Справа № 143/1430/20
Провадження №11-кп/801/121/2022
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
27 січня 2022 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі
Головуючого судді : ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
зі секретарем: ОСОБА_5
розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Вінниці апеляційну скаргу прокурора Липовецького відділу Немирівської окружної прокуратури ОСОБА_6 на вирок Погребищенського районного суду Вінницької області від 18.10.2021 року у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР № 0000157 по обвинуваченню

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, з базовою загальною середньою освітою, неодруженого, непрацюючого, раніше не судимого;
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 296 КК України,
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця та жителя АДРЕСА_2 , зареєстрованого за адресою АДРЕСА_3 , українця, громадянина України, з середньою-спеціальною освітою, неодруженого, непрацюючого, в силу ст. 89 КК України раніше не судимого;
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 296 КК України,
за участю сторін кримінального провадження
прокурора : ОСОБА_9
захисника : ОСОБА_10
обвинуваченого: ОСОБА_7
обвинуваченого: ОСОБА_8 .
В с т а н о в и в:

Прокурор Липовецького відділу Немирівської окружної прокуратури ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, просив вирок Погребищенського районного суду Вінницької області від 18.10.2021 стосовно ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 296 ККУ змінити та відносно ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 296 КК України скасувати в частині призначеного покарання та звільнення від відбування покарання з випробуванням та іспитовим строком через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що потягло невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

Доповнити резолютивну частину вироку вказівкою про те, що початок іспитового строку ОСОБА_7 обчислювати з 18.10.2021, тобто з моменту проголошення вироку.

Ухвалити новий вирок та засудити ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 296 КК України на 3 роки позбавлення волі.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_8 рахувати з дня його фактичного затримання на виконання вироку.

В решті вирок залишити без змін.

Вироком Погребищенського районного суду Вінницької області від 18.10.2021 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.2 ст.296 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано в строк покарання строк тримання ОСОБА_7 під вартою (строк попереднього ув`язнення), а саме період з 09.09.2020 по 14.09.2020 та з 23.11.2020 по 24.12.2020, виходячи із співвідношення, згідно з яким одному дню тримання під вартою (попереднього ув`язнення) відповідає один день позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України звільнено засудженого ОСОБА_7 від відбування призначеного основного покарання у виді позбавлення волі, якщо протягом 1 (одного) року іспитового строку він не скоїть нового кримінального правопорушення.
Відповідно до п. п. 1, 2 ч. 1, п.2 ч.3 ст. 76 КК України покладено на засудженого ОСОБА_7 такі обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
Початок строку покарання засудженому ОСОБА_7 рахувати з моменту проголошення вироку суду.

ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.2 ст.296 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано в строк покарання строк тримання ОСОБА_8 під вартою (строк попереднього ув`язнення), а саме період з 09.09.2020 по 15.09.2020, виходячи із співвідношення, згідно з яким одному дню тримання під вартою (попереднього ув`язнення) відповідає один день позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України звільнено засудженого ОСОБА_8 від відбування призначеного основного покарання у виді позбавлення волі, якщо протягом 3 (трьох) років іспитового строку він не скоїть нового кримінального правопорушення.
Відповідно до п. п. 1, 2 ч. 1, п. п. 2, 4 ч.3 ст. 76 КК України покладено на засудженого ОСОБА_8 такі обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації, виконувати заходи, передбачені пробаційною програмою «Зміна прокримінального мислення».
Початок строку покарання засудженому ОСОБА_8 рахувати з моменту проголошення вироку суду.
Арешт накладений ухвалою слідчого судді Погребищенського районного суду Вінницької області від 14.09.2020 на шість металевих предметів жовтого кольору, ззовні схожих на гільзи із пошкодженим капсулем, які мають маркування «OZK 9mm P. A.», металевий предмет ззовні схожий на пістолет марки «Ekol Lady», Cal 9mm P. A. K., чотири предмети жовтого кольору, ззовні схожі на набої, з маркуванням «OZK 9mm P. A.», три предмети жовтого кольору, ззовні схожі на гільзи із пошкодженим капсулем, які мають маркування «OZK 9mm P. A.», один слід одорогічного походження, вилучений з поверхні керма автомобіля, один слід одорогічного походження, вилучений з поверхні ручки перемикання передач; змив з поверхні правих передніх дверей, пластикову коробку чорного кольору, ззовні схожу на коробку для зберігання пістолета, паперову квитанцію із записом «від 08.09.2020, стартовий пістолет, кал. 9мм, EKOL Lady, № НОМЕР_1 » та ліхтар чорного кольору у вигляді дубінки скасовано.
Арешт накладений ухвалою слідчого судді Погребищенського районного суду Вінницької області від 14.09.2020 на два металевих предмети жовтого кольору, ззовні схожі на гільзи зі пошкодженими капсулами, на поверхні кожного з якого наявне маркування «OZK 9mm P. A.» скасовано.
Арешт накладений ухвалою слідчого судді Погребищенського районного суду Вінницької області від 14.09.2020 на автомобіль марки «HYUNDAI SANTA FЕ 2.2 D», НОМЕР_2 , чорного кольору скасовано.
Арешт накладений ухвалою слідчого судді Погребищенського районного суду Вінницької області від 14.09.2020 на мобільний телефон марки «Iphone 11 Peo», у корпусі золотистого кольору скасовано.
Стягнуто з ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , в рівних частинах, на користь держави документально підтверджені судові витрати по справі 12268 (дванадцять тисяч двісті шістдесят вісім) грн. 29 к. за проведення експертиз під час досудового розслідування по кримінальному провадженню.
Вирішено долю речових доказів.

Згідно вироку суду першої інстанції ОСОБА_7 та ОСОБА_8 вчинили кримінальне правопорушення за наступних обставин.
09.09.2020 приблизно о 06 год. 30 хв. ОСОБА_7 спільно із ОСОБА_8 на автомобілі марки «Hyundai Santa Fe», чорного кольору, державний номер НОМЕР_2 , який згідно з свідоцтвом про реєстрацію транспортного засобу серії НОМЕР_3 належить ОСОБА_7 , під керуванням ОСОБА_8 рухалися по вул. Привокзальна в м. Погребище та, ігноруючи закритий шлагбаумами залізничний переїзд, заїхали на залізничні колії 57км. ст. Ржевуська в м. Погребище Вінницької області, заблокувавши при цьому автомобілем вільний проїзд маневрового потягу №3502 під керуванням машиніста ОСОБА_11 , який здійснював маневри на ст. Ржевуська в м. Погребище Вінницької області.
Під час перебування на вказаному залізничному переїзді ОСОБА_7 залишив салон автомобіля та умисно, із мотивів явної неповаги до суспільства, що виразилося у прагненні показати свою зневагу до існуючих правил і норм поведінки в суспільстві, хизуючись своїми незаконними діями, що виразилося у їх відео фіксації та онлайн-трансляції в загальнодоступній соціальній мережі Instagram на сторінці «gold_star_mafia_official» грубо порушуючи громадський порядок, з особливою зухвалістю, у присутності інших осіб і працівників залізничної колії, висловлюючись нецензурною лайкою, здійснив 1 (один) постріл з пістолета, який згідно з висновком експерта №330 від 05.10.2020 за результатами судової експертизи зброї, являється стартовим (сигнально-шумовим) пістолетом моделі «Ekol Lady», № НОМЕР_4 , калібру 9 мм Р. А., виробництва Туреччина, який призначений для подачі звукових сигналів та придатний для використання за своїм цільовим призначенням, в напрямку тягового потягу №3502 під керуванням машиніста ОСОБА_11 , який здійснював маневри на ст. Ржевуська в м. Погребище Вінницької області, тим самим вчинив хуліганські дії.
Продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_8 , керуючи автомобілем марки «Hyundai Santa Fe», чорного кольору, державний номер НОМЕР_2 , разом з ОСОБА_7 , зїхали із вказаного залізничного переїзду, зупинився на проїжджій частині дороги за шлагбаумом переїзду та ОСОБА_8 , вийшовши із салону автомобіля, перебуваючи на вулиці неподалік залізничного переїзду, грубо, умисно, із мотивів явної неповаги до суспільства, що виразилося у прагненні показати свою зневагу до існуючих правил і норм поведінки в суспільстві, з особливою зухвалістю, у присутності інших осіб і працівників залізничної колії, здійснив 3 (три) постріли з того ж самого пістолета вгору, тим самим вчинив хуліганські дії.

Вимоги апеляційної скарги прокурора мотивовано тим, що вирок суду відносно ОСОБА_8 підлягає скасуванню через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що потягло невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, на підставі п. 4 ч. 1, ч. 2 ст. 409, ст. ст. 413, 414 КПК України, оскільки суд при призначенні ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі необгрунтовано звільнив його від відбування даного покарання з випробуванням та іспитовим строком, неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність (ст. ст. 50, 65, 75 КК України), що призвело до невідповідності призначеного ОСОБА_8 покарання тяжкості вчиненого ним лочину та особі обвинуваченого внаслідок м`якості (ст. 414 КПК України).
Ухвалюючи вирок щодо ОСОБА_7 . Погребищенський районний суд допустив порушення вимог кримінального процесуального закону, оскільки ухваливши обвинувальний вирок не визначив початок іспитового строку на який його звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням, що суперечить вимогам кримінального процесуального закону (ст. 374 КПК України) та впливає на правильність судового рішення.

Захисник ОСОБА_10 подав заперечення на апеляційну скаргу прокурора, просив вирок Погребищенського районного суду від 18.10.2021 року відносно ОСОБА_8 за ч.2 ст. 296 КК України скасувати та закрити провадження, а у разі встановлення апеляційною інстанцією вини ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 296 КК України, вирок Погребищенського районного суду від 18.10.2021 року в частині призначення покарання залишити без змін.

Заслухавши доповідача, думку прокурора ОСОБА_9 , який підтримав вимоги апеляційної скарги прокурора, просив задоволити, захисника ОСОБА_10 , який просив вирок Погребищенського районного суду від 18.10.2021 року відносно ОСОБА_8 за ч.2 ст. 296 КК України скасувати та закрити провадження, а у разі встановлення апеляційною інстанцією вини ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 296 КК України, вирок Погребищенського районного суду від 18.10.2021 року в частині призначення покарання залишити без змін, обвинуваченого ОСОБА_8 який підтримав думку свого захисника, обвинуваченого ОСОБА_7 , який не заперечував проти апеляційної скарги прокурора, дослідивши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, суд вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає до часткового задоволення, виходячи з наступних підстав.

Відповідно до ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого .
Згідно зі ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно достатті 94 цього Кодексу.
Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Суд апеляційної інстанції вважає оскаржуване рішення суду першої інстанції таким, що не відповідає зазначеним вище вимогам, з огляду на наступне
Перевіривши матеріали кримінального провадження, суд апеляційної інстанції вбачає підстави для скасування судового рішення через істотні порушення вимог КПК та призначення нового судового розгляду.
Суд апеляційної інстанції не має можливості перевірити доводи сторони захисту, щодо наявності підстав для закриття кримінального провадження відносно ОСОБА_8 , оскільки під час апеляційного розгляду не досліджувалися докази так як учасники кримінального провадження не заявляли відповідних клопотань.

Відповідно до роз`яснень, що містяться у п.15 постанови Пленуму Верховного Суду України №5 від 29 червня 1990 року зі змінами, внесеними згідно з Постановами Пленуму Верховного Суду України № 6 від 30.05.2008 року «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» судам слід мати на увазі, що мотивувальна частина обвинувального вироку має містити насамперед формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, з обов`язковим зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків злочину, форми вини і його мотивів.
Також у мотивувальній частині вироку суд повинен описати результати оцінки доказів, навести докази для підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів. Викладаючи підстави для прийняття рішення, суд повинен дати відповідь на аргументи сторін. Таким чином, кожен доречний, важливий і вирішальний аргумент учасників судового засідання має бути проаналізований і одержана відповідь.
Висновки у судовому рішенні повинні прямо випливати з аргументації, а також бути чіткими, тобто не допускати неоднозначного трактування недостатньо лише цитувати законодавчі положення, а потім приймати рішення. Суддя повинен послідовно поєднувати закон з фактами у справі і наводити чіткі аргументи, яким чином було вирішено справу у конкретному випадку. Якщо цього не робити, це буде очевидним порушенням права на справедливий суд, яке гарантує стаття 6 Європейської конвенції з прав людини.
Тобто, мотивувальна частина вироку має містити чітке формулювання обвинувачення.

Судом першої інстанції порушено вимогу про вмотивованість вироку, яка міститься у ст. 370 КПК України, відповідно до якої суд має обгрунтувати свої висновки у кримінальному провадженні, аргументувати свою позицію, переконливо довести, чому одні докази покладені в основу вироку , а інші-відкинуті, або не враховані.
Невмотивованість судового рішення є підставою для його скасування у звязку з порушенням норм процесуального права незалежно від доводів викладених у апеляційній скарзі.
Право на отримання мотивованого судового рішення є процесуальним елементом права на справедливий суд ( ст.6 КЗПЛ).
Мотивованим є вирок, в якому наведено мотиви прийнятого рішення щодо вини обвинувачених.
Мотивування вироку це обгрунтування висновків і рішень суду з питань винуватості обвинувачених, кваліфікації злочину.
При постановленні вироку суд, грунтуючись на власному переконанні, повному і об`єтивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, повинен дати оцінку всім доказам з точки зору їх належності, допустимості, достовірності та достатності.
З матеріалів кримінального провадження убачається, що відомості про кримінальне правопорушення внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000157 від 09.09.2020 року по обвинуваченню ОСОБА_8 , ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч.4 ст. 296 КК України.
В ході судового розгляду 24.06.2021 року прокурором Липовецького відділу Немирівської окружної прокуратури ОСОБА_6 , на підставі ст. 338 КПК України, з урахуванням ч. 1 ст. 341 КПК України, складено та погоджено з керівником Немирівської окружної прокуратури ОСОБА_12 обвинувальний акт, в якому змінено обсяг висунутого ОСОБА_7 та ОСОБА_8 обвинувачення з ч.4 ст.296 КК України на ч.2 ст.296 КК України, а також формулювання такого обвинувачення та викладення фактичних обставин вчинення інкримінованого їм злочину.
Зі змісту вироку Погребищенського районного суду Вінницької області від 18.10.2021 року вбачається, що судом зазначено, що обвинувачені ОСОБА_7 , ОСОБА_8 кожен окремо, вину в інкримінованому їм кримінальному правопорушенні за зміненим обвинуваченням визнали повністю, за обставин викладених у обвинувальному акті.
При цьому у вироку їхні пояснення не викладено, в зв`язку з чим невідомо які саме обставини визнавали обвинувачені та які обставини кримінального правопорушення перевірялися та досліджувалися судом.
Суд апеляційної інстанції звертає увагу, що під час апеляційного розгляду обвинувачені ОСОБА_7 , ОСОБА_8 свою вину у кримінальному правопорушенні, передбаченому ч.2 ст. 296 КК України не визнали, заперечували обставини вчинення кримінального правопорушення.
Суд виклав докази, однак не проаналізував фактичні дані, що містяться у показаннях свідків, доказах, які досліджувалися.
З названих джерел не навів фактичні дані, які стосуються обставин, що доказуються.
Формулюючи обвинувачення, визнане судом доведеним, суд першої інстанції виклав обставини та зазначив, що своїми діями ОСОБА_7 та ОСОБА_8 вчинили кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст. 296 КК України.
При цьому суд, всупереч ст. 374 КПК України не конкретизував, яку саме злочинну діяльність продовжив обвинувачений ОСОБА_8 та з якого саме пістолету здійснив постріли.
Також судом не встановлено наслідки кримінального правопорушення, у скоєнні якого визнано винними ОСОБА_13 та ОСОБА_8 .

Крім того, суд першої інстанції не звернув увагу, що в обвинувальному акті зі зміненим обвинуваченням, прокурор, виклавши формулювання зміненого обвинувачення ОСОБА_8 не зазначив положення закону і статті закону України про кримінальну відповідальність.
На думку суду апеляційної інстанції, порушення кримінального процесуального закону перешкодили суду прийняти законне, обгрунтоване, вмотивоване рішення.
Оскільки судом були допущені такі порушення, які можливо усунути лише при розгляді судом першої інстанції, враховуючи принцип інстанційності та безпосередності можливості дослідження доказів, апеляційний суд позбавлений можливості усунути вищевказані істотні порушення вимог кримінального процесуального закону допущені судом першої інстанції.
За таких підстав, колегія суддів Вінницького апеляційного суду приходить висновку, що вирок Погребищенського районного суду Вінницької області від 18.10.2021 року не відповідає вимогам статей 370, 374, 420 цього Кодексу, Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та практики Європейського суду, порушує право учасників процесу на справедливий суд, а тому підлягає скасуванню на підставі істотного порушення вимог кримінального процесуального закону.
Оскільки вирок скасовується у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції, колегія суддів, згідно положень ч. 2 ст. 415 КПК , не має права наперед вирішувати питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання. Під час нового судового розгляду, суду першої інстанції необхідно врахувати зазначене у даній ухвалі апеляційного суду, усунути порушення вимог кримінального процесуального закону, які стали підставами для скасування вироку суду та призначення нового судового розгляду, повно, всебічно і об`єктивно дослідити всі зібрані докази по справі, ретельно перевірити усі наявні в матеріалах кримінального провадження докази, дати кожному зібраному доказу належну правову оцінку, відповідно до ст. 94 КПК, прийнявши до уваги доводи сторони захисту під час апеляційного розгляду.
На забезпечення законності кримінального провадження суд під час кримінального провадження зобов`язаний неухильно додержуватись вимог Конституції України, КПК, вимог інших актів законодавства.
Вирок ухвалений судом першої інстанції має бути гранично повним, ясним, чітким, викладеним у послідовності, встановленій ст. 374 КПК України.
Керуючись ст. ст.404, 405, 407, 409, 412, 419 КПК України, суд апеляційної інстанції,
п о с т а н о в и в:
Апеляційну скаргу прокурора задоволити частково.
Вирок Погребищенського районного суду Вінницької області від 18.10.2021 року щодо ОСОБА_7 , ОСОБА_8 кожного за ч.2 ст. 296 КК України скасувати.
Призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції.
Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4