Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11-сс/4809/385/21 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03.11.2021 року м. Кропивницький

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Кропивницького апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
за участі прокурора ОСОБА_6 ,
захисника-адвоката ОСОБА_7 ,
підозрюваного ОСОБА_8 ,
розглянувши у закритому судовому засіданні в м. Кропивницькому апеляційну скаргу захисника підозрюваного ОСОБА_8 - адвоката ОСОБА_7 на ухвалу слідчого судді Знам`янського міськрайонного суду Кіровоградської області від 08 жовтня 2021 року, в кримінальному провадженні, внесеного 08.08.2021 року до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000602, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.152 КК України, якою стосовно:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Суботці Знам`янського району Кіровоградської області, громадянина України, не працюючого, не одруженого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,
застосовано запобіжний захід у виді тримання під вартою,
ВСТАНОВИЛА:
З представлених матеріалів судового провадження вбачається, що 26 серпня 2021 року слідчий СВ ВП № 1 (м. Знам`янка) Кропивницького РУП ГУНП в Кіровоградській області ОСОБА_9 , за згодою з прокурором Знам`янської окружної прокуратури Кіровоградської області ОСОБА_10 , звернувся до слідчого судді Знам`янського міськрайонного суду Кіровоградської області з клопотанням про застосування ОСОБА_8 , підозрюваному у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 152 КК України, запобіжного заходу у виді тримання під вартою строком на 60 днів.
За результатами розгляду, ухвалою слідчого судді від 08 жовтня 2021 року дане клопотання слідчого задоволено, підозрюваному ОСОБА_8 обрано запобіжний захід у виді тримання під вартою строком на 60 днів, а саме з 21.30 год. до 21.30 год. 05 грудня 2021 року.
Рішення слідчого судді мотивовано наявністю обґрунтованої підозри ОСОБА_8 у вчиненні умисного, особливо тяжкого кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.152 КК України та ризиків, передбачених п.п. 1,3 ч.1 ст. 177 КПК України, а також неможливістю застосування ОСОБА_8 інших менш суворих запобіжних заходів, які б забезпечували виконання ним процесуальних обов`язків та були достатніми для запобігання вказаним ризикам.
При цьому слідчий суддя, визнав недоведеним заявлений у клопотанні слідчим ризик, того що ОСОБА_8 , перебуваючи на свободі буде перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином.
В апеляційній скарзі захисник підозрюваного ОСОБА_8 адвокат ОСОБА_7 просить скасувати ухвалу слідчого судді та постановити нову ухвалу про застосування його підзахисному запобіжного заходу у виді цілодобового домашнього арешту.
В обґрунтування апеляційних вимог, з посиланням на практику Європейського суду з прав людини (Харченко проти України, Вєренцов проти України, Попков проти Росії, Алєксандер Макаров проти Росії, Бойченко проти Молдови, Єлоєв проти України, Тодоров проти України, Мамедова проти Росії) захисник стверджує про надуманість та необґрунтованість підозри ОСОБА_8 у зґвалтуванні неповнолітньої потерпілої, відсутність законних підстав та об`єктивних даних, які б з достовірністю свідчили про те, що його підзахисний перебуваючи на свободі буде переховуватись від слідства та суду або якимось чином впливати на потерпілу та свідків, а також недоведеність слідчим та прокурором ризиків, передбачених положеннями ст. 177 КПК України.
Крім того вказує про те, що при обранні ОСОБА_8 запобіжного заходу у виді тримання під вартою, слідчим суддею, в порушення вимог статей 177 та 178 КПК України не враховано, що ОСОБА_8 раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, має постійне місце проживання та роботу, позитивні характеристики, проживає разом з батьками в с. Суботці, від слідства не переховувався, був оголошений у розшук незаконно.

При таких обставинах та позитивних характеризуючих даних, захисник вважає, що висновки слідчого судді про неможливість застосування ОСОБА_8 альтернативного триманню під вартою, більш м`якого запобіжного заходу у виді цілодобового домашнього арешту є передчасними та необґрунтованими.

В судовому засіданні підозрюваний ОСОБА_8 підтримав апеляційну скаргу свого захисника і крім обставин викладених у скарзі доповнив, що 08.08 2021 року приблизно до 01.00 год. відпочивав разом з друзями у кафе «Олімп» танцював повільні танці з ОСОБА_11 спілкувався з нею, на її прохання провів її до дому, коли підішли до будинку то ОСОБА_11 запрошувала його до себе, розповідала, що батька не має вдома, пропонувала стати його дівчиною, однак він відмовився і пішов до дому, на порозі будинку приблизно о 01.30 год. його зустрів батько.
ОСОБА_8 також пояснив, що на слідуючий день зранку до нього приїхали працівники поліції, він все їм розповів, передав для експертизи одяг, після чого разом із захисником поїхав і здав біологічні зразки для проведення експертизи.

З середини серпня по жовтень був у відрядженні, працював водієм вантажного автомобіля на будівництві дороги в м. Умань, змінив сім карту у телефоні, оскільки йому надходили дзвінки з погрозами, постійно був на зв`язку з батьками та захисником, у жовтні захворів на роботі і повернувся до дому, 07 жовтня 2021 року коли приїхали працівники поліції, то злякався і сховався у дивані.

Вважає, що потерпіла ОСОБА_11 та її мати його оговорили, вимагали 5000 дол. США щоб забрати заяву про зґвалтування.
Захисник ОСОБА_7 також підтримав апеляційну скаргу і крім обставин викладених у скарзі, додатково пояснив, що у ОСОБА_8 слідчий на слідуючий день відібрав пояснення, ОСОБА_8 добровільно видав працівникам поліції свій одяг, здав зразки біологічної речовини для проведення експертизи.

Крім того адвокат пояснив, що ОСОБА_8 з першого дня був з ним на зв`язку, слідчий ОСОБА_9 - ОСОБА_8 не затримував і ніяких обмежень щодо нього не застосовував, жодного разу йому не телефонував і про явку до слідчого для допиту ОСОБА_8 не повідомляв.
Захисник вважає, що слідчий оголосив його підзахисного у розшук незаконно, повідомлення про підозру ОСОБА_8 у присутності захисника не вручалось, обвинувальний акт з реєстром матеріалів вручений йому не прокурором, а слідчим.

На даний час слідство завершено, однак за його інформацією обвинувальний акт в суд на розгляд не надійшов.
Прокурор ОСОБА_6 заперечувала проти застосування підозрюваному ОСОБА_8 запобіжного заходу у виді цілодобового домашнього арешту, мотивуючи тим, що ОСОБА_8 переховувався від слідства, у зв`язку з чим був оголошений у розшук, вважає, що ОСОБА_8 перебуваючи на свободі може незаконно впливати на потерпілу, з метою уникнення кримінальної відповідальності зникнути з постійного місця проживання.

Крім того прокурор вважає, що після направлення обвинувального акту в суд для розгляду, підстав для обрання іншого виду запобіжного заходу ніж тримання ОСОБА_8 під вартою не має, а цілодобовий домашній арешт не зможе забезпечити належне виконання обвинуваченим покладених на нього процесуальних обов`язків та запобігти існуючим ризикам, передбаченим ст. 177 КПК України.
Разом з цим прокурор не оспорює, що слідчий суддя районного суду при розгляді клопотання слідчого, неправильно обчислив строки досудового розслідування, які згідно даних ЄРДР завершуються 03 грудня 2021 року, перевищив граничний термін тримання ОСОБА_8 під вартою, що на думку прокурора є підставою для зміни оскаржуваного судового рішення.

Вислухавши думку учасників процесу, перевіривши матеріали кримінального провадження, суд приходить до наступного висновку.
Так, відповідно до вимог ст. 2 КПК України завданням кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
Статтею 177 КПК України встановлено, що метою застосування запобіжного заходу є забезпечення виконання підозрюваним, обвинуваченим покладених на нього процесуальних обов`язків, а також запобігання спробам переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду; знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення; незаконно впливати на потерпілого, свідка, іншого підозрюваного, обвинуваченого, експерта, спеціаліста у цьому ж кримінальному провадженні; перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином; вчинити інше кримінальне правопорушення чи продовжити кримінальне правопорушення, у якому підозрюється, обвинувачується. Підставою застосування запобіжного заходу є наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, а також наявність ризиків, які дають достатні підстави слідчому судді, суду вважати, що підозрюваний, обвинувачений, засуджений може здійснити дії, передбачені частиною першою цієї статті.
Згідно з ч. 1 ст. 194 КПК України під час розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу слідчий суддя, суд зобов`язаний встановити, чи доводять надані сторонами кримінального провадження докази обставини, що свідчать про: 1) наявність обґрунтованої підозри у вчиненні підозрюваним, обвинуваченим кримінального правопорушення; 2) наявність достатніх підстав вважати, що існує хоча б один із ризиків, передбачених статтею 177 цього Кодексу, і на які вказує слідчий, прокурор; 3) недостатність застосування більш м`яких запобіжних заходів для запобігання ризику або ризикам, зазначеним у клопотанні.
Положенням статті 5 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод визначено, що нікого не може бути позбавлено свободи, крім установлених цією статтею Конвенції випадків і відповідно до процедури, встановленої законом.
Вирішуючи питання про існування передбачених кримінальним процесуальним законом ризиків неправомірної процесуальної поведінки обвинуваченого, суд відмічає, що ризиком у даному випадку є дія, яка може вчинитися з високим ступенем ймовірності.
На думку прокурора, на даний час існують ризики переховування обвинуваченого ОСОБА_8 від суду та незаконного впливу на потерпілу та свідків у даному кримінальному провадженні.
Разом із цим, надаючи на момент апеляційного розгляду заявленого клопотання оцінку можливості обвинуваченого ОСОБА_8 переховуватися від суду, колегія суддів враховує позицію Європейського Суду з прав людини у справі «В. проти Швейцарії», зокрема те, що небезпеку переховування не можна вимірювати тільки залежно від суворості можливого покарання, її треба визначати з урахуванням характеру підозрюваного, його моральних якостей, наявності у нього коштів, зв`язків з державою, у якій його переслідують.
25 червня 2019 року Конституційний Суд України ухвалив Рішення у справі за конституційними скаргами ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 щодо відповідності Конституції України (конституційності) положення частини п`ятої статті 176 Кримінального процесуального кодексу України, яким констатував, що людина, її життя і здоров`я, честь і гідність, недоторканність і безпека визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю; права і свободи людини та їх гарантії визначають зміст і спрямованість діяльності держави.
Конституційний Суд України у даному Рішенні зокрема вважає, що обґрунтування необхідності тримання під вартою особи самою лише кваліфікацією злочину, не забезпечує і не може забезпечити балансу між метою застосування такого виняткового запобіжного заходу у кримінальному провадженні та конституційним правом особи на свободу та особисту недоторканність. При цьому обмеження щодо реалізації конституційних прав і свобод не можуть бути свавільними та несправедливими, вони мають переслідувати легітимну мету, бути обумовленими суспільною необхідністю досягнення цієї мети, а також бути пропорційними та обґрунтованими.
Крім того, відповідно до ч. 1 ст. 9 Конституції України, ст. 19 Закону України «Про міжнародні договори України» чинні міжнародні договори, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства України і застосовуються в порядку, передбаченому для норм національного законодавства.
Законом України від 17.07.1997 № 475/97-ВР ратифікована Європейська Конвенція про захист прав людини та основоположних свобод .
Таким чином, з моменту ратифікації Конвенції Держава Україна та її органи влади взяли на себе зобов`язання визнати юрисдикцію Європейського Суду з прав людини (далі - ЄСПЛ), керуватись його рішеннями та при вирішенні будь-якого питання діяти через призму визнання людини та її прав та свобод найвищою цінністю.
Відповідно Суд стверджує, що вимога законності не може бути задоволена лише шляхом дотримання національного законодавства, яке само по собі повинно відповідати Конвенції (рішення ЄСПЛ у справі «Плесо проти Угорщини»), тому позбавлення волі може бути цілком законним з точки зору внутрішнього права, однак, бути свавільним, виходячи зі змісту Конвенції, порушуючи тим самим її положення (рішення ЄСПЛ у справі «А. та інші проти Об`єднаного Королівства»).
З наведеного витікає, що рішення суду про застосування до особи, а в даному до ОСОБА_8 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою буде обґрунтованим не лише, якщо воно відповідає внутрішньому законодавству, але й постановлене з урахуванням положень Конвенції та рішень Європейського суду.
Так, у справі «Маккей проти Об`єднаного Королівства» ЄСПЛ зазначив, що основна мета статті 5 Конвенції полягає у запобіганні свавільного або безпідставного позбавлення волі особи.
ЄСПЛ під час вирішення справи «Медведев та інші проти Франції» зауважив, що право на свободу і особисту недоторканість має першочергове значення у «демократичному суспільстві» у значенні, передбаченому Конвенцією.
Відповідно до п. «с» ст. 5 Конвенції законними є арешт або затримання, здійснені з метою допровадження особи до компетентного судового органу за наявності обґрунтованої підозри у вчиненні нею правопорушення або якщо обґрунтовано вважається необхідним запобігти вчиненню нею правопорушення чи її втечі після його вчинення.
У той же час, Європейський суд зазначає, що національний суд, який вирішує питання про взяття особи під варту, повинен визначити, чи виправдовують інші підстави, наведені органом досудового розслідування, позбавлення особи свободи.
Суд у рішенні по справі «Белчев проти Болгарії» наголосив, що обґрунтування будь-якого періоду позбавлення свободи повинно бути переконливо доведено державними органами.
Кримінальний процесуальний закон покладає аналогічний обов`язок на сторону обвинувачення, зазначаючи, що остання має довести суду, крім обґрунтованості обвинувачення та наявності ризиків не процесуальної поведінки особи, ще й неможливість застосування більш м`якого запобіжного заходу.
Так, відповідно до п. 54 рішення Європейського суду з прав людини у справі «Зенцов і інші проти Російської Федерації» до визнання винним обвинувачений повинен вважатися невинним, і мета даного положення, по суті, вимагає попереднього звільнення, якщо тривале утримання під вартою більш не являється обґрунтованим.
Особа, обвинувачувана у вчиненні злочину, має бути завжди звільнена до суду, за винятком випадків, коли Держава може довести, що існують «істотні і достатні» причини для обґрунтування безперервного утримання під вартою».
Згідно з п. 88 рішення Європейського суду з прав людини від 05 лютого 2013 року у справі «Мхітарян проти Російської Федерації» на національній владі лежить обов`язок встановити існування конкретних фактів, які можуть стати підставою для тримання під вартою. Перекладання на затриману особу тягаря доведення цих аргументів рівносильно скасуванню правил статті 5 Конвенції, яка оголошує взяття під варту винятком з права на свободу, яке допустимо тільки в суворо визначених обставинах.
Національні судові органи повинні розглядати всі факти, які свідчать за і проти наявності суспільного інтересу, що виправдовує, з належним урахуванням принципу презумпції невинуватості, відступ від принципу поваги свободи особистості, і викладати їх в своїх рішеннях про відмову в задоволенні клопотань про звільнення осіб з під варти.
Відповідно до ст. 3 Конституції України людина, її життя і здоров`я, честь і гідність, недоторканність і безпека визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю.
Права і свободи людини та їх гарантії визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Держава відповідає перед людиною за свою діяльність.
Утвердження і забезпечення прав і свобод людини є головним обов`язком держави.
Колегія суддів апеляційного суду вважає, що не може бути підставою для тримання обвинуваченого ОСОБА_8 під вартою, очікування призначення йому покарання у виді позбавлення свободи - рішення ЄСПЛ «Панченко проти Росії», «Ілійков проти Болгарії», «Летельє проти Франції», «Худойоров проти Росії», «Рохліна проти Росії».
Крім того, відповідно до вимог ч. 3 ст. 5 Конвенції (правова позиція ЄСПЛ викладена у п. 60 рішення від 06 листопада 2008 року у справі «Єлоєв проти України») після спливу певного проміжку часу (досудового розслідування, судового розгляду) навіть обґрунтована підозра у вчиненні злочину не може бути єдиним виправданням тримання під вартою підозрюваного, обвинуваченого, а тому суду в разі задоволення клопотання про обрання або продовження терміну застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою необхідно чітко зазначити у судовому рішенні про наявність іншої підстави (підстав) або ризику, що передбачені ч. 1 ст. 177 КПК України.
Обмеження розгляду клопотання про обрання, продовження запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою лише переліком законодавчих (стандартних) підстав для його застосування без встановлення їх наявності та обґрунтованості до конкретної особи є порушенням вимог п. 4 ст. 5 Конвенції (п. 85 рішення ЄСПЛ у справі «Харченко проти України» від 10 лютого 2011 року).
Прецедентне право Конвенції сформулювало чотири базових причини для відмови у звільненні: а) ризик того, що підсудний не з`явиться в судове засідання; б) ризик того, що підсудний вживатиме заходів для запобігання відправленню правосуддя; в) скоїть інші правопорушення; г) стане причиною порушення громадського порядку (справи: «Смирнова проти Росії» «Пірузян проти Вірменії». «Тирон проти Румунії»).
Ризик втечі обвинуваченого не може бути встановлений лише на основі суворості можливого вироку.
Оцінка такого ризику має проводитись з посиланням на ряд інших факторів, які можуть або підтвердити існування ризику втечі або вказати, що такий ризик маловірогідний і необхідність в утриманні особи під вартою відсутня (рішення «Панченко проти Росії»).
Ризик втечі має оцінюватися у світлі факторів, пов`язаних з характером особи, її моральністю, місцем проживання, родом занять, майновим станом, сімейними зв`язками та усіма видами зв`язку з країною, в якій така особа піддається кримінальному переслідуванню (рішення «Бекчиєв проти Молдови»).
Ризик втечі не виникає лише за відсутності постійного місця проживання (рішення ЄСПЛ «Сулаоя проти Естонії»). При цьому, ризик втечі зменшується зі збігом часу, проведеного особою під вартою (п. 64 рішення ЄСПЛ «Ноймайстер проти Австрії»).
У той час як серйозність покарання є релевантною обставиною в оцінці ризику того, що обвинувачений може втекти, тяжкість обвинувачення не може сама по собі служити виправданням тривалого попереднього ув`язнення особи (рішення ЄСПЛ «Ідалов проти Росії», «Гарицький проти Польщі», «Храїді проти Німеччини», «Ілійков проти Болгарії»).
Відповідно до ст. 8 КПК України кримінальне провадження здійснюється з додержанням принципу верховенства права, відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави.
Однак, як вбачається з матеріалів, слідчий ОСОБА_9 у своєму клопотання від 26 серпня 2021 року, необхідність застосування ОСОБА_8 запобіжного заходу саме у виді тримання під вартою та неможливість застосування інших більш м`яких запобіжних заходів обґрунтовує лише: тяжкістю вчиненого ОСОБА_8 кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 152 КК України; відсутністю офіційної роботи, постійного доходу, утриманців та міцних соціальних зв`язків; а також можливим незаконним впливом на потерпілу та свідків.
Разом з цим, слід відмітити, що у клопотанні слідчий ОСОБА_9 за згодою з прокурором ОСОБА_10 вже констатує факт винуватості ОСОБА_8 у зґвалтуванні неповнолітньої ОСОБА_12 , при тому, що версія слідства ґрунтується на показаннях лише потерпілої ОСОБА_12 , її матері ОСОБА_11 , даних протоколу впізнання та довідки лікаря - акушера з медичного закладу, а жоден з допитаних свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 та ОСОБА_17 , показання яких долучені до клопотання в якості підтвердження обгрунтованості підозри, прямо не вказують на ОСОБА_8 , як особу яка вчинила проти ОСОБА_12 насильницькі дії.
З урахуванням показань потерпілої ОСОБА_12 , яка в результаті алкогольного сп`яніння не пам`ятає час, місце та деталі зґвалтування, за відсутності у матеріалах клопотання висновків біологічних та інших видів експертиз, які б підтверджували приналежність слідів, які виявлені на одязі ОСОБА_12 - ОСОБА_8 , позиція слідчого та прокурора про обгрунтованість підозри ОСОБА_8 - сумнівна, а посилання у клопотанні про вчинення ним даного злочину - недопустимо.
Більш того, як зазначив захисник ОСОБА_7 під час апеляційного розгляду, жодна з 10 проведених експертиз не вказує про причетність ОСОБА_8 до зґвалтування неповнолітньої ОСОБА_12 , яка повернулася до дому о 05.00 год. ранку, абсолютно нетвереза у супроводі двох хлопців.
З огляду на викладене, колегія суддів звертає увагу на рішенні у справі «Єлоєв проти України» від 06 листопада 2008 року, відповідно до якого зі спливом певного часу саме тільки існування обґрунтованої підозри перестає бути підставою для позбавлення свободи, і судові органи мають навести інші підстави для тримання під вартою.
До того ж такі підстави мають бути чітко вказані національними судами.
Зазначена правова позиція також викладена в рішеннях Європейського суду з прав людини по справах «Яблонський проти Польщі», «Іловецький проти Польщі».
Що стосується заявленого ризику переховування ОСОБА_8 від правосуддя чи інших способів неналежної процесуальної поведінки, то колегія суддів відмічає.
З представлених прокурором ОСОБА_6 під апеляційного розгляду даних вбачається, що 26 серпня 2021 року слідчим ОСОБА_9 - ОСОБА_8 , у зв`язку неявкою до слідчого - оголошено у розшук.
При цьому згідно постанови, повістки про виклик до слідчого ОСОБА_8 нібито передавались для вручення Суботцівському сільському голові, направлялись поштою, а 20 серпня 2021 року разом з повідомленням про підозру повістка вручена матері ОСОБА_18 , однак 26 серпня 2021 року ОСОБА_8 до слідчого не з`явився.
Не зважаючи на оголошення ОСОБА_8 у розшук та зупинення досудового розслідування, слідчий в цей же день, тобто 26 серпня 2021 року звернувся до слідчого судді з клопотанням про застосування підозрюваному ОСОБА_8 запобіжного заходу у виді тримання під вартою.
При цьому, наявність ризику перешкоджання слідству обґрунтовує необхідністю допиту свідків, які знаходились в кафе та можливого впливу на показання потерпілої.
Однак, перебування ОСОБА_8 у розшуку, як ризик його переховування від слідства, у клопотанні взагалі не значиться.
Не зважаючи на відсутність такого ризику у клопотанні, а також відсутність у матеріалах клопотання даних про зупинення слідства та його відновлення, слідчий суддя районного суду, замість того щоб перевірити законність оголошення ОСОБА_8 у розшук ( ч.2, 3 та 4 ст. 280 КПК ) та дотримання процедури виклику в кримінальному провадженні ( ст. 135 КПК ) в основу свого рішення про застосування запобіжного заходу у виді тримання під вартою та неможливість застосування іншого альтернативного виду, поклав саме ризик переховування ОСОБА_8 від слідства, а саме перебування його у розшуку.
Однак слідчий суддя обґрунтовуючи свої висновки не врахував, що для оголошення будь-якої особи у розшук повинні бути достатні приводи та обґрунтовані підстави, які породжують відповідні юридичні наслідки, неправильно обчислив строки досудового розслідування та вийшов за межі граничного терміну тримання ОСОБА_8 під вартою, що призвело до порушення прав і свобод підозрюваного.
Фактично клопотання слідчого ОСОБА_9 від 26 серпня 2021 року про застосування підозрюваному ОСОБА_8 запобіжного заходу у виді тримання під вартою, після зупинення досудового розслідування, коли слідчі дії неможливо провести, у тому числі допитати свідків на показання яких ОСОБА_8 нібито може вплинути, на думку колегії суддів, з юридичної токи зору є нікчемним і повинно бути вирішено не пізніше 72 год. з моменту фактичного затримання підозрюваного або надходження до суду клопотання ( ст. 186 КПК )
Для об`єктивності та повноти, слідчому разом з прокурором необхідно було після затримання ОСОБА_8 07 жовтня 2021 року доповнити або змінити клопотання або замінити його новим клопотанням, вказавши про новий конкретний ризик (розшук) а не обмежуватись загальними фразами про перешкоджання ОСОБА_8 кримінальному провадженню ( ч.2 ст. 185 КПК )
Таким чином, слідчий суддя районного суду при розгляді даного клопотання про застосування підозрюваному ОСОБА_8 запобіжного заходу у виді тримання під вартою, не виконав функцію судового контролю за законністю досудового розслідування ( ст. 206 КПК ) сам допустив помилку в обчисленні строку тримання під вартою, що є істотним порушенням вимог КПК та наслідком безумовного скасування оскаржуваної ухвали.
В даному випадку, колегія суддів вважає, що при вирішенні клопотання слідчого про застосування підозрюваному ОСОБА_8 запобіжного заходу, для прийняття законного та обґрунтованого рішення, слідчому судді районного суду, згідно змісту вимог ст. 178 КПК України та практики Європейського суду з прав людини, крім тяжкості кримінального правопорушення, у вчиненні якого обвинувачується ОСОБА_8 , слід було врахувати його особу та особисті обставини його життя, які можуть свідчити на користь збільшення або зменшення ризику наявності ризиків, зазначених у статті 177 цього Кодексу.
Матеріалами справи підтверджується, що ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, має постійне місце реєстрації, проживає разом з батьками в с. Суботці Кропивницького району, Кіровоградської області, працює водієм вантажного автомобіля приватного підприємства, характеризується позитивно.

Враховує колегія суддів апеляційного суду і тяжкість кримінального правопорушення, у вчиненні якого обвинувачується ОСОБА_8 і все ж таки схиляється до переконання про існування достатньої ймовірності ризику намагань ОСОБА_8 ухилитися від суду.
Проте не зважаючи на такий ризик, з урахуванням вищевказаних порушень вимог КПК які допущені слідчим, специфіки та обсягу доказування по даній категорії справ, перспективи розгляду даної судової справи, зважаючи, у тому числі на навантаження на суддів, що існує на даний час в Знам`янському міськрайонному суді Кіровоградської області, кількість суддів в установі, які мають можливість відправляти судочинство, велику кількість та складність судових справ, що одночасно перебувають в провадженні останніх, а також практики ЄСПЛ, а саме рішення «Харченко проти України», відповідно до якої судом обов`язково має бути розглянута можливість застосування інших (альтернативних) запобіжних заходів, колегія суддів дійшла висновку про те, що застосування ОСОБА_8 запобіжного заходу у виді цілодобового домашнього арешту, з покладенням обов`язків, передбачених ч.5 ст. 194 КПК України, у повному обсязі забезпечить дотримання обвинуваченим ОСОБА_8 належної процесуальної поведінки та буде сприяти запобіганню ризикам, визначених п.п.1 та 3 ч.1 ст. 177 КПК України.

Також вважає, що з урахуванням часу тримання обвинуваченого ОСОБА_8 під вартою (з 07 жовтня 2021 року) його подальше перебування під вартою фактично створюватиме умови для відбування ним покарання за відсутністю обвинувального вироку щодо нього, що призведе в свою чергу до порушення принципу верховенства права, передбаченого ст. 8 Конституції України, порушення конституційного права ОСОБА_8 на свободу та особисту недоторканість, передбаченого ст. 29 Конституції України, не відповідатиме принципу презумпції невинуватості, визначеному ст. 62 Конституції України, а також буде суперечити принципам, визначеним ст.ст. 3, 5-6 Європейської Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, зокрема й принципу поваги до його людської гідності.
Керуючись наведеним, колегія суддів апеляційного суду враховує дані про особу обвинуваченого ОСОБА_8 , його соціальний статус, наявність у нього міцних соціальних зв`язків, а також його репутацію та майновий стан.
Сукупність зазначених даних, з урахуванням лише часткового доведення прокурорами в судовому засіданні обставин, які вказують на наявність реальних або можливих намірів ухилення ОСОБА_8 від суду або реальних намірів вдатися до таких дій, приводить суд до висновку про зменшення на час розгляду клопотання вірогідності існування такого ризику.
Отже, зважаючи на правову позицію, викладену в рішенні Європейського суду з прав людини «Харченко проти України», принципи справедливості, рівності та домірності (пропорційності) з метою забезпечення справедливого балансу інтересів особи обвинуваченого ОСОБА_8 та суспільства, колегія суддів приходить до висновку про необхідність часткового задоволення клопотання слідчого та застосування до ОСОБА_8 такого запобіжного заходу як цілодобовий домашній арешт, з покладенням обов`язку носіння електронного засобу контролю та інших обов`язків, який на переконання суду у повному обсязі забезпечить дотримання обвинуваченим ОСОБА_8 належної процесуальної поведінки та цілком нівелює можливість реалізації останнім спроб ухилитися від суду.

Керуючись ст.ст. 177, 181, 194, 376, 405, 407, 409, 419, 422, 424 КПК України, колегія суддів, -
П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу захисника підозрюваного ОСОБА_8 - адвоката ОСОБА_7 - задовольнити.
Ухвалу слідчого судді Знам`янського міськрайонного суду Кіровоградської області від 08 жовтня 2021 року, в кримінальному провадженні № 0000602 від 08.08.2021 року про застосування підозрюваному ОСОБА_8 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою строком на 60 днів - скасувати та постановити нову.
Клопотання слідчого Знамянського відділу поліції Кропивницького районного управління поліції ГУНП в Кіровоградській області ОСОБА_9 від 26.08.2021 року про застосування підозрюваному ОСОБА_8 запобіжного заходу у виді тримання під вартою - задовольнити частково.

Застосувати підозрюваному в кримінальному проваджені № 0000602 від 08.08.2021 року ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 - запобіжний захід у виді домашнього арешту строком на 30 днів, а саме до 03 грудня 2021 року, заборонивши йому цілодобово залишати постійне місце проживання, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_2 - без дозволу слідчого, прокурора або суду.

Строк дії ухвали закінчується 03 грудня 2021 року.

На підставі ч.5 ст. 194 КПК України зобов`язати підозрюваного ОСОБА_8 :
- не залишати цілодобово постійне місце проживання, а саме: АДРЕСА_2 без дозволу слідчого, прокурора або суду;

- прибувати до слідчого, прокурора або суду за першою вимогою; - здати слідчому на зберігання паспорт громадянина України та у разі наявності паспорт для виїзду з України;

- утриматись від спілкування зі свідками та потерпілою в даному кримінальному провадженні;

- носити електронний засіб контролю.

Надати можливість працівникам Головного управління Національної поліції в Кіровоградській області, з метою контролю за поведінкою підозрюваного ОСОБА_8 , безперешкодно перевіряти його за місцем проживання, вимагати усних чи письмових пояснень з питань, пов`язаних із виконанням покладених на нього обов`язків.

Звільнити ОСОБА_8 з-під варти негайно в залі суду.

Контроль за виконанням даної ухвали покласти на процесуального прокурора по даному кримінальному провадженню.
Ухвала Кропивницького апеляційного суду є остаточною та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

СУДДІ :

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4