ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/3100/21 Справа № 214/7023/16-к Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 грудня 2021 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
судді-доповідача ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
за участю:
прокурора ОСОБА_6 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 0002130 за апеляційною скаргою першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_7 на вирок Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 07 вересня 2021 року щодо ОСОБА_8 , -
ВСТАНОВИЛА:
цим вироком
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кривого Рогу Дніпропетровської області, громадянина України, маючого середню освіту, не працюючого, учасника бойових дій, не одруженого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 289, ч. 2 ст. 289 КК України та призначено покарання:
- за ч. 1 ст. 289 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки;
- за ч. 2 ст. 289 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_8 до відбування покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна.
На підставі ст. 75 КК України, звільнено ОСОБА_8 від відбування покарання у виді позбавлення волі з випробуванням, з іспитовим строком на 2 роки.
Відповідно до п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України, покладено на ОСОБА_8 наступні обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Вирішено долю судових витрат та речових доказів.
Вказаним вироком ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні наступного.

Приблизно о 11-00 годині 26.07.2016 року, ОСОБА_8 знаходився разом з раніше йому знайомим ОСОБА_9 поблизу будинку №35 по мкрн. Сонячний в Саксаганському районі м. Кривого Рогу, в належному останньому автомобілі ВАЗ-21011, зеленого кольору, д.н.з. НОМЕР_1 , 1975 року випуску. В цей час, ОСОБА_8 , реалізовуючи раптово виниклий намір на незаконне заволодіння транспортним засобом, діючи з корисливих мотивів, зловживаючи довірою ОСОБА_9 , запропонував залишитися в даному автомобілі, під час того, як ОСОБА_9 , мав вийти зі свого автомобіля, щоб зайти до власного помешкання, розташованого в зазначеному будинку, на що ОСОБА_9 надав свою згоду. Після цього, ОСОБА_8 , за допомогою ключів, які потерпілий залишив в замку запалювання даного автомобіля, привів його двигун в дію та покинув на ньому місце пригоди, таким чином незаконно заволодів даним автомобілем. Внаслідок злочинних дій ОСОБА_8 потерпілому було завдано майнову шкоду на суму 15 063,51 грн.
Окрім того, приблизно о 13-00 годині 18.08.2016 року, ОСОБА_8 , діючи повторно, знаходився разом з раніше йому знайомим ОСОБА_10 поблизу ринку «Ювілейний» в Саксаганському районі м. Кривого Рогу, в належному останньому автомобілі ВАЗ-21063, білого кольору, д.н.з. НОМЕР_2 , 1986 року випуску. В цей час, ОСОБА_8 , реалізовуючи раптово виниклий намір на незаконне заволодіння транспортним засобом, діючи з корисливих мотивів, зловживаючи довірою ОСОБА_10 , запропонував потерпілому залишитися в даному автомобілі, під час того, як ОСОБА_10 , мав вийти зі свого автомобіля у власних справах, на що ОСОБА_10 надав свою згоду. Після цього, ОСОБА_8 за допомогою ключів, які потерпілий залишив в замку запалювання даного автомобіля, привів його двигун в дію та покинув на ньому місце пригоди, таким чином незаконно заволодів даним автомобілем. Внаслідок злочинних дій ОСОБА_8 потерпілому було завдано майнову шкоду на суму 25 068,08 грн.
В апеляційній скарзі:
- прокурор просить вказаний вирок змінити. На підставі ст. 49 КК України звільнити обвинуваченого від кримінальної відповідальності в частині засудження за ч. 1 ст. 289 КК України, у зв`язку із закінченням строків давності, провадження в цій частині закрити. Виключити з резолютивної частини вироку посилання суду першої інстанції на призначення покарання за сукупністю кримінальних правопорушень, на підставі ч. 1 ст. 70 КК України. В іншій частині вирок просить залишити без змін.
Прокурор зазначає, що як вбачається з оскаржуваного вироку, ОСОБА_8 засуджено за ознаками ч. 1 ст. 289 КК України за кримінальне правопорушення, вчинене ним 26.07.2016 року. Відповідно до ч. 2 ст. 12 КК України цей злочин є нетяжким, оскільки санкція ч. 1 ст. 289 КК України передбачає покарання у виді обмеження волі на строк від трьох до п`яти років, або позбавлення волі на той самий строк.
Вважає, що на момент ухвалення судом першої інстанції обвинувального вироку строки давності притягнення до кримінальної відповідальності ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 289 КК України закінчилися, у зв`язку з чим останній підлягає звільненню від кримінальної відповідальності.
На думку прокурор, суд призначив ОСОБА_8 покарання за ч. 1 ст. 289 КК України, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме: застосування судом закону, який не підлягає застосуванню та незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.
Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу та просила її задовольнити, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Згідно з вимогами ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Перевіркою наявних матеріалів встановлено, що суд першої інстанції вказаних вимог дотримався не в повному обсязі.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень при обставинах, викладених у вироку, а також правильність кваліфікації його дій за ч. 1 ст. 289, ч. 2 ст. 289КК України, - вірні та ґрунтуються на всебічному, повному та неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, оцінці сукупності доказів з точки зору належності, допустимості та достовірності.

Доведеність вини та правильність юридичної кваліфікації скоєного ніким з учасників судового розгляду не оскаржується, а тому апеляційним судом не перевіряється.

Відносно доводів апеляційної скарги прокурора про те, що вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання підлягає зміні, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до ч. 2 ст. 373 КПК України, якщо обвинувачений визнається винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, суд ухвалює обвинувальний вирок і призначає покарання, звільняє від покарання чи від його відбування у випадках, передбачених законом України про кримінальну відповідальність, або застосовує інші заходи, передбачені законом України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до вимог ч. 5 ст. 74 КК України, за вироком суду особа може бути звільнена від покарання на підставах, передбачених ст. 49 КК України.

Згідно з ч. 1 ст. 49 КК України, особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею кримінального правопорушення і до дня набрання вироком законної сили минули такі строки: 1) два роки - у разі вчинення кримінального проступку, за який передбачене покарання менш суворе, ніж обмеження волі; 2) три роки - у разі вчинення кримінального проступку, за який передбачено покарання у виді обмеження волі, чи у разі вчинення нетяжкого злочину, за який передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк не більше двох років; 3) п`ять років - у разі вчинення нетяжкого злочину, крім випадку, передбаченого у пункті 2 цієї частини; 4) десять років - у разі вчинення тяжкого злочину; 5) п`ятнадцять років - у разі вчинення особливо тяжкого злочину.

Як вбачається з оскаржуваного вироку, ОСОБА_8 було засуджено за ч. 1 ст. 289 КК України за кримінальне правопорушення, вчинене ним 26.07.2016 року.

Відповідно до ч. 2 ст. 12 КК України, кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 289 КК України є нетяжким злочином, оскільки санкція статті передбачає покарання у виді обмеження волі на строк від 3 до 5 років, або позбавлення волі на той самий строк.

На момент ухвалення судом першої інстанції обвинувального вироку строки давності притягнення до кримінальної відповідальності ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 289 КК України закінчилися.

Проте, у порушення вищевказаної норми закону суд призначив йому покарання за ч. 1 ст. 289 КК України, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме: застосування судом закону, який не підлягає застосуванню та незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

Отже, на підставі вищевикладеного, колегія суддів вважає, що ОСОБА_8 підлягає звільненню від кримінальної відповідальності в частині засудження за ч. 1 ст. 289 КК України, у зв`язку із закінченням строків давності.

Відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно з вимогами п. 1 та п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню та застосування судом закону, який не підлягає застосуванню.

Враховуючи викладене, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок щодо ОСОБА_8 , в частині призначеного покарання, - зміні.

А саме, на підставі ст. 49 КК України слід звільнити ОСОБА_8 від кримінальної відповідальності в частині засудження за ч. 1 ст. 289 КК України, у зв`язку із закінченням строків давності, і провадження в цій частині, - закрити, та виключити з резолютивної частини вироку посилання суду першої інстанції на призначення покарання за сукупністю кримінальних правопорушень, на підставі ч. 1 ст. 70 КК України.

В решті вирок суду слід залишити без змін.

На підставі вищевикладеного та керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 413, 419 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_7 , - задовольнити.

Вирок Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 07 вересня 2021 року щодо ОСОБА_8 , - змінити.
На підставі ст. 49 КК України звільнити ОСОБА_8 від кримінальної відповідальності в частині засудження за ч. 1 ст. 289 КК України, у зв`язку із закінченням строків давності, і провадження в цій частині, - закрити.

Виключити з резолютивної частини вироку посилання суду першої інстанції на призначення покарання за сукупністю кримінальних правопорушень, на підставі ч. 1 ст. 70 КК України.
В решті вирок суду залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з дня її проголошення, і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4