ЧЕРКАСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/821/736/21 Справа № 697/820/21 Категорія: ч.1 ст. 125 КК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 грудня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Черкаського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря судового засіданняОСОБА_5
за участі:
прокурораОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою першого заступника керівника Черкаської обласної прокуратури ОСОБА_7 на вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 06 жовтня 2021 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , РНОКПП НОМЕР_1 , уродженця м. Канева, Черкаської області, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , українця, громадянина України, з середньою спеціальною освітою, неодруженого, непрацюючого, раніше судимого:

- 02.09.2009 Канівським міськрайонним судом за ч.1 ст. 185, ч.2 ст. 190 КК України до 4 місяців арешту;

- 02.12.2010 Канівським міськрайонним судом за ч.2 ст. 185, ч.2 ст. 190 КК України до 1 року 1 місяця позбавлення волі;

- 24.09.2012 Канівським міськрайонним судом Черкаської області за ч.2 ст. 185, ч.2 ст. 15, ч.1 ст. 152, ч.1 ст. 121, ч.2 ст. 190, ст. 70 КК України до 5 років позбавлення волі, 28.02.2017 звільнений з місць позбавлення волі по відбуттю покарання;

- 01.10.2018 Канівським міськрайонним судом Черкаської області за ч.2 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком терміном на 1 рік;

- 17.12.2018 Канівським міськрайонним судом Черкаської області за ч.2 ст. 190 КК України до 1 року позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком терміном на 1 рік;

- 12.10.2020 Канівським міськрайонним судом Черкаської області за ч.1 ст. 125 КК України до 100 годин громадських робіт;

- 22.03.2021 Канівським міськрайонним судом Черкаської області за ч.3 ст. 185 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком терміном на 1 рік, маючий відповідно до ст. 89 КК України не зняту та не погашену судимість,-

визнано виним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України, та кримінального проступку, передбаченого ч.2 ст. 389 КК України, і призначено йому покарання:

- за ч.2 ст. 185 КК України у виді 2 років позбавлення волі;

- за ч.2 ст. 389 КК України у виді 1 року обмеження волі.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, з урахуванням положення ст. 72 КК України, відповідно до якої 1 дню позбавлення волі відповідає 2 дні обмеження волі, визначено ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.

Відповідно до вимог ст. 70, ст. 71 КК України, частково приєднано до покарання за цим вироком невідбуту частину покарання за вироком Канівського міськрайонного суду Черкаської області від 12.10.2020, яким ОСОБА_8 засуджено за ч.1 ст. 125 КК України до 100 годин громадських робіт, з урахуванням положень ст. 72 КК України відповідно до якої одному дню позбавлення волі відповідає вісім годин громадських робіт та невідбуту частину покарання за вироком Канівського міськрайонного суду Черкаської області 22.03.2021, яким ОСОБА_8 засуджено за ч.3 ст. 185 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі, та на підставі ст. 75 КК України, звільнено від відбування покарання з випробувальним терміном 1 рік, і призначено ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 7 місяців.

Строк відбування покарання ОСОБА_8 визначено рахувати з дня його затримання, тобто з 14 вересня 2021 року.

Міру запобіжного заходу ОСОБА_8 до вступу вироку в законну силу залишено попередню, а саме тримання під вартою.

Вирішено стягнути з обвинуваченого ОСОБА_8 на користь держави процесуальні витрати по кримінальному провадженню за проведення судової товарознавчої експертизи № СЕ-19/124-21/3181-ТВ від 15.03.2021 в сумі 817,25 грн..

Вирішена доля речових доказів відповідно до вимог ст. 100 КПК України,

в с т а н о в и л а :

Згідно вироку Соснівського районного суду м. Черкаси від 06.102021 ОСОБА_8 визнано винним та засуджено за те, що він, будучи раніше судимим, на шлях виправлення і перевиховання не став та повторно вчинив новий умисний злочин проти власності.

Так, ОСОБА_8 , 08.03.2021, близько 17 год., переслідуючи мету таємного викрадення чужого майна, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, перебуваючи у квартирі ОСОБА_9 , що знаходиться по АДРЕСА_3 , скориставшись вільним доступом до майна ОСОБА_10 , таємно викрав зі столу мобільний телефон марки «Huawei Honor 7 A Dua-L22», вартістю згідно висновку судової товарознавчої експертизи № СЕ-19/124-21/3181-ТВ від 15.03.2021 1450 грн. 00 коп., чохол до марки мобільного телефону марки «Huawei Honor 7 A Dua-L22», вартістю згідно висновку судової товарознавчої експертизи № СЕ-19/124-21/3181-ТВ від 15.03.2021 63 грн. 75 коп., сім-карту мобільного оператора ПрАТ «Київстар», вартістю згідно довідки від 15.03.2021 100 грн., що належать ОСОБА_10 , чим завдав останній майнової шкоди на загальну суму 1613 грн. 75 коп.

Своїми умисними діями ОСОБА_8 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст. 185 КК України, тобто таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно.

Він же, будучи засудженим вироком Канівського міськрайонного суду Черкаської області від 12.10.2020 за скоєння кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст. 125 КК України до покарання у виді 100 годин громадських робіт, для відбуття вказаного покарання направлений 01.12.2020 та повторно 04.02.2021 міськрайонним відділом філії Державної установи «Центр пробації» в Черкаській області до КП «Місто» в м. Канів Черкаської області, де згідно з розпорядженням, директора підприємства ОСОБА_11 , № 4 від 03.12.2020, повинен був 03.12.2020 приступити до відпрацювання громадських робіт, та будучи ознайомленим 01.12.2020 з порядком та умовами відбування покарання, діючи умисно, протиправно, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, переслідуючи мету ухилення від відбування покарання у виді 100 годин громадських робіт, в період часу з 03.12.2020 по 10.02.2021, не з`явився для виконання громадських робіт до КП «Місто», та, таким чином, порушив обов`язки, порядок і умови відбування покарання, ухилившись від нього, не відпрацювавши загалом без поважних причин 100 годин громадських робіт.

Своїми умисними діями ОСОБА_8 вчинив кримінальний проступок, передбачений ч.2 ст. 389 КК України ухилення засудженого від відбування покарання у виді громадських робіт.

Не погоджуючись з судовим вироком місцевого суду, перший заступник керівника Черкаської обласної прокуратури ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій не заперечуючи доведеності вини обвинуваченого у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, просив вирок місцевого суду змінити, та виключити з мотивувальної та резолютивної частини вироку посилання суду про призначення ОСОБА_8 покарання згідно з положеннями ч.4 ст. 70 КК України за цим вироком та вироком Канівського міськрайонного суду Черкаської області від 22.03.2021. Вважати ОСОБА_8 засудженим за ч.2 ст. 185 КК України до 2 років позбавлення волі, за ч.2 ст. 389 КК України до 1 року обмеження волі. На підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, з урахуванням положення ст. 72 КК України, призначити покарання у виді 2 років позбавлення волі. Відповідно до вимог ст. 71 КК України за сукупністю вироків приєднати до покарання за цим вироком невідбуту частину покарання за вироком Канівського міськрайонного суду Черкаської області від 12.10.2020, яким ОСОБА_8 засуджено за ч.1 ст. 125 КК України до 100 годин громадських робіт, з урахуванням положень ст. 72 КК України відповідно до якої одному дню позбавлення волі відповідає вісім годин громадських робіт та остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді 2 років 12 днів позбавлення волі. Вирок Канівського міськрайонного суду Черкаської області від 22.03.2021 щодо ОСОБА_8 виконувати самостійно. В решті вирок Канівського міськрайонного суду Черкаської області від 06.10.2021 залишити без змін.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги зазначає, що ОСОБА_8 інкримінується вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 185, ч.2 ст. 389 КК України до ухвалення Канівським міськрайонним судом Черкаської області вироку від 22.03.2021, яким його засуджено за ч.3 ст. 185 КК України до покарання зі звільненням від його відбування з іспитовим строком. У такому разі, апелянт вважає, що Канівський міськрайонний суд Черкаської області безпідставно застосував положення ч.4 ст. 70 КК України при визначенні ОСОБА_8 остаточного покарання.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора ОСОБА_6 , яка підтримала подану апеляційну скаргу, та просила її задовольнити, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вона підлягає до задоволення, виходячи з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України вирок суду повинен бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, ухваленим згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України.

У відповідності до ст. 404 КПК України вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Згідно ч.4 ст. 70 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

Однак, відповідно до п.23 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання» коли особа, щодо якої було застосоване звільнення від відбування покарання з випробуванням, вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.

Аналогічна позиція викладена і в постанові об`єднаної палати Верховного Суду від 15.02.2021 у справі № 760/26543/17, у якій вказано на необхідність окремого виконання вироків, від відбування покарання за одним з яких особу звільнено з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, а за іншим слід відбувати реально.

Вироком Канівського міськрайонного суду Черкаської області від 12.10.2020 ОСОБА_8 засуджено за ч.1 ст. 125 КК України до 100 годин громадських робіт, тобто покарання, яке необхідно відбувати реально.

Вироком Канівського міськрайонного суду Черкаської області від 22.03.2021 ОСОБА_8 засуджено за ч.3 ст. 185 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі та на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням строком на 1 рік.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, інкриміноване ОСОБА_8 кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст. 185 КК України вчинено 08.03.2021, а за ч.2 ст. 389 КК України в період часу з 03.12.2020 по 10.02.2021, тобто обидва кримінальні правопорушення вчинено до ухвалення щодо нього попереднього вироку від 22.03.2021, яким обвинуваченого засудженого до покарання зі звільненням від його відбування з іспитовим строком.

Незважаючи на вимоги ч.4 ст. 70 КК України та особливості застосування цієї норми кримінального закону, суд при ухваленні вироку Канівського міськрайонного суду Черкаської області від 06.10.2021 помилково застосував положення ч.4 ст. 70 КК України, призначивши покарання у виді 3 років 7 місяців позбавлення волі з урахуванням вироку Канівського міськрайонного суду Черкаської області від 22.03.2021.

За таких обставин, враховуючи вимоги п.23 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», призначаючи ОСОБА_8 в даному випадку остаточне покарання, положення ч.4 ст. 70 КК України не застосовуються, а вирок Канівського міськрайонного суду Черкаської області від 22.03.2021, за яким ОСОБА_8 засуджено до 3 років 6 місяців позбавлення волі та на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням строк на 1 рік, необхідно виконувати самостійно.

Відповідно до ст. 409, п.2 ч.1 ст. 413 КПК України підставою для зміни вироку є неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність, а саме застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу першого заступника керівника Черкаської обласної прокуратури ОСОБА_7 слід задовольнити, та змінити вирок Канівського міськрайонного суду Черкаської області від 06.10.2021 виключивши з його мотивувальної та резолютивної частини посилання суду про призначення ОСОБА_8 покарання згідно з положеннями ч.4 ст. 70 КК України за цим вироком та вироком Канівського міськрайонного суду Черкаської області від 22.03.2021. Необхідно важати ОСОБА_8 засудженим за ч.2 ст. 185 КК України до 2 років позбавлення волі, за ч.2 ст. 389 КК України до 1 року обмеження волі, і на підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, з урахуванням положення ст. 72 КК України, призначити покарання у виді 2 років позбавлення волі. Відповідно до вимог ст. 71 КК України за сукупністю вироків приєднати до покарання за цим вироком невідбуту частину покарання за вироком Канівського міськрайонного суду Черкаської області від 12.10.2020, яким ОСОБА_8 засуджено за ч.1 ст. 125 КК України до 100 годин громадських робіт, з урахуванням положень ст. 72 КК України відповідно до якої одному дню позбавлення волі відповідає вісім годин громадських робіт та остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді 2 років 12 днів позбавлення волі. Вирок Канівського міськрайонного суду Черкаської області від 22.03.2021 щодо ОСОБА_8 необхідно виконувати самостійно. В решті вирок Канівського міськрайонного суду Черкаської області від 06 жовтня 2021 року - залишити без змін.

Керуючись ст. 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів судової палати, -

ухвалила:

Апеляційну скаргу першого заступника керівника Черкаської обласної прокуратури ОСОБА_7 задовольнити.

Вирок Канівського міськрайонного суду Черкаської області від 06 жовтня 2021 року щодо ОСОБА_8 змінити.

Виключити з мотивувальної та резолютивної частини вироку посилання суду про призначення ОСОБА_8 покарання згідно з положеннями ч.4 ст. 70 КК України за цим вироком та вироком Канівського міськрайонного суду Черкаської області від 22.03.2021.

Вважати ОСОБА_8 засудженим за ч.2 ст. 185 КК України до 2 років позбавлення волі, за ч.2 ст. 389 КК України до 1 року обмеження волі.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, з урахуванням положення ст. 72 КК України, призначити ОСОБА_8 покарання у виді 2 років позбавлення волі.

Відповідно до вимог ст. 71 КК України за сукупністю вироків приєднати до покарання за цим вироком невідбуту частину покарання за вироком Канівського міськрайонного суду Черкаської області від 12.10.2020, яким ОСОБА_8 засуджено за ч.1 ст. 125 КК України до 100 годин громадських робіт, з урахуванням положень ст. 72 КК України відповідно до якої одному дню позбавлення волі відповідає вісім годин громадських робіт, та остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді 2 років 12 днів позбавлення волі.

Вирок Канівського міськрайонного суду Черкаської області від 22.03.2021 щодо ОСОБА_8 виконувати самостійно.

В решті вирок Канівського міськрайонного суду Черкаської області від 06 жовтня 2021 року - залишити без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена у касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуючий

Судді