ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Провадження №11-кп/818/3404/21 Доповідач: ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 грудня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:
головуючого - ОСОБА_2 ,
суддів - ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,
з секретарем - ОСОБА_5 ,
за участю: прокурора - ОСОБА_6 ,

потерпілої - ОСОБА_7

захисника - адвоката ОСОБА_8 ,

обвинуваченого - ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Харкові кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 на вирок Дзержинського районного суду м.Харкова від 16 вересня 2021 року,-

В С Т А Н О В И Л А:

Цим вироком ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Харкова, українця, громадянина України, не одруженого, із середньою освітою, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично мешкає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:
-вироком Дзержинського районного суду м.Харкова від 16.08.2021 року за ч.1 ст.185 КК України до 1 року обмеження волі на підставі ст.75 КК України від відбування призначеного покарання звільнений з випробуванням з іспитовим строком 1 рік,-
визнано винним та засуджено за ч.1 ст.185 КК України до 1 року обмеження волі.
На підставі ст.75 КК України ОСОБА_9 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік та покладенням на нього обовязків, передбачених п.1, 2 ч.1, п.2 ч.3 ст.76 КК України, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
Згідно вироку, ОСОБА_9 визнаний винним в тому, що він 13.01.2019 року, точного часу досудовим розслідуванням встановити не вдалось, прийшов до квартири, в якій мешкає його мати ОСОБА_7 , що знаходиться по АДРЕСА_1 , де помітив, що остання в квартирі має мобільний телефон марки «Nomi» моделі «i244» та вирішив заволодіти цим телефоном.
У зв`язку з чим, ОСОБА_9 , переслідуючи корисливий мотив та мету незаконного збагачення за рахунок чужого майна, реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне заволодіння чужим майном, упевнившись та скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає та не зможу йому завадити, незаконно заволодів майном останньої, після чого покинув місце вчинення злочину. В подальшому ОСОБА_9 розпорядився викраденим телефоном, а саме мобільний телефон марки «Nomi» моделі «i244» на власний розсуд, таким чином, спричинивши ОСОБА_7 майнову шкоду, згідно висновку судово-товарознавчої експертизи №3811 від 25.03.2019 на суму 366 грн.52 коп.
В апеляційній скарзі прокурор просить оскаржуваний вирок стосовно ОСОБА_9 скасувати у зв`язку з неправильним застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність. Ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_9 винним та призначити покарання ч.1 ст.185 КК України - 1 рік обмеження волі. На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень призначити остаточне покарання у виді 1 року 6 місяців обмеження волі. На підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_9 від відбування покарання з іспитовим строком на 1 рік.
В обґрунтування посилається на те, що інкримінований йому злочин обвинувачений вчинив 13.01.2019 року, до засудження за вироком Дзержинського районного суду м.Харкова від 16.08.2021 року, а тому необхідно було при призначенні обвинуваченому остаточного покарання застосовати ч.4 ст.70 КК України.
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу просив скасувати вирок суду від 16.09.2021 року щодо ОСОБА_9 , при цьому зазначив, що вказану дату в резолютивній частині апеляційної скарги прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 10.06.2021 р. вважати технічною помилкою, пояснення обвинуваченого та його захисника, потерпілої, які заперечували проти її задоволення та просили вирок суду залишити без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги колегія суддів дійшла наступного.

Фактичні обставини справи, кваліфікація дій обвинуваченого та його винуватість у вчиненні злочину ніким не оспорюються, у зв`язку з чим суд апеляційної інстанції у відповідності зі ст.404 КПК України рішення суду першої інстанції в цій частині не перевіряє.

Апеляційні вимоги прокурора щодо незастосування судом закону, який підлягає застосуванню, а саме ч.4 ст.70 КК України при призначенні обвинуваченому остаточного покарання, є вмотивованими.
З матеріалів справи встановлено, що ОСОБА_9 був засуджений вироком Дзержинського районного суду м.Харкова від 16.08.2021 року за ч.1 ст.185 КК України до 1 року обмеження волі на підставі ст.75 КК України від відбування призначеного покарання звільнений з випробуванням з іспитовим строком 1 рік.

Кримінальне правопорушення, за яким ОСОБА_9 визнаний винним оскаржуваним вироком, було вчинено13.01.2019 року, тобто до постановлення вироку Дзержинського районного суду м.Харкова від 16.08.2021 року.
Відповідно до ч.4 ст.70 КК України, за правилами, передбаченими в ч.1-3 цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.
З урахуванням зазначеного при призначенні покарання за новим вироком суд мав керуватися ч.4 ст.70 КК України та дотриматись правил призначення покарання за сукупністю злочинів.

Судом першої інстанції враховано ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_9 злочину, передбаченого ч.1 ст.185 КК України, який відповідно до вимог ст.12 КК України є проступком за який законом передбачено покарання до 5 років обмеження волі, дані про особу обвинуваченого, який раніше не судимий, офіційно не працевлаштований, на обліку у лікаря нарколога та психолога не перебуває.

Відповідно до ст. 66 КК України, обставини, що пом`якшують покарання, суд визнав щире каяття, обставин, що обтяжують покарання судом не встановлено.

Відповідно до ч.2 ст.50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Разом з тим, як вбачається з абзацу другого п.21 постанови Пленуму Верховного Суду України постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», суд вправі визначити остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим при призначенні за окремі злочини, що входять у сукупність, покарання як одного виду, так і різних. Однакові за видом і розміром покарання поглиненню не підлягають, крім випадку, коли вони призначені у максимальних межах санкцій статей (санкцій частин статей) КК України.

Призначаючи покарання, колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, наведені вище дані про особу обвинуваченого, обставини, які пом`якшують та відсутність обставин, які обтяжують покарання і вважає необхідним та достатнім для виправлення ОСОБА_9 та попередження скоєння ним нових злочинів, призначити остаточне покарання із застосуванням ч.4 ст.70 КК України у виді обмеження волі та на підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_11 від відбування покарання з випробуванням.

За наведених вище обставин апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок Дзержинського районного суду м.Харкова від 16 вересня 2021 року скасуванню в частині призначеного покарання з ухваленням в цій частині нового вироку.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 374, 376, 404, 405, 407, 409, 413, 420 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 задовольнити.

Вирок Дзержинського районного суду м.Харкова від 16 вересня 2021 року у відношенні ОСОБА_9 в частині призначеного йому покарання скасувати.

Призначити ОСОБА_9 покарання за ч.1 ст.185 КК України у виді 1 року обмеження волі.
На підставі ч.4 ст.70 КК України шляхом часткового складання покарання, призначеного за вироком Дзержинського районного суду м.Харкова від 16.08.2021 року та покарання призначеного за оскаржуваним вироком, остаточно призначити ОСОБА_9 покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік 6 місяців.
На підставі ст.75 КК України ОСОБА_9 звільнити від відбування призначеного покарання з випробуванням строком на 1 рік.
Відповідно до п.п.1, 2 ч.1, п.2 ч.3 ст.76 КК України покласти на ОСОБА_9 наступні обов`язки:
- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;
- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
- не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
В іншій частині вирок суду залишити без змін.
Вирок набирає чинності з моменту проголошення та може бути оскаржений шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Головуючий -

Судді: