Провадження № 11-кп/4820/149/21
Справа № 677/450/18 Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія: ч.3 ст.368 КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

04 березня 2021 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Хмельницького апеляційного суду в складі :

судді-доповідача ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретаря
судового засідання ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисників ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,
розглянула у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000075 від 07 лютого 2018 року за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 на вирок Хмельницького міськрайонного суду від 09 жовтня 2020 року,-
в с т а н о в и л а :
Вироком Хмельницького міськрайонного суду від 09 жовтня 2020 року
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Йосипівці Білогірського району, українця, громадянина України, жителя АДРЕСА_1 , працюючого на посаді головного державного інспектора Управління Держпраці у Хмельницькій області, розлученого, раніше не судимого, державного службовця категорії «В» 6 рангу, військовозобов`язаного, інваліда 2 групи, маючого на утриманні двох неповнолітніх дітей,

визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого частиною 3 статті 368 КК України і призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком 5 років з позбавленням права обіймати організаційно-розпорядчі посади чи займатись такою діяльністю на строк до 1 року, з конфіскацією всього належного йому на праві власності майна, окрім житла.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави документально підтверджені витрати на залучення експерта кошти в сумі 1144 грн 60 коп.
Долю речових доказів після вступу вироку в закону силу ухвалено вирішити наступним чином: речі, які отримані ОСОБА_7 відповідно розписки 20.02.2018 залишити за ОСОБА_7 , грошові кошти в сумі 5000 гривень на поверхні яких було виявлено світіння, що зберігаються в камері зберігання речових доказів Красилівського ВП ГУНП в Хмельницький області повернути ОСОБА_10 , грошові кошти в сумі 1499 грн які вилучені в ОСОБА_7 та зберігаються в камері зберігання речових доказів Красилівського ВП ГУНП в Хмельницький області стягнути в рахунок держави у виконання вироку, автомобіль «Opel Zafira» р.н. НОМЕР_1 повернути власнику ОСОБА_11 , посвідчення інспектора праці № 525 на ім`я ОСОБА_7 повернути останньому, пояснення ОСОБА_12 , посадову інструкцію залишити при справі.
Накладений арешт на майно відповідно ухвали слідчого судді Красилівського районного суду ОСОБА_13 від 20.02.2018 відповідно ч. 4 ст. 174 КПК України скасовано.
До вступу вироку в закону силу запобіжний захід ОСОБА_7 у вигляді застави в розмірі 52860 гривень залишено.
Строк відбування покарання ухвалено рахувати з моменту набрання вироку законної сили, зарахувавши у строк відбування покарання, строк попереднього ув`язнення зі 08.02.2018 року по 13.02.2018 року у відповідно до частини 5 статті 72 КК України із розрахунку один день попереднього ув`язнення один день позбавлення волі.
За вироком суду, ОСОБА_7 обіймаючи посаду головного державного інспектора Управління Держпраці у Хмельницькій області на підставі наказу начальника Управління Держпраці у Хмельницькій області №91-к від 15.10.2015, будучи державним службовцем категорії «В» 6 рангу, представником влади, який використовуючи своє службове становище всупереч інтересів служби, одержав неправомірну вигоду, поєднану з її вимаганням за наступних обставин.
Так, на підставі наказу начальника Управління Держпраці в Хмельницькій області №34-в від 07.02.2018 головних державних інспекторів Управління Держпраці в Хмельницькій області ОСОБА_7 спільно із іншими працівниками було відряджено до м. Красилова терміном на 1 робочий день 07.02.2018, для проведення відвідувань з питань оформлення трудових відносин і виявивлення порушення трудового законодавства.
ОСОБА_7 використовуючи своє службове становище і розуміючи значущість займаної ним посади, пов`язані з нею можливості, використовуючи надані законом повноваження з корисливою метою, 07.02.2018 близько 12.00 год. приїхав до магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 », що розташований за адресою: АДРЕСА_2 , де підприємницьку діяльність здійснює ФОП ОСОБА_10 без повідомлення про це Управління Держпраці в Хмельницькій області та без внесення відомостей про цей факт до Реєстру інспекційних відвідувань та рішень інспектора праці про відвідування роботодавця.
В подальшому, ОСОБА_7 , 07.02.2018 близько 14.00 год., знаходячись поблизу магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 » за вище вкзаною адресою під час усної розмови створив умови, за яких у ФОП ОСОБА_10 виникло переконання про наявність порушень законодавства про працю та підстав для притягнення його до відповідальності та погрожуючи вчиненням дій з використанням свого становища, а саме застосуванням штрафу в розмірі 30 мінімальних зарплат, та повідомленням про виявлені порушення трудового законодавства в правоохоронні органи, висунув ФОП ОСОБА_10 вимогу про передачу неправомірної вимоги в розмірі 5000 гривень.
ФОП ОСОБА_10 , з метою запобігання шкідливим наслідкам щодо своїх прав і законних інтересів щодо зайняття підприємницькою діяльністю, будучи переконаним, що не притягнення його до відповідальності за порушення законодавства про працю можливе завдяки повноваженням та можливостям посади, яку займає ОСОБА_7 , погодився на передачу головному державному інспектору Управління Держпраці в Хмельницькій області ОСОБА_7 неправомірної вигоди в сумі п`ять тисяч гривень за не вчинення ним дій, спрямованих на притягнення ФОП ОСОБА_10 до відповідальності за порушення законодавства про працю та не інформування про ніби-то виявлені порушення трудового законодавства.
08.02.2018 близько 15.26 год. ФОП ОСОБА_10 , знаходячись в автомобілі «Opel Zafira» р.н. НОМЕР_1 , якою користувався ОСОБА_7 , навпроти «ЦУМ Хмельницький», що розташований в м. Хмельниьцкий, по вул. Проскурівська, виконуючи вимогу ОСОБА_7 передав, а ОСОБА_7 , зловживаючи своїм службовим становищем та з використанням наданих йому повноважень одержав від останнього неправомірну вигоду в сумі 5000 гривень за не вчинення ним дій, спрямованих на притягнення ФОП ОСОБА_10 до відповідальності за порушення законодавства про працю та не повідомлення про ніби-то виявлені порушення трудового законодавства. В подальшому, після отримання ОСОБА_7 неправомірної вигоди, останній був затриманий працівниками поліції.
В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_8 , з урахуванням поданого доповнення, просить скасувати вирок Хмельницького міськрайонного суду від 09.10.2020 щодо ОСОБА_7 і закрити кримінальне провадження на підставі п.2 ч.1 ст.284 КПК України за відсутністю в діянні ОСОБА_7 кримінального правопорушення, або на підставі п.3 ч.1 ст. 284 КПК України у зв`язку з не встановленням достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді і вичерпанням можливост їх отримати.
Вказує, що досудове розслідування у кримінальному провадженні мало проводитися слідчими органів Державного бюро розслідувань, а не слідчими органів Національної поліції, оскільки ОСОБА_7 на час інкримінованих йому дій був працівником правоохоронного органу.
Досудове розслідування кримінального провадження та збирання доказів проводилося слідчими поліції Красилівського ВП ГУНП в Хмельницькій області, зокрема начальником слідчого відділу ОСОБА_14 , тобто неповноважними особами, а тому наявні у справі докази є недопустимими.
Суд прийшов до помилкового висновку про те, що посада обвинуваченого та установа в якій він працює не належить до правоохоронних органів.
Згідно обвинувального акту ОСОБА_7 ставилося у вину отримання неправомірної вигоди 09 лютого 2020 року, проте суд у нарадчій кімнаті змінив день отримання неправомірної вигоди на 08 лютого 2018 року, чим порушив право обвинуваченого на захист.
Стороною обвинувачення не були відкриті стороні захисту матеріали на підставі яких слідчим суддею Хмельницького апеляційного суду ОСОБА_15 08.02.2018 були надані дозволи на проведення негласних слідчих (розшукових) дій.
Визнавши недопустимими доказами відомості, які були надані стороною обвинувачення на трьох копіях ДВД дисків на яких зафіксовано затримання ОСОБА_7 , його обшук, освідування, обшук автомобіля, яким він користувався, суд всупереч вимог ст.87 КПК України поклав в основу обвинувачення дані протоколу обшуку автомобіля, освідування ОСОБА_7 , що є недопустимим. Крім того адвокат був залучений вже під час того як відбулося проникнення слідчого в автомобіль та проведення в ньому обшуку.
Стороною захисту заявлялося клопотання про визнання вказаних доказів недопустимими, проте клопотання залишилося без відповіді.
Стороною захисту також заявлялося клопотання про визнання недопустимим доказом копії технічного запису фіксування проведення контролю за злочином, з тих підстав, що ці копії технічного запису містять ознаки підроблення, проте суд безпідставно визнав зазначений доказ допустимим.
У вироку суд нічого не вказав про те, що у протоколі проведених негласних слідих (розшукових) дій, всупереч вимогам ч.3 ст.104 КПК України, не зазначено назву технічних засобів, їх характеристики, носії інформації, які застосовувалися при проведенні цієї процесуальної дії, не зазначені також умови та порядок їх використання.
Визнавши допустимим доказом дані висновку експерта про те, що у змивах з рук ОСОБА_7 виявлені нашарування спеціальної хімічної речовини, суд не взяв до уваги те, що оброблені кошти тримав у своїх руках потерпілий, після чого помістив їх у бардачок автомобіля ОСОБА_7 , а перед цим вітався за руку з ОСОБА_7 .
Суд без будь-якої перевірки залишив поза увагою доводи сторони захисту про провокацію інкримінованого ОСОБА_7 злочину працівниками поліції через їх агента потерпілого ОСОБА_10 .
Суд у вироку послався як на доказ на наявність телефонних розмов між ОСОБА_7 та ОСОБА_10 протягом 07 та 08 лютого 2018 року, при цьому не врахував, що ініціатором цих телефонних розмов під кураторством працівників поліції був саме потерпілий ОСОБА_10 , який і пропонував ОСОБА_7 зустріч 08.02.2018.
В діях ОСОБА_7 відсутня ознака вимагання неправомірної вигоди, оскільки ОСОБА_10 був зацікавлений у такій неправомірній його поведінці.
Також захисник ОСОБА_8 в апеляційній скарзі вказує про порушення положень ч.1 ст.76 КПК України, оскільки суддя ОСОБА_15 не мав права розглядати подання голови Красилівського районного суду про передачу цього кримінального провадження до іншого суду, адже він брав участь у цьому ж кримінальному провадженні під час досудового розслідування як слідчий суддя.
Про розгляд подання сторона захисту не повідомлялася і кримінальне провадження було направлене до Хмельницького міськрайонного суду, який не є набільш територіально наближеним до Красилівського районного суду.
20 липня 2020 року суд провівши судові дебати та надавши обвинуваченому останнє слово видалився до нарадчої кімнати для ухваленя вироку, проте повернувшись з нарадчої кімнати відновив судове слідство для повторного дослідження доказів, чим істотно порушив вимоги КПК України.
В матеріалах кримінального провадження відсутній технічний носій інформації на якому зафіксований відеозапис судових засідань від 08.11.2018, від 11.12.2018, а переважна більшість інших судових засідань зафіксована за допомогою технічних засобів так, що неможливо зрозуміти хто і що говорив у суді. Звукозаписи судових засідань не збігаються із відеозаписами.
Заслухавши суддю-доповідача, пояснення обвинуваченого та його захисників на підтримання вимог поданої захисником обвинуваченого апеляційної скарги, думку прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.
Вина обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненому злочині при викладених у вироку обставинах доведена зібраними по справі та дослідженими в судовому засіданні доказами.

Обвинувачений ОСОБА_7 в судовому засіданні апеляційного суду, вину в пред`явленому обвинувачені не визнав, та суду показав, що дійсно він та ще із трьома інспекторами Управління Держпраці в Хмельницький області були у відряджені в м. Красилів з метою надання методичної допомоги. Відвідавши магазин, в якому здійснював підприємницьку діяльність ФОП ОСОБА_10 , виявили, що там працює продавець, відносно якої не був оформлений трудовий договір, продавцю пояснили її трудові права та відібрали пояснення. Потім поспілкувались і з ФОПом, який повідомив, що в нього є всі документи, які він завтра привезе та надасть. Згодом, вони зустрілись 08.02.2018 в його машині, там він розповів про дотримання трудових прав найнятих працівників, відповідальність ФОПа, ніякої розмови про кошти не було, згодом виявив, що ФОП залишив кошти в машині, про це він нічого не говорив і не бачив цього. В авто знайшли 5000 гривень, це не його кошти, вважає, що це провокація. Станом на 07.02.2018 діяв мораторій на будь-які перевірки і вони не могли їх проводити. Вони лише надавали консультативні послуги та роз`яснювали законодавство та не мали права і не могли складати акти на роботодавці та накладати штрафні стягнення.

Потерпілий ОСОБА_10 в суді першої інстанції показав, що він 07.02.2018 року відкрив магазин і там торгував солодощами, біля 9 годин прийшла знайома ОСОБА_16 , вона в нього на роботі не працювала, оскільки йому треба було терміново поїхати додому, а о 10 годині мали привезти товар, тому він поросив її залишитись. Поїхав додому, згодом йому зателефонувала ОСОБА_16 та повідомила, що прийшли із перевіркою та відбирали пояснення. Потім до нього зателефонував ОСОБА_17 і вказав, що в нього в магазині в м. Красилів виявили порушення трудового законодавства, коли він повернувся в магазин застав там ОСОБА_18 , яка плакала та повідомили, що приходили інспектори, відібрали в неї пояснення. Він передзвонив ОСОБА_17 , який прийшов в магазин і там вказав йому, що зафіксували порушення, що в нього працює незареєстрований працівник, показали йому пояснення жінки, почали спілкуватись, вийшовши із магазину, від них відійшов інший інспектор, а він залишився із ОСОБА_17 , тоді йому сказав, що буде штраф 130 тисяч гривень і повідомив, що такі питання вирішити не можливо, треба їхати до начальства в Хмельницький і показав правою рукою 5 пальців і сказав, щоб він взяв із собою те що він показав рукою. ОСОБА_17 дав йому зрозуміти, що або він дає гроші або штраф буде, він погодився щоб не дали штраф. Після цього звернувся в правоохоронні органи з даного приводу. Кошти в сумі 5000 грн це були його кошти, які він надав працівникам поліції купюрам по 200 та 500 грн вони їх помічали та потім повернули йому. Ініціатором зустрічі на наступний день був ОСОБА_17 і сказав йому передзвонити коли буде в Хмельницькому, він так і зробив і ОСОБА_17 йому вказав, куди підійти, там він його зустрів, потім вони сіли до обвинуваченого в машину. Почали спілкуватись, спитав чи правильно він зрозумів, що треба 5 тисяч гривень, ОСОБА_17 сказав, що так, тоді він дістав кошти, а останній відкрив бардачок та показав на нього і він положив їх тути.
Наявність телефонних розмов між ОСОБА_7 та ОСОБА_10 протягом 07 та 08 02.2018 підтверджується інформаціє та її роздруківкою із СД диску, яка отримана на підставі протоколу тимчасового доступу до речей і документів від 13.03.2018, який даний ухвалою слідчого судді від 16.02.2018 та протоколу огляду предмету СДР диску від 22.03.2018.

Допитаний в суді у якості свідка слідчий ОСОБА_14 показав, що потерпілий звернувся в правоохоронні органи що в нього вимагають грошові кошти, за даним зверненням було відкрито провадження і він здійснював його досудове розслідування. ОСОБА_19 був залучений як спеціаліст на відео зйомку його камерою.

Свідок ОСОБА_20 суду показав, що він із іншими працівниками ОСОБА_21 , ОСОБА_22 та ОСОБА_17 07.02.2018 поїхали на виїзну перевірку з метою надання допомоги. Ходили по двоє, він із ОСОБА_17 в магазин «Світ солодощів» не ходив, коли вони їздили діяв мараторій на перевірки і вони їх не здійснював, лише роз`яснювали законодавство і за результатами складали довідки-доповідні.

Свідок ОСОБА_23 , суду показала, що вона працює в Управлінні Держпраці в Хмельницький області і їх працівники 07.02.2018 були відряджені в м. Красилів для здійснення роз`яснювальної роботи, мали в телефонному режимі повідомляти кого із роботодавців чи ФОПів перевіряють і ці дані вона записувались і вносила в журнал реєстрації. Того дня їй ніхто не повідомляв про перевірку ФОП « ОСОБА_24 », їй телефонував лише працівник ОСОБА_21 і вказав іншого ОСОБА_25 .

Свідок ОСОБА_26 повідомив суду, що він 07.02.2018 разом із ОСОБА_17 , ОСОБА_27 , ОСОБА_28 були відряджені в м. Красилів, на той час був мараторій на перевірки, вони лише здійснювали роз`яснювальну роботу. Того дня був в магазині де продавали солодощі, продавцем була жінка, яка неділю лише працювала і не була оформлена, вони відібрали пояснення. За результатами таких виїздів фіксували факти і писали доповідні. Здійснювали дану діяльність на підставі п. 33 Порядку здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №295 від 26.04.2017 Йому нічого не відомо з приводу спілкування ОСОБА_17 із ФОП ОСОБА_24 .

Свідок ОСОБА_29 підтвердив покази свідків ОСОБА_28 , ОСОБА_30 , ОСОБА_21 , що вони здійснювали інспекційну перевірку в м. Красилів. Там, він разом із ОСОБА_17 були на перевірці ФОП ОСОБА_24 , відбирали пояснення та роз`яснили законодавство, згодом приїхав ФОП ОСОБА_24 , який ніби зателефонував ОСОБА_17 і вказав, що оформить працівника, потім вони вийшли на вулицю і він на декілька хвилин залишив ОСОБА_24 із ОСОБА_17 , що там відбувалось і про що вони говорили йому не відомо

Покази свідків ОСОБА_28 , ОСОБА_30 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , про те, що вони здійснювали виїзну перевірку підтверджуються письмовими доказами, зокрема наказом начальника Управління Держпраці в Хмельницькій області №34-в від 07.02.2018, згідно якого заступника начальника відділу Управління Держпраці в Хмельницькій області ОСОБА_29 , начальника відділу Управління Держпраці в Хмельницькій області ОСОБА_26 , головних державних інспекторів Управління Держпраці в Хмельницькій області ОСОБА_7 , ОСОБА_20 відряджено до м. Красилова терміном на 1 робочий день 07.02.2018, для проведення відвідувань з питань оформлення трудових відносин.

Відповідно до абзацу 3 п. 5 Порядку здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №295 від 26.04.2017 інспекційне відвідування або рішення інспектора праці про відвідування роботодавця, передбачене пунктом 33 цього Порядку, підлягає повідомній реєстрації Держпраці чи її територіальним органом до початку його проведення.
Пунктом 2.3. посадової інструкції головного державного інспектора відділу з питань додержання законодавства про працю, зайнятість та інших нормативно-правових актів Управління Держпраці в Хмельницькій області, затвердженої наказом Управління Держпраці у Хмельницькій області №107 від 16.10.2015 визначено, що головний державний інспектор інформує начальника відділу та заступників начальника відділу про наслідки перевірок і вжиті заходи по усуненню виявлених порушень.
Згідно реєстру інспекційних відвідувань та рішень інспектора праці про відвідування роботодався за 2018 Управління Держпраці у Хмельницькій області відсутні будь які відвідування за 07.02.2018 року ФОП ОСОБА_24 з боку інспекторів відповідного управління.
Вказані обставини свідчать про те, що ОСОБА_31 протягом 07.02.2018 в порушення вище вказаного нормативного ату та посадової інструкції не здійснив дій по повідомленню про виявлені правопорушення під час проведення відвідувань з питань оформлення трудових відносин, а вчинив інші дії.

Свідок ОСОБА_12 суду показала, що дійсно вона 02.07.2018 біля 9 години зайшла попити каву в магазин до Яблонського, він попросив побути оскільки має від`їхати на годину - півтори по своїм справам, вона погодилась. Потім зайшов якийсь чоловік, показав посвідчення, спитав хто вона, вона повідомила, що попросили побути і подивитись за товаром та мають це привезти, злякалась оскільки була вагітна, тоді чоловік достав папір і почав диктувати, а вона під диктовку писати, оскільки боялась викидання. Яблонського знає з 2017 року, часто заходила на каву із дітьми, в нього вона не працювала.

Об`єктивно вина обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, підтверджується:
-Протоколом про прийняття заяви про вчинення злочину від 07.02.2018 року згідно якого ОСОБА_10 повідомив, що працівник управління праці в Хмельницький області ОСОБА_7 вимагав в нього грошові кошти в сумі 5000 грн за не притягнення його до відповідальності.
-Витягом з ЄРДР з якого слідує, що кримінальне провадження № 0000075 було зареєстроване 07.02.2018 за ознаками вчинення злочину передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, що давало право з цього моменту проводити слідчі і процесуальні дії.
- Дорученням та постановою прокурора ОСОБА_32 від 07.02.2018, відповідно до яких проведено негласну слідчу (розшукову) дію контроль за вчиненямм злочину у формі спеціального слічого експерименту із залученням співробітників УЗЕ в Хмельницький області ДЗЕ НП України та конфіденційного співробітництва під час даної дії ОСОБА_10 та використанням спеціальних технічних засобів, спеціальних хімічних речовин, заздалегідь ідентифікованих (поміченних) та несправжні (імітаційних) грошових купюр в національній валюті.
-Протоколом огляду, помітки та вручення грошей від 08.02.2018, яким підтверджується факт огляду, обробки та вручення ОСОБА_10 грошових коштів в сумі 5000 гривень купюрами по 200 та 500 гривень.
-Фіксуванням проведення контролю за злочином в якому зафіксовано, що ОСОБА_10 знаходячись 08.02.2018 року в період часу 15 год. 17 хв. по 15 год. 22 хв. поблизу торгового центу «Цум» за адресою м. Хмельницький вул. Проскурівська,50 в машині разом із ОСОБА_7 ведуть розмову про отримання грошових коштів і ОСОБА_10 за вказівкою ОСОБА_7 кладе грошові кошти в бардачок транспортного засобу, а ОСОБА_7 обіцяє останньому, що виявлені факти та документи під час його перевірки не підуть в хід. Дана дія здійснена із проведенням аудіо-, відеоконтроля за особою, що відображено в протоколі № 185т., 12.02.2018р. Здійснення даного контролю проведено на підставі ухвали слідчого судді Апеляційного суду Хмельницької області ОСОБА_15 від 08.02.2018р. (вих. № 373т. від 08.02.2018р.), яким надано дозвіл на здійснення заходів на аудіо-, відоконтроль особи ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , із застосуванням технічних засобів у місцях його тимчасового перебування, починаючи з 08.02.2018 р. по 08.03.2018р. та ухвали слідчого судді Апеляційного суду Хмельницької області ОСОБА_15 від 08.02.2018р. (вих. № 372т. від 08.02.2018р.), яким надано дозвіл на здійснення заходів на аудіо-, відоконтроль особи ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 із застосуванням технічних засобів у місцях його тимчасового перебування, починаючи з 08.02.2018 по 08.03.2018.

Свідок ОСОБА_33 в суді показав, що дійсно 08.02.2018 був під час затримання обвинуваченого при отримані неправомірної вигоди. Здійснював оперативний супровід за дорученням слідчого, проводив аудіо-відео контроль за вчиненим злочином, НСРД, склад відповідні протоколи за результатами даних дій.
Свідок ОСОБА_19 повідомив, що він як працівник поліції був залучений в якості спеціаліста, який здійснював відео зйомку при проведенні слідчих дій по обшуку та освідуванню особи обвинуваченого ОСОБА_17 , знімав події на власну відеокамеру Соні, зняту інформацію передав слідчому який скинув її на комп`ютер. Під час даний подій світіння на руках обвинуваченого не було виявлено.

-Протоколом затримання від 08.02.2018 року, згідно якого о 15 год. 26 хв. ОСОБА_7 був затриманий в порядку ч. 4 ст. 208 КПК України безпосередньо після вчинення злочину, в тому числі потерпілий вказав на особу, яка вчинила злочин.
-Протоколом обшуку від 08.02.2018 року автомобіля Опель Зафіра р.н НОМЕР_1 в якому був затриманий ОСОБА_7 , було виявлено документи: посвідчення на ім`я ОСОБА_7 , пояснення ОСОБА_12 від 07.02.2018, в бардачку автомобіля виявлено грошові кошти загальною сумою 5000 гривень, купюрами по 200 гривень та 500 гривень, які при освітлені даних коштів люмінесцентною лампою виявлено світіння речовини жовтого кольору. Законність проведення обшуку підтверджується ухвалою слідчого судді від 09.02.2018р.
-Протоколом освідування від 08.02.2018 року, згідно якого проведено освідування ОСОБА_7 та відібрані зразки змиви із рук ОСОБА_7
-Постановою слідчого від 09.02.2018 року, якою виявлені під час обшуку грошові кошти та документи визнано речовими доказами.
-Висновком експерта № 8.11-0254:18 від 01.03.2018р., згідно якого на наданих на експертизу поверхнях: рукавичках хірургічних медичних латексних стерільних, за за допомогою яких проводилось помічення грошових коштів, рукавичок в яких було проведено обшук автомобіля «Opel Zafira» р.н. НОМЕР_1 , в якому затримано ОСОБА_7 , латексних рукавичок, які використовувались під час особистого обшуку ОСОБА_7 , латексних рукавичок, які використовувались при змивах з лівої руки ОСОБА_7 , латексних рукавичок, які використовувались при змивах з правої руки ОСОБА_7 , 20 грошових купюр номіналом 200 грн двох грошових купюр номіналом 500 гривень, марлевого тампона зі змивами з лівої руки ОСОБА_7 марлевого тампону зі змивами з правої руки ОСОБА_7 , виявлені нашарування спеціальної хімічної речовини, що має люмінесценцію жовто-зеленого кольору в УФ-освітленні. Невидемі при деному (природному) освітлені нашарування спеціальної хімічної речовини, що має люмінесценцію жовто-зеленого кольору в УФ-совітленні, які виявлені на вище зазначених об`єктах мають між собою та зі зразком, невидимої при денному освітлені, спеціальної хімічної речовини, що має люменісценцію жовто-зеленого колору в УФ-освітлені на аркуші паперу зі зразком спеціальної хімічної речовини спільну родову належність (по кольору) люмінінесценції і якісному складі компонентів.

Перебування ОСОБА_7 на посаді головного державного інспектору відділу з питань додержання законодавства про працю, зайнятість та інших нормативно-правових актів Управління Держпраці у Хмельницький області підтверджуться копіє особової справи ОСОБА_7 .

Суд першої інстанції дав належну оцінку усім доказам у кримінальному провадженні відповідно до вимог ст.ст. 85, 86, 94 КПК України, оцінюючи кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності і взаємозв`язку для прийняття процесуального рішення, та прийшов до правильного висновку про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненому кримінальному правопорушенні.

Кваліфікація дій обвинуваченого ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 368 КК України, як умисні дії, які виразилися в одержанні службовою особою неправомірної вигоди для себе за не вчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду будь-якої дії з використанням наданого їй службового становища, поєднане з вимаганням неправомірної вигоди, є вірною.

Суд першої інстанції правильно критично оцінив покази обвинуваченого та сприйняв їх як спосіб захисту, оскільки дані ним покази в частині обставин пред`явленого обвинувачення не спростовують версію обвинувачення з приводу отримання грошових коштів.
Щодо показів потерпілого та свідків, суд визнав їх допустимими доказами, оскільки вони були отримані судом та досліджені безпосередньо відповідно до вимог ч.2 ст.84 КПК України, узгоджуються між собою та підтверджують обставини кримінального правопорушення.

Безпідставними є доводи апеляційної скарги захисника обвинуваченого про те, що досудове розслідування у кримінальному провадженні мало проводитися слідчими органів Державного бюро розслідувань, а не слідчими органів Національної поліції, оскільки ОСОБА_7 на час інкримінованих йому дій був працівником правоохоронного органу.
Відповідно до ч. 1 ст. 216 КПК України слідчі органів Національної поліції здійснюють досудове розслідування кримінальних правопорушень, передбачених законом України про кримінальну відповідальність, крім тих, які віднесені до підслідності інших органів досудового розслідування.
Згідно п. 1 ч. 4 ст. 216 КПК України слідчі органів державного бюро розслідувань здійснюють досудове розслідування кримінальних правопорушень вчинених зокрема працівником правоохоронного органу.
Відповідно до ч. 1 Розділу X Прикінцевих положень КПК України норми частини четвертої статті 216 КПК України вводяться в дію з дня початку діяльності Державного бюро розслідувань України, але не пізніше п`яти років з дня набрання чинності цим Кодексом.
Станом на час внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань 07.02.2018 у кримінальному провадженні № 000075 щодо ОСОБА_7 про вчинення ним злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України Державне бюро розслідувань України свою роботу ще не розпочало.
Лише 27 листопада 2018 року Державне бюро розслідування оголосило про початок роботи, у зв`язку з чим запрацював центральний апарат та всі його територіальні управління.
Тому, досудове розслідування кримінального провадження №0000075 від 07.02.2018 року щодо ОСОБА_7 за обвинуваченням його у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України здійснював уповноважений суб`єкт - слідчий СВ Красилівського ВП ГУНП в Хмельницькій області.

Не спростовують висновків суду першої інстанції твердження захисника обвинуваченого про те, що згідно обвинувального акту ОСОБА_7 ставилося у вину отримання неправомірної вигоди 09 лютого 2020 року, проте суд у нарадчій кімнаті змінив день отримання неправомірної вигоди на 08 лютого 2018 року, чим порушив право обвинуваченого на захист.
Судом першої інстанції такі доводи апеляційної скарги спростовані.
Так час і місце вчинення ОСОБА_7 злочину 08.02.2018 близько 15 години підтверджується показами свідків та письмовими доказами.
Зазначення в обвинувальному акті датою вчинення злочину 09.02.2018 є опискою, яка допущена особою, яка складала обвинувальний акт, оскільки в самому обвинувальному акті у викладанні усіх фактичних обставин вчинення злочину та в самому обвинувачені зазначається датою вчинення злочину саме 08 лютого 2018 року.
При цьому судом правильно встановлено, що неправомірна вигода ОСОБА_7 була отримана саме 08.02.2018 і такі обставини судом перевірені.

Необгрунтованими є посилання в апеляційній скарзі на те, що стороною обвинувачення не були відкриті стороні захисту матеріали на підставі яких слідчим суддею Хмельницького апеляційного суду ОСОБА_15 08.02.2018 були надані дозволи на проведення негласних слідчих (розшукових) дій.
Відповідно до протоколу про надання підозрюваному доступу до матеріалів досудового розслідування підозрюваний ОСОБА_7 та його захисник ОСОБА_34 29 березня 2018 року ознайомилися з матеріалами кримінального провадження. У протоколі зазначений опис документів, що знаходяться в кримінальному провадженні, який містить й матеріали щодо проведення негласних слідчих (розшукових) дій.
Підозрюваний та його захисних у протоколі вказали, що будь-яких заяв та клопотань не мають (Т.1 а.п. 271, 272).
Безпрідставнгими є доводи захисника обвинуваченого про те, що визнавши недопустимими доказами відомості, які були надані стороною обвинувачення на трьох копіях ДВД дисків на яких зафіксовано затримання ОСОБА_7 , його обшук, освідування, обшук автомобіля, яким він користувався, суд всупереч вимог ст.87 КПК України поклав в основу обвинувачення дані протоколу обшуку автомобіля, освідування ОСОБА_7 , що є недопустимим.
Суд першої інстанції обгрунтовано визнав недопустимим доказом надані стороною обвинувачення три ДВД диски на яких зафіксовано, затримання, проведення обшуку в автомобілі та освідування ОСОБА_7 , які надані, як додатки до протоколу затримання, освідування та обшуку і фактичні дані що містяться на них, оскільки такий доказ не отриманий у порядку визначеним КПК України.
Підстав для визнання недопустимими доказами протоколу обшуку автомобіля та протоколу освідування ОСОБА_7 колегія суддів не вбачає, з тих підстав, що зазначені докази отриманні відповідно до положень КПК України.
Посилання в апеляційніц скарзі на на те, що адвокат був залучений вже під час того як відбулося проникнення слідчого в автомобіль та проведення в ньому обшуку спростовуються протоколом обшуку від 08 лютого 2018 року відповідно до якого обшук автомобіля Опель Зафіра р.н. НОМЕР_1 в якому був затриманий ОСОБА_7 , проводився за участі захисника ОСОБА_35 (Т.1 а.п. 29, 30).
Доводи про те, що, копія технічного запису фіксування проведення контролю за злочином та протокол проведення негласних слідих (розшукових) дій, є недопустимими доказами, безпідставні.
Судом першої інстанції усі докази у кримінальному провадженні, у тому й числі докази зазначені захисником обвинуваченого в апеляційній скарзі, оціненні з точки зору належності, допустимості й достовірності, та вказані докази доводять вину ОСОБА_7 у вчиненому кримінальному правопорушенні.
Не заслуговують на увагу доводи апеляційної скарги про те, що визнавши допустимим доказом дані висновку експерта про те, що у змивах з рук ОСОБА_7 виявлені нашарування спеціальної хімічної речовини, суд не взяв до уваги те, що оброблені кошти тримав у своїх руках потерпілий, після чого помістив їх у бардачок автомобіля ОСОБА_7 , а перед цим вітався за руку з ОСОБА_7 .
Суд першої інстанції обґрунтовано визнав висновок експерта допустимим доказом, оскільки висновки експертизи отримані відповідно до вимог ст. 101-102 КПК України. Надані на дослідження експертам сліди та речі отримані відповідно вимог КПК України, а зроблені висновки ґрунтуються на відомостях, які експерт безпосередньо сприймав або стали йому відомі під час дослідження і проведення експертизи. Висновки експерта повністю узгоджується із іншими доказами у кримінальному провадженні..
Посилання на те, що суд не взяв до уваги, що оброблені кошти тримав у своїх руках потерпілий, після чого помістив їх у бардачок автомобіля ОСОБА_7 , а перед цим вітався за руку з ОСОБА_7 , а тому у змивах з рук ОСОБА_7 виявлені нашарування спеціальної хімічної речовини, колегія суддів розцінює як намагання уникнути обвинуваченим відповідальності за вчинений злочин.
Не знайшли свого підтвердження доводи апеляційної скарги про провокацію інкримінованого ОСОБА_7 злочину працівниками поліції, а вимагання обвинуваченим ОСОБА_7 неправомірної вигоди у ОСОБА_10 підтверджується показами потерпілого, показами свідків та письмовими доказами.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 вказує про порушення положень ч.1 ст.76 КПК України, посилаючись на те, що суддя ОСОБА_15 не мав права розглядати подання голови Красилівського районного суду про передачу цього кримінального провадження до іншого суду, адже він брав участь у цьому ж кримінальному провадженні під час досудового розслідування як слідчий суддя.
Згідно положень ч.1 ст.76 КПК України суддя, який брав участь у кримінальному провадженні під час досудового розслідування, не має права брати участі у цьому ж провадженні в суді першої, апеляційної і касаційної інстанцій.
Вирішення питання про передачу кримінального провадження до іншого суду не є участю у кримінальному провадженні у розумінні ч.1 ст.76 КПК України.

Не заслуговують на увагу доводи апеляційної скарги захисника обвинуваченого про те, що 20 липня 2020 року суд провівши судові дебати та надавши обвинуваченому останнє слово видалився до нарадчої кімнати для ухваленя вироку, проте повернувшись з нарадчой кімнати відновив судове слідство для повторного дослідження доказів, чим істотно порушив вимоги КПК України.
Відповідно до ч.4 ст. 365 КК України якщо обвинувачений в останньому слові повідомить про нові обставини, які мають істотне значення для кримінального провадження, суд за своєю ініціативою або за клопотанням учасників судового провадження відновлює з`ясування обставин, встановлених під час кримінального провадження, та перевірку їх доказами, після завершення яких відкриває судові дебати з приводу додатково досліджених обставин і надає останнє слово обвинуваченому.
З матеріалів кримінального провадження видно, що 20 липня 2020 року після останнього слова обвинуваченого суд вийшов до нарадчої кімнати.
21 липня 2020 року судом було ухвалено відновити судове слідство з метою зясування обставин відкриття доказів стороні захисту.
Отже з урахуванням викладеного, та що ч.4 ст.365 КПК України надає право суду на відновлення зясування обставин після виходу з нарадчої кімнати, судом першої інстанції вимоги КПК України не порушені.
Посилання захисника обвинуваченого на те, що в матеріалах кримінального провадження відсутній технічний носій інформації на якому зафіксований відеозапис судових засідань від 08.11.2018, від 11.12.2018, а переважна більшість інших судових засідань зафіксована за допомогою технічних засобів так, що неможливо зрозуміти хто і що говорив у суді, та що звукозаписи судових засідань не збігаються із відеозаписами, спростовуються наявними в матеріалах справи дисками із записами судових засідань в яких містяться записи та відеозаписи судових засідань.
При цьому записи судових засідань є чіткими та зрозумілими.
Покарання обвинуваченому ОСОБА_7 призначено у відповідності до вимог ст.65 КК України з урахуванням ступеня тяжкості вчиненого ним злочину, особи обвинуваченого.
Обставин, що пом`якшують покарання обвинуваченого та обставин, що, обтяжують покарання обвинуваченого судом не встановлено, не встановлено таких і судом апеляційної інстанції.
При призначенні покарання суд також врахував, що ОСОБА_7 до кримінальної відповідальності не притягувався, на обліку у лікаря психіатра та невролога не перебуває, позитивно характеризується,
Також суд врахував вимоги примітки до ст. 45 КК України, положення ст.ст. 69, 75 КК України, що вчинений ОСОБА_7 злочин є корупційним.
З урахуванням викладеного суд прийшов до правильного висновку, що обвинуваченому слід призначити покарання у вигляді позбавлення волі в мінімальній межі санкції ч.3 ст.368 КК України, і таке покарання буде справедливим, необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та запобігання вчинення ним нових злочинів.
Підстав для скасування вироку суду колегія суддів не вбачає.
Керуючись ст.ст. 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -
п о с т а н о в и л а :
Вирок Хмельницького міськрайонного суду від 09 жовтня 2020 року щодо ОСОБА_7 залишити без змін, а апеляційну сургу захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 без задоволення.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її оголошення, на неї може бути подана касаційна скарга до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення.

Судді: