Справа № 132/3150/18
Провадження №11-кп/801/1142/2021
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
11 жовтня 2021 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю учасників кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_6 ,
особи, стосовно якої розглядається клопотання ОСОБА_7 ,
захисників ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,
потерпілої ОСОБА_10 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000115 від 26.03.2018,

за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на ухвалу Вінницького міського суду Вінницької області від 14 липня 2021 року, якою задоволено клопотання прокурора про застосування до:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Лісова Лисіївка Калинівського району Вінницької області, громадянина України, освіта середня, одруженого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

-примусових заходів медичного характеру в зв`язку з вчиненням останнім суспільно-небезпечного діяння, передбаченого частиною першою статті 115 Кримінального кодексу України,

Зміст судового рішення та встановлені судом першої інстанції обставини

Ухвалою Вінницького міського суду Вінницької області від 14 липня 2021 року задоволено клопотання прокурора. Застосовано до ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , примусові заходи медичного характеру у вигляді госпіталізації до психіатричного закладу з суворим режимом нагляду Вінницької обласної психіатричної лікарні № 2 за адресою: село Березина Вінницького району Вінницької області.
Також судовим рішенням вирішені питання щодо понесених процесуальних витрат, скасування накладеного арешту та долю речових доказів.

Згідно судового рішення судом першої інстанції встановлено, що вніч з 25 на 26 березня 2018 року ОСОБА_7 , перебуваючи у власному будинку по АДРЕСА_1 , розпивав спиртні напої спільно зі своєю знайомою ОСОБА_11 , в ході чого між ними на ґрунті неприязних відносин, що раптово виникли, розпочалась словесна суперечка.

Під час зазначеної словесної суперечки ОСОБА_7 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, на ґрунті неприязних відносин, що раптово виникли, маючи умисел на заподіяння смерті ОСОБА_11 , усвідомлюючи протиправність своїх дій та настання негативних наслідків, діючи свідомо та умисно, усвідомлюючи фізичну перевагу, взяв до рук ніж і спричинив ним ОСОБА_11 колото-різані рани рук і ніг. В подальшому з метою доведення свого злочинного умислу до логічного завершення, ОСОБА_7 взяв до рук дерев`яну палицю, за допомогою якої почав наносити ОСОБА_11 численні удари в область тулуба, рук та ніг, заподіявши їй таким чином тілесні ушкодження, від яких вона померла на місці пригоди.

Таким чином, ОСОБА_7 своїми умисними діями спричинив ОСОБА_11 тілесні ушкодження: сполучна травма тіла закрита травма грудей переломи ребер з обох сторін по декільком анатомічним лініям, забій легень; забійна рана лівої ноги, відкритий перелом лівої великогомілкової кістки в середній третині зі зміщенням відламків; множинні синці тулуба, які утворились від численних ударів тупими твердими предметами; різані рани лівої руки (3), різана рана правої кисті (1), колото-різані рани правої ноги (2), колото-різані рани лівої ноги (1), які утворились від дії предмету, що мав колюче-ріжучі властивості.

Смерть ОСОБА_11 настала від сполучної травми тіла, яка ускладнилась травматичним шоком; сполучна травма тіла має ознаки тяжкого тілесного ушкодження, як небезпечного для життя в момент заподіяння і стоїть в причинно-наслідковому зв`язку з її смертю.

Під час досудового розслідування зазначене діяння ОСОБА_7 кваліфіковане за частиною першою статті 115 Кримінального кодексу України (далі КК).

Проте, суд першої інстанції дійшов висновку, що стороною обвинувачення поза розумним сумнівом не доведено, що в діях обвинуваченого ОСОБА_7 наявні ознаки умисного вбивства ОСОБА_11 . При цьому суд вважає за доцільне зауважити, що частиною третьою статті 337 КПК визначено, що з метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.

Отже, аналізуючи надані сторонами кримінального провадження докази згідно з приписами статті 94 КПК з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення, суд дійшов до переконання, що стороною обвинувачення поза розумним сумнівом не доведено в судовому засіданні, що при спричиненні ОСОБА_7 тілесних ушкоджень ОСОБА_11 обвинувачений діяв саме з метою спричинення смерті ОСОБА_11 . Зокрема, в судовому засіданні було встановлено, що ОСОБА_7 наніс ОСОБА_11 множинні тілесні ушкодження, при цьому їх спричинення характеризується хаотичністю та відсутністю ознак цілеспрямованості. Натомість надані суду докази свідчать про наявність ознак боротьби між ОСОБА_7 та ОСОБА_11 . Суд вважає за доцільне зауважити, що в судовому засіданні не було предметом дослідження причини припинення нанесення ОСОБА_7 тілесних ушкоджень ОСОБА_11 . Натомість в ході проведення судово-медичної експертизи (висновок № 61-к від 23.07.2019) випливає, що після спричинення тілесних ушкоджень ОСОБА_11 могла прожити ще певний проміжок часу, до настання загрозливих для життя явищ. Тому місцевий суд вважає, що сумніви у цій частині слід тлумачити саме на користь обвинуваченого. Разом з тим, незважаючи на те, що в судовому засіданні поза розумним сумнівом не доведено наявності у діянні ОСОБА_7 ознак умисного вбивства ОСОБА_11 , тому суд вважає, що в судовому засіданні доведено факт спричинення ОСОБА_7 тяжких тілесних ушкоджень ОСОБА_11 , що спричинило смерть потерпілого.

Окрім того, під час досудового розслідування була проведена судово-психіатрична експертиза ОСОБА_7 (висновок № 137 від 23.04.2018). Відповідно до зазначеного висновку в період часу, до якого відноситься інкриміноване ОСОБА_7 діяння, останній на хронічне психічне захворювання не страждав, перебував поза будь-яким тимчасовим хворобливим розладом психічної діяльності, міг усвідомлювати свої дії та керувати ними. На час проведення зазначеної експертизи ОСОБА_7 також міг усвідомлювати свої дії та керувати ними. Таким чином наведені обставини свідчать, що на час вчинення діяння, яке є предметом судового розгляду, ОСОБА_7 міг усвідомлювати свої дії та керувати ними.

Разом з тим, за клопотанням сторони захисту суд своєю ухвалою від 22.01.2021 призначив у кримінальному провадженні повторну амбулаторну судово-психіатричну експертизу ОСОБА_7 .

На виконання зазначеної ухвали 29.03.2021 на адресу суду надійшов висновок № 45 від 18.02.2021, відповідно до якого в теперішній час ОСОБА_7 виявляє психічний розлад у вигляді судинної деменції (F 01.8), не може усвідомлювати свої дії та керувати ними, а також потребує застосування примусових заходів медичного характеру у психіатричній лікарні із суворим режимом нагляду.

Зі змісту частини першої статті 115, частини п`ятої статті 12 КК випливає, що зазначений злочин є особливо тяжким злочином. Натомість зі змісту частини другої статті 121 та частини четвертої статті 12 КК випливає, що зазначений злочин є тяжким. Тому зміна правової кваліфікації діяння ОСОБА_7 в даному випадку відбуватиметься відповідно до приписів частини третьої статті 337 КПК і не свідчитиме про вихід суду за межі пред`явленого ОСОБА_7 обвинувачення. Крім того, про відсутність ознак виходу за межі пред`явленого обвинувачення свідчить і та обставина, що стороною захисту лінією захисту від кримінального обвинувачення обрано саме спосіб заперечення причетності ОСОБА_7 до спричинення ОСОБА_11 будь-яких тілесних ушкоджень.

Таким чином суд першої інстанції дійшов висновку, що в діянні ОСОБА_7 наявні ознаки кримінального правопорушення, передбаченого частиною другою статті 121 КК, за ознаками умисного тяжкого тілесного ушкодження, тобто умисне тілесне ушкодження, небезпечне для життя в момент заподіяння, чи таке, що спричинило втрату будь-якого органу або його функцій, каліцтво статевих органів, психічну хворобу або інший розлад здоров`я, поєднаний зі стійкою втратою працездатності не менш як на одну третину, або переривання вагітності чи непоправне знівечення обличчя, кваліфікуючою ознакою якого є спричинення смерті потерпілого.

Окрім того, відповідно до висновку № 45 від 18.02.2021 в теперішній час ОСОБА_7 виявляє психічний розлад у вигляді судинної деменції (F 01.8), не може усвідомлювати свої дії та керувати ними, а також потребує застосування примусових заходів медичного характеру у психіатричній лікарні із суворим режимом нагляду.

Отже, враховуючи вимоги ч. 2 ст. 19, ч. 1 ст. 84, ст. 93, ч. 2 ч. 1 ст. 94, ч. 5 ст. 94 КК України, суд першої інстанції дійшов висновку, що зазначене суспільно небезпечне діяння було вчинене ОСОБА_7 , коли він міг усвідомлювати свої дії та керувати ними, однак в подальшому за наслідками проведеної у кримінальному провадженні судово-психіатричної експертизи констатовано, що він виявляє психічний розлад у вигляді судинної деменції (F 01.8), не може усвідомлювати свої дії та керувати ними, а тому місцевий суд дійшов до переконання, що останній потребує застосування до нього примусових заходів медичного характеру у вигляді госпіталізації до психіатричного закладу з суворим режимом нагляду. При цьому суд вважає, що правові підстави для звільнення ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності з передачею його під нагляд близьким родичам, як про це зазначили захисники ОСОБА_7 , відсутні, оскільки таке звільнення не передбачене нормами кримінального закону, зміст яких наведений вище.

При цьому місцевим судом враховано, що ОСОБА_7 26.03.2018 був затриманий за підозрою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною першою статті 115 КК, і 28.03.2018 до нього застосований запобіжний захід у вигляді тримання під вартою. Проте на підставі ухвали суду від 29.09.2020 ОСОБА_7 у зв`язку зі значним погіршенням стану здоров`я був звільнений з-під варти. Тому строк перебування ОСОБА_7 під вартою з 26.03.2018 по 29.09.2020 у разі його одужання необхідно буде зарахувати до строку покарання згідно з правилами, встановленими частиною п`ятою статті 72 КК. При цьому суд вважає, що правові підстави для застосування приписів частини п`ятої статті 72 КК (в редакції Закону № 838-VIII) тобто з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі відсутні, оскільки зазначений закон втратив чинність 21.06.2017, а інкриміноване ОСОБА_7 діяння останнім вчинене в ніч з 25 на 26 березня 2018 року.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, що її подала

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 просить ухвалу Вінницького міського суду Вінницької області від 14 липня 2021 року скасувати та постановити нову ухвалу, якою закрити кримінальне провадження у справі № 132/3150/18 щодо ОСОБА_7 з мотивів не доведення, що він вчинив діяння передбачене Законом України про кримінальну відповідальність.

В доводах апеляційної скарги захисник посилається на незаконність та необґрунтованість оскаржуваної ухвали, яка ухвалена з істотними порушеннями кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням кримінального закону, а висновки суду, викладені в ухвалі, не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження. Зокрема зазначає, що жоден із допитаних судом свідків не підтвердив факт нанесення ОСОБА_7 тілесних ушкоджень ОСОБА_11 . А сам ОСОБА_7 стверджує про свою невинуватість у скоєнні даного кримінального правопорушення, оскільки з ОСОБА_11 перебував у дружніх відносинах, і не спричиняв їй тілесних ушкоджень ножем та дерев`яною палицею. Зазначає, що суд також не забезпечив додержання послідовності розгляду клопотань сторони захисту та не вирішив питання про визнання цих доказів очевидно недопустимими відразу з виходом до нарадчої кімнати. Окрім того, судом не задоволено клопотання захисту про додатковий допит свідка ОСОБА_12 . Також зазначає, що судом безпідставно не взято для дослідження відомості Висновку спеціаліста від 27.09.2019 № 306-А/19.

Позиції учасників судового провадження

В судовому засіданні захисники ОСОБА_8 та ОСОБА_13 підтримали подану в інтересах ОСОБА_7 апеляційну скаргу та наполягали на її задоволенні, детально посилаючись на викладені у ній доводи.
Присутній у судовому засіданні ОСОБА_7 також підтримав апеляційну скаргу свого захисника.
Прокурор ОСОБА_6 заперечив проти задоволення апеляційної скарги, просив залишити її без задоволення, а судове рішення щодо ОСОБА_7 без змін, як законне та обґрунтоване.
Потерпіла ОСОБА_10 також підтримала позицію прокурора щодо поданої апеляційної скарги та просила залишити скаргу без задоволення, а оскаржувану ухвалу без змін.

Мотиви суду

Заслухавши доповідача, виступи учасників кримінального провадження, дослідивши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд приходить до висновку, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає, з огляду на наступне.
Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, тобто ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України; ухвалене на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст.94 КПК України; з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення.
Згідно вимог ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно вимог ч. 3 ст. 404 КПК України, за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Захисник ОСОБА_8 звернувся до суду апеляційної інстанції з клопотанням про проведення часткового судового слідства, а саме про дослідження доказів, зокрема з метою усунення суперечностей в показаннях ОСОБА_7 та свідка ОСОБА_12 , допитати останнього за цими обставинами, допитати спеціаліста в галузі судово-медичної експертизи ДУ головного бюро судово-медичних експертиз МОЗ України ОСОБА_14 , дослідити висновок №289 судово-біологічної експертизи, дослідити ухвалу суду від 26.03.2018 щодо огляду трупа ОСОБА_11 , визнати недопустимим доказом Висновок повторної судово-медичної експертизи від 23.07.2019 №61-к та визнати недопустимим доказом відеозаписи, які не були відкриті ОСОБА_7 в УВП №1 в порядку ст. 290 КПК України.

Проте, колегія суддів апеляційного суду, заслухавши з цього приводу пояснення захисників, їх підзахисного, які підтримали подане клопотання, а також думку інших учасників судового провадження, а саме прокурора та потерпілу, які заперечили категорично проти задоволення вказаного клопотання сторони захисту, не знайшла для його задоволення достатніх обґрунтованих підстав, так як дане клопотання не відповідає критеріям визначеним у ч. 3 ст. 404 КПК України, зокрема не наведено достатніх доводів про те, що дає апеляційному суду обґрунтовані підстави вважати, що досліджені судом першої інстанції докази, зокрема допит обвинуваченого, свідка, експерта проведено не повністю або з порушеннями, або ж судом необґрунтовано відмовлено в задоволенні клопотань про повторний допит свідків або ж безпідставно відмовлено у досліджені доказів у справі, які мають значення правильного її вирішення чи не вирішено питання щодо недопустимості певних доказів про що заявлялося у суді першої інстанції під час судового розгляду, а тому в задоволенні зазначеного клопотання апеляційним судом відмовлено.

Колегія суддів апеляційного суду заслухавши пояснення учасників судового провадження з приводу поданої апеляційної скарги та ретельно перевіривши її доводи з приводу оскаржуваного судового рішення, дійшла переконання про необґрунтованість доводів апеляційної скарги сторони захисту, а також не знаходить достатніх законних та обґрунтованих підстав для закриття кримінального провадження щодо ОСОБА_7 з підстав викладених у поданій скарзі.

Посилання в апеляційній скарзі на те, що як досудове розслідування, так і судове слідство проведені неповно, не об`єктивно та упереджено, а висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи і ґрунтуються на припущеннях та на суперечливих і недостатніх, зібраних з порушенням вимог кримінально процесуального законодавства доказах, колегія суддів апеляційного суду вважає безпідставними. Перевіркою матеріалів кримінального провадження встановлено, що органами досудового слідства і судом першої інстанції по даній справі дотримано вимог кримінально процесуального законодавства, спрямованих на встановлення в справі об`єктивної істини, які дали можливість місцевому суду ухвалити судове рішення. Суд першої інстанції ретельно перевіряв у судовому засіданні як доводи сторони обвинувачення щодо причетності ОСОБА_7 до вчинення кримінального правопорушення, так і доводи сторони захисту, які викладені ними також і в апеляційних скаргах, щодо невинуватості ОСОБА_7 , зокрема і твердження останнього про те, що він не спричиняв а ні вбивства, а ні тяжкі тілесні ушкодження потерпілій ОСОБА_11 .

На думку колегії суддів апеляційного суду, при ухваленні оскаржуваного судового рішення місцевим судом першої інстанції в цілому було дотримано зазначених вимог закону.
Зокрема, як убачається з оскаржуваної ухвали, суд першої інстанції правильно встановив фактичні обставини кримінального провадження, вірно кваліфікував дії обвинуваченого ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 121 КК України і дійшов обґрунтованого висновку про доведеність його вини у вчиненні даного кримінального правопорушення. Даний висновок ґрунтується на зібраних у встановленому законом порядку та належним чином перевірених місцевим судом доказах.
Так, судом відповідно до вимог КПК України на підставі заявлених сторонами кримінального провадження клопотань безпосередньо у судовому засіданні допитав ОСОБА_7 , як особу щодо якої вирішується клопотання про застосування примусових заходів медичного характеру, а також потерпілу та свідків, дослідив також і інші докази, зібрані у кримінальному провадженні.

Здійснюючи судовий розгляд кримінального провадження відповідно до приписів частини першої, другої, шостої статті 22, частини третьої статті 26 та частини першої статті 337, статті 512 КПК, аналізуючи показання ОСОБА_7 надані ним до зміни порядку судового розгляду кримінального провадження, тобто в якості обвинуваченого, потерпілої, свідків, досліджені за клопотанням сторін кримінального провадження докази у їх сукупності, суд дійшов до такого висновку.

Так, в судовому засіданні судом встановлено, що в ході проведення огляду 26.03.2018 домоволодіння АДРЕСА_1 , виявлений труп ОСОБА_11 . З матеріалів кримінального провадження випливає, що зазначений огляд був проведений на підставі письмової заяви ОСОБА_7 , а в подальшому, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, отримана ухвала слідчого судді про надання дозволу на проведення обшуку зазначеного домоволодіння.

Захисники ОСОБА_7 посилались на те, що зазначений протокол необхідно визнати недопустимим доказом, оскільки в протоколі не зазначено про присутність судово-медичного експерта, який був присутній під час проведеної слідчої дії та в подальшому підписав протокол. Крім того, у протоколі не зазначено усіх суттєвих обставин, зокрема, на місці знаходження трупа зафіксовано наявність одного калошу, відомості про інший у протоколі відсутні.

Вирішуючи питання щодо наявності правових підстав для визнання зазначеного протоколу недопустимим доказом, місцевим судом враховано, що згідно з ч. 1 статті 5 КПК процесуальна дія проводиться, а процесуальне рішення приймається згідно з положеннями цього Кодексу, чинними на момент початку виконання такої дії або прийняття такого рішення.

Виявлення трупа, як слідує з матеріалів кримінального провадження, відбулось 26.03.2018, тому суд вважає, що процесуальні дії мали здійснюватися відповідно до вимог КПК, чинними на зазначену дату, тобто в редакції процесуального закону № 2147а-VIII від 03.10.2017, який набрав чинності 16.03.2018.

Відповідно до ч. 1 статті 233 КПК (в редакції закону № 2147а-VIII) ніхто не має права проникнути до житла чи іншого володіння особи з будь-якою метою, інакше як лише за добровільною згодою особи, яка ними володіє, або на підставі ухвали слідчого судді, крім випадків, установлених частиною третьою цієї статті. Зі змісту частини третьої зазначеної норми випливає, що слідчий, прокурор має право до постановлення ухвали слідчого судді увійти до житла чи іншого володіння особи лише у невідкладних випадках, пов`язаних із врятуванням життя людей та майна чи з безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні злочину. У такому випадку прокурор, слідчий за погодженням із прокурором зобов`язаний невідкладно після здійснення таких дій звернутися з клопотанням про проведення обшуку до слідчого судді.

Згідно з ч. 2 статті 237 КПК (в редакції закону № 2147а-VIII) випливає, що огляд житла чи іншого володіння особи здійснюється згідно з правилами цього Кодексу, передбаченими для обшуку житла чи іншого володіння особи.

Відповідно до частини другої статті 234 КПК (в редакції закону № 2147а-VIII) обшук проводиться на підставі ухвали слідчого судді місцевого суду, в межах територіальної юрисдикції якого знаходиться (зареєстрований) орган досудового розслідування як юридична особа.

Верховний Суд у постанові від 26.02.2019 (справа № 266/4000/14-к) звернув увагу на те, що Суд уже визнавав неприпустимість проведення обшуку під виглядом огляду місця події, зокрема у постанові від 07.06.2018 (справа № 740/5066/15-к), оскільки таким чином нівелюються вимоги судового контролю, передбачені статтею 233, частиною другою статті 234 КПК. Крім того, ВС у постанові від 12.02.2019 (справа № 159/451/16-к) зробив висновок, згідно з яким у разі, якщо подія, з приводу якої проводиться огляд, відбулась у житлі чи іншому володінні особи, на проведення такого огляду місця події поширюються вимоги, передбачені статтею 30 Конституції та відповідними положеннями статей 13, 233, 234 та 237 КПК. Крім того, у постанові від 12.02.2019 (справа № 159/451/16-к) ВС зазначено, що закон не визначає спеціальних засобів доказування добровільності згоди на проникнення до житла або іншого володіння особи, а тому добровільність має бути встановлена виходячи з сукупності обставин проникнення.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, в даному випадку проведений саме огляд місця події. Даних, які б свідчили про наявність ознак проведення обшуку, суду не надані. На підтвердження правомірності проведення зазначеного огляду прокурор надав суду, як вже зазначено вище, відповідну заяву ОСОБА_7 від 26.03.2018 та ухвалу слідчого судді від 28.03.2018. Об`єктивні дані, які б свідчили про те, що ОСОБА_7 заперечував проти проведення огляду його помешкання, суду не надані. Натомість з оглянутого в судовому засіданні відеозапису зазначеної процесуальної дії випливає, що ОСОБА_7 підтвердив добровільність згоди на проведення огляду його помешкання. Крім того, з матеріалів кримінального провадження випливає, що після проведення огляду місця події помешкання ОСОБА_7 отримана ухвала слідчого судді про надання дозволу на проведення обшуку зазначеного домоволодіння.

З таким висновком місцевого суд також повністю погоджується і апеляційний суд.

Так, вирішуючи питання щодо наявності підстав для визнання наведеного вище протоколу огляду місця події недопустимим доказом з тих підстав, що у ньому не зазначено про присутність експерта ОСОБА_15 судом враховано наступне.

Пунктом 1 ч. 3 статті 104 КПК регламентовано, що вступна частина протоколу повинна містити відомості про всіх осіб, які присутні під час проведення процесуальної дії (прізвища, імена, по батькові, дати народження, місця проживання).

Наданий суду вищезазначений протокол у вступній частині не містить посилання на присутність під час проведення огляду місця події експерта ОСОБА_15 . Однак, експерт за результатами проведення зазначеної слідчої дії підписав протокол. Присутність експерта під час проведення огляду місця події підтверджується і оглянутим в судовому засіданні відеозаписом. Зауваження і заперечення відповідно до положень частини п`ятої статті 104 КПК наданий суду протокол огляду місця події не містить.

Аналіз положень статті 87 КПК не містить застережень щодо того, що відсутність у вступній частині протоколу відповідної процесуальної (слідчої) дії посилання на усіх присутніх при її проведенні осіб призводить до визнання зазначеного процесуального документу недопустимим доказом. Натомість, суд вважає, що аналіз відомостей, які містяться у зазначеному протоколі огляду місця події підлягають оцінці відповідно до приписів статті 94 КПК.

Окрім того, захисники ОСОБА_7 в судовому засіданні також посилались на те, що обвинуваченому ОСОБА_7 не відкритий зазначений протокол в порядку статті 290 КПК, у зв`язку з чим він має бути визнаний недопустимим доказом. На підтвердження зазначеної тези захисники надали суду лист за підписом в.о. начальника Вінницької установи виконання покарань (№1) ОСОБА_16 від 26.07.2019 за № 17437. Зі змісту наведеного листа випливає, що матеріали особової справи не містять відомостей про проведення з ОСОБА_7 процесуальних дій із застосуванням будь-яких технічних засобів щодо фотографування, друкування чи звукозапису.

Вирішуючи питання щодо наявності правових підстав для визнання зазначеного доказу недопустимим, місцевим судом враховано, що частиною другою статті 290 КПК встановлений обов`язок прокурора або слідчого за його дорученням надати доступ до матеріалів досудового розслідування, які є в його розпорядженні. Зі змісту частини дванадцятої статті 290 КПК випливає, що у разі, якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів відповідно до положень цієї статті, суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази.

Факт відкриття матеріалів кримінального провадження обвинуваченому ОСОБА_7 в присутності адвоката ОСОБА_17 при виконанні вимог статті 290 КПК в судовому засіданні підтверджений протоколом ознайомлення з матеріалами кримінального провадження від 31.08.2018. Щодо невідкриття дисків із записом проведення слідчих дій, місцевий суд вважав за доцільне зауважити, що останні не є протоколом процесуальної (слідчої) дії в розумінні статті 104 КПК, натомість є додатком до протоколу відповідно до приписів статті 105 КПК. Також суд вважав за доцільне зауважити, що протокол ознайомлення з матеріалами кримінального провадження не містить застережень, що обвинувачений або його захисник виявили бажання скористатись правом на перегляд відеозапису до протоколів процесуальних (слідчих) дій. Правова конструкція статті 290 КПК свідчить, що ознайомлення з матеріалами кримінального провадження є правом, а не обов`язком відповідної сторони. Також зазначена правова норма встановлює обов`язок повідомити про наявні у сторони кримінального провадження докази.

Окрім того, місцевий суд вважав за доцільне звернути увагу, що у постанові від 12.10.2017 (справа № №5-237кс(15)17) Верховний Суд України (далі ВСУ) зауважив, що критерієм допустимості доказів є не тільки законність їх отримання, а й попереднє відкриття матеріалів іншій стороні до їх безпосереднього дослідження у суді. Аналогічний висновок зроблений і ВС у постанові від 05.02.2019 (справа № 607/11498/15-к). Разом з тим, суд вважає за доцільне зауважити, що у постанові від 16.10.2019 (справа № 640/6847/15-к) ВС зробив висновок, згідно з яким вирішальним при визнанні доказів недопустимим у зв`язку з їх не відкриттям є саме вжиття прокурором або слідчим за його дорученням заходів для їх відкриття. Надані суду матеріали свідчать, що слідчим за дорученням прокурора були вжиті заходи, спрямовані на ознайомлення ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_17 з матеріалами кримінального провадження. Відомості, які б свідчили про вияв бажання сторони захисту на здійснення перегляду в межах СІЗО дисків із відеозаписами протоколів проведених процесуальних (слідчих) дій, суду не надані. Тому, на переконання суду, відсутні правові підстави для ствердження, що матеріали кримінального провадження не були відкриті стороні захисту.

Отже, аналізуючи доводи сторін кримінального провадження, місцевий суд вважав, що відомості, здобуті 26.03.2018 в ході проведення огляду домоволодіння АДРЕСА_1 , отримані відповідно до вимог чинного на час проведення зазначеної процесуальної дії кримінально-процесуального закону, а тому є допустимим доказом у кримінальному провадженні.

Судом вірно враховано, що в ході проведення вищезазначеного огляду були вилучені змиви рідини бурого кольору, два ножі, дві скляні стопки, частину ґудзика, скляну пляшку з-під горілки, уламок дерев`яної палиці зі слідами речовини бурого кольору. На вилучені речі, як слідує з наданих суду матеріалів кримінального провадження, в подальшому слідчим суддею накладений арешт, тобто під час здійснення досудового розслідування були дотримані вимоги чинного на час проведення зазначених слідчих дій кримінально-процесуального закону, якими регламентовано тимчасовий доступ до речей та їх арешт (статті 167-168, 170-175, 237 КПК).

З матеріалів кримінального провадження, наданих місцевому суду, також випливає, що 26.03.2018 на підставі заяви ОСОБА_7 проведений його огляд, в ході якого описаний його одяг і зафіксовані на ньому сліди речовини бурого кольору, а в подальшому зазначений одяг вилучений. З наданих стороною обвинувачення матеріалів також випливає, що в подальшому на вилучений одяг слідчим суддею накладений арешт.

Окрім того, захисники ОСОБА_7 посилались на те, що зазначений протокол огляду місця події необхідно визнати недопустимим доказом, оскільки підставою для вилучення штанів ОСОБА_7 стала заява останнього, яка не містить дати її написання, а бланк заяви містить посилання на 2017 рік, хоча процесуальна дія була проведена у 2018 році. Крім того, ОСОБА_7 не роз`яснене його право на захист.

Проте, прокурор на підтвердження правомірності проведення зазначеного огляду надав суду заяву ОСОБА_7 про надання дозволу на її проведення. Хоча надана суду заява і не містить дати її написання, однак з оглянутого в судовому засіданні відеозапису випливає, що слідчим отриманий такий дозвіл. Об`єктивні дані, які б свідчили про отримання такої згоди під тиском, суду не надані. Тому твердження сторони захисту про те, що зазначений протокол є недопустимим доказом судом першої інстанції оцінено критично, а тому суд дійшов обґрунтованого висновку, що зазначений протокол огляду місця події слід оцінювати відповідно до приписів статті 94 КПК. З таким висновок місцевого суду також погоджується і колегія суддів апеляційного суду.

Також захисники ОСОБА_7 посилались на те, що заява останнього має бути визнана недопустимим доказом, оскільки ОСОБА_7 не роз`яснене його право на захист. Вирішуючи питання щодо наявності правових підстав для визнання зазначеної заяви недопустимим доказом, місцевим судом вірно враховано те, що чинне як на час проведення наведеної вище процесуальної дії, так і на час розгляду кримінального провадження судом кримінально-процесуальне законодавство містить застереження щодо заборони самовикриття. Зокрема, у постанові ВСУ від 09.06.2016 зазначив, що згідно з вимогами частини першої статті 18 КПК жодна особа не може бути примушена визнавати свою винуватість у вчиненні кримінального правопорушення або примушена давати пояснення, показання, які можуть стати підставою для підозри, обвинувачення у вчиненні нею кримінального правопорушення, а відповідно до вимог частини другої цієї статті кожна особа має право не говорити нічого з приводу підозри чи обвинувачення проти неї, у будь-який момент відмовитися відповідати на запитання, а також бути негайно повідомленою про ці права. Однак, слід звернути увагу на те, що зміст статті 18 КПК та наведені вище висновки ВСУ застерігають щодо заборони саме самовикриття, тобто права особи не говорити нічого з приводу підозри чи обвинувачення. Натомість, як встановлено судом в судовому засіданні, ОСОБА_7 добровільно написав заяву про здійснення його огляду. Крім того, чинне кримінально-процесуальне законодавство у разі відсутності такої добровільної згоди передбачає проведення відповідних процесуальних дій у примусовому порядку. Зокрема, законодавець розмежував поняття огляду (стаття 237 КПК) та освідування особи (стаття 214) і, відповідно, розмежував процедури їх проведення. Будь-які об`єктивні дані, які б свідчили про те, що 26.03.2018 проведене саме освідування ОСОБА_7 , суду не надані. Тому апеляційний суд переконаний, що місцевий суд дійшов також цілком правильного та обґрунтованого висновку про те, що правові підстави для визнання заяви обвинуваченого від 26.03.2018 недопустимим доказом в судовому засіданні встановлені не були. Натомість зазначену заяву слід оцінювати відповідно до приписів статті 94 КПК.

На підтвердження винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому злочину прокурор надав заяву ОСОБА_7 на ім`я начальника ГУМП у Вінницькій області, згідно з якою ОСОБА_7 повідомляв, що наносив ОСОБА_11 удари за допомогою мухобійки, штовхав її, внаслідок чого та вдарилась об батарею. Проте, суд вже згадував вище законодавчо закріплену заборону самовикриття. Крім того, на необхідність неухильного дотримання правила (принципу) заборони самовикриття неодноразово наголошував і Європейський суд з прав людини (далі ЄСПЛ). Зокрема, практика ЄСПЛ вказує щонайменше на три типи ситуацій порушення свободи обвинуваченої особи не свідчити проти себе: 1) коли обов`язок свідчити передбачений законом під загрозою застосування санкції («Саундерс проти Сполученого Королівства»), або на особу покладається обов`язок доведення власної невинуватості за «зворотного» тягаря доведення; 2) коли до особи застосовується примус, тиск, який може бути як фізичним («Яллох проти Німеччини»), так і психологічним («Гефген проти Німеччини»); 3) коли до особи застосовується примус обманним шляхом із використанням прихованих технік розслідування («Аллан проти Сполученого Королівства»). При цьому ані «особливості» певної галузі права, ані публічний інтерес не можуть бути виправданням для відступу від права зберігати мовчання.

Окрім того, у справі «Балицький проти України» (рішення від 03.11.2011) ЄСПЛ зазначив, що скарги заявника за пунктами 1 і 3 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі Конвенція) на те, що його засуджено на підставі визнавальних показань, отриманих у результаті порушення його права не давати показання і права не свідчити проти себе, та що заявникові чинилися перешкоди щодо ефективного здійснення ним права на захист під час допиту на початковій стадії досудового слідства, є прийнятними. Також про заборону використання зізнавальних показань осіб зазначено і у справах «Боротюк проти України» (рішення від 16.12.2010), «Яременко проти України (№ 2)» (рішення від 20.04.2015). А у справі «Шличков проти Росії» (рішення від 09.02.2016) ЄСПЛ зауважив, що право не давати показання та право не свідчити проти себе є загальновизнаними міжнародними стандартами, які лежать в основі поняття справедливого розгляду, передбаченого статтею 6 Конвенції. Сенс цих прав полягає в тому числі в забезпеченні захисту підозрюваних від будь-яких проявів незаконного примусу з боку влади; таким чином їх дотримання допомагає уникнути судових помилок і сприяє реалізації цілей статті 6 Конвенції. Право не свідчити проти самого себе, зокрема, передбачає, що сторона обвинувачення в кримінальній справі прагне довести свою версію по справі проти обвинуваченого, не вдаючись до доказів, отриманих шляхом примусу або придушення волі обвинуваченого.

ЄСПЛ повторює, що свідчення, отримані в порушення статті 3 Конвенції, за визначенням вважаються недостовірними. Крім того, в кримінальному провадженні вони часто стають безпосереднім приводом для жорсткого поводження. Використання таких показань для визнання людини винною несумісне з гарантіями, передбаченими статтею 6 Конвенції.

Таким чином правильним є висновок місцевого суду про те, що зазначена вище заява ОСОБА_7 на ім`я начальника ГУМП у Вінницькій області не може бути прийнята судом в якості доказу його винуватості у вчиненні інкримінованого йому злочину і згідно з приписами пункту 6 частини другої статті 87 КПК має бути визнана недопустимим доказом у зазначеному кримінальному провадженні.

Також судом першої інстанції належним чином перевірені доводи сторони захисту про те, що на їх думку протокол огляду трупа ОСОБА_11 від 26.03.2018 також має бути визнаним недопустимим доказом у кримінальному провадженні, оскільки із зазначеного протоколу випливає, що огляд проведений з 16.00 год. по 18.00 год. за участю експерта ОСОБА_15 . Однак, як зауважили захисники ОСОБА_7 , експерт ОСОБА_15 з 15.00 год. по 17.00 год. проводив експертизу з розтином трупа, а тому при проведенні його огляду присутній бути не міг.

Проте, з такими доводами сторони захисту правильно не погодився місцевий суд, оскільки як слідує з протоколу огляду трупа від 26.03.2018 та з висновку судово-медичної експертизи № 25 від 26.03-04.05.2018, огляд трупа проводився в приміщенні моргу Калинівської ЦРЛ. При цьому, з наведеного вище висновку судово-медичної експертизи випливає, що вона тривала не лише з 15.00 год. по 17.00 год. 26.03.2018. Крім того, стороною захисту в судовому засіданні не спростовано, що огляд трупа є складовою судово-медичного обстеження. Відомості, які б свідчили про наявність будь-якої з підстав для визнання доказу недопустимим, яка передбачена статтею 87 КПК, стороною захисту суду не надані. Тому суд також дійшов вірного висновку, що правові підстави для визнання протоколу огляду трупа ОСОБА_11 від 26.03.2018 недопустимим доказом в судовому засіданні не встановлені, натомість зазначений протокол має бути оцінений відповідно до приписів статті 94 КПК.

Згідно з висновком проведеної у справі судово-медичної експертизи № 25 від 04.05.2018 (проведена з 26.03.2018 по 04.05.2018) смерть ОСОБА_11 настала від сполучної травми тіла, яка ускладнилась травматичним шоком; після спричинення тілесних ушкоджень ОСОБА_11 вона могла певний проміжок часу до настання загрозливих для життя явищ здійснювати фізичні дії (ходити, повзати тощо), цей проміжок часу може бути від декількох десятків хвилин до декількох годин; при судово-медичній експертизі трупа ОСОБА_11 ознак, що вказували б про те, що її тіло після смерті змінювало позу, не виявлено; при судово-медичній експертизі трупа ОСОБА_11 виявлені ушкодження у вигляді різаних ран кистей рук, які можна було б розцінити як сліди самооборони.

Захисники ОСОБА_7 в судовому засіданні посилались на те, що зазначений висновок має бути визнаний недопустимим доказом, оскільки експертиза розпочата 26.03.2018, а ухвала слідчого судді про надання дозволу на її проведення отримана 27.03.2018.

Судом першої інстанції, вирішуючи питання щодо наявності правових підстав для визнання зазначеного доказу недопустимим, вірно враховано, що частиною першою статті 5 КПК процесуальна дія проводиться, а процесуальне рішення приймається згідно з положеннями цього Кодексу, чинними на момент початку виконання такої дії або прийняття такого рішення.

Зокрема, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, виявлення трупа відбулось 26.03.2018, проведення експертизи також розпочате 26.03.2018, а тому суд правильно вважав, що процесуальні дії мали здійснюватися відповідно до вимог КПК, чинними на зазначену дату, тобто в редакції процесуального закону № 2147а-VIII від 03.10.2017, який набрав чинності 16.03.2018.

Так. згідно з частиною першою статті 242 КПК (в редакції закону № 2147а-VIII) випливає, що експертиза проводиться експертною установою, експертом або експертами, за дорученням слідчого судді чи суду, наданим за клопотанням сторони кримінального провадження або, якщо для з`ясування обставин, що мають значення для кримінального провадження, необхідні спеціальні знання.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 87 КПК України, суд зобов`язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод, зокрема, здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов.

Судом встановлено, що експертиза, за результатами якої складений висновок № 25 від 04.05.2018, розпочата 26.03.2018. Клопотання про проведення експертизи слідчим подане до Вінницького міського суду Вінницької області 26.03.2018. Однак, ухвала про проведення експертизи слідчим суддею постановлена 27.03.2018, тобто вже після початку проведення судово-медичної експертизи. Таким чином, місцевий суд дійшов до вірного переконання, що висновок судово-медичної експертизи № 25 від 04.05.2018 має бути визнаний недопустимим доказом у кримінальному провадженні.

На підтвердження винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому злочину прокурор надав суду висновок експерта № 289 від 30.07.2018, з якого випливає, що зазначений висновок отриманий відповідно до положень кримінально-процесуального закону, який був чинним на час проведення зазначеної експертизи. Про наявність правових підстав для визнання зазначеного висновку недопустимим доказом сторони кримінального провадження суду не повідомили і суд згідно з положеннями частини третьої статті 26 КПК не здійснював поглиблене дослідження питань, які не були винесені на його розгляд сторонами кримінального провадження.

Зі змісту висновку експерта № 289 від 30.07.2018 випливає, що генетичні ознаки клітин, виявлених на зрізах піднігтьових пластин з піднігтьовим вмістом з обох рук ОСОБА_7 та змиви з обох рук ОСОБА_7 збігаються між собою, є змішаними, належать більше ніж одній особі, містять генетичні ознаки зразка букального епітелію ОСОБА_7 та зразка крові ОСОБА_11 .

Відповідно до висновку експерта № 170 від 04.05.2018 в плямах на одязі, що належить потерпілій ОСОБА_11 , штанах ОСОБА_7 , в плямах на вирізці з килима, в змивах з поверхні батареї та поверхні тумбочки, вирізці зі шпалер вилучених при огляді місця події, встановлено наявність крові людини, при серологічному дослідженні якої встановлені антигени А та В, що не виключає можливість походження крові від ОСОБА_11 .

У суді першої інстанції сторона захисту посилалась на те, що висновок № 170 від 04.05.2018 має бути визнаний недопустимим доказом, оскільки стороною обвинувачення належним чином не вилучено та зафіксовано у процесуальних документах одяг і взуття ОСОБА_11 проте, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, усі надані експертам для дослідження матеріали (речі) були вилучені 26.03.2018 під час огляду домоволодіння АДРЕСА_1 та огляду ОСОБА_7 . А тому правові підстави для визнання протоколів огляду місця події від 26.03.2018 місцевим судом не встановлені. Крім того, на все вилучене майно відповідно до ухвали слідчого судді від 04.03.2018 (клопотання надійшло до суду 27.03.2018) накладений арешт, експертиза проведена підставі судового дозволу (ухвали слідчого судді від 10.04.2018). Таким чином, апеляційний суд переконаний, що судом першої інстанції обґрунтовано не встановлені правові підстави для визнання зазначеного висновку експерта недопустимим доказом.

Також сторона захисту у суді першої інстанції клопотали про визнання протоколу проведення слідчого експерименту з ОСОБА_18 від 27.08.2018 недопустимим доказом, мотивуючи його тим, що зазначений доказ не був відкритий стороні захисту. Проте, місцевий суд вже надав правову оцінку таким твердженням щодо не відкриття їй матеріалів кримінального провадження, а тому вірно вважає, що підстави визнання зазначеного протоколу проведення слідчого експерименту недопустимим доказом з цих підстав відсутні. Прокурор на підтвердження правомірності проведення зазначеного слідчого експерименту надав суду ухвалу слідчого судді від 23.08.2018 про надання дозволу на проведення огляду домоволодіння, де мала місце подія злочину. Таким чином був дотриманий принцип забезпечення судового контролю під час отримання доказів у кримінальному провадженні. Інші відомості, як б свідчили про наявність правових підстав для визнання протоколу проведення слідчого експерименту з ОСОБА_18 від 27.08.2018 недопустимим доказом відповідно до приписів статті 87 КПК, суду не надані, а тому зазначений протокол судом оцінений відповідно до приписів ст. 94 КПК України.

Щодо наявності правових підстав для визнання висновку № 289 від 30.07.2018 та № 289 від 30.07.2018 недопустимими доказами сторонами кримінального провадження суду не повідомлено. При цьому прокурор надав суду відомості про наявність відповідних процесуальних рішень щодо відібрання зразків для проведення експертизи, відповідні протоколи та ухвали слідчого судді про призначення експертизи, а тому зазначені висновки також судом бути оцінені відповідно до положень статті 94 КПК.

Щодо висновку № 61-к від 23.07.2019 , то місцевим судом встановлено, що дана експертиза була проведена на підставі ухвали суду за клопотанням сторони захисту. Правомірність проведення зазначеної експертизи сторонами кримінального провадження під сумнів не ставилась. Відповідно, про наявність правових підстав для визнання зазначеного висновку недопустимим доказом суду також не повідомлено. А тому місцевим судом вірно зазначено, що хоча і висновок експерта № 25 від 04.05.2018 судом визнаний недопустимим доказом, однак це не призводить до автоматичного визнання висновку № 61-к від 23.07.2019 недопустимим доказом.

Зокрема, застосування концепції плодів отруєного дерева (mutatis mutandis, рішення у справі «Гефген проти Німеччини» (Gafgen v. Germany), заява № 22978/05, п. 168, ECHR 2010), в даному випадку неприйнятне, оскільки з описової частини висновку № 61-к від 23.07.2019 випливає, що експертами при проведенні експертизи враховані усі надані їм матеріали кримінального провадження. Відомості про те, що використання висновку № 25 від 04.05.2018 стало вирішальним при складанні висновку № 61-к від 23.07.2019 суду не надані. Крім того, стороною захисту в судовому засіданні на вирішення суду не поставлено питання щодо того, що ненадання експертам висновку № 25 від 04.05.2018 унеможливило б складання висновку № 61-к від 23.07.2019. Як вже суд зазначив вище, суд відповідно до частини третьої статті 26 КПК вирішує лише ті питання, які сторонами кримінального провадження винесено на розгляд суду. Тому, аналізуючи доводи сторін кримінального провадження, суд дійшов правильного та обгрунтованого переконання, що правові підстави для визнання висновку № 61-к від 23.07.2019 недопустимим доказом в судовому засіданні встановлені не були і зазначений висновок має бути оцінений відповідно до приписів статті 94 КПК.

Також стороною захисту на підтвердження невинуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому злочину був наданий суду висновок спеціаліста № 306-а/19 від 27.09.2019. Однак, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, зазначений висновок поданий до суду 01.10.2019 через відділ прийому адвокатом ОСОБА_8 разом з клопотанням про відновлення з`ясування обставин справи та перевірки їх доказами, а також разом з клопотанням про призначення повторної комісійної судово-медичної експертизи. Судове засідання, у якому було прийнято рішення про відновлення з`ясування обставин справи та перевірку їх доказами, а також про наявність чи відсутність правових підстав для задоволення клопотання про проведення експертизи, відбулось 01.10.2019. При цьому суд вважав за доцільне зауважити, що докази відкриття наведеного вище висновку № 306-а/19 від 27.09.2019 до його дослідження в судовому засіданні іншим сторонам кримінального провадження захисниками обвинуваченого суду не надані. Тому відповідно до частини дванадцятої статті 290 КПК суд не вправі приймати відомості, що зазначені у зазначеному висновку, до уваги при ухваленні відповідного процесуального рішення за результатами розгляду кримінального провадження.

Особа, щодо якої вирішується клопотання про застосування примусових заходів медичного характеру, ОСОБА_7 до зміни порядку судового розгляду кримінального провадження, тобто будучи допитаним в якості обвинуваченого, в судовому засіданні свою причетність до вчинення інкримінованого йому злочину заперечив і повідомив, що він випив з померлою трохи горілки і пішов спати, а що відбувалось потім йому не відомо. Разом з тим, аналізуючи зазначені висновки проведених у кримінальному провадженні експертиз у їх сукупності, суд твердження обвинуваченого ОСОБА_7 про його непричетність до спричинення ОСОБА_11 , тілесних ушкоджень ставиться критично. Зокрема, з висновку експерта № 61-к від 23.07.2019 випливає, що при судово-медичній експертизі трупа ОСОБА_11 виявлені ушкодження у вигляді різаних ран кистей рук, які можна було б розцінити як сліди самооборони, при цьому ознак, що вказували б про те, що її тіло після смерті змінювало позу, не виявлено. На підтвердження факту наявності боротьби ОСОБА_7 та ОСОБА_11 свідчить і висновок експерта № 289 від 30.07.2018, відповідно до якого генетичні ознаки клітин піднігтьового вмісту рук ОСОБА_7 належать більше ніж одній особі, містять генетичні ознаки зразка букального епітелію ОСОБА_7 та зразка крові ОСОБА_11 .

Таким чином, апеляційний суд переконаний у правильності висновку місцевого суду про те, що показання ОСОБА_7 , надані ним в якості обвинуваченого до зміни порядку здійснення судового розгляду кримінального провадження, щодо його непричетності до спричинення виявлених на трупі ОСОБА_11 тілесних ушкоджень, є неспроможними і такими, що спростовуються матеріалами кримінального провадження.

Так, згідно висновку експертів № 61-к від 23.07.2019 підтверджена наявність причинного зв`язку між виявленими на трупі ОСОБА_11 тілесними ушкодженнями та її смертю. Наведеним висновком також описано характер і локалізацію виявлених на трупі ОСОБА_11 тілесних ушкоджень, їх тяжкість, а також причини настання смерті ОСОБА_11 . Крім того, у наведеному висновку зазначено, що після спричинення тілесних ушкоджень ОСОБА_11 могла прожити ще певний проміжок часу, до настання загрозливих для життя явищ. В цей період часу вона могла здійснювати деякі активні дії, але судово-медичних даних про те, що вона переміщувалась (переповзала, ходила тощо) в матеріалах справи не зафіксовано. Отже, суд першої інстанції обґрунтовано вважає доведеним той факт, що причиною настання смерті ОСОБА_11 були саме протиправні дії ОСОБА_7 , що полягали у спричиненні останній виявлених тілесних ушкоджень.

У пункті 22 постанови Пленуму Верховного Суду України (далі ВСУ) № 2 від 07.02.2003 «Про судову практику в справах про злочини проти життя та здоров`я особи» звернута увагу на те, що для відмежування умисного вбивства від умисного заподіяння тяжкого тілесного ушкодження, яке спричинило смерть потерпілого (частина друга статті 121 КК), суди повинні ретельно досліджувати докази, що мають значення для з`ясування змісту і спрямованості умислу винного. Питання про умисел необхідно вирішувати виходячи із сукупності всіх обставин вчиненого діяння, зокрема враховувати спосіб, знаряддя злочину, кількість, характер і локалізацію поранень та інших тілесних ушкоджень, причини припинення злочинних дій, поведінку винного і потерпілого, що передувала події, їх стосунки. Визначальним при цьому є суб`єктивне ставлення винного до наслідків своїх дій: при умисному вбивстві настання смерті охоплюється умислом винного, а в разі заподіяння тяжкого тілесного ушкодження, яке спричинило смерть потерпілого, ставлення винного до її настання характеризується необережністю.

Якщо винний діяв з умислом на вбивство, тривалість часу, що минув з моменту заподіяння ушкоджень до настання смерті потерпілого, для кваліфікації злочину як умисного вбивства значення не має.

У постанові від 26.06.2014 (справа № 5-10кс14) ВСУ зазначив, що вирішуючи в справах про злочини проти життя та здоров`я особи питання про те, з прямим чи непрямим умислом діяв винуватий, суд має виходити із сукупності всіх обставин справи й ураховувати не тільки поведінку винуватого, потерпілого і їх взаємостосунки до злочину, під час і після його вчинення, але й спосіб учинення злочину, застосовані засоби і знаряддя, сам характер заподіяних потерпілим поранень. Про наявність саме прямого умислу можуть свідчити, зокрема, діяння винуватого, які завідомо для нього повинні були потягти смерть потерпілих і не призвели до смертельного наслідку лише в силу обставин, які не залежали від його волі.

Аналогічний висновок був зроблений і ВС у постанові від 21.06.2018 (справа № 263/8377/16-к).

У постанові від 17.12.2019 (справа № 756/10059/17-к) ВС зазначив, що питання про наявність умислу необхідно вирішувати з огляду на сукупність усіх обставин вчиненого діяння, зокрема, враховувати кількість, характер і локалізацію поранень та інших тілесних ушкоджень, причини припинення злочинних дій, поведінку винного до, під час і після злочину, його взаємини з потерпілим, що передували події, а також спосіб вчинення злочину, засоби та знаряддя злочину.

При цьому, спосіб відображає насамперед причинний зв`язок між діяннями та наслідками. Певна залежність між способом і метою вчинення тих чи інших діянь виявляється в тому, що спосіб та засоби вчинення злочинів обираються особою відповідно до поставленої цілі. Ціль є передумовою усвідомлення особою результатів та наслідків своїх діянь, що проявляє свою конкретизацію в способі вчинення діянь.

Крім цього, у постанові від 09.10.2018 (справа № 760/4968/15-к) ВС зазначив, що відповідно до частини першої статті 115 КК умисним вбивством є умисне протиправне заподіяння смерті іншій людині. Умисне вбивство слід відрізняти від умисного тяжкого тілесного ушкодження, яке спричинило смерть потерпілого.

Визначальним при цьому є спрямованість умислу винного, його суб`єктивне ставлення до наслідків своїх дій: при умисному вбивстві настання смерті охоплюється умислом винного, а в разі заподіяння тяжкого тілесного ушкодження, що спричинило смерть потерпілого, ставлення винного до таких наслідків характеризується необережністю. Питання про умисел вирішується виходячи із сукупності всіх обставин вчиненого діяння, зокрема враховуючи спосіб, знаряддя злочину, кількість, характер і локалізацію тілесних ушкоджень, причини припинення злочинних дій, поведінку винного і потерпілого, що передувала події, їх стосунки.

Склад злочину, передбачений частиною другою статті 121 КК, належить до особливих (складних) злочинів і виділений законодавцем в окремий вид необережного заподіяння смерті, тому що за своєю суттю, природою речей заподіяння смерті відбувається єдиним засобом завданням тілесних ушкоджень. Умисне тяжке тілесне ушкодження (стаття 121 КК) є злочином із матеріальним складом і змішаною формою вини.

Верховний Суд роз`яснив, що при цьому визначальним є суб`єктивне ставлення винного до наслідків своїх дій: якщо особа, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння і передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки, бажає їх настання, умисел є прямим, а якщо не бажає, хоча й свідомо припускає їх настання, умисел є непрямим.

У постанові від 20.12.2018 (справа № 753/14222/14-к) ВС зазначив, що хаотичний, нецілеспрямований характер заподіяння тілесних ушкоджень не може свідчити про наявність умислу на вбивство.

Апеляційний суд вважає, що судом правильно встановлено те, що з висновку експертів № 61-к від 23.07.2019 у трупа ОСОБА_11 були виявлені множинні тілесні ушкодження (виявленням переломів ребер з обох сторін - по декільком анатомічним лініям, забою легень; забійної рани лівої ноги, відкритого перелому лівої великогомілкової кістки, різаних ран лівої руки (3), різаної рани правої кисті (1), колото-різаних ран правої ноги (2), колото-різаних ран лівої ноги (1), множинних синців тулуба і кінцівок) і судово-гістологічною експертизою шматочків внутрішніх органів, під час якої встановлено коефіцієнт шоку в розмірі 0,97. Слід зауважити, що між травмою та смертю ОСОБА_11 є причинно-наслідковий зв`язок. Сполучна травма тіла у ОСОБА_11 належить до тяжких тілесних ушкоджень, за ознакою небезпеки для життя; після спричинення тілесних ушкоджень ОСОБА_11 могла прожити ще певний проміжок часу, до настання загрозливих для життя явищ. В цей період часу вона могла здійснювати деякі активні дії, але судово-медичних даних про те, що вона переміщувалась (переповзала, ходила тощо) в матеріалах справи не зафіксовано; ушкодження на кінцівках ОСОБА_11 можна розцінювати як сліди боротьби і самооборони.

У постанові від 12.06.2018 (справа № 712/13361/15) ВС зазначив, що обвинувальний вирок може бути постановлений судом лише в тому випадку, коли вина обвинуваченої особи доведена поза розумним сумнівом. Тобто, дотримуючись засади змагальності, та виконуючи, свій професійний обов`язок, передбачений статтею 92 КПК, обвинувачення має довести перед судом за допомогою належних, допустимих та достовірних доказів, що існує єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити факти, встановлені в суді, а саме - винуватість особи у вчиненні кримінального правопорушення, щодо якого їй пред`явлено обвинувачення.

У постанові від 04.07.2018 (справа № 688/788/15-к) ВС зазначив, що законодавець вимагає, щоб будь-який обґрунтований сумнів у тій версії події, яку надало обвинувачення, був спростований фактами, встановленими на підставі допустимих доказів, і єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити всю сукупність фактів, установлених у суді, - є та версія подій, яка дає підстави для визнання особи винною за пред`явленим обвинуваченням.

Таким чином апеляційний суд переконаний, що суд першої інстанції дійшов правильного та обґрунтованого висновку, що стороною обвинувачення поза розумним сумнівом не доведено, що в діях обвинуваченого ОСОБА_7 наявні ознаки умисного вбивства ОСОБА_11 . При цьому місцевий суд згідно ч. 3 статті 337 КПК України правильно вийшов за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, оскільки встановлено, що це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.

Таким чином суд першої інстанції дійшов до правильного переконання, що стороною обвинувачення поза розумним сумнівом не доведено в судовому засіданні, що при спричиненні ОСОБА_7 тілесних ушкоджень ОСОБА_11 , обвинувачений діяв саме з метою спричинення смерті ОСОБА_11 , оскільки судом встановлено, що ОСОБА_7 наніс ОСОБА_11 множинні тілесні ушкодження, при цьому їх спричинення характеризується хаотичністю та відсутністю ознак цілеспрямованості. Натомість надані суду докази свідчать про наявність ознак боротьби між ОСОБА_7 та ОСОБА_11 . Окрім того судом як встановлено в ході проведення судово-медичної експертизи (висновок № 61-к від 23.07.2019), після спричинення тілесних ушкоджень ОСОБА_11 могла прожити ще певний проміжок часу, до настання загрозливих для життя явищ. Разом з тим, в судовому засіданні доведено факт спричинення ОСОБА_7 тяжких тілесних ушкоджень ОСОБА_11 , що спричинило смерть потерпілого.

Під час досудового розслідування була проведена судово-психіатрична експертиза ОСОБА_7 (висновок № 137 від 23.04.2018). Відповідно до зазначеного висновку в період часу, до якого відноситься інкриміноване ОСОБА_7 діяння, останній на хронічне психічне захворювання не страждав, перебував поза будь-яким тимчасовим хворобливим розладом психічної діяльності, міг усвідомлювати свої дії та керувати ними. На час проведення зазначеної експертизи ОСОБА_7 також міг усвідомлювати свої дії та керувати ними.

Наведені обставини свідчать, що на час вчинення діяння, яке є предметом судового розгляду, ОСОБА_7 міг усвідомлювати свої дії та керувати ними.

Згідно висновку експертизи № 45 від 18.02.2021, в теперішній час ОСОБА_7 виявляє психічний розлад у вигляді судинної деменції (F 01.8), не може усвідомлювати свої дії та керувати ними, а також потребує застосування примусових заходів медичного характеру у психіатричній лікарні із суворим режимом нагляду.

Зі змісту ч. 1 статті 115, ч. 5 статті 12 КК України випливає, що зазначений злочин є особливо тяжким злочином. Натомість зі змісту частини другої статті 121 та частини четвертої статті 12 КК випливає, що зазначений злочин є тяжким. Тому зміна правової кваліфікації діяння ОСОБА_7 в даному випадку відбувалася відповідно до приписів частини третьої статті 337 КПК і не свідчить про вихід суду за межі пред`явленого ОСОБА_7 обвинувачення. Крім того, про відсутність ознак виходу за межі пред`явленого обвинувачення свідчить і та обставина, що стороною захисту лінією захисту від кримінального обвинувачення обрано саме спосіб заперечення причетності ОСОБА_7 до спричинення ОСОБА_11 будь-яких тілесних ушкоджень.

Таким чином колегія суддів апеляційного суду переконана в правильності та обґрунтованості зазначених висновків суду першої інстанції, зокрема щодо того, що в діянні ОСОБА_7 наявні ознаки кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 статті 121 КК України, за ознаками умисного тяжкого тілесного ушкодження, тобто умисне тілесне ушкодження, небезпечне для життя в момент заподіяння, чи таке, що спричинило втрату будь-якого органу або його функцій, каліцтво статевих органів, психічну хворобу або інший розлад здоров`я, поєднаний зі стійкою втратою працездатності не менш як на одну третину, або переривання вагітності чи непоправне знівечення обличчя, кваліфікуючою ознакою якого є спричинення смерті потерпілого.

Відповідно до висновку № 45 від 18.02.2021 в теперішній час ОСОБА_7 виявляє психічний розлад у вигляді судинної деменції (F 01.8), не може усвідомлювати свої дії та керувати ними, а також потребує застосування примусових заходів медичного характеру у психіатричній лікарні із суворим режимом нагляду.

Частиною другою статті 19 КК регламентовано, що не підлягає кримінальній відповідальності особа, яка під час вчинення суспільно небезпечного діяння, передбаченого цим Кодексом, перебувала в стані неосудності, тобто не могла усвідомлювати свої дії (бездіяльність) або керувати ними внаслідок хронічного психічного захворювання, тимчасового розладу психічної діяльності, недоумства або іншого хворобливого стану психіки. До такої особи за рішенням суду можуть бути застосовані примусові заходи медичного характеру.

Частиною першої статті 84 КК визначено, що звільняється від покарання особа, яка під час його відбування захворіла на психічну хворобу, що позбавляє її можливості усвідомлювати свої дії (бездіяльність) або керувати ними. До такої особи можуть застосовуватися примусові заходи медичного характеру відповідно до статей 92-95 цього Кодексу.

Відповідно до положень статті 93 КК примусові заходи медичного характеру можуть бути застосовані судом до осіб, які вчинили у стані неосудності суспільно небезпечні діяння.

Згідно з пунктом 2 частини першої статті 94 КК залежно від характеру та тяжкості захворювання, тяжкості вчиненого діяння, з урахуванням ступеня небезпечності психічно хворого для себе або інших осіб, суд може застосувати, зокрема, госпіталізацію до закладу з надання психіатричної допомоги із звичайним наглядом.

Частиною п`ятою статті 94 КК встановлено, що госпіталізація до психіатричного закладу із суворим наглядом може бути застосована судом щодо психічно хворого, який вчинив суспільно небезпечне діяння, пов`язане з посяганням на життя інших осіб, а також щодо психічно хворого, який за своїм психічним станом і характером вчиненого суспільно небезпечного діяння становить особливу небезпеку для суспільства і потребує тримання у психіатричному закладі та лікування в умовах суворого нагляду.

Окрім того відповідно до роз`яснень, наданих в пунктах 5 та 15 Постанови Пленуму ВСУ № 7 від 03.06.2005 «Про практику застосування судами примусових заходів медичного характеру та примусового лікування», розглядаючи справи про застосування примусових заходів медичного характеру, суди повинні враховувати, що такі заходи, як надання амбулаторної психіатричної допомоги у примусовому порядку, госпіталізація до психіатричного закладу зі звичайним, посиленим або суворим наглядом, передбачені статтею 94 КК, можуть застосовуватися до осіб, які вчинили суспільно небезпечні діяння (злочини) в стані неосудності (обмеженої осудності) або вчинили злочини в стані осудності чи обмеженої осудності, але до постановлення вироку або під час відбування покарання захворіли на психічну хворобу, що позбавляє їх можливості усвідомлювати свої дії (бездіяльність) чи керувати ними. Судам потрібно мати на увазі, що тимчасовий розлад психічної діяльності особи, який позбавляє її можливості усвідомлювати свої дії (бездіяльність) або керувати ними, що настав після вчинення злочину (як до постановлення вироку, так і під час відбування покарання), також може бути підставою для застосування примусових заходів медичного характеру, а суд при визначенні виду психіатричного закладу, в який слід помістити психічно хворого, має виходити як з його психічного стану, так і характеру скоєного ним суспільно небезпечного діяння і тому з урахуванням цих вимог.

Таким чином апеляційний суд вважає правильним є висновок місцевого суду про те, що враховуючи, що зазначене суспільно небезпечне діяння було вчинене ОСОБА_7 , коли він міг усвідомлювати свої дії та керувати ними, однак в подальшому за наслідками проведеної у кримінальному провадженні судово-психіатричної експертизи констатовано, що він виявляє психічний розлад у вигляді судинної деменції (F 01.8), не може усвідомлювати свої дії та керувати ними, тому суд дійшов до вірного переконання, що останній потребує застосування до нього примусових заходів медичного характеру у вигляді госпіталізації до психіатричного закладу з суворим режимом нагляду. При цьому суд вважає, що правові підстави для звільнення ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності з передачею його під нагляд близьким родичам, як про це зазначили захисники ОСОБА_7 , відсутні, оскільки таке звільнення не передбачене нормами кримінального закону, зміст яких наведений вище.

За таких обставин, колегія суддів апеляційного суду не може погодитись з доводами апеляційної скарги захисника ОСОБА_8 , оскільки зазначені доводи апеляційної скарги в суді апеляційної інстанції та аналогічні доводи сторони захисту під час судового розгляду у суді першої інстанції судом були ретельно перевірені та яким надана відповідна правова оцінка, а тому вважає, що судове рішення суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 є законним та обґрунтованим, тому не вбачає достатніх підстав для його скасування, як того просить у своїй апеляційній скарзі його захисник.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 418, 419, 424, 426, 532 КПК України, апеляційний суд,-

У Х В А Л И В:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Ухвалу Вінницького міського суду Вінницької області від 14 липня 2021 року, якою задоволено клопотання прокурора та застосовано до ОСОБА_7 примусові заходи медичного характеру у вигляді госпіталізації до психіатричного закладу з суворим режимом нагляду Вінницької обласної психіатричної лікарні № 2 залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4