ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Провадження апел.суду №11-кп/818/307/21 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Категорія: ч.2 ст.190 КК України
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 серпня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Харкові кримінальне провадження за апеляційною скаргою заступника прокурора Харківської області на вирок Ізюмського міськрайонного суду Харківської області від 04 грудня 2019 року, -

УСТАНОВИЛА:
Цим вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Донецьке Ізюмського району Харківської області, громадянина України, з базовою загальною середньою освітою, неодруженого, непрацюючого, без місця реєстрації, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 02.04.2014 року Ізюмським міськрайонним судом Харківської області за ч.1 ст.185 КК України на 1 рік позбавлення волі. На підставі ст.75 КК України, звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 1 рік;
- 05.06.2014 року Ізюмським міськрайонним судом Харківської області за ч.2 ст.185 КК України, із застосуванням ст.71 КК України, на 1 рік 6 місяців позбавлення волі. Звільнений 21.05.2015 року умовно-достроково на невідбутий строк 7 місяців 27 днів;
- 30.10.2015 року Ізюмським міськрайонним судом Харківської області за ч.2 ст.185, ч.1 ст.356 КК України, із застосуванням ст.ст.70,71,72 КК України, на 3 роки 4 місяці. Звільнений 07.11.2017 року від відбування покарання на підставі ст.3 Закону України «Про амністію у 2016 році»;
- 01.06.2018 року Ізюмським міськрайонним судом Харківської області за ч.2 ст.190 КК України, на 1 рік позбавлення волі;
- 17.01.2019 року Барвінківським районним судом Харківської області за ч.2 ст.185 КК України на 1 рік 2 місяці позбавлення волі,-

засуджено за ч.2 ст.190 КК України на 3 роки позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України, ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки з покладанням на нього ряду обов`язків, передбачених ст.76 КК України.

Кримінальне провадження було розглянуто в порядку, передбаченому ст.349 КПК України.

Як установив суд, ОСОБА_7 , повторно, близько 16 години 18 травня 2018 року, діючи з корисливих мотивів, маючи умисел на заволодіння чужим майном, шляхом зловживання довірою, перебуваючи на вулиці біля будинку АДРЕСА_2 , попрохав раніше знайомого ОСОБА_9 здійснити проїзд на спортивному велосипеді «Formula», що належить останньому, до власного будинку та повернутись назад, не маючи при цьому наміру повертати велосипед та скориставшись довірою ОСОБА_9 і увівши його в оману щодо своїх намірів, отримавши від останнього велосипед з місця кримінального правопорушення злочину зник, в подальшому розпорядившись майном на власний розсуд, чим потерпілому ОСОБА_9 завдав, згідно з висновком судової товарознавчої експертизи № 1784/18 від 13.06.2018, матеріальну шкоду на суму 980 грн. 80 коп.

Крім того, ОСОБА_7 , повторно, близько 21 год. 04 червня 2018 року, діючи з корисливих мотивів, маючи умисел на заволодіння чужим майном, шляхом зловживання довірою, після добровільного надання раніше незнайомим ОСОБА_10 власного спортивного велосипеду «Formula X-Rover 240GTX» для проїзду по вул. Суходольській в м. Ізюм Харківської області в напрямку магазину «АТБ-маркет» по вул. Київській, 5 в м. Ізюм Харківської області, не маючи при цьому наміру повертати велосипед та скориставшись довірою ОСОБА_10 і увівши його в оману щодо своїх намірів, отримавши від останнього велосипед, з місця кримінального правопорушення злочину зник, в подальшому розпорядившись на власний розсуд майном, що належить ОСОБА_10 , чим останньому завдав, згідно з висновком судової товарознавчої експертизи № 1822/18 від 16.06.2018, матеріальну шкоду на суму 2809 грн. 20 коп.

В апеляційній скарзі заступник прокурора Харківської області посилається на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Зазначив, що шахрайські дії ОСОБА_7 були вчиненні до засудження його вироком Барвінківського районного суду Харківської області від 17.01.2019 року, а тому суд повинен був призначити йому покарання із застосуванням вимог ч.4 ст.70 КК України. Наголосив, що при призначенні покарання суд першої інстанції не врахував, що ОСОБА_7 раніше неодноразово судимий, офіційно не працює, родини не має, вчинив злочини невдовзі після звільнення з місць позбавлення волі. Указав, що епізод заволодіння велосипедом від 18.05.2018 року був вчинений ОСОБА_7 відносно свого знайомого, а також в ході розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_7 в Ізюмському районному суді Харківської області, а епізод від 04.06.2018 року через 3 дні після винесення вироку відносно нього. Також наголосив, що висновки суду про можливість виправлення обвинуваченого без його ізоляції від суспільства, та звільнення його на підставі ст.75 КК України є необґрунтованим. Просить вирок суду в частині призначеного покарання скасувати, ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 за ч.2 ст.190 КК України 3 роки позбавлення волі. На підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань, до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Барвінківського районного суду Харківської області від 17.01.2019 року, та призначити остаточне покарання 4 роки позбавлення волі.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню частково.

Згідно положень ст.414 КПК України, явно несправедливим через м`якість визнається покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого за своїм видом чи розміром.

Прокурор у своїй апеляційній скарзі просить призначити ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст.190 КК України 3 роки позбавлення волі, тобто таке саме за своїм видом і розміром покарання, яке призначено вироком суду першої інстанції.

Тому, виходячи з приписів ст.414 КПК України, визнати призначене судом першої інстанції покарання за його видом і розміром явно несправедливим через м`якість не можна.

З огляду на наведене, апеляційна скарга прокурора в цій частині задоволенню не підлягає.

Відповідно до вимог ст.65 КК України суд призначає покарання, враховуючи, наряду з іншим, ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Покарання обвинуваченому призначено відповідно до вимог ст.65 КК України.

При цьому враховано ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення, а також особу обвинуваченого, який не працює, хоча є особою працездатного віку, на обліку у лікарів нарколога, психіатра та в Ізюмському ОМВК не перебуває, за місцем проживання характеризується формально посередньо, раніше неодноразово судимий за вчинення корисливих злочинів проти власності.

Суд також взяв до уваги щире каяття, визнавши це пом`якшуючою покарання обставиною.

За таких обставин колегія суддів вважає, що суд призначив покарання, яке за своїм видом і розміром є необхідне й достатнє для виправлення ОСОБА_7 та попередження нових злочинів.

Разом з тим, доводи апеляційної скарги заступника прокурора Харківської області про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування закону України про кримінальну відповідальність, який не підлягає застосуванню - ст.75 КК України та не застосування закону України про кримінальну відповідальність, який підлягає застосуванню - ч.4 ст.70 КК України, є обґрунтованими.

За змістом ст.75 КК України прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням суд вправі лише тоді, коли з урахуванням тяжкості злочину, особи винного та інших обставин справи, у тому числі наслідків, що настали, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування призначеного йому покарання.

Суд першої інстанції цих вимог закону не врахував, у зв`язку з чим безпідставно звільнив ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України.

Так, звільняючи ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України, суд у повній мірі не врахував, що ОСОБА_7 вчинив два епізоди умисного злочину, який відповідно до ст.12 КК України є злочином середньої тяжкості, а також особу обвинуваченого, який раніше п`ять разів судимий, раніше звільнявся від відбування покарання з випробуванням, умовно-достроково, а також на підставі Закону України «Про амністію у 2016 році», однак належних висновків для себе не зробив та продовжив свою злочинну діяльність, у зв`язку із чим, при призначенні остаточного покарання неодноразово застосовувалися правила ст.71 КК України.

З урахуванням викладеного, колегія суддів не знаходить підстав вважати можливим виправлення ОСОБА_7 без реального відбування покарання, а тому застосування судом першої інстанції положень ст.75 КК України вважає безпідставним, що згідно п.2 ч.1 ст.413 КПК України є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність і відповідно до п.4 ч.1 ст.409 КПК України підставою для скасування вироку.

Крім того, відповідно до ч.4 ст.70 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 вчинив злочинні дії 18 травня 2018 року та 04 червня 2018 року, тобто до постановлення вироку Барвінківського районного суду Харківської області від 17.01.2019 року, а тому суд першої інстанції повинен був призначити ОСОБА_7 остаточне покарання за правилами ч.4 ст.70 КК України, однак не зробив цього.

Таким чином, незастосування вимог ч.4 ст.70 КК України, є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність і відповідно до п.4 ч.1 ст.409 КПК України підставою для скасування вироку.

Враховуючи наведене, колегія суддів вважає за необхідне на підставі п.4 ч.1 ст.409 КПК України вирок суду в частині призначеного ОСОБА_7 покарання скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що потягло неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання, і відповідно до вимог п.п.4 ч.1 ст.420 КПК України ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання, без застосування положень ст.75 КК України та із застосуванням положень ч.4 ст.70 КК України.

Керуючись ст.ст. 407, 409, 418, 419, 420 КПК України, колегія суддів,-

ЗАСУДИЛА:

Апеляційну скаргу заступника прокурора Харківської області задовольнити частково.

Вирок Ізюмського міськрайонного суду Харківської області від 04 грудня 2019 рокущодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання скасувати.

Призначити ОСОБА_7 за ч.2 ст.190 КК України 3 роки позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання покарань, до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Барвінківського районного суду Харківської області від 17.01.2019 року, та призначити ОСОБА_7 остаточне покарання 4 роки позбавлення волі.

У решті вирок залишити без змін.

Початок строку відбування ОСОБА_7 покарання обчислювати з моменту його фактичного затримання.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений у касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а обвинуваченим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії вироку.

Головуючий:

Судді: