Номер провадження: 11-сс/813/1845/21
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08.12.2021 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,
секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
за участі прокурора ОСОБА_6 ,
захисників ОСОБА_7 та ОСОБА_8 ,
підозрюваного ОСОБА_9 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора Малиновської окружної прокуратури м. Одеси ОСОБА_10 на ухвалу слідчого судді Малиновського райсуду м. Одеси від 22.11.2021, якою в межах кримінального провадження №0001034 від 19.11.2021, відносно:
ОСОБА_9 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Одесі, громадянина України, зареєстрованого як ФОП, працюючого таксистом, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

- підозрюваного у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України, було відмовлено у застосуванні запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою та застосовано запобіжний захід у вигляді домашнього арешту
установив:

Зміст оскаржуваного судового рішення та встановлених судом 1-ої інстанції обставин.
Оскаржуваною ухвалою слідчого судді в межах кримінального провадження №0001034 від 19.11.2021 було відмовлено в задоволенні клопотання слідчого ВП №3 ОРУП №1 ГУНП в Одеській області ОСОБА_11 про застосування відносно ОСОБА_9 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою та застосовано відносно підозрюваного запобіжний захід у вигляді домашнього арешту із забороною залишати місце свого проживання за адресою: АДРЕСА_2 у період часу з 21 год. до 07 год. наступної доби, строком до 19.01.2022 включно, із покладенням на нього обов`язків, передбачених ч. 5 ст. 194 КПК України.

Мотивуючи своє рішення, слідчий суддя послався на те, що органом досудового розслідування була доведена обґрунтованість підозри ОСОБА_9 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України та наявність ризику незаконного впливу на потерпілих у цьому ж кримінальному провадженні, проте враховуючи, що підозрюваний зареєстрований як ФОП, працює та має постійне джерело доходу, має постійне місце проживання у м. Одесі, перебуває у фактичних шлюбних відносинах, слідчий суддя прийшов до переконання, що запобіжний захід у вигляді домашнього арешту в певний час доби буде достатнім для запобігання наявному ризику та забезпечить виконання підозрюваним покладених на нього обов`язків.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі прокурорОСОБА_10 зазначив, що оскаржувана ухвала є незаконною з огляду на наступне:
- слідчим суддею не враховано, що ОСОБА_9 обґрунтовано підозрюється у вчиненні особливо тяжкого злочину, відповідальність за який передбачено у виді позбавлення волі на строк від 7 до 12 років, останній офіційно не працевлаштований, не має на утриманні дітей та інших осіб, які не можуть бути залишенні без його піклування;
- поза увагою слідчого судді залишилось, що ОСОБА_9 може незаконно впливати на потерпілих в зазначеному кримінальному провадженні, оскільки він підозрюється у вчиненні злочину проти власності, а саме розбійного нападу, із погрозою застосування насильства, що є небезпечним для життя та здоров`ю особи, яка зазнала нападу, та останньому відомі особи потерпілих, їх місце проживання;
- слідчим суддею не взято до уваги, що під час обшуку автомобіля ОСОБА_9 марки Toyota Avensis д.н.з. НОМЕР_1 , органом досудового розслідування був вилучений предмет, зовні схожий на пістолет, що свідчить про можливість останнього вчиняти тотожні кримінальні правопорушення;
- слідчий суддя, під час розгляду клопотання слідчого про застосування стосовно підозрюваного ОСОБА_9 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, задовольнив клопотання сторони захисту та допитав у судовому засіданні іншого підозрюваного у даному кримінальному провадженні, що взагалі не передбачено чинним КПК України, більш того покази іншого підозрюваного не можуть бути об`єктивними, не мають жодного доказового значення, у зв`язку із чим не можуть бути покладенні в основу судового рішення.
Посилаючись на вищевикладене, прокурор ОСОБА_10 просить скасувати ухвалу слідчого судді та постановити нову, якою застосувати відносно підозрюваного ОСОБА_9 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою строком на 60 діб, без права внесення застави.

Правові позиції інших учасників апеляційного розгляду.
У своїх письмових запереченнях захисник ОСОБА_8 в інтересах підозрюваного ОСОБА_9 не погодився із поданою прокурором ОСОБА_10 апеляційною скаргою, вважає її необґрунтованою, з огляду на наступне:
- пред`явлена ОСОБА_9 підозра необґрунтована, оскільки він лише підвозив ОСОБА_12 до місця проживання потерпілих, більш того допитаний ОСОБА_12 зазначив, що ніяких протиправних діянь ОСОБА_9 не вчиняв, а лише на його прохання підвіз на АДРЕСА_3 , де той мав зустрітися з особою, у якої раніше купив несправний телефон, та поки він ходив, ОСОБА_9 очікував його в автомобілі;
- ОСОБА_9 є раніше не судимим, зареєстрований як ФОП та працює таксистом, протягом 7 років перебуває у фактичних шлюбних відносинах з ОСОБА_13 , яка тяжко хворіє, має постійне місце проживання, за яким позитивно характеризується, тобто має усталені соціальні зв`язки;
- прокурором не доведено існування зазначених у клопотанні ризиків, передбачених ч. 1 ст. 177 КПК України, зокрема, переховування підозрюваного від суду, незаконний влив останнім на потерпілих або свідків, вчинення іншого кримінального правопорушення.
Посилаючись на викладене, захисник ОСОБА_8 просить апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_10 залишити без задоволення.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав доводи апеляційної скарги, думку підозрюваного та його захисників, які заперечували проти її задоволення, перевіривши матеріали провадження, апеляційний суд приходить до висновків про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.
Частина 1 ст. 404 КПК України передбачає, що суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду 1-ої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до приписів ч. 1 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Згідно із ст. 178 КПК України, при вирішенні питання про обрання запобіжного заходу, крім наявності ризиків, зазначених у ст. 177 цього Кодексу, слідчий суддя, суд на підставі наданих сторонами кримінального провадження матеріалів зобов`язаний оцінити в сукупності всі обставини, у тому числі: 1) вагомість наявних доказів про вчинення підозрюваним, обвинуваченим кримінального правопорушення; 2) тяжкість покарання, що загрожує відповідній особі у разі визнання підозрюваного, обвинуваченого винуватим у кримінальному правопорушенні, у вчиненні якого він підозрюється, обвинувачується; 3) вік та стан здоров`я підозрюваного, обвинуваченого; 4) міцність соціальних зв`язків підозрюваного, обвинуваченого в місці його постійного проживання, у тому числі наявність в нього родини й утриманців; 5) наявність у підозрюваного, обвинуваченого постійного місця роботи або навчання; 6) репутацію підозрюваного, обвинуваченого; 7) майновий стан підозрюваного, обвинуваченого; 8) наявність судимостей у підозрюваного, обвинуваченого; 9) дотримання підозрюваним, обвинуваченим умов застосованих запобіжних заходів, якщо вони застосовувалися до нього раніше; 10) наявність повідомлення особі про підозру у вчиненні іншого кримінального правопорушення; 11) розмір майнової шкоди, у завданні якої підозрюється, обвинувачується особа, або розмір доходу, в отриманні якого внаслідок вчинення кримінального правопорушення підозрюється, обвинувачується особа, а також вагомість наявних доказів, якими обґрунтовуються відповідні обставини.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 194 КПК України, під час розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу слідчий суддя, суд зобов`язаний встановити, чи доводять надані сторонами кримінального провадження докази обставини, які свідчать про: 1) наявність обґрунтованої підозри у вчиненні підозрюваним, обвинуваченим кримінального правопорушення; 2) наявність достатніх підстав вважати, що існує хоча б один із ризиків, передбачених ст. 177 цього Кодексу, і на які вказує слідчий, прокурор; 3) недостатність застосування більш м`яких запобіжних заходів для запобігання ризику або ризикам, зазначеним у клопотанні.

Частина 4 ст. 194 КПК України встановлює, що якщо при розгляді клопотання про обрання запобіжного заходу прокурор доведе обставини, передбачені п.п. 1 та 2 ч. 1 цієї статті, але не доведе обставини, передбачені п. 3 ч. 1 цієї статті, слідчий суддя, суд має право застосувати більш м`який запобіжний захід, ніж той, який зазначений у клопотанні, а також покласти на підозрюваного, обвинуваченого обов`язки, передбачені частиною п`ятою цієї статті, необхідність покладення яких встановлена з наведеного прокурором обґрунтування клопотання.

Так, згідно з положеннями ч. 1 ст. 183 КПК України, тримання під вартою є винятковим запобіжним заходом, який застосовується виключно у разі, якщо прокурор доведе, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбаченим статтею 177 цього Кодексу, крім випадків, передбачених ч. 5 ст. 176 цього Кодексу.

З мотивувальної частини ухвали вбачається, що слідчий суддя зазначені вище вимоги кримінального процесуального закону виконав та врахував їх при постановленні ухвали, а доводи апеляційної скарги прокурора є необґрунтованими.

Так, згідно з положеннями ч. 1 ст. 181 КПК України, домашній арешт полягає в забороні підозрюваному, обвинуваченому залишати житло цілодобово або у певний період доби.
При розгляді зазначеного кримінального провадження у відповідності до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» колегія суддів застосовує Конвенцію «Про захист прав людини і основоположних свобод» (далі «Конвенція») та практику Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ), як джерело права.

Як зазначив Європейський суд з прав людини у своєму рішенні в справі «Манчіні проти Італії», за наслідками та способами застосування як тримання під вартою, так і домашній арешт прирівнюються до позбавлення волі для цілей ст. 5 п. 1 п.п. с) Європейської Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод.

Відповідно до п. 219 рішення у справі «Нечипорук та Йонкало проти України» від 21 квітня 2011, заява №42310/04, суд повторює, що термін «обґрунтована підозра» означає, що існують факти або інформація, які можуть переконати об`єктивного спостерігача в тому, що особа, про яку йдеться, могла вчинити правопорушення.

Так, органами досудового розслідування ОСОБА_9 підозрюється у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України, а саме в тому, що він 19.11.2021 близько 13 год. за попердньою змовою і разом з іншою особою проникли до житла потерпілих за адресою: АДРЕСА_4 , де вчинили розбійний напад на ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , при цьому ОСОБА_9 залишався біля входу в квартиру, а інша особа, погрожуючи потерпілим предметом, схожим на пістолет, заволодів двома мобільними телефонами, банківською карткою «Ощадбанку» та паспортом у вигляді ID-картки на ім`я ОСОБА_15 , спричинивши потерпілим матеріальну шкоду на загальну суму 1 550 грн.

Не погоджуючись із доводами сторони захисту про необґрунтованість підозри, колегія суддів наголошує на тому, що обґрунтованість підозри ОСОБА_9 у вчинені інкримінованого йому злочину, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України на даному етапі досудового розслідування підтверджується долученими до клопотання слідчого матеріалами провадження, зокрема: протоколами прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 19.11.2021 (а.с. 12-17); протоколами допиту потерпілих ОСОБА_14 , ОСОБА_15 від 19.11.2021 (а.с. 18-25); протоколом пред`явлення особи для впізнання від 19.11.2021 (а.с. 26-29) та іншими матеріалами в їх сукупності.

Разом з тим, слідчий суддя обґрунтовано зазначив, що в судовому засіданні сторона обвинувачення довела наявність обґрунтованої підозри ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованого йому злочину, однак не довела існування підстав, які б свідчили про недостатність застосування більш м`яких запобіжних заходів для запобігання ризикам, передбаченим ст. 177 КПК України.

При цьому, апеляційний суд зазначає, що в даному провадженні існує ризик можливого незаконного впливу підозрюваного на потерпілих та свідків у цьому ж кримінальному провадженні, обумовлений тим, що: ОСОБА_9 обґрунтовано підозрюється у вчиненні особливо тяжкого злочину передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України, відповідальність за який передбачена у виді позбавлення волі з конфіскацією майна, останній заперечує надані потерпілими показання та йому відомо місце їх проживання.

Проте, одна лише тяжкість кримінального правопорушення, у вчиненні якого підозрюється особа та тяжкість покарання, що загрожує їй у разі визнання винуватою у вчиненні інкримінованого злочину, не можуть бути єдиною підставою для застосування відносно підозрюваного ОСОБА_9 , найсуворішого запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою.
Окрім того, з часу повідомлення ОСОБА_9 про підозру до розгляду апеляційної скарги у суді апеляційної інстанції, прокурором не надано жодного доказу на підтвердження переховування підозрюваного від органу досудового розслідування, тому апеляційний суд вважає недоведеним ризик можливого переховування підозрюваного від органів досудового розслідування та суду.
Натомість, апеляційний суд, погоджуючись із висновками слідчого судді, звертає увагу на те, що підозрюваний є раніше не судимим; має місце проживання та реєстрації у м. Одесі; працює, тобто має постійне джерело заробітку; перебуває у фактичних шлюбних відносинах із ОСОБА_13 , яка тяжко хворіє.
Разом із тим, прокурором не надано жодних доказів, які б свідчили про порушення ОСОБА_9 умов обраного йому оскарженою ухвалою слідчого судді запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту в нічний час доби з моменту його застосування, останній з`явився до суду для участі в апеляційному розгляді, в тому числі, апеляційної скарги прокурора, в якій ставиться питання про погіршення його становища, у зв`язку із чим колегія суддів вважає, що застосований відносно нього слідчим суддею запобіжний захід у вигляді нічного домашнього арешту в достатній мірі може забезпечити належну процесуальну поведінку підозрюваного.
Посилання прокурора на те, що під час обшуку автомобіля ОСОБА_9 , органом досудового розслідування був вилучений предмет, зовні схожий на пістолет, апеляційний суд вважає безпідставними, оскільки зазначене не підтверджує існування ризику можливого вчинення підозрюваним іншого кримінального правопорушення.
Окрім того, апеляційний суд зауважує на тому, що чинний КПК України не містить заборони щодо допиту слідчим суддею іншого підозрюваного у цьому ж кримінальному провадженні під час вирішення питання про застосування запобіжного заходу, більш того такий допит не вплинув на прийняте слідчим суддею рішення, а тому посилання прокурора з цього приводу є безпідставними.
За наведених обставин, колегія суддів вважає, що слідчий суддя дійшов обґрунтованого висновку про недоведеність органом досудового розслідування необхідності застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою та недостатності застосування відносно підозрюваного ОСОБА_9 , більш м`якого, ніж тримання під вартою, запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту в нічний час доби для запобігання вищенаведеному ризику та забезпечення належної процесуальної поведінки підозрюваного.
Відповідно до п. 1 ч. 3 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвали слідчого судді суд апеляційної інстанції має право залишити ухвалу без змін.
Отже, колегія суддів вважає, що слідчий суддя прийняв законне й обґрунтоване рішення про можливість застосування відносно підозрюваного ОСОБА_9 запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту в нічний час доби, у зв`язку із чим підстав для задоволення апеляційної скарги прокурора немає.
Керуючись ст.ст. 24, 177, 178, 183, 194, 370, 404, 405, 407, 409, 419, 422, 532 КПК України, апеляційний суд,
ухвалив:

Апеляційну скаргу прокурора Малиновської окружної прокуратури м. Одеси ОСОБА_10 залишити без задоволення.

Ухвалу слідчого судді Малиновського райсуду м. Одеси від 22.11.2021, якою відносно ОСОБА_9 , підозрюваного у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України, застосовано запобіжний захід у вигляді домашнього арешту в нічний час доби залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4