Справа № 450/1357/17
У Х В А Л А

10 листопада 2021 року Шевченківський районний суд м. Львова в колегіальному складі:

головуючої судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

секретар ОСОБА_4

з участю прокурора ОСОБА_5

обвинувачених ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10

захисників ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15

потерпілого ОСОБА_16 ,

представника потерпілих ОСОБА_17

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Львові у кримінальному провадженні № 0000197 від 20.02.2017р. про обвинувачення ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_10 , ОСОБА_9 у вчиненні злочинів, передбачених ч.3 ст.27 - п.п.1, 5, 6, 11, 12 ч.2 ст.115, ч.3 ст.27, ч.2 ст.15 -п.п.1, 5, 6, 11, 12 ч.2 ст.115, ч.3 ст.27-ч.2 ст.194, ч.1 ст.263 КК України, клопотання захисника ОСОБА_11 про визнання доказу очевидно недопустимим, клопотання обвинуваченого ОСОБА_6 про визнання доказу очевидно недопустимим,

в с т а н о в и в :

На розгляді Шевченківського районного суду м.Львова перебуває вказане кримінальне провадження.

В судовому засіданні 10.11.2021 року захисник ОСОБА_11 та обвинувачений ОСОБА_6 заявили клопотання про визнання очевидно недопустимим доказу протоколу впізнання за фотознімками від 28.09.2016р. в ході якого свідок ОСОБА_18 ( ОСОБА_19 , анкетні дані якого були змінені) впізнав обвинуваченого ОСОБА_6 (т.22 матеріалів досудового розслідування, а.с.29)

В обґрунтування клопотання зазначають, що ця слідча дія повністю сфальсифікована слідчим ОСОБА_20 . Слідчий надав свідкові уже заповнений бланк протоколу із фотокартками чотирьох осіб на ньому, вказавши при цьому свідкові на його фото, на яке слід було вказати. Словосполучення «за фотознімками по рисам обличчя» уже було надруковано на бланку протоколу.

Зазначають про те, що ніякої необхідності проводити впізнання по фотографіях у слідчого не було, оскільки під час проведення вказаного впізнання обвинувачений ОСОБА_6 уже був затриманий працівниками поліції і знаходився в сусідньому кабінеті. У ОСОБА_6 на той час уже був адвокат, проте адвоката не було повідомлено про проведення такої слідчої дії. Впізнання за фотознімками проведено у відсутності захисника ОСОБА_6 , що є істотним порушенням права на захист.

Ознайомившись із вказаними клопотаннями, заслухавши доводи та заперечення учасників провадження стосовно них, колегія суддів дійшла таких висновків.

У відповідності до ч.1 ст.84 КПК України доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.

За ч.1 ст.86 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом.

За ч.1 ст.87 КПК України недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.

У разі встановлення очевидної недопустимості доказу під час судового розгляду суд визнає цей доказ недопустимим, що тягне за собою неможливість дослідження такого доказу або припинення його дослідження в судовому засіданні, якщо таке дослідження було розпочате. Про це зазначається у ч.2 ст.89 КПК України.

Ознака очевидності допустимості певного доказу є оціночним поняттям і вирішення даного питання відноситься виключно до дискреційних повноважень суду.

При цьому системний аналіз ст.89 КПК України дозволяє дійти висновку, що законодавець ознаки недопустимості доказів поділяє на очевидні та неочевидні. Залежно від цього визначається момент прийняття рішення щодо недопустимості доказів, який окреслений межами судового розгляду. Очевидно недопустимими є ті докази, про недопустимість яких прямо вказується в КПК України. Це означає, що очевидно недопустимим є доказ, будь-яке порушення процедури отримання якого згідно положень КПК України є безумовною підставою визнання його недопустимим.

Вищим спеціалізованим судом України з розгляду цивільних і кримінальних справ у інформаційному листі № 223-1446/0/4-12 від 05 жовтня 2012 року "Про деякі питання порядку здійснення судового розгляду в судовому провадженні у першій інстанції відповідно до Кримінального процесуального кодексу України" зазначено, що відомості, матеріали та інші фактичні дані, отримані органом досудового розслідування в непередбаченому процесуальним законом порядку чи з його порушенням, є очевидно недопустимими, а це відповідно до ч.2 ст.89 КПК тягне за собою неможливість дослідження такого доказу або припинення його дослідження в судовому засіданні, якщо таке дослідження було розпочате. Зазначене правило застосовується і щодо доказів, отриманих внаслідок істотного порушення прав та свобод людини (ст.87 КПК України) за умови підтвердження сторонами кримінального провадження їх очевидної недопустимості. В іншому випадку суд вирішує питання допустимості доказів під час їх оцінки в нарадчій кімнаті під час ухвалення судового рішення (п. 8).

У контексті такого елементу допустимості доказів як належний процесуальний порядок отримання доказів, суд додатково звертає увагу, що метою встановлення та дотримання такого порядку є насамперед унеможливлення істотного порушення прав і свобод людини в ході збирання (отримання) доказів та забезпечення достовірності отриманих фактичних даних.

У зв`язку із цим, при наявності процесуальних порушень порядку отримання доказів визнавати їх недопустимими слід лише тоді, коли такі порушення: - прямо та істотно порушують права і свободи людини; чи - зумовлюють сумніви у достовірності отриманих фактичних даних, які неможливо усунути.

Із врахуванням зазначеного саме різні критерії визнання доказів недопустимими, які наведені вище, обумовлюють диференційований порядок вирішення питання щодо їх недопустимості: (1) під час будь-якого судового розгляду у разі встановлення очевидної недопустимості доказу (частина 4 статті 87, частина 2 статті 89 КПК) - у випадках, коли: 1) такі докази, отримані внаслідок істотного та очевидного порушення прав та свобод людини і 2) їх недопустимість обумовлена такими обставинами, які у будь-якому випадку не можуть бути усунуті в ході подальшого судового розгляду; (2) у нарадчій кімнаті під час ухвалення судового рішення по суті (частина 1 статті 89 КПК) - якщо при отриманні доказів допущено процесуальні порушення, які: 1) тягнуть інші порушення прав людини та потребують оцінки на підставі всієї сукупності доказів; 2) зумовлюють сумніви у достовірності здобутих відомостей та суд має вирішити питання щодо можливості усунення вказаного сумніву на підставі сукупності інших зібраних допустимих доказів. У разі, якщо б була можливість визнати доказ недопустимим лише на підставі формального порушення порядку його отримання без співставлення його з іншими доказами, не було б необхідності передбачати в КПК вирішення цього питання саме у нарадчій кімнаті під час ухвалення судового рішення по суті.

Касаційний кримінальний суд у постанові від 25.09.2018 у справі №210/4412/15-к наголосив, що при визнанні того чи іншого доказу недопустимим, суд має зазначати конкретну норму процесуального закону, порушення якої, з урахуванням наслідків такого порушення та можливістю (неможливістю) їх усунення, дає підстави дійти висновку щодо недопустимості того чи іншого доказу.

Заявляючи клопотання про визнання очевидно недопустимим протоколу впізнання особи за фотознімками від 28.09.2016р., проведеного слідчим ОСОБА_21 в ході якого свідок ОСОБА_18 впізнав обвинуваченого ОСОБА_6 (т.22 матеріалів досудового розслідування, а.с.29) сторона захисту зазначає про фальсифікацію та недостовірність відомостей, отриманих в результаті проведення цієї слідчої дії, порушення права підозрюваного ОСОБА_6 на захист, відсутність необхідності для проведення впізнання за фотознімками.

Перевіривши доводи, викладенні у клопотаннях обвинуваченого та захисника, колегія суддів констатує відсутність підстав для визнання очевидно недопустимим цього доказу.

Касаційний кримінальний суд у постанові від 26.11.2020 у справі № 742/2200/19 зазначив, що згідно з ч.6 ст. 228 КПК за необхідності впізнання може проводитися за фотознімками, матеріалами відеозапису з додержанням вимог, зазначених у частинах першій і другій цієї статті. Проведення впізнання за фотознімками, матеріалами відеозапису виключає можливість у подальшому пред`явленні особи для впізнання. Суд зауважив, що жодних імперативних вимог щодо пред`явлення для впізнання виключно безпосередньо самої особи, а не її фотознімків законодавством не передбачено, так само й обов`язковість обґрунтування слідчим необхідності проведення впізнання саме за фотознімками.

Стверджуючи про порушення права на захист, як підставу визнання очевидно недопустимим протоколу впізнання, адвокат ОСОБА_11 покликається на висновки, зроблені Касаційним кримінальним судом у постанові від 20.06.2019р у справі №607/12579/17-к, провадження 51-10151км18 ( в клопотанні помилково написано №507/12579/17-к ). У даній справі суд касаційної інстанції вказав на те, що у кримінальному провадженні, яке переглядалося, підозрювані були забезпечені захисниками, проте при пред`явленні свідку особи для впізнання по фотографіям захисники присутні не були, дані про повідомлення захисників про час та місце проведення цієї слідчої дії, а також про причини їх неявки в матеріалах провадження відсутні. Сторона захисту наполягала на порушенні права на захист при проведенні цієї слідчої дії, проте суд першої інстанції, з яким погодився апеляційний суд, визнали ці докази допустимими. Касаційний суд зазначив, що з огляду на те, що матеріали провадження не містять даних, якими було б спростовано твердження сторони захисту про недопустимість як доказів протоколів пред`явлення особи для впізнання …., вказані протоколи слід визнати недопустимим доказом та виключити посилання на них як на доказ із оскаржених судових рішень.

Отже, за даних обставин Касаційний кримінальний суд не констатував очевидної недопустимості такого доказу, зазначивши лише відсутність доказів на спростування тверджень сторони захисту та як наслідок визнання доказу недопустимим і виключення посилання на нього як на доказ у судовому рішенні.

Слід зазначити про те, що протокол пред`явлення особи за фотознімками від 28.09.2016р., (т.22 матеріалів досудового розслідування, а.с.29), який сторона захисту просить визнати очевидно недопустимим, уже був досліджений судом при дослідженні доказів сторони обвинувачення 10.01.2019р. Ні перед його дослідженням, ні в процесі дослідження цього доказу сторона захисту клопотання про визнання його очевидно недопустимим не заявляла.

Наведені захисником ОСОБА_11 та обвинуваченим ОСОБА_6 доводи щодо недопустимості доказу оцінюватимуться судом у відповідності до ст.94 КПК України при наданні оцінки кожному доказові з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку при ухваленні остаточного рішення суду за наслідками розгляду кримінального провадження.

Керуючись ст.ст.87,89,350,376 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА :

У задоволенні клопотання захисника ОСОБА_11 та клопотання обвинуваченого ОСОБА_6 про визнання очевидно недопустимим доказу - протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 28.09.2016р., проведеного старшим слідчим слідчого управління ГУНП у Львівській області майором поліції ОСОБА_20 за участю свідка ОСОБА_22 , - відмовити.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Повний текст ухвали складено 15.11.2021р.

Головуюча суддя Судді ОСОБА_23 ОСОБА_24 ОСОБА_25 Білінська