ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадж. №11-сс/807/1043/21 Доповідач 2 інст. ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_6 в режимі відеоконференції з Бердянським міськрайонним судом Запорізької області,

захисника-адвоката ОСОБА_7 в режимі відеоконференції з Бердянським міськрайонним судом Запорізької області,

підозрюваного ОСОБА_8 в режимі відеоконференції з Бердянським міськрайонним судом Запорізької області,

розглянула 22 грудня 2021 року у відкритому судовому засіданні в м. Запоріжжі матеріали справи за апеляційною скаргою прокурора Бердянської окружної прокуратури ОСОБА_6 на ухвалу слідчого судді Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 26 жовтня 2021 року, якою відмовлено у задоволені клопотання слідчого про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою та застосовано запобіжний захід у вигляді домашнього арешту відносно

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Бердянськ Запорізької області, громадянина України, не одруженого, не працюючого, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

підозрюваного у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України.

Як вбачається з матеріалів провадження, слідчий, за погодженням з прокурором, 26.10.2021 звернувся до суд) із вказаним клопотання, за змістом якого просить застосувати запобіжний захід у вигляді тримання під вартою до підозрюваного ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , строком на 60 днів, із визначенням розміру застави в межах двадцяти розмірів прожиткових мінімумів, встановлених для працездатних осіб, що становить 47 580 гривень, яка може бути внесена як самим підозрюваним, так і іншою фізичною або юридичною особою, у будь-який момент протягом строку дії цієї ухвали, на депозитний рахунок ТУ ДСА України в Запорізькій області. У разі внесення підозрюваним ОСОБА_8 або іншою особою застави у вказаному розмірі зобов`язати: прибувати за кожною вимогою до слідчою. прокурора, слідчого судді та суду; повідомляти слідчого, прокурора чи суд про зміну місця проживання; не відлучатись з м. Бердянська Бердянського районну Запорізької області без дозволу слідчого, прокурора або суду.

Згідно з клопотанням, під час досудового розслідування встановлено, що приблизно в середині жовтня 2021 року у ОСОБА_8 виник умисел на незаконний збут психотропної речовини наркозалежним особам на території міста Бердянськ Запорізької області шляхом так званих «закладок».

Після цього, приблизно 15.10.2021 у денний час ОСОБА_8 з метою реалізації свого злочинного наміру, направленого на збут психотропної речовини, обіг якої заборонено. -РVР, у мережі «Інтернет» в додатку «Теlеgram» в каналі даного додатку «МОLLYОРЕRАТОR» вступив у попередню змову з невстановленою під час досудового розслідування особою. Відповідно до злочинної домовленості з невстановленою особою, ОСОБА_8 повинен був отримувати адреси місцезнаходження пакунків, які містять згортки з психотропною речовиною, а після їх отримання - розкладати згортки у визначених ним місцях на території м. Бердянськ, тим самим збувати їх шляхом так званих «закладок», після чого за допомогою мобільного телефону у вказаному каналі додатку «Теlеgram» відправляти координати місць знаходження наркотичного засобу, за що отримувати грошові кошти.

Так, 24.10.2021 року близько 14 год. 00 хв. ОСОБА_8 , зв`язавшись в мережі «Інтернет» додатку «Теlеgram» в каналі даного додатку «МОLLYОРЕRАТОR» з невстановленою під час досудового розслідування особою, отримав відомості про місце знаходження пакунку, яке під час досудового розслідування не встановлено, зі згортками, які містили особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено - РVР. Далі, продовжуючи раніше виниклий злочинний умисел, ОСОБА_8 забрав пакунок з розфасованою психотропною речовиною, тим самим незаконно придбав його та почав незаконно зберігати при собі з метою подальшого збуту, після чого переніс до автомобілю МЕRСЕDЕS-ВЕNZ Е200, з реєстраційним номером НОМЕР_1 . де, діючи умисно, за попередньою змовою групою осіб, продовжив незаконно зберігати психотропну речовину з метою подальшого збуту.

25.10.2021, приблизно о 15 годині 00 хвилин, ОСОБА_8 , продовжуючи незаконно зберігати при собі особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено - РVР, з метою подальшого збуту, перевіз її на автомобілі МЕRСЕDЕS-ВЕNZ Е200, з реєстраційним номером НОМЕР_1 на територію, розташовану по вулиці Халтуріна в м. Бердянськ Запорізької області, в точку з координатами 46.797187, 36.751163, де в землю поклав один згорток з особливо небезпечною психотропною речовиною, тим самим, діючи умисно, незаконно, за попередньою змовою з невстановленою особою, збув, шляхом так званої «закладки», згідно висновку експерта № СЕ-19/108-21/12629-НЗПРАП від 25.10.2021 порошок зеленого кольору, де виявлено особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якого заборонено - РVР, масою 0,1606 г. (в перерахунку на основу).

Таким чином, як вказує сторона обвинувачення, ОСОБА_8 обґрунтовано підозрюється у незаконному придбанні, зберіганні, перевезенні з метою збуту, а також у незаконному збуті психотропної речовини, вчинених за попередньою змовою групою осіб, тобто у скоєнні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч.2 ст.307 КК України.

24.10.2021 року СВ Бердянського РВП ГУНП в Запорізькій області внесено відомості в ЄРДР за №0001383, за ознаками ч.2 ст.307 КК України. 24.10.2021 о 23-12 годині в порядку ст.208 КПК України затримано ОСОБА_8 за підозрою у вчиненні вказаного кримінального правопорушення, 25.10.2021 повідомлено йому про підозру у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.307 КК України.

Враховуючи мету застосування запобіжного заходу, тобто, забезпечення виконання підозрюваним покладених на нього процесуальних обов`язків, передбачених ст.42 КПК України, а також запобігання ризикам, передбаченим п.1, п.4 та п.5 ч.1 ст.177 КПК України, а саме: спробам переховатися від органів досудового розслідування та/або суду, перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином, також вчинити інше кримінальне правопорушення, те, що особа підозрюється у вчиненні тяжкого злочину, слідчий вважав необхідним застосувати саме запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.

Ухвалою слідчого судді Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 26 жовтня 2021 року відмовлено у застосуванні запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою до підозрюваного ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 .

Застосовано відносно підозрюваного ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , запобіжний захід у вигляді домашнього арешту з 20.00 години до 06.00 години наступного дня строком на 60 діб, тобто до 24 грудня 2021 року включно.

Покладено на підозрюваного ОСОБА_8 обов`язки: не залишати житло за адресою: АДРЕСА_1 в період часу з 20.00 години до 06.00 години наступного дня; прибувати до слідчого, прокурора, в суд за першим викликом; не відлучатися із населеного пункту, в якому він зареєстрований і проживає (м. Бердянськ Запорізької області), без дозволу слідчого, прокурора, суду; повідомляти слідчого, прокурора, суд про зміну свого місця проживання за адресою: АДРЕСА_1 ; здати на зберігання до відповідних органів державної влади свій паспорт (паспорти) для виїзду за кордон, інші документи, що надають право на виїзд з України.

Відмовляючи у задоволенні клопотання слідчого про обрання ОСОБА_8 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою та застосовуючи до вказаної особи запобіжний захід у вигляді домашнього арешту з 20.00 години до 06.00 години наступного дня, слідчий суддя дійшов висновку про те, що на даному етапі розслідування цілком співрозмірним із тяжкістю злочину та встановленими обставинами, що враховуються при обранні запобіжного заходу, буде застосування до підозрюваного іншого, більш м`якого запобіжного заходу, ніж тримання під вартою, у вигляді домашнього арешту, що буде достатньо ефективним для забезпечення завдань кримінального провадження, зокрема, покладених на підозрюваного процесуальних обов`язків під час досудового розслідування та в суді. Застосування такого часового обмеження забезпечить можливість підозрюваному працевлаштуватись.

В апеляційній скарзі прокурор вказує, що ухвала слідчого судді підлягає скасуванню як незаконна.
В обґрунтування доводів зазначає, що слідчим суддею не взято до уваги те, що ОСОБА_8 підозрюється у вчиненні злочину, пов`язаного з незаконним обігом наркотичних засобів, які на теперішній час розповсюджуються з великою швидкість у вигляді так званих «закладок» на вулицях населених пунктів нашої держави, у місцях де гуляють діти. Останній з метою збуту наркотиків самостійно знайшов невстановлену особу, з якою вступив у змову на збут наркотиків, від якої за координатами отримав наркотичні засоби, потім попросив у товариша автомобіль, на якому їздив по місту та розповсюджував вказаний наркотик, і все це він робив з метою заробітку грошей, що свідчить про вчинення підозрюваним ряду дій для підготовки для вчинення злочину. Причиною вчинення злочину підозрюваним є бажання заробити грошей, оскільки він не працює тривалий час, його дружина також не працює, бо перебуває вдома зі своєю онукою.
На час розгляду вказаного клопотання підозрюваний не мав місця роботи, його дружина також, тобто звільнившись з під варти у нього знову виникнуть питання з приводу відсутності грошей на проживання, що буде слугувати підставою до продовження вчинення кримінального правопорушення. Наявність закордонного паспорту у підозрюваного та відсутність працевлаштування на території м. Бердянська дає змогу підозрюваному безперешкодно покинути місто та переховуватись від органів досудового розслідування.
Посилання суду на той факт, що на час розгляду клопотання підозрюваний не ухилявся від суду є безпідставним, оскільки він перебував під вартою з 24.10.2021 року у зв`язку із затримання на підставі ст.208 КПК України, що не свідчить про той факт, що після звільнення він не буде переховуватись.
Просить ухвалу слідчого судді скасувати, постановити нову, якою клопотання слідчого задовольнити та обрати стосовноОСОБА_8 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою строком на 60 днів, з встановленням застави в розмірі 20 прожиткових мінімумів для працездатних осіб, що становить 47580 гривень.

Позиції учасників судового провадження.

Прокурор підтримав свою апеляційну скаргу та просив її задовольнити.

Підозрюваний та його захисник висловили свої заперечення вимогам апеляційної скарги прокурора.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини та мотиви, з яких суд виходив при постановленні ухвали.

У відповідності до положень ч.1 ст.404 КПК України, судове рішення переглядається в межах апеляційної скарги.

Відповідаючи на доводи прокурора, судова колегія констатує, що слідчим суддею дотриманий порядок застосування запобіжного заходу, передбачений ст.194 КПК України, де зазначені підстави та обставини, які повинні враховуватися при вирішенні цього питання.

Так, відповідно до вимог ст.194 КПК України, під час розгляду клопотання про обрання запобіжного заходу слідчий суддя, суд зобов`язаний встановити, чи доводять надані сторонами кримінального провадження докази обставини, які свідчать про наявність обґрунтованої підозри у вчиненні підозрюваним кримінального правопорушення, наявність достатніх підстав вважати, що існує хоча б один із ризиків, передбачених ст.177 КПК України, і на які вказує слідчий і прокурор; недостатність підстав для застосування більш м`яких запобіжних заходів.

Згідно вимог ч.1 ст.178 КПК України, при вирішенні питання про обрання запобіжного заходу, крім ризиків, зазначених у ст.177 КПК України, слідчий суддя, суд на підставі наданих сторонами кримінального провадження матеріалів зобов`язаний оцінити в сукупності всі обставини, у тому числі: вагомість наявних доказів про вчинення підозрюваним кримінального правопорушення; тяжкість покарання, що загрожує підозрюваному; вік та стан здоров`я підозрюваного; міцність його соціальних зв`язків в місці постійного проживання, у тому числі наявність родини й утриманців; наявність постійного місця роботи або навчання; репутацію підозрюваного; його майновий стан; наявність судимостей; наявність повідомлення особі про підозру у вчиненні іншого кримінального правопорушення; розмір майнової шкоди, у завданні якої підозрюється особа.

Доводи прокурора про те, що слідчим суддею не у повній мірі виконані вимоги ст.178 КПК України при обранні запобіжного заходу не ґрунтуються на змісті ухвали. Слідчим суддею наведені достатні мотиви для відмови у задоволенні клопотання слідчого щодо обрання найсуворішого запобіжного заходу і застосування до ОСОБА_8 запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту.

Так, застосовуючи до вказаної особи альтернативний запобіжний захід, слідчий суддя обґрунтовано прийшов до висновку про можливість досягти дієвості даного кримінального провадження та забезпечити належну процесуальну поведінку підозрюваного шляхом обрання більш м`якого запобіжного заходу.

Зазначений висновок слідчого судді, з огляду на явки ОСОБА_8 до суду, відсутність даних про порушення останнім покладених обов`язків, слід визнати аргументованим та таким, що знайшов своє підтвердження і одночасно цими обставинами спростовуються доводи прокурора про неможливість забезпечити дотримання підозрюваним ОСОБА_8 покладених на нього обов`язків через застосування іншого, ніж тримання під вартою, запобіжного заходу.

Колегія суддів наголошує, що відомостей про порушення ОСОБА_8 умов обраного запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту чи ухилення від проведення слідчих, процесуальних дій після застосування відносно нього даного запобіжного заходу, при апеляційному розгляді прокурором не надано.

Отже, посилання прокурора в апеляційній скарзі та при апеляційному розгляді на тому, що ОСОБА_8 , перебуваючи під домашнім арештом може переховуватись від органів досудового розслідування, перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином не заслуговують на увагу, оскільки ґрунтуються лише на припущеннях прокурора щодо можливості такої поведінки підозрюваного в майбутньому і нічим об`єктивно не підтверджені.

З цього приводу, колегія суддів зауважує на вимогах ч.5 ст.132, ч.3 ст.184 КПК України щодо обов`язку слідчого, прокурора надати докази на підтвердження обставин, на які посилаються.

Натомість, ініціатором клопотання та прокурором до відповідного клопотання, при його розгляді слідчим суддею і у апеляційній інстанції такі докази не надані.

Що стосується даних про особу підозрюваного, то слідчим суддею цілком слушно враховані відомості стосовно особи ОСОБА_8 , який є особою раніше не судимою, має постійне місце реєстрації та проживання, не одружений, не працює, проте докладає зусиль офіційно працевлаштуватись, стан його здоров`я, що свідчить про взяття слідчим суддею до уваги всіх обставин у їх сукупності. Також слідчим суддею враховано те, що підозрюваний намагається працевлаштуватись, саме тому останньому обраний запобіжний захід у вигляді домашнього арешту у певний час доби.

Посилання прокурора щодо вчинення тяжкого злочину, пов`язаного з незаконним обігом наркотичних засобів, не можуть слугувати єдиною підставою для обрання ОСОБА_8 найсуворішого запобіжного заходу.

З цього приводу слід зазначити, що наявність підозри у вчиненні тяжкого злочину, відповідно до вимог ст.178 КПК України та усталеної практики Європейського суду з прав людини, яка згідно ст.8 КПК України, є частиною національного законодавства, сама по собі не може слугувати підставою для застосування найсуворішого запобіжного заходу, як на це посилається прокурор в апеляційній скарзі, не є виключними і достатніми обставинами для підтвердження неможливості застосування до ОСОБА_8 при вказаних обставинах більш м`якого запобіжного заходу.

На думку колегії суддів, з урахуванням даних про особистість підозрюваного та його процесуальну поведінку, прокурор не довів наявність ризику переховування та обставин, які б свідчили про неможливість застосування до ОСОБА_8 альтернативного запобіжного заходу, а покладення на підозрюваного обов`язків, передбачених ч.5 ст.194 КПК України, зокрема і здати відповідному органу паспорт громадянина України для виїзду за кордон, є дієвим важелем задля неможливості покинути державу.

Що стосується існування ризику, передбаченого п. 4 ч.1 ст.177 КПК України, то слідчим та прокурором у судовому засіданні не було доведено наявності і зазначеного ризику щодо перешкоджання підозрюваним якимось чином кримінальному провадженню. Надані суду матеріали не містять відомостей, яким саме способом підозрюваний може перешкоджати кримінальному провадженню. Не надав таких відомостей прокурор і в судовому засіданні.

Між тим, доводи прокурора про наявність протиріч у висновках суду заслуговують на увагу.

Так, дійсно слідчий суддя визнавши підозру обґрунтованою, не погодився із заявленими ініціатором клопотання ризиками негативної поведінки підозрюваного та неможливістю застосування до ОСОБА_8 більш м`якого запобіжного заходу, що передбачало б виконання вимог ч.3 ст. 194 КПК України.

Натомість, слідчий суддя застосував до ОСОБА_8 запобіжний захід.

При цьому слідчий суддя не звернув уваги на положення ст.194 КПК України, вимоги якої зобов`язують слідчого суддю під час розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу встановити, чи доводять надані сторонами кримінального провадження докази обставини, які свідчать про: 1) наявність обґрунтованої підозри у вчиненні підозрюваним, обвинуваченим кримінального правопорушення; 2) наявність достатніх підстав вважати, що існує хоча б один із ризиків, передбачених статтею 177 цього Кодексу, і на які вказує слідчий, прокурор; 3)недостатність застосування більш м`яких запобіжних заходів для запобігання ризику або ризикам, зазначеним у клопотанні.

Частина 3 ст. 194 КПК України передбачає, що слідчий суддя має право зобов`язати підозрюваного, обвинуваченого прибувати за кожною вимогою до суду або до іншого органу державної влади, визначеного слідчим суддею, судом, якщо прокурор доведе обставини, передбачені пунктом 1 частини першої цієї статті, але не доведе обставини, передбачені пунктами 2 та 3 частини першої цієї статті.

Однак, вказане протиріччя, допущене слідчим суддею, не є істотним, оскільки не впливає на загальний висновок суду про можливість застосування до підозрюваного альтернативного запобіжного заходу, а тому не є таким, що тягне за собою скасування ухвали слідчого судді, оскільки обставини провадження та надані докази вказують на доведеність певного ризику.

Судова колегія зауважує на положеннях ч.4 наведеної норми, за якою у разі, якщо при розгляді клопотання про обрання запобіжного заходу прокурор доведе обставини, передбачені пунктами 1 та 2 частини першої цієї статті, але не доведе обставини, передбачені пунктом 3 частини першої цієї статті, слідчий суддя, суд має право застосувати більш м`який запобіжний захід, ніж той, який зазначений у клопотанні, а також покласти на підозрюваного, обвинуваченого обов`язки, передбачені частинами п`ятою та шостою цієї статті, необхідність покладення яких встановлена з наведеного прокурором обґрунтування клопотання.

Так, інкриміновані підозрюваному обставини поряд із вилученням у ОСОБА_8 численних згортків з порошкоподібною речовиною засвідчують існування ризику, передбаченого п.5 ч.1 ст.177 КПК України щодо вчинення іншого кримінального правопорушення.

При цьому обраний місцевим судом запобіжний захід зі спливом часу та відсутності відомостей про порушення ОСОБА_8 покладених обов`язків, довів здатність в такий спосіб убезпечити негативну поведінку з боку підозрюваного.

На підставі викладеного, рішення слідчого судді є законним, оскільки ухвалене згідно з дотриманням вимог кримінального процесуального закону та обґрунтованим, оскільки ухвалене на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені достатніми даними, дослідженими та оціненими судом, а тому апеляційна скарга прокурора задоволенню не підлягає.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 422 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

апеляційну скаргу прокурора Бердянської окружної прокуратури ОСОБА_6 залишити без задоволення.

Ухвалу слідчого судді Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 26 жовтня 2021 року, якою відмовлено у задоволені клопотання слідчого про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою та застосовано відносно підозрюваного ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , запобіжний захід у вигляді домашнього арешту з 20.00 години до 06.00 години наступного дня строком на 60 діб, тобто до 24 грудня 2021 року включно, залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення, оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

С у д д і:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4