Дата документу 17.03.2021 Справа № 320/7097/17
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/807/575/21 Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Єдиний унікальний № 320/7097/17
Категорія ст. 15 ч.2, ст. 333 ч.1 КК України Доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 березня 2021 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі суддів:

головуючого ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в апеляційному порядку, матеріали кримінального провадження, відносно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Западінка Васильковського району Київської області, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , не працюючого, з вищою освітою, неодруженого, раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч.1 ст. 333 КК України,

за участю прокурора ОСОБА_7 ,

за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 20 листопада 2020 року,

в с т а н о в и л а:

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_6 вважає, що вирок Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 20 листопада 2020 року необхідно скасувати, та кримінальне провадження відносно нього закрити, постановити виправдувальний вирок, яким його визнати невинним у скоєнні злочину відповідальність за який передбачено ч.2 ст.15, ч.1 ст. 333 КК України та виправдати, у зв`язку з не встановленням достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді і вичерпання можливостей їх отримати.

Вважає, що висновки суду першої інстанції не відповідають дійсним фактичним обставинам справи, ґрунтуються на доказах, які відповідно до вимог закону є недопустимими, мають суб`єктивний та упереджений зміст, а також не спростовують тих доводів та обставин, на які він як обвинувачений посилався під час розгляду справи як на підставу своєї не винуватості у вчиненні злочину.

На його думку докази, які містяться в матеріалах кримінального провадження, які були досліджені під час судового розгляду і на які посилається у своєму вироку суд першої інстанції, у їх сукупності свідчать, що пред`явлене йому обвинувачення у скоєнні злочину, передбаченого ч.2 ст. 15, ч.1 ст. 333 КК України, є недоведеним, оскільки ні сторона обвинувачення під час розгляду справи, ні суд в своєму обвинувальному вироку не надали тих достатніх та необхідних, належних та допустимих доказів, кожен з яких окремо та разом у своїй сукупності, свідчили б про вину підсудного у вчиненні кримінального правопорушення.

В судовому засіданні при допиті він свою вину не визнав та пояснив, що у нього в м. Москві мешкають родичі, і він завжди передавав їм продукти харчування через ОСОБА_8 , в цей день 17 червня 2014 року він передав сало та окорок вагою 5 кг. З ОСОБА_8 познайомився, коли передавав посилки, знав його номер телефону. 17 червня 2014 року він разом з дружиною приїхав до вокзалу на Таврії та на пероні передавав сало в пакеті вагою 5 кг, ОСОБА_8 . Про стартову панель АПД-9В нічого не знає.

Допитана в якості свідка ОСОБА_9 в повному обсязі підтвердила його покази та її покази в повнім мірі узгоджуються з його та іншими доказами по справі.

Під час судових засідань він неодноразово заявляв клопотання про допит

свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_11 та наполягав на їх допиті так як всі докази які були досліджені в судових засіданнях підтверджують той факт, що ОСОБА_11 разом з ОСОБА_10 обумовлюють його в кримінальному правопорушенні, якого він не скоював, щоб самим уникнути відповідальності.

Однак сторона обвинувачення посилаючись на покази свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_11 не забезпечила їх безпосередню участь у судовому засіданні.

Всі інші свідки які допитані в судовому засіданні та на які посилається суд першої інстанції як на докази його винуватості у вчиненні кримінального правопорушення є похідними доказами, достовірність яких прямо залежить від достовірності первинних джерел доказування.

Вважає, що покази свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 . ОСОБА_15 підтверджують тільки факт того, що ОСОБА_11 скоїв злочин та він з корисливих мотивів власного збагачення, будучи обізнаним про діючий порядок міжнародної передачі товарів подвійного використання через митний кордон України, виконав усі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця та намагався перевезти через кордон стартову панель АПД-9В № 009290041.

Також судом не було прийнято уваги, той факт, що в судовому засіданні свідок ОСОБА_14 пояснив, що в купе провідника були і інші речі, пакети на які співробітники СБУ не звертали уваги.

Як на доказ його вини суд посилається на досліджений в судовому засіданні протокол ОМП від 17.06.2014 року, а саме службового купе вагону № 12 поїзду № 17/18 сполученням «Севастополь-Москва», під час якого у ковдрі багажного відсіку службового купе виявлено та вилучено: пакет білого кольору «Анжеліна Джолі»; картонну коробку з написом «Bushee» стартова панель АПД-9В № 009290041 грошові кошти в сумі 1000 рублів РФ. Однак суд не звернув уваги на те, що вилучені речи не були об`єктом дослідження експертів та з них не вилучались будь які сліди пальців рук.

Всі другі докази які були досліджені в судовому засіданні не підтверджують

той факт що саме він вчинив злочин та передав стартову панель АПД-9В № 009290041

ОСОБА_11 .

Крім того, зауважує, що 20 листопада 2020 року після останнього слова суд вийшов до нарадчої кімнати для ухвалення вироку, про що головуючий оголосив присутнім у залі судового засідання та зазначив, що про дату оголошення вироку вони завчасно сповістять учасників телефоном для участі у судовому засіданні. Однак 24 листопада 2020 року телефоном він був повідомлений, що йому необхідно з`явитись до суду та отримати копію вироку, що ві і зробив прибувши до суду де отримав копію вироку. Присутнім у судовому засіданні при оголошенні вироку він не був та вирок був оголошений без його участі, та йому не були роз`яснені права.

Вважає, що суд порушив вимоги вимогами п. 24 ч.1 ст.3, 27, 375, 412 КПК України, а саме порушення судом першої інстанції права обвинуваченого бути присутнім при проголошенні вироку суду, здійснення судового провадження яке відповідно до вимог ст.3 ч.1 п.24 КПК України включає підготовче судове провадження, судовий розгляд і ухвалення та проголошення судового рішення.

Крім того, зауважує, що п'ять років минуло з дня виявлення злочину 17 червня 2019 року однак суд постановляючи обвинувальний вирок не звільнив його від вібрування покарання, що є істотним порушення. Також суд в судовому засіданні не роз`яснив йому його права, щодо подачі клопотання про звільнення від кримінальної відповідальності не роз`яснив йому ці права.

06 вересня 2017 року в загальнодержавному засобі друкованої інформації, газеті «Урядовий Кур`єр», № 165 (6034), опубліковано Закон України "Про амністію в 2016 році" від 22 грудня 2016 року, № 1810 VII. Згідно ст. 18 Закону України «Про амністію в 2016 році» цей Закон набирає чинності з дня, наступного за днем його опублікування, і підлягає виконанню протягом трьох місяців. Відповідно, вищевказаний закон набрав чинності 07.09.2017 року. Судом не були роз`яснені йому його права щодо застосування амністії, що також є порушенням закону.

Просить вирок Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 20листопада 2020 року скасувати та закрити кримінальне провадження відносно ОСОБА_6 , так як невстановлені достатні докази для доведення винуватості особи в суді і вичерпані можливості їх отримати.

Обвинувачений ОСОБА_6 та його захисник ОСОБА_16 в судове засідання не прибули, однак були належним чином повідомлені про дату, час і місце апеляційного розгляду та не повідомили про поважні причини свого неприбуття.

Заслухавши доповідь судді про сутність судового рішення та аргументи скарги; в судових дебатах прокурора, який просив апеляційну скаргу залишити без задоволення; перевіривши матеріали провадження, колегія суддів доходить висновку, що апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_6 підлягає задоволенню частково, з огляду на наступне.

Вироком Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 20 листопада 2020 року ОСОБА_6 визнано винним у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 333 КК України, та призначено йому покарання у вигляді 1 (одного) року обмеження волі без позбавлення права обіймати посаду чи займатися такою діяльністю. На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням, встановивши 1 рік іспитового строку. Відповідно до п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України продовж іспитового строку на ОСОБА_6 покладено обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Стягнуто з ОСОБА_6 на користь держави витрати на проведення судової експертизи № 1-337 від 03.04.2017 у розмірі 660,3 грн. В вироку вирішена доля речових доказів по справі.

Згідно вироку, у червні 2014 року, точна дата та час не встановлена, ОСОБА_6 , перебуваючи у м. Мелітополь Запорізької області, маючи на меті власне збагачення, розробив злочинний план, направлений на порушення порядку здійснення міжнародних передач товарів, що підлягають державному експортному контролю, а саме передачу без дозволу Державної служби експортного контролю України до м. Москви Російської Федерації стартової панелі АПД-9В, яка є товаром військового призначення, який допущено до цивільного використання, шляхом переміщення через митний кордон України з приховуванням від митного контролю, через працівників поїзду № 18/17 сполученням «Севастополь-Москва» відокремленого структурного підрозділу «Сімферопольське пасажирське вагонне депо» ДП «Придніпровська залізниця», для подальшої передачі за грошову винагороду невстановленій слідством особі на території РФ.
З метою реалізації злочинного плану ОСОБА_6 підшукав працівника поїзду № 18/17 сполученням «Севастополь-Москва» в особі електромеханіка ОСОБА_8 , якого попередньо не повідомив про свій злочинний намір, домовився з останнім за допомогою телефонного зв`язку про зустріч у другій половині дня 17.06.2014 під час зупинки руху поїзда № 18/17 на площі біля залізничного вокзалу станції Мелітополь ДП «Придніпровська залізниця».
Близько 15 год. 20 хв. 17.06.2014 ОСОБА_6 приїхав на легковому автомобілі марки ЗАЗ 110217 д/н НОМЕР_1 до раніше обумовленого з ОСОБА_8 місця зустрічі площі біля залізничного вокзалу, розташованого за адресою: Запорізька обл., м. Мелітополь, вул. Привокзальна, 1, де о 15 год. 30 хв. до зазначеного автомобіля сів ОСОБА_8 .
Далі, ОСОБА_6 , діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою власного збагачення, будучи обізнаним про діючий порядок міжнародної передачі товарів подвійного використання через митний кордон України, в порушення встановленого Законом України «Про державний контроль за міжнародними передачами товарів військового призначення та подвійного використання» № 549-IV від 20.02.2003, постановою Кабінету Міністрів України від 20.11.2003 № 1807 «Про затвердження порядку здійснення державного контролю за міжнародними передачами товарів військового призначення» та постановою Кабінету Міністрів України від 28.01.2004 № 86 «Про затвердження Порядку здійснення державного контролю за міжнародними передачами товарів подвійного використання» порядку здійснення міжнародних передач товарів, що підлягають державному експортному контролю, передав ОСОБА_8 поліетиленовий пакет білого кольору із зображенням дівчини та написом «Angelina Jolie», з картонною коробкою заклеєною скотчем, до якої попередньо помістив стартову панель АПД-9В № 009290041, яка є товаром військового призначення (позиція ML10 додаток до Порядку здійснення державного контролю за міжнародними передачами товарів військового призначення, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 20.11.2003 № 1807) та допущена до цивільного використання, з метою переміщення через митний кордон України до м. Москви Російської Федерації з приховуванням від митного контролю, у важкодоступному для огляду місця, за матеріальну винагороду в розмірі 1000 рублів Російської Федерації.
Отримавши зазначений пакунок, близько 15 год. 35 хв. того ж дня, ОСОБА_8 переніс його до купе для відпочинку провідників вагону № 12 поїзда №18/17 сполученням «Севастополь-Москва», де сховав серед ковдр на стельовій поличці для багажу у верхній частині купе над вхідними дверима.
В той же день о 15 год. 45 хв. працівниками слідчого відділу Управління СБ України в Запорізькій області під час огляду службового купе провідників № 12 поїзду № 18/17 сполучення «Севастополь - Москва», який знаходився на 1-й колії 1-ї платформи залізничного вокзалу станції Мелітополь ДП «Придніпровська залізниця», серед ковдр у стельовій поличці для багажу було виявлено та вилучено поліетиленовий пакет білого кольору із зображенням дівчини та написом «Angelina Jolie», з картонною коробкою заклеєною скотчем, у якій знаходилась стартова панель АПД-9В № 009290041.
Таким чином, ОСОБА_6 , діючи умисно, з корисливих мотивів власного збагачення, будучи обізнаним про діючий порядок міжнародної передачі товарів подвійного використання через митний кордон України, виконав усі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, але злочин не було закінчено з причин, які не залежали від йог волі, оскільки злочин було припинено працівникам слідчого відділу Управління СБ України Запорізької області.

За наслідками розгляду апеляційної скарги колегією суддів встановлено наступне.

Доводи обвинуваченого ОСОБА_6 про недоведеність його вини у вчиненні ним злочину, передбаченого ч. 2 ст.15, ч.1 ст. 333 КК України, є необґрунтованими, з огляду на наступне.

Висновки районного суду про наявність вини обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні ним злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч.1 ст. 333 КК України за вказаними у вироку обставинами, підтверджена дослідженими у судовому засіданні доказами, зокрема:

- показаннями в судовому засіданні свідка ОСОБА_17 про те, що він працює в СБУ Запорізької області. В червні 2014 року в Мелітополі, біля залізничного вокзалу, він виконував свої оперативні обов`язки. До вокзалу під`їхав автомобіль «Таврія» світло-сірого кольору, вікна були відкриті і там знаходився один водій, з якого вийшов чоловік років 40, до якого підійшов інший чоловік, сіли в авто, потім той чоловік вийшов з машини з пакетом білого кольору, на якому було фото акторки ОСОБА_18 , вийшов на перон, потім зайшов у вагон потягу до Москви, який стояв на 1 колії, потім вийшов хвилини через дві. Коли вони зайшли у вагон, той чоловік знаходився в службовому купе, там же був і пакет, з яким він вийшов з автомобілю, який був захований. В пакеті лежала коробка, в якій був пристрій. Фахівець, який був з ними, сказав, що це пристрій подвійного призначення. У чоловіка було 1 тис. гривень. Він пояснив, що взяв цей пакет у людини з «Таврії», той дав йому 1 тис. гривень, щоб довіз до Москви і передав, сказав, що коли будуть їхати назад, то знову зустрінуться;
- показаннями в судовому засіданні свідка ОСОБА_13 про те, що він працює в СБУ на посаді старшого оперуповноваженого по обслуговуванню авіа-будівної галузі, дотримання міжнародних передач, знав обвинуваченого. В червні 2014 року вони приїхали до міста Мелітополя, напередодні їм стало відомо про передачу до РФ поїздом товару авіаційно-технічного військового призначення, був запрошений спеціаліст та поняті. Він бачив обвинуваченого в автомобілі «Таврія» бежевого кольору під час проведення слідчих дій. Він сидів в машині один, коли прибув потяг, до нього в машину сів чоловік, пробув там хвилин 5-10. Потім вийшов з пакетом і зайшов у потяг. Коли вони зайшли в купе з понятими, той чоловік пояснив, що пакет взяв у Рафіка і за 1 тис. гривень погодився довезти його до Москви, де передати людині, яка прийде за ним. Він був присутній при вилученні запчастини;
- показаннями в судовому засіданні свідка ОСОБА_14 про те, що він працює ст. інженером в/ч НОМЕР_2 , знає обвинуваченого, який проходив службу в якості ст. техніка. Його запросили в якості свідка працівники СБУ на вилучення речей. Вони приїхали на ст. Мелітополь, прибув потяг з Криму на Москву. Коли вони зайшли в купе провідників, там був чоловік, який зізнався в тому, що провозить в пакеті металеву деталь прямокутної форми. Він повинен був сказати, що це таке. Він сказав, що це панель АПД-9В, яка використовується для запуску двигуна гвинтокрилу НОМЕР_3 ;
- показаннями в судовому засіданні свідка ОСОБА_15 про те, що 17.06.2014 він був запрошений співробітниками СБУ у якості понятого. Так, 17.06.2014 під час огляду працівниками УСБУ купе провідника вагону 12 поїзду 17/18 сполучення «Севастополь-Москва», який знаходився на пероні вокзалу у АДРЕСА_2 працівник поїзду на ім`я ОСОБА_19 на прохання працівників СБУ із верхньої полиці спочатку достав ковдру, у якій було замотано поліетиленовий пакет, у якому знаходилась картонна коробка, а в коробці як пояснив ОСОБА_14 , автоматична панель запуску двигуна АПД-9В, для гелікоптера МІ-8, як цивільних так і військових, та є товаром військового призначення. У його присутності працівник потягу на ім`я ОСОБА_19 повідомив, що коробку із АПД-9В отримав 17.06.2014 у м. Мелітополі від особи на ім`я ОСОБА_20 . Посилку необхідно було перевезти до Російської Федерації отримати за неї кошти у розмірі 1600$, які привести Рафіку. За послуги отримав 1000 рублів РФ. Також свідок повідомив, що під час вказаної слідчої дії були присутні спеціаліст ОСОБА_14 , він та ОСОБА_21 як 2 поняті, а також працівники СБУ;
- протоколом ОМП від 17.06.2017 службового купе вагону № 12 поїзду № 17/18 сполученням «Севастополь-Москва», під час якого у ковдрі багажного відсіку службового купе виявлено та вилучено: пакет білого кольору «Анжеліна Джолі»; картонну коробку з написом «Bushee» стартова панель АПД-9В № 009290041 грошові кошти в сумі 1000 рублів РФ;
- листом Міністерства оборони України № 220/4423 від 12.06.2013, відповідно до якого АПД-9В є товаром військового призначення, (позиція МL 10 Додатку до Порядку здійснення державного контролю за міжнародними передачами товарів військового призначення затвердженого КМУ від 20.11.2003 № 1807), які допущено до цивільного використання;
- запитом УСБУ в Запорізькій області № 59/14/2794 від 23.06.2014 на Голову ДСЕК України та відповіддю на запит №2206/23-14 від 23.07.2014, відповідно до якого ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , з питань реєстрації в ДСЕК України як суб`єкта здійснення міжнародних передач товарів (у тому числі на експорт автоматичної панелі пуску двигуна АПД-9В), а також отримання дозвільних документів на здійснення міжнародних передач товарів до ДСЕК України не звертався;
- висновком експерта від 09.09.2014 в галузі Державного експертного контролю, відповідно до якого стартова панель АПД-9В є товаром військового призначення, (позиція МL 10 Додатку до Порядку здійснення державного контролю за міжнародними передачами товарів військового призначення) затвердженого КМУ від 20.11.2003 № 1807, які допущено до цивільного використання. Експорт зазначеного товару здійснюється на підставі дозволу ДСЕК України.
- постановою про визначення речових доказів від 18.07.2014 (пакет білого кольору «Анжеліна Джолі»; картонну коробку з написом «Bushee» стартова панель АПД-9В № 009290041 грошові кошти в сумі 1000 рублів РФ), які були досліджені у суді;
- протоколом огляду від 18.06.2014 мобільного телефону ОСОБА_22 «Нокія» марки 1280 чорного кольору ІМЕІ НОМЕР_4 та номер МТС НОМЕР_5 який добровільно для огляду видав ОСОБА_22 , в телефонній книзі якого встановлено: наступні номери ОСОБА_23 НОМЕР_6 , ОСОБА_24 НОМЕР_7 та встановлені вхідні та вихідні з`єднання з вказаним абонентом ОСОБА_25 з 17.06.2014 о 15.51 тривалість 1,29 мін.; о 16.20 - тривалість 0,26 мін.; о 16.30 тривалість 0,28 мін.;
- запитом УСБУ на ПАТ Укрзалізниця №04/4-2054-14 від 16.08.2017 та відповіддю 24/105 від 29.08.2017, згідно якої ОСОБА_11 працював на посаді поїзного електромеханіка 5 розряду у відокремленому структурному підрозділі «Сімферополь пасажирське вагонне депо»;
- запитом УСБУ № 59/14/2371 від 19.09.2017 до ГУ ПФУ та відповіддю ГУ ПФУ № 237/05/ від 27.07.2017 згідно якої ОСОБА_11 2012-3 місяць 2014 отримував зарплату у відокремленому структурному підрозділі «Сімферополь пасажирське вагонне депо»
- запитом УСБУ № 59/14/2373 від 19.09.2017 до ГУ ДФС та відповіддю ГУ ПФУ № 10353/10/08-01-08-01-08 від 02.08.2017 згідно якої ОСОБА_11 з 1 кварталу 2012 по 4 квартал включно 2013 отримував зарплату отримував зарплату у відокремленому структурному підрозділі «Сімферополь пасажирське вагонне депо»
- протоколом обшуку від 04.07.2016 за фактичним проживанням ОСОБА_6 , АДРЕСА_1 та протоколом огляду речей, вилучених під час обшуку:
1) мобільного телефону «Nokia 1280» ІМЕІ НОМЕР_8 , у розділі «відправлені повідомлення» встановлено наявність СМС повідомлення з текстом «Забрали?», надіслане на номер мобільного телефону НОМЕР_9 19.06.2014 о НОМЕР_10 , повідомлення з текстом « НОМЕР_5 , эдем», надіслане на номер мобільного телефону НОМЕР_9 18.06.2014 о 10.24.30;
2) системного блоку персонального комп`ютеру, на робочому столі якого виявлено текстовий документ - переписка у червні місяці 2014 року між користувачами електронних поштових скриньок і ( ОСОБА_26 ) та ІНФОРМАЦІЯ_2 , номер мобільного телефону НОМЕР_9 ) щодо придбання та доставки з України до м. Москви РФ АПД-9В вартістю 1 600 доларів США;
3) мобільного телефону «іPhone» моделі «А1428» ІМЕІ НОМЕР_11 з сім картою № НОМЕР_12 та номером телефону оператору мобільного зв`язку «Київстар» НОМЕР_6 , в якому встановлена електронна поштова скринька igor.747@ymail.соm, та в телефонній книзі якого серед інших, мається контакт « ОСОБА_27 » з номером мобільного телефону НОМЕР_13 Хабідулаєв;
4) аркушу паперу з написом igor.747@ymail.соm,;
5) листа № 2005 від 26.09.2008 з додатком постановою від 25.09.2008 про відмову в порушенні кримінальної справи за ст. 407 КК України відносно старшого авіаційного техніка літака авіаційної ескадрильї військової частини НОМЕР_2 капітана ОСОБА_6 . Документи виконані машинописом барвником чорного кольору на аркушах паперу білого кольору формату А4. На обох документах мається нерозбірливий підпис, виконаний скорописом барвником синього кольору з подальшою розшифровкою ОСОБА_28 ;
6) витягу з послужного списку капітана ОСОБА_6 станом на 04.03.2003 року. Документ виконаний машинописом барвником чорного кольору на аркуші паперу білого кольору формату А4. На документі маються 2 нерозбірливих підписи виконані скорописом барвником синього та чорного кольору з подальшою розшифровкою ОСОБА_29 та ОСОБА_30 , відповідно. Також, на документі мається відбиток круглої мастичної гербової печатки виконаної барвником синього кольору з текстом «Міністерство оборони України Військова частина НОМЕР_14 код НОМЕР_15 »;
7) свідоцтва авіаційного інженера (техніка) цивільної авіації № 24ТАА96 на ім`я ОСОБА_6 від 08.02.1996. Свідоцтво виконано у вигляді книжки, на ньому мається фотокартка ОСОБА_6 , відбитки круглої мастичної печатки синього кольору з текстом «Авіаційна компанія «Азов-Авіа» Україна, м. Мелітополь», відбиток круглої мастичної гербової печатки бузкового кольору з текстом «Міністерство транспорту України Департамент авіаційного транспорту Український Державний учбово-сертифікаційний центр ЦА», записи виконані скорописом барвником чорного кольору, та нерозбірливі підписи, виконані барвниками синього та чорного кольору, всього на 18 аркушах;
- протоколом впізнання за участі свідка ОСОБА_31 від 18.06.2014, відповідно до якого свідок на фото 2 впізнав особу на ім`я ОСОБА_20 , яка передала йому у автомобілі Таврія 17.06.2017 о 15.30 стартову панель АПД 9-В та гроші 1000 рублів, для перевезення до м. Москва РФ;
- протоколом огляду мобільного телефону ОСОБА_10 від 18.06.2019 «Нокія» марки 5230 номер НОМЕР_7 , під час якого встановлено наявність контактів «Мелітополь» з номером мобільного телефону ОСОБА_6 НОМЕР_16 та «Едем» з номером мобільного телефону ОСОБА_8 НОМЕР_17 ;
- протоколом огляду веб-сайту «Ютуб» від 03.07.2017, відповідно до якого в мережі Інтернет на сайті «Ютуб» викладено відео за участі ОСОБА_6 та ОСОБА_8 17.06.2014 при передачі останньому пакету, у якому знаходилася ОСОБА_32
- протоколом допиту свідка ОСОБА_8 , який було записано на DVD-R диск, під час якого ОСОБА_8 надає викривальні покази відносно ОСОБА_6 , який повідомив, що дійсно 17.06.2014 був електромонтером потягу 17/18 сполучення «Севастополь-Москва». За проханням свого знайомого ОСОБА_10 , о 15.20-15-30 зустрівся з ОСОБА_6 на привокзальній площі у автомобілі марки Таврія де від останнього отримав поліетиленовий пакет у якому була коробка та 1000 рублів, за те, щоб передати її невідомій особі у м. Москва, та отримати від неї 1600 доларів США. Отримавши пакет, сховав його у ковдрі та засунув у багажне відділення купе провідника вагону 12 поїзду 17/18 сполучення «Севастополь-Москва», який у подальшому добровільно видав працівникам СБУ.

Колегія суддів вважає, що показання свідків ОСОБА_17 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , протоколи слідчих дій, висновки експертає належними, допустимими та достовірними доказами, а у своїй сукупності достатніми, оскільки співпадають між собою, як в деталях, так і в цілому, щодо обставин вчинення обвинуваченим ОСОБА_6 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст.15, ч.1 ст. 333 КК України.

У зв`язку з цим, колегія суддів вважає, що доводи апелянта про те, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи, є необґрунтованими, з огляду на наступне.

Згідно з ч. 1 ст. 95 КПК України, показання - це відомості, які надаються в усній або письмовій формі під час допиту підозрюваним, обвинуваченим, свідком, потерпілим, експертом щодо відомих їм обставин у кримінальному провадженні, що мають значення для цього кримінального провадження.

Відповідно до ч. 1 ст. 85 КПК України, належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів.

Згідно з ч. 1 ст. 94 КПК України, слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Враховуючи вищевказані вимоги закону, а також те, що із матеріалів кримінального провадження вбачається, що показання свідка ОСОБА_13 про те, що він працює в СБУ в червні 2014 року він приїхав до міста Мелітополя, напередодні йому стало відомо про передачу до РФ поїздом товару авіаційно-технічного військового призначення, був запрошений спеціаліст та поняті, він особисто бачив обвинуваченого ОСОБА_6 в автомобілі «Таврія», коли прибув потяг, до нього в машину сів чоловік, пробув там хвилин 5-10, потім вийшов з пакетом і зайшов у потяг, коли вони зайшли в купе з понятими, той чоловік пояснив, що пакет взяв у Рафіка і за 1 тис. рублів погодився довезти його до Москви, де передати людині, яка прийде за ним;
які узгоджуються з показаннями свідка ОСОБА_15 про те, що він був запрошений у якості понятого, під час огляду купе провідника вагону працівник поїзду на ім`я ОСОБА_19 на прохання працівників СБУ із верхньої полиці спочатку достав ковдру, у якій було замотано поліетиленовий пакет, у якому знаходилась картонна коробка, а в коробці автоматична панель запуску двигуна АПД-9В,у його присутності працівник потягу на ім`я ОСОБА_19 повідомив, що коробку із АПД-9В отримав 17.06.2014 у м. Мелітополі від особи на ім`я ОСОБА_20 , посилку необхідно було перевезти до Російської Федерації отримати за неї кошти у розмірі 1600 $, які привести ОСОБА_20 , за послуги отримав 1000 рублів РФ;
колегія суддів вважає ці докази несуперечливими та конкретними, тобто належними, допустимими та достовірними, які прямо підтверджують існування обставин, що підлягали доказуванню у кримінальному провадженні (ст. 91 КПК України), та які у сукупності з іншими доказами, зокрема:

- протоколом впізнання за участі свідка ОСОБА_31 від 18.06.2014, відповідно до якого свідок на фото 2 впізнав особу на ім`я ОСОБА_20 , яка передала йому у автомобілі Таврія 17.06.2017 о 15.30 стартову панель АПД 9-В та гроші 1000 рублів, для перевезення до м. Москва РФ;
- протоколом ОМП службового купе вагону № 12 поїзду № 17/18 сполученням «Севастополь-Москва», під час якого у ковдрі багажного відсіку службового купе виявлено та вилучено: пакет білого кольору «Анжеліна Джолі»; картонну коробку з написом «Bushee» стартова панель АПД-9В № 009290041 грошові кошти в сумі 1000 рублів РФ;
- висновком експерта в галузі Державного експертного контролю, відповідно до якого стартова панель АПД-9В є товаром військового призначення, (позиція МL 10 Додатку до Порядку здійснення державного контролю за міжнародними передачами товарів військового призначення) затвердженого КМУ від 20.11.2003 № 1807, які допущено до цивільного використання. Експорт зазначеного товару здійснюється на підставі дозволу ДСЕК України.
- протоколом обшуку за фактичним місцем проживанням ОСОБА_6 та вилучених під час обшуку, зокрема витягу з послужного списку капітана ОСОБА_6 ; свідоцтва авіаційного інженера (техніка) цивільної авіації № 24ТАА96 на ім`я ОСОБА_6 від 08.02.1996 року,
свідчать про те, що саме обвинувачений ОСОБА_6 вчинив злочин передбачений ч. 2 ст.15, ч.1 ст. 333 КК України.

При оцінки доказів, колегія суддів звертає увагу на те, що як неодноразово вказував Європейський суд з прав людини, право на вмотивованість судового рішення сягає своїм корінням більш загального принципу, втіленого в Конвенції, який захищає особу від сваволі; рішення національного суду повинно містити мотиви, які достатні для того, щоб відповісти на істотні аспекти доводів сторони (рішення у справі "Руїз Торія проти Іспанії", 29-30). Це право не вимагає детальної відповіді на кожен аргумент, використаний стороною; більше того, воно дозволяє судам вищих інстанцій просто підтримати мотиви, наведені судами нижчих інстанцій, без того, щоб повторювати їх ( 2 рішення у справі "Хірвісаарі проти Фінляндії").

Враховуючи вищевказане, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, зокрема про те, що вищевказані докази свідчать про повну обізнаність обвинуваченого у військовій авіаційній техніці, а також їх складових частинах тощо, а також факт відправки саме ОСОБА_6 на РФ АПД-9В вартістю 1 600 доларів США.

При цьому колегія суддів критично відноситься до показань обвинуваченого ОСОБА_6 та його дружини ОСОБА_6 ОСОБА_9 про те, що в той день працівнику потяга був переданий тільки пакет з продуктами харчування (сало, окорок) для передачі родичам у м. Москва, а не з стартовою панелю АПД-9В, оскільки, перший таким чином намагається уникнути кримінальної відповідальності за вчинене, а остання, яка є його дружиною, зацікавлена в тому, щоб ОСОБА_6 не був притягнутий до кримінальної відповідальності.

В зв`язку з цим, колегія суддів вважає безпідставними доводи сторони захисту, зокрема про те, що:
- покази свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 . ОСОБА_15 підтверджують тільки факт того, що ОСОБА_11 скоїв злочин та він з корисливих мотивів власного збагачення, будучи обізнаним про діючий порядок міжнародної передачі товарів подвійного використання через митний кордон України, виконав усі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця та намагався перевезти через кордон стартову панель АПД-9В № 009290041;

- в судовому засіданні свідок ОСОБА_14 пояснив, що в купе провідника були і інші речі, пакети на які співробітники СБУ не звертали уваги.

- як на доказ його вини суд посилається на досліджений в судовому засіданні протокол ОМП від 17.06.2014 року, а саме службового купе вагону № 12 поїзду № 17/18 сполученням «Севастополь-Москва», під час якого у ковдрі багажного відсіку службового купе виявлено та вилучено: пакет білого кольору « Анжеліна Джолі »; картонну коробку з написом «Bushee» стартова панель АПД-9В № 009290041 грошові кошти в сумі 1000 рублів РФ, однак суд не звернув уваги на те, що вилучені речи не були об`єктом дослідження експертів та з них не вилучались будь які сліди пальців рук;

- всі другі докази які були досліджені в судовому засіданні не підтверджують

той факт що саме він вчинив злочин та передав стартову панель АПД-9В № 009290041

ОСОБА_11 ;

Не заслуговують уваги також доводи апелянта і про те, що він неодноразово заявляв клопотання про допит свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , однак сторона обвинувачення не забезпечила їх безпосередню участь у судовому засіданні, з огляду на наступне.

Відповідно до вимог ч. 2 ст. 327 КПК України, прибуття в суд свідка забезпечується стороною кримінального провадження, яка заявила клопотання про його виклик. Суд сприяє сторонам кримінального провадження у забезпеченні явки зазначених осіб шляхом здійснення судового виклику.

Із матеріалів кримінального провадження вбачається, що свідки ОСОБА_10 та ОСОБА_11 проживають в АР Крим, на підконтрольну територію України не виїжджають, останній раз ОСОБА_11 перебував на території України 09.12.2014 року, а ОСОБА_10 - 05.07.2014 року.

Враховуючи вищевказане, колегія суддів вважає, що забезпечити участь вищевказаних свідків в судовому засіданні, будь якою стороною кримінального провадження, об`єктивно не можливо.

Що стосується доводів апелянта про те, що суд першої інстанції оголосив вирок суду без його участі, йому його права не роз`яснив, то колегія суддів вважає ці порушення КПК України, не істотними, оскільки вони не перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Не заслуговують уваги доводи апелянта і про те, що суд першої інстанції не роз`яснив йому його право на застосування до нього Закону України «Про амністію у 2016 році», оскільки вищевказаний Закон таких обов`язків на суд не покладає, більш того, згідно ст. 10 цього Закону, питання про застосування амністії суд вирішує тільки за ініціативою, зокрема обвинуваченого чи їхніх захисників.

Таким чином, доводи апелянта про недоведеність його вини у вчиненні злочину, є необґрунтованими, а дії ОСОБА_6 правильно кваліфіковані судом першої інстанції за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 333 КК України.

Між тим, доводи апелянта про те, що суд першої інстанції не застосував до нього ст. 49, 74 КК України, є обґрунтованими, з огляду на наступне.

Згідно приписів п. 3 ч. 1 ст. 49 КК України, особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею злочину і до дня набрання вироком законної сили минуло п`ять років - у разі вчинення нетяжкого злочину.

Санкцією ч. 1 ст. 333 КК України найбільш суворий вид покарання визначено у виді позбавлення волі до 3 років. Відповідно до ч. 4 ст. 12 КК України вказане кримінальне правопорушення за ступенем тяжкості є нетяжким злочином.

Як слідує із матеріалів кримінального провадження, підстав для зупинення або переривання перебігу давності не встановлено, а тому строк притягнення ОСОБА_6 до кримінальної відповідальності, передбачений п. 3 ч. 1 ст. 49 КК України, закінчився 17 червня 2019 року.

У постановах від 20 березня 2018 року та 10 квітня 2018 року кримінальні провадженнях відповідно № 463/5277/16-к, № 729/1480/13-к Верховний Суд зазначав, що для звільнення від кримінальної відповідальності за ст. 49 КК України необхідна згода обвинуваченого, а за відсутності такої згоди суд вправі звільнити обвинуваченого лише від покарання на підставі ч. 5 ст. 74 КК України.

У апеляційній скарзі ОСОБА_6 зазначив, що він безпідставно засуджений за злочин, який не вчиняв. З урахуванням викладено, колегія суддів вважає за необхідне звільнити обвинуваченого від покарання на підставі п. 3 ч. 1 ст. 49 та ст. 74 КК України у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності.

Таким чином, вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_6 підлягає зміні, а його апеляційна скарга - частковому задоволенню.

Керуючись вимогами ч. 2 ст. 404 КПК України, колегія суддів вважає недопустимим доказом протокол допиту свідка ОСОБА_8 , оскільки врахування його серед доказів, які підтверджують винуватість ОСОБА_6 у скоєнні злочину (т. 2 а.с. 80-83) суперечить вимогам ч. 4 ст. 95 КПК України, про те, що суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або отриманих у порядку, передбаченому статтею 225 цього Кодексу. Суд не вправі обґрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору, або посилатися на них.

При цьому колегія суддів звертає увагу на те, що виключення цього доказу, ніяким чином не впливає на доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_6 , оскільки його вина підтверджується іншими доказами по справі і не впливає на законність та обґрунтованість судового рішення.

Керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 20 листопада 2020 року відносно ОСОБА_6 , змінити.

Вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 333 КК України до покарання у виді 1 (одного) року обмеження волі без позбавлення права обіймати посаду чи займатися такою діяльністю.
Звільнити ОСОБА_6 від призначеного покарання на підставі п. 3 ч. 1 ст. 49 та ст. 74 КК України.

Виключити із вироку посилання суду на протокол допиту свідка ОСОБА_8 , як на доказ вини обвинуваченого ОСОБА_6 .
В решті вирок залишити без зміни.
Ухвала Запорізького апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення, проте може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з часу її оголошення.
Судді: