Житомирський апеляційний суд
Справа №295/4802/16-к Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ч.5 ст. 185 КК України Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 вересня 2021 року
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Житомирського апеляційного суду в складі:

головуючого-судді: ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретаря: ОСОБА_5 ,
прокурора: ОСОБА_6 ,
обвинувачених : ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,
захисників ОСОБА_9 , ОСОБА_10
потерпілого ОСОБА_11 ,
представника потерпілого: ОСОБА_12 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Житомирі кримінальне провадження за апеляційною скаргою зі змінами захисника ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Богунського районного суду м. Житомира від 24 грудня 2020 року,

встановила:
Вироком Богунського районного суду м. Житомира від 22 грудня 2020 року

ОСОБА_7 ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Красноярська, освіта 8 класів, не одруженого, не працюючого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

-07.04.2000 Заводським районним судом м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області за ч.3 ст.81, ч.1 ст.89, ч.3 ст.140 КК України на 18 місяців позбавлення волі;

-12.11.2001 Баглейським районним судом м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області за ч.1 ст.187, ч.2 ст.187, ч.3 ст.187, ч.1 ст.263, ч.1 ст.70 КК України на 7 років позбавлення волі;

-14.10.2003 Баглейським районним судом м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області за ч.2 ст.152, ч.3 ст.152, ч.1 ст.129, ч.1 ст.70, ч.4 ст.70 КК України на 10 років позбавлення волі;

-27.04.2010 Синельніковським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ст.391,71 КК України на 10 років 1 місяць позбавлення волі;

-18.02.2016 Корольовським районним судом м. Житомира за ч.1 ст.162 КК України до штрафу в розмірі 1000грн.,

визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.185, ч.5 ст.185 КК України та призначено йому покарання:

за ч.3 ст.185 КК України - 5 (п`ять) років позбавлення волі;

за ч.5 ст.185 КК України - 7 (сім) років 6 (шість) місяців позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.

На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено ОСОБА_7 остаточне покарання 7 (сім) років 6 (шість) місяців позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.

Відповідно до ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону від 26.11.2015 №838-VІІІ) зараховано ОСОБА_7 в строк покарання строк попереднього ув`язнення з 29.01.2016 по 04.02.2016 та з 21.12.2016 по 23.09.2017 з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 рахувати з часу затримання після набрання вироком законної сили.

До вступу вироку в законну силу застосовано щодо ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді особистого зобов`язання. Покладено на ОСОБА_7 обов`язки: прибувати за викликом до суду; не відлучатися із населеного пункту, де він проживає, перебуває без дозволу суду; повідомляти суд про зміну місця проживання.

Стягнуто з ОСОБА_7 та ОСОБА_8 в солідарному порядку на користь потерпілого ОСОБА_11 168000 грн. на відшкодування матеріальної шкоди та 10000 грн. на відшкодування моральної шкоди, а всього 178 000 грн.

Стягнуто з ОСОБА_7 982,08 грн на користь держави процесуальні витрати за проведення Житомирським науково-дослідним експертно-криміналістичним центром МВС України трасологічної та товарознавчих експертиз.

Стягнуто з ОСОБА_7 6144грн та ОСОБА_8 6144грн на користь держави процесуальні витрати за проведення Житомирським відділенням Київського науково-дослідного інституту судових експертиз судово-товарознавчих експертиз.

ОСОБА_8 ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Житомира, освіта 9 класів, не одруженого, не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.5 ст.185 КК України та призначено йому покарання за цим законом із застосуванням ст.69 КК України 5 (п`ять) років позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_8 від призначеного покарання з випробуванням, якщо він протягом 3 (трьох) років іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки.

На підставі ст.76 КК України покладено на ОСОБА_8 такі обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи.

До вступу вироку в законну силу застосовано щодо ОСОБА_8 запобіжний захід у вигляді особистого зобов`язання. Покладено на ОСОБА_8 такі обов`язки: прибувати за викликом до суду; не відлучатися із населеного пункту, де він проживає, перебуває без дозволу суду; повідомляти суд про зміну місця проживання.

Речові докази: цифровий фотоапарат марки Canon EOS 5D II Mark з об`єктивом Canon ultrasonic, батарейний блок Meike, зарядний пристрій Canon, USB шнур, мікрофон, блокнот чорного та коричневого кольору, блокнот з написом «Hello Kitty», сумку чорного кольору з вставками помаранчевого кольору, сумку чорного кольору з маркуванням «Мекінг», монопод для селфі, шкіряний чохол чорного кольору марки «Оззі», мікрофон «Bohum», жорсткий диск марки «Сіrat», дистанційний пульт для камери «GoPRO», синхронізатор марки «Yongum» моделі YN622N, блок живлення до фотоспалаху «Pixel» моделі TD 381, мікрофон «Audiotechnika», блютус гарнітура без маркування, пульт дистанційного керування марки «Zoom», спідометр для велосипеда марки КЛС, картрідер марки «Transend» моделі TS-RDF8K, габаритний вогонь для телевізора червоного кольору марки «Energizer», дві пари окуляр чорного кольору, батарею живлення марки «Фуджицу» у кількості 4 шт, адаптери для флеш карти «Місро СД» у кількості 3 шт., набір гаєчних інструментів без маркування, аудіо рекордер марки «Zoom», акумулятор марки «Lanmei», освітлювач марки «Lowepro», блок живлення монітору марки «Apple», фотоспалах марки «Yongun», телефон марки Самсунг, навушники марки «Geniys», передані потерпілому ОСОБА_11 залишено в останнього.

Статуетку «Феміда», клавіатуру марки Леново, комп`ютерний моноблок марки Леново, скляний предмет на поверхні якого знаходиться візерунок «Земля», скляну ємність із парфюмом марки «Bvlgari», фрагмент антени, дріт живлення чорного кольору, передані потерпілому ОСОБА_13 залишено в останнього.

Спортивні кросівки марки «Columbia», які знаходяться в камері зберігання речових доказів Житомирського ВП ГУНП - повернуто ОСОБА_7 .

Згідно вироку суду, досудовим розслідуванням встановлено, що ОСОБА_7 в період часу з 17 години 22.01.2016 до 10 години 25.01.2016, перебував біля будинку за адресою: АДРЕСА_3 , де помітив, що на першому поверсі в квартирі АДРЕСА_4 вимкнуте світло, відсутні жалюзі та у нього виник злочинний умисел направлений на проникнення до приміщення квартири з метою знайти та в подальшому викрасти звідти будь-яке чуже майно.

Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_7 підійшов до вхідних дверей приміщення квартири АДРЕСА_5 та пересвідчившись в тому, що поряд немає сторонніх осіб, та за його діями ніхто не спостерігає за допомогою заздалегідь приготовленого предмету, а саме відмички проник всередину приміщення квартири звідки таємно викрав: моноблок марки "LENOVO" моделі "ThinkCenire 72z" серійний номер "RCKJCRU", вартістю 10633 грн 33 коп; "Wi-Fi"- роутер марки "TP-Link" моделі "TL-WR841 ND" серійний номер "12 В98600968" вартістю 400грн; дві акустичні колонки марки "Genius" модель "SW-2.1200", серійний номер WK120ВС01226 вартістю 300грн та бронзову статуетку «Феміда» вартістю 251 грн 43 коп, після цього, утримуючи викрадене майно при собі місце вчинення злочину залишив та розпорядився викраденим на власний розсуд чим спричинив потерпілому ОСОБА_14 матеріальної шкоди на загальну суму 11584 грн 76 коп.

26.01.2016 близько 04 години ОСОБА_7 разом із ОСОБА_8 перебували біля будинку за адресою: АДРЕСА_6 , де помітили, що на першому поверсі в квартирі АДРЕСА_7 вимкнуте світло та відсутні жалюзі. В ході розмови ОСОБА_7 запропонував ОСОБА_8 проникнути до приміщення вказаної квартири з метою знайти та в подальшому викрасти звідти будь-яке чуже майно, на що останній погодився, тим самим вступив з ОСОБА_7 у попередню злочинну змову.

Реалізуючи свій спільний злочинний умисел, направлений на таємне повторне викрадення чужого майна поєднаного з проникненням до житла, діючи за попередньою змовою групою осіб ОСОБА_7 разом із ОСОБА_8 зайшли до під`їзду №2 вказаного будинку, де ОСОБА_8 одразу вимкнув світло. Після цього, ОСОБА_7 спільно із ОСОБА_8 підійшли до вхідних дверей приміщення квартири АДРЕСА_8 . В подальшому пересвідчившись в тому, що поряд немає сторонніх осіб, та за їх діями ніхто не спостерігає, діючи в межах спільної злочинної змови, ОСОБА_7 за допомогою заздалегідь приготовленого предмету, а саме відмички відкрив вхідні двері квартири та таким способом незаконно разом із ОСОБА_8 проникли всередину квартири, звідки таємно викрали:

-фото рюкзак виготовлений з брезентової тканини з м`якими вставками вартістю 2571 грн 02 коп;

-фотоапарат «Canon 5-д» вартістю 58568 грн 75 коп;

-об`єктив «Canon 70-200 f 2,8» вартістю 30699 грн 08 коп;

-об`єктив «Canon 17-40 f 4», вартістю 4000 грн;

-об`єктив «Canon 50 f 1,4», вартістю 7810 грн 26 коп;

-флеш карти «Compact Flash 32 Gb» в кількості 3 шт., вартістю 2400 грн;

-флеш карти «Lexar 32 Gb» в кількості 2 шт., вартістю 750 грн;

-мікрофон «Rode», вартістю 6855 грн;

-фотоспалах «YONGNUO 560», вартістю 1823 грн 82 коп;

-фотоспалах «YONGNUO YN-565 ЕХ», вартістю 2018 грн 44 коп;

-синхронізатор « YONGNUO RF» 2 шт., вартістю 1315 грн 59 коп;

-фотоапарат «Canon 5-д», вартістю 58212 грн 80 коп;

-фотоапарат «Canon 60-д», вартістю 20866 грн;

-об`єктив «Canon 24-105 f 4», вартістю 12000 грн;

-об`єктив «Canon 50-ММ», вартістю 4000 грн;

-аудіо рекордер «Zoom H4N», вартістю 5984 грн;

-фотовспишку «Canon 430 EX II », вартістю 5654 грн 02 коп;

-Екшен камера «HeRO 3 Gopro», вартістю 6875 грн 93 коп;

-додатковий акумулятор для вспишки «Рхеl TD 381», вартістю 1500 грн;

-акумулятори «LP -Е6» до фотоапарату «Canon » в кількості 6 шт., вартістю 2400 грн;

-штатив до фотоапарату з чохлом «Monfrotto», вартістю 3549 грн 73 коп;

-жорсткий диск до комп`ютеру «Seagate 1000 Gb», вартістю 1000 грн;

-мікрофон «Rode», вартістю 2000 грн;

-мікрофон «Audiotehnika», вартістю 600 грн;

-сумку для фото аксесуарів чорного кольору виготовлену з брезентової тканини розміром 100x40x60 з м`якими вставками, вартістю 1000 грн;

-два батарейні блоки марки «Phottix», вартістю 1000 грн кожен, а всього на суму 2000грн;

-карт рідер марки «Transcend», вартістю 200 грн;

-фотоспалах марки «Нікон SB-700» вартістю 7167 грн 99 коп;

-2 синхронізатори марки «yongnuo 622», вартістю 2714 грн 43 коп;

-кросівки (ботінки) невідомої марки виробника, 43 розміру, вартістю 1000 гривень;

-кросівки невідомої марки виробника, 43 розміру, вартістю 800 гривень;

- грошові кошти в сумі 7000 доларів США, які станом на момент вчинення злочину 26.01.2016 відповідно до курсу Національного банку України становить 173 600 грн, чим спричинили потерпілому ОСОБА_15 матеріального збитку на загальну суму 430 113 грн 04 коп.

Своїми умисними діями, які виразились у повторному таємному викраденні чужого майна (крадіжка), поєднаними з проникненням у житло, ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.3 ст.185 КК України.

Своїми умисними діями, які виразились у таємному повторному викраденні чужого майна (крадіжка), вчиненими за попередньою змовою групою осіб, поєднаними з проникненням у житло, вчиненими у особливо великих розмірах, ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.5 ст.185 КК України.

Своїми умисними діями, які виразились у таємному викраденні чужого майна (крадіжка), вчиненими за попередньою змовою групою осіб, поєднаними з проникненням у житло, вчиненими у особливо великих розмірах, ОСОБА_8 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.5 ст.185 КК України.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 просить вирок Богунського районного суду м. Житомира від 24 грудня 2020 року відносно ОСОБА_7 змінити в частині обвинувачення за ч.5 ст. 185 КК України - виправдати, а в частині обвинувачення за ч.3 ст.185 КК України - залишити в силі.

Вважає, що оскаржуваний вирок необхідно змінити, призначивши обвинуваченому більш м`яке покарання, оскільки суд першої інстанції під час розгляду справи та постановлення вироку допустив однобічність та неповноту судового слідства, при цьому висновки суду першої інстанції не відповідають фактичним обставинам справи, що призвело до невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості злочину.

Звертає увагу, що засуджений ОСОБА_7 свою вину за вчинення кримінального правопорушення за ч.3 ст.185 КК України визнав повністю, щиро розкаявся, сприяв розкриттю злочину, однак дана обставина не була прийнята судом до уваги та не відображена в вироку суду.

Також вважає, що вина обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст.185 КК України, а саме крадіжки за адресою АДРЕСА_9 не підтверджується належними доказами, а зібрані по ній докази являються недопустимими.

Вказує, що обвинувачення ОСОБА_7 по даному епізоду ґрунтується на показах його знайомого та обвинуваченого по даній справі ОСОБА_8 , на показах співмешканки ОСОБА_16 , яка являється зацікавленою особою; на показах свідка ОСОБА_17 таксиста, який перевозив обвинуваченого разом з дружиною, процедура впізнання за яким була проведена з порушенням вимог КПК України.

Зазначає, що суд першої інстанції при ухваленні вироку в частині обвинувачення ОСОБА_7 за ч.5 ст.185 КК України не врахував покази самого обвинуваченого та покази свідка ОСОБА_18 про перебування його в ніч злочину за місцем проживання та безпідставно надав перевагу показам обвинуваченого ОСОБА_8 та показам свідка ОСОБА_19 (його співмешканки), які розходилися між собою.

Крім того, процедура впізнання особи свідком ОСОБА_17 було проведено з порушенням вимог КПК України - особи пред`явлені для впізнання - мали різкі відмінності у зовнішності та одязі, що було зазначено при дослідженні письмових доказів, однак судом не надано належної правової оцінки.

На апеляційну скаргу захисника ОСОБА_9 прокурором ОСОБА_20 подані письмові заперечення в яких просить апеляційну скаргу захисника залишити без задоволення, а вирок Богунського районного суду м. Житомира залишити без змін.

В судовому засіданні апеляційного суду захисник ОСОБА_9 підтримала доводи апеляційної скарги та змінила вимоги апеляційної скарги та просила призначити новий розгляд в суді першої інстанції з підстав істотного порушення вимог КПК, при цьому під став, передбачених ст.ст. 412, 415 КПК України не навела, не зазначила, що потрібно зробити суду першої інстанції при новому розгляді.

Обвинувачений ОСОБА_7 підтримав доводи як апеляційної скарги так і зміни до неї.

Прокурор заперечила щодо задоволення апеляційної скарги зі змінами та просила оскаржуваний вирок залишити без змін.

Потерпілий ОСОБА_11 та його представник ОСОБА_12 щодо апеляційної скарги та змін до неї заперечили та просили залишити вирок суду без змін.

ОСОБА_8 щодо апеляційної скарги та її змін заперечив. Додатково зазначив, що підтримує свої покази, які надавав як в суді першої інстанції так і на досудовому розслідування. Злочин вчиняв разом з ОСОБА_7 . Підстав оговорювати ОСОБА_7 у нього немає.

Заслухавши доповідь судді, думку та доводи учасників апеляційного розгляду, обговоривши доводи апеляційної скарги та зміни но неї, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга зі змінами захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_9 не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Згідно з вимогами ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави для його ухвалення.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Дії обвинуваченого ОСОБА_7 за ч.3 ст.185 КК України в апеляційній скарзі не оспорюється, а тому в апеляційному порядку не перевіряються.

Доводи апеляційної скарги про те, що обвинувачення ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.185 КК України, а саме крадіжки за адресою АДРЕСА_9 , не підтверджується належними доказами, а зібрані в цій частині докази є недопустимими, апеляційний суд визнає безпідставними та такими, що спростовуються матеріалами провадження.

Відповідно до положень ст.94 КПК України суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, висновки суду про доведення винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення за ч.5 ст. 185 КК України за обставин, встановлених судом і викладених у вироку, ґрунтуються на зібраних органами досудового розслідування та досліджених у судовому засіданні доказах, які отримали належну оцінку.

У вироку суду у повній відповідності до вимог ст.374 КПК України наведено докази, на яких ґрунтується висновок суду про доведеність вини ОСОБА_7 , які досліджені та оцінені із дотриманням положень ст.94 КПК України. В основу обвинувального вироку судом покладені виключно ті докази, які не викликають сумнівів у своїй достовірності та допустимості.

Судом правильно зроблений висновок на підставі показань обвинуваченого ОСОБА_8 про обставини вчинення ним та ОСОБА_7 кримінального правопорушення, а саме крадіжки за адресою АДРЕСА_9 , показань свідків, а також на підставі висновків проведених експертиз та інших доказів.

Зокрема, висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч.5 ст.185 КК України обґрунтовується показаннями допитаного в судовому засіданні обвинуваченого ОСОБА_8 , який пояснив, що в ніч на 26.01.2016 разом із раніше знайомим ОСОБА_7 гуляли по місту. На АДРЕСА_6 ОСОБА_7 запропонував проникнути в квартиру на 1 поверсі, де знаходився якийсь офіс, були відчинені жалюзі на вікнах. Зайшли в під`їзд, він вимкнув світло, а ОСОБА_7 за допомогою відмички відчинив двері квартири куди, зайшли, світили ліхтариком в приміщенні. Зайшов в кімнату, яка була праворуч від входу. Там стояла шафа, диван, столи на яких знаходилась різна фототехніка, яку стали збирати та складати в сумки, рюкзак, які знаходилися в квартирі. Обшукав шафу, взяв різне майно, зокрема фотоапарати, кінокамеру, іншу техніку. ОСОБА_7 щось брав на столах, під столом, в столі, що саме не бачив. Пробули в квартирі близько 20 хвилин, коли все зібрали, викликали таксі, після чого з викраденим майном поїхали на вулицю Прорізну, де проживав разом зі своєю дівчиною ОСОБА_21 . Там оглянули викрадене майно. ОСОБА_7 дістав з своєї кишені та дав йому близько 150-170 доларів США різними купюрами. Колотій забрав собі сумки брезентову та інші з викраденим майном, де були зокрема бейджики, мікрофони, карти пам`яті та інше. Потім на паспорт знайомої ОСОБА_22 в ломбард здали фототехніку. За один фотоапарат навіть отримали 9000грн, з яких 1000грн дали ОСОБА_23 , а решту коштів розділили порівну між собою. Крадіжку вчинив, так як знаходився у скрутному матеріальному становищі, треба було сплачувати за оренду квартири де проживав.

Зазначені покази обвинуваченого ОСОБА_8 є послідовними на протязі усього досудового розслідування та судового розгляду кримінального провадження, підтримані ним також і в ході апеляц2ійного перегляду вироку. При цьому обвинувачений ОСОБА_8 зазначив, що підстав оговорювати ОСОБА_24 в нього немає, йому на час вчинення даного злочину лише виповнилося 18 років, він раніше не притягався до жодної відповідальності, в той же час ОСОБА_24 вже був неодноразово судимим, досвідченим в протиправній діяльності, і саме він приймав активну участь у вчиненні даної крадіжки і в подальшому розпоряджався викраденим майно. Йому ( ОСОБА_25 ) лише надав незначну суму грошей та деяке майно, основну частку викраденого забрав та намагався збути, при цьому його і було затримано.

Вказані пояснення обвинуваченого ОСОБА_8 цілком обгрунтовано оцінено судом першої інстанції як достовірні, логічні та послідовні, такі, що відповідають обставинам вчинення правопорушення та підтверджуються іншими доказами сторони обвинувачення, а саме показаннями свідків ОСОБА_26 , ОСОБА_27 .

Так, згідно пояснень свідка ОСОБА_27 в кінці січня 2016 він працював таксистом та отримав повідомлення про виклик. Приїхавши за вказаною в повідомленні адресою по вулиці Київській, з під`їзду вийшла жінка, яка винесла багато сумок, погрузили їх в багажник, спочатку просила поїхати на ринок Рада, потім на Сінний ринок. На Сінному в автомобіль сів обвинувачений ОСОБА_24 , з яким поїхали до магазину Берізка на АДРЕСА_10 , потім знову на ОСОБА_28 ринок до магазину Меблі, де вийшли обвинувачений з жінкою та підійшли працівники поліції. На прохання останніх поїхали до відділку поліції разом із пасажирами, де при огляді сумок пасажирів виявили багато відео, фототехніки, статуетку «Феміда». При проведенні впізнання серед пред`явлених йому осіб впізнав обвинуваченого ОСОБА_7 , якого возив по місту разом з жінкою.

Свідок ОСОБА_26 зазначила, що в 2016 проживала з ОСОБА_8 по АДРЕСА_11 на зйомній квартирі. 26.01.2016 вночі прийшов ОСОБА_8 разом із ОСОБА_7 з великими сумками. В руках ОСОБА_7 була ще рожева коробка. Хлопці про щось розмовляли в кімнаті куди її не впускали. Згодом ОСОБА_7 пішов, забравши із собою рожеву коробку і сумку. Коли ОСОБА_7 виходив, то дав ОСОБА_8 100 доларів США та 1000-1500 грн. Пізніше під час проведення в квартирі обшуку, бачила, що працівники поліції виявили фототехніку. ОСОБА_8 в той час не працював, але додому приносив гроші, які витрачали на власні потреби.

Надаючи оцінку вказаним доказам з точки зору їх належності, допустимості та взаємозв`язку, суд першої інстанції дійшов до висновку, що покази ОСОБА_8 не викликають будь-якого сумніву у їх достовірності та у своїй сукупності вказують на причетність ОСОБА_7 до інкримінованого злочину.
При цьому місцевий суд обґрунтовано поставив під сумнів показання обвинуваченого ОСОБА_7 та покази свідка ОСОБА_18 , оскільки вони спростовуються показаннями інших допитаних у судовому засіданні свідків, а також дослідженими під час судового розгляду доказами. Зазначивши при цьому, що обвинувачений таким чином намагається пом`якшити свою участь у вчиненому або ж уникнути відповідальності, а ОСОБА_18 є цивільною дружиною обвинуваченого ОСОБА_7 та зацікавлена у вирішенні справи останнього, дала показання з метою уникнення останнім відповідальності за вчинене.

Крім того цілком обгрунтованим вбачається висновок суду про винуватість ОСОБА_7 з огляду також на обставини його затримання з викраденими речами під час перевезення їх разом з співмешканкою на таксі під керуванням свідка ОСОБА_27 .

За таких обставин, доводи захисника ОСОБА_9 про те, що суд першої інстанції не врахував покази самого обвинуваченого та покази свідка ОСОБА_18 та безпідставно надав перевагу показам обвинуваченого ОСОБА_8 та показам свідка ОСОБА_19 , колегія суддів визнає безпідставними та такими, що спростовуються матеріалами провадження.

Колегія суддів визнає безпідставними також і доводи сторони захисту про те, що обвинувачений ОСОБА_8 оговорив ОСОБА_7 у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.185 КК України.
Так з матеріалів провадження вбачається, що ОСОБА_8 має молодий вік, раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, давав послідовні та детальні показання щодо обставин вчинення кримінального правопорушення, як в суді першої інстанції так і в апеляційній. В той час коли обвинувачений ОСОБА_7 раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, в тому числі й за злочини проти власності, відбував покарання в місцях позбавлення волі та був опізнаний свідком ОСОБА_27 як осбоба, яка на його автомобілі таксі разом з жінкою перевози сумки, в яких при огляді було виявлено багато відео, фототехніки, статуетку «Феміда».

Обвинувачений ОСОБА_8 як в суді першої інстанції так і в апеляційній вказав, що підстав оговорювати ОСОБА_7 не має. Не встановлено таких обставин і судом та не доведено стороною захисту.

Враховуючи наведене, колегія суддів не вбачає підстав стверджувати про те, що послідовні та підтверджені сукупністю інших доказів покази обвинуваченого ОСОБА_8 надані ним з метою оговорити обвинуваченого ОСОБА_7 .

Вина обвинувачених, в тому числі і ОСОБА_7 , у вчиненні даного кримінального правопорушення також підтверджується дослідженими судом першої інстанції письмові доказами, а саме:
- протоколом прийняття заяви від ОСОБА_11 про вчинене кримінальне правопорушення від 26.01.2016р., а саме про викрадення з квартири АДРЕСА_8 в період з 22 години 25.01.2016р. по 10 годину 55 хвилин 26.01.2016р. його майна (т.2 а.с.90);

- протоколом огляду місця події від 26.01.2016 за адресою: АДРЕСА_9 (т.2 а.с.92);

- повідомленням генерального директора ПТ «Ломбард» Заставно-кредитний дім» № 209/1 від 29.01.2016 цифровий фотоапарат марки «Canon EOS 5D MARK II 21/1 Mpix Kit 24-105 is» закладався до ломбардного відділення в м.Житомирі по вул.Київська,120 26.01.2016 на паспорт ОСОБА_29 (т.2 а.с.107);

- протоколом огляду місця події від 29.01.2016 в кабінеті №25 Житомирського ВП по вул. Л.Українки, 17 у м.Житомирі ОСОБА_8 в присутності понятих добровільно надав фотоапарат Canon EOS 5D Mark II з об`єктивом Canon ultrasonic чорного кольору, USB шнур чорного кольору, мікрофон RODE чорного кольору. (т.2 а.с.119);

- протоколом огляду місця події від 29.01.2016 - ділянки місцевості за адресою м.Житомир, вул. Л.Українки, 17, а саме 10 метрів від Житомирського ВП з ліва від фасаду стоїть автомобіль таксі білого кольору марки «Фольксваген Гольф». Присутній при огляді власник автомобіля ОСОБА_27 добровільно з багажника автомобіля віддав сумки та пакети, заповнені в тому числі і різною апаратурою: відео освітлювач, блок живлення, ауді рекордер «Zoom H4N», навушники фотоспалахи, відеокамери, дроти живлення, мікрофони та інше майно (т.2 а.с.126). Під час огляду 30.01.2016 речей, які були виявлені в автомобілі таксі, присутні при огляді потерпілий ОСОБА_11 впізнав свої речі, які знаходились в його офісному приміщенні за адресою АДРЕСА_12 .

- протоколом пред`явленні особи для впізнання від 30.01.2016 відповідно до якого свідок ОСОБА_27 впізнав особу під №4 за зростом, рисами обличчя чоловіка ( ОСОБА_7 ), який 29.01.2016 разом із жінкою, сідав до його автомобіля таксі біля Сінного ринку та їхав до вулиці Домбровського (т.2 а.с.143).

- протоколом огляду місця події 28.01.2016 в приміщенні ломбарду «Скарбниця» в м. Житомирі по вул.Київська,120 було виявлено фотоапарат марки «Кенон» (т.2 а.с.146).

- протоколом слідчого експерименту від 29.01.2016 за участю підозрюваного ОСОБА_8 який розповів та показав на місцевості про обставини вчинення ним разом із ОСОБА_7 крадіжки з будинку АДРЕСА_6 26.01.2016. Вказав, як він з шафи з правої сторони при вході в кімнату викрав 4 фотоапарата марки «Canon», 2 з яких були з об`єктивами, 1 без об`єктива, фотоапарат для підводної зйомки, штатив, 3 об`єктива, вспишки, ліхтарі, мікрофони. З столів, які розташовані вздовж стіни зліва речі викрадав ОСОБА_7 (т.2 а.с.162);

- висновками товарознавчих експертиз про вартість викраденого у потерпілого ОСОБА_30 майна.

При цьому доводи захисника ОСОБА_9 про те, що процедура впізнання обвинуваченого свідком ОСОБА_17 було проведено з порушенням вимог КПК України - особи пред`явлені для впізнання - мали різкі відмінності у зовнішності та одязі, колегія суддів визнає неспроможними.

Відповідно до ч.2 ст.228 КПК України особа, яка підлягає впізнанню, пред`являється особі, яка впізнає, разом з іншими особами тієї ж статі, яких має бути не менше трьох і які не мають різких відмінностей у віці, зовнішності та одязі.

Згідно ч.1 ст.231 КПК України про проведення пред`явлення для впізнання складається протокол згідно з вимогами цього Кодексу, у якому докладно зазначаються ознаки, за якими особа впізнала особу, річ чи труп, або зазначається, за сукупністю яких саме ознак особа впізнала особу, річ чи труп.

Як вбачається з протоколу впізнання свідок ОСОБА_27 впізнав особу під №4 за зростом, рисами обличчя чоловіка ОСОБА_7 , який 29.01.2016 разом із жінкою, сідав до його автомобіля таксі біля Сінного ринку та їхав до вулиці Домбровського.

Вказана процесуальна дія була зафіксована в протоколі пред`явлення особи для впізнання та фото-таблиці до нього від 30.01.2016 року. Із даним протоколом обвинувачений був ознайомлений у встановленому законом порядку, підписав його, будь-яких зауважень щодо складання протоколу та відображених в ньому процесуальних дій від ОСОБА_7 не надходило, що свідчить про згоду обвинуваченого із даним протоколом, а тому будь-які посилання захисника на недопустимість протоколу як доказу в даному кримінальному провадження є безпідставними.
Крім того дослідженням даного протоколу та фототаблиці до нього в апеляційному суді колегією суддів становлено безпідставність посилань захисника на істотні розбіжності у зовнішньому вигладі усіх осіб, пред`явлених для впізнання, вони мають приблизно однаковий одяг, риси обличчя, тощо.
З огляду на викладене колегія суддів вважає протоколи пред`явлення особи для впізнання із свідком ОСОБА_27 допустимим доказом.

Підстав вважати свідчення свідка ОСОБА_27 , який в суді зазначав, що 29.01.2016 ОСОБА_7 разом із жінкою, сідав до його автомобіля таксі біля Сінного ринку та їхав до вулиці Домбровського у колегії суддів немає. При цьому сам обвинувачений ОСОБА_7 не заперечував факту переїзду на вказаному таксі під керуванням ОСОБА_27 та обставин, при яких його було затримано.

ТЗ огляду на викладене вбачається незрозумілим, яким чином визнання протоколу пред`явлення обвинуваченого для впізнання недопустимим може в даному випадку вплинути на рішення по суті та спростовує доведення винуватості ОСОБА_7 . Захисник зазначеної обставини в ході апеляційного розгляду кримінального провадження пояснити не змогла.

Враховуючи наведене, колегія суддів вважає, що доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_9 , яка діє в інтересах ОСОБА_7 з підстав зазначених в апеляційній скарзі та доповненнях до неї, не дають підстав вважати, що судом при розгляді кримінального провадження щодо ОСОБА_7 були допущені порушення норм матеріального та процесуального права, які б призвели до ухвалення незаконного судового рішення. Тим більш не зазначено стороною захисту та не встановлено апеляційним судом підстав для скасування вироку з призначенням нового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції.

Призначаючи ОСОБА_7 покарання, суд першої інстанції, відповідно до вимог ст.ст.50,65 КК України, врахував ступінь тяжкості вчинених злочинів, які відповідно до вимог ст.12 КК України є тяжким та особливо тяжким злочинами, дані про особу обвинуваченого, характеризується посередньо, не працює, на обліку в лікарів нарколога та психіатра не перебуває, раніше неодноразово судимий, будучи засудженим за вчинення умисних злочинів та звільненим з місць позбавлення волі знову вчинив умисні злочини, що свідчить про те, що він належних висновків для себе не зробив та не бажає стати на шлях виправлення.

Обставиною, що пом`якшує покарання, судом не встановлено, обставиною, що обтяжує покарання обвинуваченого ОСОБА_7 , згідно ст.67 КК України, є рецидив злочинів.
Крім того судом першої інстанції враховано й думку потерпілих щодо призначення ОСОБА_7 суворого покарання.

За таких обставин, суд дійшов до обґрунтованого висновку, що покарання у виді 7 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна, за мірою та розміром є необхідним й достатнім покаранням для його виправлення та попередження вчинення нових правопорушень, що на переконання апеляційного суду відповідає справедливості і меті покарання.
Посилання сторони захисту на наявність на утриманні обвинуваченого малолітніх дітей не може бути безумовною підставою для зміни покарання та його пом`якшення.
Керуючись ст.ст.404, 407 КПК України, колегія суддів, -

п о с т а н о в и л а:
Апеляційну скаргу зі змінами захисника ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Богунського районного суду м. Житомира від 24 грудня 2020 року щодо обвинуваченого ОСОБА_7 за ч.3 ст.185, ч.5 ст.185 КК України залишити без змін.

Ухвала набирає чинності негайно, може бути оскаржена шляхом подання касаційної скарги до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її ухвалення.

Судді: