Справа № 752/7041/18 Суддя в І-й інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/824/215/2021 Суддя в 2-й інстанції ОСОБА_2
КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
В И Р О К
І м е н е м У к р а ї н и

16 грудня 2021 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

суддів: ОСОБА_2 (головуюча), ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретар: ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10

за участю:

прокурора - ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13

захисника ОСОБА_14

обвинуваченого - ОСОБА_15

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Києві кримінальне провадження № 0002122 від 13.03.2018 за апеляційною скаргою прокурора Київської місцевої прокуратури №1 на вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 27.12.2019,

в с т а н о в и л а :
Вироком Голосіївського районного суду м. Києва від 27 грудня 2019 року,

ОСОБА_15 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, маючого середню освіту, не одруженого, офіційно не працевлаштованого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 28.02.2002 вироком Печерського районного суду м. Києва за ч.2 ст.186 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки, на підставі ст. 75,76 КК України звільнено від відбування покарання з встановленням іспитового строку тривалістю в 2 роки;
- 31.03.2009 вироком Дніпровського районного суду м. Києва за ч.2 ст.186 , ч.1 ст.309, ст. 353, ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки. Звільнений з Шепетівської виправної колонії Хмельницької області 21.12.2012 по відбуттю строку покарання;

- 14.04.2015 вироком Дарницького районного суду м. Києва за ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з встановленням іспитового строку тривалістю в 3 роки;
визнано невинуватим та виправдано за пред`явленим обвинуваченням у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.15, ч. 2 ст. 185 КК України.

Органами досудового розслідування ОСОБА_15 обвинувачувався у тому, що він, 13 березня 2018 року, приблизно о 10 годині 30 хвилин, з метою незаконного заволодіння чужим майном, перебуваючи в магазині «Леруа Мерлен», який розташований за адресою: м. Київ, вул. Саперно-Слобідська, 26 помістив до кишені своєї кофти товар на загальну суму 500 гривень без ПДВ тапройшовши касову зону та не розрахувавшись за вказаний товар, намагався повторно таємно викрасти чуже майно загальною вартістю 500 гривень без ПДВ, однак його дії були помічені працівниками охорони вищевказаного магазину. Таким чином, ОСОБА_15 виконав усі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, який не було закінчено з причин, що не залежали від його волі.

Вироком Голосіївського районного суду м. Києва від 27 грудня 2019 року ОСОБА_15 визнано невинуватим та виправдано на підставі п.2 ч.1 ст. 373 КПК України у зв`язку з недоведеністю того, що кримінальне правопорушення вчинено обвинуваченим. Своє рішення суд обгрунтував тим, що стороною обвинувачення не надано належних, достатніх та допустимих доказів, які б доводили винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15, ч. 2 ст. 185 КК України.

В апеляційній скарзі прокурор указав на необхідність скасування вироку у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, та невідповідністю висновків суду викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження. В обґрунтування доводів апеляційної скарги указав на безпідставність висновків суду першої інстанції щодо визнання в якості недопустимого доказу відеозапису з камер спостереження, наданого стороною обвинувачення. Указав, що твердження суду першої інстанції в частині того, що прокурор на стадії судового розгляду не вправі здійснювати збирання доказів з власної ініціативи є помилковими, оскільки відповідно до вимог п. 4 ч. 2 ст. 36 КПК України прокурор в необхідних випадках особисто проводить слідчі (розшукові) та процесуальні дії в порядку, визначеному КПК України. Зауважив, що наслідком цього стало також визнання судом першої інстанції в якості недопустимих доказів постанови про визнання та приєднання речового доказу від 22.03.2018, протоколу огляду компакт - диску та фото таблиці до протоколу. Звернув увагу, що з незрозумілих підстав судом також не було взято до уваги та відкинуто показання свідків ОСОБА_16 та ОСОБА_17 . На думку апелянта, дані показання є логічними та послідовними та повністю узгоджуються із дослідженими у суді доказами, та такими, що підтверджують вину ОСОБА_15 у вчиненні інкримінованого йому злочину. Вважав, що вина обвинуваченого ОСОБА_15 повністю доведена зібраними у кримінальному провадженні доказами, які були досліджені у ході судового розгляду. Просив вирок скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_15 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.15, ч. 2 ст. 185 КК України та призначити йому покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки. На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Дарницького районного суду м. Києва від 14.04.2015 та призначити ОСОБА_15 покарання у виді 5 років 1 місяця позбавлення волі.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, пояснення прокурора, який підтримав вимоги апеляційної скарги; обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, просили залишити вирок без змін, а апеляційну скаргу без задоволення; перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків.

За змістом п.2 ч.1 ст.409, ч.2 ст.411 КПК України невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження, яка вплинула чи могла вплинути на вирішення питання про невинуватість обвинуваченого чи правильність застосування закону України про кримінальну відповідальність є підставою для скасування вироку при розгляді справи судом апеляційної інстанції. Частиною першою ст.411 КПК України визначений перелік ознак, які вказують на невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження. Відповідно до п.п. 1, 2 ч.1 ст. 411 КПК України вирок вважається таким, який не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду, та якщо суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки.

На думку колегії суддів, ухвалюючи рішення про визнання ОСОБА_15 невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України, суд першої інстанції не дотримався вказаних вимог закону та постановив рішення, зробивши висновки, які не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, безпідставно не взявши до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки.
Приймаючи рішення про виправдання ОСОБА_15 у зв`язку із недоведеністю його винуватості у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч.2 ст. 185 КК України, суд першої інстанції мотивував свій висновок тим, що належних і допустимих доказів на підтвердження його винуватості у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення за ч. 2 ст. 15 ч.2 ст. 185 КК України стороною обвинувачення надано не було.

Так, суд першої інстанції визнав недопустимим доказом протокол огляду місця події від 13.03.2018р., відповідно до якого проведено огляд кімнати службового приміщення охорони магазину «Леруа Мерлен», де на столі знаходились детектор прихованої проводки «ТS -79 та ліхтарик защібка марки «Led Lexman», які були вилучені у ОСОБА_15 та які останній намагався викрасти з магазину. Свої висновки суд мотивував тим, що ОСОБА_15 був затриманий працівниками охорони магазину «Леруа Мерлен» та перебував певний проміжок часу до прибуття слідчого у кімнаті охорони магазину, тобто був фактично затриманою особою. Однак матеріали провадження не містять протоколу затримання ОСОБА_15 , а подальший його обшук та вилучення детектору прихованої проводки та ліхтарика защібки не було оформлено належними процесуальними документами, чим було порушено право обвинуваченого на захист.

Однак, такий висновок суду не ґрунтується як на матеріалах кримінального провадження, так і на вимогах закону і колегія суддів з ним не погоджується.

Так, відповідно до вимог ч.1, 7 ст. 237 КПК з метою виявлення та фіксації відомостей щодо обставин вчинення кримінального правопорушення слідчий, прокурор проводять огляд місцевості, приміщення, речей та документів. При огляді слідчий, прокурор має право проводити вимірювання, фотографування, звуко чи відеозапис, складати плани і схеми, виготовляти графічні зображення оглянутого місця чи окремих речей, оглядати і вилучати предмети і документи, які мають значення для кримінального провадження.

Так, допитаний в судовому засіданні в суді першої інстанції свідок ОСОБА_16 , показання якого були прослухані в суді апеляційної інстанції показав, що у день подій він виконував обов`язки старшого зміни охорони гіпермаркету «Леруа Мерлен». Його покликали відео оператори, які через камери спостереження слідкують за торгівельними залами гіпермаркету, та повідомили, що невідомий чоловік взяв товар і поклав до кишені. Коли вказаний чоловік пройшов через лінію касової зони та намагався вийти з магазину, він підійшов до вказаного чоловіка (до обвинуваченого) і запитав чи має той неоплачений товар, на що обвинувачений відповів, що не має. Після цього він зазначену особу провів до кімнати охорони та за допомогою приладу металошукача встановив ті речі, які реагують відповідним звуковим сигналом на прилад. Обвинувачений їх виклав на стіл, і серед них були детектор проводки та ліхтарик без упаковки. Після цього ним була викликана поліція.

Із показань свідка ОСОБА_17 , які були надані ним в суді першої інстанції та досліджені в суді апеляційної інстанції вбачається, що в день події він слідкував через камери відео спостереження за торгівельними залами магазину «Леруа Мерлен». Через камеру він побачив, як незнайомий чоловік підійшов до полиць з товаром, витягнув товар з упаковки, упаковку залишив, а товар сховав у карман і пішов до кас. Він повідомив про це охорону магазину, яка після виходу вказаного чоловіка за лінію касової зони зупинила його та спитала чи є неоплачений товар, на що отримала відповідь, що неоплачених товарів немає. Після цього вказаного чоловіка, яким є обвинувачений, запросили до кімнати охорони магазину.
Із пояснень обвинуваченого ОСОБА_15 , наданих в суді апеляційної інстанції встановлено, що після того, як його запросили до кімнати охорони магазину, він, на пропозицію охорони магазину витягнув всі речі, які знаходились в його кишенях і поклав на стіл, у тому числі ліхтарик і детектор проводки і тільки після цього працівником охорони магазину його було оглянуто за допомогою металошукача та в подальшому викликано поліцію.

Із переглянутого як у суді першої, так і у суді апеляційної інстанції відеозапису, зробленого за допомогою камер спостереження, розташованих у магазині «Леруа Мерлен» вбачається, що викрадені речі та особисті речі ОСОБА_15 були викладені з кишень на стіл у приміщенні кімнати, після чого охоронцем магазину було проведено його поверхневий огляд за допомогою металошукача.
Отже вказаними доказами спростовується висновок судді про те, що Нечупій був затриманий працівниками поліції та що працівниками поліції було фактично проведено його обшук, оскільки на момент приїзду працівників поліції на місце події викрадені речі знаходились на столі в службовому приміщенні охорони магазину «Леруа Мерлен» та у цьому ж приміщенні перебував і обвинувачений ОСОБА_15 , що і було зафіксовано працівниками поліції у протоколі огляду місця події від 13.03.2018р. В подальшому слідчим викрадені детектор прихованої проводки «ТS -79 та ліхтарик защібка марки «Led Lexman» були вилучені, упаковані в поліетиленовий пакет, який прошитий та скріплений печаткою, підписами понятих та слідчого, що також було зафіксовано в протоколі огляду.

Матеріали кримінального провадження безумовно вказують на те, що поліцейськими був проведений огляд того місця, яке ними було безпосередньо виявлено, а у відповідному протоколі зазначені обставини, які об`єктивно ними були встановлені. Обставини затримання обвинуваченого іншими особами перебувають поза межами процесуальних дій працівників поліції, а таке затримання не породжує наслідків, передбачених ст. 208 КПК України.

Отже, протокол огляду місця події від 13.03.2018р. був складений у відповідності до вимог КПК України, а тому безпідставно визнаний судом недопустимим доказом.

З огляду на те, що судом апеляційної інстанції не встановлено обставин, які би свідчили про недопустимість як доказу протоколу огляду місця події від 13.03.2018р., то відповідно немає підстав визнавати недопустимими доказами довідку про вартість викраденого майна, відповідно до якої вартість майна, винесеного з торгівельного залу без оплати становить 500 грн. без ПДВ станом на 13.03.2018р. та бюлетень продажів №509920 від 13.03.2018р. з переліком товару.

Також колегія суддів вважає необгрунтованими висновки суду першої інстанції про недопустимість як доказу відеозапису з камер спостереження магазину «Леруа Мерлен». Колегія суддів зважає на те, що зазначений відеозапис отриманий в порядку, передбаченому КПК України, був відкритий стороні захисту та є допустимим і належним доказом.

Відповідно до приписів частин 1, 2 ст. 93 КПК України збирання доказів здійснюється сторонами кримінального провадження у порядку, передбаченому цим Кодексом. Сторона обвинувачення здійснює збирання доказів шляхом як проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій, так і витребування та отримання від органів державної влади, місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, службових та фізичних осіб речей, документів, відомостей, висновків експертів, висновків ревізій та актів перевірок, проведення інших процесуальних дій, передбачених цим Кодексом.

За умови добровільного надання документів (у тому числі електронних документів) стороною чи учасником кримінального провадження, у володінні яких вони перебувають, не виникає підстав та умов до звернення з клопотанням до слідчого судді стосовно застосування заходів забезпечення кримінального провадження у виді тимчасового доступу до документів і речей.

Як встановлено судом, диск із відеозаписом з камер відеоспостереження з магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 » було надано слідчому в ході досудового слідства начальником служби безпеки магазину «Леруа Мерлен», вказаний DVD диск був визнаний речовим доказом, долучений до матеріалів досудового розслідування та відкритий стороні захисту.

При цьому, як вбачається з протоколу про надання доступу до матеріалів досудового розслідування від 30.03.2018р. ОСОБА_15 був ознайомлений з матеріалами кримінального провадження в повному обсязі, клопотань та зауважень не мав.

Отже відеозапис з камер відеоспостереження з магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 » є належним та допустимим доказом, із вказаного відеозапису об`єктивно вбачається, що особа, схожа на ОСОБА_15 ходить між рядами магазину, достає товар з упаковки, роздивляється його, кладе без упаковки до своєї кишені та виходить за касову зону магазину не розрахувавшись за товар.
Висновки суду першої інстанції про те, що прокурор на стадії судового розгляду не наділений правом здійснювати збирання доказів, що стало підставою для визнання недопустимим доказом диску з відеозаписом з камер відео спостереження є безпідставними, оскільки, як вбачається з матеріалів провадження, в ході розгляду справи судом першої інстанції наявний в матеріалах провадження диск з відеозаписом з камер відеоспостереження з магазину не можливо було переглянути з технічних причин, прокурором було надано копію вказаного відеозапису.
Отже, надання прокурором копії відеозапису належної якості, який був долучений до матеріалів провадження в ході досудового розслідування та визнаний речовим доказом, не свідчить про збирання прокурором доказів.

З урахуванням вказаних обставин відсутні підстави для визнання недопустимими доказами постанови про визнання та приєднання речового доказу від 22.03.2018р. та протоколу огляду компакт диску з фототаблицею до нього.

Таким чином, за результатами апеляційного розгляду кримінального провадження колегією суддів встановлено, що ОСОБА_15 , маючи не зняту та не погашену судимість, 13.03.2018 о 10 год. 30 хв. перебував у приміщені торгового залу гіпермаркету «Леруа Мерлен», що за адресою: м. Київ, вул. Саперно-Слобідська, 26. Проходячи повз полички з товаром, у ОСОБА_15 виник злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна.
Реалізуючи свій злочинний умисел та діючи з корисливих мотивів, ОСОБА_15 підійшов до полички з товарами та почав її розглядати. В подальшому ОСОБА_15 взяв до рук упаковку з ліхтариком-прищіпкою «Led Lexman» вартістю 29 грн. 17 коп. (без ПДВ), після чого пошкодивши упаковку, дістав звідти вказаний вище товар та, упевнившись що за його діями ніхто не спостерігає, сховав його до кишені своєї кофти.

Продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, спрямованого на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_15 попрямував до полички з мультиметрами та ізоляційними стрічками. Підійшовши до полички з вказаними вище товарами ОСОБА_15 взяв до рук упаковку з детектором прихованої проводки TS-79 вартістю 470 грн. 83 коп. (без ПДВ), після чого пошкодивши упаковку, дістав звідти вказаний вище товар та, упевнившись що за його діями ніхто не спостерігає, сховав його до лівої кишені своєї кофти та попрямував до касової зони магазину.

Пройшовши касову зону гіпермаркету «Леруа Мерлен», виконавши всі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, не зміг довести свій злочинний умисел до кінця з причин, що не залежали від його волі, оскільки був зупинений працівниками охорони вказаного гіпермаркету.

Суд кваліфікує дії ОСОБА_15 за ч. 2 ст. 15 ч.2 ст. 185 КК України як закінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно.

Винуватість обвинуваченого доведена зазначеними вище доказами, які колегією суддів визнаються належними та допустимими.

Вирішуючи питання про призначення покарання колегія суддів у відповідності до положень ст. 65 КК України враховує, що інкриміноване ОСОБА_15 кримінальне правопорушення на час його вчинення було злочином середньої тяжкості, на час ухвалення вироку судом апеляційної інстанції, за класифікацією, визначеною статтею 12 КК України є умисним нетяжким злочином, обставини вчинення злочину та вартість викраденого майна, дані, що характеризують особу обвинуваченого, який раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, у тому числі за вчинення умисних злочинів проти власності, не одружений, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, офіційно не працевлаштований. Колегія суддів враховує також відсутність пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин.

З урахуванням викладеного колегія суддів вважає, що покарання у виді позбавлення волі на строк три роки буде повною мірою сприяти виправленню обвинуваченого та попередженню вчинення ним нових злочинів.

Крім того, оскільки ОСОБА_15 вчинив вказане кримінальне правопорушення після постановлення вироку Дарницького районного суду м. Києва від 14.04.2015р., яким його було засуджено за ч.2 ст. 185, 75 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років з іспитовим строком 3 (три) роки, то остаточне покарання ОСОБА_15 слід призначити за сукупністю вироків на підставі ст. 71 КК України шляхом часткового приєднання до покарання за даним вироком невідбутої частини покарання за вироком Дарницького районного суду м. Києва від 14.04.2015р.

Підстав для застосування щодо ОСОБА_15 положень ст.69 та ст. 75 КК України колегія суддів не вбачає.

Враховуючи викладене, вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 27 грудня 2019 року щодо ОСОБА_15 підлягає скасуванню з постановленням нового вироку.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 420 КПК України, колегія суддів,

у х в а л и л а:
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 27 грудня 2019 року щодо ОСОБА_15 скасувати.

Ухвалити новий вирок.

ОСОБА_15 визнати винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 15 ч.2 ст. 185 КК України та призначити йому покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.
На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання покарання за даним вироком та невідбутої частини покарання за вироком Дарницького районного суду м. Києва від 14.04.2015р. призначити ОСОБА_15 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на п`ять років 1 місяць.

Строк покарання ОСОБА_15 обчислювати з моменту його затримання в ході звернення вироку до виконання.

Речові докази у справі, а саме, ліхтарик прищіпку «Led Lexman» та детектор прихованої проводки TS-79, які знаходяться на відповідальному зберіганні у ТОВ «Леруа Мерлен» - залишити ТОВ «Леруа Мерлен» за належністю.

Вирок може бути оскаржено до Верховного Суду протягом трьох місяців із дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою в той же строк з дня вручення копії вироку.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4