ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 599/1591/19Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/817/187/21 Доповідач - ОСОБА_2
Категорія - ч.2 ст.321, ч.1 ст.320 КК України
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

24 листопада 2021 р. Колегія суддів Тернопільського апеляційного суду в складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5

за участю обвинуваченої ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

при секретарі ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Тернополі матеріали кримінального провадження №11-кп/817/187/21 за апеляційною скаргою прокурора Тернопільської окружної прокуратури ОСОБА_5 на вирок Зборівського районного суду Тернопільської області від 29.03.2021 року щодо ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки села Ярославичі Зборівського району Тернопільської області, проживаючої за адресою АДРЕСА_1 , обвинуваченої за ч.1 ст. 320, ч.2 ст.321 КК України,-

ВСТАНОВИЛА:

Згідно зміненого обвинувального акту, органом досудового розслідування пред`явлено ОСОБА_6 в тому, що вона в силу своїх посадових обов`язків здійснюючи діяльність пов`язану з обліком наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів, знаючи вимоги чинного законодавства України щодо порядку та правил обліку наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів, у період з 2014 по 2018 рік, допустила порушення встановлених правил обліку наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів. Так, ОСОБА_6 згідно наказу Головного лікаря Зборівської ЦРЛ, №71 від 01.09.2003, перебуваючи на посаді бухгалтера Зборівської центральної районної лікарні Тернопільської області, яка має ліцензію на здійснення діяльності пов`язаної з придбанням, зберіганням, перевезенням, використанням, знищенням, реалізацією та відпуском наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів, будучи особою, яка відповідно до посадової інструкції несе відповідальність за здійснення нею своїх функцій, забезпечує достовірне ведення діловодства, дотримується ліцензійних вимог щодо ведення обліку наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів, внаслідок недбалого ставлення до своїх службових обов`язків, всупереч Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори», п.п. 16, 17, 18, 32, 33, 34 Постанови КМУ №589 «Про затвердження Порядку провадження діяльності, пов`язаної з обігом наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів, та контролю за їх обігом» від 03.06.2009, допустила порушення встановлених правил обліку наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів, які виявились у розбіжностях між даними журналів обліку наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів, які велися у відділенні анестезіології та інтенсивної терапії (BAIT) Зборівської ЦРЛ та актами квартальних та річних інвентаризацій наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів, місячними звітами про використання наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів у період 2014 по 2018 роки. ОСОБА_6 , ставлячись неналежним чином до своїх службових обов`язків, передбачених посадовою інструкцією, внесла недостовірні дані у річні та квартальні інвентаризації наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів у період 2014 по 2018 роки, не звіряючи їх з наявним фактичним залишком та не звіривши вказані дані з журналів обліку наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів, які велися у відділенні анестезіології та інтенсивної терапії (ВАІТ) Зборівської ЦРЛ та місячними звітами про використання наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів, а саме:

виявлено розбіжності щодо обліку лікарського препарату «Сибазон», який належить до списку 2 таблиці 3 Переліку психотропних речовин стосовно яких встановлюються заходи контролю (далі Переліку), між даними журналу та звіту, інвентаризації за 2014 року, де внесено недостовірні дані, а саме згідно журналу обліку за 01.10.2014 складає - 28 ампул, а у дані звіту залишок за вересень 2014 року внесено дані у кількості 38 ампул, різниця між даними 10 ампул.

Окрім цього між даними журналу та звіту інвентаризації за 2017 року, де внесено недостовірні дані, а саме згідно журналу обліку за 01.10.2017 складає - 15 ампул, а у дані звіту залишок за вересень 2017 року внесено дані у кількості 15 ампул, дані інвентаризації станом на 01.10.2017 - 8 ампул, різниця між даними 7 ампул,

виявлено розбіжності щодо обліку лікарського препарату «Кетамін», який належить до списку 2 таблиці 2 Переліку, між даними журналу та звіту, інвентаризації за 2016 року, де внесено недостовірні дані, а саме згідно журналу обліку за 01.04.20 складає - 18 ампул, а у дані звіту залишок за вересень 2016 року внесено дані у кількості 18 ампул, дані інвентаризації станом на 01.04.2016 - 19 ампул, різниця між даними 1 ампула.

виявлено розбіжності щодо обліку лікарського препарату «Натрію оксибутират», який належить до списку 2 таблиці 3 Переліку, між даними журналу та звіту, інвентаризації за 2016 року, де внесено недостовірні дані, а саме згідно журналу обліку за 01.10.2016 складає - 15 ампул, а у дані звіту залишок за вересень 2016 року внесено дані у кількості 15 ампул, дані інвентаризації станом на 01.10.2016-5 ампул, різниця між даними 10 ампул.

Окрім цього між даними журналу та звіту, інвентаризації за 2017 року, де внесено недостовірні дані, а саме згідно журналу обліку за 01.10.2017 складає - 5 ампул, а у звіті залишок за вересень 2017 року внесено дані у кількості 5 ампул, дані інвентаризації станом на 01.10.2017 - 11 ампул, різниця між даними 6 ампул.

виявлено розбіжності щодо обліку лікарського препарату «Промедол», який належить до списку 1 таблиці 2 Переліку наркотичних засобів обіг яких обмежено, між даними журналу та звіту інвентаризації за 2017 року, де внесено недостовірні дані, а саме згідно журналу обліку за 01.10.2017 складає - 1 ампула, а у дані звіту залишок за вересень 2017 року внесено дані у кількості 1 ампула, дані інвентаризації станом на 01.10.2017 - 2 ампули, різниця між даними 1 ампула.

виявлено розбіжності щодо обліку лікарського препарату «Морфін», який належить до списку 1 таблиці 2 Переліку наркотичних засобів обіг яких обмежено, між даними журналу та звіту, інвентаризації за 2017 року де внесено недостовірні дані, а саме згідно журналу обліку за 01.10.2017 складає - 11 ампул, а у дані звіту залишок за вересень 2017 року внесено дані у кількості 11 ампул, дані інвентаризації станом на 01.10.2017 - 6 ампул, різниця між даними 5 ампул.

виявлено розбіжності щодо обліку лікарського препарату «Омнопон», який належить до списку 1 таблиці 2 Переліку наркотичних засобів обіг яких обмежено, між даними журналу та звіту, інвентаризації за 2017 року де внесено недостовірні дані, а саме згідно журналу обліку за 01.10.2017 складає - 8 ампул, а у дані звіту залишок за вересень 2017 року внесено дані у кількості 8 ампул, дані інвентаризації станом на 01.10.2017 - 2 ампули, різниця між даними 6 ампул.

виявлено розбіжності щодо обліку лікарського препарату «Фентаніл», який належить до списку 1 таблиці 2 Переліку наркотичних засобів обіг яких обмежено, між даними журналу та звіту інвентаризації за 2017 року де внесено недостовірні дані, а саме згідно журналу обліку за 01.10.2017 складає - 18 ампул, а у дані звіту залишок за вересень 2017 року внесено дані у кількості 18 ампул, дані інвентаризації станом на 01.10.2017 - 17 ампул, різниця між даними 1 ампула.

Окрім цього, в порушення Постанови КМУ №589 «Про затвердження Порядку провадження діяльності, пов`язаної з обігом наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів, та контролю за їх обігом» від 03.06.2009 не складала та не готувала для подачі у Держлікслужбу звітів за формою згідно додатку №9 даної постанови, щодо використання та залишку наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів.

В порушення вимог п. 33 Постанови КМУ №589 «Про затвердження Порядку провадження діяльності, пов`язаної з обігом наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів, та контролю за їх обігом» від 03.06.2009 ОСОБА_6 в продовж 2014-2018 років не складала баланси щодо препаратів, що містять наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори у визначеному законодавством порядку із складенням балансу товарно-матеріальних цінностей за формою згідно з додатком 6 вказаної постанови та не подавала їх на підпис адміністрації Зборівської ЦРЛ.

На підставі зазначеного вище, ОСОБА_6 обвинувачується за ч.1 ст.320 КК України - у порушенні встановлених правил обліку наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів, а також встановлених правил зберігання прекурсорів.

Окрім цього, ОСОБА_6 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.321 КК України, а саме порушенні встановлених правил обліку отруйних чи сильнодіючих лікарських засобів.

ОСОБА_6 здійснюючи в повному обсязі облік медикаментів, у тому числі з обліком отруйних та сильнодіючих лікарських засобів в силу своїх посадових обов`язків, знаючи вимоги чинного законодавства України щодо порядку та правил обліку отруйних та сильнодіючих лікарських засобів, у період з 2014 по 2018 рік, допустила порушення встановлених правил обліку отруйних та сильнодіючих лікарських засобів. Так, ОСОБА_6 , згідно наказу Головного лікаря Зборівської ЦРЛ, №71 від 01.09.2003 перебуваючи на посаді бухгалтера Зборівської центральної районної лікарні, Тернопільської області, будучи особою, яка відповідно до посадової інструкції несе відповідальність за здійснення нею своїх функцій, забезпечує достовірне ведення діловодства, повне достовірне відображення інформації, що містяться в прийнятих до обліку первинних документах, у тому числі, які підлягають предметно-кількісному обліку - отруйних та сильнодіючих лікарських засобів, внаслідок недбалого ставлення до своїх службових обов`язків, всупереч наказу МОЗ України №360 від 19.08.2005 року «Про затвердження правил виписування рецептів на лікарські засоби і виробів медичного призначення, порядку відпуску лікарських засобів», наказу МОЗ України №490 від 17.08.2007 року «Про затвердження Переліку отруйних та сильнодіючих лікарських засобів», допустила порушення встановлених правил обліку отруйних та сильнодіючих лікарських засобів, які виявились у розбіжностях між даними журналів обліку отруйних та сильнодіючих лікарських засобів, які велися у відділенні анестезіології та інтенсивної терапії (BAIT) Зборівської ЦРЛ та актами квартальних та річних інвентаризацій отруйних та сильнодіючих лікарських засобів, місячними звітами про використання отруйних та сильнодіючих лікарських засобів у період 2014 по 2018 роки.

Таким чином, ОСОБА_6 , ставлячись неналежним чином до своїх службових обов`язків, передбачених посадовою інструкцією, внесла недостовірні дані у річні та квартальні інвентаризації отруйних та сильнодіючих лікарських засобів у період 2014 по 2018 роки не звіряючи їх з наявним фактичним залишком та не звіривши вказані дані з місячними та річними звітам про використання отруйних та сильнодіючих лікарських засобів та із журналами ведення їх обліку, а саме:

виявлено розбіжності щодо обліку лікарського препарату «Ардуан», який належить до отруйних відповідно до наказу МОЗ №490 від 17.08.2007 року, між даними журналу та звіту, інвентаризації за 2014 року, де внесено недостовірні дані, а саме згідно журналу обліку за 01.10.2014 складає - 17 ампул, а у дані звіту залишок за вересень 2014 року внесено дані у кількості 5/17 ампул, дані інвентаризації станом на 01.10.2014 - відсутні, різницю між даними визначити неможливо.

Окрім цього між даними журналу та звіту, інвентаризації за 2016 року, де внесено недостовірні дані, а саме згідно журналу обліку за 01.10.2016 складає - 10 ампул, а у дані звіту залишок за вересень 2016 року внесено дані у кількості 5 ампул, дані інвентаризації станом на 01.10.2016 - 5 ампул, різниця між даними 5 ампул.

Окрім цього між даними журналу та звіту інвентаризації за 2017 року, де внесено недостовірні дані, а саме згідно журналу обліку за 01.10.2017 складає - 8 ампул, а у дані звіту залишок за вересень 2017 року внесено дані у кількості 8 ампул, дані інвентаризації станом на 01.10.2017 - 13 ампул, різниця між даними 5 ампул.

Окрім цього, між даними журналу та звіту інвентаризації за 2017 року, де внесено недостовірні дані, а саме згідно журналу обліку про використання за 03.2017 складає - 8 ампул, а у дані звіту використання за 03.2017 року внесено дані у кількості 13 ампул, різниця між даними 5 ампул.

Окрім цього, між даними журналу та звіту інвентаризації за 2017 року, де внесено недостовірні дані, а саме згідно журналу обліку про залишок за 03.2017 складає - 5 ампул, а у дані звіту залишку за 03.2017 року внесено дані у кількості 10 ампул, різниця між даними 5 ампул.

Окрім цього, між даними журналу та звіту інвентаризації за 2018 року, де внесено недостовірні дані, а саме згідно журналу обліку про використання за 03.2018 складає - 15 ампул, а у дані звіту використання за 03.2018 року внесено дані у кількості 14 ампул, різниця між даними 1 ампула.

Окрім цього, між даними журналу та звіту інвентаризації за 2018 року, де внесено недостовірні дані, а саме згідно журналу обліку про залишок за 03.2018 складає - 5 ампул, а у дані звіту залишку за 03.2018 року внесено дані у кількості 4 ампул, різниця між даними 1 ампула.

Виявлено розбіжності щодо обліку лікарського препарату «Клофелін», який належить до сильнодіючих відповідно до наказу МОЗ №490 від 17.08.2007 року, між даними журналу та звіту, інвентаризації за 2014 року де внесено недостовірні дані, а саме згідно журналу обліку за 31.12.2014 складає - 13 ампул, а у дані звіту залишок за грудень 2014 року внесено дані у кількості 10 ампул, дані інвентаризації станом на 31.12.2014 - 10, різницю між даними 3 ампули.

Окрім цього, між даними журналу та звіту інвентаризації за 2015 року, де внесено недостовірні дані, а саме згідно журналу обліку про використання за 01.2015 складає - 1 ампулу, а у дані звіту використання за 01.2015 року внесено дані у кількості 0 ампул, різниця між даними 1 ампула.

Окрім цього, між даними журналу та звіту інвентаризації за 2015 року, де внесено недостовірні дані, а саме згідно журналу обліку про використання за 03.2015 складає - 14 ампулу, а у дані звіту використання за 03.2015 року внесено дані у кількості 13 ампул, різниця між даними 1 ампула.

Визнаючи ОСОБА_6 невинуватою у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.320 КК України та ч.2 ст.321 КК України суд керувався вимогами п.3 ч. 1 ст. 373 КПК України, зокрема, відсутністю в діях обвинуваченої складу вказаних злочинів виходячи з того, що: на обвинувачену не було покладено обов`язків щодо обліку наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів, отруйних і сильнодіючих лікарських засобів, як цього вимагають відповідні підзаконні акти та в силу своєї посади вона не була зобов`язана та не могла вести такий облік, оскільки такий облік ведеться медсестрами відділень лікарні; бухгалтерський облік медикаментів та облік наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів, отруйних і сильнодіючих лікарських засобів є різними поняттями, а тому встановив що ОСОБА_9 не є суб`єктом даних кримінальних правопорушень.

Не погоджуючись із судовим рішенням прокурор подав апеляційну скаргу із доповненням до неї, в яких просить даний вирок скасувати, у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Вважає, незаконим висновок суду першої інстанції щодо фактично визнання недопустимим, як доказів, висновків експерта, оскільки експертом не було порушено вимог чинного законодавства в частині проведення експертизи, застосування методів та способів експертного дослідження, використання наданих стороною обвинувачення матеріалів для проведення експертизи.

Зазначає, що експертизи проводились за відсутності обвинуваченої, так як на момент їх проведення, в межах даного кримінального провадження, не було вручено повідомлення про підозру, жодних клопотань від учасників кримінального провадження про їх участь у проведенні експертиз не надходили, а тому не було підстав для залучення працівників лікарні до участі під час проведення експертиз.

Звертає увагу колегії суддів на те, що у вироку не зазначено про допит експерта НДЕКЦ МВС ОСОБА_10 , яка під час допиту у суді пояснила методику проведення експертизи, дала роз`яснення щодо висновків експертиз та зазначила, що наданих на експертизу документів було достатньо для надання відповідей на поставлені перед експертом запитання , будь-яких клопотань про одержання додаткових документів для експертизи від неї не поступало та вказала на суть допущених порушень з використанням відповідних журналів, актів інвентаризації та звітів.

Не погоджується із висновком суду першої інстанції, що в силу своєї посади ОСОБА_6 не була зобов`язана і не могла вести та контролювати облік і використання наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів, отруйних і сильнодіючих лікарських засобів, як цього вимагають підзаконні акти, оскільки згідно наказу керівника Зборівської ЦРЛ №71 від 01.09.2003 року на неї покладено обов`язки щодо здійснення в повному обсязі обліку медикаментів, забезпечення повного і достовірного відображення інформації, що міститься у прийнятих на обліку первинних документах, щодо участі у проведенні інвентаризації активів і зобов`язань, готування даних для включення їх до фінансової звітності, здійснення складання окремих її форм.

Саме на підставі вказаних обов`язків ОСОБА_6 і складала щоквартальні акти інвентаризації наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів, будучи включеною в комісію з інвентаризації зазначених речовин.

Зазначає що факт складання саме ОСОБА_6 актів інвентаризації, в яких були виявлено розбіжності в кількості використаних наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів підтверджено у суді свідками ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , та показами головного лікаря Зборівської ЦРЛ ОСОБА_13 , який повідомив що в обов`язки ОСОБА_6 , як бухгалтера входить предметно-кількісний облік всіх медикаментів, в тому числі і наркотичних та сильнодіючих засобів, що судом першої інстанції не було взято до уваги.

Також звертає увагу колегії суддів на те, що стороною обвинувачення надавались суду і інші докази інвентаризаційні описи за 2014-2018 роки, які складала та заповняла ОСОБА_6 , журнали обліку наркотичних засобів, звіти про прихід та розхід наркотичних засобів і психотропних речовин за 2014-2018 роки, дані яких не співпадають з даними інвентаризаційних описів, протокол тимчасового доступу до вказаних документів, які досліджено в судовому засіданні, проте судом в описовій частині вироку не зроблено жодного посилання на дані докази та не надано їм належної оцінки.

Крім того, зазанчає що у кримінальному провадженні проводилось дві судово-економічні експертизи, вартість проведення яких становить 2860 грн. та 1570,10 грн. відповідно, проте всупереч вимог ч.4 ст. 374 КПК України в резолютивній частині вироку судом першої інстанції не зазначено рішення щодо процесуальних витрат.

Заслухавши суддю-доповідача, в судових дебатах прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу, просить її задовольнити, в судових дебатах та останньому слові обвинувачену ОСОБА_6 , в судових дебатах його захисника адвоката ОСОБА_7 , які заперечили проти задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступних висновків.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто таким, що ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду і оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу та в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

При цьому, положеннями ст. 94 КПК України встановлено обов`язок суду за його внутрішнім переконанням, яке повинно ґрунтуватися на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінювати кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

В силу ч. 3 ст. 62 Конституції України, ст. 17 КПК України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом, а також на припущеннях; усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Отже, при вирішенні питання про винуватість особи, не можна виходити з припущень, а лише з належних доказів, які підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, за умов усунення всіх суперечностей, що мають місце та відсутності будь-яких сумнівів у тому, що винуватість обвинуваченої особи доведена.

На думку колегії суддів, суд першої інстанції дійшов правильного висновку про визнання ОСОБА_6 невинуватою на підставі п.3 ч. 1 ст. 373 КПК України у скоєнні кримінальних правопорушення, передбаченого ч.1 ст.320 КК України та складу кримінального правопорушень, передбачених ч.2 ст.321 КК України в зв`язку відсутністю в її діях їх складу, що підтверджив показами допитаних у судовому засіданні обвинуваченої, свідків, а також дослідженими документами, долученими органами досудового розслідування та не спростовано доказами сторони обвинувачення.

Колегія суддів погоджується із такими висновками суду першої інстанції, оскільки вони є вмотивованими та узгоджуються із положеннями кримінального закону.

Будь-яких інших доказів, окрім тих, які були предметом дослідження у суді першої інстанції і які б свідчили про обставини вчинення обвинуваченою інкримінованих їй діянь, сторона обвинувачення, суду, не навела в апеляційній скарзі та не надала під час апеляційного розгляду.

Згідно ч.1 ст. 373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що вчинено кримінальне правопорушення обвинуваченим, а також якщо в діянні обвинуваченого, в якому обвинувачується особа є склад кримінального правопорушення.

Обов`язок суду щодо забезпечення презумпції невинуватості і права на справедливий судовий розгляд, які передбачені ст. 62 Конституції України, поєднуються з такими ж положеннями 4.2 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 р. Статтею 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» від 23.02.2006. передбачено, що при розгляді справ суди застосовують Конвенцію та практику Суду як джерело права. Так, у справі«Barbera,MesseguandJabardov.Spain» від 06.12.1998 Європейський суд з прав людини встановив, що принцип презумпції невинуватості вимагає, серед іншого, щоб, виконуючи свої обов`язки, судді не розпочинали свої справи з упередженої думки, що підсудний вчинив злочин, який йому ставиться у вину; обов`язок доказування лежить на обвинуваченні, і будь-який сумнів має тлумачитися на користь підсудного (Barbera, Messegu and Jabardo v.Spain,judgmentof6December1988,SeriesAno. 146,p.33, & 77»).

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що обвинувачена ОСОБА_6 не є субєктом злочинів, передбачених ч.1 ст. 320 КК України та ч.2 ст. 321 КК України з огляду на наступне.

Так, обвинувачена ОСОБА_6 працює на посаді бухгалтера Зборівської ЦРЛ з 01.09.2003 року (а.с.106).

У відповідності до посадової інструкції бухгалтера, з поміж інших завдань та обов`язків, ОСОБА_6 здійснює в повному обсязі облік медикаментів.

При цьому, вищезазначеною посадовою інструкцією не визначено їй обов`язків щодо здійснення обліку наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів, отруйних і сильнодіючих лікарських засобів, як це передбачено п.7 Порядку придбання, перевезення, зберігання, відпуску, використання та знищення наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів у закладах охорони здоров`я, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України від 13 травня 2013 р. № 333, а так само обов`язку дотримуватися ліцензійних вимог щодо ведення обліку наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів, як це визначено в обвинуваченні.

Крім того, у вину ОСОБА_6 ставиться порушення Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори», однак, не конкретизовано, які саме статті закону порушено, що очевидно є порушенням права на захист обвинуваченої.

Також, у обвинуваченні зазначено про порушення ОСОБА_6 наказу МОЗ України №360 від 19.08.2005 року «Про затвердження правил виписування рецептів на лікарські засоби і виробів медичного призначення, порядку відпуску лікарських засобів», що будь-яким чином не стосується її посади.

Крім того, будь-яких спеціальних повноважень щодо обліку, контролю за використанням та обліком наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів, отруйних та сильнодіючих лікарських засобів чи відповідальності ОСОБА_6 не визначено і наказом головного лікаря Зборівської ЦРЛ від 23.12.2015 року №59 «Про порядок обігу наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів у Зборівській ЦРЛ», відповідно до якого ОСОБА_6 включено до комісій по прийманню, знищенню та інвентаризації наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів, отримання та оприбуткування спецбланків як бухгалтера по медикаментах.

Також, поясненнями свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 не підтверджується факт наявності у ОСОБА_6 повноважень щодо обліку, контролю за використанням та обліком наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів, отруйних та сильнодіючих лікарських засобів.

Суб`єктом злочину, передбаченого ч.1 ст. 320 КК України є особа, яка внаслідок службового становища чи виконуваної роботи зобов`язана була додержувати встановлених правил обігу наркотичних засобів, психотропних речовин або прекурсорів.

Суб`єктом злочину, передбаченого ч.2 ст. 321 КК України є особа, яка виконує службові або професійні обов`язки, пов`язані з виробництвом, виготовленням, придбанням, зберіганням, відпуском, обліком, перевезенням, пересиланням отруйних або сильнодіючих речовин, що не є наркотичними або психотропними чи їх аналогами.

З посадових інструкцій інших працівників Зборівської ЦРЛ вбачається зокрема, що головний лікар Зборівської ЦРЛ несе відповідальність за дотримання правил схоронності, зберігання, придбання, обліку і контролю за використанням наркотичних, психотропних лікарських засобів, прекурсорів списку №1 таблиці 4 (п.4.3 посадової інструкції), а старша медична сестра Зборівської ЦРЛ, згідно розділу 2 її посадової інструкції має право на отримання, правильність обліку, зберігання і розходу дефіцитних сильнодіючих, отруйних і наркотичних медикаментів (а.с. 241 245).

Крім того, у відповідності до п.3 Порядку провадження діяльності, пов`язаної з обігом наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів, та контролю за їх обігом, затвердженого ПКМ України від 03.06.2009 р., N 589, відповідальність за неналежне виконання вимог цього Порядку несе керівник суб`єкта господарювання. Законом України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні» визначено, що бухгалтерський облік - це процес виявлення, вимірювання, реєстрації, накопичення, узагальнення, зберігання та передачі інформації про фінансовий стан та результати діяльності підприємства.

Диспозиція ч.1 ст.320, ч.2 ст.321 КК України містить бланкетний характер та відсилає до нормативно-правових актів, що регулюють правила виробництва, виготовлення, зберігання, обліку, відпуску, розподілу, торгівлі, перевезення, пересилання чи використання наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або відповідних прекурсорів, отруйних чи сильнодіючих лікарських засобів.

Порядок придбання, перевезення, зберігання, відпуску, використання та знищення наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів у закладах охорони здоров`я, затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 13 травня 2013 р. № 333 згідно п.п.4,5,7 цього Порядку для забезпечення зберігання, перевезення, придбання, використання, знищення та відпуску в закладах охорони здоров`я препаратів наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів керівником закладу охорони здоров`я призначаються відповідальні особи з числа працівників такого закладу, на яких покладаються функції з виготовлення, зберігання, перевезення, придбання, приймання, реалізації (відпуску), використання, ведення обліку, знищення, а також з доставки препаратів наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів.

Перелік відповідальних осіб, які допущені до роботи з препаратами наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів у закладі охорони здоров`я, їх посадові обов`язки, порядок передачі ключів від сейфів, металевих шаф і приміщень, в яких зберігаються препарати наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, та пристроїв для пломбування затверджуються керівником закладу, про що зазначені особи ознайомлюються під особистий підпис.

Посадові інструкції відповідальних осіб складаються відповідно до цього Порядку. Облік препаратів наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів ведеться закладами охорони здоров`я у відділеннях і кабінетах лікувально-профілактичних закладів у журналі за формою, визначеною МОЗ.

Досліджені, судом першої інстанції, документи дають підстави стверджувати, що на ОСОБА_6 не було покладено обов`язків щодо обліку наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів, отруйних і сильнодіючих лікарських засобів як цього вимагають вищезазначені підзаконні акти.

З огляду на вищезазначене та на підставі вищенаведених вимог Закону та підзаконних нормативних актів, а також документів, суд першої інстанції прийшов до вірного висновку, що бухгалтерський облік медикаментів та облік наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів, отруйних і сильнодіючих лікарських засобів є різними поняттями, так як останній регулюється спеціальним законодавством.

Cуд першої інстанції, був незгідним із висновком експерта №6.3-21/19 від 25.03.2019 та висновком експерта №6.3-42/19 від 14.06.2019 (а.с. 79-87 та 96-104 відповідно).

У зазначених висновках експерта при дослідженні встановлено, що між обліковими документами, а саме: журналами обліку наркотичних засобів, психотропних речовин, сильнодіючих та отруйних лікарських засобів, які велися у відділенні анестезіології та інтенсивної терапії (BAIT) Зборівської ЦРЛ, актами квартальних та річних інвентаризацій Зборівської ЦРЛ, місячними звітами про використання лікарських засобів у BAIT та звітами про використання лікарських засобів у ЦРЛ наявні розбіжності щодо кількості використаних у звітніх періодах та фактичного залишку лікарських засобів у період 2014-2018 років

Згідно з ч.10 ст.101 КПК висновок експерта не є обов`язковим для особи або органу, яка здійснює провадження, але незгода з висновком експерта повинна бути вмотивована у відповідних постанові, ухвалі, вироку.

Однак, суд першої інстанції даних вимог не дотримався.

Мотиви, з яких дані висновки експерта, судом першої інстанції було відкинуто, на переконання колегії суддів є безпідставними.

Так, Глава ХХ КПК України встановлює вимоги до проведення слідчих дій, в тому числі проведення експертизи (ст.242 КПК України). Відповідно до ч.3 ст.223 КПК України слідчий, прокурор вживає належних заходів для забезпечення присутності під час проведення слідчої (розшукової) дії осіб, чиї права та законні інтереси можуть бути обмежені або порушені. Перед проведенням слідчої (розшукової) дії особам, які беруть у ній участь, роз`яснюються їх права і обов`язки, передбачені цим Кодексом, а також відповідальність, встановлена законом.

Однак з урахуванням того, що дані експертизи проводились до повідомлення ОСОБА_6 про підозру, відповідно у неї був відсутній процесуальний статус у даному кримінальному провадженні, а відтак дані обставини, об`єктивно унеможливили забезпечення присутності під час проведення слідчої (розшукової) дії осіб, чиї права та законні інтереси можуть бути обмежені або порушені.

Крім того, стороною захисту не надано будь-яких доказів, які б підтверджували надходження будь-яких клопотань щодо недопустимості проведених, у даному кримінальному провадженні, експертиз.

Так, при проведенні експертиз в даному кримінальному провадження слідством не з`ясовувалася думка обвинуваченої та представників Зборівської ЦРЛ, інтересів якої безпосередньо стосується дана справа щодо поставлених експерту питань та результатів експертиз, не надавалися на дослідження первинні бухгалтерські документи, не витребовувалися будь - які документи у Держлікслужби, з метою проведення всебічного і досконального дослідження, проте це не може бути підставою для обґрунтованих сумнівів щодо повноти, достовірності, належності та допустимості як доказів зазначених вище висновків експерта, а тому судом першої інстанції безпідставно оцінено дані докази критично. В контексті ст.ст.84,85 КПК України, висновок експерта №6.3-21/19 від 25.03.2019 та висновок експерта №6.3-42/19 від 14.06.2019 є належними та допустимими доказами, якими встановлено, що між обліковими документами, а саме: журналами обліку наркотичних засобів, психотропних речовин, сильнодіючих та отруйних лікарських засобів, які велися у відділенні анестезіології та інтенсивної терапії (BAIT) Зборівської ЦРЛ, актами квартальних та річних інвентаризацій Зборівської ЦРЛ, місячними звітами про використання лікарських засобів у BAIT та звітами про використання лікарських засобів у ЦРЛ наявні розбіжності щодо кількості використаних у звітніх періодах та фактичного залишку лікарських засобів у період 2014-2018 років.

Однак, дані докази не спростовують висновку суду першої інстанції, з яким погоджується колегія суддів, про те, що ОСОБА_6 не є субєктом злочинів, передбачених ч.1 ст. 320, ч.2 ст. 321 КК України.

Зокрема, серед доводів прокурора, у поданій апеляційній скарзі, зазначено, що у вироку суду першої інстанції не вказано про допит експерта НДЕКЦ МВС ОСОБА_10 , яка під час допиту у суді пояснила методику проведення експертизи, дала роз`яснення щодо висновків експертиз та зазначила, що наданих на експертизу документів було достатньо для надання відповідей на поставлені перед експертом запитання , будь-яких клопотань про одержання додаткових документів для експертизи від неї не поступало та вказала на суть допущених порушень з використанням відповідних журналів, актів інвентаризації та звітів.

Також звертає увагу на те, що стороною обвинувачення надавались суду і інші докази інвентаризаційні описи за 2014-2018 роки, які складала та заповняла ОСОБА_6 , журнали обліку наркотичних засобів, звіти про прихід та розхід наркотичних засобів і психотропних речовин за 2014-2018 роки, дані яких не співпадають з даними інвентаризаційних описів, протокол тимчасового доступу до вказаних документів, які досліджено в судовому засіданні, проте судом в описовій частині вироку не зроблено жодного посилання на дані докази та не надано їм належної оцінки.

Дані доводи прокурора, знайшли своє підтвердження, однак, останнім не аргументовано, яким чином вищезазначені докази, могли істотно вплинути на висновок суду про винуватість ОСОБА_6 , з урахуванням того, що судом першої інстанції було виправдано особу, зокрема, через відсутність у її діянні складу кримінальних правопорушень, а саме через те, що вона не є суб`єктом даних злочинів.

На думку колегії суддів, хоча процесуальні порушення, на які посилається прокурор в апеляційні скарзі щодо не зазначення мотивів відкидання ним перелічених доказів, і мають місце, проте підстав для визнання таких процесуальних порушень істотними немає, так як вони очевидно не перешкодили чи не могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення та повпливати на висновок суду про виправдування особи.

Що стосується посилання прокурора щодо не вирішення судом першої інстанції питання процесуальних витрат, то таке питання може бути вирішено в порядку визначеному Розділом VIII КПК України та не може бути підставою для призначення нового розгляду в суді першої інстанції.

Підстави, визначені ст.415 КПК України для призначення нового судового розгляду вказаного провадження у суді першої інстанції відсутні.

Крім того, слід зазначити що виправдувальний вирок може бути скасовано з підстав порушення прав обвинуваченої особи, чого за наслідками його перегляду в апеляційному порядку не встановлено.

З огляду на наведене, апеляційну скаргу прокурора слід залишити без задоволення, а вирок місцевого суду щодо ОСОБА_6 - без змін.

На підставі наведеного, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а вирок Зборівського районного суду Тернопільської області від 29.03.2021 року стосовно ОСОБА_6 - без змін.

Ухвала може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду шляхом подання касаційної скарги протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий

Судді