ЧЕРКАСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/821/566/21 Справа № 706/803/15-к Категорія: ч. 3 ст. 185 КК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 жовтня 2021 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Черкаського апеляційного суду в складі:
головуючого - суддіОСОБА_2 ,
суддівОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю: секретарів судового засідання ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,
прокурораОСОБА_7 ,
обвинуваченого в режимі відео конференції з ДУ «Старобабанівська виправна колонія» № 92 захисника ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Черкаси матеріали кримінального провадження № 0000576 за апеляційною скаргою першого заступника керівника Черкаської обласної прокуратури ОСОБА_10 на вирок Христинівського районного суду Черкаської області від 16 червня 2021 року, яким:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 19.03.2010 року Христинівським районним судом за ч. 1 ст. 187 КК України до 3 років позбавлення волі з іспитовим строком на 1 рік;
- 06.10.2011 року Христинівським районним судом за ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 289, ч. 3 ст. 15 КК України до 3 років 9 місяців позбавлення волі, частково приєднано невідбутий строк 3 місяці позбавлення волі за вироком від 19.03.2010 року з визначенням остаточного строку 4 роки позбавлення волі;
- 19.03.2012 року Христинівським районним судом за ч. 3 ст. 185 КК України до 4 років 2 місяців позбавлення волі. Звільнений умовно-достроково 06.06.2014 року згідно ухвали Піщанського районного суду Вінницької області від 29.05.2014 року на невідбутий строк 10 місяців 28 днів;
- 25.02.2020 року Солом`янським районним судом м. Києва за ст. 187 ч. 4 КК України до 10 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, що є його особистою власністю,

- засуджено за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, до 3 років позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначеного ОСОБА_8 покарання у виді 3 років позбавлення волі, частково приєднано покарання за вироком Солом`янського районного суду м. Києва від 25.02.2020 року у виді 8 років позбавлення волі і остаточно визначено до відбування ОСОБА_8 покарання у виді 11 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, що є його особистою власністю.

Запобіжний захід ОСОБА_8 до набрання вироком законної сили не обирався, оскільки останній відбуває покарання у вигляді позбавлення волі за попереднім вироком суду.

Строк відбування покарання ОСОБА_8 ухвалено обчислювати з дня набрання вироком суду законної сили і приведення його до виконання.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України зараховано у строк призначеного ОСОБА_8 покарання строк відбутого ним покарання за вироком Солом`янського районного суду м. Київ від 25.02.2020 року.

Ухвалено стягнути з ОСОБА_8 на користь:

-потерпілого ОСОБА_11 матеріальну шкоду в розмірі 45675 грн., моральну шкоду 20000 грн.;

-держави витрати на залучення експертів в розмірі 1603,38 грн.

Вирішена доля речових доказів відповідно до ст.. 100 КПК України.

в с т а н о в и л а :

Вироком Христинівського районного суду Черкаської області від 16.06.2021 ОСОБА_8 визнаний винуватим та засуджений за те, що він у невстановлений час в темну пору доби з 09 на 10 листопада 2014 року в м. Христинівка Черкаської області, діючи умисно та цілеспрямовано, повторно, з корисливих мотивів, з метою викрадення чужого майна проник до житлового будинку домоволодіння АДРЕСА_2 та належить на праві власності ОСОБА_11 , звідки таємно викрав комп`ютерну та цифрову техніку, жіночий одяг, золоті прикраси, сувенірний ніж, чим спричинив ОСОБА_11 матеріальну шкоду на загальну суму 15425 грн.
Не погоджуючись з вироком суду, перший заступник керівника Черкаської обласної прокуратури ОСОБА_10 подав апеляційну скаргу в якій, не заперечуючи доведеності вини та кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_8 , просив його скасувати через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 185 КК України призначити покарання у виді 3 років позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Христинівського районного суду Черкаської області від 19.03.2012 та призначити покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначеного покарання з покаранням за вироком Солом`янського районного суду м. Києва від 25.02.2020 остаточно визначити ОСОБА_8 до відбуття покарання у виді 11 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна , що є його особистою власністю.
Зазначити у вступній частині вироку адресу проживання обвинуваченого, а саме: АДРЕСА_1 , та термін 10 місяців 28 днів, на який за ухвалою Піщанського районного суду Вінницької області від 29.05.2014 його звільнено умовно-достроково від покарання, призначеного вироком Христинівського районного суду від 19.03.2012.
В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_8 судом першої інстанції не дотримано вимог ст. 71 КК України, оскільки ухвалою Піщанського районного суду Вінницької області від 29.05.2014 ОСОБА_8 06.06.2014 звільнено від відбування покарання за вироком Христинівського районного суду Черкаської області від 19.03.2012, умовно-достроково на невідбутий строк 10 місяців 28 днів, а злочин в даному кримінальному провадженні він вчинив у листопаді 2014 року, тобто в період умовно-дострокового звільнення.
Тому в даному кримінальному провадженні ОСОБА_8 необхідно було призначити покарання, в тому числі на підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків, із вироком Христинівського районного суду Черкаської області від 19.03.2012.
При кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_8 судом першої інстанції не дотримано норми матеріального права.
При формулюванні встановлених судом фактичних обставин кримінального правопорушення суд визнав доведеним, що крадіжку ОСОБА_8 вчинив повторно, однак кваліфікував дії ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднане з проникненням у житло, не врахувавши кваліфікуючу ознаку «вчинено повторно».
У вступній частині вироку, в порушення вимог п. 4 ч. 2 ст. 374 КПК України, судом не зазначено дані щодо місця проживання обвинуваченого та терміну невідбутого покарання за вироком Христинівського районного суду Черкаської області 19.03.2012, на який його звільнено умовно-достроково, що має істотне значення для призначення остаточного покарання ОСОБА_8 ..
В доповненнях до апеляційної скарги від 08.09.2021 прокурор підтримав доводи, викладені в апеляційній скарзі та прохальну її частину. Окрім зазначеного в апеляційній скарзі, просив ухвалити новий вирок щодо ОСОБА_8 та кваліфікувати дії ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 185 КК України за ознакою «вчинене повторно», що відповідно до ст. 403 КПК України не тягне погіршення становища обвинуваченого ОСОБА_8 , оскільки в поданій апеляційній скарзі, в мотивувальній її часті, було наведено докладні мотиви порушення судом першої інстанції матеріального права при кваліфікації дії обвинуваченого, однак з технічних причин при формуванні остаточного документа в резолютивній частині апеляційної скарги було видалено абзац, що стосувався доповнення кваліфікації дій ОСОБА_8 кваліфікуючою ознакою «вчинено повторно».

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора ОСОБА_7 , яка підтримала подану апеляційну скаргу з доповненнями та просила її задовольнити, думку обвинуваченого ОСОБА_8 та захисника ОСОБА_9 , які заперечили проти задоволення апеляційної скарги прокурора з доповненнями та просили вирок суду залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги з доповненнями, колегія суддів вважає, що подана апеляційна скарга з доповненнями підлягає до задоволення, виходячи з наступного.

Відповідно до ст. 370 КПК України вирок суду має бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, ухваленим згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України.

Суди повинні дотримуватися закону України про кримінальну відповідальність (Кримінального кодексу України) та кримінального процесуального закону під час розгляду кримінальних проваджень та при ухваленні судових рішень.

Згідно вимог ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є застосування закону, який не підлягає застосуванню та незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

Висновок суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке він засуджений, відповідає фактичним обставинам справи, ґрунтується на доказах, досліджених судом в порядку ч.3 ст. 349 КПК України, та ніким не оспорюється.

Судом першої інстанції дії ОСОБА_8 кваліфіковано за ч. 3 ст. 185 КК України.

Доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування закону, який підлягає застосуванню, та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, є обґрунтованими.

Відповідно до п.4 ч. 2, п.2 ч. 3 ст. 374 КПК України у вступній частині вироку зазначаються анкетні відомості обвинуваченого, а також інші відомості про особу обвинуваченого, що мають значення для справи. У мотивувальній частині вироку, у разі визнання особи винуватою, зазначається формулювання обвинувачення, визнане судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, статті закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений.

З вироку суду вбачається, що при формулюванні обвинувачення судом першої інстанції визнано доведеним, що ОСОБА_8 інкриміноване йому кримінальне правопорушення вчинив повторно, оскільки раніше він був засуджений за злочини проти власності, в тому числі за ст.ст. 185, 187 КК України, однак при кваліфікації дій ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 185 КК України, не зазначив кваліфікуючу ознаку злочину «вчинення повторно».

Також у анкетних відомостях обвинуваченого ОСОБА_8 судом першої інстанції вказано, що він раніше судимий, в тому числі, вироком Христинівського районного суду Черкаської області від 19.03.2012 за ч. 3 ст. 185 КК України, до 4 років 2 місяців позбавлення, звільнений умовно-достроково 06.06.2014 згідно ухвали Піщанського районного суду Вінницької області від 29.05.2014, однак не зазначено на який строк ОСОБА_8 був звільнений умовно-достроково 10 місяців 28 днів, що має істотне значення при призначенні покарання обвинуваченому.

Крім того у анкетних відомостях обвинуваченого ОСОБА_8 судом першої інстанції не зазначено місце його проживання, хоча згідно матеріалів кримінального провадження ОСОБА_8 проживав за адресою: АДРЕСА_1 .

Вказані невідповідності підлягають виправленню судом апеляційної інстанції в порядку ст.408, 411 КПК України, шляхом доповнення вступної частини вироку, анкетних відомостей обвинуваченого ОСОБА_8 , відомостями щодо місця проживання останнього та зазначенням строку, на який останнього було звільнено умовно-достроково ухвалою Піщанського районного суду Вінницької області від 29.05.2014.

Відповідно до ст.65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для виправлення та попередження нових злочинів, а згідно ст.50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого.

Згідно ч.ч.1,4 ст. 71 КК України: якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком. Остаточне покарання за сукупністю вироків, має бути більшим від покарання, призначеного за нове кримінальне правопорушення, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

До невідбутої частини покарання за попереднім вироком належить увесь строк покарання від відбування якого особу було звільнено на підставі ст. 81 КК України.

Згідно вироку суду ОСОБА_8 засуджений за ч. 3 ст. 185 КК України на 3 роки позбавлення волі, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань, частково приєднано покарання за вироком Солом`янського районного суду м. Києва від 25.02.2020, і остаточно визначено до відбування останньому - 11 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

З досліджених під час апеляційного розгляду матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_8 був засуджений вироком Христинівського районного суду Черкаської області від 19.03.2012. На підставі ухвали Піщанського районного суду Вінницької області від 29.05.2014 ОСОБА_8 06.06.2014 звільнений умовно-достроково від подальшого відбування покарання за вказаним вироком, на невідбутий строк 10 місяців 28 днів. (т.1м.к.п. а.п. 104-105).

Кримінальне правопорушення в даному кримінальному провадженні ОСОБА_8 вчинив в ніч з 09 на 10 листопада 2014 року, тобто в період умовно-дострокового звільнення за вироком Христинівського районного суду Черкаської області від 19.03.2012.

При призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_8 суд першої інстанції врахував, що злочин ним був вчинений в період умовно-дострокового звільнення, однак в порушення вимог ст. 71 КК України не призначив покарання за сукупністю вироків із вироком Христинівського районного суду Черкаської області від 19.03.2012.

В даному кримінальному провадженні суд першої інстанції повинен був призначити покарання за ч. 3 ст. 185 КК України, далі призначити покарання на підставі ст. 71 КК України за даним вироком та вироком Христинівського районного суду Черкаської області від 19.03.2012, приєднавши повністю або частково невідбуту частину покарання, а потім призначити остаточне покарання за правилами ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, зарахувавши покарання, відбуте повністю або частково за вироком Солом`янського районного суду м. Києва від 25.02.2020.

Оскільки судом першої інстанції при ухваленні вироку щодо ОСОБА_8 допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, не застосовано закон, який підлягає застосуванню, а саме - вимоги ст. 71 КК України, тому вирок Христинівського районного суду Черкаської області від 16.06.2021 в частині кваліфікації дій обвинуваченого та призначеного покарання підлягає скасуванню з ухваленням нового вироку, в порядку ст.420 КПК України, з кваліфікацією дії ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднана з проникненням у житло, вчинена повторно та призначенням ОСОБА_8 покарання на підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Христинівського районного суду Черкаської області від 19.03.2012, та остаточного призначення покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів 11 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, що є його особистою власністю.

Колегія суддів вважає, що призначення обвинуваченому ОСОБА_8 остаточного покарання у виді 11 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, що є його особистою власністю, відповідає принципу індивідуалізації призначення покарання та вимогам ст.ст. 50, 65 КК України, є необхідним та достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів.

В решті вирок суду залишити без змін.

На підставі вищевикладеного та керуючись ст.ст.404, 405, ч.1 п.3 ст. 407, ст.ст. 408,409, 413, 414, 420 КПК України, колегія суддів,-

з а с у д и л а :

Апеляційну скаргу першого заступника керівника Черкаської обласної прокуратури ОСОБА_12 з доповненнями - задовольнити.

Вирок Христинівського районного суду Черкаської області від 16 червня 2021 року в частині кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_8 та в частині призначеного покарання скасувати.

Ухвалити новий вирок, в цій частині, яким кваліфікувати дії ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднана з проникненням у житло, вчинена повторно.

Призначити ОСОБА_8 покарання за ч. 3 ст. 185 КК України у виді 3 років позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Христинівського районного суду Черкаської області від 19.03.2012 та призначити ОСОБА_8 покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначеного покарання з покаранням за вироком Солом`янського районного суду м. Києва від 25.02.2020, остаточно визначити ОСОБА_8 покарання у виді 11 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, що є його особистою власністю.

Вступну частину вироку доповнити анкетними даними обвинуваченого ОСОБА_8 про те, що він проживає за адресою: АДРЕСА_1 та 06.06.2014 згідно ухвали Піщанського районного суду Вінницької області від 29.05.2014 звільнений умовно-достроково на невідбутий строк 10 місяців 28 днів.

В решті - вирок Христинівського районного суду Черкаської області від 16 червня 2021 року щодо ОСОБА_8 залишити без змін.

Вирок суду може бути оскаржений до Верховного Суду шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії вироку суду.

Головуючий

Судді