Номер провадження: 11-кп/813/2009/21
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25.11.2021 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора Суворовської окружної прокуратури м. Одеси ОСОБА_9 на вирок Суворовського райсуду м. Одеси від 28.07.2021 у кримінальному провадженні №0004430 від 29.08.2017 відносно:
ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Кишинів, респ. Молдова, громадянина респ. Молдова, з середньо-спеціальною освітою, одруженого, який має на утриманні чотири неповнолітні дитини, працюючого по найму, фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , в силу ст.89 КК України не маючого судимості,
- обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України,
установив:
Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом 1-ої інстанції.
Зазначеним вироком суду 1-ої інстанції ОСОБА_7 визнаний винуватим у вчиненні злочину, передбаченого, ч. 1 ст. 121 КК України та йому призначене покарання у виді позбавлення волі строком 5 років.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 3 (три) роки.
Відповідно до пунктів 1-2 ч.1 ст.76 КК України зобов`язано ОСОБА_7 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти даний орган про зміну місця проживання, роботи, навчання.
На підставі ч.5 ст.72 КК України зараховано ОСОБА_7 в строк відбутого покарання час його попереднього ув`язнення в періоди з 01.09.2017 до 26.10.2017, а також з 13.11.2017 до 30.11.2017 у співвідношенні одного дня попереднього ув`язнення одному дню позбавлення волі.
Вирішено питання щодо речових доказів.

Відповідно до вироку суду 1-ої інстанції, ОСОБА_7 визнаний винуватим у тому, що 28.08.2017 близько 22 год. 50 хв. він, перебуваючи біля 2-го корпусу «Клінічного санаторію імені Пирогова», розташованого за адресою: м. Одеса, вул. Лиманна, 170 (Курорт Куяльник), з мотивів особистої неприязні та раптово виниклим умислом на спричинення тілесних ушкоджень раніше знайомому ОСОБА_10 , усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх наслідки та бажаючи їх настання, умисно наніс потерпілому один удар лезом ножа в область грудної клітини, чим заподіяв останньому визнане в якості тяжкого тілесного ушкодження за критерієм небезпеки для життя колото-різане поранення передньої поверхні грудної клітки справа, проникаюче в праву плевральну порожнину з ушкодженням серця, яке супроводжувалось масивною внутрішньо-плевральною кровотечою.
Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі прокурор Суворовської окружної прокуратури м. Одеси ОСОБА_9 , не оспорюючи доведеність вини обвинуваченого та правильність кваліфікації його дій вважає, що оскаржуваний вирок підлягає скасуванню з огляду на таке:

- судом було неправильно застосовано закон про кримінальну відповідальність, призначене покарання не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, а визнання щирого каяття, як обставини, яка пом`якшує покарання є необґрунтованою;
- судом не було враховано відсутність будь-яких посягань фізичного характеру з боку потерпілого на адресу обвинуваченого, відсутність у руках потерпілого травмуючих предметів, окрім того, поза увагою суду залишилося конкретні обставини злочину, зокрема те, що внаслідок заподіяних тілесних ушкоджень потерпілий переніс хірургічну операцію та тривалий час перебував на лікуванні;
- судом не було враховано, що ОСОБА_7 є громадянином респ. Молдова та перебуває на обліку в Усатівському ВП Біляївського ВП ГУНП в Одеській обл. як сімейний насильник;
За таких обставин, прокурор ОСОБА_9 просить вирок Суворовського райсуду м. Одеси від 28.07.2021 скасувати, та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України та призначити йому покарання у виді 5 років позбавлення волі.
В судовому засіданні апеляційного суду прокурор підтримала апеляційну скаргу в повному обсязі та просила її задовольнити, натомість обвинувачений та його захисник заперечували проти задоволення апеляційної скарги.
Судом апеляційної інстанції були вжиті заходи, щодо повідомлення потерпілого ОСОБА_10 про час і місце судового засідання, натомість останній до суду, як 1-ої так і апеляційної інстанції не прибув, з жодними клопотаннями не звертався, у зв`язку з чим колегія суддів вважає можливим розглянути апеляційну скаргу прокурора за відсутності потерпілого.
Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників кримінального провадження, перевіривши матеріали провадження, апеляційний суд приходить до висновків про таке.
Мотиви суду апеляційної інстанції.
Відповідно до приписів ч.1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Частина 1 ст. 370 КПК України передбачає, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Враховуючи те, що висновки суду 1-ої інстанції про винуватість обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого злочину та правильність кваліфікації його дій ніким із учасників провадження в апеляційному порядку не оскаржується, колегія суддів не вбачає підстав для їх перегляду, відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України.

Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора, щодо правильності призначеного ОСОБА_7 покарання апеляційний суд приходить до таких висновків.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України, суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених ч. 2 ст. 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів.
Норми закону України про кримінальну відповідальність наділяють суд правом вибору у визначених законом межах заходу примусу певного виду і розміру. Названа функція суду за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки передбачає вибір однієї з альтернативних форм реалізації кримінальної відповідальності і потребує взяття до уваги й оцінки відповідно до визначених законом орієнтирів усіх конкретних обставин справи, без урахування яких обрана міра покарання не може вважатися справедливою.
Відповідно до постанови Пленуму Верховного Суду України №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24.10.2003 суд призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку зобов`язаний врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання, необхідні і достатні для її виправлення та попередження нових злочинів.
Конституційний Суд України у Рішенні № 15-рп/2004 від 02.11.2004 зазначив, що: «Окремим виявом справедливості є питання відповідності покарання вчиненому злочину; категорія справедливості передбачає, що покарання за злочин повинно бути домірним злочину. Справедливе застосування норм права - є передусім недискримінаційний підхід, неупередженість. Це означає не тільки те, що передбачений законом склад злочину та рамки покарання відповідатимуть один одному, а й те, що покарання має перебувати у справедливому співвідношенні із тяжкістю та обставинами скоєного і особою винного. Адекватність покарання ступеню тяжкості злочину випливає з принципу правової держави, із суті конституційних прав та свобод людини і громадянина, зокрема права на свободу, які не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією України».
Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_7 суд першої інстанції, пославшись на положення ст. 65 КК України зазначив, що враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винуватого, який має на утриманні 4 неповнолітніх дітей, на обліку у медичних установах не перебуває, працює по найму, відсутність у обвинуваченого незнятої чи непогашеної судимості, публічне вибачення в суді.

Окрім того, судом 1-ої інстанції було прийнято до уваги поведінка обвинуваченого після вчинення злочину, а саме залишення на місці події та надання потерпілому невідкладної медичної допомоги, відсутність майнових вимог з боку потерпілого, поведінку потерпілого, який висловлював словесні образи по відношенню до обвинуваченого, а також ту обставину, що після вчинення злочину обвинувачений не здійснював протиправних діянь.

Обставинами, що згідно зі ст. 66 КК України пом`якшують покарання обвинуваченого суд першої інстанції визнав щире каяття, відсутність незнятої чи непогашеної судимості, наявність на утриманні 4 дітей та публічне вибачення в суді.
Обставин, що обтяжують покарання згідно з положеннями ст. 67 КК України судом першої встановлено не було.
Що стосується посилання прокурора на неправильне застосування судом закону про кримінальну відповідальність, а саме про необґрунтоване визнання щирого каяття обставинною, яка пом`якшує покарання, апеляційний суд зауважує наступне.
Щире каяття передбачає, окрім визнання особою факту вчинення злочинних дій, ще й дійсне, відверте, а не уявне визнання своєї провини у вчиненому злочині, щирий жаль з приводу цього та осуд своєї поведінки, що насамперед повинно виражатися в визнанні негативних наслідків злочину для потерпілої особи, намаганні особи відшкодувати завдані злочином збитки, бажанні виправити наслідки вчиненого та у прийнятті рішення не вчиняти кримінальних правопорушень.

Апеляційний суд приймає до уваги ту обставину, що ОСОБА_7 свою вину в у вчиненому злочині визнав, розкаявся, вжив заходи щодо надання потерпілому невідкладної медичної допомоги, з моменту вчинення злочину не притягувався до кримінальної чи адміністративної відповідальності, у зв`язку з чим колегія суддів приходить до переконання про те, що у вказаному провадження суд першої інстанції обґрунтовано визнав щире каяття обставинною, яка пом`якшує покарання.
Водночас, колегія суддів приймає до уваги посилання прокурора відносно того, що ОСОБА_7 є громадянином респ. Молдова та перебуває на обліку в Усатівському ВП Біляївського ВП ГУНП в Одеській обл. як сімейний насильник, при цьому враховуючи наведені вище обставини та виходячи з положень ст. 50 КК України вважає, що цілі виправлення та перевиховання обвинуваченого будуть досягнуті призначенням йому покарання з іспитовим строком, окрім того зазначена прокурором обставина не є безумовною підставою для призначення ОСОБА_7 більш суворого покарання в межах вказаного провадження.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які були б безумовною підставою для зміни чи скасування вироку, не встановлено.

Відповідно до приписів п. 1 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції має право залишити вирок без змін.

З огляду на викладене вище, суд апеляційної інстанції вважає доводи апеляційної скарги прокурора щодо м`якості призначеного обвинуваченому ОСОБА_7 покарання такими, що не знайшли свого підтвердження під час апеляційного розгляду провадження, а призначене покарання вмотивованим, таким, що узгоджується із принципами справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації, є необхідним та достатнім для виправлення ОСОБА_7 , у зв`язку з чим не вбачає підстав для зміни оскарженого вироку.

Керуючись ст.ст. 24, 124, 370, 404, 405, 407, 409, 412, 415, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд

ухвалив:
Апеляційну скаргу прокурора Суворовської окружної прокуратури м. Одеси ОСОБА_9 залишити без задоволення.

Вирок Суворовського райсуду м. Одеси від 28.07.2020 яким ОСОБА_7 визнаний винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст. 121 КК України залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту набрання нею законної сили.

Судді Одеського апеляційного суду:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4