ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2131/21 Справа № 203/4458/16-к Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 листопада 2021 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
потерпілого ОСОБА_7
представника потерпілого ОСОБА_8
захисника ОСОБА_9
обвинуваченого ОСОБА_10

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу потерпілого ОСОБА_7 , апеляційну скаргу захисника ОСОБА_9 , який дії в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 на вирок Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 24 травня 2021 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0001704 відносно:
ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпро, громадянина України, з середньою освітою, одруженого, не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України, -

ВСТАНОВИВ:

Встановлені судом першої інстанції фактичні обставини.
Вироком Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 24 травня 2021 року ОСОБА_10 було визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років.
Строк відбуття покарання відраховувати з дня приведення вироку до виконання. Міра запобіжного заходу, домашній арешт, не продовжувалася.
Цивільний позов ОСОБА_7 до ОСОБА_10 про стягнення завданої матеріальної та моральної шкоди задоволено та стягнуто з відповідача на користь позивача в рахунок відшкодування матеріальної шкоди суму в розмірі 40521,16 грн. та в рахунок відшкодування завданої моральної шкоди 500000,00 грн.
Як встановлено судом, 28 травня 2016 року близько 23 год. 30 хв. ОСОБА_10 знаходився біля будинку №94/2 по вул. Флотська в м. Дніпро. В цей час до вказаного будинку підійшов ОСОБА_7 , де між останнім та ОСОБА_10 виникла сварка, внаслідок якої потерпілий ОСОБА_7 відштовхнув ОСОБА_10 від себе, після чого потерпілий ОСОБА_7 пішов с сторону вул. Савченко в м. Дніпро. В цей момент у ОСОБА_10 раптово виник злочинний намір направлений на спричинення умисного тяжкого тілесного ушкодження, тобто навмисне тілесне ушкодження, небезпечне для життя в момент заподіяння.
Реалізуючи свій раптово виниклий злочинний намір, ОСОБА_10 невстановленим слідством тупим предметом, придатним для спричинення тілесних ушкоджень, який він визнав знаряддям злочину, та утримуючи його в правій руці, наздогнав ОСОБА_7 та наніс йому один удар цим предметом в ліву скроневу частину голови, в результаті якого потерпілого запаморочилося в голові, але він залишився стояти на ногах.
Після цього, ОСОБА_10 наніс один удар в обличчя в область носу ОСОБА_7 , а також ще два удари в різні частини лівої руки, якою ОСОБА_7 прикрив голову та обличчя, а саме: один удар в область лівої кісті та один удар в область ліктьового суглобу. Вподальшому ОСОБА_7 повалив на землю ОСОБА_10 та сів на нього зверху, тим самим обмежуючи рухи останнього.
Таким чином, ОСОБА_10 керуючись злочинним умислом, спрямованим на спричинення умисного тяжкого тілесного ушкодження, небезпечного в момент заподіяння, спричинив потерпілому ОСОБА_7 тілесні ушкодження у вигляді: синця в області лівого ліктя та садини на лівій кисті, які відносяться до легких тілесних ушкоджень, що мають незначні скороминущі наслідки; закритої тяжкої черепно-мозкової травми, забою головного мозку третього ступеню з формуванням внутрішньо мозкової гематоми лівої скроневої долі, загальним об`ємом біля 80 мл., з перефокальним набряком навколо субархноїдального крововиливу та зміщенням серединних структур головного мозку праворуч, перелом кісток носу, з задовільним стоянням уламків, підшкірної гематоми та садна у лівій скроневій області, які відносяться до тяжких тілесних ушкоджень, як небезпечних для життя в момент заподіяння.
Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.
Потерпілий в своїй апеляційній скарзі просить вирок Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 24 травня 2021 року відносно ОСОБА_10 , за ч. 1 ст. 121 КК України в частині призначеного йому покарання скасувати та ухвалити в цій частині новий вирок, яким призначити обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі строком на 8 років, мотивуючи такі вимоги тим, що призначене судом першої інстанції покарання ОСОБА_10 через свою м`якість не відповідає ступеню тяжкості вчиненого злочину, обставинам кримінального провадження та особі обвинуваченого. Потерпілий зазначає, що у вироку суду відсутні обставини, які б об`єктивно вказували на можливість виправлення обвинуваченого при розмірі покарання у 6 років позбавлення волі. Окрім цього, потерпілий в своїй скарзі звертає увагу на поведінку обвинуваченого в ході судового розгляду, який зловживаючи своїм процесуальним правом на захисника постійно затягував слухання справи. Більш того, моральну та матеріальну шкоду за 5 років слухання справи не відшкодував, навіть не намагався, що свідчить про те, що фактично у скоєному ОСОБА_10 не розкаявся, зайняв позицію непричетності до вчиненого злочину.
Захисник обвинуваченого в своїй апеляційній скарзі просить вирок Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 24 травня 2021 року відносно ОСОБА_10 , за ч. 1 ст. 121 КК України скасувати та закрити кримінальне провадження на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України у зв`язку із відсутність в діях обвинуваченого складу злочину, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України.
Відповідно до вимог ч. 3 ст. 404 КПК України, повторно дослідити обставини, встановлені під час судового розгляду кримінального провадження та які зазначені в мотивувальній частині апеляційної скарги, оскільки вони досліджені судом першої інстанції не повністю та з істотними порушеннями кримінального процесуального закону, для чого:
- допитати обвинуваченого щодо фактичних обставин вчинення кримінального правопорушення, викладеного прокурором в обвинувальному акті;
-допитати потерпілого щодо фактичних обставин вчинення кримінального правопорушення відносно нього;
- відтворити копію запису судових засідань, зроблену за допомогою технічного засобу під час судового розгляду вказаного кримінального провадження, насамперед від 10 листопада 2016 року, 20 червня 2018 року, 30 листопада 2016 року, 14 лютого 2017 року, 06 червня 2019 року, 26 квітня 2021 року;
-допитати свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 щодо відомих їм обставин кримінального прокурором в обвинувальному акті;
- за наявності суттєвих суперечностей в показах свідків, провести їх перехресні допити;
- допитати експерта ОСОБА_16 щодо роз`яснення висновку експерта №150 від 13 вересня 2019 року (комісійна експертиза за матеріалами справи);
- дослідити всі досліджені судом першої інстанції письмові докази та речові докази;
- дослідити доручення прокурора слідчому в порядку п. 4 ч. 2 ст. 36 КІІК України про відкриття матеріалів кримінального провадження, побутову характеристику та характеристику з місця роботи обвинуваченого;
- дослідити висновок висновок експерта №150 від 13 вересня 2019 року (комісійна експертиза за матеріалами справи).
В обґрунтування своїх вимог захисник посилається на те, що вирок суду не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, оскільки суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки, висновки суду не підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду, а також за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, у судовому рішенні не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші.
Позиції учасників судового провадження.
Потерпілий в судовому засіданні свою апеляційну скаргу підтримав та просив її задовольнити з підстав та мотивів, викладених в ній. Проти задоволення апеляційної скарги захисника обвинуваченого потерпілий заперечував.
Захисник обвинуваченого в судовому засіданні свою апеляційну скаргу підтримав, прости задоволення апеляційної скарги потерпілого заперечував. Обвинувачений думку свого захисника підтримав.
Прокурор в судовому засіданні проти задоволення наявних апеляційних скарг заперечував, просив залишити вирок суду першої інстанції без змін.
Мотиви суду.
Заслухавши доповідь судді доповідача, думку та пояснення учасників кримінального провадження, перевіривши матеріали справи в межах поданих апеляційних скарг, обговоривши їх доводи, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню, а вирок Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 24 травня 2021 року скасуванню із призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, з огляду на наступне.
Суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, що передбачено ч. 1 ст. 404 КПК України.

Відповідно до ст. 409 КПК України, підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є, зокрема, неповнота судового розгляду, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Згідно з ч. 1 ст. 412 КПК України істотними є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду повно та всебічно переглянути справу і ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України вирок суду повинен бути, ухваленим компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК України, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Стаття 94 КК України передбачає, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

Статтею 374 КПК України визначено, що у мотивувальній частині вироку в разі визнання особи винуватою, крім іншого, зазначаються формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений, докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.

Вимоги вищевказаних норм закону судом першої інстанції не були виконані в повному обсязі.

Відповідно до положень ст. 2 КПК України завданням кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорони прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Суд першої інстанції в порушення закладених у зазначеній нормі закону завдань, не провів стосовно ОСОБА_10 повного та неупередженого судового розгляду, вимог кримінального процесуального законодавства України не дотримався.

Так, суд першої інстанції на підтвердження доведеності вини ОСОБА_10 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України, посилався на досліджені в ході судового провадження докази, а саме, витяг з кримінального провадження №0001704 від 29 травня 2016 року, протокол про прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 29 травня 2016 року, протокол проведення слідчого експерименту від 01 липня 2016 року за участю свідка ОСОБА_12 , протокол проведення слідчого експерименту від 18 липня 2016 року, з фототаблицею, за участі потерпілого ОСОБА_7 .
А також, на висновки та додаткові висновки експертів №2599е від 22 червня 2016 року, №2651е від 05 липня 2016 року, №2781е від 17 липня 2016 року, №3287е від 04 серпня 2016 року, №150 від 13 вересня 2019 року та покази потерпілого ОСОБА_7 , свідків ОСОБА_17 , ОСОБА_14 , ОСОБА_13 , ОСОБА_12 .
Дослідивши безпосередньо під час судового провадження вищевказані докази, суд першої інстанції дійшов висновку про їх належність і допустимість, та оцінивши їх за своїми внутрішніми переконаннями вважав, що ОСОБА_10 28 травня 2016 року дійсно наніс потерпілому ОСОБА_7 тілесні ушкодження, тобто, вчинив злочин, передбачений ч. 1 ст. 121 КК України, а саме, наніс умисне тяжке тілесне ушкодження, небезпечне для життя в момент заподіяння.
Водночас, в рамках розгляду даного судового провадження, суд першої інстанції допустив порушення кримінального процесуального законодавства України, зокрема, положень ч. 1 ст. 23, ст. ст. 65, 91, 95 КПК України, якими передбачено, що обставинами, які підлягають доказуванню в кримінальному провадженні, крім інших, є подія кримінального правопорушення, винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення.
Показання це відомості, які надаються в усній або письмовій формі під час допиту підозрюваним, обвинуваченим, свідком, потерпілим, експертом щодо відомих їм обставин у кримінальному провадженні, що мають значення для цього кримінального провадження.
Свідок як суб`єкт кримінального процесу це фізична особа, щодо якої є відомості, що вона володіє інформацією про обставини, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні. Інформація про обставини справи може бути одержана свідком як у результаті особистого, безпосереднього сприйняття фактів, так і зі слів інших осіб, які бачили або іншим шляхом сприймали.

Суд досліджує докази безпосередньо, показання учасників кримінального провадження суд отримує усно.

Так, відповідно до журналу судового засідання, 27 березня 2017 року судом першої інстанції було проведено допит свідка ОСОБА_11 , який був безпосереднім очевидцем події, а саме, бійки між обвинуваченим ОСОБА_10 та потерпілим ОСОБА_7 , яка відбулась 28 травня 2016 року. Допитаний судом першої інстанції в ході судового провадження свідок ОСОБА_11 показав суду, що 28 травня 2016 року близько 21:00 години він зустрівся з обвинуваченим ОСОБА_18 та ОСОБА_12 на дитячому майданчику неподалік свого дому по вул. Флотській у м. Дніпро, де ОСОБА_11 розпивав пиво. Окрім ОСОБА_11 , спиртні напої більше ніхто не вживав. Приблизно о 22:00 годин ОСОБА_10 відлучився додому справити нужду, як через 3-4 хвилини стало чутно голос мати обвинуваченого, яка кричала чого ви сидите, йдіть допоможіть. Не зрозумівши, що сталося, свідок спільно із ОСОБА_12 побігли до місця мешкання ОСОБА_10 де побачили, що обвинувачений лежить на спині, а на ньому зверху потерпілий ОСОБА_7 , який наносить удари ОСОБА_10 . Свідок, взявши ОСОБА_7 за праве плече, а ОСОБА_12 за ліве, підняли потерпілого та відтягнули від обвинуваченого, тим самим зупинивши бійку. Після чого, ОСОБА_7 пішов, вигукуючи на адресу всіх присутніх нецензурною лайкою погрози, що повернеться та всім влаштує. Крім того, свідок ОСОБА_11 , суду зазначив, що будь яких тілесних ушкоджень ані у потерпілого, ані у обвинуваченого він не бачив. При цьому, на питання головуючого свідок ОСОБА_11 твердо відповів, що жодних предметів, в тому числі палиці, в руках учасників бійки не було.
Проте, в порушення вказаних вимог закону, суд першої інстанції викладаючи мотивувальну частину обвинувального вироку, отриманих ним в ході судового провадження показів свідка ОСОБА_11 не відобразив, не дослідив, не надав оцінки їм та не взяв взагалі їх до уваги як доказ, який міг мати істотне значення для вирішення справи та суттєво міг вплинути на висновки суду першої інстанції.
Також, суд першої інстанції допитав свідка ОСОБА_14 та потерпілого ОСОБА_7 .
Потерпілий ОСОБА_7 суду показав, що 28 травня 2016 року він зустрівся зі своїм товаришем ОСОБА_19 , з яким розпивали спиртні напої, після чого останній попросив потерпілого проводити його додому. Довівши ОСОБА_19 додому та посадивши його біля дому на лавочку, потерпілий відійшов десь на 5 метрів справити нужду. ОСОБА_10 став на нього кричати нецензурною лайкою, на що ОСОБА_7 відповів, щоб той відчепився від нього. ОСОБА_10 намагався його вдарити, але він його відштовхнув та побачив як той кудись пішов. ОСОБА_7 відійшов десь метрів на шість, розвернувся та в цей час ОСОБА_10 наніс йому удар предметом схожим на биту по голові зліва, в область скроні. Потім наніс ще один удар в область скроні. Коли він закрився руками, ОСОБА_10 наніс ще декілька ударів в область голови, але удари прийшлися по руці та по ліктю. Перший раз він відштовхнув ОСОБА_10 та той впав. Зазначає, що обвинуваченого не бив, а намагався завалити. Після того, як він схопив ОСОБА_10 декілька чоловіків схопили його, але він вирвався. Хтось вдарив його палкою по спині. Чув як мати ОСОБА_10 кричала, щоб він його відпустив. Потім його скинули з ОСОБА_10 . Пам`ятає, що їх розбороняли мати ОСОБА_10 та ОСОБА_19 . Під час боротьби з ОСОБА_10 він головою об бордюр не вдарявся. Наполягає на тому, що саме обвинувачений наніс йому удари палкою по голові. Він не пам`ятає чи падав під час боротьби зі обвинуваченим. Крім ОСОБА_10 його в той день по голові більш ніхто не бив. Потім він подзвонив ОСОБА_20 , який приїхав до нього та вони проїхали на місце конфлікту, але там вже нікого не було.
В свою чергу, свідок ОСОБА_14 , показала суду, що 28 травня 2016 року на початку 24 години вона вийшла на вулицю та побачила, як ОСОБА_7 та ОСОБА_19 йдуть до будинку. Потерпілий посадив ОСОБА_19 на лавку, а потім почав справляти нужду на калитку. Її син, ОСОБА_10 , зробив йому зауваження нецензурними словами, на що потерпілий відповів, що він зараз розкаже хто є хто. Після цього він вдарив ОСОБА_10 зі спини, внаслідок чого обвинуваченого перевернуло і він впав під березу. Далі потерпілий наніс удар обвинуваченому по горлу. Свідок почала кричати та відштовхували ОСОБА_7 від свого сина, але потерпілий відштохнувши і її продовжив бійку з обвинуваченим. В ході бійки потерпілий та обвинувачений декілька раз падали та піднімалися. Коли ОСОБА_7 сів на її сина, вона покликала на допомогу хлопців, ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , які стояли неподалік. Хлопці розборонили їх, після чого ОСОБА_7 пішов, проте сказав, що повернеться. Приблизно о першій годині ночі ОСОБА_7 дзвонив на телефон ОСОБА_19 та сказав, що він приїхав з кумом, викликав сина на розмову. Свідок повідомила, що сина вдома не має. Зранку, десь о 9-й годині ОСОБА_7 знов дзвонив, казав, що підійде, щоб розібратися із сином один на один. Вона повідомила, що сина вдома не має.
Не дивлячись на те, що вищезазначені покази свідка ОСОБА_14 наведені у мотивувальній частині вироку, суттєво відрізняються від наведених у вироку показів потерпілого, тобто покази цих осіб є суттєво суперечливими один проти іншого, суд першої інстанції в оскаржуваному вироку не зазначив, чому суд взяв до уваги лише покази потерпілого, надавши їм перевагу і відкинув покази ОСОБА_14 , яка була безпосереднім свідком події. Суд першої інстанції взагалі в своєму рішенні не навів жодних обґрунтувань щодо оцінки показів матері обвинуваченого, а лише послався на них як на доказ доведеності вини ОСОБА_10 .
Також, суд першої інстанції належним чином не перевірив, не спростував, а лише відхилив версію обвинуваченого про те, що потерпілий, після бійки з обвинуваченим, міг отримати тілесні ушкодження в іншому місці, зазначивши, що за часом, який пройшов від того, як ОСОБА_7 пішов з місця події та повідомив свідку ОСОБА_13 про те, що його побили, пройшов незначний проміжок часу, і так як до будинку 5-6 хвилин ходу, то версія обвинуваченого є малоймовірною.
При цьому, суд першої інстанції точного часу, в який відбувався конфлікт та потерпілому було нанесено тілесні ушкодження не встановив, не усунув розбіжності в часі конфлікту, про який свідки та потерпілий зазначають в показах, які, в свою чергу, були покладені в основу обвинувального вироку. Так, відповідно до матеріалів кримінального провадження часом інкримінованих ОСОБА_10 подій є 23 година 30 хвилин. Дружина потерпілого свідок ОСОБА_17 вказала, що чоловік їй подзвонив о 23 годині 30 хвилин та сказав, що повертається додому від ОСОБА_19 , а в 00 годин 30 хвилин чоловік подзвонив вдруге та сказав, що його побили. Водночас, відповідно до показів свідка ОСОБА_13 , який є товаришем потерпілого, вбачається, що останній йому зателефонував о 23 годині 00 хвилин та вже сказав, що його побили, тобто на півгодини раніше, ніж вказано в обвинувальному акті, та напівтори години раніше, ніж потерпілий подзвонив вдруге дружині та сказав, що його побили. Таким чином, відхиляючи позицію сторони захисту про те, що потерпілий міг отримати тілесні ушкодження після конфлікту із ним в іншому місці, суд прогалину в часі не усунув, як і протиріч в показах, які поклав в основу обвинувального вироку. Також, належним чином не було з`ясовано о котрій годині потерпілий повернувся додому до дружини після конфлікту із ОСОБА_10 , дочекався свого товариша ОСОБА_13 та повернувся до домоволодіння обвинуваченого із спробою з`ясувати стосунки із ОСОБА_10 один на один. Витрачений час потерпілим та його товаришем на зворотню дорогу до обвинуваченого не встановлений. Поза увагою залишилось й те, що потерпілий двічі повертався до обвинуваченого із намаганням з`ясувати стосунки, спочатку о першій годині ночі, а потім о 9 годині ранку. Повертався потерпілий додому після перших спроб розібратися із обвинуваченим, з ночі 01 години 00 хвилин до 09 години 00 хвилин ранку, і де він весь цей час знаходився із товаришем ОСОБА_13 , суд першої інстанції, в ході допиту свідків ОСОБА_17 , ОСОБА_13 , потерпілого ОСОБА_7 та з`ясування обставин справи, не встановив.
Також, перевіряючи версію отримання потерпілим тілесних ушкоджень в іншому місці, суд першої інстанції не надав належної оцінки показам самого потерпілого та не усунув протиріч в його показах, зокрема, в частині де ОСОБА_7 спочатку впевнено зазначає, що він головою об бордюр не вдарявся та отримав тілесні ушкодження виключно від обвинуваченого, і одразу ж наступне, на що він вказує так це на те, що не пам`ятає падав він взагалі в ході бійки чи ні.
Поміж іншого, необхідними для оцінки та з`ясування обставин в даному випадку, були б покази свідка ОСОБА_11 , який в ході допиту показав суду, що тілесних ушкоджень в учасників бійки він не бачив, тоді як отримані потерпілим тілесні ушкодження, з його слів від обвинуваченого, та їх локалізація, відповідно до висновків судових експертів, не могли залишитись непомітними. Однак, покази вказаного свідка суд першої інстанції взагалі у вироку не відобразив.
Тож, з огляду на викладене, колегія суддів приходить до висновку, що в порушення вимог ст. ст. 410, 411 КПК України суд першої інстанції провів неповний судовий розгляд, під час якого залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення, ухвалив рішення, яке не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, тобто, висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду, суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки, за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, у судовому рішенні не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші, та навів висновки у судовому рішенні, що містять істотні суперечності.
Відповідно до законодавства України, зокрема вимог ч. 3 ст. 62 Конституції України, ст. 17 КПК України обвинувачення не може ґрунтуватись на доказах, одержаних незаконним шляхом, тобто з порушенням конституційних прав і свобод людини і громадянина або встановлених законом порядку, засобів, джерел отримання таких доказів.
При цьому визнаватися допустимими і використовуватися як докази в кримінальному провадженні можуть тільки фактичні дані, одержані відповідно до вимог кримінального процесуального законодавства. Перевірка ж доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина в кримінальному процесі для ухвалення законного і справедливого рішення у справі.
Аналогічну позицію займає й Європейський суд з прав людини, який, зокрема, в рішенні від 01 грудня 2008 року у справі «Мирилашвілі проти Росії» зазначив, що у змагальному процесі повинні розглядатися не лише докази, які безпосередньо стосуються фактів справи, а й інші докази, які можуть стосуватися допустимості, достовірності та повноти останніх.
Колегія суддів позбавлена можливості усунути вказані розбіжності, з`ясувати всі обставини справи та дослідити наявні в матеріалах кримінального провадження докази, оскільки в матеріалах кримінального провадження наявні докази, які взагалі судом першої інстанції не досліджувались, зокрема, покази свідка ОСОБА_11 .
Відповідно до вимог пунктів ст. ст. 412, 415 КПК України допущені судом порушення вимог кримінального процесуального закону є безумовною підставою для скасування судового рішення і призначення нового розгляду в суді першої інстанції.
Щодо доводів учасників судового провадження, викладених ними в апеляційних скаргах, то вони підлягають перевірці судом першої інстанції в ході нового розгляду кримінального провадження.
Тож, керуючись положеннями ст. ст. 404, 409, 410, 411, 412, 415, 419 КПК України, апеляційний суд -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційні скарги потерпілого ОСОБА_7 , захисника ОСОБА_9 , який дії в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 задовольнити частково.
Вирок Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 24 травня 2021 року відносно ОСОБА_10 , за ч. 1 ст. 121 КК України скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді Дніпровського
апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4