Справа № 338/431/18
Провадження № 11-кп/4808/320/21
Категорія ч. 4 ст. 190 КК України
Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 листопада 2021 року м. Івано-Франківськ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Івано-Франківського апеляційного суду в складі:
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5
з участю секретаря ОСОБА_6
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження №0003591 за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 на вирок Богородчанського районного суду Івано-Франківської області від 12.03.2020 року за обвинуваченням ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 190, ч. 3 ст. 15, ч. 4 ст. 190 КК України, -

з участю: прокурора ОСОБА_11

обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,
захисника ОСОБА_7

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 , що діє в інтересах обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , просить скасувати вирок суду першої інстанції, ухвалити новий вирок, застосувавши до обвинувачених при призначенні покарання вимоги ст.ст. 65, 68, 69, 75 КК України, оскільки, на його думку, можливе виправлення обвинувачених без ізоляції від суспільства. В обґрунтування своїх доводів посилається на те, що обвинувачені характеризуються позитивно, раніше до кримінальної відповідальності не притягувались, цивільний позов частково відшкодували. Вважає, що на досудовому слідстві не було належним чином з`ясовано чи є ОСОБА_12 власником платіжної картки, чи було викрадено платіжну картку або її було втрачено, чи подавалась заява до банку щодо її втрати з метою заблокувати її, чи проводились по цій банківській карті операції. Також незрозумілим є обвинувачення й в частині епізод щодо придбання емітованої банківської картки на ім`я ОСОБА_13 , залишено не з`ясованим й питання в частині того, яке відношення мають обвинувачені до грошових коштів перерахованих потерпілим ОСОБА_14 на рахунки вказаних у вироку осіб та підприємств. На думку сторони захисту, судом першої інстанції не були належним чином перевірені факти, що ставляться у вину обвинувачених.

Під час апеляційного розгляду обвинувачені ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та їх захисник ОСОБА_7 змінили доводи апеляційної скарги та конкретизували апеляційні вимоги. Не оспорювали обставини справи визнані судом доведеними. Просили вирок суду змінити в частині покарання та застосувати більш м`яке покарання, керуючись вимогами ст.ст. 69, 75 КК України. Обвинувачені вину визнали повністю, наголошували на тому, що щиро каються у вчиненому, а тому вважають, що покарання із позбавленням волі є надто суворим.

Вироком суду ОСОБА_8 та ОСОБА_9 визнано винуватим та призначене остаточне покарання за ч. 4 ст. 190, ч. 3 ст. 15, ч. 4 ст. 190, ч. 1 ст. 70 КК України, у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна; ОСОБА_10 визнано винуватим та призначено остаточне покарання за ч. 4 ст. 190, ч. 3 ст. 15, ч. 4 ст. 190, ч. 1 ст. 70 КК України у виді 5 років 2 місяці позбавлення волі з конфіскацією майна.

Під час апеляційного розгляду:

- обвинувачені ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та їх захисник ОСОБА_7 підтримали доводи апеляційної скарги, вважали, що відомості, що характеризують обвинувачених надають можливість призначити покарання без ізоляції від суспільства, тобто менш суворіше, ніж обране судом першої інстанції. Вину визнали повністю, у вчиненому розкаюються;

- прокурор не підтримав доводи апеляційної скарги, просив залишити її без задоволення.

Заслухавши доповідь судді, думку учасників судового провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу належить залишити без задоволення, вирок суду без змін, з наступних підстав.

Як вбачається з наданих суду матеріалів, оскаржуваний вирок суду вже був предметом розгляду суду апеляційної та касаційної інстанції.

Так, ухвалою колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Івано-Франківського апеляційного суду від 12.01.2021 року апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 задоволено, вирок Богородчанського районного суду Івано-Франківської області від 12.03.2020 року змінено в частині призначеного покарання (а.п. 32-38 т. 5), й із застосуванням ч. 1 ст. 69, ст. 75 КК України покарання було пом`якшене, а в решті вирок суду залишено без змін.

17.06.2021 року постановою Верховного Суду вказану вище ухвалу апеляційного суду скасовано та призначено новий розгляд в суді апеляційної інстанції (а.п. 125-133 т. 6), з тих підстав, що суд касаційної інстанції дійшов висновку, що колегія суддів апеляційного суду, звільняючи обвинувачених від відбування призначеного покарання з випробуванням, повною мірою не врахувала тяжкості вчинених злочинів, які відповідно до ст. 12 КК України відносяться до категорії особливо тяжких, та належним чином не прийняла до уваги обставини вчинення злочинів, форму вини, мотив, спосіб вчинення злочинів, кількість епізодів злочинної діяльності, мету обвинувачених та роль кожного із співучасників.

Отже, вирок суду першої інстанції в частині доведеності вини обвинувачених та правильності кваліфікації їх дій учасниками судового провадження як судом апеляційної, так й судом касаційної інстанції залишено без змін.

В суді апеляційної інстанції доведеності вини обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та правильність кваліфікація їх дій ніким із учасників судового провадження не оспорюється.

Судом касаційної інстанції було скасовано ухвалу апеляційного суду та призначено новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Суд касаційної інстанції дійшов висновку, що обрання покарання обвинуваченим на підставі ст. 75 КК України не є достатнім і необхідним для їх виправлення та попередження вчинення нових злочинів.

В силу приписів ч. 2 ст. 439 КПК України вказівки суду, який розглянув справу в касаційному порядку, є обов`язковими для суду першої чи апеляційної інстанції при новому розгляді.

Враховуючи наведене вище, апеляційний суд, згідно приписів ст. 404 КПК України, переглядає справу в межах апеляційних вимог, а саме щодо незгоди обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та їх захисник ОСОБА_7 з призначеним судом першої інстанції покаранням через його невідповідність особам обвинувачених внаслідок суворості.

Проте, колегія суддів вважає, що порушуючи питання про призначення обвинуваченим ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 більш м`якого покарання, ніж передбачене санкціями статей за які їх було засуджено, стороною захисту не наведено переконливих аргументи на обґрунтування такої позиції, апелянт обмежився лише формальними посиланнями на обставини, що характеризують осіб обвинувачених.

В той же час, ст. 414 КПК України визначено, що невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через суворість.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 69 КК України за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин.

Застосування ст. 69 КК України можливе лише за наявності у кримінальному провадженні виняткових обставин, які дають підстави розраховувати на досягнення мети покарання. При цьому, наявні обставини, що пом`якшують покарання, мають істотно знижувати ступінь тяжкості вчиненого злочину. Ці обставини надають специфічних особливостей, які свідчать, що вчинене діяння виходить за межі типових злочинів такого виду і ступінь його тяжкості порівняно з ними значно менший.

Відповідно до приписів ч. 1 ст. 75 КК України, якщо суд, при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

При обставинах, які визнані судом першої інстанції доведеними, із врахуванням даних про осіб обвинувачених, тяжкості, обставин та спосіб вчинення ними злочинів, кількість епізодів, роль кожного із обвинувачених, форми їх вини, мотиву й мети, на переконання колегії суддів, відсутні підстав для застосування норм як ч. 1 ст. 69 КК України, так й ст. 75 КК України.

Згідно діючого законодавства, покарання має особистий, індивідуалізований характер, а його призначення і виконання можливе тільки щодо особи, визнаної винною у вчиненні кримінального правопорушення. При цьому призначення необхідного і достатнього покарання певною мірою забезпечує відчуття справедливості як у потерпілого, так і суспільства.
В ч. 3 ст. 50 КК України зазначено, що покарання не має на меті завдати засудженій особі фізичних страждань або принизити її людську гідність.
Згідно з приписами ст. 8 КПК України кримінальне провадження здійснюється з дотриманням принципу верховенства права, відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави.
Отже, за змістом ст.ст. 50, 65 КК, особі, яка скоїла злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для виправлення та попередження скоєння нових злочинів. Це покарання має відповідати принципам законності, обґрунтованості, справедливості, співмірності та індивідуалізації, що є системою найбільш істотних правил і критеріїв, які визначають порядок та межі діяльності суду під час обрання покарання.
У справі «Бакланов проти Росії» (рішення від 09.06.2005 року), так і в справі «Фрізен проти Росії» (рішення від 24.03.2005 року) Суд зазначив, що «досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значимим, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу «законності» і воно не було свавільним».
У справі «Ізмайлов проти Росії» (п. 38 рішення від 16.10.2008 року) Суд вказав, що «для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не становити «особистий надмірний тягар для особи».
На думку колегії суддів, суд першої інстанції в повній міри дотримався наведених вище норм права, обираючи вид та міру покарання обвинуваченим.

У роз`ясненнях, які містяться в в п. 1 постанові Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24.10.2003 року №7, звертається увага на те, що суди при призначенні покарання мають суворо дотримуватися вимог ст. 65 КК України стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через них реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, а в п. 3 наголошується на тому, що, встановлюючи ступінь тяжкості злочину, суди повинні виходити з класифікації злочинів (ст. 12 КК України), а також із особливостей конкретного злочину й обставин його скоєння (зокрема форми вини, мотиву й мети, способу, стадії скоєння, кількості епізодів злочинної діяльності, характеру і ступеня тяжкості наслідків, що настали).
Залишаючи вирок суду першої інстанції в частині покарання без змін, колегія судів враховує ступінь тяжкості вчинених обвинуваченими кримінального правопорушення, зокрема те, що злочин за ч. 4 ст. 190 КК України відноситься до особливо тяжких (ст. 12 КК України), санкцією статті якого, передбачено покарання у виді позбавленням волі на строк від п`яти до дванадцяти років з конфіскацією майна; спосіб вчинення злочинів, зокрема те, що ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 з метою реалізації свого злочинного умислу, спрямованого на заволодіння чужим майном шляхом обману, створили організовану групу, придбали відповідні засоби для вчинення злочинних дій, розподілили між собою ролі та продумали всі деталі заздалегідь розробленого злочинного плану; кількість епізодів їх злочинної діяльності, а також роль кожного із співучасників, де ОСОБА_8 та ОСОБА_9 були співорганізаторами злочинної групи, а ОСОБА_10 виконавцем.

Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції в тій частині, що обвинувачені, які також обвинувачуються у вчиненні незакінченого злочину за ч. 3 ст. 15 ч. 4 ст. 190 КК України, не довели своїх злочинних намірів не з власної волі, а будучи викритими правоохоронними органами.
На переконання колегії суддів, вказані обставини свідчать про підвищений рівень суспільної небезпеки обвинувачених,що унеможливлює звільнення обвинувачених від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, як про це наголошують обвинувачені та їх захисник.

При прийнятті рішення колегією суддів також прийнято до уваги й обставини, що характеризують осіб обвинувачених, зокрема те, що вони раніше не судимі, відшкодували завдану потерпілим шкоду, на обліку в лікарів нарколога та психіатра не перебувають, позитивно характеризуються за місцем проживання, мають міцні соціальні зв`язки.

Той же факт, що обвинувачені ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 визнали свою вину й щиро розкаялись під час апеляційного перегляду справи, то колегія суддів вважає, що така позиція обвинувачених викликана саме тим, що вони усвідомлюють неминучість покарання, й намагаються у такий спосіб пом`якшити обраний судом першої інстанції вид та розмір покарання, чого, на переконання колегії суддів, недостатньо для застосування положень ст. 69 КК України.

Саме по собі визнання обвинуваченими вини, щире каяття, як позиція, що була зайнята під час апеляційного розгляду та наприкінці судового розгляду в судовому засіданні суду першої інстанції, наявність позитивних характеристик, постійного місця мешкання, міцних соціальних зв`язків, колегія суддів не може визнати такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчинених обвинуваченим злочинів.

Колегія суддів вважає, що щире розкаяння в розумінні ст. 66 КК України характеризується суб`єктивним ставленням винної особи до вчиненого правопорушення, та засновано на належній критичній оцінці особою своєї протиправної поведінки через визнання вини, висловлювання жалю з приводу вчиненого, бажанні виправити ситуацію, що склалась і готовність нести кримінальну відповідальність, й не є достатнім як для звільнення обвинувачених з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, так й для призначення покарання нижче від найнижчої межі відповідно, встановленої в санкції статті, із застосуванням положення ст. 69 КК України.
Також, на переконання колегії суддів, не впливає на правильність обраного судом першої інстанції виду та міри покарання й позиція потерпілих ОСОБА_15 та ОСОБА_16 , які не заперечували щодо звільнення обвинувачених від відбування покарання з випробуванням, оскільки сама можливість караності діянь виступає засобом стримування як обвинувачених, так й інших осіб, схильних до кримінально-протиправної поведінки.

Крім того, колегія суддів вважає за необхідне наголосити, що відсутність претензій матеріального характеру з боку потерпілих та не наполягання потерпілих на суворій міри покарання, враховують судом у сукупності з іншими обставинами справи та самі по собі не є підставою для зменшення покарання.

Обставини, які пом`якшують покарання, за ст. 66 КК України, характеризують знижений ступінь суспільної небезпеки особи злочинця та вчиненого ним діяння, слугують критерієм індивідуалізації покарання й визнаються виключно судом, виходячи з обставин справи в кожному конкретному випадку індивідуально.

Суд першої інстанції у відповідність до приписів закону, дійшов висновку про відсутність обставини, які пом`якшують та обтяжують покарання.
При виборі конкретного виду покарання із зазначених у санкції статті, суд першої інстанції повинен виходити залежно від кожного конкретного випадку та щодо кожного підсудного. При цьому необхідно враховувати не тільки мету й мотиви, якими керувалася особа при вчиненні злочину, а й поведінку під час та після вчинення злочинних дій тощо.

Відповідно до норм діючого законодавства, призначення покарання нижчого від найнижчої межі є правом суду, а не його обов`язком, яке вирішується у кожному конкретному випадку окремо, з урахуванням індивідуалізації обставин кримінальних правопорушень та особи винного.

Відмовляючи обвинуваченим та їх захиснику, в задоволенні доводів щодо наявності підстав для призначення обвинуваченим більш м`якого покарання за правилами ст. 69 КК України, колегія суддів виходила з того, що обставини, на які вони посилаються не є тими обставинами, що істотно знижують ступінь тяжкості вчинених обвинуваченими злочинів, а відомості, що характеризують осіб обвинувачених були враховані судом першої інстанції при обранні міри та виду покарання.

Суд першої інстанції прийняв рішення з урахуванням вимог, передбачених ст.ст. 50, 65 КК України, а саме того, що особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для виправлення та попередження вчинення нових злочинів. Це покарання має відповідати принципам справедливості, співмірності, індивідуалізації. Для вибору такого покарання суд повинен урахувати ступінь тяжкості кримінального правопорушення, конкретні обставини його вчинення, форму вини, наслідки цього діяння, дані про особу, обставини, що впливають на покарання, ставлення до своїх дій, інші обставини справи, які впливають на забезпечення відповідності покарання характеру та тяжкості вчиненого кримінального правопорушення.

На думку колегії суддів, призначене судом першої інстанції покарання відповідає як принципу співрозмірності конкретних злочинних діянь, вчинених обвинуваченими ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , з покаранням, обраним останнім, так й узгоджується з принципом справедливості, виходячи з розміру заподіяної шкоди та кількості епізодів та потерпілих.

Покарання обвинуваченим призначене судом першої інстанції в межах, встановлених у санкціях зазначеної статті Особливої частини Кримінального кодексу України з урахуванням Загальної частини цього Кодексу.

При цьому, колегія суддів вважає таке рішення справедливим та достатнім для досягнення мети покарання, таким, що відповідає принципу верховенства права, відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави.

Зазначене узгоджується із положеннями ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Посилання сторони захисту на незадовільний стан здоров`я обвинуваченого ОСОБА_9 , із долученням висновку керівника відділення променової діагностики правого колінного суглобу, як на підставу наявності обставини, що пом`якшуються покарання, само по собі не є тією безумовною обставиною, що свідчить про невідповідністьб призначеного покарання.
На переконання колегії суддів, по справі відсутні обставини, які істотно знижують ступінь тяжкості вчинених обвинуваченими злочинів, а тому застосування приписів ст. 69 КК України, як про це наголошено в апеляційній скарзі, в даному конкретному випадку є неприпустимим.
Факт того, що обвинувачені не уникали він кримінальної відповідальності, вперше вчинили злочин, їх молодий вік та усвідомлення обвинуваченими своїх незаконних дій, на думку колегії суддів, не можуть бути визнані такими, що істотно знижують ступінь вчинених ним кримінальних правопорушень, та самі по собі не є підставою для зміни міри покарання.

Призначене обвинуваченимОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 судом першої інстанції покарання, в межах санкції інкримінованих їм статей ближче до мінімальної межі, колегія суддів, поза всяким розумним сумнівом, вважає справедливим,та достатнім для виправлення та попередження нових злочинів.

Перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що покарання призначене ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 за оскаржуваним вироком у виді позбавлення волі відповідає цілям та загальним засадам призначення покарання.

Порушень вимог ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, судом апеляційної інстанції не встановлено.

Істотних порушень кримінального процесуального закону чи неправильного застосування кримінального закону, які могли б вплинути на правильність, і обґрунтованість постановленого по справі судового рішення, та які є безумовною підставою для його скасування, колегія суддів не вбачає.

Враховуючи викладене, доводи апеляційної скарги щодо суворості призначеного покарання є необґрунтованими та не підлягають задоволенню, а призначене покарання відповідає вимогам ст. 65 КК України, є необхідним, справедливим, та достатнім для виправлення обвинувачених, а також попередження нових злочинів.

Таким чином, колегія суддів доходить висновку, що доводи обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та їх захисник ОСОБА_7 в частині призначення надто суворого покарання обвинуваченим, не підлягають задоволенню, а вирок суду першої інстанції в цій частині належить залишити без змін.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 415, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , залишити без задоволення.

Вирок Богородчанського районного суду Івано-Франківської області від 12.03.2020 року за обвинуваченням ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 190, ч. 3 ст. 15, ч. 4 ст. 190 КК України, залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до касаційного суду протягом трьох місяців з дня проголошення, засудженим у той же строк з дня вручення йому копії ухвали.

Судді: ОСОБА_3

ОСОБА_4

ОСОБА_5