ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 629/5436/19 Головуючий 1-ї інстанції: ОСОБА_1
Провадження №11-кп/818/1879/21 Доповідач: ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 грудня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

з секретарем - ОСОБА_5 ,

за участю: прокурора - ОСОБА_6 ,

в режимі відеоконференції

захисника - адвоката ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Харкові кримінальне провадження за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_7 на вирок Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 25 лютого 2021 року у відношенні ОСОБА_8 ,-

В С Т А Н О В И Л А:

Цим вироком ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Харкова, громадянина України, учня Чугуївського професійного ліцею, зареєстрованого та мешкаючого за адресою: АДРЕСА_1 , в силу ст. 89 КК України раніше не судимого, визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України, та призначено йому покарання із урахуванням ст. 102 КК України у виді 1 (одного) року позбавлення волі.

Строк відбування покарання ОСОБА_8 рахується з дня фактичного затримання в порядку виконання даного вироку. Запобіжний захід ОСОБА_8 не обирався.
Згідно вироку 08.09.2019 року близько 13:00 години неповнолітній ОСОБА_9 разом з малолітнім ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , який є особою, яка не досягла віку кримінальної відповідальності, прийшли до ставка, розташованого поблизу вул. Шкільна у с. Домаха м. Лозова Харківської області, де побачили, що у водоймі купаються кілька незнайомих їм підлітків, серед яких був малолітній ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , які залишили на березі свій одяг та речі. Після цього, у неповнолітнього ОСОБА_12 раптово виник злочинний умисел на викрадення грошових коштів, або іншого цінного майна, з одягу та речей, тимчасово залишених без нагляду підлітками на березі. Неповнолітній ОСОБА_8 вчинити це викрадення запропонував малолітньому ОСОБА_13 , останній надав на це свою згоду та вони узгодили між собою та розподілили свої дії, спрямовані на здійснення крадіжки. Реалізуючи свій умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, неповнолітній ОСОБА_9 , діючи з корисливого мотиву, повторно, з метою обернення чужого майна на свою користь, знаходячись на березі водойми, став відволікати підлітків, а малолітній ОСОБА_10 , скориставшись тим, що за його діями не спостерігають сторонні особи, підповз до речей та одягу незнайомих підлітків, та шляхом вільного доступу з сумки малолітнього ОСОБА_11 таємно викрав мобільний телефон марки «Хіаоmі» моделі «Redmi 6A», 2/16Gd, ІМЕІ №№ НОМЕР_1 та НОМЕР_2 , в корпусі чорного кольору, бувший у використанні, у робочому стані, вартістю 1687 гривень, з вставленою в нього сім-карткою оператора мобільного зв`язку ПрАТ «ВФ Україна», вартість якої не була визначена, який належить батькові малолітнього ОСОБА_11 - ОСОБА_14 . Після вчинення вказаного кримінального правопорушення неповнолітній ОСОБА_9 та малолітній ОСОБА_10 з місця його вчинення зникли, викраденим майном розпорядилися на свій розсуд, чим завдали потерпілому ОСОБА_14 майнову шкоду в розмірі 1687 гривень.
Захисник обвинуваченого подала апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду змінити в частині призначеного покарання у зв`язку із невідповідністю призначеного покарання, яке є несправедливим через суворість. Призначити покарання у виді арешту на строк 3 місяці.
Скоєне кримінальне правопорушення відноситься до нетяжких. Суд не врахував активне сприяння розкриттю злочину як окрему обставину, що пом`якшує покарання. Страждає на хронічне психічне захворювання, що не могло не відобразитися на його поведінці. Обвинувачений є сиротою, виховувався в прийомній сім`ї, потім опіку над ним передали Чугуївському ліцею. Згідно доповіді органу пробації ризик вчинення повторного злочину середній.
Заслухавши доповідь судді, пояснення захисника, думку прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги колегія суддів дійшла наступного.

Висновки суду відносно фактичних обставин справи, винності обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення та правильності кваліфікації його дій в апеляційній скарзі не заперечуються. Відповідно до вимог ч.1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Апеляційним судом встановлено, що згідно вироку Краснокутського районного суду Харківської області від 23.07.2019 року ОСОБА_8 була засуджено за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1, 2 ст. 185 КК України та призначено йому покарання у виді двох років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з іспитовим строком на 1 рік. Кримінальне правопорушення по даному провадженню вчинене ОСОБА_8 08.09.2019 року, тобто під час іспитового строку за попереднім вироком. Однак, ухвалою Краснокутського районного суду Харківської області від 26.10.2020 року ОСОБА_8 був звільнений від відбування покарання за вироком від 23.07.2019 року у зв`язку із закінчення іспитового строку. Вказана ухвала була надана прокурором апеляційному суду, не була оскаржена в апеляційному порядку та набрала законної сили. Звільнення ОСОБА_8 на підставі судового рішення від відбування покарання у зв`язку із закінченням іспитового строку виключає можливість кваліфікувати його наступні злочинні дії за ознакою «повторність», хоч вони і були вчинені під час іспитового строку. Зважаючи на існування нескасованого судового рішення про звільнення від відбування покарання дії ОСОБА_8 по даному провадженню слід перекваліфікувати на ч. 1 ст. 185 КК України, виключивши ознаку «вчинена повторно». Суд першої інстанції, посилаючись на ухвалу суду від 26.10.2019 року безпідставно її не врахував, що потягло за собою неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та призначення більш суворого покарання.

Пунктом 4 ч. 1 ст. 409 КПК України визначено, що підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Відповідно до п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню; застосування закону, який не підлягає застосуванню.

У зв`язку із перекваліфікацією дій обвинуваченого на більш м`яке кримінальне правопорушення, а саме проступок, ОСОБА_8 необхідно визначити інше покарання з урахуванням санкції ч. 1 ст. 185 КК України. Крім того, апеляційний суд приймає до уваги, що до неповнолітніх не може бути застосоване покарання у виді обмеження волі. Призначаючи обвинуваченому покарання за ч. 1 ст. 185 КК України, апеляційний суд виходить з того, що обставиною, що пом`якшує покарання обвинуваченого, згідно ст. 66 КК України, є щире каяття, скоєння кримінального правопорушення у неповнолітньому віці. Обставиною, що обтяжує покарання обвинуваченого, згідно ст. 67 КК України, є вчинення кримінального правопорушення з використанням малолітнього. При цьому колегія суддів не вбачає підстав враховувати активне сприяння у розкритті злочину як обставину, що пом`якшує покарання, оскільки визнання вже встановлених обставин не свідчить про активне сприяння.
Відповідно до ч.1 ст. 103 КК України, при призначенні покарання судом враховано умови життя неповнолітнього обвинуваченого ОСОБА_8 та виховання, вплив дорослих, рівень розвитку та інші особливості особи неповнолітнього.
Згідно досудової доповіді органу з питань пробації ризик вчинення ОСОБА_8 повторного кримінального правопорушення оцінюється як середній. Обвинувачений на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, навчається в Чугуївському професійному ліцеї.
З урахуванням наведеного, апеляційних вимог, думки прокурора, положень ст. 101 КК України, колегія суддів вважає необхідним призначити обвинуваченому покарання у виді арешту в мінімальних межах на строк 15 діб.
Керуючись ст.ст. 405, 407, п. 4 ч. 1 ст. 409, п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 413, 418, 419 КПК України колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_7 задовольнити частково.
Вирок Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 25 лютого 2021 року у відношенні ОСОБА_8 змінити.
Виключити з мотивувальної частини вироку кваліфікуючу ознаку ч. 2 ст. 185 КК України «вчинена повторно».
Перекваліфікувати дії ОСОБА_8 з ч. 2 ст. 185 КК України на ч. 1 ст. 185 КК України та призначити йому за ч. 1 ст. 185 КК України з урахуванням ст.ст. 98, 101 КК України покарання у виді арешту на строк 15 діб.
У решті вирок залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а особою, яка тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення копії ухвали.

Головуючий

Судді: