ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 607/8708/19Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/817/57/22 Доповідач - ОСОБА_2
Категорія - ч.1,ч.3 ст.406 КК
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

03 березня 2022 р. Колегія суддів Тернопільського апеляційного суду в складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:
секретаря ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
потерпілого ОСОБА_7
обвинуваченого ОСОБА_8
захисника-адвоката ОСОБА_9
розглянула у відкритому судовому засіданні в місті Тернополі кримінальне провадження за апеляційною скаргою адвоката ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 25 листопада 2021 року,-

Даним вироком,
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Віжомля Яворівського району Львівської області, громадянина України, одруженого, з середньою спеціальною освітою, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , монтера колії ВП Львівська дистанція колії ДП ТГО Львівська залізниця, який в період з 18 серпня 2017 року по 14 лютого 2019 року проходив строкову військову службу у військовій частині НОМЕР_1 Національної гвардії України на посаді старшого стрільця 1 відділення 1 стрілецького взводу 4 стрілецької роти 2 стрілецького батальйону, не судимого,-
визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.406, ч.3 ст.406 КК України та призначено йому покарання:
за ч.1 ст.406 КК України у виді арешту на строк 6 (шість) місяців;
за ч.3 ст.406 КК України у виді 6 (шести) років позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначено ОСОБА_8 покарання у виді 6 (шести) років позбавлення волі.
Строк відбуття покарання ОСОБА_8 судом постановлено рахувати з моменту звернення вироку до виконання.
Задоволено цивільні позови прокурора в інтересах держави в особі військового госпіталю Національної гвардії України (військової частини НОМЕР_2 ) та в інтересах держави в особі Фінансового управління Тернопільської міської ради, стягнуто зі ОСОБА_8 витрати на лікування потерпілого ОСОБА_7 від злочину в користь військового госпіталю НОМЕР_3 (дві тисячі дев`ятсот двадцять дві) грн. 07 (сім) коп. та 7703 (сім тисяч сімсот три) грн. 83 (вісімдесят три) коп. витрат, понесених Тернопільською міською комунальною лікарнею швидкої допомоги на стаціонарне лікування потерпілого ОСОБА_7 від злочину.
Цивільний позов потерпілого ОСОБА_7 задоволено частково та стягнуто зі ОСОБА_8 в користь ОСОБА_7 5652 (п`ять тисяч шістсот п`ятдесят дві) грн. 44 (сорок чотири) коп. відшкодування матеріальної шкоди, 120000 (сто двадцять тисяч) грн. відшкодування моральної шкоди.
В задоволенні решти позовних вимог відмовлено.
Вирішено питання речових доказів.
Згідно з вироком суду, 21 грудня 2018 року в період часу з 21:46 год. по 21:48 год. старший солдат ОСОБА_8 , знаходячись у приміщенні казарми 4 стрілецької роти 2 стрілецького батальйону військової частини НОМЕР_1 , розташованої в АДРЕСА_2 , прагнучи продемонструвати солдату ОСОБА_7 , який з 18 жовтня 2018 року проходив строкову військову службу на посаді стрільця - радіотелефоніста 1 відділення 4 стрілецького взводу 4 стрілецької роти 2 стрілецького батальйону військової частини НОМЕР_1 , свою удавану перевагу перед ним, принизити його честь та гідність, тим самим утвердивши власний авторитет у військовому колективі, діючи всупереч інтересам служби, з прямим умислом, вчинив порушення статутних правил взаємовідносин між військовослужбовцями за відсутності між ними відносин підлеглості, що виразилось у нанесенні трьох ударів кулаком правої руки в ділянку тулуба зліва солдату ОСОБА_7 , після чого, зайшовши в сушарню, наніс останньому ще три удари кулаком правої руки в грудну клітку, при цьому, висловлюючи претензії щодо несення служби ОСОБА_7 , заподіявши йому фізичний біль, чим вчинив порушення статутних правил взаємовідносин між військовослужбовцями за відсутності між ними відносин підлеглості, що виявилося в завданні побоїв.
Крім цього, 22 грудня 2018 року о 10:41 год. старший солдат ОСОБА_8 , знаходячись у приміщенні казарми 4 стрілецької роти 2 стрілецького батальйону військової частини НОМЕР_1 , розташованої в АДРЕСА_2 , прагнучи продемонструвати солдату ОСОБА_7 , який ніс службу днювальним по роті в добовому наряді та перебував на посту, свою удавану перевагу перед ним, принизити його честь та гідність, тим самим утвердивши власний авторитет у військовому колективі, діючи всупереч інтересам служби, з прямим умислом, повторно вчинив порушення статутних правил взаємовідносин між військовослужбовцями за відсутності між ними відносин підлеглості, що виразилось у нанесенні одного удару кулаком правої руки в ділянку попереку зліва солдату ОСОБА_7 , заподіявши йому фізичний біль, чим вчинив порушення статутних правил взаємовідносин між військовослужбовцями за відсутності між ними відносин підлеглості, що виявилося в завданні побоїв.
Крім цього, 22 грудня 2018 року об 11:58 год. старший солдат ОСОБА_8 , заходячись біля входу в світлицю у приміщенні казарми 4 стрілецької роти стрілецького батальйону військової частини НОМЕР_1 , розташованої в АДРЕСА_2 , прагнучи продемонструвати солдату ОСОБА_7 , який ніс службу днювальним по роті в добовому наряді, свою удавану перевагу перед ним, принизити його честь та гідність, тим самим утвердивши власний авторитет у військовому колективі, діючи всупереч інтересам служби, з прямим умислом, повторно вчинив порушення статутних правил взаємовідносин між військовослужбовцями за відсутності між ними відносин підлеглості, що виразилось у нанесенні ОСОБА_7 удару правою ногою в ділянку лівої руки, чотирьох ударів кулаками обох рук в ділянку грудної клітки та живота, зокрема, місця розташування селезінки, чим заподіяв останньому закриту травму живота у виді розриву селезінки, що супроводжувалася внутрішньочеревною кровотечею, призвела до видалення травмованого органу та відноситься до тяжкого тілесного ушкодження за ознакою небезпеки для життя, чим вчинив порушення статутних правил взаємовідносин між військовослужбовцями за відсутності між ними відносин підлеглості, що спричинило тяжкі наслідки.
В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 просить вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 25 листопада 2021 року скасувати та пом`якшити ОСОБА_8 покарання за вчиненні кримінальні правопорушення, з врахуванням пом`якшуючих обставин, обрати йому міру покарання не пов`язану з позбавленням волі.
Посилається на те, що суд неправомірно не врахував заяви потерпілого ОСОБА_7 , яка була суду надана стороною захисту, про примирення з обвинуваченим, відмови від цивільного позову в зв`язку з частковим відшкодуванням шкоди.
Вважає, що суд зробив неправильний висновок про те, що отримання ОСОБА_10 тілесних ушкоджень не може бути від падіння на перила, про що останній говорив в початкових своїх поясненнях.
Зазначає, що свідки ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 вказали, що ОСОБА_8 наносив не сильні удари, оскільки ОСОБА_7 не жалівся на біль в животі, тому вважає покази експерта ОСОБА_14 в суді, що тілесні ушкодження при розриві селезінки могли бути спричинені тупим предметом з обмеженою площею дії, зокрема кулаком, ліктем або рукою, а не від падіння на перила, вважає неправдивими.
Посилається на те, що суд неправильно виклав покази потерпілого, вказавши, що перед операцією знали всі, що його вдарив ОСОБА_8 , оскільки хірург про це не знав, і в історії хвороби було зазначено про отримання травми з необережності об перила.
Апелянт вважає, що суд безпідставно відмовив у допиті свідка хірурга Пелешка, оскільки останній би спростував неправдиві покази свідків ОСОБА_15 та ОСОБА_16 , які вказали, що всі знали, що ОСОБА_7 вдарив ОСОБА_8 ..
Наголошує на тому, що потерпілий ОСОБА_17 міг отримати тілесні ушкодження - розрив селезінки, як від падіння на перила, так і від удару ОСОБА_8 , але довести в суді отримання потерпілим тілесних ушкоджень від падіння на перила не вдалось, тому в суді ОСОБА_8 визнав повністю свою вину і щиро розкаявся.
Звертає увагу на те, що суд не правильно оцінив пом`якшуючі покарання обставини, як визнання вини та щире каяття, вказавши на спосіб уникнення ОСОБА_8 від відповідальності за скоєне.
Вважає, що судом не правильно зазначено покази ОСОБА_8 щодо обставин 22.12.2018 року, який вказав, що легко вдарив ОСОБА_7 у лівий бік, який стояв на тумбочці днювальним, зробивши таким чином йому зауваження.
Зазначає, що суд не взяв до уваги заяву потерпілого ОСОБА_18 про те, що він примирився з обвинуваченим ОСОБА_8 та просить суд не позбавляти його волі, що є пом`якшуючою покарання обставиною.
Вважає, що судом належним чином не взято до уваги особу ОСОБА_8 , те, що він має постійне місце проживання в с.Бортятин, Мостиського району, Львівської області, має постійну роботу на Львівській залізниці, де працює по сьогоднішній день.
Посилається на те, що у ОСОБА_8 ІНФОРМАЦІЯ_2 народилося двоє дочок, які ІНФОРМАЦІЯ_3 померли. На даний час його дружина вагітна і вони чекають народження дитини.
Наголошує на тому, що судом не взято до уваги висновок органу пробації, яким встановлено що ОСОБА_8 на обліку у психіатричному та наркологічному кабінеті не знаходиться, він ніколи не притягався до адміністративної відповідальності, не вживає алкогольних напоїв, позитивно характеризується по місцю проживання та роботи, тому вважають можливим його виправлення без позбавлення або обмеження волі.
У запереченнях на апеляційну скаргу прокурор зазначає, що у ході досудового розслідування та судового розгляду ОСОБА_8 свою вину у вчиненому не визнавав, за день, до проголошення вироку, останній повідомив суд, що визнає вину та щиро розкаюється, проте це не підтверджувалося його поведінкою впродовж трьох років.
Вказує, що інкриміновані обвинуваченому злочини належать до суспільно небезпечних злочинів проти встановленого порядку несення військової служби, а тому позиція потерпілого у справі щодо покарання, яке винний повинен понести за скоєне, під час вирішення цього питання для суду не є вирішальною, а також те, що, у даному випадку, не можливо усунути заподіяну шкоду, оскільки в особи видалений орган.
Звертає увагу на те, що ОСОБА_8 , будучи тривалий час військовослужбовцем, ще й правоохоронного органу, знаючи обов`язки військової служби, тричі упродовж двох днів застосовував до потерпілого ОСОБА_18 нестатутні заходи впливу, що виразилось у нанесенні ударів та, як наслідок, видалення органу - селезінки, тому просить залишити апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_8 без задоволення.
Заслухавши суддю-доповідача, в судових дебатах та останньому слові обвинуваченого ОСОБА_8 , в судових дебатах його захисника, які підтримали подану апеляційну скаргу, просять її задовольнити, в судових дебатах потерпілого ОСОБА_7 , який частково підтримав подану апеляційну скаргу, посилаючись на те, що йому повністю шкода не відшкодована, в судових дебатах прокурора, який заперечив апеляційну скаргу, вважає вирок суду законним та обґрунтованим, просять його залишити без змін, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційну скаргу адвоката слід задовольнити частково з таких підстав.
Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_8 у скоєні злочину, за який його засуджено відповідає фактичним обставинам справи, підтверджується сукупністю зібраних доказів, є обґрунтованими, в апеляції не оспорюються.
Щодо посилання апелянта на те, що потерпілий міг отримати тілесні ушкодження у виді розриву селезінки від падіння на перило, то вони є необґрунтованими.
Такі доводи захисту були предметом розгляду суду першої інстанції і суд надав їм правильну правову оцінку.
Так, суд правомірно визнав ці доводи неспроможними та спростував на підставі допиту експерта та висновків експерта №77 від 04.02.2019 року, №14 від 20.03.2019, відповідно до яких травма живота (травматичний розрив селезінки) у потерпілого ОСОБА_7 спричинена дією тупого предмета з обмеженою травмуючою поверхнею, в тому числі ударом кулаком, ногою у взутті в ділянку анатомно-топографічного розташування селезінки (ліву верхню частину живота).
Безпідставними є твердження захисника, що свідки ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 вказали, що ОСОБА_8 наносив не сильні удари ОСОБА_7 , оскільки з показів ОСОБА_19 вбачається, що не бачив, щоб ОСОБА_7 хто-небудь наносив удари, а ОСОБА_20 та ОСОБА_21 зазначили, що не пригадують конфлікту.
Не заслуговують на увагу твердження апелянта на те, що суд по своєму виклав покази потерпілого в частині того, що перед операцією знали всі, що його вдарив ОСОБА_8 , оскільки при апеляційному перегляді, інших обставин, не встановлено.
Колегія суддів вважає, що суд правомірно відмовив у допиті свідка хірурга Пелешка, оскільки його покази не впливають на винуватість ОСОБА_8 ..
Аналізуючи вирок суду в частині призначеного ОСОБА_8 покарання, колегія суддів вважає, що доводи апелянта про пом`якшення покарання заслуговують на увагу з огляду на наступне.
Відповідно до п.2 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року (із змінами) Про практику призначення судами кримінального покарання із врахуванням ступеня тяжкості, обставин злочину, його наслідків і даних про особу суди вправі обговорювати питання про призначення менш суворого покарання особам, які вперше вчинили злочин, активно сприяли розкриттю злочину, відшкодували завдані збитки.
Згідно з вимогами п.3 ч.1 ч.2 ст.65 КК України, суд призначає покарання враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Призначаючи покарання ОСОБА_8 суд першої інстанції врахував, що обвинувачений вчинив військові кримінальні правопорушення, які законом віднесені до категорії нетяжкого та тяжкого, наслідком якого є спричинення потерпілому ОСОБА_7 тяжких тілесних ушкоджень та, з врахуванням обтяжуючої обставини- вчинення злочину повторно, призначив обвинуваченому покарання у виді шести років позбавлення волі, що є надто суворим.
При цьому, суд не в повній мірі врахував встановлені ним пом`якшуючі обставини, а також не дав належної оцінки всім іншим наявним у провадженні пом`якшуючим обставинам.
Колегія суддів вважає, що при враховуванні характеру і ступеня тяжкості вчинених злочинів, слід взяти до уваги ставлення ОСОБА_8 до вчиненого визнання вини, особу винного, який вперше притягується до кримінальної відповідальності, позитивно характеризується за місцем проживання, роботи, на утриманні дружина, яка перебуває у стані вагітності, висновок органу пробації, думку потерпілого, який просив не призначити суворе покарання, про що письмово подав суду заяви.
При цьому, на увагу заслуговує думка потерпілого ОСОБА_7 , який вказав, що примирився зі ОСОБА_8 , обвинувачений відшкодував йому повністю матеріальну та частково моральну шкоду, тому відмовився від цивільного позову в частині стягнення матеріальної шкоди.
Колегія суддів також враховує як пом`якшуючу обставину щире каяття обвинуваченого, який в суді апеляційної інстанції визнав вину, розкаявся, просив у потерпілого вибачення, оскільки розкаяння, окрім визнання особою факту вчинення злочинних дій, передбачає ще й дійсне, відверте, а не уявне визнання своєї провини у вчиненому певному злочині, щирий жаль з приводу цього та осуд своєї поведінки, що насамперед повинно виражатися у визнанні негативних наслідків злочину для потерпілої особи, намаганні особи відшкодувати завдані злочином збитки, бажанні виправити наслідки вчиненого (постанова ВС від 18.09.2019 року у справі № 166/1065/18).
Беручи до уваги наведене та, враховуючи обтяжуючу обставину, а саме, вчинення злочину повторно, колегія суддів приходить до висновку, що наведені обставини дають підстави пом`якшити обвинуваченому покарання, передбаченою санкцією тяжчої частини статті обвинувачення у виді позбавлення волі у розмірі наближеного до мінімального.
Таке покарання, на думку колегії суддів, буде справедливим, необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових кримінальних правопорушень.
Щодо вирішення питання цивільного позову, то суд, згідно зі ст. 1206 ЦК України, відповідно до якої особа, яка вчинила злочин, зобов`язана відшкодувати витрати закладові охорони здоров`я на лікування потерпілого від цього злочину, правомірно задовольнив цивільні позови прокурора в інтересах держави та стягнув з обвинуваченого понесені державою витрати на лікування.
Вирішуючи цивільний позов потерпілого ОСОБА_7 , колегія суддів, беручи до уваги твердження потерпілого про повне відшкодування йому обвинуваченим матеріальної шкоди та часткове, у сумі 40000 грн., моральної шкоди, що судом першої інстанції не було взято до уваги, враховуючи характер і тривалість фізичних та душевних страждань потерпілого, яких зазнала особа у зв`язку з протиправною поведінкою щодо неї та членів сім`ї, приниження її честі, гідності та ділової репутації, враховуючи засади розумності, виваженості та справедливості, вважає в частині стягнення матеріальної шкоди відмовити, а в частині моральної шкоди, з врахуванням відшкодованих обвинуваченим 40000 грн. - стягнути в користь потерпілого 80000 грн. моральної шкоди.
На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 408, 419 КПК України, колегія суддів,-
Ухвалила:
Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити частково.
Вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 25 листопада 2021 року щодо ОСОБА_8 в частині призначеного покарання та вирішення цивільного позову - змінити.
Вважати ОСОБА_8 засудженим:
за ч.1 ст.406 КК України у виді арешту на строк 6 (шість) місяців;
за ч.3 ст.406 КК України у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначити ОСОБА_8 остаточне покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.
Цивільний позов ОСОБА_7 в частині стягнення моральної шкоди змінити стягнути із ОСОБА_8 в користь ОСОБА_7 80000 гривень, в частині стягнення матеріальної шкоди відмовити.
В решті вирок суду залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення і може бути оскаржена шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців.
Судді