Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11-кп/4809/23/21 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 185 (81, 86-1, 140) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02.09.2021 року. Кропивницький апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Кропивницькому апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 , потерпілої ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_8 та в його інтересах адвоката ОСОБА_9 у кримінальному провадженні №0000448, на вирок Знам`янського міськрайонного суду Кіровоградської області від 03 грудня 2019 року, яким:
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Шпола Черкаської області, громадянина України, з середньою освітою, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає: АДРЕСА_1 , не працюючого, раніше судимого: - 08.04.2016 Олександрівським районним судом Кіровоградської області за ч.3 ст.185 КК України до 4 років позбавлення волі з іспитовим строком на 2 роки,
визнано винуватим та засуджено за ч.2 ст. 185 КК Українидо покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки, за ч.3 ст. 185 КК Українидо покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років. Згідно ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років. Відповідно до ст.71 КК України до призначеного покарання частково приєднано покарання за вироком Олександрівського районного суду Кіровоградської області від 08.04.2016 та остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років. За ч.1 ст.115 КК України ОСОБА_8 виправдано в зв`язку з недоведенням, що вчинено кримінальне правопорушення, в якому він обвинувачується. Епізод викрадення за ч.2 ст.185 КК України ОСОБА_8 мобільного телефону «BRAVIS RAY» 19.08.2016 у ОСОБА_10 виключено з обвинувачення в зв`язку з недоведенням, що вчинено таке викрадення. Вказаним вироком вирішено питання щодо речових доказів також відмовлено в задоволені цивільного позову потерпілої,
за участі сторін кримінального провадження:
- прокурора ОСОБА_6 , ОСОБА_11 ,

- потерпілої ОСОБА_7 ,

- обвинуваченого ОСОБА_8 ,

- адвоката ОСОБА_9 ,

ВСТАНОВИВ:

Вироком суду ОСОБА_8 визнаний винуватим та засуджений за таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно; таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно, поєднана з проникненням до іншого приміщення, за наступних обставин.
10.08.2016 близько 10.00 год. ОСОБА_8 діючи з корисливих мотивів, з метою вчинення крадіжки, через незамкнену хвіртку зайшов на територію домоволодіння АДРЕСА_2 в якому проживає ОСОБА_12 де із приміщення сараю, куди проник через незамкнені двері, повторно, таємно викрав 1 металеву каструлю ємкістю 30 літрів, вартістю 450 гривень; 1 металеву каструлю ємкістю 40 літрів, вартістю 540 гривень; 4 металеві казани ємкістю 5 літрів кожен, вартістю 96 гривень 1 казан на загальну суму 384 гривні; 1 казан металевий, ємкістю 20 літрів, вартістю 180 гривень; 1 металеву каструлю ємкістю 10 літрів, вартістю 320 гривень; 1 алюмінієву миску, ємкістю 10 літрів, вартістю 100 гривень; 1 алюмінієву соковарку марки «Калитва», об`ємом 6 літрів, вартістю 400 гривень. З викраденим ОСОБА_8 з місця скоєння злочину зник, викрадене майно обернув у свою власність, чим спричинив потерпілій ОСОБА_12 , майнову шкоду на загальну суму 2374 гривні.
29.11.2016 близько 10.00 год. ОСОБА_8 , діючи з корисливих мотивів, з метою вчинення крадіжки, через паркан проник на територію домоволодіння за адресою: АДРЕСА_1 , в якому проживає ОСОБА_13 , де із приміщення сараю, куди проник через незамкнені двері, повторно, таємно викрав велосипед марки «Україна», вартістю 750 гривень та 20 квадратних метрів утеплювача «Isover», загальною вартістю 280 гривень. Також в сараї ОСОБА_8 помітив вироби з металу, за якими вирішив повернутися згодом. 30.11.2016 близько 11.00 год. ОСОБА_8 , продовжуючи свої злочинні дії, об`єднані єдиним умислом на таємне викрадення майна ОСОБА_13 , повернувся до вказаного домоволодіння де із приміщення сараю, куди проник через незамкнені двері, таємно викрав порожній кисневий балон ємкістю 10 літрів, вартістю 400 гривень, металобрухт, а саме металевий лом вагою 3,7 кг. та металевий прут вагою 15 кг, загальною вартістю 87 грн. 89 коп. З викраденим ОСОБА_8 з місця скоєння злочину зник, викрадене майно обернув у свою власність, чим спричинив потерпілій ОСОБА_14 , майнову шкоду на загальну суму 1517,89 гривень.
29.11.2016 близько 14.00 год. ОСОБА_8 , діючи з корисливих мотивів, від приміщення магазину «Наша Ряба», що розташований на перехресті вулиць Незалежності України та Чкалова в смт. Олександрівка Олександрівського району Кіровоградської області, повторно, таємно викрав належний ОСОБА_15 велосипед «Ardis» моделі «Striker-777», вартістю 1999 гривень з яким з місця скоєння злочину зник, викрадене майно обернув у свою власність, чим спричинив потерпілому ОСОБА_15 , майнову шкоду на суму 1999 гривень.
01.12.2016 о 13.50 год. ОСОБА_8 , діючи з корисливих мотивів, від приміщення Олександрівського відділення ПрАТ КБ «ПриватБанк», розташованого по вул. Незалежності України, 96 в смт. Олександрівка Олександрівського району, Кіровоградської області, повторно, таємно викрав належний Територіальному центру соціального обслуговування Олександрівського району Кіровоградської області велосипед марки «Аист», який перебував у користуванні ОСОБА_16 , вартість якого складає 750 гривень, з яким з місця скоєння злочину зник, викрадене майно обернув у свою власність, чим спричинив Територіальному центру соціальної обслуговування Олександрівського району Кіровоградської області, майнову шкоду на суму 750 гривень.
02.12.2016 близько 14:00 год. ОСОБА_8 , діючи з корисливих мотивів, з метою вчинення крадіжки, через незамкнену хвіртку зайшов на територію домоволодіння АДРЕСА_3 в якому проживає ОСОБА_17 , звідки повторно, таємно викрав 2 казани ємкістю 10 літрів кожен, вартість 290 гривень кожен на загальну суму 580 гривень; каструлю ємкістю 25 літрів, вартістю 700 гривень, а з приміщення літньої кухні, куди проник шляхом вільного доступу, таємно викрав каструлю, ємкістю 40 літрів, вартістю 750 гривень. З викраденим ОСОБА_8 з місця скоєння злочину зник, викрадене майно обернув у свою власність, чим спричинив потерпілій ОСОБА_18 , майнову шкоду на загальну суму 2030 гривень.
05.12.2016 близько 03.00 год. ОСОБА_8 , діючи з корисливих мотивів, з метою вчинення крадіжки, через незамкнену хвіртку зайшов на територію домоволодіння АДРЕСА_1 в якому проживає ОСОБА_19 , де із приміщення гаражу, куди проник через незамкнені двері, повторно, таємно викрав 1 казан дюралюмінієвий об`ємом 20 літрів, вартістю 380 гривень, двигун циркулярки потужністю 1,7 кВт, вартістю 700 гривень та електричний дріт довжиною 6 м., вартістю 300 гривень, а із приміщення літньої кухні, куди проник шляхом зриву металевим прутом навісного замка, таємно викрав 6 мішків зерна пшениці, загальною вагою 300 кг, вартістю 402 грн. за 1 кг., на загальну суму 1206 гривень. З викраденим ОСОБА_8 , з місця скоєння злочину зник, викрадене майно обернув у свою власність, чим спричинив потерпілій ОСОБА_19 , майнову шкоду на загальну суму 2586 гривень.
09.12.2016 близько 17:00 год. ОСОБА_8 , діючи з корисливих мотивів, із приміщення Олександрівської дитячо-юнацької спортивної школи, розташованої по АДРЕСА_4 , повторно, таємно викрав належний ОСОБА_20 велосипед марки "Ardis", вартістю 2500 гривень з яким з місця скоєння злочину зник, викрадене майо обернув у свою власність, чим спричинив потерпілій ОСОБА_20 , майнову шкоду на суму 2500 гривень.
11.12.2016 близько 19:00 год. ОСОБА_8 , діючи з корисливих мотивів, з метою вчинення крадіжки, зі сторони городу переліз через паркан на територію домоволодіння АДРЕСА_1 в якому проживає ОСОБА_21 , де із приміщення сараю, куди проник шляхом відчинення навісного замка, повторно, таємно викрав зварювальний апарат марки «Velder» моделі «ВХ1-250», вартістю 1550 гривень та електричну дрель марки «Stern» моделі «Idl3D», вартістю 306 гривень. З викраденим ОСОБА_8 , з місця скоєння злочину зник, викрадене обернув у свою власність, чим спричинив потерпілому ОСОБА_21 майнову шкоду на загальну суму 1856 гривень
12.12.2016 о 16.00 год. ОСОБА_8 , діючи з корисливих мотивів, з метою вчинення крадіжки, зі сторони городу через незамкнену фіртку проник на територію домоволодіння АДРЕСА_5 в якому проживає ОСОБА_22 , де із приміщення сараю, куди проник шляхом зриву навісного замка, повторно, таємно викрав велосипед марки "AMT", вартістю 2854 гривні з яким з місця скоєння злочину зник, викрадене майно обернув у свою власність, чим спричинив потерпілій ОСОБА_22 майнову шкоду на суму 2854 гривні.
16.12.2016 о 03:00 год. ОСОБА_8 , діючи з корисливих мотивів, з метою вчинення крадіжки, із приміщення гаража належного ОСОБА_23 , розташованого біля житлового будинку по АДРЕСА_1 , куди проник шляхом зриву металевим предметом навісного замка, повторно, таємно викрав зерно кукурудзи в кількості 8 мішків загальною вагою 400 кг., вартістю 416 грн. за 100 кг. на загальну суму 1664 гривні з яким з місця скоєння злочину зник, викрадене майно обернув у свою власність, чим спричинив потерпілій ОСОБА_23 , майнову шкоду на суму 1664 гривні.
07.01.2017 близько 03:00 год. ОСОБА_8 , діючи з корисливих мотивів, з метою вчинення крадіжки, через незамкнену фіртку проник на територію домоволодіння АДРЕСА_6 в якому проживає ОСОБА_24 , де із приміщення літньої кухні і сараїв, куди проник шляхом зриву навісних замків, повторно, таємно викрав 2 чавунні казани ємністю 10 літрів, вартістю 110 гривень, кожний на суму 220 гривень; 2 чавунні казани ємкістю 8 літрів, вартістю 90 гривень кожен, на суму 180 гривень; алюмінієву каструлю, ємкістю 10 літрів, вартістю 140 гривень; алюмінієву каструлю, ємкістю 8 літрів, вартістю 155 гривень; чавунний казан ємкістю 15 літрів, вартістю 198 гривень, чавунний казан ємкістю 8 літрів, вартістю 90 гривень; алюмінієвий бідон, ємкістю 40 літрів, вартістю 450 гривень. З викраденим майном ОСОБА_8 , з місця скоєння злочину зник, викрадене майно обернув у свою власність, чим спричинив потерпілій ОСОБА_25 , майнову шкоду на суму 1433 гривні.
11.01.2017 близько 03.00 год. ОСОБА_8 , діючи з корисливих мотивів, з метою вчинення крадіжки, через незамкнену фіртку проник на територію домоволодіння АДРЕСА_1 в якому проживає ОСОБА_26 , де із приміщення сараю та літньої кухні, куди проник шляхом зриву навісного замка за допомогою металевого прута, повторно, таємно викрав алюмінієвий бідон ємкістю 40 літрів, вартістю 450 гривень, в якому знаходилося 37 літрів меду, вартістю 50 грн. за 1 кг. на загальну суму 1850 грн., 2 алюмінієві каструлі, ємкістю 40 літрів вартістю 400 гривень за 1 штуку, на суму 800 гривень; алюмінієву каструлю ємкістю 60 літрів, вартістю 880 гривень; алюмінієву каструлю ємкістю 20 літрів вартістю 275 гривень; чавунну каструлю ємкістю 30 літрів, вартістю 590 гривень. З викраденим майном ОСОБА_8 , з місця скоєння злочину зник, викрадене майно обернув у свою власність, чим спричинив потерпілій ОСОБА_26 майнову шкоду на загальну суму 4845 гривень.
Крім того, органом досудового розслідування ОСОБА_8 обвинувачувався в скоєнні вбивства, тобто умисному протиправному заподіянні смерті іншій людині та таємному викраденні чужого майна (крадіжка), вчинена повторно, а саме телефону ОСОБА_10 .
За наслідками розгляду кримінального провадження суд першої інстанції виправдав ОСОБА_8 за ч.1 ст.115 КК України в зв`язку з недоведенням, що вчинено кримінальне правопорушення, в якому він обвинувачується. Також виключив з обвинувачення епізод викрадення ОСОБА_8 мобільного телефону «BRAVIS RAY» 19.08.2016 у ОСОБА_10 кваліфікований за ч.2 ст.185 КК України в зв`язку з недоведенням, що вчинено таке викрадення.
В апеляційних скаргах:

- прокурор просить вирок суду першої інстанції скасувати. Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винним у вчинені кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185, ч.3 ст.185, ч.1 ст.115 КК України та призначити покарання за ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років, за ч.3 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк 6 років, за ч.1 ст.115 КК України у виді позбавлення волі на строк 14 років. На підставі ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 14 років. Відповідно до ч.1 ст.71 КК України до призначеного покарання частково приєднати покарання за вироком Олександрівського районного суду Кіровоградської області від 08.04.2016 та остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 15 років. В решті вирок суду залишити без змін.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги посилається на те, що вирок суду в частині виправдання ОСОБА_8 є незаконним і необґрунтованим, через невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що призвело до невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
Зазначає, що суд неналежно оцінив та не взяв до уваги досліджені докази, які могли істотно вплинути на його висновок. Показання ОСОБА_8 в частині придбання телефону в потерпілого близько 10-11 годин та не 19.08.2016 спростовуються показаннями матері та сестри потерпілого - ОСОБА_7 та ОСОБА_27 щодо часу перебування ОСОБА_10 вдома о 12 годині 19.08.2016, також спростовуються показаннями свідків ОСОБА_28 та ОСОБА_29 .
Також спростовуються показання обвинуваченого про застосування щодо нього фізичного насильства постановою про закриття кримінального провадження за вказаним фактом, показаннями свідків ОСОБА_30 , ОСОБА_31 та ОСОБА_32 .
Стороною захисту взагалі не наведено жодних доказів на виправдання обвинуваченого окрім заперечень.
Суд в обґрунтування виправдання ОСОБА_8 поклав показання самого обвинуваченого, який заперечував свою причетність до умисного вбивства та крадіжки мобільного телефону. Вказані показання обвинуваченого в частині непричетності до вбивства та крадіжки телефону суд сприймає як належні та допустимі, а інші, в тому числі отримані під час допиту обвинуваченого, проведення НСРД з його участю відкидає.

Зазначає, що факт насильницької смерті потерпілого доводиться сукупністю досліджених у судовому засіданні доказів, зокрема протоколами огляду місця події, трупу, висновками експертиз, показаннями експертів, допитами свідків проведеними НСРД, проте судом надано перевагу показанням самого обвинуваченого, також суд помилково трактував необхідність підтвердження факту насильницької смерті лише категоричним висновком експерта.
Прокурор також не згоден з трактуванням судом на власний розсуд показання експерта ОСОБА_33 , надані ним за наявності конфлікту інтересів через побоювання бути притягнутим до відповідальності в тому числі за дачу завідомо неправдивого висновку щодо відсутності у загиблого ОСОБА_10 тілесних ушкоджень, хоча в описовій частині зазначена смуга здавлювання.
Вважає, що суд мав достатньо доказів щодо доведеності вини ОСОБА_8 у вчинені злочину, передбаченого ч.1 ст.115 КК України.
Крім того, при ухваленні вироку судом не враховано, що обвинувачений матеріальну шкоду, заподіяну потерпілому не відшкодував, за місцем проживання характеризується негативно, є раніше судимим, на шлях виправлення не став та знову вчинив ряд злочинів, свою вину у вбивстві ОСОБА_10 та крадіжки мобільного телефону не визнав. Обставин, які пом`якшують покарання обвинуваченого, не встановлено, водночас наявні обставини, які обтяжують покарання. Враховуючи зазначене вважає, що призначене судом обвинуваченому покарання є м`яким та не сприятиме виконанню мети покарання, встановленої ст.50 КК України
Зазначене, відповідно до положень статей 407,409 КПК України, є підставою для скасування апеляційний судом вироку суду першої інстанції та ухвалення нового вироку.

- потерпіла ОСОБА_7 просить вирок суду першої інстанції скасувати. Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винним у вчинені кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185, ч.3 ст.185, ч.1 ст.115 КК України та призначити остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 15 років. В решті вирок суду залишити без змін.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги посилається на те, що вина ОСОБА_8 у вчинені вбивства її сина підтверджується рядом доказів, а саме матеріалами НСРД відповідно яких обвинувачений розповів про обставини вчинення вбивства, також підтверджується висновком судово-медичної експертизи № 66 від 21.04.2017, згідно з якого виникнення смуги здавлення на шиї ОСОБА_10 можливе в результаті накладення подвійної петлі відрізка подвійного дроту наданого для проведення експертизи, або іншої петлі. Щодо наявності полоси здавлення в своєму висновку писав і експерт ОСОБА_34 в описовій частині але не відобразив про це у самому висновку. Крім того вважає, що саме через бездіяльність експерта ОСОБА_33 , яка полягала у невилученні біологічних зразків з під пошкодження (странгуляційної борозди), комісійна експертиза не змогла дати категоричний висновок про причину смерті ОСОБА_10 .
Також зазначає, що показання обвинуваченого щодо непричетності до вбивства її сина були спростовані прокурором рядом доказів під час судового засіданні в суді. Вказує на те, що її син користувався мобільним телефоном до моменту смерті тому ОСОБА_8 не міг купити телефон раніше у сина.
Крім того суд, в порушення вимог ст. 22 КПК України щодо рівності сторін кримінального провадження, надав перевагу іншій стороні, невірно оцінив докази обвинувачення, незаконно виправдав обвинуваченого, чим порушив її права як потерпілої.

- адвокат ОСОБА_9 просить скасувати вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_8 в частині призначення його підзахисному покарання (п.1 резолютивної частини вироку), ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 за частинами 2 та 3 ст.185 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки. До призначеного покарання частково приєднати покарання за вироком Олександрівського районного суду Кіровоградської області від 08.04.2016 та остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги, посилаючись на положення статей 50, 65 КК України, п.1 Постанови Пленуму ВС України від 24.10.2003 №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», вважає, що визначаючи міру покарання обвинуваченому суд не врахував те, що ОСОБА_8 позитивно характеризується за місцем проживання, в ході досудового розслідування та судового розгляду справи активно сприяв розкриттю злочинів, щиро розкаявся у вчинені тих злочинів, які він дійсно вчинив.
Рішення суду про те, що за ч.1 ст.115 КК України ОСОБА_8 виправдано в зв`язку з недоведенням, що вчинено кримінальне правопорушення, в якому він обвинувачується, а також виключення з обвинувачення епізоду викрадення ОСОБА_8 мобільного телефону «BRAVIS RAY» у ОСОБА_10 за ч.2 ст.185 КК України в зв`язку з недоведенням, що вчинено таке викрадення, вважає законним та таким, що підлягає залишенню без змін.
Враховуючи зазначене вважає, що в частині призначеного покарання дане судове рішення не відповідає вимогам закону, оскільки мало місце невідповідність призначеного покарання тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, що відповідно до вимог статей 409,414 КПК України є підставою для скасування вироку та ухвалення нового вироку судом апеляційної інстанції.

- обвинувачений ОСОБА_8 просить зменшити йому строк призначеного покарання за ч.2 та ч.3 ст.185 КК України, а також в строк відбування покарання зарахувати строк перебування під вартою з 16 січня 2017 року по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що суд не взяв до уваги обставини, які пом`якшують покарання визнання своєї вини, щире каяття, задовільну характеристику, відсутність обставин, які обтяжують покарання. Також посилаючись на Закон України «Про внесення змін до КК України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення» № 838-VIII від 26.11.2015, вважає, що в строк відбування покарання йому підлягає зарахуванню строк перебування під вартою з 16 січня 2017 року по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Заслухавши доповідача, захисника ОСОБА_9 та обвинуваченого ОСОБА_8 , які підтримали подані апеляційні скарги, а в задоволені апеляційних скарг прокурора та потерпілої просили відмовити, висновок прокурора та думку потерпілої ОСОБА_7 , які підтримали подані ними апеляційні скарги та просили відмовити в задоволені апеляційних скарг обвинуваченого та його захисника, провівши судове слідство в обсязі заявленому прокурором та стороною захисту, дослідивши матеріли справи, апеляційний суд дійшов наступних висновків.
Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_8 (крім епізодів вбивства ОСОБА_10 і крадіжки у нього мобільного телефону) за обставин, викладених у вироку є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи, підтверджені доказами, під час апеляційного перегляду ніким не оспорюються, а тому ці обставини, як і юридична кваліфікація дій обвинуваченого за ч.2 ст.185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно та за ч.3 ст.185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно, поєднана з проникненням до іншого приміщення,не перевіряються відповідно до ч.1 ст.404 КПК України.

Згідно оскаржуваного вироку суд першої інстанції, провівши судове слідство, дослідивши надані докази, враховуючи положення статей 62, 129 Конституції України, ст.373 КПК України, практику Європейського суду з прав людини, дійшов висновку про те, що дослідженими судом доказами не доведено, що ОСОБА_8 вчинено кримінальні правопорушення, передбачені ч.1 ст.115 та ч.2 ст.185 КК України (за епізодом крадіжки мобільного телефону у ОСОБА_10 ).
Так суд послався на те, що в обвинувальному акті слідчий зазначив, що смерть ОСОБА_10 , згідно висновку судово-медичної експертизи № 2 від 06.02.2017 настала від механічної асфіксії від здавлення органів шиї. Однак акт згаданої експертизи не містить такого висновку. Зокрема, згідно вищевказаного акта (т.1 а.с.153, зворот) зазначено, що можливо припустити, що мала місце прижиттєва странгуляційна борозна, можливо припустити, що смерть ОСОБА_10 настала від механічної асфіксії від здавлення органів шиї. Суд дійшов висновку, що слідчий в обвинувальному акті викривив висновки експертизи, вказавши, що причина смерті потерпілого встановлена точно і без будь-яких припущень.
Суд також дійшов висновку про те, що не має права вносити зміни у виклад обставин, у яких обвинувачується ОСОБА_8 , якщо ці зміни не поліпшують його стан. Протягом судового розгляду від прокурора не надходило клопотань про зміну обвинувачення в порядку ст.338 КПК України, будь-яким іншим способом усунути дані протиріччя не можливо. Тобто, посилання слідчого на причини смерті ОСОБА_10 не відповідає висновкам експертиз, а тому суд відзначив, що визнання обвинуваченого винним у таких викладених фактах є неприпустимим.
У суду немає підстав не приймати до уваги висновок експерта № 177, згідно якого при судово-медичному дослідженні трупа ОСОБА_10 будь-яких тілесних ушкоджень не виявлено. Сам експерт ОСОБА_34 , допитаний в судовому засіданні, дав пояснення з приводу наявності полоси здавлення на шиї. Висновки та покази даного експерта в цій частині підтверджуються також висновками експертизи № 1925-1926 (т.1 а.с.154) про скупчення нечисленних ерітоцитів в м`яких тканях в області шиї. А саме, експерт ОСОБА_34 який досліджував труп ОСОБА_10 до його поховання, безпосередньо після виявлення пояснив, що особисто він перерізав великий ріжок під`язичної кістки при розтині трупу, а полоса на шиї померлого утворилась через дії комах некрофілів.
Таким чином, усі подальші експертизи, проведені після ексгумації трупа, посилалися саме на експертизу № 177 та висновки про можливу насильницьку смерть ОСОБА_10 зроблені лише через наявність вищезгаданої полоси на шиї. Будь-які нові відомості при дослідженні ексгумованого трупу, ними не виявлені.
Сторона обвинувачення посилається на результати НСРД, в ході яких ОСОБА_8 при співбесіді з працівником поліції визнав себе винним. Саме з цієї бесіди сторона обвинувачення виклала фактичні обставини в обвинувальному акті. Однак при проведенні інших негласних слідчих (розшукових) дій, в яких не були задіяні працівники поліції, ОСОБА_8 заперечував скоєння ним вбивства. Оскільки в першому випадку ОСОБА_8 міг розцінювати дію як допит працівником поліції, який по своїй суті і схожий на допит, суд дійшов висновку, що такого доказу недостатньо для доведення факту скоєння вбивства.
Викликає сумнів доведеність тієї обставини, що ОСОБА_8 завдав смерті ОСОБА_10 за допомогою ізольованого проводу. На підтвердження цієї обставини слідчим було вилучено дріт з даху СТО поблизу місця виявлення трупу ОСОБА_10 . Даний дріт вилучався за втручанням працівників енергодільниці, тобто сам по собі не міг бути знаряддям вбивства. Однак саме цей дріт був об`єктом досліджень подальших експертиз, саме він долучений до матеріалів справи як речовий доказ.
Також з досліджених доказів не встановлено будь-яких достовірних даних, що передача телефону від ОСОБА_10 до ОСОБА_8 відбулася за інших обставин, ніж ті, про які зазначив обвинувачений в суді.
Доводи сторони обвинувачення про те, що ОСОБА_8 необхідно визнати винним в скоєнні вбивства, посилаючись на судову практику, є некоректним. Адже в даному випадку, крім неможливості встановити причину смерті, відсутні будь-які інші докази, які б свідчили про насильницьку смерть ОСОБА_10 .
Згідно ст.373 КПК України, встановлення доведеності вчинення кримінального правопорушення, в якому обвинувачуються особа, первинне. В даному випадку суд прийшов до висновку, що таке вчинення не доведене. Відповідно, суд не має права давати оцінку доказам, на підставі яких сторона обвинувачення доводить вину ОСОБА_8 в скоєнні вбивства та викрадення телефону. Адже, якщо суд оцінить кожен доказ з приводу доведеності або недоведеності вчинення вбивства, він тим самим погодиться із самим фактом вбивства, що є неприпустимим. В даному випадку, суд дійшов висновку, що докази, на які посилається прокурор як такі, що доводять вину ОСОБА_8 у скоєнні вбивства, не доводять не лише вину ОСОБА_8 , а й сам факт насильницької смерті ОСОБА_10 .
Таким чином, оцінюючи в сукупності всі докази зібрані по обвинуваченню ОСОБА_8 , суд визнав їх недостатніми та такими, що не доводять, що було вчинено вбивство ОСОБА_10 та викрадення його телефону, а тому ОСОБА_8 виправдав за ч.1 ст.115 КК України, а з обвинувачення за ч.2 ст.185 КК України виключив епізод викрадення телефону ОСОБА_10 .
Однак в цій частині з таким рішенням суду першої інстанції апеляційний суд не може погодиться, з наступних підстав.
Згідно зі ст.370 КПК України, законним є рішення, ухвалене компетентним судом, згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.
Положеннями ст.84 КПК України передбачено, що доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів. Кожен доказ, яким суд обґрунтовує своє рішення, має бути належним та допустимим.

Однак суд першої інстанції вирішуючи питання про виправдання ОСОБА_8 за ч.1 ст.115 КК України за фактом вбивства ОСОБА_10 та виключення з обвинувачення епізод викрадення мобільного телефону 19.08.2016 у ОСОБА_10 кваліфікований за ч.2 ст.185 КК України, вимог вказаних вище законів дотримався не в повній мірі.
Відповідно оскаржуваного вироку під час розгляду справи судом першої інстанції за епізодами вбивства ОСОБА_10 та викрадення у нього мобільного телефону, було допитано свідків, досліджено ряд письмових доказів за наслідками чого встановлено наступне.

Свідок ОСОБА_35 суду показала, що у вересні 2016 року дізналася про те, що знайдено труп молодого хлопця. Її співмешканець допомагав грузити труп і везти в м. Знам`янку. Також показала, що вона знає ОСОБА_8 і їй відомо, що він вживав наркотичні засоби.
Свідок ОСОБА_36 суду показав, що бачив ОСОБА_10 біля гуртожитку. Останній сидів з телефоном в руках і хотів викликати таксі, потім передумав і пішов з Віткою і Дімою додому. Скільки минуло років і коли саме все відбувалося, не пам`ятає. Це було влітку під вечір. Потім ОСОБА_10 кудись пішов. В руках у нього був телефон. Про смерть ОСОБА_10 йому стало відомо від сестри.
Свідок ОСОБА_37 суду показав, що знав ОСОБА_10 , оскільки вони разом працювали. Останній раз він його бачив в 2016 році коли той був у сусіда по АДРЕСА_7 . Про те, що ОСОБА_10 помер, він дізнався від батька останнього.
Свідок ОСОБА_38 суду показав, що приблизно два роки тому в денний час доби (точної дати та часу не пам`ятає), пам`ятає лише, що було спекотно, він їхав додому. Повернувши в провулок побачив ОСОБА_8 з невідомим хлопцем, який був без футболки, які сиділи і курили. Хвилин через 5, коли він повертався, то їх на тому місці вже не було. Приблизно в 2017 році йому зателефонував ОСОБА_8 , говорив, що не вбивав ОСОБА_10 , попросив його щоб він приїхав на суд і розповів як все було. Також показав, що з того часу як він бачив ОСОБА_8 разом з невідомим хлопцем, до того як знайшли труп, пройшло приблизно 2-3 тижні. Крім того, йому відомо про те, що труп, який знайшли був одягнений в олімпійку, що була застібнута під горло. Відстань між тим місцем, де він бачив обвинуваченого з невідомим хлопцем і місцем де знайшли труп, складає приблизно 100 м.
Під час повторного допиту свідок ОСОБА_38 надав суду покази, відповідно до яких він та ОСОБА_8 товаришували і часто телефонували один одному. В той день він разом з ОСОБА_39 їхали повз заправку. Бачили ОСОБА_8 з незнайомим хлопцем який був без футболки і в шортах. Перед цим, цього ж дня він розмовляв з ОСОБА_8 по телефону. Про що саме, - не пам`ятає. Після зустрічі з ОСОБА_8 , він заїхав додому на 2-3 хвилини, а коли повертався, ОСОБА_8 і незнайомого хлопця вже не було, зовнішність цього хлопця він не пам`ятає. ОСОБА_8 знаходячись в СІЗО, телефонував йому і казав, що не вбивав хлопця, що цей хлопець "вколовся і від`їхав". Також показав, що ОСОБА_8 наркотичні засоби не вживав.
Свідок ОСОБА_40 суду показала, що знайома з сім`єю ОСОБА_41 . 25.08.2016 її співробітниця розповіла про те, що знайшли убитого хлопця. В живих ОСОБА_10 вона бачила в останнє взимку 2016 року. На місці де знайшли труп, вона особисто не була.
Свідок ОСОБА_42 надав суду покази, відповідно до яких йому було відомо про те, що ОСОБА_10 поїхав до смт.Олександрівка і зник. Його мати ОСОБА_7 шукала його з 20.08.2016., а 25.08.2016 року до нього на телефон зателефонувала дружина та повідомила, що знайшли тіло хлопця, зовні схожого на ОСОБА_10 . Він в свою чергу зателефонував матері останнього - ОСОБА_7 , запитав в який одяг був одягнений її син і вони поїхали на впізнання під час якого він впізнав ОСОБА_10 по металевим коронкам. На ньому були чорні штани і сіра футболка. Тіло знаходилося в поліетиленовому мішку. Також показав, що останній раз спілкувався з ОСОБА_10 приблизно 18-19 серпня 2016 року в м.Фастові Київської області, де вони працювали вахтовим методом, і останній не казав про те, що має намір поїхати додому.
Свідок ОСОБА_43 суду пояснив, що проводив огляд місця події поблизу СТО. На момент проведення огляду не можна було встановити була смерть ОСОБА_10 насильницькою чи ні, оскільки труп вже був синій зі слідами гнилісного процесу від сонячних опіків. Видимих слідів насильницької смерті не було. Чому не поставив на вирішення експерта питання про наявність стану наркотичного сп`яніння, - не знає. Також показав, що за СТО були стовби, на одному з яких був стягнутий дріт який частково звисав, а частково був відірваний. Про завдання тілесних ушкоджень ОСОБА_8 , йому нічого не відомо.
Свідок ОСОБА_44 суду пояснив, що приблизно всередині серпня, десь після обіду (точної дати та часу не пам`ятає) він з ОСОБА_45 верталися з базару. Біля заправки побачили ОСОБА_8 з незнайомим хлопцем. Він заїхав додому, поставив продукти і через 3-4 хвилини повертався. Однак хлопців біля заправки вже не було. Також пояснив, що з ОСОБА_45 вони сусіди, з ОСОБА_8 виросли в одному селищі. Чи вживав обвинувачений наркотичні засоби, йому невідомо. З приводу подій, що відбулися, ні ОСОБА_46 ні ОСОБА_8 йому нічого не розповідали. ОСОБА_8 особисто йому не телефонував. Працівники правоохоронних органів змусили його вивчити номер телефону ОСОБА_8 на пам`ять.
Свідок ОСОБА_47 надав суду покази, відповідно до яких він був старшим групи слідчих в кримінальному провадженні щодо ОСОБА_8 . Спочатку зазначене кримінальне провадження перебувало в провадженні Олександрівського ВП ГУНП в Кіровоградській області, в потім вже передано їм. Після вивчення матеріалів справи, ним було встановлено, що предметом вчинення злочину був провід. Тому він виїхав на місце вчинення злочину (СТО в смт.Олександрівка), знайшов там провід довжиною приблизно 1 м. і направив його на експертизу. Згідно висновку експерта, саме цей провід є знаряддям вбивства. Згодом було зроблено запити для визначення кола осіб та номери телефонів осіб, з якими спілкувалися ОСОБА_8 та ОСОБА_10 . Номер телефону матері ОСОБА_8 на той час був по за зоною досяжності і місце її знаходження не вдалося встановити. Тому ним було зроблено доручення, щоб її як свідка не залучали.
Свідок ОСОБА_48 надав суду покази, згідно яких до них від слідчого ОСОБА_49 надійшло доручення про проведення аналізу і встановлення номерів, якими користувалися потерпілий і обвинувачений. В ході розслідування було виявлено, що 18 серпня потерпілий приїхав до смт.Олександрівка і при собі мав телефон з відповідним номером на імей. Було встановлено, що останнє з`єднання з ним відбулося 19.08. о 12 год., потім сім карта в телефоні була змінена на картку "Київстар", яка також належала потерпілому. ОСОБА_8 повідомив, що це він змінив картку. Потім картку ще раз змінили і коли вони зателефонували на цей номер, слухавку взяла жінка, яка представилася ОСОБА_50 і на їхнє запитання повідомила, що телефон марки "Браво" приніс її син. Вона декілька годин користувалася цим телефоном, а потім син забрав його. Коли ОСОБА_8 затримали, він повідомив про події, які відбулися в той день.
Свідок ОСОБА_27 суду пояснила, що є сестрою потерпілого ОСОБА_10 і останній раз бачила брата 19.08.2016 в АДРЕСА_8 після повернення з вахти. Коли останній раз вона його бачила, брат залишався в хаті з батьком, а вона пішла до дідуся її чоловіка. Повернулася додому приблизно о 18-19 год. Вдома був лише батько, який повідомив, що ОСОБА_51 пішов гуляти. Вдома брат не ночував. На ранок приїхала мати і вони всі почали його шукати. Матір телефонувала йому з суботи, але він слухавку не брав. В поліції повідомили, що у них його не має. В понеділок мати написала в поліцію заяву. Також вказала, що брат був одягнений в спортивні штани і кеди з білою підошвою. Про смерть брата вона дізналася від матері, яка зателефонували і повідомили, що в морзі м.Знам`янка лежить труп. Батьки поїхали і впізнали його. Вважає, що брат не вживав наркотичні засоби, оскільки ніяких слідів від цього на ньому не було.
Також в процесі розгляду справи судом першої інстанції досліджувались наступні письмові докази, зібрані під час досудового розслідування, а саме:
- витяг з кримінального провадження відповідно якого 23.08.2016 внесено в ЄРДР відомості про виявлення трупу невстановленої особи ( т. 1 а.с.25);
- рапорт оперативного чергового Олександрівського ВП Знам`янського ВП ГУНП в Кіровоградській області, відповідно до якого 23.08.2016 до чергової частини Олександрійського ВП надійшло телефонне повідомлення ОСОБА_52 про те, що на території непрацюючого шиномонтажу нею виявлено труп невідомого чоловіка (т.1 а.с.67);
- лікарське свідоцтво про смерть від 25.08.2016 згідно якого смерть ОСОБА_10 настала приблизно ІНФОРМАЦІЯ_2 , причина смерті не встановлена (т.1 а.с.121);
- згідно висновку експерта № 177 від 20.10.2016 проведеного експертом ОСОБА_53 , при судово-медичному дослідженні трупа ОСОБА_10 причина смерті не встановлена у зв`язку з вираженими гнилісними змінами органів та тканин від трупа (т.1 а.с.122-123).
Показання допитах судом першої інстанції зазначених свідків, досліджені вказані письмові докази по епізоду вбивства ОСОБА_10 та викрадення належного йому мобільного телефону ніким не оспорюються, а тому апеляційний суд не перевіряє їх відповідно до ч.1 ст.404 КПК України, визнає їх належними та допустимими доказами.

За наслідками проведеного апеляційним судом судового слідства за епізодами вбивства ОСОБА_10 та виключення з обвинувачення епізоду викрадення мобільного телефону 19.08.2016 у ОСОБА_10 в обсязі заявленому прокурором та стороною захисту, апеляційний суд встановив наступне.
Обвинувачений ОСОБА_8 під час проведення судового слідства в суді першої інстанції за епізодом вбивства ОСОБА_10 та крадіжки у останнього мобільного телефону вину не визнав повністю і пояснив, що в 2016 році приблизно о 10-11 год. ранку (точної дати не пам`ятає) в аптеці, що знаходиться в центрі смт. Олександрівка, зустрів знайомого ОСОБА_10 , якому не продали якісь ліки. Коли вони вийшли з аптеки, ОСОБА_10 запропонував придбати у нього телефон за 100 грн. Він погодився і дня 3-4 користувався цим телефоном, а потім продав на базарі циганам. Більше він з ОСОБА_10 не спілкувався. Під час останньої зустрічі ОСОБА_10 запитував у нього, де можна придбати наркотичні засоби і він повідомив прізвища вказаних осіб, а потім пішов. Взимку 2017 року він побився на вулиці, а через декілька днів приїхали працівники поліції, і під цим приводом забрали його до відділку поліції. У відділку йому запропонували оглянути
чотири фотокартки і відповісти на запитання хто це. Коли він відповів, що не знає, його почали бити і змушували підписати зізнання. Він не погоджувався, але згодом змушений був підписати порожні аркуші паперу.
Показання щодо своєї непричетності до вбивства ОСОБА_10 та крадіжки у останнього мобільного телефону обвинувачений підтвердив під час апеляційного розгляду справи при дачі пояснень.
Згідно протоколів огляду місця подій від 23.08.2016 та 01.03.2017 із фототаблицями виявлено труп з вираженими гнилісними змінами на територія СТО (шиномонтажу), що розташована в АДРЕСА_4 ( АДРЕСА_9 ), а також з даху будівлі, що слугувала станцією технічного обслуговування вилучено фрагмент дроту марки АSSМ, 2-16 мм, приблизною довжиною 1 метр, який долучений в якості речового доказу та оглянутий в суді першої інстанції під час судового слідства (т.1 а.с.100-105, 112-117, 157-160).
Згідно протоколу пред`явлення трупа для впізнання від 25.08.2016 потерпіла ОСОБА_7 по одягу впізнала свого сина ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_3 (т.1 а.с.109-110).
Відповідно протоколу огляду трупу, пов`язаного з ексгумацією від 13.12.2016 вилучено певні м`які тканини з шиї, частки під`язичної кістки інші фрагменти та шматочки схожі на внутрішні органи для подальшого дослідження (т.1 а.с.127-141).
Відповідно висновку експерта №7 від 18.01.2017 проведеного експертом ОСОБА_54 при судово-медичному дослідження фрагмента під`язичної кістки та хрящів гортані трупа ОСОБА_10 виявлені пошкодження у вигляді неповного перелому лівого великого ріжка під`язичної кістки на рівні дистальної третини з відокремленням дистального кінця ріжка з ознаками дії предмета, що має гострий край та володіє ріжучими властивостями (т.1 а.с.145-147).
Відповідно висновку експерта № 66 від 21.04.2017 проведеного експертом ОСОБА_55 , можливість виникнення смуги вдавлення на шкірі шиї ОСОБА_10 в результаті накладення подвійної петлі, виготовленої з відрізка подвійного дроту, наданого для проведення експертизи, або іншої петлі, виготовленої з напівжорсткого матеріалу та має товщину не більше 8 мм, виключити не можна ( т.1 а.с. 165-174).
Відповідно до висновку експерта № 1925-1926 від 22.12.2016 виявлені нечисленні ерітоцити та одиничні лейоцити в м`яких тканях з області щитоподібного хряща та шиї, гемосидерофагов та гемосідерина не виявлено ( т.1 а.с.154).
Відповідно до висновку експерта № 1153 від 22.12.2016 начальника КЗ «Кіровоградське обласне бюро СМЕ» ОСОБА_56 та судово-медичного експерта ОСОБА_57 , поведена ексгумація тіла ОСОБА_10 за наслідками чого відповіді на поставленні питання будуть надані при судово-медичній комісійній експертизі ( т.1 а.с. 155-156).
Відповідно до висновку експерта №2 від 06.02.2017 проведеного судово-медичною експертною комісією у складі голови - ОСОБА_56 , членів комісії ОСОБА_58 , ОСОБА_59 , на трупі ОСОБА_10 після ексгумації, в зв`язку з вираженими процесами гниття трупу, говорити про наявність чи відсутність тілесних ушкоджень не можливо. Враховуючи дані висновку експерта № 177 від 20.10.2016 експерта ОСОБА_33 «в області шиї з права, у верхній її частині, полоса здавлення грязно-коричнево-сірого кольору, спереду-назад, з відносно чіткими краями довжиною до 10 см., шириною-до 1 см.», можливо припустити, що мала місце прижиттєва странгуляційна борозна, на шиї трупу, як наслідок здавлення шиї тупим предметом подовженої форми та яка не могла виникнути від дії футболки, одягненої на трупі ( п.1,6 висновку комісійної експертизи). Враховуючи відсутність пошкоджень кісток черепу, тулубу, кінцівок можна припустити, що смерть ОСОБА_10 настала від механічної асфіксії від здавлення органів шиї (т.1 а.с.151-153).
Відповідно рапорту чергового Олександрівського ВП від 29.11.2016 від ОСОБА_7 надійшло повідомлення, що її син мав при собі мобільний телефон марки «BRAVIS», ІМЕІ НОМЕР_1 , ІМЕІ НОМЕР_2 з сім карткою № НОМЕР_3 , якого при огляді місця події виявлено не було (т.2 а.с.2).
Відповідно матеріалів про тимчасовий доступ до речей і документів та матеріалів опрацювання інформації, вилученої у операторів мобільного зв`язку було встановлено наступне. Абонентом № НОМЕР_4 значиться обвинувачений ОСОБА_8 , абонентом № НОМЕР_5 значиться мати обвинуваченого, а № НОМЕР_6 потерпілий ОСОБА_10 . Також встановлено адресу базової станції, на яких абонентський номер НОМЕР_7 (мати обвинуваченого ОСОБА_8 ) реєструвався у період 20.08.2016 з 09.05.09 по 11.13.25
(активізувався після скоєння злочину в викраденому ІМЕІ НОМЕР_8 на № НОМЕР_4 ) в Кіровоградській області смт. Олександрівка в напрямку с.Бовтишка (т.2 а.с.25-109).
З витягу з кримінального провадження від 18.04.2017 вбачається, що ОСОБА_8 20.08.2016 викрав мобільний телефон у ОСОБА_10 (т.3 а.с.1).
Відповідно до висновку експерта №17-558 вартість мобільного телефону, який належав потерпілому ОСОБА_10 , станом цін на 19.08.2016 складала 287,10 грн (т.3 а.с.23-24).
Під час апеляційного перегляду допитана потерпіла ОСОБА_7 зазначила, що 18.08.2016 її син ОСОБА_10 приїхав з роботи з м. Фастов де працював охоронцем. Останній раз сина бачила 19.08.2016, який приблизно до обіднього часу був дома, потім пішов із дому і більше його не бачила. Наступного дня на дзвінки син по мобільному телефону, який мав дві сімкартки, вже не відповідав. За час проживання з сином не помічала, що він міг вживати наркотичні засоби. В подальшому при впізнанні та огляді трупу сина бачила на його шиї полосу здавлення.
Допитана свідок ОСОБА_60 апеляційному суду пояснила, що 18.08.2016 зустрічала свого брата ОСОБА_10 , який приїхав з вахти. 19.08.2016 зранку і приблизно до 12.00 год. брат був вдома, потім вона пішла і більше брата не бачила. В ніч на 20.08.2016 брат ОСОБА_10 вдома не ночував, на дзвінки по мобільному телефону не відповідав у зв`язку з чим вона з батьками розпочали його пошук. Також зазначила, що брат користувався мобільним телефоном оператора МТС, телефон був на дві картки. Вважає, що брат не вживав наркотичні засоби, оскільки ніяких слідів від цього на ньому не було.
Допитаний експерт ОСОБА_34 апеляційному суду пояснив, що при дослідження трупа ОСОБА_10 , ним не було виявлено ознак насильницької смерті. В експертизі (висновок № 177 від 20.10.2016) він зазначив, що на шиї трупу була виявлена лінія здавлення ділянки шкіри, яка, як він вважав, виникла від гілки з клену, де був виявлений труп з явними гнилісними зміни.
Допитаний експерт ОСОБА_61 апеляційному суду пояснив, що після ексгумації трупу ОСОБА_10 була проведена судово-медична комісійна експертиза за наслідками якої складено висновок №2 від 06.02.2017. Також зазначив, що на фотографії трупу ОСОБА_10 явно видно полосу здавлення, в тому числі і на бокових поверхнях шиї, яка виникла внаслідок здавлення певним предметом. Вказана полоса здавлення не могла виникнути від дії комах, комірця одягу на трупі, гілки, будь-якого предмету на якому можливо міг би лежати труп. Після дослідження вилучених під час ексгумації трупу зразків м`яких тканей шиї не виключається можливість, що мала місце странгуляційна борозна спричинена прижиттєва. Надані показання підтвердив під час перехресного допиту з експертом ОСОБА_62 .
Допитаний експерт ОСОБА_63 апеляційному суду пояснив, що ним досліджувалися фрагменти під`язичної кістки та хрящів гортані трупа ОСОБА_10 та були виявлені пошкодження у вигляді неповного перелому лівого великого ріжка під`язичної кістки. Не виключає можливість виникнення смуги вдавлення на шкірі шиї ОСОБА_10 в результаті накладення подвійної петлі, виготовленої з відрізка подвійного дроту, наданого для проведення експертизи, або іншої петлі, виготовленої з напівжорсткого матеріалу та має товщину не більше 8 мм, Зазначене відображено ним у висновках експертиз №7 від 18.01.2017 та № 66 від 21.04.2017.
Крім того, із досліджених апеляційним судом протоколу про результати проведення негласної слідчої (розшукової) дії із стенограмами вбачається, що ОСОБА_8 розповідає про вчинені ним крадіжки майна у громадян, а також зустрічі з ОСОБА_10 в смт. Олександрівка, сумісного вживання наркотичних засобів, виниклої між ними сварки та вбивства ОСОБА_10 біля станції технічного обслуговування, а саме здавлення шиї ізольованим дротом (т.5 а.с. 79-96).
Показання допитах апеляційним судом потерпілої ОСОБА_7 , свідка ОСОБА_64 , експертів ОСОБА_56 , ОСОБА_65 а також досліджені протоколи огляду місця подій, пред`явлення трупу для впізнання, огляду трупу пов`язаного з ексгумацією, матеріали про тимчасовий доступ до речей і документів, витяги з ЄРДР, рапорт чергового Олександрівського ВП, висновки експертів № № 2, 7, 66, 1925-1926, 1153, 17-558 узгоджуються між собою, отримані у передбаченому порядку, тому апеляційний суд визнає їх належними та допустимими доказами в розумінні положень ст.84 КПК України.

Крім того, зазначеними вище дослідженими апеляційним судом доказами повністю спростовуються твердження обвинуваченого ОСОБА_8 щодо непричетності до вбивства ОСОБА_10 та викрадення мобільного телефону.

Так показання ОСОБА_8 в частині того, що він купив у ОСОБА_10 мобільний телефон, яким користувався дня 3-4, а потім продав на базарі цигана, є неспроможними. Навпаки спростовуються показаннями потерпілої ОСОБА_7 , свідка ОСОБА_64 відповідно яких їх син та брат ОСОБА_10 приїхав з вахти 18.08.2016, користувався телефоном в період з 18.08.2016 по приблизно 12.00 год. 19.08.2016, а вже 20.08.2016, тобто після його вбивства по мобільному телефону не відповідав.

Матеріалами про тимчасовий доступ до речей і документів та опрацювання інформації, вилученої у операторів мобільного зв`язку підтверджується факт здійснення дзвінків з викраденого у ОСОБА_10 телефону матір`ю обвинуваченого 20.08.2016 у період з 09.05.09 по 11.13.25 годин в Кіровоградській області смт. Олександрівка в напрямку с.Бовтишка.
Зазначеним також спростовується висновок суду першої інстанції про те, що з досліджених ним доказів не встановлено будь-яких достовірних даних, що передача телефону від ОСОБА_10 до ОСОБА_8 відбулася за інших обставин, ніж ті, про які зазначив обвинувачений в суді.
Показання експерта ОСОБА_66 наданих суду першої та апеляційної інстанції в частині того, що при дослідження трупа ОСОБА_10 , ним не було виявлено ознак насильницької смерті, а виявлена на шиї трупа лінія (здавлення) ділянки шкіри могла виникнути від гілки з клену, елементів одягу, дій нікрофілів (мікроорганізмів) спростовуються висновками експертиз №7 від 18.01.2017, № 66 від 21.04.2017 проведеної експертом ОСОБА_67 та його показаннями відповідно яких не виключається можливість виникнення смуги вдавлення на шкірі шиї ОСОБА_10 в результаті накладення подвійної петлі, виготовленої з відрізка подвійного дроту, наданого для проведення експертизи, або іншої петлі, виготовленої з напівжорсткого матеріалу.
Також спростовуються висновком комісійної судово-медичної експертизи № 2 від 06.02.2017 та показаннями експерта ОСОБА_56 , який зазначив, що на фотографії трупу ОСОБА_10 явно видно полосу здавлення, в тому числі і на бокових поверхнях шиї, яка виникла внаслідок здавлення певним предметом. Вказана полоса здавлення не могла виникнути від дії комах, комірця одягу на трупі, гілки, будь-якого предмету на якому можливо міг би лежати труп. Вказані показання експерт ОСОБА_61 підтвердив і під час перехресного допиту з експертом ОСОБА_62 .
За вказаних обставин апеляційний суд відноситься критично до показань експерта ОСОБА_33 наданих суду першої та апеляційної інстанції.
Також апеляційний суд відноситься критично і до показань обвинуваченого ОСОБА_8 щодо його непричетності до вчинення вбивства ОСОБА_10 та викрадення у останнього мобільного телефону та розцінює їх як спосіб захисту обвинуваченого з метою уникнення кримінальної відповідальності за вчинення даних злочинів.
Враховуючи зазначене спростовуються доводи суду першої інстанції про те, що в сукупності всі докази зібрані по обвинуваченню ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.115 КК України та по епізоду викрадення телефону у ОСОБА_10 не доводять, що було вчинено вбивство ОСОБА_10 та викрадення його телефону за обставин, вказаних судом в оскаржуваному вироку.
Сторона обвинувачення посилалась на результати НСРД, які були досліджені під час апеляційного перегляду справи, відповідно яких ОСОБА_8 при співбесіді з працівником поліції повідомляв про обставини вбивства ОСОБА_10 та викрадення у нього мобільного телефону. Однак, оскільки ОСОБА_8 міг розцінювати вказану дію як допит працівником поліції, який по своїй суті схожий на допит, апеляційний суд вважає, що вказаний доказ не узгоджується з вимогами ст.84 КПК України в розумінні його належності та допустимості, а тому не бере його до уваги.
Провівши судове слідство в обсязі заявленому стороною обвинувачення та захисту, незважаючи на не взяття до уваги як належний та допустимий доказ результати НСРД проведених з обвинуваченим ОСОБА_8 по факту обставини вбивства ОСОБА_10 та викрадення у нього мобільного телефону, дослідженими в сукупності матеріали справи, та оціненими доказами з точки зору допустимості та належності в розумінні положень ст.84 КПК України, апеляційний суд дійшов переконливого висновку про наступне.

ОСОБА_68 вчинив вбивство, тобто умисне протиправне заподіянні смерті іншій людині, за наступних обставин.
19 серпня 2016 року в денний час доби (точний час досудовим розслідуванням не встановлено) ОСОБА_8 , знаходячись в приміщенні аптеки ТОВ «Народний цілитель», розташованій по вул. Коцюбинського, 4, смт. Олександрівка Олександрівського району Кіровоградської області, зустрів раніше йому незнайомого ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_3 . ОСОБА_10 запитав у ОСОБА_8 , де можна придбати пігулки «Катерпіна» та поцікавився чи вживає останній наркотичні засоби. Отримавши позитивну відповідь ОСОБА_10 попрохав ОСОБА_8 придбати йому наркотичний засіб та передав останньому гроші в сумі 300 грн. Після чого ОСОБА_10 та ОСОБА_8 вийшли з приміщення аптеки та прослідували на територію станції технічного обслуговування, розташовану по АДРЕСА_4 , де ОСОБА_10 залишився очікувати на ОСОБА_8 , а останній в свою чергу пішов у невстановлене досудовим розслідуванням місце, з метою придбання наркотичних засобів. Через деякий час (точний час досудовим розслідуванням не встановлено), ОСОБА_8 повернувся до ОСОБА_10 та вони разом вжили наркотичний засіб, шляхом проведення ін`єкції. В подальшому ОСОБА_10 почав висловлювати своє невдоволення з приводу якості вжитого наркотичного засобу, на ґрунті чого між ОСОБА_10 та ОСОБА_8 виникла сварка, яка переросла в бійку. Під час бійки ОСОБА_8 з мотивів особистої неприязні, наніс декілька ударів потерпілому ОСОБА_10 по обличчю від яких останній впав на землю в положення лежачи на животі. Будучи обурений поведінкою ОСОБА_10 , у ОСОБА_8 виник умисел на позбавлення життя останнього. З метою виконання свого злочинного умислу ОСОБА_8 обрав знаряддям вчинення злочину ізольований провід, який лежав на землі біля тильної частини будівлі станції технічного обслуговування. Проявляючи агресію, посилену станом наркотичного сп`яніння, ОСОБА_8 , усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій та бажаючи настання злочинного результату у вигляді смерті ОСОБА_10 , тримаючи ізольований провід в руках здавив ним шию ОСОБА_69 таким чином перекривши надходження кисню до дихальних шляхів потерпілого, внаслідок чого останній помер на місці події. Упевнившись, що ОСОБА_10 помер, ОСОБА_8 з місця вчинення злочину зник. Згідно висновку судово-медичної експертизи №2 від 06.02.2017 смерть ОСОБА_10 настала від механічної асфіксії від здавлення органів шиї.
Вказані дії ОСОБА_8 апеляційний суд кваліфікує за ч.1 ст.115 КК України, як вбивство, тобто умисне протиправне заподіянні смерті іншій людині.
Крім того, ОСОБА_8 , після скоєння умисного вбивства ОСОБА_10 , вирішив заволодіти майном останнього. З цієї метою ОСОБА_8 , перевіривши вміст кишень одягу потерпілого ОСОБА_10 , виявив мобільний телефон «BRAVIS RAY», після чого, діючи умисно та цілеспрямовано, з корисливих спонукань, повторно, таємно викрав вказаний належний ОСОБА_70 мобільний телефон вартістю 287 гривен 10 копійок, в якому використовувалась сім-картка оператора мобільного зв`язк ПрАТ «МТС Україна», вартістю 20 гривень, на рахунку якої грошові кошті були відсутні з яким з місця скоєння злочину зник, викрадене майно обернув у свою власність, чим спричинив потерпілій ОСОБА_7 майнову шкоду на загальну суму 307 гривень 10 копійок.
Вказані дії ОСОБА_8 апеляційний суд кваліфікує за ч.2 ст.185 КК України, як таємне викраденні чужого майна (крадіжка), вчинена повторно.
Призначаючи обвинуваченому покарання, апеляційний суд, відповідно вимог ст.65 КК України враховує, що обвинувачений вчинив кримінальні правопорушення, які відносяться до категорії нетяжких, тяжких та особливо тяжких злочинів.
Як особа ОСОБА_8 за місцем проживання характеризується посередньо, на обліках у лікарів психіатра та нарколога не перебуває, раніше притягувався до кримінальної відповідальності, не працює.
Обставиною, яка пом`якшує покарання апеляційний суд визнає часткове визнання своєї вини, а обставин, які обтяжують покарання не встановлено.
При призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_8 , апеляційний суд враховує ступінь суспільної небезпеки скоєних кримінальних правопорушень. Також враховує особу обвинуваченого, який 08.04.2016 був засуджений районним судом до позбавлення волі з випробуванням, однак належних висновків для себе не зробив та протягом іспитового строку в період часу серпень 2016 по січень 2017 року вчинив 13 епізодів крадіжок чужого майна та умисне вбивство, що свідчить про стійку спрямованість умислу обвинуваченого на вчинення злочинів, сформоване відчуття безкарності, зневажливе ставлення до права власності, існуючих у суспільстві норм моралі та закону.

Враховуючи зазначене виправлення обвинуваченого ОСОБА_8 можливе лише при призначенні покарання у виді позбавлення волі з реальним його відбуванням з врахуванням положень ст.71 КК України.
За зазначених обставин вимоги апеляційної скарги адвоката ОСОБА_9 та обвинуваченого ОСОБА_8 про призначення обвинуваченому за частинами 2 та 3 ст.185 КК України більш м`якого покарання з причин, вказаних в апеляційних скаргах, задоволенню не підлягають.
Однак апеляційний суд враховує, що ОСОБА_8 вчинив кримінальні правопорушення у період дії Закону України № 838-VIII від 26 листопада 2015 року, перебуває під вартою з 16.01.2017, тому йому слід зарахувати час попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а тому вимоги апеляційної скарги обвинуваченого в цій частині слід задовольнити.

Вирішуючи питання щодо задоволення вимог апеляційних скарг прокурора та потерпілої про необхідність визнання ОСОБА_8 винним за ч.1 ст.115 КК України, за ч.2 ст.185 КК України (по епізоду крадіжки мобільного телефону у ОСОБА_10 ) та призначення більш суворого покарання за обставин, вказаних в апеляційних скаргах, апеляційний суд враховує наступне.
Відповідно ч.1 ст.50 КК України покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні злочину, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Відповідно до ч.2 ст.50 КК України метою покарання є попередження вчинення нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Відповідно до положень статей 407,409 КПК України, підставою для скасування апеляційним судом вироку суду першої інстанції та ухвалення нового вироку є невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що призвело до невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
Враховуючи встановлені апеляційним судом обставини про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчинені вбивства ОСОБА_10 та крадіжки мобільного телефону, вимоги апеляційних скарг прокурора та потерпілої в цій частині слід задовольнити, а вимоги щодо призначення розміру покарання, враховуючи положення ст.50 КК України, слід задовольнити частково.
З огляду на викладене апеляційний суд вважає за необхідне вирок суду першої інстанції скасувати в частині кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_8 та призначеного йому покарання.

Керуючись статтями 404, 405, 407, 409, 411- 414, 420, 421 КПК України, апеляційний суд, -

УХВАЛИВ:

Апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 , потерпілої ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити частково, а апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_9 залишити без задоволення.
Вирок Знам`янського міськрайонного суду Кіровоградської області від 03 грудня 2019 рокустосовно ОСОБА_8 скасувати в частинікваліфікації його дій та призначеного йому покарання.

ОСОБА_8 визнати винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень та призначити покарання:

- за ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки;
- за ч.3 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років;
- за ч.1 ст.115 КК України у виді позбавлення волі на строк 10 років.
На підставі ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 10 років.
Відповідно до ч.1 ст.71 КК України до призначеного покарання частково приєднати покарання за вироком Олександрівського районного суду Кіровоградської області від 08.04.2016 та остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на строк 12 років.
Строк відбування покарання ОСОБА_8 рахувати з 16 січня 2017 року та на підставі ч.5 ст.72 КК України зарахувати в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 16 січня 2017 року по 02 вересня 2021 року по день набрання вироку законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Вирок може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту його проголошення, а обвинуваченим, який утримується під вартою в той самий строк з дня вручення йому копії вироку.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4