Справа № 183/7127/14
№ 1-кп/183/6/21
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

15 листопада 2021 року Колегія суддів Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської в складі:

головуючої судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

розглянувши у закритому судовому засіданні, в залі Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області, кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0003558, відносно:

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт.Рогань Харківського району Харківської області, громадянина України, з вищою освітою, одруженого, працюючого директором ТОВ «Вера», зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 152 КК України, -

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

в присутності обвинуваченого ОСОБА_5 ,

в с т а н о в и в:

Органами досудового розслідування ОСОБА_5 обвинувачується в тому, що 14 вересня 2014 року близько 10 години 30 хвилин ОСОБА_5 на власному автомобілі марки Volkswagen Touareg, державний номер НОМЕР_1 , рухався в напрямку с.Багате Новомосковського району Дніпропетровської області.

Під час руху за вищевказаним маршрутом ОСОБА_5 звернув з траси «Сімферополь-Харків» на вулицю Запорізьку м.Перещепино Новомосковського району Дніпропетровської області та біля магазину «Насіння» по вул.Запорізькій, 2а, побачив раніше йому незнайому неповнолітню ОСОБА_8 , яка чекала попутного транспорту, з метою доїхати додому до с.Багате Новомосковського району. ОСОБА_5 зупинився біля неповнолітньої ОСОБА_8 , з метою підвезти її додому до с.Багате Новомосковського району Дніпропетровської області.

Під час руху в напрямку с.Багате Новомосковського району Дніпропетровської області у ОСОБА_5 виник злочинний умисел, направлений на задоволення статевої пристрасті природнім способом з неповнолітньою ОСОБА_8 .

Реалізуючи свій злочинний умисел, 14 вересня 2014 року близько 10 години 45 хвилин, ОСОБА_5 , усвідомлюючи, що ОСОБА_8 являється неповнолітньою, закрив двері у вищевказаному автомобілі, тим самим обмежив особисту свободу неповнолітньої ОСОБА_8 , після чого з`їхав на автомобілі з автодороги Перещепине Багате у напрямку посадки, яка знаходиться приблизно в 80 метрах від знаку населеного пункту «Багате», де зупинив автомобіль.

Далі, ОСОБА_5 , не виходячи з автомобіля, переліз на переднє пасажирське сидіння, де сиділа неповнолітня ОСОБА_8 , та почав утримувати за праву руку неповнолітню ОСОБА_8 , тим самим застосовуючи фізичне насильство, намагався роздягнути її з метою подальшого задоволення статевої пристрасті природнім способом.

В свою чергу, неповнолітня ОСОБА_8 почала чинити опір злочинним діям ОСОБА_5 та намагатися рукою відштовхнути його від себе, прохаючи не вступати з нею в статевий зв`язок проти її волі.

Однак, ОСОБА_5 , доводячи свій злочинний умисел, до кінця, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій та передбачаючи настання суспільно-небезпечних наслідків, опустив спинку переднього пасажирського сидіння, на якому сиділа неповнолітня ОСОБА_8 , та знявши з її одяг, вступив з нею у статевий зв`язок природнім способом проти її волі та задовольнив свої статеві пристрасті.

Згідно висновку судово-медичної експертизи № 9/С/Е від 27.09.2014 року неповнолітній ОСОБА_8 були спричинені тілесні ушкодження, характерні для насильницького статевого акту, у виді вогнищевого крововиливу та розриву на слизовій оболонці присінка піхви частково з розповсюдженням на задню спайку, неповного розриву дівочої пліви, які у своїй сукупності відносяться до легкого ступеню тяжкості.

Органами досудового розслідування ОСОБА_5 обвинувачувався у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 152 КК України, а саме у зґвалтуванні неповнолітньої ОСОБА_8 , тобто статевих зносинах із застосуванням фізичного насильства.

В судовому засіданні ОСОБА_5 не визнав свою вину у вчиненні інкримінованого йому злочину, надав показання про те, що 14.09.2014 року приблизно після 11.00 години він виїхав з продуктового ринку м.Перещепине Новомосковського району, та направлявся за місцем свого проживання в с.Серго Кегичівського району Харківської області. Біля магазину «Насіння» по вул. Запорізькій на проїзну частину вибігала та просила зупинитися дівчина, тому він зупинився. Остання схвильовано просила довезти до с.Багате, і, не дивлячись на те, що йому було не зовсім по дорозі, він погодився на вмовляння дівчини. Вона сіла на переднє пасажирське сидіння, назвалася ОСОБА_9 , по дорозі розповідала, що її тато працював в міліції, мама дояркою, однак зараз не працюють, вона змушена заробляти на життя, допомагає матері, продає продукти харчування на ринку в м.Перещепине. У руках дівчина тримала господарську сумку, схвильовано говорила, що їй терміново потрібно дістатися додому, бо буде хвилюватися її мама. Хвилин через 15 вони доїхали до знаку с.Багате, де він її висадив, та поїхав в с.Серго Кегичівського району Харківської області за місцем своєї роботи. Перебував в с.Серго приблизно до 15.00 години, потім направився до свого дому. Біля будинку по АДРЕСА_2 , до нього під`їхав автомобіль «Тойота Прадо», чорного кольору. Спочатку троє невідомих чоловіків розпочали з ним розмову про придбання яблук, а потім представилися працівниками міліції, одразу оділи кайданки, повідомили про необхідність проїхати до м.Новомосковська.

Пред`явлене ОСОБА_5 обвинувачення, яке прокурор підтримував протягом судового розгляду, ґрунтувалося на доказах, які суд безпосередньо дослідив та сприймав в ході судового розгляду, а саме:

-показаннях потерпілої ОСОБА_8 , які судом, в зв`язку зі смертю потерпілої, відтворені за допомогою звукозаписувального пристрою. Так, будучи неповнолітньою, в присутності законного представника ОСОБА_10 , потерпіла надала показання про те, що 14 вересня 2014 року вона з с.Багате Новомосковського району поїхала в м.Перещепине Новомосковського району продати овочі на ринку, щоб мати можливість придбати підручники для відвідування школи. Приблизно об 11.00 годині вона повинна була повернутися додому, тому вона вийшла на зупинку громадського транспорту біля магазину «Насіння» в м.Перещепине, щоб зупинити попутний транспорт. В цей час біля зупинки проїжджав її хрещений батько, з яким вона поїхала додому. Однак, через деякий час йому зателефонували, він змушений був повернутися, тому знову її висадив біля магазину «Насіння» в м.Перещепине. Ще через деякий час біля неї зупинився чорний автомобіль, номер якого вона записала собі на долоні, оскільки так повчала її матір, коли вона сідала у не знайомий автомобіль. Водієм автомобіля був ОСОБА_5 , який погодився підвезти її до с.Багате. Між тим, не доїжджаючи до с.Багате Новомосковського району, він несподівано звернув автомобіль до посадки. В автомобілі ОСОБА_5 почав до неї чіплятися, почав цілувати, на що вона просила не робити цього. Він не зупинявся, роздягнув її, потім дістав мобільний телефон, почав фотографувати її статеві органи та цілувати їх. Вона благала його не робити цього, однак він закрив двері автомобіля, опустив спинку переднього пасажирського сидіння, на якому вона сиділа, після чого переліз на переднє пасажирське сидіння, своїм тілом навалився на неї, вона відчула біль внизу живота, почала кричати та попросила не робити цього, і він зупинився. Після цього вона вдяглася в свій же одяг, вийшла з автомобіля та пішла додому. Потерпіла до цього не мала жодних відносин з іншими чоловіками, під час вчинення з нею насильницьких дій статевого органу ОСОБА_5 вона не бачила;

-показаннях свідка ОСОБА_11 про те, що він працює на станції шиномонтажу в м.Перещепине. У 2014 році до нього на роботу приїжджали працівники поліції, на планшеті показували автомобіль «Фольксваген», який він опізнав, оскільки цей автомобіль періодично обслуговується на їх шиномонтажу, водія автомобіля він знав лише в обличчя, його анкетних даних не знає;

-показаннях свідка ОСОБА_12 про те, що візуально знає ОСОБА_8 та її матір, як осіб, які періодично продають продукти харчування на ринку в м.Перещепине, що розташований неподалік від магазину «Насіння», та знаходиться по вул.Запорізькій, 2а в м.Перещепине Новомосковського району, власником якого він є. У 2014 році до нього приїжджали працівники поліції, разом вони переглядали відеозапис з камер відеоспостереження, що встановлені над входом в магазин, та бачили, як ОСОБА_8 сідала в автомобіль чорного кольору;

-витягу з кримінального провадження № 0003558, у відповідності до якого 14.09.2014 року за заявою ОСОБА_10 до Єдиного реєстру досудових розслідувань внесені відомості про вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 152 КК України. Згідно фабули 14.09.2014 року приблизно об 11 годині 30 хвилин, поблизу Багате в лісосмузі невідомий чоловік в автомобілі чорного кольору, вступив у статеві зносини з неповнолітньою ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 (т.1, а.с. 89);

-рапорті чергового Перещепинського МВМ ОСОБА_13 про те, що 14.09.2014 року до Перещепинського МВМ звернулася ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , яка повідомила про те, що 14.09.2014 року об 11 годині 30 хвилин невідомий чоловік в легковому автомобілі чорного кольору, зґвалтував її дочку ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_4 (т.1, а.с. 90);

-протоколі прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення, прийнятого 14.09.2014 року о 14.00 годині в м.Перещепине від ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , у відповідності до якого остання просила притягнути до відповідальності невідому їй особу, яка 14.09.2014 року приблизно об 11.00 годині, знаходячись в посадці біля с.Багате, насильницьким способом зґвалтувала її природнім шляхом (т.1, а.с. 91);

-протоколі огляду місця події від 14.09.2014 року, складеного в період часу з 17 години 15 хвилин до 17 години 30 хвилин старшим слідчим Новомосковського МВ ГУМВС України в Дніпропетровській області ОСОБА_14 , в присутності понятих, за участю спеціаліста ОСОБА_15 , за участю ОСОБА_8 та фототаблицями до протоколу. Об`єктом огляду являється ділянка місцевості, яка знаходиться приблизно в 5-ти кілометрах від знаку населеного пункту «Багате». Вказана ділянка місцевості містить сліди від протектору автомобіля у вигляді прим`ятої рослинності. На місці огляду нічого не вилучалося (т.1, а.с.92-95);

-протоколі огляду місця події від 14.09.2014 року, складеного в період часу з 17 години 45 хвилин до 18.00 години старшим слідчим Новомосковського МВ ГУМВС України в Дніпропетровській області ОСОБА_14 , в присутності понятих, за участю спеціаліста ОСОБА_15 , за участю ОСОБА_8 та фототаблицями до протоколу. Об`єктом огляду являється ділянка місцевості, яка розташована приблизно в 5-ти кілометрах від автодороги Перещепине Багате - Керносівка. На вказаній ділянці місцевості міститься з`їзд на ґрунтову дорогу та веде до с.Багате. В ході огляду нічого не вилучалося (т.1, а.с. 96-97);

-протоколі огляду місця події від 14.09.2014 року, складеного в період часу з 19 години 15 хвилин до 19 години 30 хвилин старшим слідчим Новомосковського МВ ГУМВС України в Дніпропетровській області ОСОБА_14 , в присутності понятих, за участю спеціаліста ОСОБА_15 , та фототаблицями до протоколу. Об`єктом огляду являється магазин під назвою « ІНФОРМАЦІЯ_5 », що розташований в м.Перещепине Новомосковського району, по вул.Запорізькій, 2а, в ході якого виявлено, що над вхідними дверима в кутку мається камера відеоспостереження (т.1, а.с. 99-101);

-протоколі огляду місця події від 14.09.2014 року та фототаблицями до нього, складеного в м.Новомосковську слідчим СВ Новомосковського МВ УМВС України в Дніпропетровській області ОСОБА_16 в період часу з 20.00 години по 21 годину 08 хвилин, за участю спеціаліста ОСОБА_15 . Об`єктом огляду є автомобіль Фольцваген Туарег чорного кольору, НОМЕР_1 , який знаходиться на вул.М.Головко в м.Новомосковську. Видимих пошкоджень автомобіль не має. На задньому сидінні автомобіля з лівої сторони знаходяться речі, а саме рушник рожевого кольору, на якому маються плями червоно-бурого кольору, біля рушника лежить туалетний папір, біля якого мається шматок зім`ятий, на якому маються плями червоно-бурого кольору. В ході огляду було вилучено рушник рожевий та шматок паперу з речовиною бурого кольору. Автомобіль було оброблено дактилоскопічним порошком, в ході обробки було виявлено сліди рук на передніх та задніх правих дверях, які вилучені до Новомосковського МВ. Ключі та паспорт реєстрації були вилучені до Новомосковського МВ (т.1, а.с. 102-108);

-протоколі огляду місця події від 14.08.2014 року, складеного в м.Новомосковську слідчим СВ Новомосковського МВ УМВС України в Дніпропетровській області ОСОБА_16 в період часу з 21 години 50 хвилин по 21 годину 59 хвилин, за участю потерпілої ОСОБА_8 в присутності законного представника ОСОБА_10 . Об`єктом огляду є речі, які добровільно видала ОСОБА_10 в кабінеті 314 Новомосковського СВ по вул.М.Головко в м.Новомосковську, а саме плавки хб чорного кольору жіночі, джинси голубого кольору жіночі, футболка бірюзового кольору жіноча, на якій мається малюнок дівчини з крилами. На плавках чорного кольору мається плями червоно-бурого кольору. Речі було вилучено в поліетиленові пакети, направлено до Новомосковського МВ (т.1, а.с. 109-110);

-протоколі огляду місця події від 14.09.2014 року, складеного в м.Новомосковську слідчим СВ Новомосковського МВ УМВС України в Дніпропетровській області ОСОБА_16 в період часу з 21 години 30 хвилин по 21 годину 40 хвилин, за участю потерпілої ОСОБА_8 . Об`єктом огляду являється жіноча сумка, добровільно видана ОСОБА_8 , виготовлена зі штучної шкіри, яка вилучена до Новомосковського МВ (т.1, а.с. 111);

-протоколі пред`явлення особи для впізнання, проведеного в м.Новомосковську слідчим СВ Новомосковського МВ УМВС України в Дніпропетровській області ОСОБА_14 в період часу з 21 години 50 хвилин по 21 годину 55 хвилин, за участю потерпілої ОСОБА_8 , в ході якого ОСОБА_8 в присутності матері ОСОБА_10 , впізнала ОСОБА_5 , як чоловіка, що зґвалтував її біля с.Багате по одягу, тілобудові, формі обличчя (т.1, а.с. 112-116);

-висновку судово-медичної експертизи № 10/С/Е ОСОБА_5 , проведеної на підставі постанови слідчого Новомосковського МВ ОСОБА_14 від 14.09.2013 року, у відповідності до якої будь-яких тілесних ушкоджень на тілі та статевих органах обстежуваного, при зовнішньому огляді ОСОБА_5 не виявлено. Судово-цитологічним дослідженням в мазках-відбитках, змиві зі статевого члену та зрізах лобкового волосся ОСОБА_5 , наявності крові не визначено, клітини піхвового епітелію та особи жіночої генетичної статі не виявлено (т.1, а.с. 117-118);

-висновку судово-медичної експертизи № 9/С/Е ОСОБА_8 , проведеної на підставі постанови слідчого Новомосковського МВ ОСОБА_14 від 14.09.2013 року, у відповідності до якої тілесні ушкодження у виді вогнищевого крововиливу та розриву на слизовій оболонці присінка піхви частково з розповсюдженням на задню спайку, неповного розриву дівочої пліви, у своїй сукупності, відносяться до легкого ступеню тяжкості, виникли від дії тупого твердого предмету, яким міг бути статевий член у напруженому стані, за давністю утворення можуть відповідати даті події, вказані у постанові та потерпілою. На момент огляду обстежувана досягла статевої зрілості. Дівоча пліва у обстежуваної порушена частково (відповідно до 6-ти годинам умовного циферблату годинника має неповний розрив довжиною біля 0,2 см, який не доходить до основи пліви), однак її будова дозволяє скоєння статевого акту без повного порушення її цілісності. При судово-імунологічному дослідженні мазків та марлевого тампону з вмістом піхви ОСОБА_8 в мазках, надісланих на дослідження предметних стеклах і в мазку, виготовленому з вирізок із марлевого тампону з вмістом піхви, сперматозоїди не знайдені. При додатковому дослідженні тампону з вмістом її піхви, за допомого експрес-тесту, наявність сім`яної рідини в слідах на ньому не встановлено (т.1а.с., 119-121);

-висновку судово-медичного дослідження зразка крові підозрюваного ОСОБА_5 № 485-к, проведеного відділенням судово-медичної імунології КЗ «Дніпропетровське обласне бюро судово-медичної експертизи» ДОР», у відповідності до якої кров підозрюваного ОСОБА_5 належить до групи 0 з ізогемаглютеніннами анти-А і анти-В, за ізосерологічною системою АВ0 (т.1, а.с. 122);

-висновку судово-медичного дослідження зразка крові ОСОБА_8 № 484-к, проведеного відділенням судово-медичної імунології КЗ «Дніпропетровське обласне бюро судово-медичної експертизи» ДОР», у відповідності до якої кров ОСОБА_8 належить до групи В з ізогемаглютенінами анти-А, за ізосерологічною системою АВ0 (т.1, а.с. 123);

-висновку судово-медичної експертизи жіночої сумки № 896, проведеного відділенням судово-медичної імунології КЗ «Дніпропетровське обласне бюро судово-медичної експертизи» ДОР», у відповідності до якого в результаті серологічного дослідження поту в об`єктах № 11,12 на ручках сумки, виявлені антигени В і Н. Походження поту в зазначених об`єктах можливе від особи групи В з ізогемаглютенінами анти-А і супутнім антигеном Н за ізосерологічною системою АВ0, такою могла бути потерпіла ОСОБА_8 . Крім того не виключається можливість домішку поту в об`єктах № 11,12 і від підозрюваного ОСОБА_5 , так як один із виявлених антигенів, а саме антиген Н, відповідає його груповій характеристиці (т.1, а.с. 125-126);

-висновку судово-медичної експертизи піднігтьового вмісту рук ОСОБА_5 № 652, проведеного відділенням судово-медичної імунології КЗ «Дніпропетровське обласне бюро судово-медичної експертизи «ДОР», у відповідності до якого в піднігтьовому вмісті обох рук ОСОБА_5 наявність крові не встановлено, виявлено клітини поверхневого шару епідермісу, які не придатні для дослідження, також не виявлено і клітини піхвового епітелію (т.1, а.с. 128);

-висновку судово-медичної експертизи фрагменту паперу № 897, проведеного відділенням судово-медичної імунології КЗ «Дніпропетровське обласне бюро судово-медичної експертизи» ДОР», у відповідності до якого в результаті серологічного дослідження крові в об`єктах № 1,2,3 на фрагменті паперу виявлені антигени В і Н. Отриманий результат дослідження не виключає можливість походження слідів крові від однієї особи групи В з ізогемаглютенінами анти-А і супутнім антигеном Н, або вона може бути змішаною від щонайменше двох осіб, крові яких властиві антигени В і Н. З урахуванням групових приналежності крові потерпілої та підозрюваного, не виключається можливість походження крові в зазначених об`єктах від потерпілої ОСОБА_8 . Крім того, не виключається можливість домішку крові в об`єктах № 1,2,3 від підозрюваного ОСОБА_5 , так як один із виявлених антигенів, а саме антиген Н, є властивим для його крові (т.1, а.с. 130-131);

-висновку судово-медичної експертизи трусів ОСОБА_8 № 895, проведеного відділенням судово-медичної імунології КЗ «Дніпропетровське обласне бюро судово-медичної експертизи» ДОР», у відповідності до якого в слідах на трусах встановлена наявність крові і сперми. В результаті серологічного дослідження крові в об`єкті № 1 на трусах виявлені антигени В і Н і ізогемаглютенін анти-А. Походження крові в зазначених об`єктах можливе від особи групи В з ізогемаглютенінами анти-А і супутнім антигеном Н, за ізосерологічною системою АВ0, такою особою вірогідніше є ОСОБА_8 . Крім того, не виключається можливість домішку крові в об`єкті № 1 і від підозрюваного ОСОБА_5 , так як один із виявлених антигенів, а саме антиген Н, є властивим для його крові. При дослідженні сперми в об`єкті № 1 на трусах ОСОБА_8 виявлений антиген Н , походження якого не виключається від чоловіка з групою 0 з ізогемаглютенінами анти-А і анти-В незалежно від категорії видільництва. Такою особою міг бути ОСОБА_5 груповій характеристиці якого властивий антиген Н (т.1, а.с. 132-135);

-висновку судово-медичної експертизи штанів, футболки ОСОБА_8 № 898, проведеного відділенням судово-медичної імунології КЗ «Дніпропетровське обласне бюро судово-медичної експертизи» ДОР», у відповідності до якого на штанах, які належать ОСОБА_8 і на футболці встановлена наявність крові. При визначенні видової приналежності крові в об`єктах № 1,2,7 виявлений білок крові людини. В об`єкті № 2 встановлена наявність сперми. В результаті серологічного дослідження об`єктів №№ 1,2 на штанах і № 7 на футболці виявлені антигени В і Н. Походження крові в зазначених об`єктах можливе від особи групи В з ізогемаглютенінами анти-А і супутнім антигеном Н, за ізосерологічною системою АВ0, такою особою вірогідніше є ОСОБА_8 . Крім того, не виключається можливість домішку крові в об`єктах № 1,2,7 і від підозрюваного ОСОБА_5 , так як один із виявлених антигенів, а саме антиген Н, є властивим для його крові. При дослідженні сперми в об`єкті № 2 на штанах ОСОБА_8 виявлений антиген Н , походження якого не виключається від чоловіка з групою 0 з ізогемаглютенінами анти-А і анти-В незалежно від категорії видільництва. Такою особою міг бути ОСОБА_5 груповій характеристиці якого властивий антиген Н (т.1, а.с. 136-139);

-висновку судово-медичної експертизи рушника № 899, проведеного відділенням судово-медичної імунології КЗ «Дніпропетровське обласне бюро судово-медичної експертизи» ДОР», у відповідності до якого на рушнику встановлена наявність крові, виявлений білок крові людини. В результаті серологічного дослідження об`єктів №№ 1-8 на рушнику виявлені антигени В і Н. Отриманий результат дослідження не виключає можливість походження слідів крові від однієї особи групи В з ізогемаглютеніном Анти-А і супутнім антигеном Н, або вона може бути змішаною від щонайменше двох осіб, крові яких властиві антигени В. і Н. З урахуванням групової приналежності крові потерпілої і підозрюваного, не виключається походження крові в зазначених об`єктах потерпілої ОСОБА_8 . Крім того, не виключається можливість домішку крові в об`єктах № 1-8 і від підозрюваного ОСОБА_5 , так як один із виявлених антигенів, а саме антиген Н, є властивим для його крові (т.1, а.с. 140-143);

-висновку судово-медичної експертизи трусів, штанів та футболки, які належать ОСОБА_5 № 679, проведеного відділенням судово-медичної імунології КЗ «Дніпропетровське обласне бюро судово-медичної експертизи» ДОР», у відповідності до якого в деяких слідах на трусах встановлена наявність крові, в частині слідів на футболці (об`єкти №№ 5,6) знайдені клітини піхвового епітелію і виявлений білок людини. На трусах (об`єкти №№ 1-3), в інших слідах на футболці (об`єкти №№ 4,7), на штанах (об`єкти №№ 8-10) клітини піхвового епітелію не знайдені. Статеву належність крові та трусах визначити не представилось можливим через недостатню кількість, придатних для статево специфічного диференціювання, їх формених елементів та значне бактеріальне забруднення препаратів. При серологічному дослідженні крові на трусах (об`єкт № 2) виявлені антигени В і Н ізосерологічної системи АВ0. При визначенні клітин піхвового епітелію на футболці (об`єкти № 5,6) виявлений антиген В системи АВ0. Враховуючи результати цитологічного та серологічного досліджень, можливо припустити, що кров на трусах, які належать ОСОБА_5 могла походити від особи (осіб) групи крові В з ізогемаглютиніном анти А з вмістом супутнього антигену Н. такою особою в даному випадку є потерпіла ОСОБА_8 , враховуючи групову характеристику її крові. Однак в результаті змішування у вищезазначених слідах на трусах не можна виключити можливість домішку крові особи групи 0 з ізогемаглютинінами анти-А та анти-В ізосерологічної системи АВ0. Клітини піхвового епітелію на футболці підозрюваного ОСОБА_5 могли походити від жінки групи В з ізогемаглютиніном анти-А, якою в даному випадку є потерпіла ОСОБА_8 , враховуючи групову характеристику її крові і дані кольпоцитологічного дослідження (т.1, а.с. 144-149);

-висновку судово-медичної експертизи ОСОБА_8 № 9/С/Е/Д, проведеної на підставі постанови слідчого Новомосковського МВ ОСОБА_14 від 14.09.2013 року, у відповідності до якої тілесні ушкодження у виді вогнищевого крововиливу та розриву на слизовій оболонці присінка піхви частково з розповсюдженням на задню спайку, неповного розриву дівочої пліви, виникли від дії тупого твердого предмету, яким міг бути статевий член у напруженому стані, або не виключається, від дії пальців рук (т.1, а.с. 150).

Крім того, прокурором на підтвердження дотримання вимог КПК України при проведенні слідчих дій у виді огляду автомобіля, огляду речових доказів, а також на підтвердження дотримання прав підозрюваного при його затриманні, були подані:

-ухвала слідчого судді Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 16 вересня 2014 року, якою дозволено проведення огляду автомобіля марки «Volkswagen Touareg», державний реєстраційний номер НОМЕР_1 , який зареєстрований на ім`я ОСОБА_17 , з метою відшукання та вилучення слідової інформації, залишеної злочинцем, а також речей, які мають значення для досудового розслідування, а саме: відбитків пальців, які від копійовані на три відрізки липкої стрічки, упаковані в поліетиленовий пакет, рушник з речовиною бурого кольору, упакований в поліетиленовий пакет, фрагмент паперу з речовиною бурого кольору та мікрочастинками, схожими на волосся, упакований в паперовий пакет (т.2, а.с. 2);

-постанова старшого слідчого СВ Новомосковського МВ ГУМВС України в Дніпропетровській області ОСОБА_14 від 30 вересня 2014 року про визнання автомобіля марки «Volkswagen Touareg», державний реєстраційний номер НОМЕР_1 в якості речового доказу (т.3, а.с. 128), який був переданий на зберігання власнику ОСОБА_17 під розписку (т.3, а.с. 129);

-постанова старшого слідчого СВ Новомосковського МВ ГУМВС України в Дніпропетровській області ОСОБА_14 від 10 жовтня 2014 року про визнання і залучення до справи в якості речового доказу жіночої сумки чорного кольору, що належить ОСОБА_8 (т.3, а.с. 130), переданої на зберігання до камери речових доказів Новомосковського МВ по квитанції № 244 (т.3, а.с. 131);

-постанова старшого слідчого СВ Новомосковського МВ ГУМВС України в Дніпропетровській області ОСОБА_14 від 10 жовтня 2014 року про визнання і залучення до справи в якості речового доказу штанів голубого кольору, футболки бірюзового кольору, які належать ОСОБА_8 (т.3, а.с. 132), передані на зберігання до камери речових доказів Новомосковського МВ по квитанції № 245 (т.3, а.с. 133);

-постанова старшого слідчого СВ Новомосковського МВ ГУМВС України в Дніпропетровській області ОСОБА_14 від 10 жовтня 2014 року про визнання і залучення до справи в якості речового доказу рушника, вилученого в ході огляду автомобіля марки Volkswagen Touareg, державний номер НОМЕР_1 (т.3, а.с. 134), переданого на зберігання до камери речових доказів Новомосковського МВ по квитанції № 243 (т.3, а.с. 135);

-постанова старшого слідчого СВ Новомосковського МВ ГУМВС України в Дніпропетровській області ОСОБА_14 від 13 жовтня 2014 року про визнання і залучення до справи в якості речового доказу зразка крові ОСОБА_5 (т.2, а.с. 136), переданого на зберігання до камери речових доказів Новомосковського МВ по квитанції № 252 (т.3, а.с. 137);

-постанова старшого слідчого СВ Новомосковського МВ ГУМВС України в Дніпропетровській області ОСОБА_14 від 13 жовтня 2014 року про визнання і залучення до справи в якості речового доказу зразка мікрочасток з правої руки та нігтьові зрізи з лівої руки ОСОБА_5 (т.3, а.с. 138), переданого на зберігання до камери речових доказів Новомосковського МВ по квитанції № 253 (т.3, а.с. 139);

-постанова старшого слідчого СВ Новомосковського МВ ГУМВС України в Дніпропетровській області ОСОБА_14 від 13 жовтня 2014 року про визнання і залучення до справи в якості речового доказу фрагменту паперу, вилученого в ході огляду автомобіля марки Volkswagen Touareg, державний номер НОМЕР_1 (т.3, а.с. 140), переданого на зберігання до камери речових доказів Новомосковського МВ по квитанції № 254 (т.3, а.с. 141);

-постанова старшого слідчого СВ Новомосковського МВ ГУМВС України в Дніпропетровській області ОСОБА_14 від 17 жовтня 2014 року про визнання і залучення до справи в якості речового доказу носильних речей підозрюваного ОСОБА_5 , які вилучені в ході затримання останнього, в порядку ст. 208 КПК України, витяжку на ниточку марлі об`єкту № 2, зразок крові потерпілої ОСОБА_8 (т.3, а.с. 142), переданого на зберігання до камери речових доказів Новомосковського МВ по квитанції № 261 (т.3, а.с. 143);

-постанова старшого слідчого СВ Новомосковського МВ ГУМВС України в Дніпропетровській області ОСОБА_14 від 17 жовтня 2014 року про визнання і залучення до справи в якості речового доказу трусів чорних, які належать ОСОБА_8 (т.3, а.с. 144), переданих до камери речових доказів Новомосковського МВ (т.3, а.с. 145);

-протокол затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину від 14.09.2014 року, у відповідності до якого ОСОБА_5 був затриманий о 17.00 годині безпосередньо після вчинення злочину. Затриманий був одягнутий у футболку зеленого кольору, штани чорного кольору, шкарпетки сірого кольору, тапки коричневого кольору, труси чорного кольору, які було вилучено, також було здійснено зрізи нігтів з правої та лівої руки (т.3, а.с. 172-173);

-повідомлення про затримання ОСОБА_5 о 17.00 годині 14 вересня 2014 року на адресу ОСОБА_18 (т.3, а.с. 146);

-доручення для здійснення захисту особи, затриманої за підозрою у вчиненні злочину та/або відносно якої застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, видане 14.09.2014 року о 20.00 годині Дніпропетровським обласним центром з надання безоплатної вторинної правової допомоги, яким ОСОБА_19 призначено адвокатом ОСОБА_5 (т.3, а.с. 147).

Оцінюючи подані стороною обвинувачення докази, суд вважає за необхідне, перш за все, надати оцінку первинному доказу огляду автомобіля марки «Volkswagen Touareg», державний реєстраційний номер НОМЕР_1 , проведеного під виглядом огляду місця події.

Так, виходячи з матеріалів кримінального провадження, огляд автомобіля марки «Volkswagen Touareg», державний реєстраційний номер НОМЕР_1 , який належить ОСОБА_17 , проводився в м.Новомосковську, по вул.М.Головко, без прив`язки до конкретного місця, без наявності інформації щодо його прибуття до означеного місця.

Обвинувачений ОСОБА_5 надав суду показання в цій частині, що його фактично було затримано в с.Серго Кегичівського району Харківської області, біля будинку де він проживає, після 15.00 години. Після цього на нього були вдягнуті кайданки, за кермо його автомобіля сів невідомий йому працівник поліції, а він разом з іншим працівником поліції був посаджений в свій автомобіль на заднє сидіння. Рух автомобіля відбувався з с.Серго Кегичівського району Харківської області спочатку в сторону с.Багате Новомосковського району, де здійснювалася зупинка неподалік від знаку на с.Багате, потім здійснювалася зупинка біля Перещепинського відділення поліції, в подальшому вони направилися до м.Новомосковська Дніпропетровської області, по ходу руху здійснювали заправку авто пальним, а також зупинялися біля магазину з метою придбання одягу. З автомобіля він вийшов біля слідчого відділу Новомосковського МВ, що розташований в м.Новомосковську по вул.М.Головко, там цей автомобіль він бачив після того, як повернувся з медичної установи. Проходячи мимо свого автомобіля приблизно о 20.00 годині бачив, що декілька осіб здійснювали його обшук, дозволу на огляд чи обшук автомобіля він не надавав, протягом того, як він їхав разом з працівниками поліції з Харківської області до м.Новомосковська на задньому сидінні автомобіля рушника чи іншого паперу з речовиною бурого кольору в ньому не було.

На думку колегії суддів, в даному випадку мала місце підміна слідчих дій щодо здобуття первинного доказу, внаслідок чого вилучені в автомобілі фрагмент паперу та рушник, які стали об`єктом експертного дослідження, був отриманий не в процесуальний спосіб, виходячи з наступного.

Так, у ст. 1 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод передбачено право кожного мирно володіти своїм майном.

Конституцією України заборонено проникнення до житла чи до іншого володіння особи, проведення в них огляду чи обшуку інакше як за вмотивованим рішенням суду (ч. 2 ст. 30).

Відповідно до вимог ст. 13 КПК України не допускається проникнення до житла чи до іншого володіння особи, проведення в них огляду чи обшуку інакше як за вмотивованим судовим рішенням, крім випадків, передбачених цим Кодексом.

За ст. 237 КПК України з метою виявлення та фіксації відомостей щодо обставин вчинення кримінального правопорушення слідчий, прокурор проводять огляд місцевості, приміщення, речей та документів. Огляд житла чи іншого володіння особи здійснюється згідно з правилами цього Кодексу, передбаченими для обшуку житла чи іншого володіння особи.

Як виняток ч. 3 ст. 30 Конституції України передбачає, що у невідкладних випадках, пов`язаних із врятуванням життя людей та майна чи з безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні злочину, можливий інший, встановлений законом, порядок проникнення до житла чи до іншого володіння особи, проведення в них огляду і обшуку.

Згідно з ч. 1 ст. 233 КПК України ніхто не має права проникнути до житла чи іншого володіння особи з будь-якою метою, інакше як лише за добровільною згодою особи, яка ним володіє, або на підставі ухвали слідчого судді, крім випадків, установлених частиною третьою цієї статті.

Тобто, законодавцем окрім можливості проникнення до житла чи іншого володіння особи на підставі судового рішення, передбачено іншу процесуальну гарантію захисту прав особи, а саме можливість проникнути до житла чи іншого володіння особи за добровільною згодою особи, яка ним володіє.

Разом із тим зі змісту ст. 237 КПК України вбачається, що огляд є слідчою (розшуковою) дією, спрямованою на отримання (збирання) доказів або перевірку вже отриманих доказів у конкретному кримінальному провадженні. Огляд житла чи іншого володіння особи здійснюється згідно з правилами КПК України, передбаченими для обшуку житла чи іншого володіння особи.

Згідно з ч. 2 ст. 233 КПК України під іншим володінням особи розуміються транспортний засіб, земельна ділянка, гараж, інші будівлі чи приміщення побутового, службового, господарського, виробничого та іншого призначення тощо, які знаходяться у володінні особи.

Відповідно до ч. 2 ст. 234 КПК України обшук проводиться на підставі ухвали слідчого судді місцевого загального суду, в межах територіальної юрисдикції якого знаходиться орган досудового розслідування.

Частиною 3 ст. 233 КПК України передбачено, що слідчий, прокурор має право до постановлення ухвали слідчого судді увійти до житла чи іншого володіння особи лише у невідкладних випадках, пов`язаних із врятуванням життя людей та майна чи з безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні злочину. У такому випадку прокурор, слідчий за погодженням із прокурором зобов`язаний невідкладно після здійснення таких дій звернутися з клопотанням про проведення обшуку до слідчого судді.

Аналіз вищевказаних положень кримінальних процесуальних норм свідчить про те, що право слідчого, прокурора на проникнення до житла, іншого володіння і проведення в ньому обшуку може виникати у трьох випадках:

1) за ухвалою слідчого судді;

2) без постановлення такої ухвали, на підставі згоди власника житла чи іншого володіння особи;

3) до постановлення ухвали слідчого судді лише у невідкладних випадках, пов`язаних із врятуванням життя людей та майна чи з безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні злочину.

Виходячи з системного тлумачення норм кримінального процесуального закону, підставою для проведення огляду місця події слугує інформація про вчинення кримінального правопорушення. Без наявності такої інформації проведення огляду місця події не допускається.

У зв`язку з вищевикладеним, мають бути обов`язково наявні дані, які б стали підставою для проведення огляду місця події.

Згідно зі ст.62 Конституції України та ст.17 КПК обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом (недопустимих доказах), а також на припущеннях.

Відповідно до ст.86 КПК доказ визнається допустимим, якщо його отримано в порядку, установленому КПК. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення. Згідно зі ст.87 КПК докази, отримані внаслідок проведення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу є недопустимими.

Згідно зі ст.8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожен має право на повагу до свого приватного й сімейного життя, до свого житла та кореспонденції. Органи державної влади не можуть втручатись у здійснення цього права, за винятком випадків, коли втручання здійснюється згідно із законом і є необхідним у демократичному суспільстві в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров`я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб.

Європейський суд з прав людини у рішенні від 7.11.2013 у справі «Бєлоусов проти України» зазначив, що будь-яке втручання згідно з п.1 ст.8 конвенції повинне бути виправданим у розумінні п.2 як таке, що здійснюється «згідно із законом» і є «необхідним у демократичному суспільстві» задля досягнення однієї або більше законних цілей, що в ньому наводяться. Формулювання «згідно із законом» вимагає від оскаржуваного заходу як підґрунтя в національному законодавстві, так і його відповідності принципові верховенства права. Головною метою ст.8 конвенції є захист особи від свавільного втручання державних органів. У цьому рішенні ЄСПЛ дійшов висновку, що огляд працівниками міліції житла заявника не проводився згідно із законом, оскільки дозвіл на огляд отримано за обставин, в яких були відсутні процесуальні гарантії, що захищають його здатність висловлювати свою справжню думку.

Згідно обвинувачення, інкримінований обвинуваченому злочин було вчинено о 10 годині 45 хвилин 14 вересня 2014 року в автомобілі приблизно в 80 метрах від знаку населеного пункту с.Багате Новомосковського району. ОСОБА_5 , відповідно до протоколу затримання, був затриманий о 17.00 годині того ж дня в м.Новомосковську, огляд його автомобіля проводився в період часу з 20.00 години до 21.08 години, про що було складено протокол огляду місця події. Запис у протоколі про те, що огляд проведений на підставі заяви власника автомобіля,- відсутній, підстав для проникнення до іншого володіння без ухвали слідчого судді судом не знайдено.

Як уже зазначав ВС у своїх рішеннях (постанови від 26.02.2019 у справі №266/4000/14-к, від 12.02.2019 у справі №159/451/16-к), для з`ясування допустимості доказів, отриманих під час огляду в житлі чи іншому володінні особи, якщо наявність та/або добровільність згоди володільця ставиться стороною під сумнів, суд має виходити із сукупності всіх обставин, що супроводжували цю слідчу дію, не обмежуючись наявністю письмового підтвердження такої.

За таких обставин, колегія суддів, узявши до уваги практику ЄСПЛ, визнає недопустимими надані стороною обвинувачення докази, які є похідними від протоколу огляду місця події - огляду автомобіля марки «Volkswagen Touareg», державний реєстраційний номер НОМЕР_1 , а саме - висновки експертизи № 897 фрагменту паперу (т.1, а.с. 129-131), а також № 831 рушника (т.1, а.с. 140-143), і постанови слідчого про визнання рушника та фрагментів паперу речовими доказом та передачу їх на зберігання до камери схову речових доказів (т.3, а.с. 134,135, 140, 141).

Оцінюючи затримання ОСОБА_5 та вилучення під час його затримання одягу (футболки, штанів, трусів, носків, тапок), а також зрізів нігтів з лівої та правої руки, суд виходить з наступного.

Затримання уповноваженою службовою особою регламентовано ст. 208 КПК України, в якій передбачено, що уповноважена службова особа має право без ухвали слідчого судді, суду затримати особу, підозрювану у вчиненні злочину лише у випадках:

якщо цю особу застали під час вчинення злочину або замаху на його вчинення;

якщо безпосередньо після вчинення злочину очевидець, у тому числі потерпілий, або сукупність очевидних ознак на тілі, одязі чи місці події вказують на те, що саме ця особа щойно вчинила злочин;

якщо підозрюваний не виконав обов`язки, покладені на нього при обранні запобіжного заходу, або не виконав у встановленому порядку вимог щодо внесення коштів як застави та надання документа, що це підтверджує;

якщо є обґрунтовані підстави вважати, що можлива втеча з метою ухилення від кримінальної відповідальності особи, підозрюваної у вчиненні злочину, передбаченого ст. 255, 2551, 2552 Кримінального кодексу України.

Відповідно до ст. 208 КПК затримання здійснюється уповноваженою службовою особою - працівником ОВС, органів безпеки, органів, що здійснюють контроль за додержанням податкового законодавства, органів Державної пенітенціарної служби України, органів Державної прикордонної служби України, органів Державної митної служби України та інших правоохоронних органів, який має право здійснити затримання особи.

При затриманні уповноважена службова особа, слідчий, прокурор може здійснити обшук затриманої особи, під час проведення якого мають бути присутніми не менше двох понятих.

Обшук особи повинен бути здійснений особами тієї ж статі.

Уповноважена службова особа, що здійснила затримання, повинна негайно повідомити затриманому зрозумілою для нього мовою підстави затримання та у вчиненні якого злочину він підозрюється, а також роз`яснити право: мати захисника, отримувати медичну допомогу, давати пояснення, показання або не говорити нічого з приводу підозри проти нього, негайно повідомити інших осіб про його затримання і місце перебування, вимагати перевірку обґрунтованості затримання та інші процесуальні права, передбачені КПК України. Вимога негайного повідомлення про права затриманого обумовлена тим, що це є гарантією реального та своєчасного забезпечення прав, свобод та інтересів затриманої особи.

Про затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину, складається протокол, в якому, крім відомостей, передбачених ст. 104 КПК України, зазначаються: місце, дата і точний час (година і хвилини) затримання; підстави затримання; результати особистого обшуку; клопотання, заяви чи скарги затриманого, якщо такі надходили; повний перелік процесуальних прав та обов`язків затриманого.

Протокол про затримання підписується особою, яка його склала, і затриманим.

Копія протоколу негайно під розпис вручається затриманому, а також надсилається прокурору.

Як свідчить протокол затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину (т.3, а.с. 172-173), ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_6 , був затриманий оперуповноваженим СКР Новомосковського МВ ОСОБА_20 . Підставою затримання стало те, що безпосередньо після вчинення злочину очевидець, у тому числі потерпілий, або сукупність очевидних ознак на тілі, одязі чи місці події вказують на те, що саме ця особа щойно вчинила злочин.

Під час затримання особи, в присутності понятих ОСОБА_21 та ОСОБА_22 було проведено його обшук, вилучено одяг, а також вилучено зрізи нігтів з лівої та правої руки.

Варто зауважити, що слідча дія з неповнолітньою потерпілою, в ході якої ОСОБА_8 впізнала ОСОБА_5 , як особу, що щойно вчинила злочин, проводилася 14.09.2014 року в період часу з 21 години 50 хвилин по 21 годину 55 хвилин (т.1, а.с. 112-116). До цього часу потерпіла в жодній заяві не повідомляла про сукупність будь-яких ознак на тілі, одязі чи місці події, що саме б вказували на скоєння злочину певною особою, в даному випадку ОСОБА_5 .

Крім того, подані стороною захисту докази у виді роздруківки з Єдиного реєстру досудових розслідувань у кримінальному провадженні № 0003588 від 14.09.2014 року (т.2, а.с. 147) свідчать про те, що відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань за означеним номером були занесені 14.09.2014 року о 17 годині 34 хвилині.

За таких обставин затримання ОСОБА_5 о 17.00 годині в м.Новомосковську відбулося до внесення відомостей про вчинене кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань.

У відповідності до вимог ст. 209 КПК України особа є затриманою з моменту, коли вона силою або через підкорення наказу змушена залишатися поряд із уповноваженою службовою особою чи в приміщенні, визначеному уповноваженою службовою особою.

Обвинувачений ОСОБА_5 в судовому засіданні надав показання в цій частині про те, що приблизно в період часу з 15.00 години до 16.00 години він був затриманий уповноваженими особами, які вдягли на нього кайданки, він змушений був підкоритися їх наказу та залишатися поруч з працівниками поліції у автомобілі марки «Volkswagen Touareg», державний реєстраційний номер НОМЕР_1 до прибуття в слідче відділення Новомосковського МВ. Спочатку його змусили зняти одяг та зрізати нігті, цьому наказу він підкорився, самостійно, без понятих у приміщенні туалету, зняв одяг, зрізав нігті та передав їх слідчому ОСОБА_14 у його службовому кабінеті. Речі ним власноручно були покладені у пакет, який у його присутності не опечатували, поняті не підписували. Після того, як йому роз`яснили його право на захист, він погодився скористатися послугами адвоката з безоплатної вторинної правової допомоги, оскільки ще в с.Серго Харківського району у нього одразу забрали телефон, внаслідок чого він не зміг зателефонувати своєму адвокатові.

Як зазначав суд вище, з аналізу ст.ст. 214, 223, 234 КПК України обшук є слідчою (розшуковою) дією, спрямованою на отримання (збирання) доказів або перевірку вже отриманих доказів у конкретному кримінальному провадженні, яка проводиться в межах досудового розслідування кримінального провадження. Перед проведенням слідчої (розшукової) дії особам, які беруть у ній участь, роз`яснюються їх права і обов`язки, передбачені КПК України, а також відповідальність, встановлена законом. Здійснення досудового розслідування до внесення відомостей про вчинення кримінального правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань або без такого внесення не допускається і тягне за собою відповідальність, встановлену законом.

За таких обставин затримання особи до внесення відомостей при вчинене кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань, а відтак і особистий обшук в рамках затримання особи проведено з порушенням норм КПК України і безумовно свідчать про недопустимість як доказу протоколу затримання особи, під час якого і було вилучено одяг ОСОБА_5 , які в подальшому були піддані експертному дослідженню.

Таким чином оскільки вищевказаний «базовий доказ» - одяг ОСОБА_5 , у якому він був одягнутий під час його затримання, та зрізи його нігтів, отримані з грубим порушенням порядку, встановленого КПК України, колегія суддів приходить до переконання, що всі інші докази, які є похідними від нього, а такими є висновок експерта № 898 (т.1, а.с. 144-149), висновок експерта № 652 (т.1, а.с. 127-128), та відповідні речові докази, є також недопустимими.

Разом з тим, колегія суддів також вважає не можливим встановлення походження крові на трусах за рахунок домішків крові, які властиві крові ОСОБА_5 , виходячи з наступного.

Так, як зазначав суд вище, о 17.00 годині у ОСОБА_5 в ході його особистого огляду був вилучений весь одяг, що на ньому був вдягнутий. Після цього ОСОБА_5 був направлений на проведення судово-медичної експертизи, за результатами якого судово-медичний експерт Новомосковського міжрайонного відділення Дніпропетровського обласного бюро СМЕ ОСОБА_23 дійшов до висновків, що на тілі та зовнішніх статевих органах ОСОБА_5 відсутні будь-які тілесні ушкодження, наявність крові не визначена (т.1, а.с. 117-118), а тому виявлена на його трусах кров за рахунок домішку крові особи групи О з ізогемаглютинінами анти-А та анти - В за ізосерологічною системою АВО (т.1, а.с. 148), до належності якої відноситься кров ОСОБА_5 (т.1, а.с. 122), взагалі виключається.

Крім того, при затриманні обвинуваченого, суд вбачає порушення права на його захист, виходячи з наступного.

Відповідно до п. 5 ч. 1 ст. 14 Закону України «Про безоплатну правову допомогу» особи, які відповідно до кримінального процесуального законодавства вважаються затриманими мають право на отримання безоплатної вторинної правової допомоги

З метою реалізації права затриманих осіб на безоплатну вторинну правову допомогу Кабінетом Міністрів України 28.12.2011 року затверджено Порядок інформування центрів з надання безоплатної вторинної правової допомоги про випадки затримання, адміністративного арешту або застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою (надалі за текстом Порядок).

Відповідно до п. 2 Порядку уповноважена службова особа суб`єкта подання інформації (відповідно до п. 1 Порядку такими суб`єктами є органи, уповноважені здійснювати адміністративне затримання або затримання згідно з дорученнями правоохоронних органів, або затримання осіб органами досудового розслідування), яка здійснила затримання, негайно після фактичного затримання особи суб`єкт подання інформації повідомляє за допомогою телефонного, факсимільного зв`язку на єдиний телефонний номер системи надання безоплатної правової допомоги (0-800-213103) (контактний центр системи надання безоплатної правової допомоги) та інші телефонні номери, електронної пошти або через комплексну інформаційно-аналітичну систему забезпечення надання безоплатної правової допомоги відповідному регіональному центру з надання безоплатної вторинної правової допомоги (надалі за текстом - регіональний центр) наступну інформацію:

-прізвище, ім`я, по батькові та дату народження затриманої особи;

-час та підстави затримання особи;

-точну адресу місця для конфіденційного побачення адвоката із затриманою особою;

-найменування суб`єкта подання інформації, його поштову адресу, номери телефону та адресу електронної пошти;

-прізвище, ім`я, по батькові та посаду особи, що передала повідомлення.

Адвокат призначається регіональним центром протягом години з моменту реєстрації повідомлення про затримання. Призначений регіональним центром адвокат повинен прибути за зазначеною адресою місця для конфіденційного побачення із затриманою особою протягом години з моменту видачі йому доручення для надання безоплатної вторинної правової допомоги, а у виняткових випадках - не пізніше ніж протягом шести годин з моменту видачі йому доручення.

Повноваження адвоката підтверджуються, відповідно до ст. 50 КПК України, свідоцтвом про право на зайняття адвокатською діяльністю, ордером, дорученням центру з надання безоплатної вторинної правової допомоги.

Час прибуття адвоката до затриманої особи для конфіденційного побачення та/або участі в процесуальних діях фіксується уповноваженою службовою особою суб`єкта подання інформації, органа (установи), де перебувають затримані особи, в системі та/або відповідному журналі реєстрації.

Якщо призначений центром з надання допомоги адвокат не прибув у встановлений цим строк за зазначеною адресою місця для конфіденційного побачення із затриманою особою, суб`єкт подання інформації негайно повідомляє про це зазначеному центру.

Слід зауважити, що на суб`єкта подання інформації покладається обов`язок щодо забезпечення вільного доступу призначеного центром з надання допомоги адвоката до затриманої особи, відведення необхідного часу та належного місця для конфіденційного побачення адвоката із затриманою особою до першого її допиту, створення можливості для ознайомлення адвоката з матеріалами справи, реалізацію інших, установлених Конституцією та законами України прав та гарантій діяльності адвокатів. Обов`язковим є також інформування під час затримання кожної особи про право та можливість отримання безоплатної вторинної правової допомоги відповідно до Закону України «Про безоплатну правову допомогу».

Додатково необхідно вказати на неможливість проведення допиту особи до проведення конфіденційного побачення з адвокатом.

Так, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону згідно зі ст. 412 КПК України є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Статтею 94 КПК України визначено, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

Так, зі змісту протоколу затримання вбачається, що ОСОБА_5 до внесення відомостей до ЄРДР без визначення його процесуального становища були роз`яснені його права, передбачені ст. 42 КПК України.

Обов`язкова участь захисника залежить від тяжкості кримінального правопорушення, щодо якого здійснюється кримінальне провадження. Відповідно до ч. 5 ст. 12 Кримінального кодексу України (КК), в редакції на момент пред`явлення ОСОБА_5 підозри, особливо тяжким злочином є злочин, за який передбачено покарання у виді штрафу в розмірі понад двадцять п`ять тисяч неоподаткованих мінімумів доходів громадян, позбавлення волі на строк понад десять років або довічного позбавлення волі.

Крім того, слід враховувати, що визначення початкового моменту виникнення обов`язку щодо забезпечення захисника згідно з ч. 1 ст. 52 КПК залежить від набуття особою процесуального статусу підозрюваного. Підозрюваним відповідно до ч. 1 ст. 42 КПК є особа, якій у порядку, передбаченому статтями 276279 КПК, повідомлено про підозру, або особа, яка затримана за підозрою у вчиненні кримінального правопорушення, або особа, щодо якої складено повідомлення про підозру, однак його не вручено їй внаслідок невстановлення місцезнаходження особи, проте вжито заходів для вручення у спосіб, передбачений цим Кодексом для вручення повідомлень.

Аналіз зазначених вище норм кримінального процесуального законодавства дає суду підстави для висновку, що особою, уповноваженою на затримання ОСОБА_5 , як підозрюваного у вчиненні особливо тяжкого злочину, були порушені права на захист, його затримання відбулося без присутності адвоката, участь якого в даному випадку, є обов`язковою.

Оцінюючи проведену за участю неповнолітньої ОСОБА_8 слідчу дію у виді впізнання особи (т.1, а.с. 112-116), у сукупності з протоколом огляду місця події від 14.09.2014 року, в ході якого ОСОБА_10 видала одяг (т.1, а.с. 109-110), суд вважає за необхідне звернути увагу на таке.

Так, поданий стороною обвинувачення протокол пред`явлення особи для впізнання містить дані про те, що 14.09.2014 року в період час з 21 години 50 хвилин по 21 годину 55 хвилин ОСОБА_8 в присутності матері заявила, що зможе впізнати особу, яка зґвалтувала її біля с.Багате по одягу, комплекції, тілобудові, формі обличчя, внаслідок чого впізнала ОСОБА_5 , як таку особу, саме за такими ознаками, як одяг, комплекція та тілобудова, форма обличчя, волосся на голові.

Варто зауважити, що одяг, в якому ОСОБА_5 був доставлений до Новомосковського МВ, до цього у нього був вилучений під час затримання о 17.00 годині.

При цьому протокол пред`явлення особи для впізнання хоча і містить дані про те, що ОСОБА_8 в присутності матері впізнавала підозрювану у вчиненні злочину особу, однак протокол не містить підпису законного представника.

В цей же час, тобто в період з 21 години 50 хвилин по 21 годину 55 хвилин законний представник неповнолітньої потерпілої ОСОБА_8 ОСОБА_10 в кабінеті № 314 Новомосковського МВ добровільно видавала речі, а саме: плавки хб чорного кольору, джинси голубого кольору, футболку бірюзового кольору.

Означений протокол огляду місця події також є підміною іншої слідчої дії протоколу огляду речей, хоча і містить посилання, що проведений в присутності ОСОБА_8 , однак не містить її підпису. Крім того, такий протокол огляду місця події взагалі не містить даних про особу, якій належить цей одяг, містить наявність слідів бурого кольору лише на плавках чорного кольору. В той же час експерт при проведенні експертизи трусів потерпілої зазначає, що направлений на дослідження об`єкт перебував у поліетиленовому пакунку побутового призначення, на якому міститься бирка: плавки чорного кольору, добровільно видані ОСОБА_8 14.09.2014 року (т.2, а.с. 132). При проведенні експертизи штанів та футболки експерт посилається на їх приналежність ОСОБА_8 , в той же час опис надісланих предметів містить дані про те, що вони добровільно видані ОСОБА_10 (т.2, а.с. 136).

У відповідності до вимог ст. 237 КПК України з метою виявлення та фіксації відомостей щодо обставин вчинення кримінального правопорушення слідчий, прокурор проводять огляд місцевості, приміщення, речей та документів. Для участі в огляді може бути запрошений потерпілий, підозрюваний, захисник, законний представник та інші учасники кримінального провадження. З метою одержання допомоги з питань, що потребують спеціальних знань, слідчий, прокурор для участі в огляді може запросити спеціалістів. Особи, у присутності яких здійснюється огляд, при проведенні цієї слідчої (розшукової) дії мають право робити заяви, що підлягають занесенню до протоколу огляду. При проведенні огляду дозволяється вилучення лише речей і документів, які мають значення для кримінального провадження, та речей, вилучених з обігу. Усі вилучені речі і документи підлягають негайному огляду і опечатуванню із завіренням підписами осіб, які брали участь у проведенні огляду. У разі якщо огляд речей і документів на місці здійснити неможливо або їх огляд пов`язаний з ускладненнями, вони тимчасово опечатуються і зберігаються у такому вигляді доти, доки не буде здійснено їх остаточні огляд і опечатування.

Таких вимог щодо огляду речей і їх опечатування протокол огляду місця події не містить, більш того містить дані про вилучення футболки жіночої та джинсів (т.2, а.с. 110), Під час складення протоколу огляду не був проведений відповідний опис із зазначенням точного найменування та характеристик вилученого майна. Це, у свою чергу, не дає можливості суду ідентифікувати вилучене в ході огляду майно як таке, що може мати значення для кримінального провадження.

У відповідності до вимог ст. 227 КПК України при проведенні слідчих (розшукових) дій за участю малолітньої або неповнолітньої особи забезпечується участь законного представника, педагога або психолога, а за необхідності лікаря (ч.1). До початку слідчої (розшукової) дії законному представнику, педагогу, психологу або лікарю роз`яснюється їхнє право за дозволом ставити уточнюючі запитання малолітній або неповнолітній особі. У виняткових випадках, коли участь законного представника може завдати шкоди інтересам малолітнього або неповнолітнього свідка, потерпілого, слідчий, прокурор за клопотанням малолітнього або неповнолітнього чи з власної ініціативи має право обмежити участь законного представника у виконанні окремих слідчих (розшукових) дій або усунути його від участі у кримінальному провадженні та залучити замість нього іншого законного представника (ч.3).

Проведення слідчої дії за участю неповнолітнього за відсутності захисника та законного представника має наслідком недопустимість доказів, отриманих під час такої слідчої дії.

Відповідно до ст.86 КПК одержання доказу всупереч порядку, встановленому цим кодексом, тягне за собою недопустимість такого доказу, а також будь-яких інших доказів, здобутих завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.

За таких обставин, висновки експерта № 895 (т.2, а.с. 132-135), № 898 (т.2, а.с. 136-139) суд визнає недопустимими доказами, оскільки вони є похідним від первинного доказу, а саме протоколу огляду місця події, під час якого фактично проводився огляд речей потерпілої ОСОБА_8 , який містив слідову інформацію, який суд також розцінює недопустимим доказом, з підстав, зазначених вище, з огляду на концепцію про плоди отруйного дерева, що неодноразово була висловлена в правових позиціях Верховного Суду.

Протоколи огляди місця події від 14.09.2014 року: ділянки місцевості, яка знаходиться приблизно в 5-ти кілометрах від знаку населеного пункту «Багате» (т.1, а.с.92-95); ділянки місцевості, яка розташована приблизно в 5-ти кілометрах від автодороги Перещепине Багате Керносівка (т.1, а.с. 96-97); магазину під назвою «Насіння, зелений світ, добрива», що розташований в м.Перещепине Новомосковського район, по вул.Запорізькій, 2а, (т.1, а.с. 99-101), кожен окремо та їх сукупність не доводять суду винуватість ОСОБА_5 у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст. 152 КК України. Подані стороною обвинувачення протоколи суд розцінює як доказ проведення негайних процесуальних дій, у відповідності до вимог КПК України.

Доказ обвинувачення у виді висновку судово-медичної експертизи жіночої сумки № 896 (т.1, а.с. 125-126), якою не виключається походження поту від потерпілої ОСОБА_8 , як і не виключається можливість домішку поту від обвинуваченого ОСОБА_5 не містить жодного доказового значення, в тому числі з огляду на те, що судово-імунологічна експертиза категорично стверджувати приналежність слідів не може, а лише не виключає можливість такої приналежності від двох конкретних осіб.

Висновок судово-медичної експертизи № 10/С/Е ОСОБА_5 (т.1, а.с. 117-118) не містить жодного доказового значення, оскільки цією експертизою не встановлено наявність крові, піхвового епітелію чи іншої слідової інформації, що була б придатна для ідентифікації.

Перелічені докази суд вважає належними та допустимими, однак ні кожен окремо, ні сукупність таких доказів не встановлюють беззаперечно винуватість ОСОБА_5 у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст. 152 КК України.

Оцінюючи показання потерпілої ОСОБА_8 у сукупності з проведеними з нею судово-медичними експертизами (т.1, а.с. 119-121, 150) слід звернути увагу на те, що будова дівочої пліви ОСОБА_8 на момент її обстеження дозволяла скоєння статевого акту без повного порушення її цілісності, а тілесне ушкодження у виді вогнищевого крововиливу та розриву на слизовій оболонці присінка піхви частково з розповсюдженням на задню спайку, неповного розриву дівочої пліви, не виключають їх походження від дії тупого твердого предмету, яким міг бути статевий член у напруженому стані або пальці рук. Потерпіла під час її допиту, будучи неповнолітньою не розкрила суду механізм скоєння з нею статевого акту, лише наполягала на тому, що ОСОБА_5 цілував її, роздягнув, фотографував та цілував статеві органи, а потім всім тілом накрив її тіло, внаслідок чого вона відчула біль внизу живота.

Самі по собі показання потерпілої у сукупності з зазначеними експертизами не дозволяють суду поза розумним сумнівом прийти до однозначного переконання про здійснення з нею зґвалтування, тобто статевих зносин із застосуванням фізичного насильства.

Органами досудового розслідування дії обвинуваченого ОСОБА_5 кваліфіковані, в тому числі за кваліфікуючою ознакою ч.3 ст. 152 КК України, об`єктивна сторона якої полягає у статевих зносинах, які поєднуються із застосуванням фізичного насильства.

Фізичне насильство при зґвалтуванні може полягати у нанесенні удару, побоїв, позбавленні або обмеженні особистої волі, заподіянні тілесних ушкоджень різного ступеня тяжкості тощо і спрямовується на те, щоб учинити з потерпілою особою природний статевий акт, подолати здійснюваний або очікуваний з її боку фізичний опір, пов`язаний з небажанням вступити у статевий контакт.

Між тим, така кваліфікуюча ознака, як застосування фізичного насильства, взагалі не знайшла свого підтвердження протягом судового розгляду, ні потерпіла, ні проведені з нею судово-медичні дослідження не надали суду будь-яких доказів наявності тілесних ушкоджень на тілі потерпілої, а також, що ОСОБА_8 в умовах перебування в автомобілі була обмежена в особистій свободі та не мала можливості його залишити, про що також свідчить цілісність одягу потерпілої.

Доведеним обвинуваченням, в розумінні вимог КПК України, є таке обвинувачення, яке визначає зазначення місця, часу, способу та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.

В даному випадку ОСОБА_5 обвинувачується у вчиненні злочину 14 вересня 2014 року в період часу з 10 години 30 хвилин по 10 годину 45 хвилин.

Між тим, матеріали кримінального провадження, показання потерпілої містять різний період, коли обвинувачена сіла до автомобіля, коли з нею був вчинений статевий акт. Всі матеріали кримінального провадження, а також показання обвинуваченого поза сумнівом спростовують час вчинення кримінального правопорушення в період з 10 години 30 хвилин по 10 годину 45 хвилин, а тому формулювання обвинувачення в цій частині суд вважає також не доведеним.

Варто також зауважити, що всі протоколи, в ході яких встановлювалася особа потерпілої, містять різні її анкетні дані, в тому числі щодо імені: ОСОБА_24 та ОСОБА_25 , дати народження 31.01.1999 року та 31.07.1999 року. Протягом судового розгляду судом встановлено, що прізвище, ім`я, по батькові потерпілої, її дату народження слід визначити як ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_4 .

Обвинувальний вирок може бути постановлений судом лише в тому випадку, коли вина обвинуваченої особи доведена поза розумним сумнівом.

Згідно правової позиції Верховного Суду, викладеної у постанові № 688/788/15-к від 04 липня 2018 року обов`язок всебічного і неупередженого дослідження судом усіх обставин справи у цьому контексті означає, що для того, щоб визнати винуватість доведеною поза розумним сумнівом, версія обвинувачення має пояснювати всі встановлені судом обставини, що мають відношення до події, яка є предметом судового розгляду. Суд не може залишити без уваги ту частину доказів та встановлених на їх підставі обставин лише з тієї причини, що вони суперечать версії обвинувачення. Наявність таких обставин, яким версія обвинувачення не може надати розумного пояснення або які свідчать про можливість іншої версії інкримінованої події, є підставою для розумного сумніву в доведеності вини особи.

Статтею 7 КПК України закріплені загальні засади кримінального провадження, серед яких є верховенство права,презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини.

Перевіривши та дослідивши надані стороною обвинувачення докази та оцінивши їх у сукупності, колегія суддів приходить до висновку про те, що обвинувачення відносно ОСОБА_5 ґрунтується лише на сумнівах та протиріччях, які не можуть бути покладені в основу обвинувального вироку. Беззаперечних доказів винуватості ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.152 КК України, в судовому засіданні не встановлено, а всі сумніви, у відповідності до вимог ст.. 62 Конституції України, тлумачаться на користь обвинуваченого, а тому колегія суддів приходить до висновку, що інкриміноване ОСОБА_5 обвинувачення за ч. 3 ст. 152 КК України, як зґвалтування неповнолітньої ОСОБА_8 , тобто статеві зносини із застосуванням фізичного насильства, не знайшло свого підтвердження.

За таких обставин, ОСОБА_5 підлягає виправданню, у зв`язку із недоведеністю вчинення ним інкримінованого йому кримінального правопорушення.

На стадії досудового розслідування законний представник потерпілої ОСОБА_10 звернулася до суду з цивільним позовом про відшкодування спричиненої моральної шкоди у розмірі 300000 грн. (т.1, а.с. 41-42).

У відповідності до п.7 ч.1 ст. 255 ЦПК України, колегія суддів вважає за необхідне закрити провадження по справі в частині пред`явленого цивільного позову, оскільки в ході судового розгляду кримінального провадження настала смерть потерпілої, а спірні правовідносини не допускають правонаступництво.

Доля речових доказів підлягає вирішенню, відповідно до вимог ст. 100 КПК України.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 370, 371, 373, 374, 376 КПК України, колегія суддів,-

у х в а л и л а :
ОСОБА_5 визнати невинуватим у пред`явленому обвинуваченні у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 152 КК України, та виправдати за недоведеністю вчинення ним кримінального правопорушення.

Речові докази по кримінальному провадженню, а саме: автомобіль марки «Volkswagen Touareg», державний реєстраційний номер НОМЕР_1 (т.3, а.с. 134,135), - вважати повернутим власнику; жіночу сумку чорного кольору (т.3, а.с. 130,131), штани голубого кольору, футболку бірюзового кольору (т.3, а.с. 132, 133), рушник (т.3, а.с. 134,135), зразки крові ОСОБА_5 (т.2, а.с. 136,137), зразки мікрочасток з правої руки та нігтьові зрізи з лівої руки ОСОБА_5 (т.3, а.с. 138.139), фрагменти паперу, вилученого в ході огляду автомобіля марки «Volkswagen Touareg», державний реєстраційний номер НОМЕР_1 (т.3, а.с. 140, 14), носильні речі ОСОБА_5 , зразок крові потерпілої ОСОБА_8 (т.3, а.с. 142, 143), труси чорні (т.3, а.с. 144,145), - знищити.

Провадження по справі в частині пред`явленого цивільного позову, - закрити.

Копію вироку вручити обвинуваченому негайно.

Вирок може бути оскаржений до Дніпровського апеляційного суду протягом 30 днів.

Головуюча ОСОБА_1

Судді ОСОБА_2

ОСОБА_3 .