. за вплив неї на працівників Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області на припинення ними проведення перевірки щодо достовірності відображення виконаних робіт по проведенню реконструкції та добудови внутрішніх вбиралень в НВК «ЗОШ 1-3 ступенів» в с. Броди на вул. Озерній,4 Ратнівського району Волинської області приватним підприємством «Константа М», в кримінальному провадженні №0000005, відкритому 05 лютого 2020 року, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.191 КК.
Ухвалою Волинського апеляційного суду від 25 лютого 2021 року вирок Ратнівського районного суду Волинської області від 19 жовтня 2020 року залишено без змін.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор, не погоджуючись із судовим рішенням апеляційної інстанції, просить скасувати його і призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції, посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
Так, істотні порушення вимог кримінального процесуального закону прокурор убачає в тому, що суд апеляційної інстанції провів формальний розгляд кримінального провадження, необґрунтовано відмовив у задоволенні клопотанням прокурора про повторний допит свідка ОСОБА_8 та дослідження протоколів огляду місця події та негласних слідчих (розшукових) дій, чим порушив принципи безпосередності дослідження доказів та змагальності.
Неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність прокурор убачає у безпідставному застосуванні до засудженого частини 1 статті 369-2 КК замість частини 3 статті 369 КК.
Також зазначає про невідповідність призначеного покарання за частиною 1 статті 369-2 КК тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
В запереченнях на касаційну скаргу прокурора захисник засудженого адвокат ОСОБА_7 вказав, що оскаржуване судове рішення є законним, обґрунтованим, прийнятим у відповідності з нормами матеріального та процесуального права та таким, що не підлягає скасуванню.
Позиції учасників судового провадження
Прокурор у судовому засіданні підтримала касаційну скаргу з підстав, зазначених у ній. Вказала, що, на її думку суд апеляційної інстанції повинен був передослідити докази, на які вказував прокурор в апеляційній скарзі, оскільки у вироку суд першої інстанції неточно відобразив їх зміст.
Засуджений та його захисник в судовому засіданні заперечували проти задоволення касаційної скарги прокурора. Зазначили, що судом першої інстанції повно та всебічно дослідженні докази у справі, у зв`язку з чим у суду апеляційної інстанції не було правових підстав для повторного дослідження доказів.
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, позицію засудженого та його захисника, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи касаційних скарг, колегія суддів дійшла таких висновків.
Згідно зі статтею 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правильність правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскаржуваному судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Відповідно до приписів статті 438 КПК підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
Відповідно до частини 4 статті 110 КПК обвинувальний акт є процесуальним рішенням, яким прокурор висуває обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення і яким завершується досудове розслідування. Обвинувальний акт повинен відповідати вимогам, передбаченим у статті 291 цього Кодексу.
Значення обвинувального акта як процесуального рішення сторони обвинувачення полягає у тому, що ним формалізується правова позиція обвинувачення, ініціюється судовий розгляд і тим самим відкривається доступ особи до правосуддя.
Згідно з частиною 1 статті 337 КПК судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта.
З огляду на вимоги, зазначені у пункті 5 частини 2 статті 291 КПК обвинувальний акт має містити виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення.
Даний інформаційних блок по суті є консистенцією усього обвинувального акта. Правильне відображення фактичних обставин кримінального правопорушення має суттєве значення не тільки для аргументації висновків слідчого та прокурора, але і для дослідження обставин вчиненого кримінального правопорушення в суді, а також для реалізації права підозрюваного на захист.
Аналіз пункту 5 частини 2 статті 291 КПК дає можливість констатувати, що він містить в собі вимогу стосовно відображення трьох взаємопов`язаних інформаційних складників: (а) фактичних обставин кримінального правопорушення; (б) правової кваліфікації; (в) формулювання обвинувачення. При цьому, як зазначав Верховний Суд України у постанові від 24 листопада 2016 року (справа № 5-328кс16),фабула обвинувачення виступає фактичною моделлю вчиненого злочину, а юридичне формулювання це правова модель злочину, вказівка на кримінально-правові норми, порушення яких інкримінується обвинуваченому.

Відштовхуючись від зазначеного розуміння формулювання обвинувачення, слідчий, прокурор при викладенні даного блоку інформації мають виходити із кримінально-правової концепції розуміння складу злочину. Тобто, наведені фактичні дані в своїй сукупності повинні створювати повне уявлення стосовно кожного з елементів складу кримінального правопорушення, що у свою чергу дає можливість співставити фактичну складову обвинувачення з його юридичною формулою.
Згідно обвинувального акта у кримінальному провадженні, яке розглядається, ОСОБА_6 обвинувачувався у тому, що 12 та 17 лютого 2020 року запропонував начальнику Ратнівського відділу Ковельської місцевої прокуратури ОСОБА_8 неправомірну вигоду за її сприяння з метою вирішення питання про припинення перевірки Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області щодо достовірності відображення виконаних робіт по проведенню реконструкції та добудови внутрішніх вбиралень в НВК «ЗОШ 1-3 ступенів» села Броди, яка проводилась в рамках проведення досудового розслідування кримінального провадження № 0000005 від 05 лютого 2020 року, а 19 лютого 2020 року, надав їй неправомірну вигоду, у розмірі 10000 грн., з метою позитивного вирішення питання з приводу припинення перевірки Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області щодо достовірності відображення виконаних робіт по проведенню реконструкції та добудови внутрішніх вбиральнь в НВК «ЗОШ 1-3 ступенів» села Броди, яка проводилась в рамках проведення досудового розслідування кримінального провадження № 0000005 від 05 лютого 2020 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 191 КК та подальшого закриття зазначеного кримінального провадження.
Виходячи з висунутого прокурором обвинувачення, дії ОСОБА_6 , які виразились у пропозиції та наданні неправомірної вигоди прокурору-старшому групи прокурорів з метою позитивного вирішення питання з приводу припинення перевірки Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області щодо достовірності відображення виконаних робіт по проведенню реконструкції та добудови внутрішніх вбиралень в НВК «ЗОШ 1-3 ступенів» села Броди, яка проводилась в рамках проведення досудового розслідування кримінального провадження № 0000005 від 05 лютого 2020 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 191 КК, і, одночасно, його дії, які виразилися у наданні цієї ж суми неправомірної вигоди прокурору з метою подальшого закриття зазначеного кримінального провадження були кваліфіковані за частиною 3 статті 369 КК.
Власне така кримінально-правова оцінка дій, вчинених ОСОБА_6 , відповідала б Закону України про кримінальну відповідальність, який діяв до набрання чинності Закону України від 07 квітня 2011 року «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо відповідальності за корупційні правопорушення»і сталій на той час судовій практиці, яка віднайшла своє відображення у пункті 2 постанови Пленуму Верховного Суду України від 26 квітня 2002 р. № 5 «Про судову практику у справах про хабарництво», згідно з яким відповідальність за одержання хабара настає і в тому разі, коли службова особа одержала його за виконання чи невиконання таких дій, які вона не уповноважена була вчиняти, але до вчинення яких іншими службовими особами могла вжити заходів завдяки своєму службовому становищу.

Однак викладений підхід змінився з прийняттям вищезазначеного Закону і появою в КК заборони, присвяченої зловживанню впливом (статті 369-2 КК).
Аналіз чинного КК дає змогу стверджувати, що законодавець з усіх форм пропозиції, обіцянки, а так само надання неправомірної вигоди, вважає менш суспільно небезпечною і, відповідно, встановлює за неї менш суворе покарання таку форму, як пропозиція, обіцянка або надання неправомірної вигоди особі, яка пропонує чи обіцяє (погоджується) за таку вигоду або за надання такої вигоди третій особі вплинути на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави або місцевого самоврядування.
Як наслідок, має місце конкуренція загальної (стаття 369 КК) і спеціальної (частини 1 статті 369-2 КК) кримінально-правових норм, яка має вирішуватись шляхом надання переваги спеціальній нормі у разі пропозиції, обіцянки надати та надання неправомірної вигоди службовій особі не за вчинення (невчинення) нею дій, що належать до її повноважень, а за вплив на прийняттярішення іншою особою, уповноваженою на виконання функцій держави або місцевого самоврядування.
Як зазначив Верховний Суд у постанові об`єднаної палати Касаційного кримінального суду від 29 березня 2021 року (справа № 554/5090/16-к, провадження № 51-1878кмо20) зміст поняття «вплив» законодавець жодним чином не обмежує лише «впливом з використанням влади або службового становища», який є лише одним із способів вчинення цього злочину. Такий вплив полягає в тому, що службова особа завдяки своєму становищу вживає заходів до вчинення дій іншими особами (непідпорядкованими їй і які не перебувають від неї в службовій залежності), де використовує службовий авторитет, свої зв`язки зі службовими особами, інші можливості, обумовлені займаною посадою.
Разом з тим, при кваліфікації діяння за статтею 369 КК обов`язковою умовою є пропозиція чи обіцянка службовій особі надати їй або третій особі неправомірну вигоду, а так само надання такої вигоди за вчинення чи невчинення службовою особою в інтересах того, хто пропонує, обіцяє чи надає таку вигоду, чи в інтересах третьої особи будь-якої дії виключно з використанням наданої їй влади чи службового становища.

Суд касаційної інстанції не є судом факту. Як зазначалося вище, суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правильність правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскаржуваному судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. При вирішенні питання про правильність застосування закону України про кримінальну відповідальність Верховний Суд виходить з обставин, встановлених судами першої та апеляційної інстанцій.
Суд першої інстанції, з яким погодився суд апеляційної інстанції, встановив: « ОСОБА_6 12 та 17 лютого 2020 року, будучи в службовому кабінеті начальника Ратнівського відділу Ковельської місцевої прокуратури ОСОБА_8 , в смт. Ратне на вул. Каштановій,1 Ратнівського району Волинської області, під час розмови, запропонував їй неправомірну вигоду за вплив неї на працівників Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області на припинення проведення ними перевірки щодо достовірності відображення виконаних робіт по проведенню реконструкції та добудови внутрішніх вбиралень в НВК «ЗОШ 1-3 ступенів» в с. Броди на вул. Озерній,4 Ратнівського району Волинської області приватним підприємством «Константа М».
Після чого, ОСОБА_6 19 лютого 2020 року, біля 15 години, у приміщенні кафе «Вікторія», в смт. Ратне на вул. Центральній,13 Ратнівського району Волинської області, надав начальнику Ратнівського відділу Ковельської місцевої прокуратури ОСОБА_8 неправомірну вигоду, у розмірі 10000 грн., за вплив неї на працівників Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області на припинення ними проведення перевірки щодо достовірності відображення виконаних робіт по проведенню реконструкції та добудови внутрішніх вбиралень в НВК «ЗОШ 1-3 ступенів» в с. Броди на вул. Озерній,4 Ратнівського району Волинської області приватним підприємством «Константа М», в кримінальному провадженні №0000005, відкритому 05 лютого 2020 року, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.191 КК.
З огляду на встановлені судами першої та апеляційної інстанції обставини дії ОСОБА_6 правильно кваліфіковані за частиною 1 статті 369-2 КК.
Стосовно висунутого обвинувачення у тому, що ОСОБА_6 надав неправомірну вигоду прокурору як службовій особі, яка займає відповідальне становище, за вчинення нею дій, спрямованих на закриття кримінального провадження, внесеного до ЄРДР 05 лютого 2020 року за № 0000005, що і мало бути кваліфіковане за частиною 3 статті 369 КК, колегія суддів погоджується з висновками судів першої та апеляційної інстанцій про те, що прокурор не надав суду беззаперечних, належних та допустимих доказів на доведення винуватості ОСОБА_6 у вчиненні цього злочину.

Під час розмови у ході контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту, який додатково супроводжувався аудіо-, відеоконтролем особи, між ОСОБА_6 та прокурором ОСОБА_8 , яка виступала в якості конфідента, стороною обвинувачення не отримано беззаперечних фактичних даних, які б свідчили, що ОСОБА_6 передав їй грошові кошти у розмірі 10000 гривень не тільки задля здійснення нею впливу на працівників Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області, а й для неї особисто задля закриття кримінального провадження, внесеного до ЄРДР 05 лютого 2020 року за № 0000005, що у свою чергу слугувало б безсумнівним доказом, насамперед для суду, для висновку у винуватості особи у вчиненні інкримінованого їй злочину.

Як неодноразово зазначав Європейський Суд з прав людини та Верховний Суд у своїх рішеннях стандарт доведення поза розумним сумнівом означає, що сукупність обставин справи, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розумне пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був вчинений і обвинувачений є винним у вчиненні цього злочину.
Поза розумним сумнівом має бути доведений кожний з елементів, які є важливими для правової кваліфікації діяння: як тих, що утворюють об`єктивну сторону діяння, так і тих, що визначають його суб`єктивну сторону.
Наявність таких обставин, яким версія обвинувачення не може надати розумного пояснення або які свідчать про можливість іншої версії інкримінованої події, є підставою для розумного сумніву в доведеності вини особи.
Прокурор у касаційній скарзі зазначає, що суд апеляційної інстанції за його клопотанням не провів повторний допит свідка та повторно не дослідив докази по справі, що, на його думку, є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.
Колегія суддів вважає такі доводи касаційної скарги безпідставними, адже, згідно з приписами частини 3 статті 404 КПК повторне дослідження обставин, установлених під час кримінального провадження, за наявності клопотання допускається лише за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями.
У даному кримінальному провадженні такої умови апеляційний суд не встановив. Сам по собі факт незгоди прокурора з висновками суду першої інстанції не є підставою для повторного дослідження доказів в апеляційному суді.
Крім того, суд апеляційної інстанції не здійснював власної оцінки доказів, погодився із тією оцінкою, яку дав суд першої інстанції, а тому підстав для повторного дослідження обставин, установлених під час кримінального провадження у суду не було. За таких обставин не вбачається порушення апеляційним судом принципу безпосередності дослідження доказів.
Повторне дослідження обставин є правом, а не обов`язком суду. Відмова в задоволенні клопотання про повторне дослідження доказів свідчить не про порушення кримінального процесуального закону та неповноту дослідження доказів, а про відсутність законних підстав та аргументованих доводів про таку необхідність.
З огляду на зазначене, суд апеляційної інстанції дотримався загальних засад кримінального провадження, передбачених статтями 22, 23 КПК, а постановлена апеляційним судом ухвала у цій частині відповідає вимогам законності та обґрунтованості.
Стосовно невідповідності призначеного ОСОБА_6 за частиною 2 статті 369-2 КК покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого, колегія суддів зазначає наступне.
Відповідно до статті 414 КПК невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Суд першої інстанції, з яким погодився суд апеляційної інстанції, визначаючи вид і розмір покарання ОСОБА_6 , врахував характер і ступінь суспільної небезпечності вчиненого ним кримінального правопорушення, дані про особу обвинуваченого те, що він вперше притягується до кримінальної відповідальності, його щире каяття, який виключно з позитивної сторони характеризується за місцем проживання, роботи і обґрунтовано, на думку колегії суддів, дійшов висновку, що ОСОБА_6 , для його виправлення, слід призначити покарання в межах санкції статті, за якою він притягується до кримінальної відповідальності, у виді штрафу.
На підстав вищевикладеного, керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Верховний Суд
у х в а л и в:
Ухвалу Волинського апеляційного суду від 25 лютого 2021 року залишити без зміни, а касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судами першої та апеляційної інстанцій без задоволення.

Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.
С у д д і:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3