Дата документу 05.07.2021 Справа № 337/3017/21
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний № 337/3017/21 Головуючий в 1 інст. Гнатик Г.Є.
Провадження № 11-сс/807/632/21 Доповідач в 2 інст. Рассуждай В.Я.
Категорія ст. 181 КПК України
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

5 липня 2021 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Запорізького апеляційного суду в складі:

головуючого Рассуждай В.Я.,

суддів Дадашевої С.В., Гончара О.С.,

при секретарі Змитраковій А.Д.,

за участі прокурора Мехальчука В.П.,

підозрюваного ОСОБА_1 ,

захисника підозрюваного адвоката Грецова С.В.,

розглянувши в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Запорізького апеляційного суду провадження за апеляційною скаргою процесуального керівника у кримінальному провадженні - прокурора Дніпровської окружної прокуратури Шпоньки М.В. на ухвалу слідчого судді Хортицького районного суду м. Запоріжжя від 5 червня 2021 року, якою відмовлено в задоволенні клопотання слідчого про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою та у відношенні

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Запоріжжя, громадянина України, не одруженого, студента Одеського педагогічного університету ім. Ушинського, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

підозрюваного у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України,

застосовано запобіжний захід у вигляді домашнього арешту у період з 20 год. до 06 год. ранку наступного дня, строком на два місяці, з покладання певних обов`язків, передбачених ст. 194 КПК України -

В С Т А Н О В И Л А:

Слідчий СВ ВП №5 ЗРУП ГУНП в Запорізькій області Токмалаєв Г.Г. за погодженням з прокурором Дніпровської окружної прокуратури м. Запоріжжя Шпонькою М.В. звернувся до слідчого судді із клопотанням про застосування у відношенні ОСОБА_1 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою строком на 60 днів.

За матеріалами провадження ОСОБА_1 підозрюється у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, за наступних обставин.

3 червня 2021 року приблизно о 11 годині 30 хвилин, ОСОБА_1 , маючи умисел на незаконне придбання та зберігання з метою збуту особливо небезпечної психотропної речовини «PVP» та особливо небезпечного наркотичного засобу «канабіс», та реалізуючи свій злочинний умисел з корисливих мотивів, діючи всупереч вимог Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» № 60/95-ВР від 15.02.1995, із залученням ОСОБА_2 , яка не була обізнана про злочинний умисел ОСОБА_1 , за допомогою мобільного додатку «Telegram», встановленого на мобільний телефон «iPhone» (ІМЕН: НОМЕР_1 , ІМЕІ2: НОМЕР_2 ), що належить ОСОБА_2 , замовив на телеграм-каналі «Miss Guzman QA» вищевказану психотропну речовину та наркотичний засіб.

Отримавши на мобільний телефон «iPhone» (ІМЕН: НОМЕР_1 , ІМЕІ2: НОМЕР_2 ) фотознімок з відміткою місцезнаходження замовленої психотропної речовини, та зазначенням географічних координат, ОСОБА_1 продовжив реалізувати свій єдиний злочинний умисел, та направився за отриманими координатами до району АЗС «Укрнафта», що розташована за адресою: вул. Войнова в м. Запоріжжя, де в той же день, приблизно о 12 годині 30 хвилин, орієнтуючись отриманими геолокаційними даними, знайшов полімерний ЗІП-пакет, в якому знаходились 34 згортків клейкої стрічки з невідомою речовиною, 1 згорток клейкої стрічки з особливо небезпечною психотропною речовиною обіг якої заборонено «PVP» і 1 згорток клейкої стрічки з особливо небезпечним наркотичним засобом обіг якої заборонено «канабіс», та поклав до кишень надягненої на себе куртки, де став незаконно зберігати при собі з метою подальшого збуту, після чого незаконно перевіз на маршрутному таксі до Хортицького району м. Запоріжжя з метою незаконного збуту.

3 червня 2021 року о 13 годині 5 хвилин ОСОБА_1 , знаходився на ділянці місцевості у балці навпроти буд. 14 по вул. Дорошенко в м. Запоріжжя, де був затриманий працівниками поліції в порядку ст. 208 КПК України. Під час затримання працівниками поліції здійснено особистий обшук ОСОБА_1 , в ході якого у останнього виявлено та вилучено 25 згортків липкої стрічки з невідомою речовиною та 1 згорток клейкої стрічки, в якому відповідно до висновку експерта Запорізького НДЕКЦ МВС України № СЕ-19/108-21/6884-НЗПРАП від 04.06.2021, виявлено особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено «PVP», маса якої склала 0,7362 г. в перерахунку на основу.

«PVP» згідно «Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин, і прекурсорів» затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України № 770 від 06 травня 2000 року, віднесений до категорії особливо небезпечних психотропних речовин, обіг яких заборонено.

Крім того, 3 червня 2021 року приблизно о 12 годині 40 хвилин, ОСОБА_1 реалізуючи свій єдиний злочинний умисел на збут особливо небезпечного наркотичного засобу, незаконно зберігаючи при собі, разом із ОСОБА_2 , яка не була обізнана про злочинний умисел ОСОБА_1 , перевіз 34 згортки клейкої стрічки з невідомою речовиною, 1 згорток клейкої стрічки з особливо небезпечною психотропною речовиною обіг якої заборонено «PVP» та 1 згорток клейкої стрічки з особливо небезпечним наркотичним засобом обіг якої заборонено «канабіс» до зупинки «17-й Хортицький мікрорайон» у м. Запоріжжя, після чого направився до балки, розташованої неподалік від будинку № 14 по вул. Дорошенка в м. Запоріжжя, з метою збуту раніше придбаних згортків з психотропною речовиною та наркотичним засобом шляхом залишення «закладок», попередньо домовившись, що він буде здійснюватиме прикопування згортків ізоляційної стрічки з психотропними речовинами та наркотичним засобом, а ОСОБА_2 робити фотознімки вказаних «закладок» на свій мобільний телефон з метою пересилання за допомогою мобільного додатку «Telegram» зазначеного знімка оператору телеграм-каналу «Miss Guzman QA», який у подальшому мав переслати їх покупцю, який забере вказану «закладку» за грошову винагороду.

3 червня 2021 року о 12 годині 50 хвилин, ОСОБА_1 , перебуваючи у балці неподалік від будинку АДРЕСА_2 із залученням ОСОБА_2 , яка не була обізнана про його злочинний умисел, незаконно збув шляхом прикопування у землю 1 згорток ізоляційної стрічки з речовиною рослинного походження, яка відповідно до висновку експерта Запорізького НДЕКІД МВС України № СЕ-19/108-21/6881-НЗПРАП від 04.06.2021 є особливо небезпечним наркотичним засобом «канабіс», маса якого при перерахунку на висушену речовину склала 2,336 г. В свою чергу, ОСОБА_2 , яка не була обізнана про злочинний умисел ОСОБА_1 на його прохання, зробила знімок місця зробленої «закладки» на свій мобільний телефон «iPhone» (ІМЕН: НОМЕР_1 , ІМЕІ2: НОМЕР_2 ), з метою пересилання за допомогою мобільного додатку «Telegram» зазначеного знімка оператору телеграм-каналу «Miss Guzman QA», який у подальшому мав переслати їх покупцю, який забере вказану «закладку» за грошову винагороду.

Таким чином, ОСОБА_1 підозрюється у незаконному придбанні, зберіганні та перевезенні особливо небезпечної психотропної речовини та особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг яких заборонено, а також збуту особливо небезпечного наркотичного засобу обіг якого заборонено, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України.

3 червня 2021 року відомості про вказане кримінальне правопорушення були внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000424, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України (а.с. 7).

3 червня 2021 року о 13 год. 05 хв. ОСОБА_1 було затримано в порядку ст. 208 КПК України (а.с. 16-18).

4 червня 2021 року ОСОБА_1 повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України (а.с. 57-59, 60-62).

Відмовляючи у задоволенні клопотання про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, слідчий суддя встановив обґрунтованість підозри, пред`явленої ОСОБА_1 , наявність ризику, передбаченого п. 3 ч. 1 ст. 177 КПК України та вважав можливим застосувати до останнього запобіжний захід у вигляді домашнього арешту у певний час доби.

В апеляційній скарзі прокурор вважав ухвалу суду першої інстанції незаконною у зв`язку із невідповідністю висновків суду, викладених в судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та таких, які містять істотні суперечності.

В обґрунтування своєї скарги вказує, що в частині переховування від органів досудового розслідування та суду ризик обґрунтовується тим, що ОСОБА_1 вчинив злочин, який згідно ст. 12 КК України відноситься до категорії тяжких, за який передбачено покарання у вигляді позбавлення волі на строк від шести до десяти років з конфіскацією майно, що може спонукати його ухилитись від органу досудового розслідування.

Зазначає, що ОСОБА_1 ніде не працює, постійного джерела не має, не одружений, проживає за місцем мешкання разом із матір`ю, навчається в Державному південноукраїнському національному педагогічному університеті ім. К.Д. Ушинського, у зв`язку з чим за необхідністю виїжджає за межі Запорізької області.

Вказує, що ризик вчинення іншого кримінального правопорушення обґрунтовується тим, що ОСОБА_1 офіційно не працевлаштований, а отже не має джерела доходу.

Звертає увагу на те, що із пояснень підозрюваного, наданих слідчому судді, останній вирішив допомогти своїй знайомій ОСОБА_3 , яка опинилась у скрутному матеріальному становищі, заробити грошей, з цією метою він разом із ОСОБА_3 знаходячись на території Хортицького району м. Запоріжжя у денний час робили закладки із наркотичними засобами.

Зазначає, що враховуючи характер вчиненого ОСОБА_1 кримінального правопорушення, його обізнаність у способах придбання наркотичних засобів через телеграм-канал, не виключена вірогідність повторного вчинення підозрюваним аналогічного кримінального правопорушення у сфері обігу наркотичних речовин.

Звертає увагу на те, що ОСОБА_1 та ОСОБА_2 разом займаються плаванням в СДЮШОР «Мотор Січ» у денний час, тому заборона ОСОБА_1 залишати місце проживання у нічний час не зможе запобігти ризику впливати на свідка ОСОБА_2 .

Просить ухвалу суду першої інстанції скасувати та ухвалити нове рішення, яким до підозрюваного ОСОБА_1 застосувати запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.

У судовому засіданні апеляційного суду прокурор підтримав подану апеляційну скаргу, просив її задовольнити, разом з тим зазначив, що докази порушення підозрюваним умов перебування під домашнім арештом та перешкоджання досудовому розслідуванню у сторони обвинувачення наразі відсутні.

Захисник підозрюваного адвокат Грецов С.В. у судовому засіданні апеляційного суду заперечував проти задоволення апеляційної скарги, зазначив, що прокурором в апеляційній скарзі були вказані ті ж самі ризики, на які посилався і слідчій в своєму клопотанні та які є формальними та припущеннями. Вказав, що підозрюваний ОСОБА_1 допитаний, дав пояснення та не переховувався від органу досудового розслідування та суду.

Підозрюваний ОСОБА_1 у судовому засіданні апеляційного суду заперечував проти задоволення апеляційної скарги.

Заслухавши доповідь судді, підозрюваного, його захисника та прокурора, перевіривши матеріали провадження, обговоривши доводи, наведені в апеляційній скарзі та провівши судові дебати, судова колегія вважає, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає з наступних підстав.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

З огляду на статті 131, 132 КПК України запобіжні заходи є заходами забезпечення кримінального провадження і застосовуються з метою досягнення дієвості цього провадження.

Відповідно до положень ст.ст. 177, 178 КПК України підставою застосування запобіжного заходу є наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, а також наявність ризиків, які дають достатні підстави слідчому судді, суду вважати, що підозрюваний, обвинувачений, засуджений може переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду; знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення; незаконно впливати на потерпілого, свідка, іншого підозрюваного, обвинуваченого, експерта, спеціаліста у цьому ж кримінальному провадженні; перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином; продовжити кримінальне правопорушення чи вчинити інше.

При вирішенні питання про обрання запобіжного заходу, крім наявності ризиків, зазначених у статті 177 КПК України, слідчий суддя, суд на підставі наданих сторонами кримінального провадження матеріалів зобов`язаний оцінити в сукупності всі обставини, у тому числі: вагомість наявних доказів про вчинення підозрюваним, обвинуваченим кримінального правопорушення, тяжкість покарання, що загрожує відповідній особі у разі визнання підозрюваного, обвинуваченого винуватим у кримінальному правопорушенні, у вчиненні якого він підозрюється, обвинувачується, вік та стан здоров`я підозрюваного, обвинуваченого, міцність його соціальних зв`язків, наявність у нього постійного місця роботи або навчання, його репутацію, майновий стан, наявність судимостей, дотримання підозрюваним, обвинуваченим умов застосування запобіжних заходів, якщо вони застосовувались до нього раніше, наявність повідомлень особі про підозру у вчиненні іншого кримінального правопорушення, а також розмір майнової шкоди, у завданні якої підозрюється особа.

Згідно з положеннями ч. 1 ст. 183 КПК України, тримання під вартою є винятковим запобіжним заходом, який застосовується виключно у разі, якщо прокурор доведе, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбаченим статтею 177 цього Кодексу.

Відповідно до установленої практики Європейського суду з прав людини, висновки про ступінь ризиків та неможливості запобігання їм більш м`яких запобіжних заходів, мають бути зроблені за результатами сукупного аналізу обставин злочину та особистості підозрюваного (його характеру, моральних якостей, способу життя, сімейних зв`язків, постійного місця роботи, утриманців), поведінки підозрюваного під час розслідування кримінального правопорушення (наявність або відсутність спроб ухилятися від органів влади) поведінки підозрюваного під час попередніх розслідувань (способу життя взагалі, способу самозабезпечення, системності злочинної діяльності, наявності злочинних зв`язків). Сама лише тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, хоча і є визначеним елементом при оцінці ризику ухилення від органу досудового розслідування та/або суду, однак не може бути достатньою підставою для законності тримання особи під вартою.

Згідно до пунктів 3, 4 статті 5 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод та практики Європейського суду з прав людини, обмеження права особи на свободу і особисту недоторканість можливо лише в передбачених законом випадках за встановленою процедурою.

У справі "Маккей проти Об`єднаного Королівства" Європейський суд з прав людини зазначив, що основна мета статті 5 Конвенції полягає у запобіганні свавільного або безпідставного позбавлення волі особи.

Так, як вбачається з наданих матеріалів та встановлено слідчим суддею, ОСОБА_1 обґрунтовано підозрюється у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України.

Виклад обставин, що дають підстави підозрювати ОСОБА_1 у вчиненні інкримінованого йому злочину, зроблено з посиланням на матеріали провадження, що їх підтверджують, і в апеляційній скарзі не оспорюються.

Разом з тим, врахувавши зазначені вище вимоги закону, слідчий суддя дійшов до обґрунтованого висновку про відсутність даних, які б давали йому підстави обрати запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.

Відмовляючи у задоволенні клопотання слідчого про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, слідчий суддя оцінив в сукупності всі обставини, що враховуються при обрані запобіжного заходу, належним чином мотивував своє рішення, встановивши обґрунтованість підозри ОСОБА_1 у вчиненні інкримінованого йому злочину, наявність ризику, передбаченого п. 3 ч. 1 ст. 177 КПК України та вірно зазначив про відсутність обставин для застосування найсуворішого запобіжного заходу.

Так, при встановлені ризику впливу на свідків, слід враховувати встановлену КПК України процедуру отримання показань від осіб, які є свідками у кримінальному провадженні, а саме, спочатку на стадії досудового розслідування показання отримуються шляхом допиту слідчим чи прокурором, а після направлення обвинувального акту до суду на стадії судового розгляду усно шляхом допиту особи в судовому засіданні (ч. 1, 2 ст. 23, ст. 224 КПК України). Суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або отриманих у порядку, передбаченому ст. 255 КПК України, тобто допитаних на стадії досудового розслідування слідчим суддею. Суд не вправі обґрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору або посилатися на них (ч. 4 ст. 95 КПК України).

Відтак, ризик впливу на свідків існує до моменту безпосереднього отримання судом показань від свідків та дослідження їх судом.

При цьому, із протоколу допиту свідка ОСОБА_2 випливає, що остання знаходиться у дружніх відносинах з підозрюваним та займається з ним в одній групі з плавання, а тому колегія суддів погоджується з висновками слідчого судді, що не виключається можливість незаконного впливу на такого свідка, оскільки вона в судовому засіданні допитана не була, а підозрюваному може бути відомо адресу її проживання, у зв`язку з чим, він може здійснювати на неї певний вплив з метою зміни нею показань або відмови від їх надання для уникнення кримінальної відповідальності.

Отже, стороною обвинувачення доведено тільки існування ризику незаконного впливу на свідків.

Застосування запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту у певний час доби підозрюваному ОСОБА_1 , який раніше не судимий, має постійне місце проживання та реєстрації за адресою: АДРЕСА_1 , де позитивно характеризується (а.с. 79-81), є студентом Одеського педагогічного університету ім. Ушинського, де також має позитивну характеристику (а.с. 77), є майстром спорту України, на переконання колегії суддів буде достатнім для запобігання спробам незаконного впливу на свідка у цьому кримінальному провадженні.

Колегія суддів не погоджується з доводами апеляційної скарги в частині посилання на тяжкість інкримінованого злочину, оскільки необхідність застосування до підозрюваного запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою не може обґрунтовуватись виключно тяжкістю злочину та суворістю передбаченого за нього покарання, тому що тримання під вартою є заходом забезпечення виконання особою процесуальних обов`язків, а не покаранням за вчинений злочин.

Доводи прокурора з приводу того, що підозрюваний ОСОБА_1 ніде не працює, постійного джерела не має, не одружений та навчається в університеті, який знаходиться за межами м. Запоріжжя, не спростовують висновки слідчого судді та не можуть бути підставою для скасування законного та обґрунтованого рішення та застосування відносно ОСОБА_1 найсуворішого запобіжного заходу

Крім того, відомостей про те, що підозрюваний ОСОБА_1 після обрання у відношенні нього запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту у певний час доби здійснював спробу незаконного впливу на свідка ОСОБА_2 немає.

Також, в судовому засіданні апеляційної інстанції прокурор не надано даних на підтвердження порушення підозрюваним умов перебування під домашнім арештом.

Колегія суддів також враховує фактичну поведінку підозрюваного після застосування до нього запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту, який від органу досудового розслідування не переховувався, на виклики слідчого з`являвся, не чинив перешкод кримінальному провадженню, за викликом апеляційного суду самостійно з`явився до судового засідання для розгляду апеляційної скарги прокурора, в якій ставилось питання про застосування у відношенні нього найсуворішого запобіжного заходу.

З огляду на зазначене, фактична поведінка підозрюваного на час розгляду апеляційної скарги свідчить, що заявлений в клопотанні слідчого ризик, який передбачений п. 3 ч. 1 ст. 177 КПК України попереджений застосованим відносно підозрюваного запобіжним заходом у вигляді домашнього арешту у певний час доби.

Крім того, як зазначає у своїх рішеннях Європейський суд з прав людини, ризики неналежної процесуальної поведінки підозрюваного з часом зменшуються (справа «Ткачов проти України» від 13.12.2007 p., «Єлоєв проти України» від 06.11.2008 р.).

У зв`язку з викладеним, колегія суддів вважає, що підстави для застосування до ОСОБА_1 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою у даному кримінальному провадженні в судовому засіданні свого об`єктивного підтвердження не знайшли, а прокурором не доведено неможливість забезпечення належної процесуальної поведінки підозрюваного шляхом застосування до нього більш м`якого запобіжного заходу.

Істотних порушень кримінального процесуального закону, які тягнуть скасування ухвали слідчого судді, при апеляційному розгляді не встановлено.

На підставі зазначеного, керуючись ст. ст. 177, 178, 181, 407, 422 КПК України, колегія суддів Запорізького апеляційного суду, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу процесуального керівника у кримінальному провадженні - прокурора Дніпровської окружної прокуратури Шпоньки М.В. залишити без задоволення.

Ухвалу слідчого судді Хортицького районного суду м. Запоріжжя від 5 червня 2021 року, якою відмовлено в задоволенні клопотання слідчого про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою та у відношенні ОСОБА_1 , підозрюваного у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України застосовано запобіжний захід у вигляді домашнього арешту у період з 20 год. до 06 год. ранку наступного дня, строком на два місяці, з покладання певних обов`язків, передбачених ст. 194 КПК України, залишити без змін.

Ухвала суду оскарженню в касаційному порядку не підлягає, набирає законної сили з моменту її оголошення.

Судді:

В.Я. Рассуждай С.В. Дадашева О.С. Гончар