Справа № 465/5192/18 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/1070/21 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 лютого 2022 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Франківського районного суду м. Львова від 29 листопада 2019 року у кримінальному провадженні про обвинувачення ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Львова, українця, громадянина України, проживаючого за адресою АДРЕСА_1 , у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого за ч.2 ст. 190 КК України,

з участю прокурора ОСОБА_7 ,

в с т а н о в и л а :

вироком Франківського районного суду м. Львова від 29 листопада 2019 року затверджено угоду про примирення від 20.08.2018 року, укладену між потерпілим ОСОБА_8 та обвинуваченим ОСОБА_6 .

ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст.190 Кримінального Кодексу України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 1 (один) рік та 1 (один) місяць.

На підставі ст. 71 КК України призначено ОСОБА_6 остаточне покарання у виді 1 (один) рік та 1 (один) місяць позбавлення волі.

За вироком суду, ОСОБА_6 10.06.2018 р. близько о 16:00 год, перебуваючи по АДРЕСА_2 , маючи умисел на заволодіння чужим майном шляхом обману, тобто усідомлюючи суспільно-небезпечний характер свого діяння та його суспільно-небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, діючи повторно, під приводом здійснення телефонного дзвінка попросив у ОСОБА_8 мобільний телефон марки "Nokia", ІМЕІ: НОМЕР_1 , НОМЕР_2 , в корпусі чорного кольору. Довіряючи ОСОБА_9 та будучи переконаним у правдивості намірів та добросовісності його намірів, потерпіла добровільно передала йому свій мобільний телефон марки "Nokia", ІМЕІ: НОМЕР_1 , НОМЕР_2 . Заволодівши шляхом обману майном потерпілої ОСОБА_8 , з місця скоєння кримінального правопорушення зник, звернувши його на свою користь, чим спричинив ОСОБА_8 матеріальну шкоду на суму 500, 00 грн.

20.08.2018 року між потерпілою ОСОБА_8 та обвинуваченим ОСОБА_6 , укладена угода про примирення.

Зі змісту угоди про примирення вбачається, що ОСОБА_6 повністю визнав свою вину у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.190 КК України.

Під час укладення угоди про примирення потерпіла ОСОБА_8 та обвинувачений ОСОБА_6 узгодили міру покарання останньому за вчинене ним кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.190 КК України, а саме у виді позбавлення волі на строк 1 рік, на підставі ст. 71 КК України призначити остаточне покарання у виді 1 рік 1 місяць позбавлення волі.

В угоді передбачені наслідки укладення та затвердження угоди про примирення, встановлені статтею 473 КПК України, та наслідки її невиконання.

Не погоджуючись з даним вироком обвинувачений ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок Франківського районного суду м.Львова від 29 листопада 2019 року скасувати та направити кримінальне провадження до органу досудового розслідування Франківського ВПГУ НП у Львівській області для здійснення досудового розслідування в загальному порядку.

В обґрунтування апеляційної скарги обвинувачений покликається на те, що відповідно до вимог п.1 ч.3 ст. 394 КПК України, яка дає підставу оскарження такого вироку з підстав невиконання судом вимог, встановлених частинами 5-7 ст. 474 КПК України, в тому числі не роз`яснення йому наслідків укладення угоди.

Зазначає, що суд зобов`язаний в судовому засіданні переконатися, що укладення угоди сторонами є добровільним, тобто не є наслідком застосування насильства, примусу, погроз або наслідком обіцянки чи будь-яких інших обставин, ніж ті, що передбачені в угоді, однак вказані вимоги законом судом не були виконані, що стверджується технічним записом судового засідання.

Наголошє, що затверджену угоду про примирення обвинувачений підписував 20.08.2020, тобто з цього часу і до дня винесення вироку пройшло більше року. Стверджує, що слідчий переконав апелянта в тому, що йому буде призначене покарання не пов`язане з позбавленням волі, натомість текст угоди він не читав, а повірив слідчому на слово, захисника у нього під час досудового розслідування не було.

Апелянт вказує, що не виконання судом першої інстанції вимог закону призвело до призначення покарання, на яке він не міг погодитися.

Звертає увагу, що з потерпілою розрахувався, приніс свої вибачення, і вона дійсно не має до нього жодних матеріальних претензій.

Окрім цього, наголошує, що з часу скоєння злочину і до часу звернення з апеляційною скаргою жодних правопорушень не вчиняв, працевлаштований, утримує неповнолітню дитину, а також утримує свого пристарілого батька, з яким проживає.

В судове засідання апеляційного суду обвинувачений ОСОБА_6 та його захисник адвокат ОСОБА_10 не прибули, хоча були належним чином повідомленими про дату, час і місце судового засідання, про причини свого неприбуття до суду не повідомили, клопотань про відкладення розгляду справи не надходило, що відповідно до ч.4 ст. 405 КПК України не перешкоджає проведенню розгляду.

Заслухавши доповідача, думку прокурора про законність судового рішення, перевіривши матеріали провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Апеляційний суд переглядає вирок у межах апеляційної скарги відповідно до вимог ч.1 ст. 404 КПК України.

Згідно з вимогами ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто, його має бути ухвалено компетентним судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Також суд у своєму рішенні повинен навести належні, достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Фактичні обставини, доведеність вини та кваліфікація дій обвинуваченого ОСОБА_6 в апеляційній скарзі не оспорюються.

Щодо покарання з яким не погоджується обвинувачений ОСОБА_6 , апеляційний суд зазначає наступне.

Як передбачає ч. 1, 3 ст. 469 КПК України, угода при примирення може бути укладена за ініціативою потерпілого, підозрюваного або обвинуваченого. Угода про примирення між потерпілим та підозрюваним чи обвинуваченим може бути укладена у провадженні щодо кримінальних проступків, нетяжких злочинів та у кримінальному провадженні у формі приватного обвинувачення.

Згідно зі ст. 471 КПК України в угоді про примирення зазначаються її сторони, формулювання підозри чи обвинувачення та його правова кваліфікація із зазначенням статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, істотні для відповідного кримінального провадження обставини, розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, строк її відшкодування чи перелік дій, не пов`язаних з відшкодуванням шкоди, які підозрюваний чи обвинувачений зобов`язані вчинити на користь потерпілого, строк їх вчинення, узгоджене покарання та згода сторін на його призначення або на призначення покарання та звільнення від його відбування з випробуванням, наслідки укладення та затвердження угоди, передбачені статтею 473 цього Кодексу, наслідки невиконання угоди. В угоді зазначається дата її укладення та вона скріплюється підписами сторін.

Відповідно до ст. 475 КПК України, якщо суд переконається, що угода може бути затверджена, він ухвалює вирок, яким затверджує угоду і призначає узгоджену сторонами міру покарання. Вирок на підставі угоди повинен відповідати загальним вимогам до обвинувальних вироків з урахуванням особливостей, передбачених частиною третьою цієї статті.

Згідно п. 1 ч. 3 ст. 394 КПК України, вирок суду першої інстанції на підставі угоди про примирення між потерпілим та підозрюваним, обвинуваченим може бути оскаржений в апеляційному порядку, зокрема обвинуваченим, виключно з підстав призначення судом покарання, суворішого ніж угоджене сторонами угоди; ухвалення вироку без його згоди на призначення покарання; не виконання судом вимог, встановлених ч. 5-7 ст. 474 цього кодексу, у тому числі не роз`яснення йому наслідків укладення угоди.

Згідно оскаржуваного вироку, 20.08.2018 року між потерпілою ОСОБА_8 та обвинуваченим ОСОБА_6 , укладена угода про примирення.

Із вищевказаної угоди вбачається, що ОСОБА_6 повністю визнав свою вину у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.190 КК України.

Під час укладення угоди про примирення потерпіла ОСОБА_8 та обвинувачений ОСОБА_6 узгодили міру покарання останньому за вчинене ним кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.190 КК України, а саме у виді позбавлення волі на строк 1 рік, на підставі ст. 71 КК України призначити остаточне покарання у виді 1 рік 1 місяць позбавлення волі. В угоді передбачені наслідки укладення та затвердження угоди про примирення, встановлені статтею 473 КПК України, та наслідки її невиконання. Угода підписана обвинуваченим ОСОБА_6 та потерпілою ОСОБА_8 .

Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_6 обґрунтовано обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.190 КК України, оскільки останній заволодів чужим майном шляхом обману (шахрайство), вчиненому повторно. Зазначене кримінальне правопорушення згідно ст.12 КК України, відноситься до категорії злочинів середньої тяжкості.

Крім цього, судом першої інстанції було з`ясовано, що обвинувачений розуміє права, визначені п.1 ч. 5 ст. 474 КПК України, наслідки укладення та затвердження даної угоди, передбачені п.1 ч. 1 ст. 473 КПК України, характер обвинувачення, вид покарання, а також інші заходи, які будуть застосовані до нього у разі затвердження угоди судом та останній погодився на призначення покарання, визначеного в угоді про примирення укладеної між обвинуваченим та потерпілою. Також суд з`ясував, що потерпіла ОСОБА_8 розуміє наслідки укладення та затвердження даної угоди, визначені п.2 ч.1 ст. 473 КПК України.

При цьому, обвинувачений ОСОБА_6 , захисник ОСОБА_11 , потерпіла та прокурор укладену угоду про примирення між потерпілою та обвинуваченим від 20 серпня 2018 року, в судовому засіданні підтримали, просили її затвердити.

Відповідно до положень ч. 6 ст. 474 КПК України, суд переконався, що укладення угоди сторонами є добровільним, тобто не є наслідком застосування насильства, примусу, погроз або наслідком обіцянок чи дії будь-яких інших обставин, ніж ті, що передбачені в угоді, окрім того, покарання визначено відповідно до ст. 65 КК України, враховано ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного.

Як слідує з ч. 1 ст. 475 КК України, якщо суд переконається, що угода може бути затверджена, він ухвалює вирок, яким затверджує угоду і призначає узгоджену сторонами міру покарання.

На переконання колегії суддів, визначене угодою про примирення покарання відповідає вимогам ст. 65 КК України, підстав для його пом`якшення або призначення більш суворого покарання колегія суддів не вбачає.

Поряд з цим, при призначенні обвинуваченому ОСОБА_6 покарання у судом першої інстанції затверджено угоду про примиренння від 20.08.2018, укладену між потерпілою ОСОБА_8 та обвинуваченим ОСОБА_6 , однак зазначено про те, що згідно угоди про примирення було визначено покарання за ч.2 ст. 190 КК України у виді позбавлення волі строком на 1 рік 1 місяць.

Як вбачається з оскаржуваного вироку, судом першої інстанції зазначено, що суд дійшов висновку про можливість затвердження угоди про примирення укладеної між потерпілою ОСОБА_8 та обвинуваченим ОСОБА_6 у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за № 0002392 від 08.08.2018, і призначення ОСОБА_6 узгодженої сторонами міри покарання.

Так, відповідно до угоди про примирення від 20.08.2018 року, укладеної між потерпілою ОСОБА_8 та обвинуваченим ОСОБА_6 обираючи вид та міру покарання підозрюваному, сторони врахували ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу підозрюваного, його щире каяття у вчиненому та дійшли згоди про призначення підозрюваному ОСОБА_6 , покарання передбачене ч.2 ст. 190 КК України, у виді позбавлення волі строком на 1 рік, на підставі ст. 71 КК України призначити остаточне покарання у виді 1 року 1 місяця позбавлення волі. Дану угоду було підписано власноруч обвинуваченим ОСОБА_6 та потерпілою ОСОБА_8 .

Враховуючи вищенаведене, колегія суддів апеляційного суду приходить до висновку про те, що судом першої інстанції безпідставно в резолютивній частині вироку визначено покарання обвинуваченому ОСОБА_6 за ч.2 ст. 190 КК України у виді 1 року 1 місяця позбавлення волі, оскільки в угоді про примирення, яка затверджена місцевим судом узгоджено призначення ОСОБА_6 за ч.2 ст. 190 КК України, покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік

З огляду на наведене, вказане порушення є суттєвим через невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження. а тому в цій частині вирок підлягає зміні.

На думку колегії суддів, доводи апеляційної скарги про те, що підписуючи угоду про примирення ОСОБА_6 , нібито, слідчий переконав обвинуваченого в тому, що у разі підписання угоди, буде визначено покарання не пов`язане з позбавленням волі, є необґрунтованими, оскільки вказана угода власноручно підписана обвинуваченим ОСОБА_6 та в такій визначено призначення ОСОБА_6 , покарання передбачене ч.2 ст. 190 КК України, у виді позбавлення волі строком на 1 рік, та на підставі ст. 71 КК України призначити остаточне покарання у виді 1 року 1 місяця позбавлення волі.

Доводи апеляційної скарги про те, що обвинуваченим було підписано угоду не читаючи і не знаючи про міру покарання є неспроможними та спростовується матеріалами справи, а саме журналом судового засідання від 29.11.2019 року та записом судового засідання зазначеної дати, з яких вбачається, що судом роз`яснені обвинуваченому ОСОБА_6 права, передбачені ч. 5 ст. 474 КПК України та з`ясовано у обвинуваченого ОСОБА_6 про те, чи розуміє він обставини, викладені у п.п.1-4 ч.5 ст.474 КПК України, на що ОСОБА_6 надав відповідь, що йому зрозуміло.

Окрім цього, як вбачається з відеозапису судових засідань, в суді першої інстанції, поруч з обвинуваченим постійно був захисник адвокат ОСОБА_11 , відтак обвинувачений не був позбавлений правової допомоги, відповідно його права, під час розгляду справи в суді першої інстанції, порушені не були.

Що стосується доводів апелянта щодо того, що обвинувачений вважав, що в угоді визначене покарання не пов`язане з позбавленням волі, то слід зазначити наступне.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_6 був раніше засуджений 09.08.2017 вироком Франківського районного суду м. Львова за ч.2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік та звільнений від відбування покарання, на підставі ст. 75 КК України, з іспитовим терміном 1 рік. До закінчення іспитового строку, а саме 10.06.2018, ОСОБА_12 вчинив новий злочин за ч.2 ст. 190 КК України. Відповідно обвинуваченим були порушені вимоги звільнення від відбування основного покарання під час іспитового строку. Вищевказаний вирок вступив в законну силу, тобто обвинувачений ОСОБА_6 був попереджений про умови порушення вимог іспитового строку.

Таким чином, суд першої інстанції правильно призначив обвинуваченому ОСОБА_6 покарання із застосуванням вимог ст. 71 КК України, оскільки він скоїв новий злочин під час іспитового строку, тобто відповідних висновків для себе не зробив та знову скоїв умисний корисливий злочин.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 408 КПК України, суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.

З огляду на викладене, на переконання колегії суддів, невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, яке виразилось у неправильному зазначенні в резолютивній частині вироку покарання визначеного угодою про примирення між обвинуваченим та потерпілою є підставою для скасування вироку в цій частині і частковому задоволенні апеляційних вимог обвинуваченого.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 408, 409, 419 КПК України, колегія суддів,

п о с т а н о в и л а:

апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Франківського районного суду м. Львова від 29 листопада 2019 року щодо ОСОБА_6 змінити в частині призначення покарання.

Вважати ОСОБА_6 засудженим за ч.2 ст. 190 Кримінального кодексу України до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 (один) рік, згідно затвердженої угоди про примирення від 20.08.2018 укладеної між потерпілою ОСОБА_8 та обвинуваченим ОСОБА_6 .

На підставі ст. 71 КК України вважати ОСОБА_6 засудженим до остаточного покарання у виді 1 (одного) року та 1 (одного) місяця позбавлення волі.

У решті вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту постановлення та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців.

Головуючий

Судді