КИЇВСЬКИЙ AПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
23 грудня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_1
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
секретарів судового засідання ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,
ОСОБА_6 , ОСОБА_7
розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Києві кримінальне провадження №0001279 від 27.11.2019 за апеляційною скаргою прокурора Обухівського відділу Києво-Святошинської місцевої прокуратури Київської області ОСОБА_8 зі змінами на вирок Обухівського районного суду Київської області від 13.05.2020 відносно

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Нововолинськ Волинської області, українця, громадянина України, з повною вищою освітою, одруженого, маючого на утриманні двох малолітніх дітей, працюючого в ТОВ "Алеана", зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого: останній раз 03.04.2019 Кагарлицьким районним судом Київської області за ч. 1 ст. 289 КК України засудженого до покарання у виді 03 (трьох) років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 02 (два) роки,
по обвинуваченню у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 185 КК України,
за участю:
прокурорів ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12
обвинуваченого ОСОБА_9
ВСТАНОВИЛА
Зміст оскаржуваного судового рішення.
Вироком Обухівського районного суду Київської області від 13.05.2020 ОСОБА_9 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 185 КК України та призначеному йому покарання у виді позбавлення волі строком на 01 (один) рік. На підставі ст. 71, 72 КК України ОСОБА_9 приєднано частину невідбутого покарання за вироком Кагарлицького районного суду Київської області від 03.04.2019 у виді позбавлення волі строком на 01 (один) рік 01 (один) місяць. Остаточно ОСОБА_9 призначено покарання за сукупністю вироків у виді позбавлення волі строком на 02 (два) роки 01 (один) місяць. Вирішено долю речових доказів. Стягнуто процесуальні витрати.

Вимоги апеляційних скарг та узагальнені доводи осіб, які їх подали.
Не погоджуючись з прийнятим рішенням суду, прокурор Обухівського відділу Києво-Святошинської місцевої прокуратури Київської області ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу в якій просить апеляційний суд скасувати вирок Обухівського районного суду Київської області від 13.05.2020 в частині призначеного покарання у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість. В змінах до апеляційної скарги прокурор просить ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 185 КК України призначити покарання у виді обмеження волі строком на 01 (один) рік. На підставі ст. 71 КК України шляхом часткового приєднання до призначеного покарання невідбутої частини покарання за вироком Кагарлицького районного суду Київської області від 03.04.2019, остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 03 (три) роки 03 (три місяці). В решті вирок залишити без змін.
В обґрунтування апеляційних вимог прокурор зазначає, що судом першої інстанції неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність та на невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення. Зокрема прокурор вважає, що суд повинен був призначити покарання обвинуваченому ОСОБА_9 у виді позбавлення волі строком не менше 03 (трьох) років.

Фактичні обставини, встановлені судом першої інстанції.
За встановлених судом першої інстанції обставин, 26.11.2019 близько 18 години 30 хвилин, ОСОБА_9 , знаходячись в торговій залі приміщення магазину «Велмарт», що розташоване за адресою: Київська область, м. Обухів, вулиця Київська, 119, де умисно, з корисливих мотивів, з метою незаконного збагачення за рахунок чужого майна, таємно від оточуючих, шляхом вільного доступу, із вищезазначеного приміщення магазину, намагався викрасти, а саме: поклав до внутрішньої сторони куртки алкогольний напій, а саме абсент "XENTA ABSENTA" об`ємом 0,5 літра, та, бажаючи довести свій злочинний намір до кінця, пройшов через розрахункові каси, та покинув приміщення торгівельного залу зазначеного магазину. Однак, злочин ОСОБА_9 не було доведено до кінця з причин, які не залежали від його волі, так як при виході з магазину останній був помічений та зупинений працівником охорони магазину «Велмарт».
Відповідно до висновку судової товарознавчої експертизи № 13-1/2166 від 03.12.2019 року, «Ринкова вартість алкогольного напою, а саме пляшки абсенту XENTA ABSENTA" об`ємом 0,5 літра станом на 26.11.2019 року могла становити 392,58 грн.»
Дії ОСОБА_9 суд кваліфікував за ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 185 КК України, як закінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжка).

Позиції учасників судового провадження.
Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, який підтримав апеляційну скаргу зі змінами, доводи обвинуваченого, який заперечив щодо задоволення апеляційної скарги, їх пояснення, відповіді на запитання суду, дослідивши дані, які характеризують особу обвинуваченого, заслухавши учасників кримінального провадження в судових дебатах та останнє слово обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження в межах поданої апеляційної скарги та обговоривши її доводи, колегія суддів приходить до наступного висновку.

Мотиви апеляційного суду.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Зокрема законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Обгрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК цього Кодексу.
Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Так, оскаржуваним в частині призначеного покарання вироком Обухівського районного суду Київської області від 13.05.2020 ОСОБА_9 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України, тобто у закінченому замаху на таємне викрадення чужого майна (крадіжці).
Встановлені судом першої інстанції фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення, доведеність його вини та правильність кваліфікації дій ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 185 КК України ніким з учасників кримінального провадження не оспорюються, а тому відповідно до положень ч. 1 ст. 404 КПК України апеляційною інстанцією не перевіряються, адже ніким не ставляться під сумнів в цій частині.
Відповідно до вимог ст. 65 КК України суд призначає покарання в межах санкції частини статті, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, з урахуванням тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Виходячи з принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання має бути відповідним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.
Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_9 покарання за ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 185 КК України, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, дані про особу обвинуваченого, який раніше судимий, його відношення до скоєного, обставини справи, що пом`якшують покарання, зокрема щире каяття та наявність на утриманні двох неповнолітніх дітей, та обставину, що обтяжує покарання - рецидив злочину.
Разом з цим, слушними є доводи апеляційної скарги прокурора про порушення судом першої інстанції норм кримінального закону України через неправильне призначення покарання за сукупністю вироків, з огляду на наступне.
Відповідно до положень ст. 71 КК України якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
При цьому, остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за нове кримінальне правопорушення, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.
Як встановлено матеріалами кримінальног провадження, вироком Кагарлицького районного суду Київської області від 03.04.2019 ОСОБА_9 засуджено за ч. 1 ст. 289 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 03 (три) роки та на підставі ст. 75 КК України звільненого від відбування покарання з іспитовим строком на 02 (два) роки з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст. 76 КК України. В період іспитового строку ОСОБА_9 вчинив нове кримінальне правопорушення у справі, що переглядається.
За таких обставин ОСОБА_9 остаточне покарання за сукупністю вироків необхідно призначити у виді позбавлення волі не менше від покарання, призначеного за попереднім вироком, тобто не менше 03 (трьох) років.
Відповідно до правил ст. 413 КПК України підставою для скасування апеляційною інстанцією вироку суду є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Згідно з п. 2 ч. 1 ст. 420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання.
Доводи обвинуваченого про тяжку хворобу дитини та його стан здоров'я були враховані судом першої інстанції, але не спростовують вимоги ч. 4 ст. 71 КК України.

За таких обставин, оскільки судом першої інстанції неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність в частині неправильного застосування положень ст. 71 КК України, вирок Обухівського районного суду Київської області від 13.05.2020 в цій частині підлягає скасуванню з постановленням за правилами п. 2 ч. 1 ст. 420 КПК України нового вироку.
Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 409, 413, 414, 420 КПК України, колегія суддів,
ПОСТАНОВИЛА
Апеляційну скаргу прокурора Обухівського відділу Києво-Святошинської місцевої прокуратури Київської області ОСОБА_8 зі змінами ? задовольнити частково.
Вирок Обухівського районного суду Київської області від 13.05.2020 відносно ОСОБА_9 , визнаного винуватим за ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 185 КК України, в частині призначеного йому покарання ? скасувати.
Ухвалити в цій частині новий вирок, яким визнати ОСОБА_9 винуватим за ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 185 КК України та призначити йому покарання у виді обмеження волі строком на 01 (один) рік.
На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків, шляхом часткового складання покарання за даним вироком та невідбутої частини покарання за вироком Кагарлицького районного суду Київської області від 03.04.2019 з урахуванням положень ст. 72 КК України, призначити ОСОБА_9 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 03 (три) роки 01 (один) місяць.

В інший частині вирок Обухівського районного суду Київської області від 13.05.2020 залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення. Касаційна скарга на дане судове рішення може бути подана безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення.

СУДДІ:

_________________ _________________ _________________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3