ПРИМОРСЬКИЙ РАЙОННИЙ СУД МІСТА ОДЕСИ1
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 січня 2022 року м. Одеса

Приморський районний суд м. Одеси у складі:

головуючого судді ОСОБА_1

за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_2
прокурора ОСОБА_3
представника потерпілих адвоката ОСОБА_4
захисника ОСОБА_5
обвинуваченого ОСОБА_6
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження №0000295 від 13.09.2016 року за обвинуваченням ОСОБА_6 у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 369-2 КК України, -

встановив:
В провадженні Приморського районного суду м. Одеси перебуває кримінальне провадження №0000295 від 13.09.2016 року за обвинуваченням ОСОБА_6 , у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 369-2 КК України, яке АСДС Приморського районного суду м. Одеси в провадження судді ОСОБА_1 розподілене 09.11.2021 року.
Обвинуваченому ОСОБА_6 судом в силу положень ч.2 ст.285 КПК України було роз`яснено можливість звільнення від кримінальної відповідальності на підставі ст.49 КК України та закриття кримінального провадження відносно нього.

Обвинувачений вину визнав та надав суду згоду на звільнення його від кримінальної відповідальності та на закриття кримінального провадження відносно нього, у зв`язку із закінченням строку давності, на підставі ст. 49 КК України, що було підтримано захисником ОСОБА_5 .
Прокурор ОСОБА_3 у судовому засіданні висловив думку про можливість закриття кримінального провадження відносно ОСОБА_6 , просив звільнити обвинуваченого від кримінальної відповідальності та кримінальне провадження відносно нього закрити.
Потерпілі ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 у судове засідання не з`явились, їх участь забезпечена представником потерпілих ОСОБА_4 , який заперечував проти звільнення ОСОБА_6 від кримінальної відповідальності та на закриття кримінального провадження відносно нього, у зв`язку із закінченням строку давності, на підставі ст. 49 КК України. Свої заперечення представник потерпілих обґрунтував наявністю приватного інтересу підтримувати потерпілими обвинувачення у первісному обсязі, оскільки згідно первісного обвинувачення ОСОБА_6 ставилось у вину вимагання неправомірної вигоди.
Крім того, захисником обвинуваченого було подано клопотання про зміну запобіжного заходу, застосованого до обвинуваченого ОСОБА_6 та повернення суми застави, яку було внесено на підставі ухвали слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 10.01.2017 року, яке було підтримано обвинуваченим.
Прокурор та представник потерпілих заперечували проти задоволення такого клопотання з огляду на його необґрунтованість та відсутність підстав для зміни запобіжного заходу.
Суд, заслухавши думки учасників судового провадження, дослідивши обвинувальний акт з додатками та надані документи, дійшов висновку про звільнення ОСОБА_6 від кримінальної відповідальності та закриття кримінального провадження з таких підстав.
Так, судом встановлено, що згідно обвинувального акту, який надійшов до Приморського районного суду м. Одеси, ОСОБА_6 та інша особа, матеріали справи відносно якої виділені в окреме провадження у зв`язку із розшуком цієї особи, обвинувачувались у скоєнні злочинів, передбачених ч.3 ст.368, ч.3 ст.15, ч.3 ст.368 КК України.
У зв`язку з встановленням під час судового розгляду кримінального провадження нових фактичних обставин кримінального правопорушення, яке ставилось у вину обвинуваченим, прокурором 11.07.2019 року складено обвинувальний акт у новій редакції.
Згідно зміненого обвинувачення ОСОБА_6 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.369-2 КК України. Його дії кваліфіковані, як обіцянка здійснити вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави за надання неправомірної вигоди для себе та одержання неправомірної вигоди для себе за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави. За обвинувальним актом ОСОБА_6 будучи фахівцем з фінансово-економічної безпеки філії «Одеське управління військової торгівлі» Концерну «Військторгсервіс», діючи умисно, з єдиним наміром, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, за попередньою змовою групою осіб спільно з іншою особою, матеріали щодо якої виділено в окреме провадження у зв`язку з оголошенням у розшук, 20 липня 2016 року перебуваючи біля адміністративного приміщення ДП «ТВК» за адресою: смт. Авангард Овідіопольського району Одеської області по вул. Базовій, 21, а також 21 вересня 2016 року о 14 годин 40 хвилин, перебуваючи у приміщенні кафе «Event» за адресою: м. Одеса, вул. Маразліївська, 2, крім того 9 листопада 2016 року та 19 листопада 2016 року у приміщенні кафе « ІНФОРМАЦІЯ_1 » за адресою: м. Одеса, вул. Канатна, 132, пообіцяв фізичним особам підприємцям ОСОБА_8 , ОСОБА_13 , ОСОБА_18 , ОСОБА_7 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_22 , ОСОБА_12 , ОСОБА_14 , ОСОБА_11 , ОСОБА_23 , ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , здійснити вплив на прийняття начальником філії «Одеське управління військової торгівлі» Концерну «Військторгсервіс» ОСОБА_24 , як особою, уповноваженою на виконання функцій держави, рішення щодо укладення договорів про надання права платного користування місцями для встановлення 20-футових контейнерів по вул. Рожевій на території ТОВ «Промтоварний ринок» у смт. Авангард Овідіопольського району Одеської області, за надання йому та іншою особою, матеріали щодо якої виділено в окреме провадження у зв`язку з оголошенням у розшук, неправомірної вигоди, а у наступному, діючи умисно, з єдиним наміром, з тих же мотивів, з метою доведення свого умислу до кінця, за попередньою змовою групою осіб спільно із іншою особою, матеріали щодо якої виділено в окреме провадження у зв`язку з оголошенням у розшук, перебуваючи у приміщенні кафе «Event» за адресою: м.Одеса, вул. Маразліївська, 2, одержав від ОСОБА_7 першу частину неправомірної вигоди матеріального характеру у вигляді грошових коштів у розмірі 2 тис. доларів США (згідно курсу НБУ станом на 27 вересня 2016 року складало 51803,038 грн.), а 25 листопада 2016 року о 16 год. 55 хв. діючи умисно, з єдиним наміром, з тих же мотивів, з метою доведення свого злочинного наміру до кінця, за попередньою змовою групою осіб спільно із іншою особою, матеріали щодо якої виділено в окреме провадження у зв`язку з оголошенням у розшук, перебуваючи особисто у приміщенні кафе « ІНФОРМАЦІЯ_2 » за адресою: м. Одеса, вул. Черняховського, 4, на зустрічі із помічником адвоката ОСОБА_25 ОСОБА_26 , одержав для себе та іншої особи, матеріали щодо якої виділено в окреме провадження у зв`язку з оголошенням у розшук, неправомірну вигоду у розмірі 5 тис. доларів США за одне торгове місце з кожного 15-ти фізичних осіб підприємців (згідно курсу НБУ станом на 25 листопада 2016 року складало 127940, 225 грн.), а загалом 75 тисяч доларів США, (згідно курсу НБУ станом на 25 листопада 2016 року складало 1919103, 375 гривень), а саме : від ОСОБА_8 у розмірі 5 тис. доларів США, від ОСОБА_13 у розмірі 5 тис. доларів США, від ОСОБА_18 у розмірі 5 тис. доларів США, від ОСОБА_7 у розмірі 5 тис. доларів США, від ОСОБА_16 у розмірі 5 тис. доларів США, від ОСОБА_17 у розмірі 5 тис. доларів США, від ОСОБА_16 у розмірі 5 тис. доларів США, від ОСОБА_17 у розмірі 5 тис. доларів США, від ОСОБА_19 у розмірі 5 тис. доларів США, від ОСОБА_20 у розмірі 5 тис. доларів США, від ОСОБА_22 у розмірі 5 тис. доларів США, від ОСОБА_12 у розмірі 5 тис. доларів США, від ОСОБА_11 у розмірі 5 тис. доларів США, від ОСОБА_23 у розмірі 10 тис. доларів США, від ОСОБА_9 та ОСОБА_10 у розмірі 5 тис. доларів США, від ОСОБА_14 у розмірі 5 тис. доларів США за два торгових місця (згідно курсу НБУ станом на 25 листопада 2016 року складало 255880, 45 грн.), за здійснення впливу на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави, - начальником філії «Одеське управління військової торгівлі» Концерну «Військторгсервіс» ОСОБА_24 щодо укладання ним договорів про надання права платного користування місцями для встановлення 20-фунтових контейнерів по вул. Рожевій на території ТОВ «Промтоварний ринок» у см. Авангард Овідіопольського району Одеської області з вказаним фізичними особами-підприємцями.
Відповідно до статті 44 КК особа, яка вчинила кримінальне правопорушення, звільняється від кримінальної відповідальності у випадках, передбачених цим Кодексом. Звільнення від кримінальної відповідальності у випадках, передбачених КК, здійснюються виключно судом. Порядок звільнення від кримінальної відповідальності встановлюється законом.
Згідно із чинною на день вчинення кримінального правопорушення редакцією частини 2 статті 369-2 КК «Зловживання впливом» прийняття пропозиції, обіцянки або одержання неправомірної вигоди для себе чи третьої особи за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави, або пропозиція чи обіцянка здійснити вплив за надання такої вигоди - караються штрафом від семисот п`ятдесяти до однієї тисячі п`ятисот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або позбавленням волі на строк від двох до п`яти років.
Згідно із чинною на теперішній час редакцією частини 2 статті 369-2 КК «Зловживання впливом» прийняття пропозиції, обіцянки або одержання неправомірної вигоди для себе чи третьої особи за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, або пропозиція чи обіцянка здійснити вплив за надання такої вигоди караються штрафом від двох тисяч до п`яти тисяч п`ятисот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або позбавленням волі на строк від двох до п`яти років.
Чинною на 25.11.2016 року редакцією частини 3 статті 12 КК «Класифікація злочинів» визначалось, що злочином середньої тяжкості є злочин, за який передбачене основне покарання у виді штрафу в розмірі не більше десяти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або позбавлення волі на строк не більше п`яти років.
Чинною на теперішній час редакцією частини 4 статті 12 КК визначено, що нетяжким злочином є передбачене цим Кодексом діяння (дія чи бездіяльність), за вчинення якого передбачене основне покарання у виді штрафу в розмірі не більше десяти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або позбавлення волі на строк не більше п`яти років.
Тобто кримінальне правопорушення, передбачене частиною 2 статті 369-2 КК станом на 25.11.2016 року належало до злочинів середньої тяжкості, а на теперішній час належить до нетяжких злочинів, відповідно до статей 4, 5 КК щодо чинності та зворотної дії закону про кримінальну відповідальність у часі.
Чинною частиною 1 статті 49 КК зокрема встановлено, що особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею кримінального правопорушення і до дня набрання вироком законної сили минули п`ять років - у разі вчинення нетяжкого злочину, крім випадку, передбаченого у пункті 2 цієї частини.
За пунктом 2 частини 1 статті 49 КК перебіг давності зупиняється, якщо особа, що вчинила кримінальне правопорушення, ухилилася від досудового розслідування або суду. У цих випадках перебіг давності відновлюється з дня з`явлення особи із зізнанням або її затримання, а з часу вчинення кримінального проступку - п`ять років. У цьому разі особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з часу вчинення кримінального правопорушення минуло п`ятнадцять років.
За частиною 3 статті 49 КК, перебіг давності переривається, якщо до закінчення зазначених у частинах першій та другій цієї статті строків особа вчинила новий злочин, за винятком нетяжкого злочину, за який передбачено покарання у вигляді позбавлення волі на строк не більше двох років.
За пунктом 1 частини 2 статті 284 КПК кримінальне провадження закривається судом у зв`язку зі звільненням особи від кримінальної відповідальності. При цьому за частиною 8 статті 284 КПК, закриття кримінального провадження або ухвалення вироку з підстави, передбаченої пунктом 1 частини другої цієї статті, не допускається, якщо підозрюваний, обвинувачений проти цього заперечує. В цьому разі кримінальне провадження продовжується в загальному порядку, передбаченому цим Кодексом.
Відповідно до частини 1 статті 285 КПК особа звільняється від кримінальної відповідальності у випадках, передбачених законом України про кримінальну відповідальність.
За частиною 2 статті 285 КПК, особі, яка підозрюється, обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення та щодо якої передбачена можливість звільнення від кримінальної відповідальності у разі здійснення передбачених законом України про кримінальну відповідальність дій, роз`яснюється право на таке звільнення. За частиною 3 статті 285 КПК, підозрюваному, обвинуваченому, який може бути звільнений від кримінальної відповідальності, повинно бути роз`яснено суть підозри чи обвинувачення, підставу звільнення від кримінальної відповідальності і право заперечувати проти закриття кримінального провадження з цієї підстави. У разі якщо підозрюваний чи обвинувачений, щодо якого передбачене звільнення від кримінальної відповідальності, заперечує проти цього, досудове розслідування та судове провадження проводяться в повному обсязі в загальному порядку.
Відповідно до частини 1 статті 286 КПК, звільнення від кримінальної відповідальності за вчинення кримінального правопорушення здійснюється судом, а за частиною 4 статті 286 КПК, якщо під час здійснення судового провадження щодо провадження, яке надійшло до суду з обвинувальним актом, сторона кримінального провадження звернеться до суду з клопотанням про звільнення від кримінальної відповідальності обвинуваченого, суд має невідкладно розглянути таке клопотання.
Згідно з частиною 3 статті 288 КПК, суд своєю ухвалою закриває кримінальне провадження та звільняє обвинуваченого від кримінальної відповідальності у випадку встановлення підстав, передбачених законом України про кримінальну відповідальність.
За частиною 6 статті 13 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» від 02.06.2016, висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, враховуються іншими судами при застосуванні таких норм права. Також за частиною 6 статті 368 КПК, обираючи і застосовуючи норму закону України про кримінальну відповідальність до суспільно небезпечних діянь при ухваленні вироку, суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.
В постанові Верховного Суду від 19.11.2019 в справі №345/2618/16-к зроблено такий висновок:
«відповідно до пункту 2 частини 1 статті 49 КК особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею злочину невеликої тяжкості, за який передбачене покарання у виді обмеження або позбавлення волі, і до набрання вироком законної сили минуло три роки.
За змістом зазначеної норми звільнення від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності є обов`язковим і застосовується за таких умов: 1) вчинення особою злочину; 2) з дня вчинення злочину до набрання вироком законної сили минули визначені ч. 1 ст. 49 КК строки давності; 3) особа не ухилялася від досудового слідства або суду; 4) особа до закінчення зазначених у ч. 1 ст. 49 КК строків не вчинила нового злочину середньої тяжкості, тяжкого чи особливо тяжкого злочину.
Звільнення особи від кримінальної відповідальності є обов`язком суду у разі настання обставин, передбачених ч. 1 ст. 49 КК, за наявності згоди підозрюваного, обвинуваченого, засудженого на звільнення на підставі спливу строків давності.
Відтак суд повинен невідкладно розглянути клопотання про звільнення від кримінальної відповідальності обвинуваченого, якщо під час судового розгляду провадження, що надійшло до суду з обвинувальним актом, одна із сторін цього провадження звернеться до суду з таким клопотанням. При цьому, суд має з`ясувати думку сторін щодо закриття кримінального провадження за такою підставою, у разі згоди обвинуваченого (засудженого) розглянути питання про звільнення останнього від кримінальної відповідальності.
Отже, суд може звільнити особу від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності із закриттям кримінального провадження як під час підготовчого судового засідання, так і в ході судового розгляду в загальному порядку, керуючись положеннями ст. 49 КК».
Аналогічні висновки містяться в ухвалах Верховного Суду від 16.12.2019 в справі №754/10717/17, від 30.03.2020 у справі №635/5683/18, постанові Верховного Суду від 20.10.2020 у справі 204/4728/15-к.
Також в ухвалі Верховного Суду від 14.09.2020 в справі №493/1843/16-к зроблено такий висновок:
«Матеріально-правовою підставою застосування інституту давності вважається істотне зменшення суспільної небезпечності вчиненого злочину внаслідок спливу певного проміжку часу, що суттєво позначається на досягненні мети покарання.
Досягнення мети кари і виправлення особи, яка вчинила злочин, загального і спеціального попередження іноді стає або взагалі неможливим, або просто зайвим. Тому недоцільним є і притягнення особи до кримінальної відповідальності. Внаслідок цього ст. 49 КК України встановлює строки давності, тобто строки, після закінчення яких особа не може бути піддана кримінальній відповідальності за раніше вчинений злочин. Закінчення цих строків є підставою обов`язкового і безумовного звільнення особи від кримінальної відповідальності.
Особа підлягає звільненню від кримінальної відповідальності за ст. 49 КК України, якщо з дня вчинення нею злочину до набрання вироком законної сили минули певні строки давності і вона не ухилялася від слідства або суду та не вчинила нового злочину середньої тяжкості, тяжкого чи особливо тяжкого. Факт визнання чи невизнання особою своєї винуватості у даному випадку не має значення для вирішення питання про звільнення особи від кримінальної відповідальності з цієї підстави. Таке звільнення є обов`язком, а не правом суду, за винятком випадку застосування давності, передбаченого ч. 5 ст. 49 КК України».
Судом встановлено, що обвинувачений ОСОБА_6 надав згоду на звільнення його від кримінальної відповідальності, він раніше не судимий, немає відомостей щодо переховування його від суду та слідства й вчинення нових злочинів, кримінальне правопорушення, у вчиненні якого він обвинувачується, датоване 25.11.2016 та належало до злочину середньої тяжкості (нині нетяжкого злочину), а відтак строк давності у п`ять років закінчився 25.11.2021 о 24.00 год. При цьому суд роз`яснив обвинуваченому підстави та наслідки звільнення його від кримінальної відповідальності, із чим він погодився та не вимагав здійснювати провадження в повному обсязі в загальному порядку.
Відповідно до усталеної парктики Верховного Суду звільнення особи від кримінальної відповідальності є обов`язком суду у разі настання обставин, передбачених ч. 1 ст. 49 КК та за наявності згоди підозрюваного, обвинуваченого, засудженого на звільнення з підстав спливу строків давності (постанови Верховного Суду від 10 червня 2021 року, справа № 640/11750/17, провадження № 51-6089км20; від 25 лютого 2021 року, справа № 192/3301/16-к; провадження № 51-3094км20 та інші).
Приписи ч. 1 ст. 285, ч. 4 ст. 286, ч. 3 ст. 288 КПК і положення ст. 49 КК є імперативними нормами, які передбачають не право суду, а його обов`язок розглянути відповідне питання (постанови Верховного Суду від 30 червня 2021 року, справа 362/2406/17, провадження № 51-6287км20; від 02 лютого 2021 року, справа № 175/2118/13-к, провадження № 51-3872км20 та інші).
Крім того, системний аналіз норм процесуального законодавства вказує на те, що суд повинен невідкладно розглянути питання про звільнення від кримінальної відповідальності обвинуваченого, якщо під час судового розгляду провадження, що надійшло до суду з обвинувальним актом, одна зі сторін цього провадження звернеться до суду з таким клопотанням, а отже, суд може звільнити особу від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності із закриттям провадження у справі як під час підготовчого судового засідання, так і під час розгляду справи по суті в загальному порядку, керуючись статтями 12, 49 КК (постанови Верховного Суду від 19 листопада 2019 року, справа № 345/2618/16-к, провадження № 51-1491км19; від 24 травня 2018 року, справа № 200/4664/14-к, провадження № 51-3302км18 та інші).
Тому суд вважає, що ОСОБА_6 , який обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 369-2 КК, підлягає звільненню від кримінальної відповідальності на підставі статті 49 КК України у зв`язку з закінченням строків давності, та закриттю кримінального провадження № 0000295 від 13.09.2016 року щодо відповідного обвинувачення ОСОБА_6 на підставі п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК України .
Щодо заяв потерпілих та їх представника про підтримання обвинувачення у раніше пред`явленому обсязі суд виходить з наступного.
Органом досудового розслідування дії ОСОБА_6 були кваліфіковані за ч. 3 ст. 368 КК України, як прохання службовою особою надати неправомірну вигоду для себе та третьої особи, в значному та великому розмірі, за попередньою змовою групою осіб, повторно, за вчинення та не вчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду будь-якої дії з використанням службового становища, поєднане з вимаганням неправомірної вигоди та одержання службовою особою неправомірної вигоди для себе та третьої особи, за попередньою змовою групою осіб, за вчинення та не вчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду будь-якої дії з використанням службового становища, поєднане з вимаганням неправомірної вигоди та за ч.3 ст. 15 ч.3 ст. 368 КК України, а саме : незакінченому замаху на одержання службовою особою неправомірної вигоди у значному та великому розмірі для себе та третьої особи, за вчинення та не вчинення такою службовою особою в інтересах третіх осіб дії з використанням службового становища, за попередньою змовою групою осіб, повторно, поєднане з вимаганням неправомірної вигоди.
Відповідно до вимог ст. 338 КПК України, з метою зміни правової кваліфікації та/або обсягу обвинувачення прокурор має право змінити обвинувачення, якщо під час судового розгляду встановлені нові фактичні обставини кримінального правопорушення, у вчиненні якого обвинувачується особа.
Дійшовши до переконання, що обвинувачення потрібно змінити, прокурор після виконання вимог статті 341 цього Кодексу складає обвинувальний акт, в якому формулює змінене обвинувачення та викладає обґрунтування прийнятого рішення. Копії обвинувального акта надаються обвинуваченому, його захиснику, потерпілому, його представнику та законним представникам. Обвинувальний акт долучається до матеріалів кримінального провадження.
При цьому, в рамках даного кримінального провадження під час судового розгляду прокурор скористався своїм правом, передбаченим ст. ст. 338, 341 КПК України, обґрунтувавши своє рішення тим, що під час судового розгляду встановлені нові фактичні обставини кримінального провадження, зокрема прокурор послався на зміст показів свідка ОСОБА_24 , ОСОБА_27 , ОСОБА_28 , обвинувачених, а також долучених та досліджених в суді посадових обов`язків у тому числі ОСОБА_6 , дослідженої в судовому засіданні довіреності № 92/1 від 01.07.2016 року та зміст письмових доказів документів.
Зміненим обвинувальним актом від 11.07.2019 року, дії ОСОБА_6 кваліфіковано за ч.2 ст. 369-2 КК України, а саме як обіцянка здійснити вплив на прийняте рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави за надання неправомірної вигоди для себе та одержання неправомірної вигоди для себе за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави.
Потерпілі надали заяву про підтримання обвинувачення в попередній редакції за ч. 3 ст. 368, ч.3 ст. 15 ,ч.3 ст. 368 КК України, яке на переконання суду не відноситься до кримінальних правопорушень приватного обвинувачення, в яких потерпілі вправі підтримувати обвинувачення в разі його зміни прокурором або відмови прокурора від обвинувачення.
Так, статтею 477 КПК України визначено, що кримінальним провадженням у формі приватного обвинувачення є провадження, яке може бути розпочате слідчим, прокурором лише на підставі заяви потерпілого, та визначений вичерпний перелік таких кримінальних правопорушень.
Злочини, передбачені ст.ст. 368 та 369-2 КК України віднесені до Розділу XVII «Кримінальні правопорушення у сфері службової діяльності та професійної діяльності, пов`язаної з наданням публічних послуг».
Безпосереднім об`єктом злочину, передбаченого ст. 369-2 КК України виступає встановлений порядок службової діяльності осіб, уповноважених на виконання функцій держави. Об`єктом злочину, передбаченого ст. 368 КК є суспільні відносини, що забезпечують правильну (належну) діяльність органів державної влади, органів місцевого самоврядування, державних чи комунальних підприємств, установ чи організацій, а також їх службових осіб.
При цьому суд також враховує правову позицію Великої Палати Верховного Суду, викладену в постанові від 03.07.2019 р. (справа № 288/1158/16-к, провадження № 13-28кс19), за якою критерієм розмежування кримінальних проваджень у формі приватного та публічного обвинувачення є зумовлене характером і наслідками протиправного діяння співвідношення публічного і приватного інтересу як об`єктів кримінально-правового захисту. Від такого співвідношення залежать передбачені законом способи вирішення конфлікту між винним і потерпілим, у тому числі можливість його розв`язання без застосування заходів кримінальної репресії.
Попри суспільну небезпечність кримінальних правопорушень приватного обвинувачення, як і будь-яких інших злочинів, їх визначальною ознакою є домінування приватного інтересу над публічним, яке надає вирішального значення волевиявленню потерпілого для притягнення чи непритягнення особи до кримінальної відповідальності.
Таким чином, як і в формулюванні обвинувачення від 05.07.2017 року так і в зміненому обвинуваченні від 11.07.2019 року відносно ОСОБА_6 кримінальне провадження, розпочате в порядку публічного обвинувачення, де публічний інтерес домінує над приватним, і пов`язані з цим межі процесуальних повноважень суду.
При цьому відповідно до ч. 1 ст. 337 КПК судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею.
Кримінальний процесуальний закон не надає повноважень суду до ухвалення вироку чи іншого рішення по суті справи перевіряти правильність визначення прокурором обсягу обвинувачення, зобов`язувати його змінювати цей обсяг, у тому числі й у сторону збільшення, повертати за наслідком підготовчого судового засідання обвинувальний акт у зв`язку з неправильною кваліфікацією дій обвинуваченого тощо. Визначення обсягу обвинувачення під час направлення обвинувального акта до суду належить виключно до повноважень прокурора.
Враховуючи, що кримінальне провадження про вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.369-2 КК України, так як і ч. 3 ст. 368, ч.3 ст. 15 ,ч.3 ст. 368 КК України (в первісній редакції обвинувального), не входить до визначеного ст.477 КПК України переліку кримінальних проваджень приватного обвинувачення, враховуючи що у цьому кримінальному провадженні за обвинуваченням ОСОБА_6 прокурор не відмовлявся від підтримання державного обвинувачення, у зв`язку з чим дане кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_6 , не є кримінальним провадженням у формі приватного обвинувачення, а тому потерпілі не є стороною обвинувачення у даному кримінальному провадженні, а є окремими учасниками кримінального провадження зі своїми правами та обов`язками, у зв`язку з чим суд керуючись загальними положеннями КПК з урахуванням балансу публічних та приватних інтересів, змагальності, диспозитивності процесу і загальної справедливості судового розгляду, приходить висновку, що заява представника потерпілих та потерпілих про підтримання обвинувачення у раніше пред`явленому обсязі задоволенню не підлягає.
З огляду на те, що кримінальне провадження № 0000295 від 13.09.2016 року щодо відповідного обвинувачення ОСОБА_6 , підлягає закриттю, суд в силу положень ст.203 КПК України приходить до висновку про відсутність підстав для задоволення клопотання захисника про зміну відносно ОСОБА_6 запобіжного заходу.
Водночас, у зв`язку із звільненням ОСОБА_6 від кримінальної відповідальності та закриття кримінального провадження відносно нього, суд вважає за необхідне прийняти рішення про повернення заставодавцю ОСОБА_5 суми застави внесеної за ОСОБА_6 у даному кримінальному провадженні.
У зв`язку із закриттям кримінального провадження цивільні позови ОСОБА_13 , ОСОБА_10 , ОСОБА_8 , ОСОБА_14 , ОСОБА_20 , ОСОБА_18 , ОСОБА_11 , ОСОБА_17 , ОСОБА_7 , ОСОБА_9 , ОСОБА_19 , ОСОБА_16 , ОСОБА_12 в частині позовних вимог до обвинуваченого ОСОБА_6 , підлягають залишенню без розгляду.
Разом із тим, суд роз`яснює потерпілим їх право подати позов в порядку цивільного судочинства.
Крім того, враховуючи, що кримінальне провадження № 0000295 від 13.09.2016 року закривається судом лише в частині обвинувачення ОСОБА_6 , але в провадженні Приморського районного суду м. Одеси знаходяться виділені матеріали справи стосовно іншого обвинуваченого по вказаному кримінальному провадженню, за однакових обставин, у зв`язку з оголошенням його у розшук, та відповідно рішення по якому не прийняте, тому суд, закриваючи дане кримінальне провадження відносно ОСОБА_6 , приходить висновку, що не має належних правових підстав для вирішення питання про скасування арешту майна та долі речових доказів.
Керуючись ст.ст. 12, 49 КК України, ст.ст. 284-288, 369, 372, 376 КПК, суд, -

постановив:
Звільнити ОСОБА_6 , який обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 369-2 КК України від кримінальної відповідальності на підставі ст. 49 КК України у зв`язку з закінченням строків давності.
Закрити кримінальне провадження № 0000295 від 13.09.2016 року в частині обвинувачення ОСОБА_6 у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.369-2 КК України.
У задоволенні заяв представника потерпілих адвоката ОСОБА_4 , потерпілих ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 про підтримання обвинувачення у раніше пред`явленому обсязі відмовити.
У задоволенні клопотання захисника ОСОБА_5 про зміну запобіжного заходу, застосованого до обвинуваченого ОСОБА_6 відмовити.
Після набрання ухвалою законної сили повернути грошові кошти, внесені ОСОБА_5 , як заставу за ОСОБА_6 у кримінальному провадженні № 0000295 від 13.09.2016 року на підставі ухвали слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 10.01.2017 року у справі єдиний унікальний номер 522/22776/16-к у розмірі 300 (триста) розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб, а саме 480000 (чотириста вісімдесят тисяч) гривень.
Цивільні позови потерпілих ОСОБА_13 , ОСОБА_10 , ОСОБА_8 , ОСОБА_14 , ОСОБА_20 , ОСОБА_18 , ОСОБА_11 , ОСОБА_17 , ОСОБА_7 , ОСОБА_9 , ОСОБА_19 , ОСОБА_16 , ОСОБА_12 в частині позовних вимог до обвинуваченого ОСОБА_6 залишити без розгляду.
Ухвала може бути оскаржена в апеляційному порядку до Одеського апеляційного суду через Приморський районний суд м. Одеси протягом семи днів з дня її оголошення.
Повний текст ухвали проголошено 28 січня 2022 року о 15:00 годині в залі судового засідання Приморського районного суду м. Одеси №106.

Суддя
Приморського районного суду м. Одеси ОСОБА_1

Єдиний унікальний номер справи: №522/12522/17
Номер провадження № 1-кп/522/341/22
Головуючий суддя ОСОБА_1