Справа 682/1248/18
№ 1-кп/688/11/22
Вирок
Іменем України
14 лютого 2022 року м. Шепетівка

Шепетівський міськрайонний суд Хмельницької області
у складі колегії суддів: головуючого судді ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
з участю секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
обвинувачених ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,
захисників ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Шепетівці кримінальне провадження №0000031 по обвинуваченню
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Миньківці Славутського району Хмельницької області, громадянина України, з професійно-технічною освітою, неодруженого, проживаючого по АДРЕСА_1 , непрацюючого, раніше судимого:
1) 15.10.2003 року Славутським районним судом Хмельницької області за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді 3 років позбавлення волі;
2) 20.10.2009 року Славутським міськрайонним судом Хмельницької області за ч. 3 ст.185 КК України до покарання у виді 3 років позбавлення волі, звільненого від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки 6 місяців;
3) 02.03.2010 року Славутським міськрайонним судом Хмельницької області за ч. 1 ст.162, ч. 4 ст. 70, ч. 3 ст. 72 КК України до покарання у виді 3 років позбавлення волі, звільненого від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки 6 місяців та штрафу в сумі 1700 гривень;
4) 12.03.2012 року Славутським міськрайонним судом Хмельницької області за ч. 2 ст. 389, ч. 1 ст. 71, ст. 72 КК України до покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі;
5) 24.04.2012 року Славутським міськрайонним судом Хмельницької області за ч. 3 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК України до покарання у виді 4 років позбавлення волі;
6) 06.07.2017 року Славутським міськрайонним судом Хмельницької області за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді 4 місяців арешту;
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженки с. Миньківці Славутського району Хмельницької області, громадянки України, з неповною загальною середньою освітою, неодруженої, проживаючої по АДРЕСА_1 , непрацюючої, раніше судимої:
1) 28.12.2005 року Дунаєвецьким районним судом Хмельницької області за ч. 3 ст. 187, ст.ст. 69, 75 КК України до покарання у виді 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна, звільненої від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки;
2) 07.08.2006 року Славутським міськрайонним судом Хмельницької області за ч. 2 ст. 187, ст. 71 КК України до покарання у виді 7 років 3 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна;
3) 24.04.2014 року Новотроїцьким районним судом Херсонської області за ч. 1 ст. 125 КК України до покарання у виді штрафу в сумі 850 гривень;
4) 23.03.2017 року Новотроїцьким районним судом Херсонської області за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 121, ст.ст. 70, 71 КК України до покарання у виді 7 років 6 місяців 5 днів позбавлення волі; 10.07.2017 року вирок змінено Апеляційним судом Херсонської області та засуджено за ч.1 ст. 125, ч. 2 ст. 185, ст.ст. 70, 71 КК України до покарання у виді 4 років 5 днів позбавлення волі, звільненої з установи виконання покарання 13.07.2017 року у зв`язку з відбуттям покарання;
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України,
встановив:
19 лютого 2018 року близько 23 год. 00 хв. ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , діючи за попередньою змовою між собою, керуючись корисливими мотивами, зайшли на територію будинковолодіння по АДРЕСА_1 , яке належить ОСОБА_10 . З метою проникнення в будинок ОСОБА_6 постукав у вікно під приводом попити води. Внаслідок його ударів, скло у вікні розбилося. ОСОБА_10 відреагував на стукіт, відкрив вхідні двері та передав кружку з водою.
В цей час між ОСОБА_10 та ОСОБА_6 виник конфлікт з приводу розбиття шибки вікна, в ході якого останній умисно, з прикладанням фізичної сили штовхнув його руками в груди, внаслідок чого ОСОБА_10 , втративши рівновагу, впав на підлогу спиною до низу. Також, ОСОБА_6 умисно завдав ОСОБА_10 кулаками ударів по голові та по різних частинах тіла, заподіявши тілесні ушкодження у вигляді саден зовнішньої поверхні лівої вушної раковини, двох синців зовнішньої поверхні правої гомілки, які відносяться до тілесних ушкоджень легкого ступеня тяжкості.
Надалі ОСОБА_6 та ОСОБА_7 підняли ОСОБА_10 з підлоги та посадили на ліжко у сусідній кімнаті. На вимогу ОСОБА_6 , ОСОБА_10 повідомив, що грошей у нього не має, оскільки він передає гроші соціальному працівнику, а при собі має лише 2 гривні, які витягнув із кишені штанів. ОСОБА_6 , керуючись корисливим мотивом, умисно, відкрито викрав вказані грошові кошти та поклав їх у свій одяг. ОСОБА_7 , перебуваючи у цій же кімнаті, керуючись корисливим мотивом, умисно, відкрито зі столу викрала належний ОСОБА_10 мобільний телефон «Нокіа 1200» вартістю 226 грн. 67 коп. зі стартовим пакетом «Київстар». Крім того, ОСОБА_6 , керуючись корисливим мотивом, умисно, відкрито викрав радіоприймач «KIPO» KB-409AC вартістю 178 грн. 77 коп., електрочайник A-PLUS ek1952 білого кольору з підставкою вартістю 215 грн. 94 коп.
В подальшому, ОСОБА_6 та ОСОБА_7 із викраденим майном залишили помешкання ОСОБА_10 , заподіявши своїми неправомірними діями останньому матеріальної шкоди на загальну суму 623 грн. 38 коп.
Обвинувачений ОСОБА_6 в судовому засіданні вину у вчиненні інкримінованого йому злочину визнав частково та суду показав, що раніше був знайомий з ОСОБА_10 , оскільки, за відповідну плату, неодноразово допомагав йому по господарству. Ввечері 19.02.2018 року за місцем свого проживання разом з ОСОБА_7 та рідним братом розпивали спиртні напої. Близько 23 год. із ОСОБА_7 для того, щоб придбати алкоголь, вирішили піти до ОСОБА_10 , щоб позичити гроші. Стукав у вікно будинку потерпілого, проте той довго не відчиняв, через що скло розбилось. Відчинивши двері, ОСОБА_10 , який був обурений через розбиту шибку, замахнувся щоб його ударити, проте цього не зробив, оскільки він, захищаючись, штовхнув його в груди руками, в результаті чого останній впав спиною до низу та почав розмахувати руками. Вказав, що потерпілий дозволу пройти у будинок їм не надавав. Під час конфлікту із ОСОБА_10 завдав йому декілька ударів по голові та різних частинах тіла. Намагаючись заспокоїти останнього, вони з ОСОБА_7 підняли його та посадили в сусідній кімнаті на ліжко. Пояснив ОСОБА_10 , що прийшов позичити у нього гроші. Взяв у ОСОБА_10 лише 2 гривні, оскільки останній повідомив, що інші кошти у нього забрала соціальний працівник. Перебуваючи у будинку, забрав також чайник та радіо. Будучи на дворі, вирішив повернутися та попередити потерпілого, щоб той не викликав поліцію. Добровільно видав працівникам поліції сім-карту, чайника та приймача. У вчиненому щиро розкаявся, просив суворо не карати.
Обвинувачена ОСОБА_7 в судовому засіданні вину у вчиненні інкримінованого їй злочину визнала частково та суду показала, що 19.02.2018 року разом із ОСОБА_6 та його братом ввечері розпивали алкогольні напої. Після того, як закінчився алкоголь, ОСОБА_6 запропонував позичити гроші у когось із мешканців села, на що вона погодилась. Зайшовши на подвір`я ОСОБА_10 , ОСОБА_6 довго стукав біля дверей у шибку вікна, в результаті чого вона розбилась. Коли потерпілий відкрив двері та обурився через розбите скло, ОСОБА_6 штовхнув його у груди і той впав на спину. Чи завдавав після цього ОСОБА_6 удари ОСОБА_10 вона не бачила. В будинок потерпілий їх не запрошував. Зайшовши в будинок, побачила ОСОБА_10 , який був особою похилого віку та пересувався за допомогою палиці. Піднявши потерпілого, посадила його на ліжко в сусідній кімнаті. ОСОБА_6 почав з`ясовувати у нього чи є гроші. Потерпілий повідомив, що гроші забрала соціальний працівник, а тому має тільки дві гривні, які дістав із кишені, їх забрав обвинувачений. Вона в кімнаті зі столу взяла мобільний телефон марки «Нокіа», а ОСОБА_6 радіоприймач та чайника. Телефон потерпілого добровільно видала працівникам поліції. Також у будинку, де вона проживала, працівники поліції вилучили ніж та молоток, проте вони належать її матері, а не потерпілому. Жалкує про вчинене, хотіла повернути телефон потерпілому, проте була затримана. Щиро розкаялась, просила суворо не карати.
Потерпілий ОСОБА_10 в судове засідання не з`явився, посилаючись на стан здоров`я, просив розгляд кримінального провадження провести у його відсутність. Погіршення стану здоров`я ОСОБА_10 підтверджується медичними довідками, наданими Базалійським будинком-інтернатом для громадян похилого віку та осіб з інвалідністю, в якому останній перебуває під наглядом.
Вина обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 у вчиненні злочину за встановлених судом обставин повністю підтверджується дослідженими в ході судового розгляду доказами, а саме:
- даними протоколу прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення (або таке, що готується) від 20.02.2018 року та заяви ОСОБА_10 від 20.02.2018 року, згідно яких 19.02.2018 року близько 23 год. ОСОБА_6 та ОСОБА_7 зайшли до будинку ОСОБА_10 по АДРЕСА_2 , де відкрито заволоділи його майном;
- інформацією з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно, Державного реєстру іпотек, Єдиного реєстру заборон відчуження об`єктів нерухомого майна щодо об`єкта нерухомого майна №115302120 від 26.02.2018 року, з якої слідує, що домоволодіння по АДРЕСА_2 згідно свідоцтва про право власності б/н від 07.06.2005 року, виданого Славутською РДА, належить на праві власності ОСОБА_10 ;
- даними протоколу огляду місця події від 20.02.2018 року з фототаблицями до нього, відповідно до якого вбачається місце вчинення кримінального правопорушення будинковолодіння по АДРЕСА_2 , яке належить ОСОБА_10 , в ході огляду якого з письмового дозволу власника, зафіксовано пошкодження дерев`яної основи вікна та розбитої шибки у ньому, частини розбитого скла, загальну обстановку у будинку, при вході в який з правої сторони від вхідних дверей на підлозі виявлено металеву кружку; в спальній кімнаті предмет схожий на ніж із дерев`янною ручкою, які вилучено, проведено вилучення слідів пальців рук та змивів з поверхонь кружки, ножа;
- даними висновку судово-медичної експертизи №22 від 23.02.2018 року, відповідно до якого у ОСОБА_10 виявлено тілесні ушкодження у вигляді: садна зовнішньої поверхні лівої вушної раковини, двох синців зовнішньої поверхні правої гомілки. Вказані тілесні ушкодження виникли від дії тупих твердих предметів, мають ознаки походження внаслідок локального ударного прикладання в ділянку лівого вуха та правої гомілки зовні не менше як тричі та мають властивості давності виникнення в межах 2-3 діб до проведення огляду, що може відповідати часу події вказаної у постанові - 20.02.2018 року, могли виникнути як внаслідок нанесення ударів, так і при падінні. Дані ушкодження відносяться до категорії легкого ступеня тяжкості;
- даними протоколів огляду та добровільної видачі від 20.02.2018 року, відповідно до яких ОСОБА_11 добровільно видав працівникам поліції електрочайник, радіо, картку оператора «Київстар» та ОСОБА_7 добровільно видала телефон з сімкарткою, ніж та молоток;
- даними висновку судової товарознавчої експертизи №12.1-0247:18 від 28.03.2018 року, згідно якого ринкова вартість станом на 19.02.2018 року мобільного телефону марки «Nokia» моделі 1200 могла становити 226 грн. 67 коп., електричного чайника марки «А-PLUS» моделі EK-1952 215 грн. 94 коп., радіоприймача марки «KIPO» моделі KB-409AC 178 грн. 77 коп.; визначити ринкову вартість сім-карти оператора мобільного зв`язку «Київстар» не представляється можливим.
Суд визнає недопустимими доказами протоколи слідчих експериментів від 19.04.2018 року з додатками (відеозаписами), проведених з участю підозрюваних ОСОБА_6 та ОСОБА_7 з наступних підстав.
Відповідно до ст. 86 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.
Згідно ст. 87 КПК України недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини. Суд зобов`язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод, зокрема, здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов.
Відповідно до ч. 5 ст. 240 КПК України слідчий експеримент, що проводиться в житлі чи іншому володінні особи, здійснюється лише за добровільною згодою особи, яка ними володіє, або на підставі ухвали слідчого судді за клопотанням слідчого, погодженого з прокурором, або прокурора, яке розглядається в порядку, передбаченому цим Кодексом, для розгляду клопотань про проведення обшуку в житлі чи іншому володінні особи.
З досліджених матеріалів вбачається, що слідчі експерименти в помешканні ОСОБА_10 за адресою: АДРЕСА_2 проведено з письмового дозволу та за участю соціального працівника ОСОБА_12 , в той час як огляд місця події вказаного помешкання, який проводився 20.02.2018 року здійснювався з письмового дозволу ОСОБА_10 .
В той же час, матеріали кримінального провадження не містять доказів того, що соціальний працівник ОСОБА_12 на законних підставах володіє помешканням потерпілого ОСОБА_10 чи є законним представником останнього.
Отже, за відсутності письмової згоди власника житла чи відповідної ухвали слідчого судді вказані докази є недопустимими.
Крім того, не можуть бути визнані доказами відомості, що містяться в показаннях обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , даних ними під час слідчих експериментів з наступних підстав.
Метою слідчого експерименту відповідно до ч. 1 ст. 240 КПК України є перевірка й уточнення відомостей, які мають значення для встановлення обставин кримінального правопорушення. Проведення за участю підозрюваного слідчого експерименту з метою перевірки й уточнення відомостей, які мають значення для встановлення обставин кримінального правопорушення, на відміну від допиту, крім отримання відомостей, передбачає також здійснення учасниками слідчого експерименту певних дій, спрямованих на досягнення мети цієї слідчої (розшукової) дії.
Нормативна модель слідчого експерименту передбачає безпосередню участь підозрюваного у проведенні дій, спрямованих на досягнення легітимної мети цієї слідчої дії, а саме у відтворенні дій, обстановки, обставин певної події, проведенні необхідних дослідів чи випробувань. Шляхами досягнення мети слідчого експерименту відповідно до ч. 1 ст. 240 КПК України є проведення слідчим, прокурором відтворення дій, обстановки, обставин певної події, проведення необхідних дослідів чи випробувань.
Отримання від підозрюваного, обвинуваченого відомостей під час проведення слідчого експерименту (з дотриманням встановленого законом порядку) є складовою належної правової процедури цієї процесуальної дії, що разом з іншими її сутнісними компонентами дозволяє досягнути її мети і вирішити поставлені завдання. При цьому відомості, які надаються під час слідчої (розшукової) дії - слідчого експерименту, не є самостійним процесуальним джерелом доказів, оскільки таким джерелом виступає протокол цієї слідчої (розшукової) дії, що в розумінні ч. 2 ст. 84 та п. 3 ч. 2 ст. 99 КПК України є документом.
Виходячи із сутнісних ознак показань, визначених в ч. 1 ст. 95 КПК України, у системному зв`язку із ч. 2 ст. 84 цього Кодексу, показання є самостійним процесуальним джерелом доказів лише в тому випадку, коли вони надаються під час допиту.
При проведенні слідчого експерименту участь підозрюваного, обвинуваченого не може виявлятися виключно в формі повідомлення відомостей про фактичні дані, які мають значення для кримінального провадження (адже це є предметом допиту). Слідчий експеримент, здійснений у такій формі, що не містить ознак відтворення дій, обстановки, обставин події, проведення необхідних дослідів чи випробувань, а посвідчує виключно проголошення підозрюваним зізнання у вчиненні кримінального правопорушення з метою його процесуального закріплення, має розцінюватися як повторний допит, що не може мати в суді доказового значення з огляду на ч. 4 ст. 95 КПК України, згідно з якою суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або які отримано в порядку, передбаченому ст. 225 КПК України.
Відповідно до нормативного змісту засади безпосередності дослідження показань, речей і документів (ст. 23 КПК України) суд досліджує докази безпосередньо з метою встановлення обставин вчинення кримінального правопорушення, де показання обвинуваченого та протокол слідчого експерименту за участю підозрюваного, обвинуваченого є предметом оцінки суду за правилами, визначеними ст. 94 КПК України.
Не можуть бути визнані доказами відомості, що містяться в показаннях, речах і документах, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, крім випадків, передбачених ст. 225 КПК України. Під час досудового розслідування за наявності належних підстав слідчим суддею можуть бути допитані свідок або потерпілий.
Показання підозрюваного в будь-якому випадку не можуть бути судовим доказом, у той час як протоколи слідчих (розшукових) дій після їх оцінки судом із точки зору належності, допустимості і достовірності набувають значення судового доказу.
Така правова позиція, висловлена Об`єднаною палатою Касаційного кримінального суду Верховного Суду у постанові від 14.09.2020 року у справі № 740/3597/17 провадження № 51-6070кмо19.
Крім того, суд визнає недопустимим доказом відомості, які містяться у протоколі про результати здійснення негласної слідчої дії №954т/121/14-2018 від 20.03.2018 року, проведеної під час перебування ОСОБА_6 в приміщенні ІТТ №1 Хмельницького ВП ГУНП в Хмельницькій області з наступних підстав.
Відповідно до вказаного протоколу, негласна слідча дія проводилась на підставі ухвали слідчого судді Апеляційного суду Хмельницької області №519т від 21.02.2018 року.
Як вбачається із ухвали слідчого судді Хмельницького міськрайонного суду від 13.04.2018 року про продовження строку досудового розслідування у даному кримінальному провадженні до чотирьох місяців, однією із підстав для такого продовження у клопотанні слідчого було посилання на необхідність розсекречення матеріалів НСРД.
При цьому, cуд бере до уваги, що правовою підставою для проведення НСРД є саме ухвала слідчого судді про дозвіл на їх проведення, зі змісту якої суд може зробити висновок, чи були під час досудового розслідування законні підстави для проведення аудіо-, відеоконтролю особи та чи можуть бути використані результати його проведення у доказуванні в кримінальному провадженні.
До справи стороною обвинувачення було долучено копію ухвали слідчого судді Апеляцйного суду Хмельницької області №519т від 21.02.2018 року про надання дозволу на здійснення аудіо-, відео контролю місця, ІТТ №1 Хмельницького ВП ГУНП в Хмельницькій області на час перебування там затриманого ОСОБА_13 , в той час як обвинуваченим у даному кримінальному проваджені є ОСОБА_6 . В даній ухвалі міститься рукописне виправлення прізвища підозрюваного із зазначенням «Виправленому вірити», яке скріплене печаткою, однак в супереч ст. 379 КПК України, ухвала судом про внесення виправлень у судове рішення не виносилась.
Отже, 25.04.2018 року при завершенні досудового розслідування стороною обвинувачення не були відкриті та надані стороні захисту для ознайомлення в порядку ст. 290 КПК документи (процесуальні рішення), на підставі яких у справі проводились негласні слідчі (розшукові) дії. Лише 23.02.2021 року, після скасування вироку у даній справі, були долучені клопотання про надання дозволу на проведення негласної слідчої (розшукової) дії аудіо-, відеоконтроль особи від 21.02.2018 року, доручення про проведення негласних слідчих (розшукових) дій в порядку ст. 40 КПК України від 22.02.2018 року. Більше того, такі процесуальні документи теж стосувались ОСОБА_13 .
За правилами ст. 290 КПК обов`язковому відкриттю підлягають усі зібрані сторонами матеріали, крім випадків, передбачених абз. 2 ч. 6 вказаної норми, у тому числі й ті, які є правовою підставою для проведення органом досудового розслідування негласних слідчих (розшукових) дій (ухвали, постанови, клопотання), що забезпечить можливість перевірки стороною захисту та судом допустимості результатів таких дій як доказів, оскільки за умов, коли стороні обвинувачення відомі всі докази, а сторона захисту не володіє інформацією про них до завершення розслідування, порушується баланс інтересів та принцип рівності сторін у кримінальному процесі.
Відповідно до положень ч. 12 ст. 290 КПК України, якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів, суд не має права допустити ці матеріали як докази у справі.
Процесуальні документи, які стали підставою для проведення НСРД (ухвали, постанови, клопотання) і яких не було відкрито стороні захисту в порядку, передбаченому ст. 290 КПК України, оскільки їх тоді не було у розпорядженні строни обвинувачення (процесуальні документи не було розсекречено на момент відкриття стороною обвинувачення матеріалів кримінального провадження), можуть бути відкриті іншій строні, але суд не має допустити відомості, що містяться в цих матеріалах кримінального провадження, як докази.
Така правова позиція висловлена у постановах Верховного Суду України від 16.03.2017 року у справі №5-364кс16 та Великої Палати Верховного Суду від 16.01.2019 року у справі №751/7557/15-к.
Органом досудового розслідування дії ОСОБА_6 та ОСОБА_7 кваліфіковані за ч. 3 ст. 187 КК України як напад з метою заволодіння чужим майном з погрозою застосування насильства небезпечного для життя чи здоров`я потерпілого (розбій), поєднаного з проникненням у житло, вчиненому за попередньою змовою групою осіб.
Однак, суд не погоджується з такою кваліфікацією дій обвинувачених з наступних підстав.
Відповідно до диспозиції ч. 1 ст. 187 КК України розбій це напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, або з погрозою застосування такого насильства.
Кваліфікованими видами розбою є розбій: вчинений за попередньою змовою групою осіб, або особою, яка раніше вчинила розбій або бандитизм (ч. 2 ст. 187), поєднаний з проникненням у житло, інше приміщення чи сховище (ч. 3 ст. 187), спрямований на заволодіння майном у великих чи особливо великих розмірах або вчинений організованою групою або поєднаний із заподіянням тяжких тілесних ушкоджень (ч. 4 ст. 187).
З об`єктивної сторони розбій вчиняється у формі нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаного із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, або з погрозою застосування такого насильства. Під нападом у складі розбою розуміється раптова, несподівана для потерпілого, короткочасна, агресивна, насильницька дія, спрямована на протиправне заволодіння чужим майном. Напад, пов`язаний із фізичним або психічним насильством виступає способом заволодіння майном або його утримання.
Суб`єктивна сторона злочину характеризується прямим умислом та корисливим мотивом. Обов`язковою ознакою суб`єктивної сторони розбою є мета, з якою здійснюється напад, - заволодіння чужим майном.
Відповідно до п. 9 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику у справах про злочини проти власності» № 10 від 06.11.2009 року, небезпечне для життя та здоров`я насильство - це умисне заподіяння потерпілому легкого тілесного ушкодження, що спричинило короткочасний розлад здоров`я або незначну втрату працездатності, середньої тяжкості або тяжке тілесне ушкодження, а також інші насильницькі дії, які не призвели до вказаних наслідків, але були небезпечними для життя чи здоров`я в момент їх вчинення. До них слід відносити, зокрема, і насильство, що призвело до втрати свідомості чи мало характер мордування, придушення за шию, скидання з висоти, застосування електроструму, зброї, спеціальних знарядь тощо.
Погроза застосування насильства при розбої полягає в залякуванні негайним застосуванням фізичного насильства, небезпечного для життя і здоров`я потерпілого (погроза вбити, заподіяти тяжке або середньої тяжкості тілесне ушкодження, легке тілесне ушкодження з розладом здоров`я чи незначною втратою працездатності, або вчинити певні дії, що у конкретній ситації можуть спричинити такі наслідки), а при грабежі насильства, що не є небезпечним для його життя чи здоров`я. (абз. 1 п. 12). Погроза має місце тоді, коли винна особа, висловлюючи в будь-якій формі (словами, жестами, демонстрацією зброї тощо), бажає, щоб у потерпілого склалося враження, що, якщо він протидіятиме нападаючому або не виконає його вимог, ця погроза буде реалізована, а у потерпілого дійсно таке враження склалося.
Під насильством, що не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого при грабежі, слід розуміти умисне заподіяння легкого тілесного ушкодження, що не спричинило короткочасного розладу здоров`я або незначної втрати працездатності, а також вчинення інших насильницьких дій (завдання удару, побоїв, незаконне позбавлення волі) за умови, що вони не були небезпечними для життя чи здоров`я в момент заподіяння. Такі насильницькі дії, вчинені під час грабежу, повністю охоплюються частиною другою ст. 186 КК і додаткової кваліфікації за іншими статтями КК не потребують (п. 5).
В разі вчинення розбою посягання відбувається на два об`єкти - власність та життя і здоров`я потерпілої особи.
Розбій вважається закінченим з моменту нападу, поєднаного із застосуванням насильства, небезпечного для життя чи здоров`я особи, або з погрозою застосування такого насильства, незалежно від того, заволоділа винна особа майном потерпілого чи ні.
При грабежі, поєднаному із застосуванням насильства до потерпілого, основним об`єктом посягання виступає власність, і незважаючи на те, що у момент вчинення грабежу відбувається вплив на потерпілого, однак він є незначним, тому й не може бути мови про існування ще одного об`єкту - життя і здоров`я особи.
Однією з характеризуючих ознак розбою є саме насильство, метою якого є намір одразу подолати опір потерпілого й упередити його протидію нападу. Агресивність й спрямованість таких дій на подолання опору по відношенню до особи, яка зазнала нападу, є відмінною ознакою від грабежу.
Отже єдиним чинником який відрізняє ці два суміжних склади злочинів є саме ознака небезпечності насильства для життя та здоров`я потерпілого.
Як встановлено в суді, погроз про застосування насильства, небезпечного для життя чи здоров`я потерпілого обвинувачені не висловлювали, ОСОБА_6 заподіяв ОСОБА_10 декілька ударів, внаслідок чого спричинив йому легкі тілесні ушкодження, в зв`язку з чим, за відсутності інших доказів, суд знаходить, що до потерпілого під час заволодіння його майном було застосовано насильство, яке не є небезпечним для його життя чи здоров`я. Судом не здобуто об`єктивних даних щодо висловлювання ОСОБА_6 та ОСОБА_7 погроз застосування насильства, небезпечного для життя чи здоров`я потерпілого із застосуванням ножа та молотка.
Відповідно до ст. 28 КК України кримінальне правопорушення визнається вчиненим за попередньою змовою групою осіб, якщо його спільно вчинили декілька осіб (дві або більше), які заздалегідь, тобто до початку кримінального правопорушення, домовилися про спільне його вчинення. Змова про вчинення злочину може відбутися задовго до вчинення злочину чи прямо перед його вчиненням.
Таким чином, узгоджені дії обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 свідчать про єдину направленість умислу на досягнення протиправного результату заволодіння майном потерпілого, а тому показання обвинувачених про відсутність змови суд розцінює як обраний спосіб захисту.
Імперативним приписом ч. 3 ст. 62 Конституції України визначено, що обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
Відповідно до вимог п. 2 ч. 1 ст. 91 КПК України у кримінальному провадженні підлягає доказуванню, серед іншого, і винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення.
Відповідно до ч. 3 ст. 337 КПК України з метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.
Таким чином, дослідивши безпосередньо в судовому засіданні докази, оцінивши їх у сукупності з точки зору належності, допустимості, достовірності, а також достатності і взаємозв`язку, суд дійшов висновку, що дії ОСОБА_6 та ОСОБА_7 слід перекваліфікувати із ч. 3 ст. 187 КК України на ч. 3 ст. 186 КК України.
Суд вважає, що ОСОБА_6 вчинив злочин, передбачений ч. 3 ст. 186 КК України, кваліфікуючими ознаками якого є грабіж, поєднаний з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, вчинений за попередньою змовою групою осіб, поєднаний з проникненням у житло; ОСОБА_7 вчинила злочин, передбачений ч. 3 ст. 186 КК України, кваліфікуючими ознаками якого є грабіж, поєднаний з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, вчинений за попередньою змовою групою осіб, поєднаний з проникненням у житло.
Згідно висновку судово-психіатричного експерта №140 від 06.03.2018 року ОСОБА_6 виявляє легку розумову відсталість, яка відноситься до легкого недоумства, виявляв таку і на момент вчинення інкримінованого йому злочину, міг усвідомлювати значення своїх дій та керувати ними на період інкримінованого йому злочину та на теперішній час, застосування до нього примусових заходів медичного характеру не потребує.
З висновку судово-психіатричного експерта №222 від 18.04.2018 року слідує, що ОСОБА_7 виявляє емоційно-нестійкий розлад особистості, імпульсивний тип, виявляла такий і на період інкримінованого їй злочину, могла усвідомлювати значення своїх дій та керувати ними на період інкримінованого їй злочину та на теперішній час, застосування до неї примусових заходів медичного характеру не потребує.
Відповідно до змісту положень ст. 50 КК України, покарання за вироком суду, з-поміж інших завдань, має на меті не тільки кару, а повинно досягти мети виправлення та запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так й іншими особами.
Згідно із загальними засадами призначення покарання, визначеними ст. 65 КК України, особі, яка вчинила злочин, зокрема, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів, з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Призначаючи обвинуваченим покарання, суд враховує тяжкість, характер та ступінь суспільної небезпеки вчиненого обвинуваченими кримінального правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК України є тяжким злочином, роль кожного з обвинувачених, особи винних, обставини, що пом`якшують та обтяжують їх покарання.
ОСОБА_6 неодружений, не працює, за місцем проживання характеризується посередньо, раніше неодноразово судимий, має незняту та непогашену у встановленому законом порядку судимість; ОСОБА_7 неодружена, не працює, за місцем проживання характеризується посередньо, раніше неодноразово судима, має незняту та непогашену у встановленому законом порядку судимість.
Обставиною, що пом`якшує покарання, відповідно до ст. 66 КК України, обвинуваченим ОСОБА_6 та ОСОБА_7 є щире каяття.
Обставиною, що обтяжує покарання, відповідно до ст. 67 КК України, обвинуваченим ОСОБА_6 та ОСОБА_7 є вчинення злочину щодо особи похилого віку.
Приймаючи до уваги характер діянь і спосіб їх вчинення, суспільну небезпеку вчиненого злочину та особи винних, розмір заподіяних збитків, думку потерпілого, який претензій до обвинувачених не має, про що зазначив в поданій до суду апеляційної інстанції заяві, суд приходить до висновку, що виправлення ОСОБА_6 та ОСОБА_7 можливе лише в умовах ізоляції від суспільства та їм слід призначити покарання у виді позбавлення волі в межах санкції ч. 3 ст. 186 КК України, що буде необхідним та достатнім для їх виправлення та запобігання вчиненню ними нових злочинів. Підстав для застосування вимог ст.ст. 69, 75 КК України до ОСОБА_6 та ОСОБА_7 суд не знаходить. В строк відбуття покарання обвинуваченим слід зарахувати час перебування під вартою, з моменту їх затримання до ухвалення вироку.
Долю речових доказів суд вирішує відповідно до вимог ст. 100 КПК України, скасувавши їх арешт відповідно до ч. 4 ст. 174 КПК України, а судових витрат - відповідно до ч. 2 ст. 124 цього Кодексу.
Виходячи з обраної судом міри покарання, суд знаходить до набрання вироком законної сили запобіжний захід обвинуваченим у виді тримання під вартою залишити без змін.
Керуючись ст.ст. 373, 374 КПК України, суд
ухвалив:
ОСОБА_6 визнати винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 186 КК України та призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк 6 (шість) років.
Строк відбування покарання ОСОБА_6 рахувати з 20 лютого 2018 року.
Зарахувати ОСОБА_6 у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 20 лютого 2018 року по 14 лютого 2022 року включно.
До вступу вироку в законну силу запобіжний захід ОСОБА_6 залишити попередній - тримання під вартою.
ОСОБА_7 визнати винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 186 КК України та призначити їй покарання у виді позбавлення волі на строк 6 (шість) років.
Строк відбування покарання ОСОБА_7 рахувати з 20 лютого 2018 року.
Зарахувати ОСОБА_7 у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 20 лютого 2018 року по 14 лютого 2022 року включно.
До вступу вироку в законну силу запобіжний захід ОСОБА_7 залишити попередній - тримання під вартою.
Речові докази:
- мобільний телефон SAMSUNG GT-E1080 ІМЕЙ НОМЕР_1 чорного кольору (без задньої кришки) у середині якого сім-карта «Київстар» з номером НОМЕР_2 , які поміщені в сейф-пакет №0499206 повернути ОСОБА_6 , скасувавши їх арешт, накладений ухвалою слідчого судді Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 21 лютого 2018 року.
- мобільний телефон «Нокіа» 1200 з сімкартою, який поміщено в сейф-пакет №4291136, сім карту «Київстар», яку поміщено в сейф-пакет №4291137, електрочайник A-PLUS ek1952 білого кольору з підставкою, який поміщено в сейф-пакет №4350743; радіоприймач «KIPO» KB-409AC, який поміщено в сейф-пакет №4239974; металеву кружку та ніж, поміщені в паперову коробку білого та синього кольорів, вилучені при ОМП 20.02.2018 року - повернути потерпілому ОСОБА_10 ; металевий молоток з дерев`яною рукояткою, який поміщено в сейф-пакет №4350762 та кухонний ніж Tramontina, який поміщено в сейф-пакет №4293558 знищити, скасувавши їх арешт, накладений ухвалою слідчого судді Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 21 лютого 2018 року;
- дактилоскопічну картку ОСОБА_6 на 1 аркуші, дактилоскопічну картку ОСОБА_7 на 1 аркуші, дактилоскопічну картку ОСОБА_10 на 1 аркуші, дактилоскопічну картку ОСОБА_12 на 1 аркуші; додаток до протоколу ОМП зі слідом пальця руки та первинним упакуванням; опечатаний паперовий конверт №1 з пояснювальними написами та підписами учасників огляду місця події зі змивами з верхніх країв кружки; опечатаний паперовий конверт №2 з пояснювальними написами та підписами учасників огляду місця події зі змивами з рукоятки кружки; опечатаний паперовий конверт №3 з пояснювальними написами та підписами учасників огляду місця події зі змивами з рукоятки кухонного ножа; опечатаний паперовий конверт №4 з пояснювальними написами та підписами учасників огляду місця події з контрольним марлевим тампоном; опечатаний паперовий конверт №5 з пояснювальними написами та підписами учасників зі зразками букального епітелію правої щоки потерпілого ОСОБА_10 ; опечатаний паперовий конверт №6 з пояснювальними написами та підписами учасників зі зразками букального епітелію лівої щоки потерпілого ОСОБА_10 ; опечатаний паперовий конверт №7 з пояснювальними написами та підписами учасників, з контрольним зразком проведення відбору букального епітелію у потерпілого ОСОБА_10 ; опечатаний паперовий конверт №8 з пояснювальними написами та підписами учасників зі зразками букального епітелію правої щоки підозрюваного ОСОБА_6 ; опечатаний паперовий конверт №9 з пояснювальними написами та підписами учасників зі зразками букального епітелію лівої щоки підозрюваного ОСОБА_6 ; опечатаний паперовий конверт №10 з пояснювальними написами та підписами учасників з контрольним зразком проведення відбору букального епітелію у підозрюваного ОСОБА_6 ; опечатаний паперовий конверт №11 з пояснювальними написами та підписами учасників зі зразками букального епітелію правої щоки підозрюваної ОСОБА_7 ; опечатаний паперовий конверт №12 з пояснювальними написами та підписами учасників зі зразками букального епітелію лівої щоки підозрюваної ОСОБА_7 ; опечатаний паперовий конверт №13 з пояснювальними написами та підписами учасників з контрольним зразком проведення відбору букального епітелію у підозрюваної ОСОБА_7 - знищити.
Витрати за проведення судових експертиз в сумі 2860 гривень стягнути з ОСОБА_6 та ОСОБА_7 у дохід держави, а саме з кожного по 1430 (одній тисячі чотириста тридцять) гривень.
На вирок може бути подана апеляційна скарга до Хмельницького апеляційного суду протягом тридцяти днів з дня проголошення вироку через Шепетівський міськрайонний суд Хмельницької області, а особами, які перебувають під вартою, в той же строк, з часу вручення копії вироку.
Вирок набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги вирок набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.
Копію вироку, після його проголошення, негайно вручити обвинуваченим та прокурору, інші учасники судового провадження мають право отримати копію вироку в суді.

Головуючий суддя ОСОБА_1

Судді ОСОБА_2

ОСОБА_3