ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи: 653/3839/20
Головуючий у 1-й інстанції: ОСОБА_1
Номер провадження: 11-кп/819/1001/21 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.186 КК України
В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
14 грудня 2021 року
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду у складі:
головуючого ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
секретаря ОСОБА_5 ,
за участі прокурора ОСОБА_6 ,
потерпілого ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції в м. Херсоні матеріали кримінального провадження № 0001021 за апеляційною скаргою прокурора на вирок Генічеського районного суду Херсонської області від 05 серпня 2021 року, яким:
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Новоолексіївка, Генічеського району, Херсонської області, громадянина України, зареєстрованого: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого: АДРЕСА_2 , раніше неодноразово судимого, востаннє 01.09.2015 вироком Генічеського районного суду Херсонської області за ч.3 ст.15, ч.5 ст.27, ч.2 ст.185, ч.4 ст.70 КК України на 5 років 3 місяці позбавлення волі, 08.01.2019 року умовно-достроково звільненого з місць позбавлення волі на невідбутий строк 4 місяці 10 днів;
засуджено за ч.2 ст.186 КК України на 5 років позбавлення волі.
На підставі ст.75 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки та з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст.76 КК України.
Запобіжний захід не обирався.
Вирішено питання про речові докази та судові витрати.

в с т а н о в и л а:

Вироком суду першої інстанції ОСОБА_8 визнано винним та засуджено за те, що він 14.11.2020 року близько 17-30 годин, діючи із ОСОБА_9 , та, переслідуючи спільний прямий, раптово виниклий корисливий умисел, направлений на відкрите протиправне заволодіння чужим майном, вчинене групою осіб, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх наслідки і бажаючи їх настання, перебуваючи на території дитячого майданчика, який розташований на території парку ім. Т.Г. Шевченко по вул. Гоголя, 37-а в м. Генічеськ, Генічеського району, Херсонської області, де стоячи поблизу дерев`яного столу, вбудованого під сходами на дитячу ковзанку, діючи відкрито та повторно, заволоділи музичною колонкою, червоного кольору, торгівельної марки «charge 2+», вартістю 178,73 грн., яка знаходилась на столі та належить ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , після чого з викраденим майном покинули місце події, та розпорядився ним на власний розсуд, чим спричинили матеріальну шкоду потерпілому ОСОБА_10 на вказану суму.

Вироком суду першої інстанції щодо ОСОБА_9 в апеляційному порядку не оскаржується.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи доведеність вини та правильність кваліфікації дій ОСОБА_8 , посилається на незаконність вироку в частині призначення покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного покарання тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. В обґрунтування доводів указує, що суд першої інстанції необґрунтовано застосував ст.75 КК України та своє рішення належним чином не мотивував. Так, поза увагою суду фактично залишено той принцип, що особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання необхідне і достатнє для її виправлення. Зазначає, що судом не взято до уваги, що ОСОБА_8 вчетверте притягується до кримінальної відповідальності, неодноразово відбував покарання за вчинення злочинів проти власності, вчинив тяжке кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.186 КК України, у громадському місці на території дитячого майданчика, діючи із ОСОБА_9 , що вказує про підвищену суспільну небезпеку особи обвинуваченого. Незаконну діяльність ОСОБА_8 припинено лише із втручанням правоохоронних органів. Зазначає про те, що судом першої інстанції безпідставно визнано обставинами, що пом`якшує покарання ОСОБА_8 , - щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, оскільки він визнав себе винним під тиском зібраних доказів, завдану злочином шкоду відшкодовано потерпілому у зв`язку із викриттям його злочинної діяльності, а тому суд першої інстанції неправильно застосував положення ст.75 КК України.
Просить дослідити матеріали, що характеризують особу обвинуваченого ОСОБА_8 , скасувати вирок суду першої інстанції в частині призначення покарання та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 за ч.2 ст.186 КК України . покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

Іншими учасниками судового провадження вирок щодо ОСОБА_8 не оскаржується.

Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, який підтримав апеляційні вимоги прокурора, просив ухвалити новий вирок в частині призначення покарання, позицію обвинуваченого ОСОБА_8 та потерпілого ОСОБА_7 , які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, просили вирок залишити без зміни, повторно дослідивши матеріали провадження, які характеризують особу обвинуваченого, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла до такого.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке його засуджено, за встановлених і викладених у вироку обставин, та правильність кваліфікації його дій за ч.2 ст.186 КК України, обґрунтовані доказами, які досліджено судом у порядку, передбаченому ч.3 ст.349 КПК України.

Відповідно до вимог ч.2 ст.394, ч.1 ст.404 КПК України, апеляційний суд не перевіряє висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин провадження, які ніким не оспорювалися, і докази стосовно яких судом, згідно із ч.3 ст.349 КПК України, не досліджувалися.

Як убачається з матеріалів провадження, під час судового розгляду обвинувачений ОСОБА_8 повністю визнав себе винним у вчиненні злочину, за який він засуджений, в обсязі висунутого йому обвинувачення.

Оскільки він та інші учасники судового провадження, не заперечували проти скороченого дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються, суд обмежився тільки допитом обвинувачених та дослідженням матеріалів провадження, що характеризують особи винних, а тому учасники судового провадження тепер позбавлені права оспорювати їх в апеляційному порядку.

Водночас, як обґрунтовано зазначено в апеляційній скарзі прокурора, вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_8 в частині призначення покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості злочину та особі обвинуваченого внаслідок м`якості,слід скасувати з таких підстав.

Згідно з ч.2 ст.50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.
Відповідно до вимог ст.65 КК України, суд при призначенні покарання повинен урахувати ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Виходячи з мети покарання й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.
Згідно з приписами ст.75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

При цьому, суд має належним чином дослідити й оцінити всі обставини, що мають значення для кримінального провадження, та врахувати, що звільнення від відбування покарання з випробуванням застосовується лише у тому разі, коли для цього є умови і підстави, визначені ст.75 КК України.
Рішення суду про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням має бути належним чином мотивоване.

Зазначених вимог закону при призначенні покарання судом першої інстанції дотримано не було.

Відповідно до п.4 ч.1 ст.409, ч.2 ст.409 КПК України, підставою для скасування вироку суду першої інстанції при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є: неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Згідно із п.2, 4 ч.1 ст.420 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання, неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.

Підставою для звільнення особи від відбування покарання з випробуванням є переконання суду, викладене у мотивованому висновку про можливість її виправлення без відбування покарання. Висновок суду ґрунтується на тих відомостях, які він оцінює на час ухвалення вироку, зокрема, відомостях про вчинений особою злочин, зміст мети й мотивів протиправної поведінки, тривалість та інтенсивність протиправної діяльності, наявність чи відсутність судимості в особи, що притягується до кримінальної відповідальності. Крім того, важливе значення для вирішення питання про звільнення від відбування покарання з випробуванням мають відомості, що характеризують: особистісні прояви винуватого в головних сферах життєдіяльності; його соціально-демографічні властивості; спосіб життя; соціальні зв`язки; посткримінальну поведінку; наявність джерел правомірного отримання доходів для забезпечення власних потреб та осіб, які знаходяться на його утриманні; наскільки його ціннісні орієнтири співпадають з загальнопоширеними в суспільстві нормами моралі; соціально-психологічну характеристику винуватого тощо.
Норми кримінального процесуального закону не покладають на суди обов`язок обґрунтовувати у своїх рішеннях при призначенні покарання незастосування положень ст.75 КК України, а навпаки суд зобов`язаний обґрунтувати своє рішення, саме у разі застосування приписів вказаної норми.
Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини (зокрема справа «Довженко проти України»), який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням доводів у процесуальному рішенні суду.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, призначаючи ОСОБА_8 покарання із застосуванням ст.75 КК України, суд першої інстанції лише формально послався на те, що врахував характер і ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, дані про його особу, що він одружений, має постійне місце проживання, офіційно працевлаштований, на обліку у лікаря-нарколога та лікаря - психіатра не перебуває, за місцем проживання характеризується посередньо, неконфліктний, раніше неодноразово судимий за корисливі злочини, має непогашену судимість, фактичні обставини справи, критичне ставлення обвинуваченого до вчиненого і щире каяття, відсутність цивільного позову та добровільне відшкодування матеріальної шкоди, яке виразилося в активних діях щодо повернення викраденого майна, обставинами, що пом`якшують покарання, суд визнав щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, відсутність обставин, що обтяжують покарання. Крім того, суд вказав про врахування думки прокурора та потерпілого про призначення ОСОБА_8 покарання не пов`язаного з позбавленням волі, і з урахуванням цих обставин суд дійшов висновку про можливість виправлення ОСОБА_8 без відбування покарання із звільненням від його відбування з випробуванням на підставі ст.75 КК України, яке є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

Колегія суддів вважає, що такий висновок суду першої інстанції не відповідає вимогам ст.65, 75 КК України.

Згідно зі ст.414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Так, звільняючи ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України, суд належним чином не мотивував своє рішення та фактично не врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відповідно до ст.12 КК України є тяжким злочином, дані про особу винного.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_8 раніше неодноразово судимий за вчинення аналогічних умисних тяжких злочинів проти власності, усічні 2019 року звільнившись умовно-достроково з місць позбавлення волі, належних висновків для себе не зробив, та, маючи незняту та непогашену судимість, знову вчинив аналогічний тяжкий злочин, що свідчить про схильність ОСОБА_8 до вчинення кримінальних правопорушень та небажання стати на шлях виправлення.
Матеріалами справи підтверджено, що до ОСОБА_8 раніше застосовувались інститути звільнення від відбування покарання з випробуванням, умовно-дострокового звільнення від відбування покарання, однак це не сприяло його виправленню та припиненню ним злочинної діяльності.

Колегія суддів вважає, що у даній конкретній справі не досягнуто справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи, а також не враховано інтереси усіх суб`єктів кримінально-правових відносин.
Дані про особу ОСОБА_8 , характер і ступінь суспільної небезпеки вчиненого ним злочину, передбаченого ч.2 ст.186 КК України, свідчать про суспільну небезпечність його особи та неможливість виправлення обвинуваченого без відбування реального покарання.

При цьому, колегія суддів не погоджується з доводами прокурора в тій частині, що суд безпідставно визнав обставинами, що пом`якшують покарання ОСОБА_8 , - щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, який, на його думку, визнав себе винним під тиском зібраних у справі доказів, не вчиняв дій, які б вказували на активне сприяння у розкритті злочину, оскільки такий висновок суду ґрунтується на матеріалах справи, з яких випливає, що в судовому засіданні ОСОБА_8 повністю визнав себе винним у вчиненні інкримінованого злочину, допомагав органам досудового розслідування та суду в з`ясуванні тих обставин вчинення злочину, що мають значення для повного його розкриття. Ці ж обставини були встановлені на досудовому розслідуванні, з якими погодився прокурор, який затвердив обвинувальний акт.

Враховуючи характер і ступінь суспільної небезпеки вчиненого злочину, негативну репутацію обвинуваченого ОСОБА_8 , який є особою раніше неодноразово судимою, зокрема за вчинення аналогічного злочину, стійкість його злочинної поведінки, спрямованої на вчинення корисливих злочинів, колегія суддів дійшла висновку про те, що виправлення ОСОБА_8 можливе лише в умовах ізоляції від суспільства, тому йому слід призначити покарання в межах санкції ч.2 ст.186 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років.

Таке покарання буде справедливим, необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів.

Виходячи з наведеного, колегія суддів дійшла висновку, що покарання, яке призначено судом першої інстанції ОСОБА_8 із застосуванням ст.75 КК України, є недостатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів через його явну несправедливість внаслідок м`якості, оскільки воно не відповідає загальним засадам призначення покарання, а також принципам законності, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

З огляду на викладене вище, вирок суду першої інстанції щодоОСОБА_8 в частині призначення покарання із застосуванням ст.75 КК України не можна визнати законним та обґрунтованим, тому його слід скасувати та ухвалити новий вирок у цій частині.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону чи неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які б були підставами для зміни чи скасування оскаржуваного вироку в іншій частині, судом апеляційної інстанції не встановлено.
Тому, зважаючи на доводи сторони обвинувачення, апеляційну скаргу прокурора слід задовольнити частково.
Керуючись ст.404, 407, 409, 413, 414, 420 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Генічеського районного суду Херсонської області від 05 серпня 2021 року щодо ОСОБА_8 в частині призначення покарання із застосуванням ст.75 КК України - скасувати та ухвалити новий вирок.
Призначити ОСОБА_8 за ч.2 ст.186 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.
Початок строку відбування покарання рахувати з моменту фактичного затримання ОСОБА_8 в порядку виконання вироку апеляційного суду.

У решті цей вирок суду першої інстанції щодо нього - залишити без зміни.

Вирок набирає законної сили з моменту проголошення і може бути оскаржений учасниками судового провадження в касаційному порядку протягом 3 місяців з дня проголошення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Головуючий: (підпис) ОСОБА_2
Судді: (підпис) ОСОБА_4
(підпис) ОСОБА_3