КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження №11-кп/824/3359/2021 Головуючий в І інстанції ОСОБА_1
Категорія: ч.2 ст. 188 КК України Суддя - доповідач ОСОБА_2

Ухвала

Іменем України

21 вересня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві матеріали кримінального провадження №0008907 за апеляційною скаргою першого заступника керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_6 на вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 29.03.2021 щодо обвинуваченого

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українця, громадянина України, уродженця села Михайлівська Рубежівка, Києво-Святошинського р-ну, Київської обл., зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ., одруженого, із середньою освітою, в силу ст. 89 Кримінального кодексу України раніше не судимого
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України,
за участю учасників кримінального провадження:

прокурора ОСОБА_8 ,
обвинуваченого ОСОБА_7

в с т а н о в и л а :

Вироком Солом`янського районного суду м. Києва від 29.03.2021 ОСОБА_7 , визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки.
На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на два роки, з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Вирішено долю речових доказів.
Згідно вироку суду, 06.09.2019 приблизно о 10:40 год. ОСОБА_7 , перебуваючи на Північних платформах залізничного вокзалу ст. Київ-Пасажирський, що за адресою: м. Київ, пл. Вокзальна 3, помітив раніше невідомого йому чоловіка ОСОБА_9 , у якого при собі на плечі висіла сумка, на що у ОСОБА_7 раптово виник злочинний умисел, спрямований на повторне таємне викрадення чужого майна з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення за рахунок чужого майна. Після чого реалізуючи свій злочинний умисел ОСОБА_7 , приблизно о 10:45 год., перебуваючи на платформі №1 Північних платформ залізничного вокзалу ст. Київ-Пасажирський, що за адресою: м. Київ, пл. Вокзальна, 3, дочекавшись поки ОСОБА_9 підійде до електрички яка прибула на платформу №1, та залишить свою сумку поза полем свого зору, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, підійшов до ОСОБА_9 , в притул з-заду та своєю правою рукою дістав з сумки останнього мобільний телефон марки «Huawei Y6», вартістю 3879 гривень, в середині якого знаходилась СІМ-карта мобільного оператору «Водафон» та мобільного оператору «Лайф», грошові кошті на рахунку яких були відсутні, який знаходився в чохлі, які матеріальної цінності для потерпілого не становлять.
Після чого ОСОБА_7 , поклавши вище вказаний мобільний телефон «Huawei Y6», в кишеню спортивної кофти, в яку був одягнутий та попрямував в напрямку виходу із платформ, чим розпорядився викраденим майном на власний розсуд, завдавши, потерпілому ОСОБА_9 матеріального збитку на загальну суму 3879 гривень.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичні обставини справи, посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості, просить вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 29.03.2021 щодо ОСОБА_7 змінити та постановити ухвалу, якою вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.1 ст. 185 КК України до покарання у виді обмеження волі строком на 3 роки. На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки з покладенням обов`язків, передбачених п.1, 2 ч.1 ст. 76 КК України. У решті вирок залишити без змін.
В обґрунтування доводів апеляційної скарги, прокурор зазначає, що суд першої інстанції при кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 за ч.2 ст. 185 КК України не врахував, положення п.2-1 ч.1 ст. 89 КК України та положення ст. 5 КК України, згідно яких судимість обвинуваченого ОСОБА_7 за вироком Печерського районного суду м. Києва від 21.10.2016 є погашеною, так як ОСОБА_7 відбув покарання, сплативши у 2016 році штраф, а тому, у даному провадженні така кваліфікуюча ознака, як повторність є зайвою і дії ОСОБА_7 слід кваліфікувати за ч.1 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка). Також, прокурор зазначає, що внаслідок неправильної кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 йому призначено покарання, яке не відповідає тяжкості вчиненого кримінального правопорушення. На переконання апелянта з урахуванням конкретних обставин вчинення кримінального правопорушення, даних про особу обвинуваченого ОСОБА_7 слід призначити покарання за ч.1 ст. 185 КК України в межах санкції зазначеної статті у виді обмеження волі звільнивши його від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України.
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити, обвинуваченого, який не заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора, дослідивши за клопотанням прокурора дані щодо особи обвинуваченого, провівши судові дебати, заслухавши останнє слово обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційній скарзі, колегія суддів дійшла висновку, що подана апеляційна скарга підлягає задоволенню, з наступних підстав.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Згідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Перевіркою матеріалів кримінального провадження встановлено, що висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого правопорушення за обставин, викладених у вироку, підтверджуються сукупністю зібраних органами досудового розслідування доказами, які судом першої інстанції за згодою учасників судового провадження досліджено у порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, а тому висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин, згідно з ч. 1 ст. 404, ч. 2 ст. 394 КПК України, колегією суддів не перевіряються.
За визнаних судом першої інстанції встановленими та доведеними фактичними обставинами кримінального правопорушення, дії обвинуваченого ОСОБА_7 кваліфіковані за ч. 2 ст. 185 КК України з врахуванням судимості обвинуваченого ОСОБА_7 за вироком Печерського районного суду м. Києва від 21.10.2016 за ч. 1 ст. 185 КК України.
Водночас, з таким висновком суду першої інстанції, колегія суддів погодитись не може, з огляду на наступне.
Положеннями ст. 32 КК України передбачено, що повторністю кримінальних правопорушень визнається вчинення двох або більше кримінальних правопорушень, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини Кримінального кодексу. Вчинення двох або більше кримінальних правопорушень, передбачених різними статтями цього Кодексу, визнається повторним лише у випадках, передбачених в Особливій частині Кримінального кодексу. Повторність відсутня, якщо за раніше вчинене кримінальне правопорушення особу було звільнено від кримінальної відповідальності на підставах, установлених законом, або якщо судимість за це кримінальне правопорушення було погашено або знято, а також після відбуття покарання за вчинення кримінального проступку.
Згідно із п.1 Примітки до ст. 185 КК України у статтях 185, 186 та 189-191 повторним визнається кримінальне правопорушення, вчинене особою, яка раніше вчинила будь-яке із кримінальних правопорушень, передбачених цими статтями або статтями 187, 262 Кримінального кодексу.
Перевіркою матеріалів кримінального провадження встановлено, що вироком Печерського районного суду м. Києва від 21.10.2016 ОСОБА_7 засуджено за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 гривень.
Відповідно до Розділу ІІІ Порядку виконання уповноваженими органами з питань пробації судових рішень про призначення покарання у виді штрафу, затвердженого наказом Міністерства юстиції України 27 квітня 2018 року № 1301/5, засуджений зобов`язаний сплатити штраф у місячний строк після набрання судовим рішенням законної сили і повідомити про це орган пробації шляхом пред`явлення документа про сплату штрафу.
Згідно квитанції від 21.10.2016 ( а.п. 44), штраф, призначений ОСОБА_7 вироком Печерського районного суду м. Києва від 21.10.2016, сплачено останнім 21.10.2016 (а.с.44)
Відповідно до п. 2-1 ст. 89 КК України, такими, що не мають судимості, визнаються особи, засуджені за вчинення кримінального проступку, після відбуття покарання.
Згідно з ст. 5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.
Відповідно до ч.1 ст. 90 КК України строки погашення судимості обчислюються з дня відбуття основного і додаткового покарання.
Таким чином, на час вчинення кримінального правопорушення, за яке ОСОБА_7 притягується до кримінальної відповідальності за оскаржуваним вироком, судимість за попереднім вироком Печерського районного суду м. Києва від 21.10.2016 за ч. 1 ст. 185 КК України ОСОБА_7 погашена, а тому в його діях відсутня така кваліфікуюча ознака, як повторність.
Однак, при постановленні вироку щодо обвинуваченого ОСОБА_7 , суд першої інстанції не врахував наведені вище положення закону, а також не звернув уваги на те, що судимість у ОСОБА_7 за попереднім вироком погашена та при кваліфікації дій обвинуваченого необґрунтовано послався на наявність такої кваліфікуючої ознаки, як повторність, помилково кваліфікувавши дії ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185 КК України, чим допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, на що правильно вказує прокурор в апеляційній скарзі.
Враховуючи зазначені вище обставини, колегія суддів дійшла висновку про необхідність зміни вироку суду та перекваліфікації дій ОСОБА_7 з ч. 2 ст. 185 КК України на ч.1 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка).
Визначаючи покарання за ч. 1 ст. 185 КК України, відповідно до вимог ст.ст. 50, 65 КК України, колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_7 кримінального правопорушення, особу обвинуваченого, який свою вину визнав повністю, щиро розкаявся у вчиненому, на обліку у лікаря-нарколога та лікаря-психіатра не перебуває, за місцем проживання характеризується посередньо. До обставин, які пом`якшують покарання обвинуваченого, колегія суддів відносить щире каяття. Обставин, які обтяжують покарання обвинуваченого, колегією суддів не встановлено.
З огляду на викладене, колегія суддів дійшла висновку про визначення ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 185 КК України, у виді обмеження волі строком на три роки зі звільненням його від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України, та покладенням на нього обов`язків, передбачених п.п. 1,2 ч. 1 ст. 76 КК України, оскільки, на переконання колегії суддів, виправлення та перевиховання обвинуваченого ОСОБА_7 можливе без ізоляції його від суспільства, проте, за наявності контролю за його поведінкою зі сторони органу пробації.
На думку апеляційного суду таке покарання відповідатиме вимогам закону, принципам справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових злочинів.
Керуючись ст. 404, 405, 407, 418 КПК України, колегія суддів,

П о с т а н о в и л а :

Апеляційну скаргу першого заступника керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_6 -задовольнити.
Вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 29.03.2021 щодо обвинуваченого ОСОБА_7 - змінити.
Перекваліфікувати дії ОСОБА_7 з ч. 2 ст. 185 КК України на ч. 1 ст. 185 КК України, призначивши ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 185 КК України покарання у виді обмеження волі строком на 3 роки.
На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням з встановленням іспитового строку 2 роки. На підставі ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_7 наступні обов`язки, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
В іншій частині вирок суду залишити без змін.
Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

_______________ _______________ ______________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4