ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Провадження №11-кп/818/475/22 Головуючий І інстанції ОСОБА_1
Справа № 644/636/17 Доповідач ОСОБА_2
Категорія: ч.3 ст.368 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 лютого 2022 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:
головуючого- ОСОБА_2 ,
суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря- ОСОБА_5 ,
прокурора - ОСОБА_6 ,
обвинуваченої- ОСОБА_7 ,
захисника- ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Харкові апеляційну скаргу прокурора відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих регіональної прокуратури Прокуратури Харківської області на вирок Орджонікідзевського районного суду міста Харкова від 13.05.2019 у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за № 0001057 від 01.12.2016, за обвинуваченням ОСОБА_7 за частиною 3 статті 368 КК України, -

в с т а н о в и в :

Органом досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачується в тому, що відповідно до наказу № 292 від 30.03.2016, працюючи на посаді начальника слідчого відділення Індустріального відділу поліції ГУ НП в Харківській області та маючи спеціальне звання майора поліції, будучи працівником правоохоронного органу, використовуючи своє службове становище та владні повноваження, скоїла злочин у сфері службової діяльності за наступних обставин.

Так, перебуваючи на вищезазначеній посаді, ОСОБА_7 , відповідно до пункту 6 частини 2 статті 39 КПК України, мала право здійснювати досудове розслідування у кримінальному провадженні № 0003632 від 02.11.2016 за фактом використання завідомо підробленого документа за частиною 4 статті 358 КК України, користуючись при цьому усіма повноваженнями слідчого, у тому числі в частині прийняття в ньому рішень.

У ході досудового розслідування в указаному кримінальному провадженні громадянином ОСОБА_9 слідчому в добровільному порядку надано предмет кримінального правопорушення свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу автомобіля AUDI А6 (державний номер НОМЕР_1 ), який речовим доказом не визнавався та відповідно до положень статті 100 КПК України підлягав поверненню володільцю після закінчення досудового розслідування.

За пред`явленим органом досудового розслідування обвинуваченням, 01.12.2016 ОСОБА_7 , реалізуючи свій злочинний намір, спрямований на незаконне отримання неправомірної вигоди для себе, перебуваючи у своєму службовому кабінеті №20, розташованому в адміністративній будівлі Індустріального ВП ГУНП в Харківській області за адресою: м. Харків. вул. Луї Пастера, 16-А, повідомила ОСОБА_9 про необхідність передати грошові кошти з сумі 300 доларів США за повернення свідоцтва про реєстрацію транспортного НОМЕР_2 , номерний знак НОМЕР_1 , та закриття кримінального провадження № 0003632, одночасно зазначивши, що у випадку ненадання вказаної неправомірної вигоди, ОСОБА_9 буде притягнений до кримінальної відповідальності, на що останній вимушений був погодитись. При цьому, ОСОБА_7 витребувала у слідчого СВ Індустріального ВП ГУНП в Харківській області ОСОБА_10 разом зі свідоцтвом про реєстрацію вищезазначеного автомобіля матеріал кримінального провадження, прийняла рішення про його закриття на підставі пункту 2 частини 1 статті 284 КПК України, про що виставила відмітку в Єдиному реєстрі досудових розслідувань, чим створила умови для неможливості проведення подальшого досудового розслідування.

У подальшому, 12.12.2016 близько 12 годин 30 хвилин, ОСОБА_7 з метою доведення свого злочинного наміру до кінця, спрямованого на отримання неправомірної вигоди, знаходячись поблизу залізничної станції «Лосево» по пр. Московському, 275, у місті Харкові, отримала від ОСОБА_9 обумовлену суму грошових коштів в сумі 300 доларів США, що за офіційним курсом валют Національного банку України складала 7764 грн, після його допиту, у своєму службовому кабінеті, як свідка та передання йому свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу НОМЕР_2 номерний знак НОМЕР_1 , яке відповідно до положень КПК України підлягало поверненню володільцю після завершення 27.11.2016 досудового розслідування у кримінальному провадженні № 0003632.

Цього ж дня злочинну діяльність ОСОБА_7 припинено працівниками правоохоронних органів та останню було затримано працівником прокуратури Харківської області, а в ході її обшуку вилучено зазначені вище кошти в сумі 300 доларів США. Такі дії ОСОБА_7 органом досудового розслідування кваліфіковані за частиною 3 статті 368 КК України - прохання надати та одержання службовою особою неправомірної вигоди для себе за вчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, дій з використанням наданої їй влади та службового становища, вчинене особою, яка займає відповідальне становище.

Вироком Орджонікідзевського районного суду м.Харкова від 13.05.2019 ОСОБА_7 визнано невинуватою у вчиненні злочину передбаченого частиною 3 статті 368 КК України, та на підставі пункту 3 частини 1 статті 373 КПК України виправдано за недоведеністю в діянні ОСОБА_7 складу кримінального правопорушення, передбаченого частиною 3 статті 368 КК України.

Не погодившись з вказаним вироком, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просив виправдувальний вирок Орджонікідзевського районного суду м.Харкова від 13 травня 2019 року скасувати у зв`язку з неповнотою судового розгляду, невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги посилався на неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Зокрема, зазначив, що суд першої інстанції, схиляючись до однобічності судового слідства і беззастережного сприйняття показань підсудної як істини, в порушення вимог статті 2 КПК України, ухиляючись від безпристрасного, неупередженого і сумлінного аналізу обставин справи, послідовно повів судове слідство по шляху нівелювання зібраної по кримінальному провадженню доказової бази, ігноруючи здобуті в установленому законом порядку докази на угоду надуманим підсудною виправдувальним її обставинам.

Факт упередженості безперечно підтверджуються тим, що судом першої інстанції на стадії підготовчого судового засідання в порушення вимог статей 154-157 КПК України та частини 5 статті 65 Закону України «Про запобігання корупції» безпідставно відмовлено у задоволенні клопотанні сторони обвинувачення про відсторонення ОСОБА_7 від займаної посади.

Також факт упередженого ставлення судом першої інстанції до розгляду справи підтверджується тим, що судом безпідставно 20.11.2017 відмовлено у клопотанні сторони обвинувачення про обрання ОСОБА_7 запобіжного заходу та не надано оцінки впливу па свідка ОСОБА_9 , з метою надання ним в суді неправдивих свідчень, які виправдовують ОСОБА_7 .

На його думку, суд першої інстанції упереджено аналізує матеріали кримінального провадження, показання свідків та трактує їх не об`єктивно та робить власні виводи, які не ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження.

Судом першої інстанції не надано належної оцінки доказам, зокрема, свідченням ОСОБА_7 в частині того, що вона дійсно надсилала смс-повідомлення ОСОБА_9 , витребувала для перевірки матеріали кримінального провадження, повернула ОСОБА_9 свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу, прийняла рішення про закриття кримінального провадження замість слідчого, самостійно внесла відповідні відомості до ЄРДР, грошові кошти 300 доларів США були дійсно вилучені з її особистої сумки. Не надано належної оцінки свідченням ОСОБА_9 , який неодноразово був допитаний та детально розповідав про події, його свідчення підтверджується відео та аудіо матеріалами. Він добровільно дав згоду на участь у слідчому експерименті та добровільно надав органу досудового розслідування 300 доларів США для викриття злочинної діяльності ОСОБА_7 . Свідчення ОСОБА_9 повністю спростовують свідчення ОСОБА_7 .

Свідки ОСОБА_11 та ОСОБА_12 12.12.2016 брали участь у якості понятих при врученні ОСОБА_9 грошових коштів в сумі 300 доларів, які були в подальшому вилучені із внутрішньої кишені сумки ОСОБА_7 , вільний доступ до якої відсутній, що спростовує свідчення останньої про те, що кошти їй підкинули.

Свідчення ОСОБА_10 спростовують свідчення ОСОБА_7 про те, що він в силу зайнятості просив її внести відомості про закриття кримінального провадження в ЄРДР та повернути технічний паспорт ОСОБА_9 . Вказаний свідок повідомив, що йому не було відомо станом на 12.12.2016 про закриття кримінального провадження 27.11.2016 ОСОБА_7 .

Свідок ОСОБА_13 пояснила, що документи щодо розслідування кримінального провадження № 0003632 були вилучені у службовому кабінеті ОСОБА_7 . При цьому, відповідно до протоколу огляду місця події від 12.12.2016 матеріали кримінального провадження не містили постанови про його закриття та рішення про повернення технічного паспорту на транспортний засіб. Під час огляду кабінету були вилучені документи, які свідчать про те, що ОСОБА_7 здійснювала слідчі дії у кримінальному провадженні, в тому числі допит ОСОБА_9 та повернення технічного паспорту. Факт вилучення цих документів стороною захисту не оспорювався, тому учасники слідчої дії під час судового слідства не допитувалися.

Також суд першої інстанції не надав оцінки письмовим доказам, а саме:

-протоколу прийняття заяви ОСОБА_9 від 02.12.2016 про вчинення ОСОБА_7 злочину, а саме що остання вимагає 300 доларів США за непритягнення до кримінальної відповідальності та повернення свідоцтва про реєстрацію автомобіля;

-скріншотам телефонної переписки між ОСОБА_9 та ОСОБА_7 , які підтверджують факт прохання ОСОБА_7 надати їй неправомірну вигоду в сумі 300 доларів США. При цьому, ОСОБА_7 у судовому засіданні підтвердила факт надіслання зазначеного повідомлення;

-протоколу затримання ОСОБА_7 від 12.12.2016 та протоколом особистого обшуку затриманої ОСОБА_7 від 12.12.2016, якими, серед іншого, безпосередньо зафіксовано, що у сумці ОСОБА_7 , а саме у її у внутрішній кишені, вилучені грошові кошти в сумі 300 доларів США, що спростовує свідчення ОСОБА_7 про те, що зазначені грошові кошти їй були підкинуті;

-протоколу огляду місця події від 12.12.2016 службового кабінету ОСОБА_10 , під час якого вилучено кримінальне провадження №0003632 за частиною 4 статті 358 КК України, яке не містило постанови про закриття кримінального провадження, а також рішення про повернення технічного паспорту на транспортний засіб;

-протоколу огляду місця події від 12.12.2016 службового кабінету ОСОБА_7 , під час якого вилучені документи, які безперечно свідчать про те, що ОСОБА_7 безпосередньо здійснювала слідчі дії у кримінальному проваджені №0003632 за частиною 4 статті 358 КК України, у тому числі 12.12.2016, а саме допит ОСОБА_9 та повернення технічного паспорту на транспортний засіб;

-відомостям з ЄРДР, відповідно до яких саме ОСОБА_7 були внесені відомості про закриття кримінального провадження №0003632 за частиною 4 статті 358 КК України;

-висновку службової перевірки, функціональними обов`язками, наказу про призначення ОСОБА_7 на посаду, які свідчать про те, що до повноважень ОСОБА_7 входило проведення слідчих дій, прийняття процесуальних рішень у кримінальному провадженні №0003632 за частиною 4 статті 358 КК України, тобто вона є суб`єктом злочину передбаченого частиною 3 статті 368 КК України;

-протоколу проведення НС(Р)Д, а саме зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, відповідно до яких зафіксовано, що ОСОБА_7 дійсно спілкувалася з ОСОБА_9 , домовлялася про зустріч з останнім, що спростовує свідчення ОСОБА_7 про те, що ОСОБА_9 прибув до неї без домовленості;

-протоколу проведення НС(Р)Д, а саме аудіо-, ведеоконтролю особи, відповідно до якого, серед іншого, зафіксовано, що ОСОБА_7 дійсно в своєму службовому кабінеті допитувала ОСОБА_9 , повернула йому свідоцтво про реєстрацію автомобіля, в автомобілі отримала від ОСОБА_9 неправомірну вигоду в сумі 300 доларів США та обіцяла останньому що кримінальне провадження буде закрито і до нього більше з цього приводу не буде ніяких запитань, що в свою чергу повністю спростовує свідчення ОСОБА_7 з зазначених обставин.
-висновку звуко- та відеозапису експертизи №703 від 27.01.2017, відповідно до якого ознак змін та монтажу аудіо-, відеозапису не виявлено та голос належить ОСОБА_7 та відповідно до скріншоту (додаток до висновку) чітко видно як ОСОБА_7 в автомобілі тримає в руках грошові кошти долари США;

-висновку судової експертизи дослідження хімічних виробництв та спеціальних хімічних речовин №16 від 19.01.2017, відповідно до якої на змивах з рук ОСОБА_7 , контрольному тампоні та на купюрах мається однорідна хімічна речовина, що в свою чергу підтверджує факт тримання ОСОБА_7 у своїх руках грошових коштів - 300 доларів США, що спростовує свідчення ОСОБА_7 про те, що зазначені грошові кошти їй були підкинуті;

-протоколу огляду копіювання, помітки та вручення грошових коштів, під час якого ОСОБА_9 були вручені заздалегідь ідентифіковані грошові кошти в сумі 300 доларів США, які в подальшому були вилучені безпосередньо у ОСОБА_7 ;

-протоколу про наслідки проведення контролю за вчиненням злочину, під час якого, серед іншого, зафіксовано, що ОСОБА_7 отримала неправомірну вигоду в сумі 300 доларів США за закриття кримінального провадження №0003632 за частиною 4 статті 358 КК України та повернення свідоцтва про реєстрацію автомобіля, що в свою чергу повністю підтверджує об`єктивну сторону складу кримінального правопорушення, передбаченого частиною 3 статті 368 КК України;

-речовим доказам: грошовим коштам в сумі 300 доларів США та ватним тампонам.

Всі докази є допустимими, зібрані відповідно до вимог КПК України, стороною захисту під час їх досліджень не було заявлено зауважень чи заперечень щодо їх допустимості та належності. Стороною обвинувачення суду були надані процесуальні рішення, на підставі яких здобуті докази, всі рішення та докази відповідно до статті 290 КПК України були надані стороні захисту.

Таким чином, на думку прокурора, висновок суду першої інстанції про недоведеність вини ОСОБА_7 є хибним, у зв`язку із чим, вирок суду підлягає скасуванню, через невідповідність висновків суду доказам, дослідженим під час судового розгляду та істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону.

Прокурор зауважує, що судом першої інстанції взагалі не обґрунтовано критичне ставлення до свідчень ОСОБА_9 та неврахування їх. При цьому, під час судового слідства не встановлено жодної підстави щодо зацікавленості останнього.

Крім того, суд першої інстанції упереджено та з надуманих причин визнав недопустимими речові докази 300 доларів США. Під час огляду їх в судовому засіданні всіма учасниками був встановлений факт справжності зазначених грошових коштів.

Зазначає, що суд не мав права допустити як доказ довідку УФЗБО ГУНП в Харківській області, оскільки стороні обвинувачення стороною захисту ця довідка не була відкрита. Крім того, УВБ в Харківській області ДВБ НП України не є структурним підрозділом ГУНП в Харківській області, у зв`язку із чим ГУНП в Харківській області не має у володінні інформації, щодо діяльності УВБ в Харківській області ДВБ НП України.

Факту провокації з боку правоохоронних органів не встановлено, НСРД проводилися працівниками УВБ в Харківській області ДВБ НП України, про що свідчать відповідні протоколи. В постанові прокурора про контроль за вчиненням злочину від 08.12.2016 прямо зазначено про залучення ОСОБА_9 , що спростовує висновок суду про відсутність рішення про залучення свідка ОСОБА_9 до проведення негласних слідчих дій.

Вказує, що під час виконання вимог статті 290 КПК України стороні захисту були надані протоколи НСРД, в яких було зазначено, що вони проводилися на підставі ухвал слідчого судді Апеляційного суду Харківської області від 06.12.2016, сторона захисту була повідомлена про їх наявність, але не заявляла клопотань про ознайомлення з зазначеними ухвалами. У володіння прокурора ці ухвали не перебували, тому не було фактичної можливості на той час надати їх стороні захисту. Під час судового слідства 12.04.2018 ухвали були надані стороні захисту та зроблено перерву до 02.05.2018 для ознайомлення з ними. Суд залишив поза увагою позицію захисту, які не посилалися на те, що не розкриття прокурором ухвал про НСРД вплинуло на можливість організації захисту.

Посилається на висновок Верховного Суду щодо допустимості матеріалів НСРД та практику ЄСПЛ.

Вважає, що судом було порушено принцип змагальності сторін.

Крім того, зазначає про відсутність звукозапису судового засідання від 31.08.2017.

Ухвалою Харківського апеляційного суду від 02.12.2020 апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні залишено без задоволення.

Вирок Орджонікідзевського районного суду м.Харкова від 13.05.2019 у відношенні ОСОБА_7 залишено без змін.

Постановою Верховного Суду від 20.06.2021 касаційну скаргу прокурора ОСОБА_14 задоволено частково.

Ухвалу Харківського апеляційного суду від 02.12.2020 щодо ОСОБА_7 скасовано та призначено новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити, пояснення ОСОБА_7 та її захисника адвоката ОСОБА_8 , які вважали оскаржуваний вирок законним та заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, суд апеляційної інстанції дійшов наступних висновків.

Відповідно до статті 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

В своїй апеляційній скарзі прокурор вказував на невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, а також те, що суд не оцінив сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Колегія суддів вважає вказані доводи апеляційної скарги обґрунтованими з огляду на висновок Великої Палати Верховного Суду, викладеного у постанові від 16.10.2019, справа № 640/6847/15-к, відповідно до якого якщо сторона обвинувачення під час досудового розслідування своєчасно вжила всі необхідні та залежні від неї заходи, спрямовані на розсекречення процесуальних документів, які стали підставою для проведення НСРД, однак такі документи не були розсекречені з причин, що не залежали від волі і процесуальної поведінки прокурора, то суд не може автоматично визнавати протоколи НСРД недопустимими доказами з мотивів невідкриття процесуальних документів, якими санкціоноване їх проведення. Процесуальні документи, які стали підставою для проведення НСРД (ухвали, постанови, клопотання) та які на стадії досудового розслідування не було відкрито стороні захисту в порядку, передбаченому статтею 290 КПК України з тієї причини, що їх не було у розпорядженні сторони обвинувачення (процесуальні документи не були розсекречені на момент відкриття стороною обвинувачення матеріалів кримінального провадження), можуть бути відкриті іншій стороні під час розгляду справи у суді за умови своєчасного вжиття прокурором всіх необхідних заходів для їх отримання. Якщо сторона обвинувачення не вжила необхідних та своєчасних заходів, що спрямовані на розсекречення процесуальних документів, які стали процесуальною підставою для проведення НСРД і яких немає в її розпорядженні, то в такому випадку має місце порушення норм статті 290 КПК України.

Суд першої інстанції фактично не здійснив перевірку вжиття стороною обвинувачення необхідних та своєчасних заходів, що спрямовані на розсекречення процесуальних документів, які стали процесуальною підставою для проведення НСРД, а лише зазначив, що під час судового розгляду судом досліджувалися надані стороною обвинувачення, на вимогу суду, документи - ухвали слідчого судді Апеляційного суду Харківської області від 06.12.2016, якими надавалися дозволи на проведення негласних слідчих (розшукових) дій, які відповідно до частини 2 статті 246 КПК України стали правовою підставою проведення негласних слідчих (розшукових) дій у кримінальному провадженні № 0001057, та які не було відкрито стороні захисту під час надання доступу до матеріалів досудового розслідування в порядку статті 290 КПК України.

Судом першої інстанції безпосередньо були досліджені протоколи за наслідками проведених негласних слідчих (розшукових) дій у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за № 0001057, і відповідні додатки, долучені до цих протоколів. Зазначені протоколи за наслідками проведених негласних слідчих (розшукових) дій були відкриті стороні захисту під час надання доступу до матеріалів досудового розслідування в порядку статті 290 КПК України.

Визнаючи ОСОБА_7 невинуватою у вчиненні злочину, передбаченого частиною 3 статті 368 КК України, суд першої інстанції дійшов висновку щодо наявності у кримінальному провадженні за обвинуваченням ОСОБА_7 за частиною 3 статті 368 КК України ознак провокації і підбурювання до вчинення злочину.

Колегія суддів вважає такий висновок передчасним та необґрунтованим.

Згідно з практикою Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ) для відмежування провокації від допустимої поведінки правоохоронних органів сформовано ряд критеріїв, серед яких змістовний критерій та процесуальний критерій.

Під змістовним критерієм розуміється наявність/відсутність суттєвих змістовних ознак, притаманних провокації правоохоронних органів, а під процесуальним - наявність у суду можливості перевірити відомості про ймовірну провокацію під час судового засідання з дотриманням принципів змагальності та рівності сторін.

Для визначення провокації злочину ЄСПЛ встановив, зокрема, такі критерії: чи були дії правоохоронних органів активними, чи мало місце з їх боку спонукання особи до вчинення злочину, наприклад, прояв ініціативи у контактах з особою, повторні пропозиції, незважаючи на початкову відмову особи, наполегливі нагадування, підвищення ціни вище середньої; чи був би скоєний злочин без втручання правоохоронних органів; вагомість причин проведення оперативної закупівлі, чи були у правоохоронних органів об`єктивні дані про те, що особа була втягнута у злочинну діяльність і ймовірність вчинення нею злочину була суттєвою.

У рішенні «Матановіч проти Хорватії» ЄСПЛ зазначив, що «підбурювання, за змістом кримінального процесуального закону, мало б місце тільки тоді, коли таємний агент перед тим, як було прийнято рішення про закупку і продаж наркотиків разом з іншими співвиконавцями злочину, неодноразово б заохочував до вчинення злочину (або сприяв утвердженню у прийнятті такого початкового рішення обвинуваченим). Втім, докази ясно показують, що така пропозиція була лише загальним абстрактним виразом готовності таємного агента платити певну суму грошей за поставлені наркотики, після чого скаржник добровільно продовжував спілкуватися з ним, щоб отримати особисту користь від абстрактної готовності «покупця». Звернення таємного агента в даному випадку не було обов`язковою умовою для злочинної діяльності скаржника, тобто дія, яку б в іншому випадку він би не вчинив. Навпаки, суди за даних обставин дійшли до висновку, що навіть без [агентів під прикриттям] він мав намір вчинити злочин, за який він був засуджений».

У своєму рішенні «Баннікова проти Російської Федерації» на обґрунтування факту порушення вимог пункту 1 статті 6 Конвенції про захист прав та основоположних свобод ЄСПЛ посилається на своє рішення «Худобін проти Російської Федерації», «Тейшейро де Кастро проти Португалії», однак зміст цих рішень зводиться до вислову «не було б скоєно, як би не було спровоковано».

Отже, згідно з практикою ЄСПЛ, зокрема, у справах «Баннікова проти Російської Федерації» від 4 листопада 2010 року, «Веселов та інші проти Російської Федерації» від 2 жовтня 2010 року, «Раманаускас проти Литви» від 05 лютого 2008 року застосування особливих методів ведення слідства - зокрема, агентурних методів - саме по собі не може порушувати право особи на справедливий суд. Ризик провокації з боку працівників правоохоронних органів, викликаний вказаними методами, означає, що їх використання повинно бути суворо регламентованим. Для застосування цих методів у правоохоронних органів мають бути докази на підтвердження аргументу схильності особи до вчинення злочину.

Досліджуючи питання провокації у даному кримінальному провадженні, суд першої інстанції мав проаналізувати всі обставини справи з огляду на критерії, які дозволяють виокремити правомірну діяльність з розслідування злочину від провокації, однак обмежився констатацією наявності факту провокації.

Крім того, суд апеляційної інстанції вважає передчасним висновок суду першої інстанції щодо недоведення стороною обвинувачення обставин кримінального провадження стосовно предмету неправомірної вигоди.

З матеріалів судового провадження встановлено, що 300 доларів США було надано ОСОБА_9 для проведення негласної слідчої (розшукової) дії контроль за вчиненням злочину, а саме: спеціальний слідчий експеримент.

Відповідно до постанови прокурора відділу прокуратури Харківської області про проведення контролю за вчиненням злочину спеціального слідчого експерименту від 08.12.2016 вирішено провести спеціальний слідчий експеримент стосовно начальника слідчого відділення СВ Індустріального відділу поліції ГУ Національної поліції в Харківській області майора поліції ОСОБА_15 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , зареєстрованої за адресою: АДРЕСА_1 та слідчого слідчого відділення СВ Індустріального відділу поліції ГУ Національної поліції в Харківській області майора поліції ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_2 , з метою перевірки спрямованості намірів останніх та спостереження за їх поведінкою, швидкого, повного та неупередженого розслідування кримінального правопорушення, починаючи з 08.12.2016 строком не більше шістдесяти днів; у ході проведення спеціального слідчого експерименту використовувати заздалегідь ідентифіковані засоби грошові кошти, та не застосовувати імітаційні засоби.

Згідно з Інструкцією про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні, затвердженої наказом Генеральної прокуратури України, Міністерства внутрішніх справ України, Служби безпеки України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Міністерства фінансів України, Міністерства юстиції України від 16.11.2012 № 114/1042/516/1199/936/1687/5 спеціальний слідчий експеримент полягає у створенні слідчим та оперативним підрозділом відповідних умов в обстановці, максимально наближеній до реальної, з метою перевірки дійсних намірів певної особи, у діях якої вбачаються ознаки тяжкого чи особливо тяжкого злочину, спостереження за її поведінкою та прийняттям нею рішень щодо вчинення злочину.

З чого слідує, що під час проведення спеціального слідчого експерименту допускається використовувати не лише природні (звичайні) умови, а й створювати штучну обстановку або штучні умови.

Отже, обстановка повинна відповідати наступним вимогам: 1) вона повинна складатися на основі інформації про злочинну діяльність особи, наявної в слідчого або оперативного підрозділу; 2) ця обстановка повинна бути максимально наближеною до презюмованої злочинної діяльності особи, щодо якої проводиться експеримент. Фактичним початком спеціального слідчого експерименту слід вважати дії зі створення штучної обстановки, незалежно від дій особи, щодо якої проводиться такий експеримент.

Зазначене узгоджується з правовою позицією Верховного Суду, викладеною в постанові від 12.05.2021 в справі № 750/10362/17.

Також суд апеляційної інстанції вважає такими, що заслуговують на увагу, доводи апеляційної скарги прокурора щодо безпідставності визнання судом першої інстанції неналежними та недопустимими речових доказів 300 доларів США.

Згідно з усталеною судовою практикою Верховного Суду суди повинні ретельно перевіряти версії сторін, які обґрунтовано ставлять під сумнів версію одна одної. У випадку, якщо суд після такої перевірки відхиляє доводи сторони, він має навести переконливі мотиви такого висновку.

Зокрема, у даному кримінальному провадженні судом першої інстанції не проведено перевірки версії сторони обвинувачення щодо змісту та значення отриманого 01.12.2016 ОСОБА_9 повідомлення від ОСОБА_7 із текстом «в идеале ремонт машины будет стоить 300» та розмов між ОСОБА_7 та ОСОБА_9 щодо передачі коштів. Тому висновки суду, який взяв до уваги лише версію захисту без належного аналізу наданих стороною обвинувачення доказів, є передчасними.

Крім того, судом першої інстанції не надано оцінки: показанням свідка ОСОБА_10 , які спростовують свідчення ОСОБА_7 про те, що він в силу зайнятості просив її внести відомості про закриття кримінального провадження в ЄРДР та повернути технічний паспорт ОСОБА_9 ; протоколу огляду місця події від 12.12.2016, відповідно до якого оглянуто службовий кабінет ОСОБА_7 ; протоколу огляду місця події від 12.12.2016, відповідно до якого оглянуто службовий кабінет ОСОБА_10 .

З огляду на встановлені обставини, колегія суддів частково приймає доводи апеляційної скарги прокурора та, враховуючи, що відповідно до положень частини 3 статті 404 КПК України суд апеляційної інстанції позбавлений процесуальної можливості досліджувати докази з власної ініціативи, а сторонами кримінального провадження відповідне клопотання не заявлялось, вирок підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Керуючись ст. ст. 405, 407, 409, 419 КПК України, -

п о с т а н о в и л а:
Апеляційну скаргу прокурора відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих регіональної прокуратури Прокуратури Харківської області задовольнити частково.

Вирок Орджонікідзевського районного суду міста Харкова від 13.05.2019 у відношенні ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала суду апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги оскарженню в касаційному порядку не підлягає відповідно до статті 424 КПК України.

Головуючий

Судді: