ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2590/21 Справа № 215/2800/13-к Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 грудня 2021 року м. Дніпро
Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0000449 за апеляційними скаргами прокурора Криворізької північної окружної прокуратури, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 05 липня 2021 року щодо
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м. Кривий Ріг Дніпропетровської області, громадянина України, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий,
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 115, ч. 1 ст. 185 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду в частині призначеного покарання скасувати, у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винним та призначити покарання: - за ч.1 ст.115 КК України у виді позбавлення волі строком на 10 років; - за ч.1 ст.185 КК України у виді обмеження волі строком на 2 роки; на підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 10 років 6 місяців.
Вимоги апеляційної скарги обгрунтовує тим, що суд першої інстанції не взяв до уваги ступінь суспільної небезпеки вчиненого ОСОБА_8 кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.185 КК України.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 просить вирок суду скасувати, а матеріали провадження направити на новий судовий розгляд.
Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що стороною обвинувачення не надано жодного доказу його вини.
Зазначає, що в помешканні загиблого не має його відбитків пальців, також проведені експертизи та допитані в судовому засіданні свідки вказують на те, що його там не було.
Посилається на те, що багато свідків не було допитано.
Стверджує, що покази, які він надавав на досудовому розслідуванні, були надані ним під моральним та фізичним тиском з боку правоохоронних органів, окрім того, з відеозаписів його допиту вбачається, що слідчий говорить, а він за ним повторює.
Вказує на те, що в судовому засіданні не було доведено те, що номер мобільного телефону, з якого телефонували загиблому, належить йому.
Зазначає, що не було перевірено те, що він знаходився у Широківському РВ поліції 08.02.2013 року о 09.00 годині та відстань від домом загиблого і відділком.
Також свідки сторони захисту зазначають, що в момент вбивства він знаходився вдома, окрім того, механізм вчиненого злочину є неможливим для нього.
Вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 05 липня 2021 року ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень та призначено покарання: - за ч.1 ст.115 КК України у виді позбавлення волі строком на 10 років; - за ч.1 ст.185 КК України у виді обмеження волі строком на 1 рік; на підставі ч.1 ст.70, ст.72 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно ОСОБА_8 призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 10 років; також вирішено питання щодо судових витрат та речових доказів.
Цим же вироком з ОСОБА_8 стягнуто на користь ОСОБА_9 в рахунок відшкодування матеріальної шкоди - 11 820 грн та в рахунок відшкодування моральної шкоди - 100 000 грн.
За обставин, викладених у вироку, ОСОБА_8 07.02.2013 року приблизно о 19.30 годині за запрошенням свого знайомого ОСОБА_10 прибув за місцем мешкання останнього, а саме: до квартири АДРЕСА_2 , де, перебуваючи у вітальні, приблизно о 02.30 годині 08.02.2013 року між ОСОБА_10 та ОСОБА_8 , які є представниками нетрадиційної сексуальної орієнтації, виникла сварка, підґрунтям до якої стала відмова ОСОБА_8 вступити в гомосексуальні статеві відносини із ОСОБА_10 . Демонструючи своє обурення зазначеною відмовою, ОСОБА_10 почав ображати ОСОБА_8 та вимагати покинути його житло, що викликало у ОСОБА_8 неприязнь до ОСОБА_10 та умисел на заподіяння йому смерті за вказаними мотивами. Діючи з цією метою, ОСОБА_8 направився до приміщення кухні зазначеної квартири, де взяв ніж побутового призначення та таким чином підшукав собі знаряддя злочину.
Утримуючи підшуканий ніж в правій руці, ОСОБА_8 повернувся до вітальні вказаної квартири та, реалізуючи свій злочинний умисел, з метою заподіяння смерті ОСОБА_10 з мотивів неприязні до нього, приблизно о 03.00 години 08.02.2013 року умисно завдав ОСОБА_10 , який сидів на стільці звернутим спиною до нього, 9 ударів клинком зазначеного побутового ножа в передню ділянку грудної клітини зліва, тобто у місце розташування життєво - важливих органів, утримуючи при цьому ОСОБА_10 лівою рукою за шию, долаючи таким чином спроби потерпілого чинити опір протиправному посяганню на його життя.
Своїми злочинними діями, ОСОБА_8 умисно спричинив потерпілому ОСОБА_10 тілесні ушкодження, від яких ОСОБА_10 помер на місці злочину.
Згідно із висновком судово-медичної експертизи № 368 від 14.03.2013 року виявлені у потерпілого ОСОБА_10 тілесні ушкодження у вигляді проникаючих колото-різаних поранень груді №№ 1-9 за своїм характером відносяться до категорії тяжких тілесних ушкоджень, за ознакою небезпеки для життя і перебувають в прямому причинно-наслідковому зв`язку зі смертю потерпілого ОСОБА_10 .
Крім того, в той же день, 08.02.2013 року, одразу ж після умисного вбивства ОСОБА_10 у ОСОБА_8 виник умисел на таємне викрадення майна, що належало ОСОБА_10 , реалізуючи який, приблизно о 04.00 годині, перебуваючи в квартирі за адресою: АДРЕСА_3 , ОСОБА_8 , з корисливих мотивів, з метою крадіжки чужого майна, шляхом вільного доступу та скориставшись відсутністю очевидців, в період часу близько з 04.05 годин до 04.25 годин 08.02.2013 року обшукав зазначене житло ОСОБА_10 , звідки таємно викрав належне йому майно, а саме гроші в сумі 200 грн; мобільний телефон моделі «Nokia 5310», вартістю 500 грн, з встановленою в ньому сім-карткою оператора мобільного зв`язку «Life», вартістю 10 грн; мобільний телефон моделі «Nokia Asha», вартістю 600 грн, з встановленою в ньому сім-карткою оператора мобільного зв`язку «Київстар», вартістю 15 грн; зв`язку з 4 ключів, які не представляють матеріальної цінності.
Одразу ж після цього ОСОБА_8 зник з місця злочину, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, чим спричинив братові ОСОБА_10 - потерпілому ОСОБА_9 матеріальну шкоду на загальну суму 1125 грн.
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, яка підтримала вимоги апеляційної скарги прокурора та заперечувала щодо задоволення апеляційної скарги обвинуваченого, обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу обвинуваченого та заперечували щодо задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги прокурора та обвинуваченого не підлягають задоволенню з таких підстав.
Згідно із ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу.

Висновок суду про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 115, ч. 1 ст. 185 КК України, за обставин, викладених у вироку, відповідає фактичним обставинам провадження, підтверджується дослідженими в судовому засіданні та викладеними у вироку доказами, а саме:

- показами потерпілого ОСОБА_9 , який в судовому засіданні повідомив, що приблизно 17.02.2013 року йому зателефонував напарник його брата на ім`я ОСОБА_11 і повідомив, що брат тривалий час не виходить на зв`язок. Вони зустрілися біля квартири брата о 18.30 годині, але коли прийшли двері ніхто не відчиняв і він звернувся до фірми, яка спеціалізується на відчиненні дверей. Наступного дня відчинили двері квартири, зайшовши до якої він відчув специфічний запах, були розкидані речі, зникли грошові кошти, але він не знає точної суми, а також два мобільних телефони. Зазначив, що було два комплекти ключів від вхідної двері квартири, один з яких був у брата, інший згодом знайшла поліція;

- показами свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , які в судовому засіданні повідомили, що їх напарник ОСОБА_14 через те, що потерпілий ОСОБА_10 тривалий час не виходив на зв`язок, поїхав до місця мешкання потерпілого, де знайшли його вбитим.

Також вина обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень підтверджується письмовими доказами:
- протоколом огляду місця події від 15.02.2013 року та фототаблицею до нього, відповідно до якого, в присутності двох понятих та власника приміщення ОСОБА_9 було встановлено, що вхід в квартиру АДРЕСА_2 обладнано двома дверима, які обладнані замками, та на момент огляду замки пошкоджень не мають. На деяких речах, які знадились у квартирі були виявлені плями бурого кольору, схожі на кров, також було виявлено труп потерпілого ОСОБА_10 . Крім того, в ході огляду було виявлено та вилучено сліди тканини, папку з документами, записник, візитки, фотографії, монітор LG, пусту коробку з мобільного телефону, сліди пальців рук, два рушника, п`ять ножів, системний блок, зрізи нігтів трупа (а.п. 6-19 т.2);
- протоколом огляду трупа від 15.02.2013 року та фототаблицею до нього, відповідно до якого, оглянуто труп потерпілого ОСОБА_10 , в якого виявлено 9 ран в області грудної клітки ліворуч (а.п. 20-25 т.2);
- протоколом огляду місця події від 15.02.2013 року та фототаблицею до нього, відповідно до якого було оглянуто приміщення кухні у квартирі АДРЕСА_2 . Під час огляду було вилучено три скретч-карти мобільного оператора із номерами: НОМЕР_1 , НОМЕР_2 , НОМЕР_3 (а.п. 34-37 т.2);
- протоколом огляду трупа від 16.02.2013 року та фототаблицею до нього, відповідно до якого, в приміщенні моргу Криворізького міжрайонного відділу ОКЗ «Бюро СМЕ» оглянуто труп потерпілого ОСОБА_10 , в якого виявлено 9 ран. При проведенні розтину виявлено лінійні ушкодження 3,4,5 міжребер`я грудини, 8 навскрізних ушкоджень верхньої долі лівої легені, 4 ушкодження лінійних серця: 2 передньої поверхні, 1 верхівки, 1 бокової стінки лівого желудочка. Смерть настала від гострого недокрів`я, множинних проникаючих колото-різаних ран грудей з пошкодженням внутрішніх органів (а.п. 83-84 т.2);
- висновком судово-медичної експертизи №368 від 14.03.2013 року, відповідно до якого, в області груді ліворуч потерпілому ОСОБА_10 заподіяно 9 колото-різаних поранень, які носять ознаки тяжких тілесних ушкоджень за ознакою небезпеки для життя. Ступінь вираженості пізніх трупних змін дозволяє встановити, що за умов перебування трупа при кімнатній температурі смерть потерпілого могла наступити не менше як за 5-7 діб до дослідження трупа в морзі та на місці пригоди, тобто смерть настала не пізніше, чим 09.02.2013 року, а можливо значно раніше. Смерть ОСОБА_10 настала від проникаючих колото-різаних поранень грудної клітки з ушкодженням серця, лівої легені, перикарда, міжреберних м`язів, грудини та супроводжувалося кровотечою з пошкоджених тканин та органів з розвитком гострої крововтрати, що і з`явилося безпосередньою причиною його смерті (а.п. 92-94 т.2);
- протоколом огляду місця події від 20.02.2013 року, згідно якого в присутності двох понятих, за участю спеціаліста, було здійснено огляд ділянки місцевості поблизу будинку № 45 по вул. Югоківська в Інгулецькому районі м. Кривого Рогу. Під час обстеження дна річки Інгулець в районі автомобільного мосту спеціалістом-водолазом на відстані приблизно 25 м від берега з північної сторони автомобільного мосту виявлено та вилучено зв`язку ключів в кількості 4 шт., один з яких від домофонного замку (а.п. 210-211 т.2);
- висновком експерта № 409 від 20.02.2013 року, згідно якого у ОСОБА_8 будь-яких об`єктивних ознак, які могли б свідчити про наявність тілесних ушкоджень в області голови, обличчя, шиї, тулубу, верхніх і нижніх кінцівок не виявлено (а.п. 223 т.2);
- протоколом проведення слідчого експерименту від 04.03.2013 року, за участю обвинуваченого ОСОБА_8 , який в присутності захисника вказав на місце, звідки він заволодів двома мобільними телефонами ОСОБА_10 , грошима в сумі 220 грн та ключами від квартири, за допомогою яких він зачинив двері квартири ОСОБА_10 . В подальшому ОСОБА_8 вказав на міст через річку Інгулець, розташований поблизу проспекту Південний м. Кривого Рогу, звідки він викинув у річку ключі від квартири ОСОБА_10 та вказав орієнтовне місце на полігоні твердих побутових відходів, розташований поблизу смт. Широке Дніпропетровської області, де він викинув мобільний телефон ОСОБА_10 (а.п. 8-24 т.3);
- висновком експерта № 268 від 17.04.2013 року, відповідно до якого, кров в піднігтьовому вмiстi обох рук трупа ОСОБА_10 могла походити від чоловіка, а клітини - від особи з групою крові в з ізогемаглютиніном анти-А ізосерологічної системи ABO, якими в даному випадку є сам потерпілий ОСОБА_10 та підозрюваний ОСОБА_8 , беручи до уваги групові характеристики їх крові (а.п. 41-44 т.3);
- протоколом проведення слідчого експерименту від 24.04.2013 року, за участю обвинуваченого ОСОБА_8 , який в присутності захисника вказав на обставини вчиненого ним злочину вбивства ОСОБА_10 , та викрадення речей потерпілого, а саме: два мобільні телефони та приблизно 200 грн. Також повідомив, що ключами вбитого він зачинив двері. Гроші витратив на дорогу, а мобільні телефони і ключі він викинув (а.п. 163-167 т.3);
- даними аналізу вхідних та вихідних з`єднань ОСОБА_8 та ОСОБА_10 , а також довідкою щодо обробки технічної інформації, відповідно до яких, ОСОБА_8 07.02.2013 року здійснив три дзвінки з номера НОМЕР_4 на номер НОМЕР_2 , який належав ОСОБА_10 , при цьому останній дзвінок було здійснено о 19.15 годин, в даний період часу ОСОБА_8 перебував в районі базової станції номер 27792, по вул. 23 Лютого, 109. В даному районі мешкав ОСОБА_10 (а.п. 70-73 т.5, а.п. 220-221 т.6);
- протоколом пред`явлення речей для впізнання від 29.03.2016 року та фототаблицею до нього, відповідно до якого, потерпілим ОСОБА_9 було впізнано зв`язку ключів під № 3 як такі, що належали його брату ОСОБА_10 . Вказану зв`язку ключів було вилучено 20.02.2013 року в ході огляду узбережжя та дна річки Інгулець (а.п. 225-227 т.6);
- протоколом проведення слідчого експерименту від 29.03.2016 року та фототаблицею до нього, згідно із яким було здійснено перевірку відомостей, чи підходять вилучені у водоймі 20.02.2013 року та впізнані ОСОБА_9 ключі до дверей будинку, перегородки та квартири. Під час цієї слідчої дії було здійснено вдалу спробу відкривання дверей під`їзду № 1 будинку АДРЕСА_4 , та замку на вхідних дверях квартири АДРЕСА_5 (а.п. 230-235 т.6);
- іншими доказами, зазначеними у вироку, та взятими судом до уваги.
Враховуючи наведене, колегія суддів вважає, що доводи обвинуваченого щодо відсутності доказів його винуватості є безпідставними, оскільки спростовуються викладеними у вироку доказами.
Підстав для того, щоб вважати зазначені докази недопустимими у кримінальному провадженні, на підставі яких суд дійшов висновку про винність ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 185, ч. 1 ст. 115 КК України, суд не знаходить, адже суд першої інстанції, згідно із положеннями ст. 94 КПК України, під час ухвалення вироку за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінював кожний доказ із точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку.
Посилання обвинуваченого на те, що в помешканні загиблого не має його відбитків пальців, а також, що багато свідків не було допитано, колегія суддів вважає безпідставними, оскільки вони не можуть свідчити про неповноту судового розгляду, адже наявні в матеріалах кримінального провадження докази належним чином підтверджують вину обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, окрім того, обвинуваченим не зазначено, яких саме свідків не було допитано судом, а також, що вони могли пояснити суду.
Твердження обвинуваченого про те, що проведені експертизи та допитані в судовому засіданні свідки вказують на те, що його не було на місці вчинення злочину, а також, що в момент вбивства він знаходився вдома є безпідставними, оскільки спростовуються даними аналізу вхідних та вихідних з`єднань ОСОБА_8 та ОСОБА_10 , довідкою щодо обробки технічної інформації, відповідно до яких, ОСОБА_8 . 07.02.2013 року дзвонив ОСОБА_10 та о 19.15 годин він перебував в районі, де мешкав ОСОБА_10 , а також протоколом проведення слідчого експерименту від 24.04.2013 року, відповідно до якого, ОСОБА_8 повідомив, що 07.02.2013 року за запрошенням ОСОБА_10 він прибув до нього в гості, та що на ґрунті гомосексуальних стосунків між ними виник конфлікт, у зв`язку з чим, він вирішив вбити ОСОБА_10 , при цьому обвинувачений детально розповів про обставини вчиненого ним злочину вбивства ОСОБА_10 , та викрадення його речей, та протоколом проведення слідчого експерименту від 04.03.2013 року в частині подій, що відбувались після вбивства потерпілого.
Так, обвинувачений ОСОБА_8 під час слідчого експерименту від 04.03.2013 року повідомив про обставини, які були відомі тільки йому, а саме, що ключами від квартири ОСОБА_10 він зачинив двері, та показав на місце, звідки він викинув у річку Інгулець ключі від квартири ОСОБА_10 , що підтверджується протоколом огляду місця події від 20.02.2013 року, відповідно до якого, під час обстеження дна річки Інгулець, на відстані приблизно 25 м від берега з північної сторони автомобільного мосту виявлено та вилучено зв`язку ключів, а також протоколом пред`явлення речей для впізнання від 29.03.2016 року, відповідно до якого, потерпілим ОСОБА_9 було впізнано зв`язку ключів, які було вилучено 20.02.2013 року в ході огляду узбережжя та дна річки Інгулець як такі, що належали його брату ОСОБА_10 та протоколом проведення слідчого експерименту від 29.03.2016 року, відповідно до якого, вилученими у водоймі 20.02.2013 року та впізнаними ОСОБА_9 ключами було здійснено вдалу спробу відкривання дверей під`їзду № 1 будинку АДРЕСА_4 , та замку на вхідних дверях квартири АДРЕСА_5 .
Доводи апеляційної скарги обвинуваченого про те, що на досудовому розслідуванні до нього працівниками правоохоронних органів було застосовано моральний та фізичний тиск не можуть бути взяті до уваги, оскільки вони були предметом розгляду суду першої інстанції, та судом встановлено, що вказана заява обвинуваченого ОСОБА_8 була перевірена прокуратурою Дніпропетровської області, так як 06.01.2016 року внесені відомості до ЄРДР за № 0000023 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 365 КК України. 27.02.2016 року зазначене кримінальне провадження закрито, у зв`язку із відсутністю в діянні складу кримінального правопорушення (а.п. 186-189 т.6).
Посилання обвинуваченого на те, що в судовому засіданні не було доведено те, що номер мобільного телефону, з якого телефонували загиблому, належить йому, колегія суддів вважає безпідставним, оскільки сам обвинувачений ОСОБА_8 під час слідчих експериментів не заперечував того факту, що він 07.02.2013 року дзвонив потерпілому ОСОБА_10 , окрім того, відповідно до довідки щодо обробки технічної інформації (а.п. 220 т.6) абонент 097-577-56-70 о 06.57 годин 08.02.2013 року реєструється в зоні покриття базової станцій, розташованої за адресою: Дніпропетровська область, північна частина м. Широке (базова станція покриває сектор, в якому знаходиться оселя вказаного абонента), при цьому відповідно до матеріалів провадження, ОСОБА_8 проживає за адресою: Дніпропетровська область, Широківський район, смт. Широке.
Твердження обвинуваченого про те, що не було перевірено його перебування у Широківському РВ поліції 08.02.2013 року о 09.00 годині та відстань між будинком загиблого і відділком є безпідставним, оскільки вказана обставина була предметом перевірки суду першої інстанції та зазначено, що з листа заступника начальника відділення начальника слідчого відділення Широківського РВ ГУМВС України в Дніпропетровській області від 30.09.2013 року вбачається, що 08.02.2013 року ОСОБА_8 в СВ Широківського РВ ГУМВС України присутнім не був (а.п. 78 т.5), що також підтверджується Витягом з журналу обліку відвідувачів та запрошених до Широківського РВ, зареєстрованого за номером 1337 від 14.03.2013 року, відповідно до якого, відомості про відвідування Широківського РВ ГУМВС України в Дніпропетровській області громадянином ОСОБА_8 за 08.02.2013 року відсутні (а.п. 191 т.6).
Доводи обвинуваченого про те, що механізм вчиненого злочину є неможливим для нього є необгрунтованим та таким, що спростовується протоколом проведення слідчого експерименту від 24.04.2013 року, відповідно до якого, ОСОБА_8 на статисті було продемонстровано механізм нанесення тілесних ушкоджень ОСОБА_10 , а саме, що він підійшов до ОСОБА_10 ззаду, схопив за шию і приблизно дев`ять разів вдарив ножем в грудну клітину в ділянку серця, що підтверджується висновком судово-медичної експертизи №368 від 14.03.2013 року, відповідно до яких, в області груді ліворуч потерпілому ОСОБА_10 заподіяно 9 колото-різаних поранень.
На підставі викладеного, суд першої інстанції дійшов до обґрунтованого висновку про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_8 у інкримінованих йому кримінальних правопорушеннях: - за ознаками ч.1 ст.115 КК України, а саме у вбивстві, тобто умисному протиправному заподіянні смерті іншій людині; - за ознаками ч.1 ст.185 КК України, а саме у таємному викраденні чужого майна (крадіжка).
Суд першої інстанції у вироку послався на мотиви, чому він спростовує позицію обвинуваченого, з чим погоджується колегія суддів, а тому не вбачає причин для скасування вироку суду та задоволення апеляційної скарги обвинуваченого.
Що стосується виду та розміру призначеного обвинуваченому ОСОБА_8 покарання, то воно відповідає вимогам ст.ст. 50, 65 КК України, оскільки при його призначенні судом першої інстанції були враховані: тяжкість вчинених обвинуваченим кримінальних правопорушень, які відносяться згідно із ст. 12 КК України до категорії кримінального проступку та особливо тяжкого злочину; дані про особу обвинуваченого, який раніше не судимий, за місцем проживання характеризується позитивно, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, неодружений, на утриманні дітей не має, працює, інвалідності не має, а також обставини вчиненого обвинуваченим вбивства потерпілого; обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання, - не встановлено.
У сукупності наведених обставин, колегія суддів вважає обґрунтованим призначення судом першої інстанції покарання ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 115, ч. 1 ст. 185, ч. 1 ст. 70, ст. 72 КК України у виді позбавлення волі строком на 10 років.
Посилання прокурора на те, що, при призначенні покарання, суд першої інстанції не взяв до уваги ступінь суспільної небезпеки вчиненого ОСОБА_8 кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.185 КК України, є безпідставним, оскільки судом першої інстанції покарання ОСОБА_8 призначено відповідно до вимог ч.1 ст.65 КК України, а тому відсутні підстави для задоволення вимог апеляційної скарги прокурора.
Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею кримінального правопорушення і до дня набрання вироком законної сили минули три роки - у разі вчинення кримінального проступку, за який передбачено покарання у виді обмеження волі, чи у разі вчинення нетяжкого злочину, за який передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк не більше двох років.
Згідно із матеріалами кримінального провадження, ОСОБА_8 08.02.2013 року вчинив крадіжку різного майна, загальною вартістю 1125 грн, що належить потерпілому ОСОБА_10 , тобто вчинив кримінальний проступок, передбачений ч.1 ст.185 КК України.
Санкція ч.1 ст.185 КК України передбачає покарання у виді штрафу від однієї тисячі до трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або громадських робіт на строк від вісімдесяти до двохсот сорока годин, або виправних робіт на строк до двох років, або арешту на строк до шести місяців, або обмеження волі на строк до п`яти років.
У відповідності до положень ст.12 КК України вказане кримінальне правопорушення відноситься до кримінального проступку.
На момент апеляційного перегляду кримінального провадження щодо ОСОБА_8 , передбачений законом строк давності притягнення його до кримінальної відповідальності за ч.1 ст.185 КК України минув, оскільки з часу його вчинення пройшло більше 3-х років, також ОСОБА_8 перебував під вартою та не ухилявся від досудового розслідування чи суду, окрім того, суду не надано вироку, який набрав законної сили, на підтвердження вчинення ОСОБА_8 нового злочину, а тому він може бути звільнений від кримінальної відповідальності за ч.1 ст.185 КК України на підставі ч.1 ст.49 КК України.
Оскільки закон не пов`язує можливість застосування правил ч.1 ст.49 КК України із визнанням особою вини, обов`язковою передумовою для закриття кримінального провадження у справі є наявність згоди особи на звільнення від кримінальної відповідальності з нереабілітуючих підстав.
В судовому засіданні колегією суддів було роз`яснено ОСОБА_8 умови звільнення від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності, що є нереабілітуючою підставою.
Однак, обвинувачений та захисник заперечували щодо звільнення ОСОБА_8 від кримінальної відповідальності, оскільки він вину не визнає.
Відповідно до ч. 5 ст. 74 КК України, особа також може бути за вироком суду звільнена від покарання на підставах, передбачених статтею 49 цього Кодексу.
На підставі викладеного, колегія суддів дійшла висновку щодо необхідності звільнення обвинуваченого ОСОБА_8 від відбуття призначеного покарання за ч.1 ст.185 КК України на підставі ст.49, ч.5 ст.74 КК України, у зв`язку з чим вирок суду, на підставі п.4 ч.1 ст.409, п.1 ч.1 ст.413 КПК України, підлягає зміні в частині призначеного покарання.
Враховуючи застосування до обвинуваченого ОСОБА_8 вимог ст.49, ч.5 ст.74 КК України із резолютивної частини вироку суду підлягає виключенню посилання суду про призначення покарання на підставі ч.1 ст.70 КК України.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційні скарги прокурора Криворізької північної окружної прокуратури, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 05 липня 2021 року залишити без задоволення.
Вирок Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 05 липня 2021 року щодо ОСОБА_8 - змінити в частині призначеного покарання.
Звільнити від відбуття призначеного покарання ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 185 КК України на підставі ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК України у зв`язку із закінченням строків давності.
Виключити посилання із резолютивної частини вироку суду про призначення покарання на підставі ч.1 ст.70 КК України.
Вважати ОСОБА_8 засудженим за ч.1 ст.115 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 10 років.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді:

_____________ _________ __________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4