ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 642/623/18 Головуючий 1-ї інстанції: ОСОБА_1
Провадження №11-кп/818/1733/21 Доповідач: ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 жовтня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

з секретарем - ОСОБА_5 ,

за участю прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинувачених - ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

захисників - адвокатів ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м.Харкова апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_11 на ухвалуЛенінського районного суду м.Харкова від 05 лютого 2021 року про закриття кримінального провадження у відношенні ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,-

В С Т А Н О В И Л А:

Цією ухвалою суду першої інстанції клопотання захисників ОСОБА_9 , ОСОБА_10 задоволено.
Кримінальне провадження № 0001475 від 16 листопада 2017 року за обвинуваченням ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 28, ч. 1 ст. 203-2 КК України (в редакції від 22.12.2010 р. із змінами від 18.02.2016 р.), закрито на підставі п. 4 ч. 1 ст. 284 КПК України, у зв`язку з набранням чинності закону, яким скасована кримінальна відповідальність за інкриміноване обвинуваченій діяння.
Прийняте рішення суд вмотивував тим, що відбулася часткова декриміналізація злочинного діяння, у вчиненні якого обвинувачуються ОСОБА_7 і ОСОБА_8 , а саме шляхом внесення істотних змін до статті 203-2 КК України, зокрема, включення до диспозиції додаткових ознак, яких не було в попередній редакції цієї норми зі зміною її змісту, яка змінює обсяг забороненої поведінки (дії), що тягне за собою кримінальну відповідальність.
Зазначив, що статтею 203-2 КК України в редакції Закону № 768-IX від 14.07.2020 передбачена відповідальність за порушення ЗУ «Про державне регулювання діяльності щодо організації та проведення азартних ігор», що виключає можливість притягнення особи за діяння, що вчинені під час дії безумовної заборони грального бізнесу, оскільки в даний час заборона на цей вид діяльності скасована.
Посилання прокурора на Постанову Третьої судової палати Касаційного кримінального суду від 18 листопада 2020 року у справі № 715/190/18 як зазначено в ухвалі не спростовує доводів сторони захисту, оскільки формулювання обвинувачення у справі, яка розглядалась Третьою судовою палатою Касаційного кримінального суду, є іншою, ніж у даному кримінальному провадженні. ОСОБА_8 та ОСОБА_7 обвинувачуються у зайнятті гральним бізнесом шляхом безпосереднього проведення карткової гри з гравцями, а Особа, стосовно якої розглянута справа Третьою судовою палатою Касаційного кримінального суду, була засуджена за організацію і проведення господарської діяльності у сфері забороненого законом грального бізнесу.
Крім того, під час судового розгляду і на даний момент прокурором не змінено вказане обвинувачення, не висунуто додаткове обвинувачення та він не відмовився від підтримання державного обвинувачення за законом, який діяв на час вчинення злочину.
Прокурор не погоджуючись із судовим рішенням, подав апеляційну скаргу, в якій просить ухвалу суду скасувати та призначити новий розгляд провадження в суді першої інстанції.
З прийняттям Закону України Про державне регулювання діяльності щодо організації та проведення азартних ігор кримінальна протиправність діяння, передбаченого ст. 203-2 КК України не скасована, а внесені законодавцем зміни до цієї статті жодним чином не вплинули на об`єктивну сторону дій обвинувачених.
Визначені цією частиною види діяльності у сфері організації та проведення азартних ігор на території України можуть проводитися виключно за наявності у суб`єкта господарювання відповідних передбачених Законом ліцензій із використанням сертифікованого відповідно до цього Закону та підключеного до Державної системи онлайн-моніторингу грального обладнання та онлайн-систем організаторів азартних ігор.
Відповідно до матеріалів кримінального провадження в діях ОСОБА_7 та ОСОБА_8 присутні всі ознаки організації і проведення азартних ігор.
Зокрема, свою діяльність вони здійснювали у орендованих приміщеннях на території м. Харкова без офіційної реєстрації суб`єкта господарювання, без жодних дозвільних документів та сертифікованого обладнання. При цьому для забезпечення доступу до відповідної гри від громадян приймались ставки, а за наслідками гри переможцю видавався грошовий виграш, імовірність отримання і розмір якого залежали від випадковості.
Тобто у діяльності обвинувачених наявні всі ознаки притаманні визначеному Законом поняттю азартна гра, а також організації і проведення азартних ігор.
У той же час суд на вказані обставини уваги не звернув і передчасно прийшов до висновку про закриття провадження у справі на підставі п. 4 ч. 1 ст. 284 КПК України, чим допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Вищевказане узгоджується з позицією Касаційного кримінального суду, викладеної в постанові від 18.11.2020 у справі №715/190/18.
В ухвалі суд послався лише на Закон України Про державне регулювання діяльності щодо організації та проведення азартних ігор і те, що набрала чинності нова редакція ст. 203-2 КК України та виклав власні міркування щодо застосування вказаної норми закону. При цьому жодних посилань на ст. 5 КК України, яка регулює зворотну дію закону про кримінальну відповідальність у часі, ухвала суду не містить, як і не містить обґрунтувань необхідності застосування чи не застосування даної норми при вирішенні питання щодо закриття провадження у справі, що свідчить про допущені судом істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.
Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, думку обвинувачених та їх захисників, перевіривши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, виходячи з наступного. Відповідно до ст. 284 ч. 1 п. 4 КПК України кримінальне провадження закривається, якщо набрав чинності закон, яким скасована кримінальна відповідальність за діяння, вчинене особою.
Досудовим розслідуванням встановлено, що невстановлена в ході досудового розслідування особа, ОСОБА_8 , ОСОБА_7 та інші невстановлені особи, діючи за попередньою змовою групою осіб, з метою отримання прибутку, вчинили злочини, пов`язані із незаконним зайняттям гральним бізнесом. Дії ОСОБА_8 та ОСОБА_7 кваліфіковані за ч. 2 ст. 28, ч. 1 ст. 203-2 КК України, а саме зайняття гральним бізнесом, вчинене за попередньою змовою групою осіб. Вказана норма діяла в редакції Закону № 1019-VII від 28.02.2016 року, якою передбачено кримінальну відповідальність за зайняття гральним бізнесом взагалі із покаранням у виді штрафу від 10 тисяч до 40 тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян. Законом України «Про державне регулювання діяльності щодо організації та проведення азартних ігор» № 768-IX від 14.07.2020 року, який набрав чинності 13 серпня 2020 року статтю 203-2 КК України викладено в новій редакції, частиною першою якої було визначено нові диспозицію і санкцію, а саме - за організацію або проведення азартних ігор без ліцензії на провадження відповідного виду діяльності з організації та проведення азартних ігор, що видається відповідно до закону або випуск чи проведення лотерей особою, яка не має статусу оператора лотерей, або організація чи функціонування закладів з метою надання доступу до азартних ігор чи лотерей, які проводяться в мережі Інтернет, - передбачено санкцію (покарання) у виді штрафу від 10 тисяч до 40 тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, з позбавленням права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю строком на один рік.
При цьому, об`єктом злочину, передбаченого ст. 203-2 КК України, був і залишається встановлений порядок зайняття господарською діяльністю, але у редакції Закону, яка діяла до 13 серпня 2020 року, він стосувався законодавчої заборони на здійснення грального бізнесу як виду господарської діяльності взагалі, а у зміненій редакції Закону такий порядок стосується тільки у частині законодавчої заборони незаконної діяльності з організації або проведення азартних ігор, лотерей.
Верховний Суд виходить з того, що при вирішенні питання щодо можливості закриття кримінального провадження з цієї підстави суду обов`язково необхідно з`ясувати, чи дійсно має місце декриміналізація діяння, в якому обвинувачується особа. У випадку ж зміни закону України про кримінальну відповідальність має вирішуватись лише питання щодо застосування закону у часі відповідно до вимог ст. 5 КК України.
В даному випадку не відбулося скасування раніше діючої кримінально-правової заборони, якою поведінка певного виду визнавалася як злочин, оскільки до вказаного виду діяльності встановлюються законодавчі вимоги без дотримання яких діяння залишається злочином, чого не враховано судом. Посилання суду на те, що стороною обвинувачення не змінено обвинувачення, не є підставою для закриття кримінального провадження за ст. 284 ч. 1 п. 4 КПК України, а передбачає прийняття судом іншого рішення. Всі інші твердження суду не узгоджуються з вимогами КК та КПК України, зокрема безпідставним є посилання в судовому рішенні на те, що в даному провадженні особи обвинувачуються у зайнятті гральним бізнесом шляхом проведення карткової гри з гравцями безпосередньо. Зокрема, відповідно до положень Закону України «Про заборону грального бізнесу в Україні», який на цей час втратив чинність, але діяв на час інкримінованих дій, азартна гра - будь-яка гра, обов`язковою умовою участі в якій є сплата гравцем грошей, у тому числі через систему електронних платежів, що дає змогу учаснику як отримати виграш (приз) у будь-якому вигляді, так і не отримати його залежно від випадковості. Вказаний Закон забороняв гральний бізнес та участь в азартних іграх.

Згідно Закону України «Про державне регулювання діяльності щодо організації та проведення азартних ігор», який набрав чинності 13 серпня 2020 року, азартна гра - будь-яка гра, умовою участі в якій є внесення гравцем ставки, що дає право на отримання виграшу (призу), імовірність отримання і розмір якого повністю або частково залежать від випадковості, а також знань і майстерності гравця. Цей Закон передбачає ліцензування азартних ігор, встановлює вимоги до організації та проведення азартних ігор. Таким чином, висновок суду першої інстанції щодо декриміналізації діяння за ст. 203-2 ч. 1 КК України є передчасним, оскільки вказана стаття Закону законодавцем не виключена, а змінена лише її редакція, диспозиція якої охоплює здійснення господарської діяльності у сфері забороненого законом грального бізнесу, у зв`язку із чим допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
За наведених обставин ухвала суду підлягає скасуванню з призначення нового судового розгляду, під час якого суду першої інстанції необхідно врахувати вказане, судовий розгляд здійснити відповідно до вимог КПК України та прийняти законне і обґрунтоване рішення.
Керуючись ст.ст. 405, 407, ч. 1 ст. 412, ч. 1 ст. 413, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -
У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_11 задовольнити.
Ухвалу Ленінського районного суду м.Харкова від 05 лютого 2021 року про закриття кримінального провадження у відношенні ОСОБА_7 , ОСОБА_8 скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, оскарженню не підлягає.

Головуючий

Судді: