ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 645/2377/14-к Головуючий І-ої інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/818/143/21 Доповідач: ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 жовтня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

з секретарем - ОСОБА_5 ,

за участю: прокурора - ОСОБА_6 ,

захисника - адвоката ОСОБА_7 ,

обвинуваченого - ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Харкові кримінальне провадження за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_7 на вирок Фрунзенського районного суду м. Харкова від 13 грудня 2018 року,-

В С Т А Н О В И Л А:

Цим вироком ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Харків, що має громадянство України, з вищою освітою, одруженого, який має на утриманні дитину ОСОБА_9 ІНФОРМАЦІЯ_2 , приватного підприємця, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого визнано винним та засуджено за ч.2 ст.286 КК України до чотирьох років позбавлення волі з позбавленням права керувати транспортними засобами на строк три роки.

Згідно вироку, 11 вересня 2013 року приблизно о 09 год. 00 хв. ОСОБА_8 керував технічно справним автомобілем ВАЗ-2107, реєстраційний номер НОМЕР_1 , на якому рухався по пр. Московському зі сторони вул. Харківських Дивізій в напрямку пр. М. Жукова в м. Харкові зі швидкістю близько 50 км/год. Під час руху в районі перехрестя пр. Московського і вул. Мєжлаука у м. Харкові водій ОСОБА_8 грубо порушив вимоги п.п. 10.1 і 12.3 Правил дорожнього руху України, згідно з якими:п. 10.1 - «Перед початком руху, перестроюванням та будь-якою зміною напрямку руху водій повинен переконатися, що це буде безпечним і не створить перешкод або небезпеки іншим учасникам руху»; п. 12.3 - «У разі виникнення небезпеки для руху або перешкоди, яку водій об`єктивно спроможний виявити, він повинен негайно вжити заходів для зменшення швидкості аж до зупинки транспортного засобу або безпечного для інших учасників руху об`їзду перешкоди», та скоїв наїзд на пішохода ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , яка перетинала проїжджу частину з права на ліво по напрямку руху автомобіля. Внаслідок вказаної дорожньо-транспортної події потерпілій ОСОБА_10 , були спричинені тілесні ушкодження у вигляді: забитої рани лівої тім`яної області, садна на обличчі, масивної кровоподтечності м`яких тканин лобно-тім`яної-скронево-потилечної області зліва; кровоподтечності і саден кінцівок, масивної кровоподтечності м`яких тканин лівого плеча, лівого стегна, осколкового закритого перелому шийки лівої плечової кістки і лівого стегна в нижній третині, що ускладнились в своєму перебігу декомпенсірованим травматичним шоком.
Порушення Правил дорожнього руху України водієм ОСОБА_8 виразилися в тому, що він, керуючи технічно справним автомобілем ВАЗ- 2107, при виникненні небезпеки для його руху у вигляді пішохода ОСОБА_10 , яка перетинала проїжджу частину з права на ліво по напрямку руху транспортного засобу, не вжив своєчасних заходів до зменшення швидкості аж до повної зупинки автомобіля та перед зміною напрямку руху вліво не переконався в безпеці виконаного ним маневру і скоїв наїзд на вказаного пішохода, внаслідок чого потерпілій були спричинені тяжкі тілесні ушкодження, від яких остання ІНФОРМАЦІЯ_4 померла у лікарні.
Порушення Правил безпеки дорожнього руху України водієм ОСОБА_8 , згідно висновку автотехнічної експертизи № 12333 від 13.02.2014 року перебувають у прямому причинному зв`язку з подією та наслідками, що настали.
На вказаний вирок суду захисник обвинуваченого подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок Фрунзенського районного суду м. Харкова від 13 грудня 2018 року скасувати за відсутності достатніх доказів для доведення його винуватості у вчиненні кримінального правопорушення та вичерпані можливості їх отримати. Одночасно захисник просить дослідити всі матеріали судової справи та кримінального провадження № 0001005, долучені до матеріалів судової справи, та допит судового експерта ХНДІСЕ ім. Засл. проф. М.С. Бокаріуса Ольхова В.С; повторно заявляє клопотання, в задоволенні якого було відмовлено судом першої інстанції, та просить визнати недопустимими докази обвинувачення, отримані внаслідок істотного порушення прав і свобод ОСОБА_8 , а саме протокол слідчого експерименту 20.11.2013 року та висновок судової автотехнічної експертизи № 12333 від 11.02.2014 року. Обгрунтовуючи вимоги апеляційної скарги, захисник зазначає про істотне порушення судом вимог КПК України та основоположних прав і свобод людини, очевидну суперечність та невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, неповноту судового розгляду.

Вказує, що слідчий ОСОБА_11 не тільки не роз`яснила ОСОБА_8 права підозрюваного, а продовжила отримувати від нього інформацію виключно як від свідка, попередивши при цьому про кримінальну відповідальність за відмову від давання показань.
При цьому, незважаючи на встановлену законом очевидну недопустимість доказів, які базуються на показаннях ОСОБА_8 , слідчий ОСОБА_11 долучає показання ОСОБА_8 як свідка до матеріалів кримінального провадження і виключно на цих показаннях базує своє обвинувачення. Судом не було виконано вимог норми ст. 87 КПК України, у зв`язку із чим стороні захисту відмовлено в задоволенні клопотання про визнання доказів недопустимими, вказане кримінальне провадження не містить жодного доказу про намагання слідчого перевірити отримані від обвинуваченого показання та відомості шляхом ініціювання та проведення слідчих (розшукових) дій, як то: встановлення очевидців ДТП, виявлення камер спостереження на місці ДТП тощо, які б надали можливість об`єктивно підтвердити обставини ДТП, підтвердити чи спростувати винність дій ОСОБА_8 та, власне його пояснення, надані ним в якості свідка.
Вважає, що перебування ОСОБА_8 в статусі свідка протягом досудового розслідування позбавило його можливості збирати докази на підтвердження своєї невинуватості. Вирок суду базується виключно на недопустимих доказах: протоколі проведення слідчого експерименту від 20.11.2013 року, складеного на підставі виключно пояснень ОСОБА_8 щодо обставин ДТП (а.к.п.39-43); постанові про призначення автотехнічної експертизи від 21.11.2013 року з вихідними даними зі слідчого експерименту згідно пояснень свідка ОСОБА_8 (а.к.п.44); висновку судової автотехнічної експертизи № 12333 від 13.02.2014 року зробленого на підставі показань свідка ОСОБА_8 (а.к.п.46-48), які є суб`єктивними за своєю суттю та прямо і категорично спростовані самим ОСОБА_8 у судовому засіданні. Звертає увагу, що в мотивувальній частині вироку використане формулювання, яке є копіюванням з попередньго вироку, який був скасований. Посилається на практику Європейського суду з прав людини та Верховного Суду, яким було визнано недопустимим доказом протокол слідчого експерименту та висновок судово-медичної експертизи, оскільки особі не було роз`яснено прав підозрюваного. Вказує про порушення судом принципу безпосередності дослідження доказів, оскільки суд оголосив в судовому засіданні показання свідка ОСОБА_8 , викладені в тексті протоколу проведення слідчого експерименту від 20.11.2013, проте відмовив захиснику у задоволенні клопотання про безпосередній допит у судовому засіданні свідка ОСОБА_8 , що унеможливило для сторони захисту підтвердити або спростувати належним чином ці докази сторони обвинувачення.
Крім того, поза увагою та правовим реагуванням в тексті вироку судом залишено твердження захисника про ненадання обвинуваченому стороною обвинувачення всіх матеріалів кримінального провадження під час виконання вимог ст. 290 КПК України, адже жодного доказу належної фіксації обсягу, виду та змісту наданих на ознайомлення обвинуваченому матеріалів кримінального провадження прокурором суду надано не було. Вказує на упередженість суду щодо визнання доказом вини у скоєнні злочину факт добровільного відшкодування ОСОБА_8 витрат, понесених у зв`язку із смертю та похованням потерпілої ОСОБА_10 . При цьому, в своєму ж вироку суд констатує беззаперечний факт порушення правил дорожнього руху саме загиблою ОСОБА_10 . Під час співставлення у судовому засіданні схеми, доданої до протоколу огляду місця події, яка об`єктивно відображає дійсне розташування автомобіля та елементи дороги на момент ДТП (а.к.п. 11) зі схемою, доданою до протоколу слідчого експерименту (а.к.п. 43), беззаперечно встановлена очевидна невідповідність ключових відстаней між автомобілем та елементами дорожньої обстановки на момент ДТП і на момент проведення слідчого експерименту, під час якого було отримано вихідні дані, які стали основою для подальшого висновку судової автотехнічної експертизи.
Зі схеми до протоколу огляду місця події вбачається, що місце наїзду на пішохода знаходилося на відстані 13,5 м за межею проїжджої частини вул. Межлаука. Проте, згідно дослідницької частини висновку судового експерта (а.к.п. 47) експерт вказує, що: «...місце наїзду на пішохода знаходилося на відстані 15,7 м за межею проїжджої частини вул. Межлаука». З висновку експерта вбачається, що ним використані вихідні дані, вказані в постанові про призначення даної експертизи, однак вказані вихідні дані суттєво відрізняються від даних, що містяться у схемі до протоколу огляду місця події. Посилається на допит експерта в судовому засіданні, який вказав, що надані слідчим вихідні дані ним на технічну спроможність не перевірялись, а будь-яка зміна вихідних даних може вплинути на висновки.
Також суд проігнорував та не надав жодної правової оцінки письмовим заявам обвинуваченого про спростування доказів обвинувачення та про спростування відомостей та заяв, отриманих слідчим внаслідок психологічного тиску та залякування. Судом проігноровано прямі норми ст. 62 Конституції України, які зобов`язують будь-які сумніви тлумачити на користь обвинуваченого, не дотримано вимог п.п. 2), 8), 9), 10, викладених в листі від 21.11.2012 року № 10-1717/0/4-12 Вищого спеціалізованого суду України.
В оскарженому вироку відсутні належні мотиви та обґрунтування суду з посиланням на конкретні відповідні докази, які б належним та допустимим чином доводили винуватість ОСОБА_8 , а суд керувався виключно своїми припущеннями. Стороною обвинувачення вже вичерпані усі передбачені законом можливості для отримання достатніх доказів винуватості ОСОБА_8 у скоєнні злочину, а враховуючи стадію апеляційного оскарження вироку, виключена можливість призначення судом покарання за вказаним складом злочину.
Заслухавши доповідь судді, пояснення захисника та обвинуваченого на підтримку апеляційної скарги, думку прокурора, який заперечував проти апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги колегія суддів дійшла наступного.

Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Відповідно дост. 94 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
В апеляційній скарзі захисник просить дослідити всі матеріали судової справи, матеріали кримінального провадження, допитати експерта ОСОБА_12 та повторно заявляє клопотання про визнання недопустимими доказами протоколу слідчого експерименту та висновку судової автотехнічної експертизи.
З огляду на вимоги ч.3 ст.404 КПК України, підстави для задоволення такого клопотання про повторне дослідження доказів та обставин, відсутні. Положення ч.3 ст. 404 КПК України визначають умови за яких суд апеляційної інстанції зобов`язаний дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, та може дослідити докази. Проте таких підстав захисником не наведено. На думку колегії суддів, клопотання адвоката обумовлене незгодою сторони захисту з прийнятим судовим рішенням і висновками суду, викладеними в цьому рішенні щодо оцінки доказів, що, у розумінні положень ч.3 ст.404 КПК України, само по собі не є підставою для повторного дослідження обставин провадження і наявних у провадженні доказів при апеляційному розгляді. Експерт був допитаний судом першої інстанції, адвокат не зазначає підстав для його повторного допиту. Щодо клопотання про визнання доказів недопустимими, то апеляційний суд надає оцінку правильності висновків суду першої інстанції щодо досліджених доказів, їх допустимості в нарадчій кімнаті.
Апеляційним судом встановлено, що згідно протоколу огляду місця дорожньо-транспортної пригоди та схеми до нього від 11.09.2013 р., зафіксовано місце пригоди в районі перехрестя пр-та Московського та вул. Мєжлаука, в м. Харкові (перехрестя нерегульоване), горизонтальна ділянка. Місце пригоди знаходиться в зоні дії дорожніх знаків, встановлених по ходу огляду - пішохідний перехід, позначений відповідним дорожнім знаком, встановлене положення транспортного засобу на місці пригоди, напрямок його руху. Вказаний протокол та схему до нього ОСОБА_8 підписав, заперечень, зауважень ним не заявлено.
20.11.2013 за участі ОСОБА_8 , який перебував у статусі свідка, потерпілої, її представника, статиста, спеціаліста та двох понятих було проведено слідчий експеримент. Захисник вважає, що протокол слідчого експерименту та похідний від нього висновок судової автотехнічної експертизи є недопустимими доказами, у зв`язку із тим, що відомості були отримані від свідка, який в подальшому був визнаний підозрюваним. Частиною 1 ст. 87 КПК України передбачено, що умовою для визнання доказів недопустимими є їх отримання внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України. Пункт 1 ч. 3 ст. 87 КПК України передбачає, що суд має визнати недопустимими докази, що були отримані з показань свідка, який надалі був визнаний підозрюваним чи обвинуваченим у цьому кримінальному провадженні. Вказана норма має застосовуватися за умови, коли на час отримання показань від свідка уже існували дані, що його буде визнано підозрюваним чи обвинуваченим, але, всупереч наявності у такої особи права на мовчання та свободи від самовикриття, слідчий чи прокурор вчиняє дії, спрямовані на отримання показань від неї. Саме такі дії, а не власне факт отримання показань від свідка, який надалі був визнаний підозрюваним чи обвинуваченим, мають визнаватися істотним порушенням прав людини і основоположних свобод. Положеннями ч.3 ст.240 КПК України не містять заборони щодо залучення свідків для проведення слідчої дії з метою перевірки й уточнення відомостей, які мають значення для встановлення обставин кримінального провадження.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що відомості до ЄРДР були внесені про те, що автомобіль під керуванням ОСОБА_8 скоїв наїзд на пішохода, внаслідок чого остання була доставлена до лікарні, де померла. Формулювання фабули, яка відображена у витягу з ЄРДР, не вказує та не підтверджує винуватості водія.
З метою встановлення обставин ДТП за згодою ОСОБА_8 було проведено слідчий експеримент, в змісті якого вказано, що перед початком слідчої дії всім учасникам були роз`яснені їх права та обов`язки. Згідно протоколу свідку відповідно до ст.ст. 66, 67 КПК України роз`яснені права та обов`язки. При цьому положення ст. 66 КПК України визначають, що свідок має право користуватися під час давання показань та участі у проведенні інших процесуальних дій правовою допомогою адвоката, повноваження якого підтверджуються згідно з положеннями статті 50 цього Кодексу; відмовитися давати показання щодо себе, близьких родичів та членів своєї сім`ї, що можуть стати підставою для підозри, обвинувачення у вчиненні ним, близькими родичами чи членами його сім`ї кримінального правопорушення, а також показання щодо відомостей, які згідно з положеннями статті 65 цього Кодексу не підлягають розголошенню. Під час вказаної слідчої дії ОСОБА_8 було надано можливість пояснити та показати власну версію події ДТП. Слід зауважити, що ані під час досудового розслідування, а ні під час судового розгляду ОСОБА_8 не заперечував того, що він не зміг уникнути ДТП та зачепив пішохода. Тільки після отримання висновку судової автотехнічної експертизи ОСОБА_8 було повідомлено про підозру.
Крім того встановлено, що СУ прокуратури Харківської області проводилось досудове розслідування за заявою ОСОБА_8 про порушення службовими особами ВР ДТП СУ ГУМВС в Харківській області прав на захист під час досудового розслідування у кримінальному провадженні № 0001005 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 374 КК України. 17.09.2014 року кримінальне провадження закрито на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України. (Т. 1 а.с. 142) Згідно заяви ОСОБА_8 , яка була предметом перевірки, останній вказував, що грубе порушення права на захист було обумовлено ст. 87 КПК України, відповідно до якої суд зобов`язаний визнати істотним порушенням отримання показань від свідка, який надалі буде визнаним підозрюваним чи обвинуваченим у цьому кримінальному провадженні. (Т. 1 а.с. 100-103) Слідчий експеримент проводиться з метою перевірки відомостей шляхом відтворення обставин ДТП, а не отримання викривальних показань від свідка. В матеріалах кримінального провадження відсутні дані, які б давали підстави вважати, що під час проведення слідчого експерименту слідчим було вчинено діяння, яке б порушувало права та свободи ОСОБА_8 , чи слідчий схиляв його до визнання винуватості. Не було у слідчого також підстав вважати, що надалі ОСОБА_8 буде визнаний підозрюваним, оскільки наявність в діях останнього порушень Правил дорожнього руху України та причинно-наслідкового зв`язку між цими порушеннями та ДТП, було встановлено після проведення судової автотехнічної експертизи. Тому всупереч доводам сторони захисту апеляційний суд не вбачає підстав вважати протокол слідчого експерименту та похідний від нього висновок експертизи недопустимими доказами.
Захисник вважає грубим порушенням ст. 87 КПК України є відмова суду стороні захисту в задоволенні клопотання про визнання доказів недопустимими та дослідження недопустимих доказів. Проте як вбачається зі змісту журналу судового засідання від 09.07.2018 року судом досліджувалися матеріали кримінального провадження, а оцінка доказам надається судом в нарадчій кімнаті, у зв`язку із чим будь-яких порушень, на які вказує адвокат, не вбачається. Вказує, що судом проігноровані заяви обвинуваченого про спростування доказів сторони обвинувачення, що отримані внаслідок психологічного тиску та залякування. З матеріалів справи вбачається, що вказані заяви ОСОБА_8 від 09.07.2018 року долучені до матеріалів справи. При цьому, обвинувачений в них викладає власну позицію та зазначив, що відомості, які містяться в протоколах допиту його як свідка та підозрюваного, в протоколі слідчого експерименту, постанові про призначення автотехнічної експертизи та висновку судової автотехнічної експертизи не відповідають дійсності, отримані з порушенням його права на захист та сфальсифіковані. Вважає, що слідчий як службова особа свідома вводила його в оману, а наприкінці здійснила грубий психологічний тиск, залякуючи втратою волі якщо не визнає своєї вини у вчиненому. Зі змісту заяви ОСОБА_8 вбачається, що 24.02.2014 року слідчий викликала його до службового кабінету та повідомила, що за висновками експертизи він винний в ДТП, повідомила, що необхідно звертатися з клопотанням про обрання запобіжного заходу, але якщо він як підозрюваний визнає свою вину, то слідчий пообіцяла просити залишити його під домашнім арештом. Побоюючись за долю родини розписався в протоколі допиту, що провину визнає. (Т. 4 а.с. 66-69)
Проте, як зазначає сам ОСОБА_8 вказані події мали місце 24.02.2014 року, а слідчий експеримент з ним було проведено ще 20.11.2013 року. Показання, надані ОСОБА_8 в статусі підозрюваного не покладені в основу вироку, оскільки показання учасників суд отримує усно. Щодо порушення права на захист під час досудового розслідування, то вказана обставина була перевірена за заявою ОСОБА_8 про вчинення щодо нього кримінального правопорушення службовими особами та, як зазначено вище, кримінальне провадження за даним фактом закрито. Доводи щодо фальсифікації матеріалів є лише припущенням обвинуваченого, оскільки зазначене не підтверджено належним процесуальним документом за результатами досудового розслідування, яке ОСОБА_8 мав право ініціювати в порядку ст. 214 КПК України за наявності відповідних сумнівів. Крім того, враховуючи, що ОСОБА_8 не утримувався під вартою, та подавав заяву від 18.06.2014 року про вчинення щодо нього злочину, за якою проводилося досудове розслідування, останній не був позбавлений можливості звертатися до органу досудового розслідування за власною ініціативою із заявами про вчинення службовими особами на його думку щодо нього інших злочинів.
Аргументи адвоката про те, що слідчий не перевірив отримані від обвинуваченого показання шляхом встановлення очевидців ДТП чи камер відеоспостереження не спростовують правильності висновку суду, оскільки в даному випадку докази, надані стороною обвинувачення є достатніми для доведення винуватості ОСОБА_8 . Постанова про призначення автотехнічної експертизи від 21.11.2013 року сама по собі не є доказом, а є процесуальним документом на підставі якого призначено судову експертизу. У змісті цієї постанови вказані вихідні дані згідно показань свідка ОСОБА_8 , які були отримані під час проведення слідчого експерименту. Сторона захисту вважає, що суд, посилаючись на те, що сторона захисту не скористалася своїм правом клопотати перед судом про призначення повторного слідчого експерименту, судової автотехнічної експертизи, ігнорує таким чином вказівку ч. 2 ст. 17 КПК України, відповідно до якої ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Проте з таким твердженням неможливо погодитися, оскільки відповідно до ст. 22 КПК України кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом. При цьому положення ст. 22 України не суперечать статті 17 КПК України, а заявлення стороною захисту відповідних клопотань під час судового провадження є реалізацією принципу змагальності сторін.
Крім того, положення ч. 1 ст. 332 КПК України передбачають, що під час судового розгляду суд за клопотанням сторін кримінального провадження або потерпілого за наявності підстав, передбачених статтею 242 цього Кодексу, має право своєю ухвалою доручити проведення експертизи експертній установі, експерту або експертам. Відповідно до ч. 3 ст. 333 КПК України у разі, якщо під час судового розгляду виникне необхідність у встановленні обставин або перевірці обставин, які мають істотне значення для кримінального провадження, і вони не можуть бути встановлені або перевірені іншим шляхом, суд за клопотанням сторони кримінального провадження має право доручити органу досудового розслідування провести певні слідчі (розшукові) дії.
Таким чином, ініціювання питань про проведення експертизи чи слідчих дій належить до прав сторін кримінального провадження, а суд під час судового розгляду відповідно до норм ч.6 ст.22 КПК України, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків. Безпідставними є доводи захисника про порушення безпосередності дослідження доказів, у зв`язку із тим, що суд оголосив показання свідка, викладені в протоколі слідчого експерименту, але відмовив в допиті свідка ОСОБА_8 . Судом відмовлено у виклику та допиті свідка ОСОБА_8 , оскільки останній у кримінальному провадженні має статус обвинуваченого, який надав суду свої пояснення в тому обсязі, який вважав необхідним. Захисник вказує, що обвинуваченому при виконанні ст. 290 КПК України нібито не були надані всі матеріали кримінального провадження. Проте згідно протоколу про надання доступу до матеріалів кримінального провадження ОСОБА_8 з матеріалами в одному томі на 81 аркуші ознайомився, зауважень не вказав. (а.к.п 82).
Щодо доводів сторони захисту з приводу розбіжностей в схемі ДТП, складеної під час огляду місця події, зі схемою, складеною під час слідчого експерименту, колегія суддів зазначає наступне. Захисник звертає увагу, що на схемі ДТП, складеної під час огляду місця події, місце наїзду на пішохода знаходилося на відстані 13,5 м, а в дослідницькій частині висновку експерт вказав, що місце наїзду знаходиться на відстані 15, 7 метрів. Однак як вбачається з дослідницької частини висновку показник місця наїзду на пішохода за межею проїжджої частини вул. Межлаука ані в 13, 5 метрів, ані 15, 7 метрів не був використаний експертом для розрахунків за формулами. Під час проведення дослідження експерту були надані також матеріали кримінального провадження. З висновку експерта встановлено, що останній для визначення зупиночного шляху автомобіля ВАЗ використовував показники, які є сталими, а саме t1, t2, t3, j та швидкість 50 км/год, про яку зазначав сам ОСОБА_8 . Для визначення відстані віддалення автомобіля ВАЗ від місця наїзду в момент виникнення небезпеки для руху водія експерт використав як показники зі схеми, складеної після ДТП на місці події, а саме довжину слідів гальмування 8,2 м, так і з протоколу слідчого експерименту. Враховано час руху пішохода на ділянці 3 метра, що можливо було встановити тільки шляхом проведення слідчого експерименту. Крім того, під час слідчого експерименту були встановлені і інші обставини, які не бути відображені в схемі ДТП, складеній на місці події. Таким чином не вбачається у висновку експерта тих суперечностей, про які вказує адвокат.
Захисник посилається на показання експерта, допитаного в судовому засіданні, який пояснив, що при проведенні експертизи враховував вихідні дані, які були зазначені у постанові слідчого. Надані вихідні дані на спроможність не перевірялись. Дані зазначені в схемі ДТП, складеної при огляді місця події та в схемі ДТП, складеної при слідчому експерименті різняться. Зазначив, що будь-яка зміна вихідних даних може вплинути на висновки. Проте експерт не заперечує правильність складеного ним висновку. Захисник зазначає, що в обвинувальному акті відсутня вказівка на форму вини. Однак вказаний склад злочину визначається ставленням винного до наслідків і в цілому характеризується необережною виною, а тому відсутність вказівки на це в обвинувальному акті не виключає обгрунтованості пред`явленого обвинувачення.

З наведеного вбачається, що апеляційні доводи захисника не спростовують правильності судового рішення. Висновки суду грунтуються на належно досліджених доказах, яким надано правильну оцінку. Винуватість ОСОБА_8 об`єктивно підтверджується. Відповідно до висновку судово-медичної експертизи № 42/214-Ат/13 від 19.09.2013 р. перелічені ушкодження виникли від дії тупих твердих предметів, могли виникнути в умовах ДТП за обставин, вказаних в історії хвороби, за совокупністю мають ознаки тяжких тілесних ушкоджень. В момент первинного контакту із транспортним засобом потерпіла знаходилась у вертикальному або близькому до нього положенні та більш за все була звернута до нього лівою боковою поверхнею тіла, при цьому судово-медичних даних, дозволяючих однозначно встановити потерпіла стояла чи рухалась не мається. Згідно висновку судово-медичної експертизи № 214-Ат/13 від 19.09.2013 р., причиною смерті гр-ки ОСОБА_10 , яка настала ІНФОРМАЦІЯ_4 о 03:30 год. у лікарні швидкої допомоги, стала поєднана тупа травма тіла, що ускладнилась в своєму перебігу декомпенсірованим травматичним шоком. Перелічені ушкодження виникли від дії тупих твердих предметів, могли виникнути в умовах ДТП за обставин, вказаних в історії хвороби, за сукупністю мають ознаки тяжких тілесних ушкоджень. Згідно висновку судової автотехнічної експертизи № 12333 від 13.02.2014 р. вбачається, що у даній дорожньо-транспортної ситуації, водій автомобіля ВАЗ ОСОБА_8 повинен був діяти відповідно до вимог п.п. 10.1 і 12.3 Правил дорожнього руху України. У даній ДТП (при вихідних даних, які вказані у постанові про призначення даної експертизи) водій автомобіля ВАЗ ОСОБА_8 мав технічну можливість попередити виникнення даної ДТП шляхом виконання вимог п.п. 10.1 і 12.3 Правил дорожнього руху України. У даній дорожньо-транспортній ситуації дії водія автомобіля ВАЗ ОСОБА_8 не відповідали вимогам п.п. 10.1 і 12.3 Правил дорожнього руху України та знаходилися, з технічної точки зору, в причинному зв`язку з виникненням даної дорожньо-транспортної пригоди. Вирішення питань про те, як повинна була діяти пішохід ОСОБА_10 та чи вбачаються в її діях невідповідності Правил дорожнього руху України, які б знаходились у причинному зв`язку з настанням даної пригоди, не потребує застосування спеціальних технічних знань, та можуть бути вирішені слідчим (судом) самостійно, відповідно до вимог п.п. 4.7, 4.14 Правил дорожнього руху України (а.с. 46-48 кримінального провадження).
Разом з тим встановлено, що на ОСОБА_8 поширюються положення ЗУ «Про амністію в 2014 році». Згідно ст.1 Закону звільненню від відбування покарання у виді позбавлення волі на певний строк та від інших покарань, не пов`язаних з позбавленням волі, засуджених за умисні злочини, які не є тяжкими або особливо тяжкими відповідно до статті 12 Кримінального кодексу України, та за злочини, вчинені з необережності, які не є особливо тяжкими відповідно до статті 12 Кримінального кодексу України підлягають зокрема особи не позбавлених батьківських прав, які на день набрання чинності цим Законом мають дітей, яким не виповнилося 18 років, дітей-інвалідів та/або повнолітніх сина, дочку, визнаних інвалідами.
Стаття 9 цього Закону визначає, що застосування цього Закону здійснюється щодо осіб, щодо яких судом ухвалені вироки, які не набрали законної сили, - за клопотанням самої особи, її захисника чи законного представника.
Однак, такого клопотання не надходило, а сторона захисту наполягала на задоволенні апеляційних вимог та на закритті кримінального провадження саме у зв`язку із відсутністю достатніх доказів для доведення винуватості, апеляційним судом.
При призначенні обвинуваченому ОСОБА_8 покарання суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, який відповідно до ст. 12 КК України відноситься до тяжкого необережного злочину, особу винного, який раніше не судимий, під час ДТП ознак сп`яніння в нього виявлено не було, одружений, має на утриманні малолітню дитину ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_5 , на час вчинення кримінального правопорушення працював керівником групи продажу по кредитам та додатковим продуктам у ТОВ «КОМФІ ТРЕЙД», за місцем роботи характеризувався позитивно, на час судового розгляду зазначив, що є приватним підприємцем, але підтверджуючих відомостей не надав, на обліках у лікарів нарколога та психіатра не перебуває. Під час апеляційного розгляду встановлено, що обвинувачений проходить військову службу та бере участь у здійсненні заходів із забезпечення національної оборони, відсічі та стримуванні збройної агресії в Донецькій та Луганській областях.
Обставиною, що пом`якшує покарання обвинуваченого, відповідно до ст. 66 КК України, суд встановив часткове відшкодування спричиненої шкоди. Обставин, які обтяжують покарання обвинуваченого, зазначених у ст. 67 КК України, в ході розгляду справи судом не було встановлено.
Крім того, судом першої інстанції встановлено також наявність, в тому числі і в діях потерпілої ОСОБА_10 порушень Правил дорожнього руху України, а саме: п. 4.7 - пішоходи повинні переходити проїжджу частину по пішохідним переходам, в тому числі підземним та наземним, а у випадку їх відсутності - на перехресті по смузі тротуарів або узбіччя, п. 4.14 пішоходам забороняється виходити на проїжджу частину не переконавшись у відсутності небезпеки для себе та інших. Колегія суддів погоджується з таким висновком, оскільки ОСОБА_10 перетинала проїжджу частину поза зони пішохідного переходу на відстані 4,1 м від нього з права на ліво по напрямку руху транспортного засобу обвинуваченого.
Згідно вимог ч. 2 ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.
У відповідності до ст. 65 КК України та роз`яснень, наведених в п. 1 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», призначаючи покарання у кожному конкретному випадку, суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.
Згідно ч. 1 ст. 75 КК України, в редакції, що діяла на час ДТП, якщо суд при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
На переконання колегії суддів суспільна небезпечність обвинуваченого не є в даному випадку настільки високою, яка б вимагала ізоляції останнього від суспільства.
Згідно п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути також невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Відповідно до п.1 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є: незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.
Відповідно до вимог ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
З урахуванням встановлених обставин, що характеризують особу обвинуваченого, а також те, що в діях потерпілої також наявне порушення Правил дорожнього руху України, колегія суддів вважає за можливе застосувати в даному випадку ст. 75 КК України та звільнити обвинуваченого від відбування призначеного основного покарання з іспитовим строком та покладенням відповідних обов`язків, передбачених ст. 76 КК України, у зв`язку із чим вирок суду підлягає зміні в частині призначеного покарання. Керуючись ст.ст. 405, 407, 409, 413 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Фрунзенського районного суду м. Харкова від 13 грудня 2018 року за обвинуваченням ОСОБА_8 змінити в частині призначеного покарання.

Вважати ОСОБА_8 засудженим за ч. 2 ст. 286 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки з позбавленням права керувати транспортними засобами на строк 3 роки.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_8 звільнити від відбування призначеного основного покарання у виді позбавлення волі з іспитовим строком на 3 роки, з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст..76 КК України, а саме:
періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;
повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи.
В решті вирок залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий

Судді: