ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2935/21 Справа № 203/2830/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 листопада 2021 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора Центральної окружної прокуратури м. Дніпра ОСОБА_5 на вирок Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 31 серпня 2021 року щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпропетровська, громадянина України, з середньою освітою, не працевлаштованого, неодруженого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , до затримання проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше неодноразово судимого, останній раз:
- 22.04.2020 Жовтневим районним судом м. Дніпропетровська за ч. 2 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК України до 4років 6 місяців позбавлення волі,
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.309, ч.2 ст. 185 КК України,-

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_7

прокурора ОСОБА_8

обвинуваченого ОСОБА_6 (в режимі в/конференції)
В С Т А Н О В И Л А:
За вироком Кіровського районного суду від 31 серпня 2021 року ОСОБА_6 визнано инним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 309, ч. 2 ст. 185 КК України та призначено йому покарання:
- за ч. 1 ст. 309 КК України у вигляді позбавлення волі строком на 2 (два) роки.
- за ч. 2 ст. 185 КК України у вигляді позбавлення волі строком на 3 (три) роки.
На підставі ч. 1 ст.70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_6 призначено покарання у вигляді позбавлення волі строком на 3 (три) роки.
На підставі ч. 4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання призначеного за цим вироком, більш суворим покаранням призначеного вироком Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 22.04.2020 та остаточно визначено покарання ОСОБА_6 у виді позбавлення волі строком 4 (чотири) роки 6 (шість) місяців.
Вирішено питання речових доказів та процесуальних судових витрат.

За цим вироком ОСОБА_6 визнано винуватим у тому, що він 09.07.2018 близько 18 год. 00 хв., перебуваючи поблизу торгово-офісного центру "Славутич" розташованого за адресою: м. Дніпро, проспект Олександра Поля, 104А, побачив на землі медичний шприц об`ємом 3 мл., заповнений рідиною коричневого кольору до позначки 1 мл.. В цей час у ОСОБА_6 виник злочинний умисел направлений на придбання наркотичних засобів з метою зберігання та особистого вживання, без мети збуту.
Реалізовуючи свій злочинний умисел на незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів, для особистого вживання, без мети збуту, знаючи та розуміючи відповідальність, встановлену законодавством за придбання та зберігання наркотичних засобів, діючи умисно, ОСОБА_6 знайшов та привласнив, тим самим придбав, медичний шприц об`ємом 3 мл. заповнений рідиною коричневого кольору до позначки 1 мл., обіг якої заборонено - "опій ацетильований"; який поклав до правої зовнішньої кишені шортів, одягнених в той момент на ньому, для особистого вживання без мети збуту, тим самим почав незаконно зберігати його при собі.
Далі, 09.07.2018 близько 20:30 год., ОСОБА_6 знаходився біля буд. 106 по пр. Олександра Поля в м. Дніпро, де за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч.2 ст.178 КУпАП співробітниками поліції УГІП в Дніпропетровській області був зупинений, в ході складання адміністративного протоколу останній добровільно надав для огляду з зовнішньої кишені шортів одягнених на ньому в той момент, один медичний шприц об`ємом З мл., заповнений рідиною коричневого кольору до позначки 1 мл, яка містить особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонений.
Рідина коричневого кольору масою 0.9562 г, містить особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонений - опій ацетильований. Маса опію ацетильованого в перерахунку на суху речовину становить 0.0283 г.
Окрім того, ОСОБА_6 , 08.11.2018 близько 11 години 00 хвилин знаходячись біля свого будинку, за адресою м. Дніпро, вул. Молодіжна, буд. 6, на землі біля сміттєвого баку, знайшов фрагмент медичного шприцу об`ємом 5 мл, з рідиною коричневого кольору, яку ідентифікував як наркотичний засіб «опій».
Після чого у ОСОБА_6 виник злочинний умисел направлений на незаконне придбання та зберігання наркотичного засобу без мети збуту. Реалізуючи вказаний злочинний умисел ОСОБА_6 підняв з землі фрагмент медичного шприца об`ємом 5 мл, з рідиною коричневого кольору масою 1,6640 г, таким чином незаконно прибав особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг яких заборонено - опій ацетильований, та почав незаконно, без мети збуту, зберігати при собі, пересуваючись по вулицям м. Дніпра.
Цього ж дня, тобто 08.11.2018 приблизно об 19 годині 30 хвилин перебуваючи на станції метро «Вокзальна» КП «Дніпровський метрополітен» у м. Дніпро, ОСОБА_6 зупинений співробітниками поліції, які в порядку ст. 34 Закону України «Про Національну поліцію» провели його поверхневу перевірку. На запитання співробітників поліції, чи має при собі заборонені речі, ОСОБА_9 відповів, що має.
Після чого, в період часу з 20 години 05 хвилин до 20 години 15 хвилин ОСОБА_6 в присутності двох понятих чоловічої статі з лівої внутрішньої кишені куртки, одягнутої на ньому, добровільно видав співробітникам поліції фрагмент медичного шприцу об`ємом 5 мл, з рідиною коричневого кольору, яка містить опій ацетильований, особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонений. Маса опію ацетильованого в перерахунку на суху речовину становить 0,0599г., яку він незаконно, без мети збуту, придбав та зберігав при собі, пересуваючись по вулицям Дніпра.
Крім цього. ОСОБА_6 09.08.2018 року приблизно о 12.30 годин, знаходячись на території парку імені Глоби, розташованого за адресою: м. Дніпро, проспект Дмитра Яворницького, 95, побачив на землі 1 медичний шприц об`ємом 2 мл, заповнений рідиною коричневого кольору до відмітки 1,5 мл. Підібравши та оглянувши даний медичний шприц, який був заповнений рідиною коричневого кольору, ОСОБА_6 визначив для себе його зміст, як наркотичний засіб «опій ацетильований».
В цей момент, у ОСОБА_6 , раптово виник умисел, спрямований на незаконне придбання та зберігання наркотичного засобу «опій ацетильований», без мети збуту, у зв`язку з чим останній поклав знайдений медичний шприц у лівий наружний карман вдягнутої на ньому сорочки, тим самим став незаконно зберігати його при собі.
Того ж дня, тобто 09.08.2018 року, приблизно о 14.40 годині, ОСОБА_6 , перебуваючи біля будинку №119 по проспекту Олександра Поля у м. Дніпро, був зупинений працівниками поліції, та в присутності Двох понятих чоловічої статті, в період часу з 14.40 години до 15.00 годин добровільно видав працівникам поліції медичний шприц об`ємом 2 мл., заповнений до відмітки 1,5мл., рідиною коричневого кольору,достовірно знав, що вказана коричнева рідина є наркотичним засобом «опій ацетильований», обіг якого заборонено.
Рідина коричневого кольору масою 1, 4563 г, містить опій ацетильований - особливо небезпечний наркотичний засіб обіг якого заборонений. Маса опію ацетильованого в перерахунку на суху речовину становить 0,0516 г., яку ОСОБА_6 , повторно, умисно, незаконно придбав та зберігав для особистого вживання без мети збуту.
Крім цього, ОСОБА_6 будучи раніше судимим, в тому числі за злочин проти власності, на шлях виправлення не встав та повторно 23.11.2018 року приблизно о 12 годині 40 хвили, перебуваючи на центральному ринку Озерка, що розташований в місті Дніпро по вул. Шмідта, 2, побачив у відкритій кишені куртки, одягненій на потерпілому ОСОБА_10 , шкіряний гаманець, темно-коричневого кольору, та керуючись раптово виниклим злочинним умислом направленим на повторне таємне викрадення чужого майна, визначив значений гаманець предметом свого злочинного посягання.
Після чого, у той же день та час, реалізуючи свій злочинний умисел, правленим на таємне викрадення чужого майна, а саме шкіряного гаманця, який знаходився в правій кишені потерпілого ОСОБА_10 , переконавшись в тому, що за його протиправними діями ніхто не спостерігає та він діє таємно, підійшовши в притул до потерпілого та штовхнувши його плечем, правою рукою, дістав шкіряний гаманець, темно-коричневого кольору в якому знаходився паспорт громадянина України на ім`я ОСОБА_10 та грошові кошти номіналом 5 купюр по 200 гривень в загальній сумі 1000 гривень та заховавши викрадений гаманець в праву кишеню куртки одягненій на собі покинув торговельні ряди центрального ринку «Озерка», тобто розпорядився викраденим майном на власний розсуд.
Таким чином, ОСОБА_6 , діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, вчинив таємне викрадення чужого майна, а саме шкіряного гаманця, темно-коричневого кольору, що належить ОСОБА_10 , чим спричинив останньому матеріальну шкоду на суму 1000 гривень.
Правова кваліфікація кримінального правопорушення, у вчиненні якого обвинувачується ОСОБА_6 - злочин, передбачений ч. 1 ст. 309 КК України, тобто незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів, вчиненого повторно, без мети збуту, ч. 2 ст. 185 КК України, тобто таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно.

В апеляції :

- прокурор просить вирок змінити у зв`язку з допущеними судом істотними порушеннями вимог закону України про кримінальну відповідальність.
Виключити з мотивувальної частини вироку суду першої інстанції в частині засудження за ч.1 ст.309 КК України: вчиненого повторно.
Призначити ОСОБА_6 за ч.1 ст.309 КК України покарання у виді обмеження волі строком на 2 роки, за ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки.
Відповідно до ч. 1 ст.70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначити покарання у вигляді позбавлення волі строком на 3 (три) роки.
На підставі ч. 4 ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинання менш суворого покарання призначеного за цим вироком, більш суворим покаранням за вироком Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 22.04.2020 та остаточно визначити покарання ОСОБА_6 у виді позбавлення волі строком 4 (чотири) роки 6 (шість) місяців.
В іншій частині вирок залишити без змін.
В обґрунтування прокурора вказує на те, що 01 липня 2020 року набрав чинності Закон України № 2617-VIII від 22.11.2018 року «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» та з санкції ч.1 ст.309 КК України виключено таке покарання як позбавлення волі.
Окрім того, вказує, що суд дійшов висновку про правильність кваліфікації дій обвинуваченого за ч.1 ст.309 КК України, однак з кваліфікуючою ознакою - вчинене повторно, що взагалі не передбачено діючим законодавством.
Заслухавши прокурора, який підтримав доводи та вимоги апеляційної скарги, обвинуваченого, який підтримав апеляцію прокурора та просив її задовольнити, перевіривши і проаналізувавши доводи, які викладені в апеляції і співставивши їх з матеріалами кримінального провадження, колегія суддів дійшла наступного висновку.
У відповідності до вимог ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора щодо неправильного визначення судом першої інстанції в мотивувальній частині вироку кваліфікуючої ознаки вчиненого злочину за ч.1 ст.309 КК України, то колегія суддів, вважає їх такими, що знайшли своє підтвердження.
За змістом вироку, суд першої інстанції встановив обставини та винуватість ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, а саме у незаконному придбанні та зберіганні наркотичних засобів, вчиненого повторно, без мети збуту.
Проте при зазначенні кваліфікуючих ознак ч. 1 ст. 309 КК України в мотивувальній частині вироку суд першої інстанції помилково зазначив про ознаку злочину таку, як «вчиненого повторно», що не передбачено диспозицією інкримінованої статті, тому колегія суддів вважає за необхідне змінити вирок та привести його в цій частині у відповідність шляхом виключення із його мотивувальної частини при зазначенні кваліфікуючих ознак кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, посилання на «вчиненого повторно».
Крім того, доводи прокурора щодо неправильного застосування закону про кримінальну відповідальність є слушними з огляду на таке.
Так, на підставі Закону України № 2617- VІІІ від 22 липня 2018 року, який набрав чинності 01 липня 2020 року, внесено зміни до санкції ч. 1 ст. 309 КК України, які призвели до пом`якшення кримінальної відповідальності, яка має зворотну дію у часі (ст. 5 КК України), оскільки виключено такий вид покарання як позбавлення волі, тому вирок необхідно змінити в частині призначення покарання за ч.1 ст.309 КК України.
За наведеного, вирішуючи питання визначення розміру і виду покарання обвинуваченому, колегія суддів зважає на тяжкість вчиненого злочину, враховує встановлені судом першої інстанції дані про особу обвинуваченого, який раніше судимий, під наркологічним чи психіатричним наглядом на цей час не перебуває. Обставинами, які пом`якшують покарання є щире каяття обвинуваченого. Обставина, яке обтяжує покарання обвинуваченого є рецидив злочину. Тому, враховуючи сукупність зазначених обставин, буде достатнім і необхідним визначити покарання обвинуваченому в межах санкції ч.1 ст. 309 КК України, в редакції зазначеного Закону у вигляді двох років обмеження волі.
Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставами для зміни судового рішення є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Пунктом 4 частиною 1 статті 413 КПК України передбачає, що неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою, зокрема, зміну судового рішення, є призначення більш суворого покарання, ніж передбачено відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність.
Враховуючи те, що судом було допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, вирок суду підлягає зміні, що не є погіршенням становища обвинуваченого, тому апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню.
Керуючись ст.ст. 404, 407, 408 КПК України, колегія суддів,-
П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора Центральної окружної прокуратури м. Дніпра ОСОБА_5 - задовольнити.
Вирок Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 31 серпня 2021 року щодо ОСОБА_6 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.309, ч.2 ст. 185 КК України змінити.
Виключити з мотивувальної частини вироку посилання суду першої інстанції в частині засудження за ч.1 ст.309 КК України кваліфікуючу ознаку вчинено повторно.
Вважати ОСОБА_6 засудженим:
- за ч. 1 ст. 309 КК України у вигляді обмеження волі строком на 2 (два) роки.
- за ч. 2 ст. 185 КК України у вигляді позбавлення волі строком на 3 (три) роки.
На підставі ч. 1 ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_6 призначити покарання у вигляді позбавлення волі строком на 3 (три) роки.
На підставі ч. 4 ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинання менш суворого покарання призначеного за цим вироком, більш суворим покаранням призначеного вироком Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 22.04.2020 та остаточно визначити покарання ОСОБА_6 у виді позбавлення волі строком 4 (чотири) роки 6 (шість) місяців.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженому який тримається під вартою в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_11 ОСОБА_4