ЧЕРКАСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/821/538/21 Справа № 700/381/21 Категорія: ч. 2 ст. 125 КК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 листопада 2021 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Черкаського апеляційного суду в складі:
головуючого - суддіОСОБА_2 ,
суддівОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю: секретарів судового засідання ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,
прокурорівОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,
обвинуваченого в режимі відеоконференції з Лисянським райсудом Черкаської області захисника в режимі відеоконференції з Звенигородським райсудом Черкаської області ОСОБА_10 ОСОБА_11 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Черкаси матеріали кримінального провадження № 0000300 за апеляційною скаргою першого заступника керівника Черкаської обласної прокуратури ОСОБА_12 на вирок Лисянського районного суду Черкаської області від 10 червня 2021 року, яким

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, непрацюючого, перебуває у цивільному шлюбі, раніше судимого, -

засуджено за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 125 КК України, до 150 годин громадських робіт.

в с т а н о в и л а :

Вироком Лисянського районного суду Черкаської області від 10.06.2021 ОСОБА_10 визнаний винним та засуджений за те, що він 07.05.2019 року близько 20 години, перебуваючи біля будинку за адресою: АДРЕСА_1 , вчинив сварку із своєю співмешканкою ОСОБА_13 , в ході якої ОСОБА_10 маючи умисел на спричинення тілесних ушкоджень, взявши в ліву руку дерев`яну палицю, умисно наніс нею один удар в голову ОСОБА_13 , внаслідок чого спричинив потерпілій тілесні ушкодження у вигляді: рани м`яких тканин тім`яної ділянки справа, які згідно висновку експерта від 12.05.2021 року №05-9-01/184, відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я.
Не погоджуючись з вироком суду, перший заступник керівника Черкаської обласної прокуратури ОСОБА_12 подав апеляційну скаргу в якій, не заперечуючи доведеності вини обвинуваченого ОСОБА_10 , просив його скасувати через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування закону, який підлягає застосуванню, невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.
Просив ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_10 показання за ч. 2 ст. 125 КК України у виді 1 року обмеження волі. На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання повністю приєднати невідбуту частину покарання за вироком Лисянського районного суду Черкаської області від 11.01.2021 у вигляді 3 років обмеження волі та остаточно призначити до відбуття покарання у вигляді 4 років обмеження волі.
Також змінити мотивувальну частину вироку та встановити, що кримінальний проступок, передбачений ч. 2 ст. 125 КК України, ОСОБА_10 вчинено 07.05.2021, а не 07.05.2019.
У вступній частині вироку вказати на наявність непогашених та незнятих судимостей у ОСОБА_10 , а саме:
-26.11.1997 Лисянським районним судом Черкаської області за ч. 3 ст. 81 КК України (в редакції 1960 року) до 3 років позбавлення волі, із застосуванням ст.. 46-1 КК України (в редакції 1960 року), виконання вироку відстрочено на 1 рік;

-13.08.2014 Лисянським районним судом Черкаської області за ч. 1 ст. 125 КК України до покарання у виді 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн.;
-07.04.2015 Лисянським районним судом Черкаської області за ч. 1 ст. 263 КК України до 3 років позбавлення волі з іспитовим строком на 1 рік;
-31.07.2020 Лисянським районним судом Черкаської області за ч. 1 ст. 185, ч. 1 ст. 357, ч. 3 ст. 357, ч. 1 ст. 70 КК України, до 2 років обмеження волі з іспитовим строком на 1 рік;
-26.08.2020 Лисянським районним судом Черкаської області за ч. 1 ст. 190, ч. 4 ст. 70 КК України, до 2 років обмеження волі, з іспитовим строком на 1 рік;
-11.01.2021 Лисянським районним судом Черкаської області за ч. 2 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК України, до 3 років обмеження волі з іспитовим строком на 1 рік.
В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що судом першої інстанції при призначенні ОСОБА_10 покарання не дотримано вимог ч. 3 ст. 78, 71, 65 КК України, у разі вчинення засудженим протягом іспитового строку нового злочину, суд призначає йому покарання за правилами, передбаченими в ст.ст. 71, 72 КК України.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що призначаючи ОСОБА_10 покарання за ч. 2 ст. 125 КК України у виді 150 годин громадських робіт, судом першої інстанції не взято до уваги, що ОСОБА_10 був раніше засуджений 11.01.2021 вироком Лисянського районного суду Черкаської області за ч. 2 ст. 185 КК України , з застосуванням вимог ч.4 ст. 70 КК України, до покарання у виді 3 років обмеження волі з іспитовим строком на 1 рік, і нове кримінальне правопорушення вчинив в період іспитового строку.

Незастосування судом першої інстанції положень ст. 71 КК України призвело до призначення обвинуваченому покарання, яке є явно несправедливим внаслідок м`якості.

Також судом допущено невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, оскільки в мотивувальній частині вироку вказано, що кримінальне правопорушення вчинено ОСОБА_10 07.05.2019, хоча відповідно до даних ЄРДР та обвинувального акту воно вчинено 07.05.2021.

Крім того у вступній частині вироку, в порушення вимог п. 4 ч. 2 ст. 374 КПК України, в анкетних даних обвинуваченого ОСОБА_10 не вказано дані про незняті та непогашені судимості, а лише вказано, що він раніше судимий.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора ОСОБА_9 , яка підтримала апеляційну скаргу прокурора, в частині незазначення непогашених судимостей ОСОБА_10 - частково, вважає, що відсутні достовірні дані про непогашення судимостей за вироками Лисянського районного суду Черкаської області від 26.11.1997, 13.08.2014 та від 07.04.2015; думки обвинуваченого ОСОБА_10 та його захисника ОСОБА_11 , які заперечили проти задоволення апеляційної скарги прокурора та просили вирок суду залишити без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що подана апеляційна скарга підлягає до часткового задоволення, виходячи з наступного.

Згідно ст. 370 КПК України вирок суду повинен бути законним, обґрунтованим та вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом, згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Вказаним вимогам вирок районного суду не відповідає.

Висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_10 у вчиненні кримінального проступку, за який він засуджений, ніким не оспорюється.

Суд правильно кваліфікував дії обвинуваченого за ч. 2 ст. 125 КК України та відповідно до ч.2 ст.382 КПК України за згодою учасників розглянув кримінальне провадження у спрощеному провадженні.

Доводи апелянта про невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження є обґрунтованими.

Відповідно до п.4 ч. 2, п.2 ч. 3 ст. 374 КПК України у вступній частині вироку зазначаються анкетні відомості обвинуваченого, а також інші відомості про особу обвинуваченого, що мають значення для справи. У мотивувальній частині вироку, у разі визнання особи винуватою, зазначається формулювання обвинувачення, визнане судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення.

З вироку суду вбачається, що при формулюванні обвинувачення, визнаного судом доведеним, судом першої інстанції не вірно вказано дату вчинення ОСОБА_10 кримінального правопорушення, зазначено - 07.05.2019, хоча відповідно до обвинувального акту кримінальне правопорушення ОСОБА_10 вчинено 07.05.2021.

Також у анкетних відомостях обвинуваченого ОСОБА_10 судом першої інстанції вказано, що він раніше судимий, однак не зазначено незняті та непогашені судимості, наявність яких має істотне значення при призначенні остаточного покарання обвинуваченому ОСОБА_10 ..

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_10 був неодноразово засуджений та має 3 незняті та непогашені судимості. Останній раз він засуджений 11.01.2021 Лисянським районним судом Черкаської області за ч. 2 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК України, до 3 років обмеження волі з іспитовим строком на 1 рік. Однак дані про ці судимості у вироку суду першої інстанції відсутні.
Посилання прокурора, як на непогашену судимість ОСОБА_10 за вироком Лисянського районного суду Черкаської області від 26.11.1997 за ч. 3 ст. 81 КК України (в редакції 1960 року), колегія суддів вважає безпідставним, оскільки судимість є погашеною. Як і на судимості ОСОБА_10 за вироками Лисянського районного суду Черкаської області від 13.08.2014 та від 07.04.2015, так як достовірні дані про їх непогашення відсутні.
Вищевказані невідповідності підлягають виправленню судом апеляційної інстанції в порядку ст.408, 411 КПК України, шляхом зміни вироку в частині встановлення фактичних обставин кримінального провадження з зазначенням дати вчинення ОСОБА_10 кримінального правопорушення 07.05.2021, а також доповненням у вступній частині вироку анкетних відомостей обвинуваченого ОСОБА_10 наявними незнятими та непогашеними судимостями.

Доводи апеляційної скарги прокурора про невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого, а також про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, є обґрунтованими.

Відповідно до ст.65 КК України особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень, а згідно ст.50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого.

Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_10 покарання, суд першої інстанції з врахуванням ступеня тяжкості вчиненого ним діяння, яке відповідно до ч. 2 ст. 12 КК України є кримінальним проступком, обставин його вчинення, даних про особу обвинуваченого, який за місцем проживання характеризується негативно, на обліках у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, обтяжуючої покарання обставини вчинення кримінального правопорушення щодо особи, з якою обвинувачений перебуває у сімейних відносинах, за відсутності пом`якшуючих покарання обставин, призначив ОСОБА_10 покарання у межах санкції ч. 2 ст. 125 КК України у виді громадських робіт.

Колегія суддів апеляційного суду з такими висновками районного суду в частині призначеного обвинуваченому покарання не погоджується.

Постановляючи вирок суд першої інстанції призначив ОСОБА_10 покарання, яке не відповідає вимогам ст.ст.50, 65, 71 КК України, чим порушив норми матеріального права та не застосував закон України про кримінальну відповідальність, який підлягає застосуванню, в результаті чого покарання не відповідає ступеню тяжкості скоєного кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

Колегія суддів вважає, що судом першої інстанції взагалі не враховано, що обвинувачений ОСОБА_14 раніше неодноразово судимий, має незняті та непогашені судимості, а також не враховано, що він вчинив кримінальний проступок під час іспитового строку за попереднім вироком суду, що свідчить про його небажання стати на шлях виправлення.

Враховуючи викладене, колегія суддів приходить до висновку, що покарання обвинуваченому ОСОБА_10 за ч. 2 ст. 125 КК України слід призначити у виді 1 року обмеження волі, оскільки саме таке покарання, буде необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.

При цьому з матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_10 неодноразово судимий, востаннє вироком Лисянського районного суду Черкаської області від 11.01.2021 за ч. 2 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК України, до 3 років обмеження волі із звільненням від його відбування на підставі ст. 75 КК України, з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік.

Кримінальний проступок в даному кримінальному провадженні ОСОБА_10 вчинив 07.05.2021, тобто в період іспитового строку за вироком Лисянського районного суду Черкаської області від 11.01.2021, а тому остаточне покарання йому слід було призначити на підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків.

Відповідно до ч. 3 ст. 78 КК України у разі вчинення засудженим протягом іспитового строку нового кримінального правопорушення суд призначає йому покарання за правилами, передбаченими в статтях 71, 72 цього кодексу.

Згідно ч.1 ст.71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне покарання, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком, а відповідно до ч.4 цієї статті, остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за нове кримінальне покарання, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

При постановленні вироку зазначених вимог закону суд першої інстанції не дотримався .

Згідно п.3 ч.1 ст.407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.

Відповідно до вимог п.2 ч.1 ст. 420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання.

За вимогами ч.1 ст.421 КПК України обвинувальний вирок, ухвалений судом першої інстанції, може бути скасовано у зв`язку і з необхідністю застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення чи суворіше покарання, або в інших випадках, коли це погіршує становище обвинуваченого, лише у разі, якщо з цих підстав апеляційну скаргу подав прокурор.

Виходячи з наведеного, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора щодо м`якості призначеного обвинуваченому покарання та необхідності призначення обвинуваченому ОСОБА_10 більш суворого покарання за сукупністю вироків за правилами ст.71 КК України підлягає задоволенню, а тому вирок суду щодо ОСОБА_10 в частині призначення обвинуваченому покарання підлягає скасуванню з ухваленням нового вироку.

Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_10 , колегія суддів у відповідності до положень ст.65 КК України та постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» враховує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, який відповідно до ст. 12 КК України класифікується, як кримінальний проступок, обставини його вчинення та його наслідки, особу винного, який за місцем проживання характеризується негативно, неодноразово судимий за вчинення умисних, корисливих кримінальних правопорушень, судимості в установленому законом порядку не зняті та не погашені, нове умисне кримінальне правопорушення вчинив в період іспитового строку за попереднім вироком суду, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, обтяжуючої покарання обставини - вчинення кримінального правопорушення щодо особи, з якою обвинувачений перебуває у сімейних відносинах, за відсутності пом`якшуючих покарання обставин, і вважає, що обвинуваченому ОСОБА_10 слід призначити покарання в межах санкції ч. 2 ст. 125 КК України у виді 1 року обмеження волі.

Колегія суддів вважає, що остаточне покарання ОСОБА_10 необхідно призначити на підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків до призначеного покарання повністю приєднати невідбуту частину покарання за попереднім вироком Лисянського районного суду Черкаської області від 11.01.2021, остаточно визначивши обвинуваченому ОСОБА_10 до відбуття 4 роки обмеження волі, що відповідатиме тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особі винного, принципам законності, справедливості та індивідуалізації покарань, буде необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.

В решті вирок суду залишити без змін.

На підставі вищевикладеного та керуючись ст.ст.404, 405, ч.1 п.2,п.3 ст. 407, ст.ст. 408,409, 411,413, 414, 420 КПК України, колегія суддів,-

з а с у д и л а :

Апеляційну скаргу першого заступника керівника Черкаської обласної прокуратури ОСОБА_15 - задовольнити частково.

Вирок Лисянського районного суду Черкаської області від 10 червня 2021 року змінити, в мотивувальній частині вироку встановити, що кримінальний проступок ОСОБА_10 вчинено 07.05.2021 року.

Вступну частину вироку, в саме - анкетні відомості обвинуваченого ОСОБА_10 , доповнити непогашеними судимостями останнього:

-31.07.2020 Лисянським районним судом Черкаської області за ч. 1 ст. 185, ч. 1 ст. 357, ч. 3 ст. 357, ч. 1 ст. 70 КК України, до 2 років обмеження волі з іспитовим строком на 1 рік;
-26.08.2020 Лисянським районним судом Черкаської області за ч. 1 ст. 190, ч. 4 ст. 70 КК України, до 2 років обмеження волі, з іспитовим строком на 1 рік;
-11.01.2021 Лисянським районним судом Черкаської області за ч. 2 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК України, до 3 років обмеження волі з іспитовим строком на 1 рік.
Вирок Лисянського районного суду Черкаської області від 10 червня 2021 року в частині призначеного ОСОБА_10 покарання скасувати.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_10 призначити покарання за ч. 2 ст. 125 КК України у виді 1 року обмеження волі.

На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання повністю приєднати невідбуту частину покарання за попереднім вироком Лисянського районного суду Черкаської області від 11.01.2021 у виді 3 років обмеження волі та остаточно визначити ОСОБА_10 до відбуття покарання - 4 роки обмеження волі.

Строк відбування покарання ОСОБА_10 рахувати з моменту звернення вироку до виконання.

В решті - вирок Лисянського районного суду Черкаської області від 10 червня 2021 року щодо ОСОБА_10 залишити без змін.

Вирок суду може бути оскаржений до Верховного Суду шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Головуючий

Судді