В И Р О К

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 жовтня 2021 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд
в складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4

розглянула у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою прокурора Інгульського відділу Миколаївської місцевої прокуратури №2 ОСОБА_5 на вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 11 січня 2021 року у відношенні

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Миколаєва, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, востаннє 10.10.2014 Ленінським районним судом м. Миколаєва за ч. 2 ст. 307, ч. 1 ст. 311, ч. 1 ст. 317 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 8 років, звільненого 04.03.2019 умовно-достроково на невідбутий строк 2 роки 6 місяців 25 днів,

- обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 317 КК України.

За участю учасників судового провадження:

прокурора ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_6 .

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

Вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 11 січня 2021 року ОСОБА_6 засуджений:

- за ч.2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки 6 місяців;

-за ч.3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців;

-за ч.2 ст. 317 КК України до покарання у виді позбавленні волі строком на 4 роки 6 місяців з конфіскацією частини майна, яке належить йому на праві приватної власності.

На підставі ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 3 місяців з конфіскацією частини майна, яке належить йому на праві приватної власності.

На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання частково приєднано не відбуте покарання за вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 10.10.2014 та остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 9 місяців.

Цим же вироком засуджені:

- ОСОБА_8 за ч.3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавленні волі строком на 3 роки 6 місяців.

- ОСОБА_9 за ч.2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки 6 місяців.

Вирок у відношенні ОСОБА_8 та ОСОБА_9 не оскаржується.

Вирішено питання про речові докази та процесуальні витрати.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

Прокурор просить вирок скасувати в частині призначеного покарання за сукупністю вироків щодо ОСОБА_6 та ухвалити у цій частині новий вирок, яким вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки 6 місяців; за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавленні волі строком на 3 роки 6 місяців; за ч. 2 ст. 317 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 6 місяців з конфіскацією частини майна.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 3 місяці з конфіскацією частини майна, яке належить йому на праві приватної власності.

На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків, до призначеного покарання частково приєднати невідбуте покарання за вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 10.10.2014, та остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 9 місяців з конфіскацією частини майна, яке належить йому на праві приватної власності.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Узагальнені доводи осіб, які подали апеляційні скарги.

Прокурор, не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження, доведеності вини обвинуваченого та правильності кваліфікації його дій, вважає, що вирок підлягає скасуванню в частині призначення ОСОБА_6 покарання за сукупністю вироків, з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування закону, який підлягав застосуванню.

Зазначив, що суд першої інстанції, призначаючи ОСОБА_6 остаточне покарання за сукупністю вироків, не дотримався вимог ч. 3 ст. 71 КК України, оскільки не приєднав додаткове покарання до остаточного покарання. Тому вирок в частині призначення покарання ОСОБА_6 підлягає скасуванню з ухваленням нового вироку на підставі п. 2 ч. 1 ст. 420 КПК України.

Встановлені судом першої інстанції обставини.

За обставин, детально викладених у вироку суду, ОСОБА_6 визнаний винним у тому, що 20.04.2019 в період часу приблизно о 00:30, за попередньою змовою з ОСОБА_8 , який шляхом зламу дверей проник до торгівельних магазинів, які розташовані на ринку « ІНФОРМАЦІЯ_2 » за адресою: АДРЕСА_2 , повторно таємно викрали чуже майно: з торгового магазину № 27 «ФОП ОСОБА_10 » грошові кошти у сумі 3500 грн, які належать ОСОБА_10 ; з торгового кіоску № 46-Б «ФОП ОСОБА_11 » - грошові кошти в сумі 1000 грн, мобільний телефон «Nokia-105», вартістю 400 грн. та алкогольні напої, а всього на загальну суму 12044,50грн; з торгового магазину № 42 « ІНФОРМАЦІЯ_3 » «ФОП ОСОБА_12 » - продукти харчування та грошові кошти в сумі 400 грн, а всього на загальну суму 3265 грн.

Після цього, ОСОБА_8 та ОСОБА_6 з місця вчинення кримінального правопорушення зникли, розпорядившись викраденим на власний розсуд.

В період часу з 20:00 год. 30.04.2019 до 08:00 год. 01.05.2019 року, ОСОБА_6 за попередньою змовою з ОСОБА_8 , повторно, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, прибули до магазину « ІНФОРМАЦІЯ_4 », розташованого за адресою: АДРЕСА_3 , де шляхом віджиму дверей, проникли до магазину та таємно викрали майно ОСОБА_13 , а саме грошові кошти в сумі 5000 грн.

01.05.2019 приблизно о 03:00 год., ОСОБА_8 за попередньою змовою із ОСОБА_6 , з метою повторного таємного викрадення чужого майна, поєднаного з проникненням в інше приміщення, прибули до салону краси « ІНФОРМАЦІЯ_5 », який розташований за адресою: АДРЕСА_3 . ОСОБА_6 , діючи повторно, реалізовуючи свою роль у злочинному плані, залишився споглядати за прилеглою територією, а ОСОБА_8 шляхом віджиму вікна проник до салону краси, звідки таємно, діючи повторно, викрали майно ОСОБА_14 на загальну суму 2068,33 грн.

Крім цього, за невстановлених в ході досудового розслідування обставин, у ОСОБА_6 виник злочинний умисел на надання приміщення кухні свого будинку за адресою: АДРЕСА_1 , для незаконного вживання наркотичних засобів, особам, які схильні до вживання наркотичних засобів.

Так, 26.11.2019, приблизно о 15 год. 30 хв. (точний час досудовим слідством не встановлений), ОСОБА_6 , запросивши ОСОБА_15 та ОСОБА_16 до місця свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 , діючи повторно, надав ОСОБА_15 та ОСОБА_16 приміщення кухні вказаного будинку для незаконного вживання особливого небезпечного наркотичного засобу - концентрату з макової соломи, які діючи з дозволу ОСОБА_6 , вжили наркотичний засіб, шляхом внутрішньовенних ін`єкцій.

19.02.2020 приблизно об 11:00 годині ОСОБА_6 , за попередньою змовою з ОСОБА_9 , діючи повторно, маючи намір на заволодіння чужим майном, знаходячись в приміщенні магазину « ІНФОРМАЦІЯ_6 », що розташований за адресою: АДРЕСА_4 таємно, шляхом вільного доступу, викрали майно ТОВ «Макси Трейд».

Дії обвинуваченого ОСОБА_6 судом першої інстанції кваліфіковані за ч.2 ст. 185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб;
-за ч.3 ст. 185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб, поєднане з проникненням в інше приміщення;
-за ч.2 ст. 317 КК України як надання приміщення для незаконного вживання наркотичних засобів, вчинене повторно.

Позиції учасників судового провадження.

Прокурор в судовому засіданні апеляційну скаргу підтримав та просив задовольнити. Обвинувачений ОСОБА_6 не заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши викладені в апеляційній скарзі доводи, суд вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з таких підстав.

Апелянтом не оскаржуються фактичні обставини кримінального провадження, доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_6 та правильність кваліфікації його дій, а тому вирок в цій частині судом не переглядається.

Що стосується призначеного ОСОБА_6 покарання, то є слушними доводи апелянта про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність при призначенні йому остаточного покарання на підставі ч. 4 ст. 71 КК України.

Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Згідно ч. 3 ст. 71 КК України, призначене хоча б за однім із вироків додаткове покарання або невідбута його частина за попереднім вироком підлягає приєднанню до основного покарання, остаточно призначеного за сукупністю вироків.

Як передбачено ч. 4 ст. 71 КК України остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за нове кримінальне правопорушення, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

Суд першої інстанції, призначаючи ОСОБА_6 остаточне покарання за сукупністю вироків, вказаних вимог закону не дотримався.

Так, призначаючи ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 317 КК України покарання та остаточне покарання на підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів за цим вироком додаткове покарання у виді конфіскації частини майна, суд першої інстанції не застосував закон України про кримінальну відповідальність, який підлягав застосуванню, а саме ч. 3 ст. 71 КК України, оскільки призначаючи покарання за сукупністю вироків, не приєднав додаткове покарання до остаточного покарання.

Отже, апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання скасуванню, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування закону, який підлягає застосуванню, з ухваленням в цій частині нового вироку відповідно до ст. ст. 409, 413 КПК України.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 413, 414, 420, 424, 532 КПК України, -

у х в а л и в :

Апеляційну скаргу прокурора Інгульського відділу Миколаївської місцевої прокуратури №2 ОСОБА_5 задовольнити.

Вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 11 січня 2021 року у відношенні ОСОБА_6 в частині призначення остаточного покарання за сукупністю вироків скасувати, та ухвалити новий вирок.

Вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 2 ст. 185 КК України з призначенням покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки 6 місяців;

за ч. 3 ст. 185 КК України з призначенням покарання у виді позбавленні волі строком на 3 роки 6 місяців;

за ч. 2 ст. 317 КК України з призначенням покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 6 місяців з конфіскацією частини майна.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України вважати ОСОБА_6 засудженим за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, з призначенням покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 3 місяці з конфіскацією частини майна, яке належить йому на праві приватної власності.

Відповідно до ч. 4 ст. 71 КК України за сукупністю вироків, до призначеного покарання частково приєднати невідбуте покарання за вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 10.10.2014 та призначити остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 9 місяців з конфіскацією частини майна, яке належить йому на праві приватної власності.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Вирок суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту проголошення і може бути оскаржено в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом 3 місяців з дня проголошення.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3