Номер провадження: 11-кп/813/1972/21
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
24.11.2021 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючий суддя ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора Київської окружної прокуратури м. Одеси ОСОБА_8 на вирок Київського районного суду м. Одеси від 28.07.2021 року у кримінальному провадженні № 0000710 від 01.05.2021 року, щодо:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м. Одесі, громадянина України, з середньою освітою, офіційно не працевлаштованого, не одруженого, зареєстрованого та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не одноразово судимого, в останнє:
- 23.04.2020 року вироком Малиновського районного суду м. Одеси за ч. 1 ст. 185 та ч. 1 ст. 360 КК України до покарання у вигляді арешту строком на 6 місяців, 27.08.2020 року звільненого по відбуттю строку покарання,
визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, -

встановив:

Оскарженим вироком суду, ОСОБА_7 визнаний винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України та йому призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки.
Відповідно до ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 2 (два) роки.
Відповідно до п. 1,2 ч. 1 та п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України на ОСОБА_7 покладено наступні обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
Вироком суду вирішено питання про долю речових доказів та процесуальні витрати.
Вироком суду обвинувачений ОСОБА_7 визнаний винним за те, що він повторно, 30.04.2021 року, о 02 год. 23 хв., перебуваючи за адресою: м. Одеса, вул. Люстдорфська дорога, біля будинку № 29-Б, зняв кришку колодязя кабельної каналізації, після чого проник до нього, де скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, за допомогою металевих кусачок демонтував частину кабелю зв`язку ТПП 500х2х0,4, довжиною 57 метрів, вартістю 31 409, 28 грн., який належать ОФ ПАТ «Укртелеком», після чого з місця вчинення кримінального правопорушення зник, викраденим майном розпорядився на власний розсуд, чим спричинив матеріальний збиток вказаному товариству на зазначену суму.

Окрім того, ОСОБА_7 повторно, 06.05.2021 року, у нічний час доби, більш точний час не встановлено, перебуваючи за адресою: м. Одеса, вул. Геров Крут, 12-А, зняв кришку колодязя кабельної каналізації, після чого проник до нього, де скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, за допомогою металевих кусачок демонтував частину кабелю зв`язку ТПП 300х2х0,4, довжиною 64 метри, вартістю 21752, 96 грн., який належать ОФ ПАТ «Укртелеком», після чого з місця вчинення кримінального правопорушення зник, викраденим майном розпорядився на власний розсуд, чим спричинив матеріальний збиток вказаному товариству на зазначену суму.

13.05.2021 року, ОСОБА_7 повторно, у нічний час доби, більш точний час не встановлено, ОСОБА_7 , перебуваючи за адресою: м. Одеса, проспект Адміральський, біля будинку № 1-А, зняв кришку колодязя кабельної каналізації, після чого проник до нього, де скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, за допомогою металевих кусачок демонтував частину кабелю зв`язку ТПП 100х2х0,4, довжиною 23 метри, вартістю 2 692, 38 грн., який належать ОФ ПАТ «Укртелеком», після чого з місця вчинення кримінального правопорушення зник, викраденим майном розпорядився на власний розсуд, чим спричинив матеріальний збиток вказаному товариству на зазначену суму.

Повторно, 25.05.2021 року, о 03 год. 40 хв., ОСОБА_7 , перебуваючи за адресою: м. Одеса, вул. Інглезі, біля будинку № 1, зняв кришку колодязя кабельної каналізації, після чого проник до нього, де скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, за допомогою металевих кусачок демонтував частину кабелю зв`язку ТПП 200х2х0,4, довжиною 32 метри, вартістю 7 409, 28 грн., який належать ОФ ПАТ «Укртелеком», після чого з місця вчинення кримінального правопорушення зник, викраденим майном розпорядився на власний розсуд, чим спричинив матеріальний збиток вказаному товариству на зазначену суму.

Не погоджуючись з вироком суду прокурор ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в якій не оспорюючи доведеності вини обвинуваченого, кваліфікації його дій, просить вирок суду скасувати в частині призначеного покарання та ухвалити в цій частині новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним у скоєнні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України та призначити йому покарання у виді трьох років позбавлення волі, без застосування положень ст.75 КК України. В іншій частині вирок суду залишити без змін.

В апеляційній скарзі прокурор посилається на те, що судом першої інстанції, в порушення вимог ст. 50, 65, 75 КК України невірно застосовано Закон України про кримінальну відповідальність в частині призначення покарання, зокрема не мотивовано належним чином підстави для звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, не враховано особу обвинуваченого, який не працює, неодноразово засуджувався за вчинення злочинів проти власності, а також не відшкодував завдану потерпілій стороні шкоду. Вказані обставини на думку прокурора, вказують на неможливість виправлення обвинуваченого без ізоляції від суспільства. За таких обставин, прокурор вважає, що призначене ОСОБА_7 покарання, є явно несправедливим через м`якість.

Іншими особами, які мають право на апеляційне оскарження, вирок суду першої інстанції в даному кримінальному провадженні не оскаржений.

Заслухавши суддю-доповідача; пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та просив вирок суду скасувати в частині призначеного покарання та ухвалити новий; думку обвинуваченого, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора; вивчивши матеріали кримінального провадження; обговоривши доводи апеляційної скарги; провівши судові дебати та надавши останнє слово обвинуваченому; апеляційний суд приходить до висновку про таке.

Частиною 2 ст. 394 КПК України передбачено, що судове рішення суду першої інстанції не може бути оскаржене в апеляційному порядку з підстав заперечення обставин, які ніким не оспорювалися під час судового розгляду і дослідження яких було визнано судом недоцільним відповідно до положень ч. 3 ст. 349 цього Кодексу.

Згідно ч. 3 ст. 349 КПК України суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Відповідно до матеріалів кримінального провадження ОСОБА_7 визнав повністю свою вину та підтвердив обставини вчинених ним злочинів, підтвердженням чого є журнал судових засідань від 28.07.2021 (а.п. 41).

Суд першої інстанції, встановивши, що показання обвинуваченого повністю відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, за погодженням зі сторонами судового розгляду, з`ясувавши правильність розуміння ними змісту цих обставин та відсутність заперечень, сумнівів у добровільності та істинності їх позицій, роз`яснивши правові наслідки застосування положень ч. 3 ст. 349 КПК України, визнав недоцільним дослідження інших доказів.

При цьому, обвинувачений ОСОБА_7 надав покази у суді першої інстанції, в яких він пояснив обставини вчинених ним злочинів, які відповідають встановленим судом фактичним обставинам.

Отже, сторони у кримінальному провадженні не оспорюють фактичні обставини справи, тому суд апеляційної інстанції вважає, що дії обвинуваченого правильно кваліфіковані за ч. 3 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, з проникненням в інше приміщення.

Відповідно до приписів ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно вимог ст. 370 КПК України (далі КПК) судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно з положеннями ст. 2 КПК завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
Зазначені вимоги кримінального процесуального закону при прийняті оскаржуваного рішення в частині призначеного покарання, судом першої інстанції дотримані не були.

Положеннями закріпленими в ч. 1 ст. 409 КПК України регламентовано підстави для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, в тому числі неправильне застосування кримінального закону.

Згідно положень ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, зокрема є застосування закону, який не підлягав застосуванню.

Положеннями ст. 50 КК України визначено, що покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні злочину, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Відповідно до загальних засад призначення покарання, визначених ст. 65 КК України, особі, яка вчинила злочин, зокрема, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів, з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Згідно ч. 6 ст. 368 КПК України, обираючи і застосовуючи норму закону України про кримінальну відповідальність до суспільно небезпечних діянь при ухваленні вироку, суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.
Колегія суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду у своїй постанові від 09 жовтня 2018 року у справі №756/4830/17-к вказала про те, що визначені у ст. 65 КК України загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.
Окрім того, відповідно до ст. 75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
На думку апеляційного суду, застосовуючи до обвинуваченого ОСОБА_7 положення ст. 75 КК України судом першої інстанції не враховано, що відповідно до ч. 2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
Колегія суддів визнає доводи апеляційної скарги прокурора обґрунтованими, оскільки вони відповідають фактичним обставинам справи.
Так, суд першої інстанції не дотримався вимог кримінального закону, оскільки звільняючи обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, не навів переконливих доводів на підтвердження можливості виправлення обвинуваченого без реального відбування покарання, із застосуванням при призначенні покарання положень ст.75 КК України.

Як вбачається з оскарженого вироку, приймаючи рішення про звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, суд лише формально послався на те, що ним врахована особа обвинуваченого та обставини справи.

Наведені посилання суду, на думку колегії суддів, не є достатньою підставою для висновку про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання у виді позбавлення волі, оскільки судом не наведено ні конкретних даних про особу обвинуваченого, ні інших обставин, які б давали суду підстави дійти висновку про можливість виправлення ОСОБА_7 без ізоляції від суспільства, шляхом звільнення обвинуваченого від реального відбування призначеного судом покарання із випробуванням.

Відповідно до п. 3 Постанови Пленуму Верховного суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» №7 від 24 жовтня 2003 року (із змінами, внесеними Постановою Пленуму Верховного Суду України №8 від 12 червня 2009 року), досліджуючи дані про особу підсудного, суд повинен з`ясувати його вік, стан здоров`я, поведінку до вчинення злочину як у побуті, так і за місцем роботи чи навчання, його минуле (зокрема, наявність не знятих чи не погашених судимостей, адміністративних стягнень), склад сім`ї (наявність на утриманні дітей та осіб похилого віку), його матеріальний стан тощо.
В свою чергу, суд першої інстанції посилаючись як на обставини, що вплинули на його рішення про застосування відносно ОСОБА_7 інституту умовного звільнення від відбування покарання зазначив, що ним врахована суспільна небезпека і характер вчиненого обвинуваченого злочину та його тяжкість, позитивна характеристика, щире каяття обвинуваченого в скоєному, активна участь у розкритті кримінального правопорушення, що відніс до пом`якшуючих обставин. Також суд послався на відсутність обтяжуючих обставин, а також зазначив про врахування думки потерпілого щодо призначення покарання.
Проте, такі висновки суду першої інстанції є необґрунтованими, оскільки обставина, що пом`якшує покарання обвинуваченого у вигляді активної участі у розкритті кримінального правопорушення, не підтверджується матеріалами кримінального провадження, судом фактично не перевірялись та не встановлені.
Уданому кримінальному провадженні хоча і визнано судом першої інстанції обставиною, яка пом`якшує покарання обвинуваченого, щире каяття останнього у вчиненому злочині, проте такий висновок суду носить лише формальний характер.

Відповідно до постанови Верховного Суду від 22.03.2018 у справі №759/7784/15-к (провадження №51-2607км18), розкаяння передбачає, окрім визнання особою факту вчинення злочину, ще й дійсне, відверте, а не уявне визнання своєї провини у вчиненому певному злочині, щирий жаль з приводу цього та осуд своєї поведінки, що насамперед повинно виражатися в намаганні особи відшкодувати завдані злочином збитки, бажанні виправити наслідки вчиненого. Факт щирого каяття особи у вчиненні злочину повинен знайти своє відображення в матеріалах кримінального провадження.

Окрім того, бажання обвинуваченого виправити ситуацію, яка склалась, та нести кримінальну відповідальність за вчинене, не знайшло своє відображення в матеріалах кримінального провадження, а обвинувачений, на думку апеляційного суду визнав свою вину лише для того, щоб уникнути справедливого покарання, його каяття не можна визнати щирим, справжнім.

Колегія суддів також враховує, що з моменту вчинення ОСОБА_7 злочинів, ним не прийнято заходів щодо відшкодування матеріальної шкоди, завданої його протиправними діями.
Підтвердженням відсутності зазначених обставин, на думку апеляційного суду, є наявність на момент розгляду апеляційної скарги повідомлення про підозру ОСОБА_7 у вчинені нового злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України у кримінальному провадженні №0000666 від 01.11.2021 року, у якому відносно ОСОБА_7 02.11.2021 року застосовано запобіжний у вигляді тримання під вартою.

Апеляційний суд враховує, що факт повідомлення ОСОБА_7 про підозру у вчиненні нового злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, не свідчить про його винуватість у вчиненні інкримінованого злочину, оскільки на даний час відсутній вирок щодо визнання його винуватим, проте вважає, що вказана обставина є певною характеристикою особи обвинуваченого та може свідчити про ймовірну схильність останнього до вчинення умисних корисливих злочинів, а також не бажання ставати на шлях виправлення.

Крім того, відповідно до відомостей щодо судимостей обвинуваченого, останній неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, в тому числі за аналогічні корисливі злочини проти власності, та відбував покарання в місцях позбавлення волі.
Посилання суду першої інстанції на позитивну характеристику обвинуваченого ОСОБА_7 матеріалами кримінального провадження не підтверджуються, оскільки така характеристика в матеріалах провадження відсутня.
Колегія суддів також зазначає, що думка потерпілого, на яку посилався суд у своєму вироку, яка врахована судом при призначенні покарання, може враховуватись судом при призначенні покарання, однак не є вирішальною. Таку ж правову позицію висловив Верховний Суд у своїй постанові від 02.10.2018 у справі №752/8309/16-к.
Водночас, апеляційний суд звертає увагу, що у своїй заяві, представник потерпілого залишив вирішення питання щодо міри покарання відносно обвинуваченого на розсуд суду.
Відповідно до п. 9 Постанови Пленуму Верховного суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» №7 від 24 жовтня 2003 року (із змінами, внесеними Постановою Пленуму Верховного Суду України №8 від 12 червня 2009 року), рішення суду про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням має бути належним чином мотивоване.

З урахуванням наведеного, апеляційний суд приходить до висновку про те, що при призначенні обвинуваченому покарання суд першої інстанції не дотримався вимог кримінального закону в частині призначення покарання.

За таких обставин висновок суду про можливість виправлення обвинуваченого ОСОБА_7 із звільненням його від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України, апеляційний суд вважає необґрунтованим та таким, що не відповідає вимогам закону.
Таким чином, доводи апеляційної скарги прокурора заслуговують на увагу, а вирок суду першої інстанції на підставі п. 4 ч. 1 ст. 409, п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України в частині призначеного обвинуваченому покарання із застосуванням положень ст.ст. 75,76 КК України, які не підлягали застосуванню не може залишатися в силі та підлягає скасуванню, з постановленням за правилами ст. 420 КПК України апеляційним судом у цій частині нового вироку.
При призначенні покарання апеляційний суд враховує, що обвинувачений ОСОБА_7 вичинив декілька епізодів умисних корисливих злочинів проти власності, маючи при цьому попередню судимість за вчинення аналогічного злочину, притягується на теперішній час до кримінальної відповідальності в іншому кримінальному провадженні за підозрою у вчиненні нового умисного корисливого злочину, не працевлаштований, не одружений, що свідчить про стійке небажання обвинуваченого стати на шлях виправлення та його схильність до вчинення злочинів.
За наведених обставин, враховуючи ступінь тяжкості вчинених злочинів, дані про особу обвинуваченогоОСОБА_7 , відсутність обставин, які б як пом`якшували, так і обтяжували покарання останнього, апеляційний суд, керуючись положеннями ст.ст. 50, 65 КК України, вважає, що необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів буде покарання в межах санкції статті кримінального закону, яке обвинувачений повинен відбувати реально.
На переконання апеляційного суду таке порання буде відповідати ступеню тяжкості вчинених обвинуваченим кримінальних правопорушень та є необхідним й достатнім для його виправлення та попередження скоєння ним нових злочинів, тобто для досягнення мети покарання, відповідно до положень, які містяться в ст. 50 КК України.

Водночас, вимоги апеляційної скарги прокурора щодо визнання ОСОБА_7 винуватим колегія суддів визнає безпідставними, оскільки судом першої інстанції обвинувачений вже визнаний винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, а кваліфікація його дій прокурором не оскаржується, тому вирок в цій частині не підлягає скасуванню та повторного визнання його винним.

За наведених обставин апеляційний суд визнає вирок суду першої інстанції в частині призначення покарання незаконним та таким, що відповідно до положень ст. 420 КПК, підлягає скасуванню, з постановленням апеляційним судом цій частині нового вироку.
Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 409, 413, 420, 424, 426, 532 КПК України, апеляційний суд, -

ухвалив:

Апеляційну скаргу прокурора Київської окружної прокуратури м. Одеси ОСОБА_8 задовольнити частково.
Вирок Київського районного суду м. Одеси від 28.07.2021 року у кримінальному провадженні № 0000710 від 01.05.2021 року відносно ОСОБА_7 скасувати в частині призначеного покарання.
Ухвалити в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , вважати засудженим за вчинення злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки.
Строк відбування покарання ОСОБА_7 відраховувати з дня набрання вироком законної сили, тобто з 24.11.2021 року.

В іншій частині вирок суду першої інстанції залишити без змін.
Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення і може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, в той же строк, з моменту вручення йому копії вироку.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4