Провадження 1-кп/991/194/19
УХВАЛА
Іменем України

04 листопада 2021 року м. Київ

Вищий антикорупційний суд колегією суддів у складі:

Головуючої судді ОСОБА_1 ,

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

секретар судового засідання ОСОБА_4 ,

за участі:

прокурора ОСОБА_5

обвинувачених ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 ОСОБА_12 (в режимі відеоконференції),

ОСОБА_13 (в режимі відеоконференції)

захисників ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 (в режимі відеоконференції),

розглянувши у відкритому підготовчому судовому засіданні заяву адвоката ОСОБА_14 захисника обвинуваченого ОСОБА_7 , заяву ОСОБА_10 про відвід колегії суддів у складі головуючої судді ОСОБА_1 , суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 у кримінальному провадженні № 0000870 від 29 березня 2016 року за обвинуваченням

ОСОБА_6 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в с. Цвіклівці Кам`янець-Подільського району Хмельницької області, проживає на АДРЕСА_1 ,

у вчиненні злочинів, передбачених ч. 5 ст. 191, ч. 3 ст. 27, ч. 2 ст. 210 КК України,

ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_2 в с. Рудня Овручанського району Житомирської області, проживає на АДРЕСА_2 ,

у вчиненні злочинів, передбачених ч. 5 ст. 191, ч. 1 ст. 366, ч. 2 ст. 210 КК України,

ОСОБА_8 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_3 в с. Озерянка Житомирського району Житомирської області, проживає на АДРЕСА_3 ,

у вчиненні злочинів, передбачених ч. 5 ст. 191, ч. 1 ст. 366 КК України,

ОСОБА_12 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_4 в с. Мікрах Ахтинського району Республіки Дагестан, проживає на АДРЕСА_4 ,

у вчиненні злочинів, передбачених ч. 5 ст. 191, ч. 1 ст. 366 КК України,

ОСОБА_9 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_5 в ст. Арись Південно-Казахстанської області, Казахстан, проживає на АДРЕСА_5 ,

у вчиненні злочинів, передбачених ч. 5 ст. 191, ч. 1 ст. 366 КК України,

ОСОБА_13 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_6 в с. Павлівка Чернігівського району Чернігівської області, проживає на АДРЕСА_6 ,

у вчиненні злочинів, передбачених ч. 5 ст. 191, ч. 1 ст. 366 КК України,
ОСОБА_10 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_7 в м. Чугуївка Чугуївського району Приморського Краю Російської Федерації, проживає на АДРЕСА_7 ,

у вчиненні злочину, передбаченого ч. 5 ст. 27, ч. 5 ст. 191 КК України,

ОСОБА_11 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_8 в м. Кривий Ріг Дніпропетровської області, проживає на АДРЕСА_8 ,

у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 27, ч. 2 ст. 205, ч. 3 ст. 27, ч. 2 ст. 205-1, ч. 5 ст. 27, ч. 5 ст. 191 КК України,

ВСТАНОВИВ:

1. Зміст заяви і позиції учасників судового провадження.
На адресу Вищого антикорупційного суду надійшла заява обвинуваченого ОСОБА_10 про відвід прокурора ОСОБА_5 у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000870 від 29 березня 2016 року.
Зазначена заява мотивована тим, що, на думку ОСОБА_10 , існують сумніви в упередженості прокурора в цій справі. До цих обставин обвинувачений відносить існування неприязних відносин між ним та прокурором ОСОБА_5 , які виникли через конфлікт, що стався 20 вересня 2017 року під час досудового розслідування, де детектив Національного антикорупційного бюро України (далі НАБУ) ОСОБА_22 спричинив тілесні ушкодження адвокату ОСОБА_23 . Обвинувачений ОСОБА_10 був очевидцем цієї події та намагався перешкодити детективу вчиняти вказані дії. У подальшому про обставини інциденту ОСОБА_10 дав показання працівникам Управління внутрішнього контролю НАБУ, що у подальшому стали підставою для ухвалення рішення Ради громадського контролю при НАБУ з рекомендацією звільнити детектива НАБУ ОСОБА_22 із займаної посади. Крім цього, про упередженість прокурора ОСОБА_5 , на думку ОСОБА_10 , свідчать його висловлювання під час розгляду попередньої заяви його колишнього захисника адвоката ОСОБА_23 про відвід прокурору, під час якого ОСОБА_5 зазначив, що дії адвоката під час зазначеного вище конфлікту були провокативними. Але ОСОБА_10 вважає, що ці доводи прокурора не відповідають дійсності.

Іншою підставою для відводу обвинувачений ОСОБА_10 зазначив надання прокурором ОСОБА_5 26 травня 2021 року під час розгляду в суді клопотання про скасування арешту майна ОСОБА_24 фальсифікованої довідки Державної фіскальної служби України (далі ДФС України) у якій відсутні відомості про розмір отриманих у 2014 році дивідендів. Обвинувачений ОСОБА_10 у заяві про відвід також стверджував, що прокурор ОСОБА_5 підробив цю довідку та озвучив в суді неправдиву інформацію про відсутність дивідендів, що відображено на відеозапису судового розгляді. Крім цього, на думку заявника, прокурор під час розгляду в суді клопотання про скасування арешту ОСОБА_24 неправдиво зазначив, що вилучені під час обшуку спільного житла ОСОБА_10 і ОСОБА_24 гроші були виявлені працівниками правоохоронних органів разом з іншими документами у їх спільній квартирі. Водночас обвинувачений стверджує, що під час обшуку він їх видав добровільно. Заявник також зазначив, що протокол обшуку житла він підписав лише в графі, що підтверджує вручення йому другого примірника протоколу. Але, при цьому має суттєві зауваження щодо ходу та результату процесуальної дії. ОСОБА_10 в суді зазначив, що від написання зауважень у протоколі обшуку його відмовив детектив НАБУ ОСОБА_25 . Цей же детектив не надав йому можливості реалізувати право на участь адвоката під час обшуку. Наведені обставини, на думку обвинуваченого ОСОБА_10 , свідчать про упередженість прокурора ОСОБА_5 , що є підставою для його відводу.

Обвинувачений ОСОБА_10 під час судового розгляду підтримав заяву про відвід прокурора та просив її задовольнити з викладених вище підстав. Відповідаючи на запитання суду, ОСОБА_10 зазначив, що про факт підробки довідки ДФС України не повідомляв у правоохоронні органи, оскільки вважав, що це можна зробити під час судового розгляду даного кримінального провадження № 0000870. Перевіряючи доводи щодо фальсифікації довідки ДФС України, суд надав ОСОБА_10 для огляду 8-й том даного кримінального провадження з матеріалами клопотання ОСОБА_24 про скасування арешту з прохання зазначити аркуші, на яких вона знаходиться. Відповідаючи на це запитання після огляду матеріалів, обвинувачений ОСОБА_10 повідомив, що обізнаний про відсутність цього документу у матеріалах провадження та зазначив про його підміну у справі.

Адвокат ОСОБА_19 захисник обвинуваченого ОСОБА_10 підтримав подану його підзахисним заяву та просив задовольнити з наведених підстав.

Адвокат ОСОБА_14 та його підзахисні ОСОБА_6 і ОСОБА_12 підтримали подану заяву ОСОБА_26 про відвід прокурора ОСОБА_5 . В доповнення до висловленої позиції адвокат ОСОБА_14 заявив додаткові доводи, які виключають участь прокурора у даному провадженні. Зокрема, адвокат ОСОБА_14 звернув увагу суду на те, що судом під час розгляду клопотання ОСОБА_24 не перевірено достовірність наданої прокурором ОСОБА_5 довідки ДФС України, а також, не з`ясовано її походження та залишено без уваги, що вона є не завіреною у встановленому законом порядку. При цьому, адвокат зауважив, що судом під час розгляду клопотання про скасування арешту майна взято до уваги копію, а не оригінал цієї довідки, долученої прокурором та на її підставі ухвалено рішення.

Захисник ОСОБА_20 та його підзахисний обвинувачений ОСОБА_13 підтримали заяву ОСОБА_10 про відвід прокурора та наполягали на її задоволенні. При цьому, адвокат ОСОБА_20 зазначив, що ця заява не є повторною, оскільки ОСОБА_10 раніше не подавав заяву такого змісту. Адвокат ОСОБА_20 та обвинувачений ОСОБА_13 також підтримали доводи, викладені в заяві захисника ОСОБА_14 про упереджене ставлення прокурора до розгляду справи.

Займаючи спільну позицію, захисники ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_21 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 та обвинувачені ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_11 підтримали заяви обвинуваченого ОСОБА_10 та захисника ОСОБА_14 і просили відвести прокурора ОСОБА_5 .

В доповнення до спільної позиції, адвокат ОСОБА_17 зазначив, що питання процесуальної нечистоплотності прокурора ОСОБА_5 неодноразово було предметом розгляду суду. В доповнення до заяви ОСОБА_10 зазначив, що він не був зобов`язаний подавати окрему заяву про злочин до Державного бюро розслідувань, оскільки, як засвідчує практика, цей засіб довести незаконні дії працівників НАБУ є неефективним. Адвокат ОСОБА_17 зазначив, що наразі провадження щодо ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 ОСОБА_12 , ОСОБА_13 перебуває в суді, який має перевірити всі доводи сторони захисту та винести законне і обґрунтоване рішення рішення. У зв`язку з цим адвокат вважав, що вказані у заявах дії свідчать про упередженість прокурора, тому його необхідно відвести від участі в справі.

Обвинувачений ОСОБА_11 у доповненнях зазначив про його обурення від позиції прокурора ОСОБА_5 під час обговорення питання щодо поважності неявки у минулі судові засідання, де той зазначив, що смерть та поховання батька обвинуваченого не є підставою для неявки до суду. З цих підстав просив суд відвести прокурора від участі в справі.

Прокурор ОСОБА_5 вважав заяву ОСОБА_27 та інших учасників провадження про відвід необґрунтованими, зазначав про відсутність підстав для їх задоволення. Прокурор звертав увагу суду, що доводи про відвід фактично зводяться до незгоди сторони захисту зі способом реалізації прокурором його повноважень як сторони кримінального провадження, що кримінальним процесуальним законом не відноситься до підстав для відводу прокурора. Окрім цього, стороною захисту не наведено жодної із підстав, передбачених у ст. 77 КПК України, які б свідчили про упередженість прокурора. Крім того, прокурор ОСОБА_5 зазначив суду про те, що він здійснює свої повноваження з урахуванням чинного законодавства. З цих підстав просив суд відмовити у задоволенні поданої заяви.

2.Оцінки та мотиви суду.
Вислухавши думки учасників підготовчого судового засідання, дослідивши зміст заяви обвинуваченого ОСОБА_28 та додаткових доводів адвоката ОСОБА_14 про відвід прокурора, суд приходить до висновку про відсутність підстав для їх задоволення, виходячи з наступного.

Можливість неупередженого та об`єктивного розгляду справи є однією із фундаментальних засад здійснення правосуддя.

З метою дотримання цієї гарантії учасники судового провадження наділені правом заявити відвід, який повинен бути вмотивованим (ст. 80 КПК України).

Перелік підстав, за наявності яких може бути заявлено відвід прокурору, передбачений у ч. 1 ст. 77 КПК України.

Системний аналіз цієї норми дає можливість зробити висновок, що прокурор не має права поєднувати державні та приватні інтереси, а також інтереси своїх близьких родичів чи інших осіб, а тому, зазначена норма передбачає, що він не може виконувати державні функції у конкретному кримінальному провадженні і одночасно бути заявником, потерпілим, цивільним позивачем, цивільним відповідачем, членом сім`ї, тощо. Прокурор також не має права брати участь у конкретному провадженні, якщо він був задіяний у ньому як будь-який інший учасник (свідок, експерт, спеціаліст, суддя, тощо). Крім цього, прокурору заборонено брати участь у кримінальному провадженні, якщо він чи його близький родич заінтересований в результатах цього провадження.

Перелік підстав для відводу прокурора не є вичерпним, оскільки п. 3 ч. 1 ст. 77 КПК України передбачає існування інших обставин, які викликають обґрунтовані сумніви в його неупередженості. Очевидно, що інші обставини також мають стосуватись конфлікту державних і приватних інтересів прокурора, або інтересів його близьких родичів чи інших осіб.

Враховуючи викладене, колегія суддів не вбачає підстав для задоволення заяви обвинуваченого ОСОБА_10 та додаткових доводів захисника ОСОБА_14 про відвід прокурорів з підстав того, що ними не зазначено у чому полягає конфлікт державних і особистих інтересів прокурорів у цьому провадженні у розумінні змісту ч. 1 ст. 77 КПК України.

Крім цього, питання відводу прокурорів у кримінальному провадженні № 0000870 неодноразово були предметом розгляду суду. Зокрема, попередньо судом постановлено ухвалу від 29 вересня 2020 року та дві ухвали від 12 травня 2021 року за результатом розгляду заяв адвоката ОСОБА_14 , захисника обвинувачених ОСОБА_6 , ОСОБА_12 , адвоката ОСОБА_20 захисника обвинуваченого ОСОБА_13 , адвоката ОСОБА_15 захисника обвинуваченого ОСОБА_7 , адвоката ОСОБА_16 захисника обвинуваченого ОСОБА_8 про відвід прокурорів.

У результаті розгляду цих заяв суд визнав, що їх доводи фактично зводяться до незгоди сторони захисту зі способом реалізації прокурором його повноважень як сторони кримінального провадження, що кримінальним процесуальним законом не відноситься до підстав для відводу прокурора. Окрім цього, в цих заявах не наведено жодної із підстав, передбачених у ст. 77 КПК України, які б свідчили про упередженість прокурора. Тому, у їх задоволенні судом відмовлено.

Під час розгляду попередніх заяв судом також розглянуто питання відводу прокурорів через неприязні стосунки, які, на думку сторони захисту, виникли внаслідок конфлікту між адвокатом ОСОБА_23 та детективом НАБУ ОСОБА_22 .

За результатом розгляду цих доводів судом ухвалено рішення про відмову у задоволенні заяви про відвід прокурора. Обґрунтування та зміст цього рішення викладено в ухвалі від 29 вересня 2020 року. З вказаних підстав заяву обвинуваченого ОСОБА_10 в цій частині суд визнає повторною та такою, що має ознаки зловживання правом на відвід з метою затягування кримінального провадження. Тому суд на підставі ч. 4 ст. 81 КПК України залишає заяву ОСОБА_10 в цій частині без розгляду.

Перевіряючи доводи заяви обвинуваченого в частині фальсифікації довідки ДФС України суд зазначає наступне.

Прокурором під час розгляду клопотання ОСОБА_24 про скасування арешту майна, яке відбулось 26 травня 2021 року долучено до матеріалів справи копію довідки ДФС України від 23 серпня 2017 року, які містять відомості з Державного реєстру фізичних осіб платників податків про суми виплачених доходів та утриманих податків ОСОБА_24 (том 8 аркуш 210). Судом встановлено, що зміст цієї довідки в графі 109 відображає суму нарахованих та виплачених дивідендів, а також сплачених від неї податків.

Загалом зміст цієї довідки є тотожнім з тією, яку надала суду ОСОБА_24 у додаток до клопотання про скасування арешту майна (том 8 аркуш109). Жодної різниці між відомостями про суму виплачених дивідендів та утриманих податків, відображених у довідках, наданих суду прокурором та ОСОБА_24 не встановлено. Вони є копіями одного і того ж самого документу.

Обвинувачений ОСОБА_10 під час підготовчого судового розгляду, відповідаючи на запитання суду щодо зазначення аркушів справи на яких знаходиться довідка про доходи ОСОБА_24 , долучених прокурором, повідомив, що така довідка у справі відсутня. У цьому він особисто переконався у результаті ознайомлення з матеріалами кримінального провадження у липні поточного року.

Враховуючи наведене, суд визнає доводи заяви ОСОБА_29 про відвід прокурора ОСОБА_5 з підстав фальсифікації довідки про доходи ОСОБА_24 також безпідставними.

Крім цього, наведення аргументів щодо доказів, досліджених під час прийняття судом рішення за результатом розгляду клопотання ОСОБА_24 про скасування арешту майна, яке оскарженню не підлягає не є завданням суду у цій справі.

З цих підстав суд робить висновок про відсутність підстав передбачені ст. 77 КПК України для відводу прокурора ОСОБА_5 , зокрема і обставин, які б свідчили про упередженість, на які посилається сторона захисту.
Керуючись статтями 77, 80, 314, 315, 369, 372, 376 КПК України, суд

ПОСТАНОВИВ:

У задоволенні заяви обвинуваченого ОСОБА_10 про відвід прокурора ОСОБА_5 у кримінальному провадженні № 0000870 від 29 березня 2016 року за обвинуваченнямОСОБА_6 , ОСОБА_12 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_13 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 відмовити.

Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення і окремому оскарженню не підлягає. Заперечення проти цієї ухвали можуть бути включені до апеляційної скарги на судове рішення, передбачене ч. 1 ст. 392 КПК України.

Головуюча суддя: ОСОБА_1

Судді: ОСОБА_2

ОСОБА_3