ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 527/2106/18 Номер провадження 11-кп/814/66/22Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 січня 2022 року м. Полтава

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
з участю секретаря
судового засідання ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
захисника адвоката ОСОБА_7
обвинуваченого ОСОБА_8
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань 16 квітня 2018 року за №0000301, за апеляційною скаргою з унесеними змінами прокурора Глобинського відділу Кобеляцької місцевої прокуратури ОСОБА_9 на вирок Козельщинського районного суду Полтавської області від 12 серпня 2019 року, -

ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Хорол Полтавської обл., проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , судимого 13 липня 2017 року Глобинським районним судом Полтавської області за ч.1 ст. 309 КК України до покарання у виді 850 гривень штрафу,

визнано невинуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.307, ч.2 ст.309 КК України, та виправдано за недоведеністю вчинення ним указаних кримінальних правопорушень.

Вирішено питання щодо спеціальної конфіскації, процесуальних витрат та речових доказів.
Місцевий суд ухвалене судове рішення мотивував тим, що пред`явлене ОСОБА_8 обвинувачення ґрунтується на недопустимих доказах та прокурором у ході судового розгляду не доведено поза розумним сумнівом вчинення обвинуваченим кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.307, ч.2 ст.309 КК України.

Згідно обвинувального акта органом досудового розслідування ОСОБА_8 обвинувачується у тому, що він 24 травня 2018 року по вул. Центральній в м. Глобине Полтавської обл., діючи умисно, незаконно збув ОСОБА_10 за грошові кошти в сумі 200 гривень наркотичний засіб канабіс, масою 8,432 г.

Крім того, 21 серпня 2018 року в м. Глобине Полтавської обл. обвинувачений, діючи умисно, повторно, незаконно збув тій же особі за грошові кошти в сумі 650 гривень наркотичний засіб канабіс, масою 4,92 г.

Також на початку серпня 2018 року по вул. Мічуріна, 87 у м. Глобине Полтавської обл. ОСОБА_8 , діючи умисно, повторно, зірвав з дикорослого куща рослини коноплі верхівку з листям та приніс її до місця свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 , де висушив і в подальшому зберігав без мети збуту для власного вживання. 21 серпня 2018 року у ході здійснення обшуку за згаданим місцем проживання обвинуваченого виявлено та вилучено наркотичний засіб канабіс, масою 2,28, 35,984 та 12,626 г.

Такі дії ОСОБА_8 органом досудового розслідування кваліфіковані за: ч.2 ст.307 КК України як незаконний збут наркотичниї засобів, вчинений повторно, та ч.2 ст.309 КК України як незаконне придбання, виготовлення та зберігання наркотичних заобів без мети збуту, вчинені повторно.

В апеляційній скарзі зі змінами прокурор, не оскаржуючи законність виправдання ОСОБА_8 за ч.2 ст.307 КК України, посилаючись на невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати вирок Козельщинського районного суду Полтавської області від 12 серпня 2019 року та ухвалити новий вирок, яким визнати винуватим та засудити ОСОБА_8 за ч.1 ст.309 КК України на 1 рік 5 місяців обмеження волі, у строк якого зарахувати попереднє ув`язнення обвинуваченого з 21 серпня 2018 року до 03 квітня 2019 року та на підставі п.б) ч.1 ст.72 КК України вважати таке покарання відбутим.

Свої вимоги апелянт мотивує тим, що місцевий суд не врахував те, що надані стороною обвинувачення докази у їх сукупності підтверджують винуватість ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.309 КК України, помилково визнавши недопустимими доказами: ухвалу слідчого судді від 14 серпня 2018 року про дозвіл на обшук за місцем проживання обвинуваченого, протоколи обшуку від 21 серпня 2018 року з технічним носієм інформації, на якому зафіксовано перебіг даної слідчої дії, а також огляду від 21 серпня 2018 року з фототаблицею, висновки експертів та речові докази.

У клопотанні захисник ОСОБА_7 , за згодою обвинуваченого ОСОБА_8 , просить звільнити останнього від кримінальної відповідальності за ч.1 ст.309 КК України та закрити кримінальне провадження в цій частині у зв`язку із закіненням строків давності, встановлених ст.49 КК України.

Заслухавши суддю доповідача; міркування обвинуваченого та його захисника, які підтримали подане клопотання та просили його задовольнити; думку прокурора, який не заперечував щодо задоволення клопотання, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ дійшла висновку про таке.

Вирок місцевого суду в частині визнання невинуватим та виправдання ОСОБА_8 за ч.2 ст.307 КК України ніким з учасників судового провадження не оскаржується.

Виходячи з положень п.1 ч.2 ст. 284, ч.3 ст.285, ч.4 ст.286, ч.3 ст.288 КПК України, якщо під час здійснення судового провадження за обвинувальним актом сторона кримінального провадження звертається до суду з клопотанням про звільнення обвинуваченого від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності, суд має невідкладно розглянути таке клопотання й, у випадку встановлення передбачених у ст. 49 КПК України підстав та відсутності заперечень з боку обвинуваченого, закрити кримінальне провадження, звільнивши особу від кримінальної відповідальності.

Звільнення особи від кримінальної відповідальності за вказаних вище обставин є обов`язком суду та має безумовний характер. При цьому, наголошено на невідкладності вирішення згаданого клопотання.

Строк давності - це передбачений статтею 49 КК України України певний проміжок часу з дня вчинення кримінального правопорушення і до дня набрання вироком законної сили, закінчення якого є підставою для звільнення особи, яка вчинила кримінальне правопорушення, від кримінальної відповідальності.

Процесуально-правовими підставами звільнення від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності є:

- притягнення особи як обвинуваченого;

- згода обвинуваченого на таке звільнення від кримінальної відповідальності (статті 284-288 КПК України).

З матеріалів справи видно, що ОСОБА_8 органом досудового розслідування обвинувачується, серед іншого, в незаконному придбанні, виготовленні та зберіганні наркотичних засобів без мети збуту, вчинених повторно. В апеляційній скарзі сторони обвинувачення, яка є правовим орієнтиром для визначення меж апеляційного розгляду, порушується питання про засудження ОСОБА_8 за ч.1 ст.309 КК України, через виключення законодавцем з диспозиції цієї норми закону ознаки повторності.

Так, дійсно 01 липня 2020 року набрали чинності зміни, внесені Законом України № 2617-VIII від 22 листопада 2018 року «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень», згідно з якими ч.2 ст.309 КК України викладено в такій редакції: «Ті самі дії, вчинені за попередньою змовою групою осіб чи протягом року після засудження за цією статтею або якщо предметом таких дій були наркотичні засоби, психотропні речовини або їх аналоги у великих розмірах».

Тобто, на час апеляційного розгляду (01 лютого 2022 року) в ч.2 ст.309 КК України є відсутньою кваліфікуюча ознака - ті самі дії, вчинені повторно.

Відповідно до ч.3 ст.5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що частково пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, а частково посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, має зворотну дію у часі лише в тій частині, що пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.

Таким чином, підлягають застосуванню вимоги ст.5 КК України та інкримінованим ОСОБА_8 діям має бути надана правова оцінка за ч.1 ст.309 КК України в редакції Закону №2617-VIII від 22 листопада 2018 року як незаконне придбання, виготовлення та зберігання наркотичних засобів без мети збуту.

Обвинувачений ОСОБА_8 у суді апеляційної інстанції надав згоду на звільнення його від кримінальної відповідальності за ч.1 ст.309 КК України у зв`язку із закінченням строків давності.

Пунктом 2 ч.1 ст.49 КК України регламентовано, що особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею кримінального правопорушення і до дня набрання вироком законної сили минуло 3 роки в разі вчинення кримінального проступку, за який передбачено покарання у виді обмеження волі.

Слід зазначити, що строк давності щодо триваючих кримінальних правопорушень обчислюється з часу їх припинення за волею винної особи або поза її волею.

Згідно з ч.2 ст.12 КК України кримінальним проступком є передбачене цим Кодексом діяння (дія чи бездіяльність), за вчинення якого передбачене основне покарання у виді штрафу в розмірі не більше трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або інше покарання, не пов`язане з позбавленням волі.

Санкцією ч.1 ст.309 КК України передбачено покарання у виді штрафу від 1 до 3 тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, виправних робіт на строк до 2 років, арешту на строк до 6 місяців, обмеження волі на строк до 5 років.

Тобто, кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст.309 КК України, вчинене ОСОБА_8 , є кримінальним проступком, за який передбачено покарання у виді обмеження волі. Так, цей проступок припинено 21 серпня 2018 року (вилучення органом досудового розслідування наркотичних засобів за місцем проживання обвинуваченого в ході обшуку), строк давності притягнення до кримінальної відповідальності за який не зупинявся та не переривався.

Таким чином, визначений п.2 ч.1 ст.49 КК України трирічний строк притягнення обвинуваченого до кримінальної відповідальності за ч.1 ст.309 КК України станом на момент апеляційного розгляду (01 лютого 2022 року) закінчився.

Усе наведене вище свідчить про наявність підстав для звільнення ОСОБА_8 від кримінальної відповідальності за ч.1 ст.309 КК України, про що правомірно просить сторона захисту, а тому колегія суддів з огляду на те, що таке звільнення є обов`язковим та безумовним, а також ураховуючи невідкладеність вирішення клопотання, не може за досліджуваних обставин вийти за межі поданого клопотання та істотно погіршити становище ОСОБА_8 , визнавши його винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, через що ОСОБА_8 буде засудженою особою. Це означає, що завчасно унеможливлено досягнення того правового результату, про який ставить питання сторона обвинувачення. До того ж, сам прокурор у суді апеляційної інстанції не заперечував проти задоволення клопотання сторони захисту, вказавши на наявність для цього підстав.

Європейський суд з прав людини наголосив, що відповідальність за подолання недоліків законодавства, правових колізій, прогалин, інтерпретаційних сумнівів лежить, в тому числі, і на судових органах, які застосовують та тлумачать закони (рішення у справах «Вєренцов проти України», «Кантоні проти Франції»). Таким чином, неоднозначність закону у кримінальному провадженні, має тлумачитись на користь людини, права та свободи якої визнаються найвищими цінностями, тим паче, коли людина знаходиться в уразливому стані, до якого, згідно з практикою Європейського суду з прав людини («Душка проти України»), відноситься і перебування особи у стані кримінального переслідування.
Статтею 417 КПК України регламентовано, що суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені статтею 284 цього Кодексу, скасовує обвинувальний вирок і закриває кримінальне провадження.

Тобто, положення ст.417 КПК України можуть бути застосовані лише під час апеляційного розгляду скарги на обвинувальний вирок.

Проте, на думку колегії суддів, зазначене обмеження не повинне перешкоджати обвинуваченому ефективно здійснювати своє право на захист, обстоювати власну правову позицію, порушуючи перед судом вищого рівня питання про застосування до нього заходу, який є більш вигідним для нього порівняно із запропонованим стороною обвинувачення, як у силу закону, так і ставлення самого обвинуваченого, тобто який сама особа вважає для себе сприятливішим, при цьому, з реальною перспективою задоволення відповідних вимог за умови визнання їх судом обґрунтованими по суті. Протилежне призвело б до нівелювання як права обвинуваченого бути «почутим» судом, так і відповідного обов`язку суду задовольнити вимоги клопотання за наявності для цього підстав.

Свобода сторін у використанні своїх прав у визначених кримінальним процесуальним законом межах становить зміст диспозитивності процесу, що згідно зі ст. 26 КПК України належить до загальних засад кримінального провадження.

Разом з тим, ураховуючи те, що апеляційний суд не має передбачених кримінальним процесуальним законом повноважень на скасування виправдувального вироку з підстави, передбаченої п.1 ч.2 ст.284 КПК України (у зв`язку зі звільненням особи від кримінальної відповідальності), то це з урахуванням викладеного вище обумовлює необхідність залишення вироку щодо ОСОБА_8 без змін.

Отже, клопотання слід задовольнити частково.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів апеляційного суду, -
УХВАЛИЛА:
Клопотання захисника ОСОБА_7 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , задовольнити частково.
Вирок Козельщинського районного суду Полтавської області від 12 серпня 2019 року щодо ОСОБА_8 залишити без змін.
Ухвала Полтавського апеляційного суду може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

СУДДІ:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4