Номер провадження: 11-кп/813/758/21
Номер справи місцевого суду: 509/916/19
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
23 листопада 2021 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд в складі:

головуючий суддя ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

за участі прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

потерпілого ОСОБА_9 ,

представника потерпілого ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одесі в залі суду апеляційні скарги прокурора Іллічівської місцевої прокуратури ОСОБА_11 , потерпілого ОСОБА_9 та захисника ОСОБА_12 , який діє в інтересах ОСОБА_7 , на вирок Овідіопольського районного суду Одеської області від 02 червня 2020 року в рамках кримінального провадження №0000471, внесеного до ЄРДР 08.03.2018 року, стосовно:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Дніпропетровськ, українця, громадянина України, з вищою освітою, одруженого, працює управляючим (директором) ФОП « ОСОБА_13 », зареєстрований та мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , який в силу ст. 89 КК України є таким, що судимості не має,

- обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 119 КК України,

встановив:

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини.
Вироком Овідіопольського районного суду Одеської області від 02.06.2020 року ОСОБА_7 визнаний винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 119 КК України та йому призначено покарання у виді 4 років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням строком на 3 роки з покладанням обов`язків, передбачених п.п. 1, 2 ч. 1, п. 2 ч. З ст. 76 КПК України.

Цивільний позов прокурора задоволено в повному обсязі. Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави кошти у розмірі 17813 грн. 18 копійок в рамках відшкодування вартості лікування ОСОБА_14 .

Цивільний позов потерпілого ОСОБА_14 задоволено частково. Стягнуто з ОСОБА_7 , на користь ОСОБА_14 , заподіяну матеріальну шкоду в сумі 53964,34 грн. та 250 000 грн. заподіяної моральної шкоди.

Відповідно до оскаржуваного вироку, 07.03.2018 року, біля 9 години, більш точного часу досудовим розслідуванням не встановлено, ОСОБА_7 , знаходячись за місцем свого проживання, за адресою: АДРЕСА_1 , збираючись поїхати з дому, будучи власником, згідно міжнародних санітарних паспортів, трьох собак породи середньоазіатська вівчарка, а саме : 1) собака породи середньоазіатська вівчарка - стать кобель, прізвисько « ОСОБА_15 », масть (окрас) - рудо-білий, вік 6 років ІНФОРМАЦІЯ_2 ; 2) собака породи середньоазіатська вівчарка - стать сука, прізвисько « ОСОБА_16 », масть (окрас) - сірий, вік 6 років ІНФОРМАЦІЯ_3 ; 3) собака породи середньоазіатська вівчарка - стать сука, прізвисько « ОСОБА_17 », масть (окрас) - триколор (сіра, біла, руда), вік 2 роки, ІНФОРМАЦІЯ_4 , в порушення ст.9 Закону України «Про захист тварин від жорстокого поводження» від 21.02.2006 року № 3447-IV, Правил тримання собак, котів і хижих тварин у населених пунктах Української РСР, затверджених Наказом Міністерства житлово- комунального господарства УРСР від 17.06.1980 року, не пересвідчився у надійності закриття вольєру, розташованого посеред земельної ділянки, та хвіртки, не забезпечив ізольованість території домоволодіння, що виключає вільне переміщення собак за межами подвір`я (огорожа території ділянки мала пошкодження, що дозволяли тваринам покинути територію двору), чим не забезпечив безпеку оточуючих людей від заподіяння шкоди собаками, проявивши злочинну недбалість.

Внаслідок злочинної недбалості ОСОБА_7 , який не передбачав можливості настання смерті іншої особи від вчиненого ним діяння, хоча повинен був і міг її передбачити, вищезазначені собаки, що належить на праві власності ОСОБА_7 , та згідно п.25 додатку № 1 до Наказу Міністерства охорони навколишнього природного середовища від 02.06.2009 року №264 «Про затвердження методичних рекомендацій і розроблення правил утримання домашніх тварин у населених пунктах», відносяться до переліку порід собак, визнаних як потенційно небезпечні, - вийшли за територію домоволодіння АДРЕСА_1 .

Перебуваючи на вулиці, за межами вольєру та території домоволодіння, без господаря, без повідків і намордників, близько 17 годин 00 хвилин, біля домоволодіння АДРЕСА_1 , три собаки породи середньоазіатська вівчарка на прізвиська « ОСОБА_15 », «Ніка» та «Каміла», власником яких є ОСОБА_7 , здійснили напад на ОСОБА_18 ІНФОРМАЦІЯ_5 , в результаті чого остання отримала тілесні ушкодження у вигляді поєднаної відкритої травми лівої та правої верхніх кінцівок, правої нижньої кінцівки у вигляді множинних обширних укушено-рваних ран правих верхньої та нижньої кінцівок, множинних поверхневих укушених ран верхніх кінцівок, вивиху правої плечової кісті, відкритого перелому-вивиху правої променевої кістки. Перебіг травматичного процесу супроводжувався розвитком шоку та гострої крововтрати, далі - приєднанням інфекції з розвитком сепсису, ДВЗ синдрому, що привело до смерті внаслідок поліорганної недостатності.

Смерть ОСОБА_18 , яка сталася ІНФОРМАЦІЯ_6 , знаходиться у прямому причинному зв`язку з отриманими нею травмами від 07.03.2018 року.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі потерпілий ОСОБА_9 вказує, що призначене судом покарання не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, з наступних підстав:
- відсутні підстави для встановлення обставин, що пом`якшують покарання, зокрема, щире каяття та добровільне відшкодування збитків, оскільки: загальна сума матеріальної шкоди для потерпілого склала 283 964 грн., 34 коп., добровільно обвинувачений з березня 2018 року по лютий 2019 року відшкодував 230 000 грн, а вироком вже було стягнуто залишок, що не був відшкодований добровільно в сумі 53 964 грн., 34 коп.; обвинувачений частково визнавав суму моральної шкоди, але добровільно її не сплачував;
- обвинувачений не виконав своїх зобов`язань щодо збереження речових доказів у виді собак, оскільки не повідомив орган досудового розслідування та суд щодо смерті двох із трьох собак;
- суд обмежився компенсація моральної шкоди потерпілому ОСОБА_9 у сумі 250 000 грг., що є явно неспівмірне з тією глибинної моральних страждань, які поніс потерпілий від злочину;
- суд не розглянув цивільний позов в частині стягнення судових витрат на оплату послуг на правову допомогу, і яка підтверджена, в тому числі квитанцією, які були надані суду в якості додатку до позовної заяви.
На підставі наведеного просить оскаржений вирок суду скасувати в частині призначення покарання, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 119 КК України, та призначити покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.
Речові докази, а саме три собаки - знищити шляхом передачі спеціалізованим організаціям для подальшого умертвіння.

Цивільний позов потерпілого ОСОБА_9 задовольнити повністю, в том числі в частині стягнення витрат на правову допомогу.

Прокурор в апеляційній скарзі зазначає, що суд першої інстанції в порушення ст. 124 КПК України не стягнув з обвинуваченого ОСОБА_7 процесуальні витрати потерпілого у вказаному кримінальному провадженні у сумі 10 000 грн.
Посилаючись на такі доводи, просить змінити вирок та доповнити мотивувальну частину вироку посиланням про наявність процесуальних витрат у потерпілого, а саме оплата допомоги представника потерпілого, а у резолютивній частині вироку стягнути вказані витрати з ОСОБА_7 .

Не оспорюючи доведеності вини обвинуваченого у вчиненні інкримінованого злочину, правильності кваліфікації його дій, захисник ОСОБА_12 , яка діє в інтересах ОСОБА_7 , звернувся до суду із апеляційною скаргою, у якій зазначила, що оскаржуваний вирок підлягає зміні у частині призначеного покарання та призначити покарання з урахуванням положень ст. 69 КК України у виді штрафу, у зв`язку з тим, що:
- обвинувачений під час досудового розслідування та судового розгляду у суді першої інстанції свою провину визнав та добровільно відшкодував потерпілому приблизно 230 000 грн;
- в матеріалах справи відсутні обставини, які обтяжують покарання обвинуваченому.

Позиція учасників судового розгляду в судовому засіданні.
У судовому засіданні прокурор ОСОБА_6 підтримала апеляційну скаргу прокурора в повному обсязі, потерпілого в частині стягнення процесуальних витрат та заперечували проти апеляційної скарги сторони захисту.

Обвинувачений ОСОБА_7 та захисник ОСОБА_8 підтримали апеляційну скаргу сторони захисту та просили її задовольнити, заперечували проти апеляційних скарг прокурора та потерпілого.

Потерпілий ОСОБА_9 та його представник підтримали апеляційні скарги потерпілого, прокурора та просили їх задовольнити, натомість заперечували проти задоволення апеляційної скарги сторони захисту.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників кримінального провадження, дослідивши матеріали провадження, апеляційний суд приходить до висновків про таке.

Мотиви апеляційного суду.
Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Оскільки судовий розгляд судом першої інстанції був проведений в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, а в поданих апеляційних скаргах не оспорюються фактичні обставини вчинення злочину, встановлені судом першої інстанції, доведеність вини та правильність кваліфікації дій обвинуваченого, апеляційний суд не переглядає оскаржений вирок в цій частині.

Призначаючи покарання обвинуваченому, суд першої інстанції зазначив у вироку, що враховує суспільну небезпеку і характер вчиненого ним кримінального правопорушення, тяжкість скоєного, те, що ОСОБА_7 щиро розкаявся у вчиненому, часткове добровільне відшкодування обвинуваченим потерпілому заподіяної матеріальної шкоди в сумі 230000 грн., позитивно характеризується, одружений, працює, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, висновок органу пробації, відповідно до якого виправлення обвинуваченого можливе без ізоляції від суспільства.

З урахуванням всіх обставин справи, особи обвинуваченого, суд першої інстанції прийшов до висновку, що виправлення і перевиховання ОСОБА_7 можливе без ізоляції від суспільства, з застосуванням до нього дії ст. 75 КК України та з покладенням певних обов`язків, які передбачені ст. 76 КК України.

Разом з тим, на думку суду апеляційної інстанції, доводи апеляційних скарг потерпілого ОСОБА_9 та захисника ОСОБА_12 , яка діє в інтересах ОСОБА_7 , про те, що покарання обвинуваченому призначено без урахування усіх обставин справи та його особи, не знайшли свого підтвердження в ході апеляційного розгляду з наступних підстав.

Згідно ч. 2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України при призначенні покарання суд повинен врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання.

В Постанові Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 р. «Про практику призначення судами кримінального покарання» зверталась увага судів на те, що вони при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, мають суворо додержувати вимог ст. 65 КК України стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

Призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання.

Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів. Висновки з усіх питань, пов`язаних із призначенням покарання, необхідно належним чином мотивувати у вироку.

Згідно ст. 75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у вигляді виправних робіт, службового обмеження для військово-службовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше ніж 5 років, урахувавши тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробування.

В свою чергу, Верховний Суд у своїй постанові від 18.09.2019 року у справі №166/1065/18 зазначив, що розкаяння передбачає, крім визнання особою факту скоєння злочинних дій, ще й дійсне, відверте, а не уявне визнання своєї провини в скоєному злочині, щирий жаль із приводу цього та осуд своєї поведінки, що насамперед повинне виражатись у визнанні негативних наслідків злочину для потерпілої особи, намаганні відшкодувати завдані злочином збитки, бажанні виправити наслідки скоєного. Факт щирого каяття особи в скоєнні злочину повинен знайти своє відображення в матеріалах кримінального провадження.

Під час судового розгляду у суді першої інстанції, так і під час апеляційного розгляду обвинувачений про вчинене шкодував, що свідчить про те, що ОСОБА_7 усвідомив в повному обсязі всю протиправність своєї поведінки.

З матеріалів кримінального провадження видно, що ОСОБА_7 позитивно характеризується, щиро розкаявся у вчиненому, з березня 2018 року по лютий 2019 року вжив заходів щодо частково відшкодування шкоди потерпілому, у сумі 230 000 грн., що підтверджує сам потерпілий в своїй апеляційній скарзі та пояснення наданими в судовому засіданні, разом з тим в наслідок своєї злочинної недбалості вчинив необережне протиправне заподіяння смерті іншій людині.

При цьому, апеляційний суд враховує також позицію потерпілого викладену в апеляційній скарзі, який наполягав на призначенні обвинуваченому ОСОБА_7 реальної міри покарання, однак звертає увагу на те, що думка потерпілого, не обмежує суд у реалізації своїх дискреційних повноважень, визначених законом про кримінальну відповідальність. Таку правову позицію висловив Верховний Суд у складі колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у своїй постанові від 21 лютого 2019 року у справі №742/584/18.

З огляду на викладене, з урахуванням того, що покарання є формою реалізації кримінальної відповідальності, якої ОСОБА_7 не уникав, ураховуючи другорядну роль кари як мети покарання, його поведінку за період кримінального провадження, а також те, що він скоїв злочин через необережність, наявності лише обставин, які пом`якшують покарання, суд першої інстанції обґрунтовано прийняв рішення, що виправлення та перевиховання обвинуваченого ОСОБА_7 можливо здійснити в умовах без ізоляції від суспільства, призначивши йому покарання в межах санкції ч. 1 ст. 119 КК України у виді позбавлення волі, з застосуванням положень ст. 75 КК України (звільнення від відбування покарання з випробовуванням), з застосуванням положень ст. 76 КК України, (заходи обмежуючого характеру, превентивні заходи до вчинення обвинуваченим нових злочинів).

На думку апеляційного суду, суд першої інстанції врахував всі обставини справи, у тому числі пом`якшуючі покарання обставини, у зв`язку з чим апеляційний суд вважає висновок суду про відсутність підстав для застосування положень ст. 69 КК України обґрунтованим, а призначене покарання із застосуванням інституту умовного звільнення є справедливим, таким, що узгоджується із принципами законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації.

Таким чином, апеляційні вимоги потерпілого та захисника про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, колегія суддів вважає необґрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню.

Доводи апеляційної скарги потерпілого щодо неправильного вирішення судом першої інстанції цивільного позову в частині стягнення моральної шкоди, суд апеляційної інстанції вважає безпідставними, з огляду на таке.

Згідно правової позиції, викладеної у постанові пленуму Верховного Суду України № 4 від 31.03.1995 «Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової шкоди)», моральна шкода може полягати у приниженні честі, гідності, престижу або ділової репутації, моральних переживаннях у зв`язку з ушкодженням здоров`я, у порушенні права власності (в тому числі інтелектуальної), прав, наданих споживачам, інших цивільних прав, у зв`язку з незаконним перебуванням під слідством і судом, у порушенні нормальних життєвих зв`язків через неможливість продовження активного громадського життя, порушенні стосунків з оточуючими людьми, при настанні інших негативних наслідків.

Розмір відшкодування моральної (немайнової) шкоди суд визначає залежно від характеру та обсягу страждань (фізичних, душевних, психічних тощо), яких зазнав позивач, характеру немайнових втрат (їх тривалості, можливості відновлення тощо) та з урахуванням інших обставин.

Отже, позовні вимоги про стягнення моральної шкоди в розмірі 1000000 грн., на користь потерпілого ОСОБА_9 , колегія суддів, виходячи із принципів виваженості, розумності й справедливості, з врахуванням характеру заподіяних моральних и душевних страждань потерпілому, котрий в результате протиправних дій ОСОБА_7 втратив дружину з якою він прожив сімейним життям майже 50 років, майнового стану обвинуваченого ОСОБА_7 , вважає завеликими, а тому погоджується з висновками суду першої інстанції щодо їх розміру 250 000 грн., через що апеляційна скарга в цій частині задоволенню не підлягає.

Водночас, на підставі аналізу вироку вбачається, що суд першої інстанції в його резолютивній частині в абзацах 6 та 7 при зазначені ім`я та по батькові потерпілого допустився очевидної описки, зазначивши « ОСОБА_19 » замість « ОСОБА_20 ».

Положення ч. 1 ст. 379 КПК України передбачають, що суд має право за власною ініціативою виправити допущені в судовому рішенні цього суду описки, очевидні арифметичні помилки незалежно від того, набрало судове рішення законної сили чи ні.

Враховуючи викладене, апеляційний суд звертає увагу суду першої інстанції на допущену ним описку щодо зазначення ім`я та по батькові потерпілого, у зв`язку з чим рекомендує виправити зазначену помилку шляхом прийняття відповідної ухвали згідно вищенаведених приписів кримінального процесуального закону.

Разом з тим, заслуговують на увагу доводи апеляційної скарги потерпілого ОСОБА_9 та прокурора Іллічівської місцевої прокуратури ОСОБА_11 , в частині стягнення з обвинуваченого ОСОБА_7 витрат на правову допомогу, яку поніс потерпілий в рамках вказаного кримінального провадження.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 118 КПК України до процесуальних витрат відносяться у тому числі витрати на правову допомогу. Положеннями ст. 124 КПК України передбачено, що у разі ухвалення обвинувального вироку суд стягує з обвинуваченого на користь потерпілого всі здійснені ним документально підтверджені процесуальні витрати. Необхідність вирішення питання про судові витрати передбачено також п. 13 ч. 1 ст. 368 КПК України.

Таким чином, процесуальні витрати підлягають обов`язковому стягненню із особи, визнаної винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, а відшкодування цих витрат є її обов`язком. Доказуванню при вирішенні питання про їх стягнення згідно з вимогами ст. 125 КПК України підлягає розмір цих витрат.

Так, згідно з матеріалами кримінального провадження 29.08.2019 року потерпілим подана позовна заява про відшкодування матеріальної та моральної шкоди, а також судові витрати по справі у розмірі 10 000 грн., з ОСОБА_7 (а.с. 72-74 т. 1).

Натомість, у вироку суд першої інстанції не вирішив питання про процесуальні витрати, а саме витрати на правову допомогу, які поніс потерпілий ОСОБА_9 в рамках вказаного кримінального провадження.

Апеляційним судом встановлено, що потерпілим під час досудового розслідування та судового розгляду вказаного кримінального провадження потерпілим понесено процесуальні витрати на правову допомогу, які ним документально підтверджені, а саме копією договору про надання послуги адвоката (а.с. 77 т. 1) та копією рахунку квитанції серії АААА № 000030 (а.с. 78 т. 1)

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити вирок або ухвалу.

Враховуючи правову позицію Верховного Суду, яка викладена у постанові від 20.02.2018 року суд апеляційної інстанції має право змінити вирок суду у разі збільшення сум, що підлягають стягненню з обвинуваченого, коли це рішення не впливає на обсяг обвинувачення і/або на правову кваліфікацію кримінального правопорушення та призначення покарання,

Отже, процесуальні витрати на правову допомогу, які поніс потерпілий ОСОБА_9 у розмірі 10 000 грн, підлягають стягненню з обвинуваченого ОСОБА_7 .

Перевіривши доводи апеляційної скарги потерпілого щодо неправильного вирішення питання щодо долі речових доказів, а саме трьох собак, апеляційний суд визнає їх необґрунтованими, оскільки судом відповідно до вимог КПК вирішено питання щодо долі речових доказів у вказаному кримінально провадженні.

З огляду на викладене вище, вирок суду першої інстанції підлягає зміні шляхом стягнення з ОСОБА_7 процесуальних витрат у сумі 10 000 грн., що не впливає на обсяг обвинувачення та правову кваліфікацію злочину.

На підставі наведеного, апеляційний суд приходить до висновку про те, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню; апеляційна скарга потерпілого підлягає частковому задоволенню, а апеляційна скарга захисника ОСОБА_12 не підлягає задоволенню.

Керуючись ст. ст. 370, 372, 376, 404, 405, 407, 419, 532 КПК України, апеляційний суд,-

ухвалив:

Апеляційнускаргу захисника ОСОБА_12 , який діє в інтересах ОСОБА_7 , - залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу прокурора Іллічівської місцевої прокуратури ОСОБА_11 , задовольнити.
Апеляційну скаргу потерпілого ОСОБА_9 задовольнити частково.
Вирок Овідіопольського районного суду Одеської області від 02 червня 2020 року в рамках кримінального провадження №0000471, внесеного до ЄРДР 08.03.2018 року, стосовно ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 119 КК України, - змінити.

Доповнити резолютивну частину вироку суду наступним:

«Стягнути з ОСОБА_7 , РНОКПП НОМЕР_1 , на користь ОСОБА_9 , РНОКПП НОМЕР_2 , процесуальні витрати на правову допомогу, які поніс потерпілий у сумі 10 000 грн ».

Рекомендувати Овідіопольському районному суду Одеської області виправити описку, допущену у шостому та сьомому абзацах резолютивної частини вироку, щодо ім`я та по батькові потерпілого.
В іншій частині оскаржуваний вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом 3 (трьох) місяців з дня її проголошення.

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3