Провадження №11-кп/824/4548/2021 Доповідач у суді 2-ї інстанції ОСОБА_2
КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
25 листопада 2021року м. Київ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:
головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі ОСОБА_5 ,
за участю:
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого - ОСОБА_7 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконфернції матеріали провадження за апеляційною скаргою прокурора на вирок Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 30 вересня 2021 року. яким
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Тюмені Російської Федерації, з середньою освітою, неодруженого, не працюючого, не депутат, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого: 18.04.1994 Білоцерківським міським судом за ст. 81 ч. 4 КК України до 5 років позбавлення волі; 2) 11.07.1994 Білоцерківським міським судом за ст. 17 ч. 1 ст. 215-3 ч.1 КК України до 1 року позбавлення волі, з відстрочкою виконання вироку на 1 рік, штрафом 170 грн.; 3) 24.12.1997 Білоцерківським міським судом за ст. 143 ч. 3 КК України до 4 років позбавлення волі; 4) 07.08.2003 Білоцерківським міськрайонним судом за ст. ст. 185 ч. 2, 309 ч. 1, 357 ч. 3 КК України до 2 років позбавлення волі; 5) 03.11.2005 Білоцерківським міськрайонним судом за ст. ст. 309 ч. 2, 263 ч. 1 КК України до 2 років 6 місяців позбавлення волі; 6) 2.06.2008 Білоцерківським міськрайонним судом за ст. ст. 263 ч. 1, 309 ч. 2, 185 ч. 2, 199 ч. 1 КК України до 3 років позбавлення волі; 7) 14.08.2008 Білоцерківським міськрайонним судом за 186 ч. 2 ст. 71 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі; 8) 29.12.2008 Фастівським міським судом за ст. 321 ч. 3, 70 ч. 4 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі;9) 27.01.2009 Рокитнянським районним судом Київської області за ст. 263 ч. 1, 70 ч. 4 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі; 10) 26.05.2009 Білоцерківським міськрайонним судом за ст. ст. 204 ч. 2, 216 ч. 2, 227, 358 ч. 2,3, 70 ч. 4 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі; 11) 19.02.2013 Білоцерківським міськрайонним судом за ст. ст. 185 ч. 2, 309 ч. 2, 263 ч. 1, 357 ч. 3 КК України до 4 років позбавлення волі; 12) 05.04.2013 Білоцерківським міськрайонним судом за ст. ст. 185 ч. 2, 185 ч. 3, 186 ч. 2, 309 ч. 2, 70 ч. 4 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі; 13) 22.08.2017 Білоцерківським міськрайонним судом за ч. 2 ст. 186 КК України до 4 років позбавлення волі;14) 20.09.2021 Білоцерківським міськрайонним судом за ч. 1 ст. 309 КК України до 3 місяців арешту,
визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, та призначено йому покарання у виді арешту строком на 6 місяців.
Цим же вироком вирішено питання речових доказів, процесуальних витрат,
В С Т А Н О В И Л А:
Згідно вироку суду І-ї інстанції, ОСОБА_7 25 серпня 2021 року близько 17 год. 30 хв., перебуваючи неподалік від будинку № 38, що по вул. Курсова у м. Біла Церква Київської області на земельній ділянці під кущем незаконно придбав-знайшов згорток фольги із вмістом кристалоподібної речовини білого кольору, ззовні схожої на наркотичний засіб метадон. В подальшому, ОСОБА_7 переконавшись, що знайдена ним речовина є наркотичною, а саме «метадон», оскільки в минулому мав досвід вживання вказаного наркотичного засобу, поклав знайдену речовину собі до нагрудної кишені кофти, в яку був одягнений та залишив при собі незаконно зберігати для власного вживання, без мети збуту. Після цього, 25 серпня 2021 року близько 17 год. 50 хв., поблизу будинку № 38, що по вул. Курсова у м. Біла Церква Київської області ОСОБА_7 було зупинено працівниками поліції з метою з`ясування у останнього наявності заборонених в обігу речовин. В подальшому, під час особистого обшуку ОСОБА_7 з нагрудної кишені кофти, в яку був одягнений останній, виявлено та вилучено згорток фольги із вмістом кристалоподібної речовини білого кольору, яка містить у своєму складі наркотичний засіб, обіг якого обмежено метадон (фенадон). Маса метадону (фенадону) в речовині становить 0,110 г, який ОСОБА_7 , посягаючи на встановлений законом порядок обігу наркотичних засобів і охорону здоров`я населення, всупереч положенням Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори», незаконно придбав та зберігав при собі для власного вживання, без мети збуту.
Не погоджуючись з вироком суду, прокурором подано апеляційну скаргу зі змінами, в якій він просить вирок суду першої інстанції змінити, до призначеного вироком Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 30 вересня 2021 року покарання, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України частково приєднати покарання за вироком Білоцерківського міськрайонного суду від 20 вересня 2021 року та остаточне покарання призначити у вигляді 6 місяців арешту.
Так, прокурор зазначає, що обвинувачений ОСОБА_7 раніше засуджений вироком Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 20 вересня 2021 року до покарання у вигляді 3 місяців арешту, а кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 309 КК України вчинив 25 серпня 2021 року, тобто до постановлення попереднього вироку щодо нього.
Відтак, прокурор зазначає, що при призначенні остаточного покарання ОСОБА_7 суд першої інстанції мав застосувати положення ч. 4 ст. 70 КК України та застосувати принцип поглинення, повного або часткового складання призначених покарань, враховуючи попередній вирок від 20 вересня 2021 року.
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, яка підтримала подану апеляційну скаргу зі змінами, думку обвинуваченого, який послався на розсуд суду, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора зі змінами підлягає задоволенню, виходячи з наступного.
Доведеність вини та правильність кваліфікації дій ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 309 КК України підтверджується матеріалами кримінального провадження та учасниками процесу не оспорюються, у зв`язку з чим суд апеляційної інстанції, відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, переглядає вирок суду лише в межах поданої апеляційної скарги.
Доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність при визначенні остаточного покарання колегія суддів вважає слушними виходячи з такого.
Так, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 засуджений вироком Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 20 вересня 2021 року за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді 3 місяців арешту.
Кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 309 КК України у даному кримінальному провадженні обвинуваченим ОСОБА_7 було вчинено 25 серпня 2021 року, тобто до ухвалення вироку Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 20 вересня 2021 року, який не набрав законної сили.
Відповідно до ч.4 ст.70 КК за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку.
Проте суд першої інстанції не врахував зазначені положення кримінального закону та помилково не застосував щодо обвинуваченого ОСОБА_7 положення ч.4 ст.70 КК України, у зв`язку чим вирок суду в цій частині підлягає зміні.
Пунктом 4 частини 1 статті 408 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.
Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Згідно з п.2 ч.1 ст.413 КПК України,неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення,є незастосування закону, який підлягає застосуванню.
За таких обставин, апеляційний суд приходить до переконання, що апеляційна скарга прокурора зі змінами підлягає задоволенню, оскаржуваний вирок зміні в частині призначеного покарання, а саме призначення ОСОБА_7 остаточного покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 20 вересня 2021 року більш суворим покаранням, призначеного вироком Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 30 вересня 2021 року, у виді арешту строком на 6 місяців.
Керуючись ст.ст.376, 404, 405, 407, 408, 409, 413, 419 КПК України, колегія суддів,

Апеляційну скаргу прокурора зі змінами задовольнити.
Вирок Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 30 вересня 2021 року щодо ОСОБА_7 змінити в частині призначеного покарання.
Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді 6 місяців арешту.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання призначеного вироком Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 20 вересня 2021, більш суворим покаранням за вироком Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 30 вересня 2021 року, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді арешту строком на 6 (шість) місяців.
В решті вирок залишити без змін.
Ухвала суду може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий:

Судді: