ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2991/21 Справа № 213/1790/20 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 листопада 2021 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
судді-доповідача ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
за участю:
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника-адвоката ОСОБА_8 ,
потерпілої ОСОБА_9 ,
представника потерпілої ОСОБА_10 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні, в режимі відеоконференції, кримінальне провадження № 0000044 за апеляційною скаргою першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_11 на вирок Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 06 вересня 2021 року щодо ОСОБА_7 , -
ВСТАНОВИЛА:
цим вироком
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Іркутськ Російської Федерації, громадянина України, з професійно-технічною освітою, не одруженого, пенсіонера, працюючого газоелектрозварювальником в ТОВ «Южстальмонтаж», проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 128 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік.
У відповідності до ст. ст. 75, 76 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання, з іспитовим строком 1 рік, та покладено на нього обов`язки: періодично з`являтися на реєстрацію до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця свого мешкання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без дозволу уповноваженого органу з питань пробації.
Цивільний позов потерпілої ОСОБА_9 задоволено частково.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_9 в рахунок відшкодування матеріальної шкоди 28 701 гривню 08 копійок; на відшкодування моральної шкоди 15 000 гривень, та витрати на правничу допомогу у кримінальному провадженні у розмірі 10 000 гривень, а всього стягнуто 53 701 гривню 08 копійок.
Вказаним вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні наступного.

Приблизно о 18:00 годині 16 листопада 2019 року, ОСОБА_7 , перебуваючи в приміщенні літньої кухні, що розташована на території домоволодіння АДРЕСА_2 , на ґрунті раптово виниклих неприязних стосунків, зі значною силою штовхнув ОСОБА_9 , від чого вона впала на підлогу на сідниці спиною до вхідних дверей. В той час, ОСОБА_7 , вибігаючи з приміщення літньої кухні, діючи необережно, не передбачаючи можливості в результаті своїх дій заподіяння тілесних ушкоджень, хоча повинен був і міг їх передбачити, наступив взутою ногою на праву ногу потерпілої ОСОБА_9 , яка лежала на підлозі, чим заподіяв тілесні ушкодження у вигляді синця правої гомілки, закритого перелому нижньої третини великогомілкової кістки, уламковий перелом заднього краю великогомілкової кістки, перелом зовнішньої щиколотки зі зміщенням, підвивих стопи праворуч, які відповідно до висновку судово-медичної експертизи за №203 від 20.02.2020 року відносяться до середнього ступеню тяжкості тілесних ушкоджень за ознакою тривалого розладу здоров`я, більше 21 доби, відповідно п. 2.2.2. «Правил судово-медичного визначення степеню тяжкості тілесних ушкоджень» затвердженого наказом МОЗ України №6 від 17.01.1995 року.
В апеляційній скарзі:
- прокурор просить вказаний вирок, в частині призначеного покарання, змінити, з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Визнати винним ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 128 КК України та звільнити його від покарання, на підставі ч. 1 ст. 74 КК України. В іншій частині вирок суду прокурор просить залишити без змін.

Прокурор зазначає, що оскаржуваним вироком встановлено, що ОСОБА_7 16.11.2019 року вчинив кримінальне правопорушення, яке було кваліфіковано за ст. 128 КК України. Санкція ст. 128 КК України у редакції Закону, яка діяла на час вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення передбачала покарання у виді громадських робіт на строк від ста п`ятдесяти до двохсот сорока годин або виправних робіт на строк до двох років, або обмеження волі на строк до двох років.
Наголошує, що 01 липня 2020 року набрав чинності Закон України № 2617-VIIІ від 22.11.2018 року «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень». Цим законом внесено відповідні зміни до санкції ст. 128 КК України, зокрема, передбачено покарання у виді: громадських робіт на строк від ста п`ятдесяти до двохсот сорока годин або виправних робіт на строк до двох років, або обмеження волі на строк до двох років, або позбавленням волі на той самий строк.
На думку прокурора, оскільки санкцією ст. 128 КК України в редакції Закону України № 2617-VIII від 22.11.2018 року передбачено більш суворе покарання у виді позбавлення волі, обвинуваченому необхідно було призначити покарання у межах санкції даної статті, що діяла в редакції на момент вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення.
Вважає, що суд першої інстанції, призначаючи покарання в редакції норми, що діє на даний час, неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, який не підлягав застосуванню, та відповідно невірно вирішив питання про міру покарання, порушивши принцип індивідуалізації покарання.
Також прокурор вважає, що оскільки ОСОБА_7 є пенсіонером, йому згідно вимог ст. ст. 56, 57, 61 КК України, не можуть бути призначені покарання у виді громадських робіт, виправних робіт та обмеження волі.
На думку прокурора, оскільки як вбачається з оскаржуваного вироку, обвинувачений ОСОБА_7 свою вину не визнав, не розкаявся, із потерпілою не примирився, витрати на лікування останньої не відшкодував, а тому підстави для закриття кримінального провадження за нереабілітуючими обставинами відсутні. За таких обставин, на думку прокурора, суду першої інстанції при ухваленні обвинувального вироку щодо ОСОБА_7 , необхідно було звільнити його від покарання відповідно до ч. 1 ст. 74 КК України.
Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу та просила її задовольнити, обвинуваченого та його захисника, які не заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, потерпілу та її представника, які вирішення питання щодо апеляційної скарги залишили на розсуд суду, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Згідно з вимогами ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Перевіркою наявних матеріалів встановлено, що суд першої інстанції вказаних вимог дотримався не в повному обсязі.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення при обставинах, викладених у вироку, а також правильність кваліфікації його дій за ст. 128 КК України, - вірні та ґрунтуються на всебічному, повному та неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, оцінці сукупності доказів з точки зору належності, допустимості та достовірності.

Доведеність вини та правильність юридичної кваліфікації скоєного ніким з учасників судового розгляду не оскаржується, а тому апеляційним судом не перевіряється.

Відносно доводів апеляційної скарги прокурора про те, що вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання підлягає зміні, з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до ст. 2 КПК України, завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Як вбачається з оскаржуваного вироку, ОСОБА_7 16.11.2019 року вчинив кримінальне правопорушення, яке було кваліфіковано за ст. 128 КК України.

Санкція ст. 128 КК України у редакції Закону, яка діяла на час вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення передбачала покарання у виді громадських робіт на строк від ста п`ятдесяти до двохсот сорока годин або виправних робіт на строк до двох років, або обмеження волі на строк до двох років.

01 липня 2020 року набрав чинності Закон України № 2617-VIIІ від 22.11.2018 року «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень». Цим законом внесено відповідні зміни до санкції ст. 128 КК України, зокрема, передбачено покарання у виді: громадських робіт на строк від ста п`ятдесяти до двохсот сорока годин або виправних робіт на строк до двох років, або обмеження волі на строк до двох років, або позбавленням волі на той самий строк.

Відповідно до ст. 58 Конституції України, закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 5 КК України, закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.

Крім того, згідно з вимогами ч. ч. 2, 3 ст. 4 КК України, злочинність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння. Часом вчинення злочину визначається час вчинення особою передбаченої законом про кримінальну відповідальність дії або бездіяльності.

Колегія суддів вважає, що зважаючи на те, що санкцією ст. 128 КК України в редакції Закону України № 2617-VIII від 22.11.2018 року передбачено більш суворе покарання у виді позбавлення волі, обвинуваченому необхідно було призначити покарання у межах санкції даної статті, що діяла в редакції на момент вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення.

Проте, на думку колегії суддів, суд першої інстанції, призначаючи ОСОБА_7 покарання в редакції норми, що діє на даний час, неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, який не підлягав застосуванню, та відповідно невірно вирішив питання про міру покарання, порушивши принцип індивідуалізації покарання.

Враховуючи те, що ОСОБА_7 є пенсіонером йому, згідно вимог ст. ст. 56, 57, 61 КК України, не можуть бути призначені покарання у виді громадських робіт, виправних робіт та обмеження волі.

Відповідно положень п. 8 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24.10.2003 року № 7 (із подальшими змінами): «суд не вправі перейти до більш м`якого виду покарання у випадках, коли санкцією закону, за яким засуджується особа, передбачено лише такі покарання, які з огляду на її вік чи стан не можуть бути до неї застосовані. В таких випадках суд, за наявності до того підстав, відповідно до ст. 7 КПК України повинен закрити справу і звільнити особу від кримінальної відповідальності або постановити обвинувальний вирок і звільнити засудженого від покарання».

Згідно п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, вважається незастосування судом закону, який підлягає застосуванню та застосування закону України про кримінальну відповідальність, який не підлягає застосуванню.

У зв`язку із наведеним, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок щодо ОСОБА_7 , на підставі ст. 409 КПК України, в частині призначеного покарання, - зміні.

Колегією суддів встановлено, що згідно вироку, обвинувачений ОСОБА_7 свою вину не визнав, не розкаявся, із потерпілою не примирився, витрати на лікування останньої не відшкодував, а тому підстави для закриття кримінального провадження за нереабілітуючими обставинами відсутні.

Згідно ч. 1 ст. 74 КК України звільнення засудженого від покарання або подальшого його відбування, заміна більш м`яким, а також пом`якшення призначеного покарання, крім звільнення від покарання або пом`якшення покарання на підставі закону України про амністію чи акта про помилування, може застосовуватися тільки судом у випадках, передбачених цим Кодексом.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що ОСОБА_7 необхідно визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 128 КК України та звільнити його від покарання, на підставі ч. 1 ст. 74 КК України.
В решті вирок суду слід залишити без змін.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 413, 419 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_11 , - задовольнити.
Вирок Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 06 вересня 2021 року щодо ОСОБА_7 , в частині призначеного покарання, змінити.
Визнати винним ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 128 КК України та звільнити його від покарання, на підставі ч. 1 ст. 74 КК України.
В решті вирок суду залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з дня її проголошення, і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4