ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2438/21 Справа № 209/963/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 вересня 2021 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:
секретаря ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого на вирок Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 31 травня 2021 року щодо
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпродзержинська (нині м. Кам`янське) Дніпропетровської області, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 13.01.2012 Дніпровським районним судом м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області за ч. 1 ст. 309 КК України до 2 років позбавлення волі;
- 21.10.2015 Дніпровським районним судом м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області за ч. 1 ст. 213, 75 КК України, до 1 року позбавлення волі, з іспитовим строком на 1 рік;
- 16.05.2017 Петриківським районним судом Дніпропетровської області за ч. 1 ст. 263, 75 КК України до 3 років позбавлення волі, з іспитовим терміном на 1 рік;
- 06.11.2017 Дніпровським районним судом м. Дніпродзержинська за ч. 3 ст. 185 КК України, до 3 років 6 місяців позбавлення волі з іспитовим терміном 3 роки;
- 14.03.2018 Петриківським районним судом Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 185 КК України до 4 місяців арешту;
- 11.10.2018 Петриківським районним судом Дніпропетровської області за ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 309, ч. 1 70, 71 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком на 3 роки, 7 місяців.
обвинуваченого за ч. 1 ст. 263, ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 309 КК України,
В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 31 травня 2021 року ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 263, ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 309 КК України, та призначено йому покарання: за ч. 2 ст.185 КК України - у вигляді обмеження волі строком на 3 роки; за ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України - у вигляді обмеження волі строком на 2 роки; за ч. 1 ст. 263 КК України - у вигляді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців; за ч. 1 ст. 309 КК України, у вигляді обмеження волі строком на 1 рік. Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_8 до відбуття покарання у вигляді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців. У відповідності до ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання призначених покарань, приєднано до призначеного покарання покарання, призначене за вироком Петриківського районного суду Дніпропетровської області від 11.10.2018, та остаточно призначено ОСОБА_8 до відбуття покарання у вигляді позбавлення волі строком на 3 роки 7 місяців.
Зараховано ОСОБА_8 в строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення з 18.05.2018 по 04.03.2019 року та з 22.05.2019 по день набрання вироком законної сили.
Окрім цього, судом вирішено питання про стягнення процесуальних витрат у кримінальному провадженні, а також визначено долю речових доказів.

ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 263, ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 309 КК України, за таких обставин.
У серпні місяці 2017 року, ОСОБА_8 , перебуваючи у лісосмузі біля проспекту Дружби Народів у м. Кам`янське, зірвав насадження рослин роду конопель, після чого у ОСОБА_8 виник протиправний злочинний умисел, направлений на незаконне придбання, виготовлення та зберігання без мети збуту частин рослин роду конопель, тобто наркотичних засобів. Після придбання вищевказаного наркотичного засобу, ОСОБА_8 переніс його до місця свого мешкання, а саме за адресою: АДРЕСА_1 , де, реалізовуючи свій злочинний умисел, у серпні 2017 року ОСОБА_8 перебуваючи за місцем свого мешкання, висушив частини рослин роду конопель, подрібнив їх, таким чином незаконно виготовив та став незаконно зберігати за вищевказаною адресою особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - "канабіс", для власного вживання без мети збуту.
07.03.2018 приблизно о 13.00 годині, ОСОБА_8 поклав паперовий згорток з вищевказаним наркотичним засобом до правої кишені своєї куртки та пішов у бік зупинки громадського транспорту «Русалка» по бульвару Героїв, 3 у м. Кам`янське, тобто, умисно, незаконно вчинив дії, пов`язані з незаконним зберіганням особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонено - "канабіс", без мети збуту.
07.03.2018 о 13.50 годин, ОСОБА_8 , знаходячись на зупинці громадського транспорту «Русалка» по бульвару Героїв, 3 у м. Кам`янське, став палити тютюнові вироби у громадському місці, чим скоїв адміністративне правопорушення, передбачене ст. 175-1 КУпАП, у зв`язку із чим співробітниками Дніпровського ВП Кам`янського ВП ГУНП у Дніпропетровській області, відносно останнього складено протокол про адміністративне правопорушення. У ході проведення, у присутності двох понятих, поверхневого огляду власних речей ОСОБА_9 , 07.03.2018 близько 14.07 годин у правій кишені куртки було виявлено та вилучено паперовий згорток з особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - "канабіс", масою 90,096 г., який ОСОБА_9 незаконно придбав, виготовив та зберігав при собі з метою особистого вживання, без мети збуту. Маса "канабісу" в перерахунку на висушену речовину становить 79,583 г.
27.11.2017 о 15.00 годин, ОСОБА_8 знаходячись у лісосмузі поблизу дренажного каналу в лівобережній частині м. Кам`янське на землі знайшов, тим самим незаконно придбав, одноразовий медичний шприц ємністю 2 мл.куб., заповнений на 1 мл. куб. собливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонений «опій ацетильований». В подальшому, ОСОБА_8 , помістивши вищевказаний шприц в рукав куртки, тим самим незаконно зберігаючи при собі наркотичний засіб, для особистого вживання, без мети збуту, направився до зупинки громадського транспорту «Русалка» по бульвару Героїв, 3 у м. Кам`янське, де 27.11.2017 о 17.50 годин був затриманий співробітниками поліції за паління у громадському місці та відносно останнього складено протокол про адміністративне правопорушення, передбачене ст. 175-1 КУпАП. Також, співробітниками поліції, в порядку ст. 264 КУпАП, у присутності 2 понятих, здійснено поверхневий огляд речей ОСОБА_8 , у ході якого в лівому рукаві куртки, яка перебувала на останньому, було виявлено та вилучено одноразовий медичний шприц ємністю 2 мл. куб., заповнений на 1 мл. куб. з собливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонений «опій ацетильований», маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0,0348 г.
19.02.2018 приблизно о 18.00 годин, ОСОБА_8 , знаходячись біля під`їзду № 1 будинку № 46 по проспекту Металургів у м. Кам`янське, де вів розмову з малознайомою ОСОБА_10 , побачив у кишені її куртки мобільний телефон. В цей час у ОСОБА_8 виник злочинний умисел на повторне, таємне, викрадення чужого майна. Реалізуючи свій злочинний умисел, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, а потерпіла ОСОБА_10 відволіклась, ОСОБА_8 повторно, умисно, таємно, з корисливих мотивів шляхом вільного доступу, дістав із кишені куртки потерпілої, тим самим викрав мобільний телефон «Nokia 6600 slide», вартість якого становить 460 грн., з сім-карткою мобільного оператору «Київстар», що не має для потерпілої матеріальної цінності, тим самим спричинивши потерпілій матеріальної шкоди на суму 460 грн. Заволодівши викраденим майном, ОСОБА_8 з місця злочину зник, розпорядившись їм на власний розсуд.
28.02.2018 в денний час доби, ОСОБА_8 перебуваючи на другому поверсі залізничного вокзалу м. Кам`янське побачив на лавці сумку чорного кольору в якій, у поліетиленовому пакеті, знаходилися патрони в кількості 47 штук, та поклав вказаний пакет у кишеню своєї куртки, тим самим незаконно придбав бойові припаси та почав їх зберігати без передбаченого законом дозволу. Продовжуючи свою злочинну діяльність ОСОБА_8 , 28.02.2018 року, незаконно, без передбаченого законом дозволу, зберігаючи при собі придбані бойові припаси переніс їх до місця свого мешкання, а саме до квартири АДРЕСА_2 , де в подальшому зберігав їх, без мети збуту. 02.03.2018 близько 18.00 годин, ОСОБА_8 , без передбаченого законом дозволу, зберігаючи при собі вищевказані бойові припаси, без мети збуту, вийшов з місця свого мешкання та направився до торгівельного комплексу « ІНФОРМАЦІЯ_2 », розташованого по АДРЕСА_3 , тим самим незаконно носив бойові припаси без передбаченого законом дозволу.
02.03.2018 приблизно о 18.14 годині, ОСОБА_8 , в магазині «Варус» по бульвару Будівельників у м. Кам`янське вживав алкогольні напої у громадському місці, внаслідок чого був зупинений працівниками поліції та відносно останнього складено протокол про адміністративне правопорушення за ст. 178 КУпАП. Також, працівниками поліції, в порядку ст. 264 КУпАП, у присутності 2 понятих, здійснено огляд речей ОСОБА_8 , у ході якого, у правій кишені куртки виявлено і вилучено поліетиленовий пакет з патронами у кількості 47 шт. Сорок один патрон є спортивно-мисливськими патронами калібру 5,6 мм. кільцевого запалювання, відносяться до бойових припасів для нарізної спортивної і мисливської зброї та призначені для стрільби з гвинтівок «ТОЗ-12», «ТОЗ-12-01», «СМ-2», «МЦ-12», «Стріла 3», «БК-2», пістолетів «МЦ», «МЦ 2-3», «МЦ 55-1», «ТОЗ-35», «ІЖ-1», мисливських карабінів «ТОЗ-99-01», «ТОЗ-99-04», «Walther G-22» та ін.; шість патронів є мисливськими патронами калібру 223 Rem, відносяться до категорії боєприпасів та призначені для стрільби з нарізної мисливської вогнепальної зброї калібру 223 Rem. Патрони калібру 5,6 мм. придатні для стрільби, вирішити питання про придатність патронів калібру 223 Rem не виявилося можливим у зв`язку із відсутністю в криміналістичній лабораторії зброї для експериментального відстрілу патронів даного калібру.
05.03.2018 приблизно о 10.40 годині, ОСОБА_8 перебуваючи у приміщенні магазину «АТБ-Маркет», що розташований по вулиці 40 років Перемоги, 1 у м. Кам`янське, побачив, що працівники магазину зайняті з іншими покупцями та не звертають на нього увагу, залишивши товар на полицях без нагляду, вирішив таємно, повторно з корисливою метою, заволодіти пляшкою коньяку Remy Martin Superior VVS, об`ємом 0,5 л. та упаковкою кави розчинної 400 г Jacobs Monarch. З цією метою, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, реалізуючи злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, скориставшись, що за його діями ніхто не спостерігає, взяв з полиці та поклав в кишеню з метою таємного викрадення: пляшку коньяку Remy Martin Superior VVS, об`ємом 0,5 л., вартістю 692,01 грн.; упаковку кави розчинної 400 г Jacobs Monarch, вартістю 303грн., що належить ТОВ «АТБ-Маркет», усього на загальну суму 995,01 грн. Вилучивши таким чином чуже майно, ОСОБА_8 зробив все, що вважав необхідним для досягнення злочинного результату, тобто вчинив всі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, але був затриманий охоронцями магазину на виході через касову зону з викраденим майном, тобто, до кінця свій злочинний умисел не довів, з причин, що не залежали від його волі, та не зміг залишити місце вчинення злочину.
10.03.2018 приблизно о 10.00 годин, ОСОБА_8 , проходячи вздовж будинку № 6 по проспекту Металургів у м. Кам`янське, побачив на лавочці, біля під`їзду 1, раніше незнайому ОСОБА_11 , яка перебувала у стані алкогольного сп`яніння та тримала в руці мобільний телефон. В цей час у ОСОБА_8 виник злочинний умисел, направлений на повторне таємне викрадення чужого майна. Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, а потерпіла ОСОБА_11 поклала мобільний телефон у кишеню шуби та, внаслідок вжитих спиртних напоїв, не може об`єктивно забезпечити схоронність свого майна, повторно, умисно, таємно, з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу, доставши з кишені шуби потерпілої, викрав мобільний телефон «Samsung B105E», вартість якого становить 433,33 грн., з сім карткою мобільного оператору «Київстар», що не має для потерпілої матеріальної цінності, чим спричинив потерпілій ОСОБА_11 матеріальну шкоду на вищевказану суму. Заволодівши викраденим, ОСОБА_8 з місця вчинення злочину зник, розпорядившись в подальшому майном на власний розсуд.
10.03.2018 приблизно о 21.30 годині, ОСОБА_8 , перебував у гостях раніше знайомої ОСОБА_12 за місцем її тимчасового мешкання за адресою: АДРЕСА_4 . В Цей час у ОСОБА_8 виник незаконний умисел на заволодіння майном власника квартири ОСОБА_13 . Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, скориставшись тим, що за його діями ніхто е спостерігає, так як власник квартири ОСОБА_13 був відсутній, а його співмешканка ОСОБА_12 спить, повторно, умисно, таємно, з корисливих мотивів шляхом вільного доступу, викрав телевізор «Funai», модель TV 1400AMK 8, вартість якого становить 681,67 грн., спричинивши тим самим потерпілому ОСОБА_13 матеріальну шкоду на вищевказану суму. Заволодівши викраденим майном, ОСОБА_8 з місця вчинення злочину зник, розпорядившись ним на власний розсуд.
08.04.2018 приблизно о 16.00 годині, ОСОБА_8 , проходячи вздовж магазину «Велес» по проспекту Металургів у м. Кам`янське, побачив, як раніше невідомі йому особи затіяли сварку, та один з них зняв з себе піджак та поклав його на проїзну частину. В цей час у ОСОБА_8 виник злочинний умисел, направлений на на таємне викрадення чужого майна. Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, а майно власника ОСОБА_14 знаходиться поза полем його зору, повторно, умисно, таємно, з корисливих мотивів шляхом вільного доступу, доставши із кишені піджаку, викрав мобільний телефон «Xiaomi Redmi note 3», вартість якого становить 1909,40 грн., з сім картою мобільного оператору «Київстар», що не має для потерпілого матеріальної цінності, тим самим спричинивши потерпілому ОСОБА_14 матеріальної шкоди на вищевказану суму. Заволодівши викраденим, ОСОБА_8 з місця вчинення злочину зник, розпорядившись в подальшому майном на власний розсуд.
21.04.2018 у вечірній час доби, ОСОБА_8 , перебуваючи у лісосмузі біля дренажного каналу навпроти бульвару Героїв у м. Кам`янське знайшов, тобто без передбаченого законом дозволу придбав набої у кількості 40 штук різного калібру та переніс їх при собі у кишені куртки до місця свого мешкання за адресою: АДРЕСА_1 , де в подальшому зберігав вказані боєприпаси без передбаченого законом дозволу та без мети збуту.
22.04.2018 приблизно о 12.00 годині, ОСОБА_8 , тримаючи вищевказані предмети при собі у кишені куртки, тобто умисно вчиняючи дії, пов`язані з незаконним зберіганням та носінням бойових припасів, направився до кафе «Крокодил» розташованого по бульвару Героїв, 1 у м. Кам`янське, де приблизно о 12.05 годин, ОСОБА_8 вчинив дрібні хуліганські дії, у зв`язку із чим був затриманий співробітниками поліції, які відносно останнього склали протокол про адміністративне правопорушення за ст. 173 КУпАП. В ході складання протоколу про адміністративне правопорушення, у присутності двох понятих, працівниками поліції 22.04.2018 близько 12.15 годин, було проведено огляд особистих речей ОСОБА_8 , в ході якого у внутрішньому кармані куртки останього було виявлено та вилучено у поліетиленовому пакеті: 40 патронів, з яких, відповідно до висновку судової експертизи зброї, 33 патрони є боєвими припасами, а саме: 20 патронів мисливські патрони калібру 223 Rem, призначені для стрільби з мисливської нарізної вогнепальної зброї калібру 223 Rem; 8 патронів є мисливськими патронами калібру 5,45?39 мм., призначені для стрільби з мисливської нарізної зброї калібру 5,45?39 мм.; 4 патрони спортивно-мисливські патрони калібру 5,6 мм. кільцевого запалення, призначені для стрільби з нарізної спортивно-мисливської зброї калібру 5,6 мм., а саме: гвинтівок «ТОЗ-12», «ТОЗ-16», «СМ-2», «МЦ 12-3», «МЦ-12», «Стрела-3», «БК-2», карабінів «ТОЗ-17», пістолетів «МЦ», «МЦ 2-3», «МЦ 55-1», «ТОЗ-35», «ИЖ-1» та ін., та 1 парон є пістолетним патроном калібру 9?18 мм., призначений для стрільби з нарізної вогнепальної зброї калібру 9?18 мм. Вищевказані патрони ОСОБА_8 зберігав, носив при собі, без передбаченого законом дозволу, не переслідуючи мети збуту.

В апеляційній скарзі захисник в інтересах обвинуваченого просить вирок змінити, зарахувавши ОСОБА_8 до покарання строк його перебування у ДУВП №4, з 16.09.2019 до теперішнього часу, з розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі. Захисник зазначає, що 18.09.2018 року ОСОБА_8 був затриманий за попереднім вироком та направлений для відбування покарання у виправну колонію. Разом із цим, 16.09.2019 на підставі ухвали суду обвинувачений був етапований до ДУВП №4, де перебуває до теперішнього часу.

Заслухавши суддю-доповідача, захисника, який апеляційну скаргу підтримав, прокурора, який просив вирок залишити без змін, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до таких висновків.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає вирок суду в межах апеляційної скарги.
Судом апеляційної інстанції встановлено, що висновки суду про винуватість ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень за обставин, встановлених судом і викладених у вироку, та кваліфікація його дій в апеляційній скарзі не оскаржуються, а тому апеляційним судом не переглядаються.
Істотних порушень кримінального процесуального закону, які є безумовною підставою для скасування вироку, колегією суддів не встановлено.
Вирішуючи питання обґрунтованості вимог захисту про необхідність зарахування до покарання строку попереднього ув`язнення, колегія суддів зазначає наступне.
Згідно з вимогами ст. 1 Закону України Про попереднє ув`язнення, попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.
Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України, в редакції Закону України №838- VIII від 26 листопада 2015 року, зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи застосовано попереднє ув`язнення, проводиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Законом України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» від 18 травня 2017 року № 2046-VIII, який набрав чинності з 21 червня 2017 року, у вказану вище частину статті внесені зміни і вона викладена в новій редакції, яка передбачає зарахування судом попереднього ув`язнення у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день.
Відповідно до правової позиції Верховного Суду, викладеної в їх постанові від 29 серпня 2018 року (провадження №13-31кс18), якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі.
Колегією суддів встановлено, що в межах кримінального провадження, яке переглядається судом апеляційної інстанції, ОСОБА_8 засуджено за вчинення злочинів в період з серпня 2017 року до 22 квітня 2018 року.
Водночас, попереднім вироком Петриківського районного суду Дніпропетровської області від 11 жовтня 2018 року, покарання за яким враховано судом на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, останнього засуджено за вчинення злочинів також після 21 червня 2017 року. При цьому, покарання вирішено рахувати з моменту фактичного затримання - з 11 вересня 2018 року.
Окрім цього, вироком Петриківського районного суду Дніпропетровської області від 11 жовтня 2018 року ОСОБА_8 призначено покарання на підставі ст. 71 КК України, з урахуванням вироку Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 06 листопада 2017 року, яким обвинуваченому призначено покарання на підставі ст. 75 КК України.
Таким чином, з огляду на те, що під час здійснення судового розгляду ОСОБА_8 відбував покарання за попереднім вироком, враховуючи, що злочини було вчинено останнім після 21 червня 2017 року, підстави для зарахування до покарання строку, протягом якого він перебування у слідчому ізоляторі у зв`язку з етапуванням, з розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі, відсутні.
Отже, колегія суддів приходить до висновку про законність та обґрунтованість оскаржуваного рішення, яке зміні або скасуванню з викладених в апеляційній скарзі мотивів не підлягає.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів,

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення.
Вирок Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 31 травня 2021 року щодо ОСОБА_8 , обвинуваченого за ч. 1 ст. 263, ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 309 КК України, залишити без змін.
Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.
Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4