ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 953/6694/21 Головуючий суддя І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-сс/818/769/21 Суддя доповідач ОСОБА_2
Категорія: тримання під вартою
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 травня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:
головуючого - ОСОБА_2
суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря - ОСОБА_5 ,
прокурора - ОСОБА_6 ,
підозрюваного - ОСОБА_7 ,
захисника - ОСОБА_8
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Харкові в режимі відеоконференції апеляційну скаргу захисника підозрюваного ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_9 на ухвалу слідчого судді Київського районного суду м. Харкова від 10 квітня 2021 року, якою задоволено клопотання слідчого СУГУНП в Харківській області ОСОБА_10 , про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою стосовно ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , у кримінальному провадженні №0000283 від 19.02.2021 року, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 189 КК України, -

В С Т А Н О В И Л А:

10.04.2021 року слідчий СУ ГУНП в Харківській області ОСОБА_10 , звернувся до слідчого судді Київського районного суду м. Харкова про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою стосовно підозрюваного ОСОБА_7 , без визначення розміру застави.
В обґрунтування клопотання слідчий посилався на обґрунтованість підозри у вчиненні ОСОБА_7 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 189 КК України, яка підтверджується зібраними по кримінальному провадженню доказами.

Зазначив, що існують підстави вважати про наявність існування ризиків, передбачених пунктами 1, 2, 3, 5 ч.1 ст. 177 КПК України, а саме:

- враховуючи, що ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, яке відноситься до категорії тяжких кримінальних правопорушень, та яке карається позбавленням волі на строк від 3 до 7 років, є ймовірність того, що він може переховуватися від органів досудового розслідування та суду;

- також за відсутності дії зазначеного запобіжного заходу чи застосування більш м`якого запобіжного заходу ОСОБА_7 може знищити, сховати або спотворити речі та інформацію, які до теперішнього часу не вилучені та не долучені до матеріалів кримінального провадження, зокрема, засоби зв`язку фігурантів, які ще не вилучено, грошові кошти та інші цінності , здобуті злочинним шляхом для їх подальшої конфіскації;

- крім того, ОСОБА_7 може незаконно впливати на потерпілу ОСОБА_11 , інших співучасників злочину. Вказаний ризик обґрунтовується тим що скоєння інкримінованих органом досудового розслідування кримінальних правопорушень ОСОБА_7 підтверджується у тому числі, свідченнями потерпілої ОСОБА_11 .. Без застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою ОСОБА_7 буде мати можливість здійснювати тиск на потерпілу, як це здійснювалося до його затримання;
- також ОСОБА_7 може вчинити новий злочин в тому числі з корисливих мотивів, у зв`язку з відсутністю легальних джерел доходу.
Слідчий вважає, що стосовно підозрюваного має бути обраний запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, оскільки жоден з більш м`яких запобіжних заходів не може запобігти вищезазначеним ризикам.

Ухвалою слідчого судді Київського районного суду м. Харкова від 10 квітня 2021 року задоволено клопотання слідчого.
Застосовано до підозрюваного ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , запобіжний захід у вигляді тримання під вартою в умовах Державної установи «Харківський слідчий ізолятор» Міністерства юстиції України на 60 діб до 06.06.2021 включно, без застосування застави.
На зазначену ухвалу слідчого судді захисник підозрюваного адвокат ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу в якій просить її скасувати та постановити нову ухвалу, якою застосувати до підозрюваного більш м`який запобіжний захід у вигляді домашнього арешту в певний період доби.
В обґрунтування апеляційної скарги захисник зазначає, що до підозрюваного цілком можливо було б застосувати запобіжний захід у вигляді домашнього арешту у певний період доби, не порушуючи норми КПК України. Вважає, що обрання слідчим суддею запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою без визначення розміру застави розходиться з практикою ЄСПЛ та є занадто суворим запобіжним заходом для його підзахисного, який є інвалідом 2 групи, має ряд хронічних захворювань, що підтверджується медичною документацією, має реєстрацію та постійне місце мешкання у м. Харкові, раніше ніколи до кримінальної відповідальності не притягувався. Зазначає, що стан здоров`я його підзахисного, його зовнішній вигляд, який безперечно свідчить про наявність хвороби, його вік та інші відомості про особу безумовно свідчать про те, що застосований найсуворіший запобіжний захід не відповідає вимогам КПК України для його застосування. Також зазначає, що жодний ризик, передбачений ст. 177 КПК України слідчим та прокурором не доведений. До клопотання слідчого не додано жодного суттєвого доказу, який би підтверджував пред`явлення обґрунтованої підозри, не кажучи вже про тримання особи під вартою. Стверджує, що в ухвалі суду присутнє порушення КПК України, що суперечать також практиці ЄСПЛ у зв`язку з незаконним та необґрунтованим обранням стосовно підозрюваного найбільш суворого запобіжного заходу. Вважає, що слідчий та прокурор не довели слідчому судді належним чином неможливість застосування до підозрюваного, зважуючи на відомості про його особу, більш м`якого запобіжного заходу та вважає застосований запобіжний захід невмотивовано жорстким.
В апеляційній скарзі захисник зазначив про клопотання щодо участі підозрюваного, який бажає прийняти участь у судовому засіданні.

З метою всебічності та повноти дослідження всіх обставин справи, з урахуванням введених в Україні та затверджених змін до постанови КМУ від 9 грудня 2020 р. N 1236 "Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2", від 21 квітня 2021 р. №405, про встановлення карантинних заходів з 19 грудня 2020 р. до 30 червня 2021 р., суддею доповідачем до початку апеляційного розгляду було направлено відповідний запит через адміністрацію ДУ «Харківський слідчий ізолятор», в якому тримається підозрюваний, для з`ясування його процесуальної позиції щодо бажання брати участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції.
Підозрюваний ОСОБА_7 , через адміністрацію слідчого ізолятора, надав до суду розписку, в якій виявив бажання брати участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції.
В судове засідання апеляційного суду захисник ОСОБА_9 , який, відповідно до ч.1 ст. 135 КПК України, був належним чином повідомлений про місце, дату та час розгляду апеляційної скарги засобами телефонного зв`язку, не з`явився, причини неявки суду не повідомив.
Враховуючи вимоги ч. 4 ст. 405, ч.2 ст. 422 КПК України, колегія суддів вважає за можливе проведення апеляційного перегляду ухвали слідчого судді за відсутністю захисника ОСОБА_9 , але за участю іншого захисника підозрюваного - адвоката ОСОБА_8 , оскільки неприбуття сторін або інших учасників кримінального провадження не перешкоджає проведенню розгляду, якщо такі особи були належним чином повідомлені про дату, час і місце апеляційного розгляду та не повідомили про поважні причини свого неприбуття.
Заслухавши доповідь судді, доводи підозрюваного ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 , які підтримали вимоги апеляційної скарги адвоката ОСОБА_9 , а також пояснення прокурора, який заперечував щодо її задоволення, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.
Відповідно до положень ст. 177 КПК України, метою застосування запобіжного заходу є забезпечення виконання підозрюваним, обвинуваченим покладених на нього процесуальних обов`язків, а також запобігання спробам:
1) переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду;
2) знищити, сховати або спотворити будь - яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення;
3) незаконно впливати на потерпілого, свідка, іншого підозрюваного, обвинуваченого, експерта, спеціаліста у цьому ж кримінальному провадженні;
4) перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином;
5) вчинити інше кримінальне правопорушення чи продовжити кримінальне правопорушення, у якому підозрюється, обвинувачується.
Відповідно до вимог ст. 177 КПК України підставою для застосування запобіжного заходу є наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, а також наявність ризиків, які дають достатні підстави слідчому судді вважати, що підозрюваний може здійснити дії, передбачені ч.1 цієї статті.
На виконання вимог ч.1 ст.194 КПК України під час розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу слідчий суддя зобов`язаний встановити, чи доводять надані сторонами кримінального провадження докази обставини, які свідчать про: 1) наявність обґрунтованої підозри у вчиненні підозрюваним кримінального правопорушення; 2) наявність достатніх підстав вважати, що існує хоча б один із ризиків, передбачених ст. 177 КПК України, і на які вказує слідчий, прокурор; 3) недостатність застосування більш м`яких запобіжних заходів для запобігання ризику або ризикам, зазначеним у клопотанні.
Згідно практики Європейського суду з прав людини, суд своїм рішенням повинен забезпечити не тільки високі стандарти охорони загальносуспільних прав та інтересів, а й права підозрюваного.
Тримання під вартою є винятковим запобіжним заходом, який застосовується виключно у разі, якщо слідчий доведе, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбаченим ст. 177 КПК України.
Відповідно до правової позиції, викладеної у п.80 рішення Європейського суду з прав людини від 10 лютого 2011 року у справі Харченко проти України, при розгляді клопотання про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою обов`язково має бути розглянута можливість застосування інших (альтернативних) запобіжних заходів. Під час обрання запобіжного заходу слідчий суддя зобов`язаний оцінити в сукупності всі обставини. Сама по собі наявність ризиків та обґрунтованої підозри особи у вчиненні кримінального правопорушення не свідчить про необхідність застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою та неможливість застосування інших запобіжних заходів.
Відповідно до вимог пунктів 3 і 4 статті 5 Конвенції про захист прав людини основоположних свобод та практики Європейського суду з прав людини, обмеження права особи на свободу і особисту недоторканість можливо лише в передбачених законом випадках за встановленою процедурою. При цьому, ризик переховування підозрюваного, обвинуваченого від правосуддя не може оцінюватись виключно на підставі суворості можливого судового рішення, а це слід робити з урахуванням низки відповідних фактів, які можуть підтверджувати існування такого ризику.
Згідно вимог ч.4 ст.194 КПК України, якщо при розгляді клопотання про застосування запобіжного заходу слідчий або прокурор доведе наявність достатніх підстав вважати, що існує хоча б один із ризиків, передбачених ст.177 КПК України, але не доведе недостатність застосування більш м`яких запобіжних заходів для запобігання ризику або ризикам, зазначеним у клопотанні, слідчий суддя, суд має право застосувати більш м`який запобіжний захід, ніж той, який зазначений у клопотанні, а також покласти на підозрюваного обов`язки, передбачені частиною п`ятою цієї статті, необхідність покладення яких встановлена з наведеного прокурором обґрунтування клопотання.
Норма ч.4 ст.194 КПК України містить вказівку про те, що слідчий суддя, суд при розгляді клопотання про застосування запобіжного заходу має право застосувати більш м`який запобіжний захід, якщо прокурор не доведе недостатність застосування більш м`яких запобіжних заходів для запобігання ризикам, передбачених ст.177 КПК України. Тобто зі змісту цієї норми вбачається право слідчого судді, в межах дискреційних повноважень (на власний розсуд) вирішувати, який запобіжний захід може забезпечити запобігання ризикам.
Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.
Таким чином, законодавець залишив вирішення цього питання для суддівського розсуду, тобто можливості суддівської дискреції, а саме, право слідчого судді обирати між альтернативами, іншими більш м`якими запобіжними заходами, кожен з яких є законним, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, відомостей про особу підозрюваного, справедливості й достатності обраного запобіжного заходу.
Задовольняючи клопотання слідчого та застосовуючи найсуворіший запобіжний захід, слідчий суддя суду першої інстанції вважав встановленими існування ризиків, передбачених п.п. 1, 2, 3 ст. 177 КПК України, а саме, можливість запобігання спробам підозрюваним: переховуватися від органів досудового розслідування та суду; знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення; незаконно впливати на свідків та потерпілу, однак вважав не доведеним ризик щодо вчинення іншого кримінального правопорушення ОСОБА_7 , (арк. суд. пров. 184, абз.10), оскільки підозрюваний раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, стороною обвинувачення не надано ніяких документів, які б підтверджували, що підозрюваний вчиняв подібні дії у минулому; не надано показань свідків, щодо схильності останнього до протиправної поведінки.
Крім того, слідчий суддя враховував відомості про особу підозрюваного ОСОБА_7 , який раніше не судимий, має постійне місце проживання, даних щодо перебування у шлюбі підозрюваного ані стороною обвинувачення, ані стороною захисту не надано, офіційно не працевлаштований.
Також слідчим суддею встановлено, що підозрюваний є інвалідом 2 групи, однак зазначив, що відомостей, які б підтверджували про наявність хронічних захворювань, в тому числі пов`язаних з його інвалідністю та які виключають можливість його утримувати під вартою, стороною захисту не надано.
Оцінюючи сукупність обставин, а саме: обставин вчинення кримінального правопорушення, яке інкримінується підозрюваному, відомостей про особу підозрюваного, характеру та тяжкості злочину, у вчиненні якого, згідно підозри, підозрюється ОСОБА_7 , сукупність обставин, на підставі яких встановлено наявність ризиків, передбачених п.п.1,2,3 ч.1 ст. 177 КПК України, те що на цей час по цьому кримінальному провадженню необхідно провести ряд слідчих дій направлених на встановлення та зібрання доказів, слідчий суддя вважав, що у разі застосування до підозрюваного більш м`якого запобіжного заходу, ніж тримання під вартою, останній зможе незаконно впливати на хід досудового розслідування, в тому числі впливати на потерпілу.
Однак, колегія суддів не може погодитись з таким рішенням слідчого судді, оскільки мотивувальна частина ухвали не містить окрім формально визначених ризиків, передбачених п.п.1, 2, 3 ч.1 ст.177 КПК України, ще й інших відомостей та висновків слідчого судді щодо оцінки цих відомостей з приводу неможливості застосування менш суворих запобіжних заходів ніж тримання під вартою. Також, не вбачається таких відомостей зі змісту клопотання слідчого.
Зокрема, з матеріалів справи вбачається, що в провадженні ГУНП в Харківській області знаходиться кримінальне провадження №0000283 від 19.02.2021 року за ознаками складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.189 КК України.
08.04.2021 року о 21 годин 25 хвилин ОСОБА_7 затриманий в порядку ст. 208 КПК України за підозрою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.189 КК України.
09.04.2021 року о 17 годині 35 хвилин ОСОБА_7 повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення,передбаченого ч.2 ст.189 КК України.
Відповідно до вимог ч.1 п. п.4, 5 ст. 277 КПК України, письмове повідомлення про підозру складається прокурором або слідчим за погодженням із прокурором. Повідомлення має містити, зокрема, такі відомості: зміст підозри, правову кваліфікацію кримінального правопорушення, у вчиненні якого підозрюється особа, із зазначенням статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність.

Стандарт доказування «обґрунтована підозра» вважається досягнутим, якщо фактів та інформації достатньо, аби переконати об`єктивного спостерігача в тому, що відповідна особа могла вчинити кримінальне правопорушення (рішення ЄСПЛ «Фокс, Кембел і Хартлі проти Сполученого Королівства», «Лабіта проти Італії», «Мюррей проти Сполученого Королівства», «ІльгарМаммадов проти Азейбарджану», «Нечипорук і Йонкало проти України»).
В рішенні «Єлоєв проти України» Європейський суд з прав людини вказує на те, що пункт 4 статті 5 забезпечує заарештованим чи затриманим особам право на перегляд матеріально-правових і процесуальних умов, які з погляду Конвенції, є суттєвими для забезпечення «законності» позбавлення свободи. Це означає, що компетентний суд має перевірити не лише дотримання процесуальних вимог національного законодавства, а й обґрунтованість підозри, яка стала підставою для затримання, а також мети, з якою застосовувалося затримання (також справа «Буткевічюс проти Литви»).

Разом з тим відповідно до п.175 рішення у справі «Нечипорук та Йонкало проти України» (Nechiporuk and Yonkalo v.Ukraine) від 21 квітня 2011р., заява №42310/04 суд наголошує, що термін обґрунтована підозра означає, що існують факти або інформація, які можуть переконати об`єктивного спостерігача в тому, що особа, про яку йдеться, могла вчинити правопорушення. Вимога, що підозра має ґрунтуватись на обґрунтованих підставах, є значною частиною гарантії недопущення свавільного затримання і тримання під вартою. Більше того, за відсутності обґрунтованої підозри особа не може бути за жодних обставин затримана або взята під варту з метою примушення її зізнатися у злочині, свідчити проти інших осіб або з метою отримання від неї фактів чи інформації, які можуть служити підставою для обґрунтованої підозри (див. рішення у справі «Чеботарі проти Молдови» (Cebotari v. Moldova), N 35615/06, п.48, від 13 листопада 2007 рок

При цьому факти, що підтверджують обґрунтовану підозру, не повинні бути такого ж рівня, що й факти, на яких має ґрунтуватися обвинувальний вирок. Стандарт доказування «обґрунтована підозра» не передбачає, що уповноважені органи мають оперувати доказами, достатніми для пред`явлення обвинувачення чи ухвалення обвинувального вироку, що пов`язано з меншою мірою ймовірності, необхідною на ранніх етапах кримінального провадження для обмеження прав особи.
З огляду на викладене, колегія суддів не ставить під сумнів обґрунтованість підозри.
Зокрема, наявність обґрунтованої підозри підтверджується письмовими доказами, зібраними під час досудового розслідування, а саме відомостями, що містяться у: заяві потерпілої ОСОБА_11 про порушення кримінального провадження; рапортах старшого оперуповноваженого Харківського управління ДВБ НП України ОСОБА_12 від 10.03.2021 року; відповіді Служби безпеки України на виконання доручення від 19.02.2021року; в межах кримінального провадження № 0000283; показаннях потерпілої ОСОБА_11 , які містяться в протоколах допиту від 20.02.2021 року, 09.03.2021 року, 10.03.2021 року, 18.03.2021 року; інформації, яка міститься в протоколах про проведення негласної слідчої (розшукової) дії зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж з позначкою «Розсекречено» від 23.03.2021 року; протоколі огляду, копіювання та вручення заздалегідь ідентифікованих засобів грошових купюр від 08.04.2021; протоколі добровільної видачі грошових коштів від 08.04.2021 року; інших матеріалах кримінального провадження у їх сукупності.
Враховуючи обсяг відомостей судового провадження, колегія суддів вбачає, що вони об`єктивно свідчать, що на цьому етапі кримінального провадження потреби досудового розслідування виправдовують таке втручання у права підозрюваного, як вжиття запобіжних заходів у зв`язку з наявністю саме обґрунтованої підозри, а також наявні у матеріалах провадження докази, що формують внутрішнє переконання причетності ОСОБА_7 до вчинення певних дій, згідно підозри.
Таким чином, колегія суддів не ставить під сумнів доводи прокурора щодо обґрунтованості підозри, внаслідок якої проводиться досудове розслідування та повинні застосовуватись заходи забезпечення кримінального провадження, в тому числі і запобіжні заходи, передбачені ст. 176 КПК України.
Під час апеляційного розгляду в судовому засіданні в режимі відеоконференції підозрюваний висловлював свої скарги на те, що внаслідок наявності низки хвороб та інвалідності 2 групи йому дуже важко утримуватися в умовах слідчого ізолятора, а також продемонстрував наявність своїх фізичних вад, внаслідок чого, він пересувається за допомогою інвалідної милиці, оскільки самостійно пересуватися не може.
За клопотанням сторони захисту досліджувались відомості щодо особи підозрюваного ОСОБА_7 .
Зокрема, наявність низки медичної документації, з якої вбачається, що ОСОБА_7 , згідно довідки МСЕК, безстроково є інвалідом 2 групи з 01.06.2015 року по загальному захворюванню по ураженню опорно-рухового апарату (а.с.214); з виписки із медичної карти амбулаторного (стаціонарного) хворого від 10.11.2020 року встановлено повний діагноз зріла катаракта (а.с.215); з виписки медичної карти стаціонарного хворого №320 ННМК «Університетська клініка» ХНМУ від 09.03.2021 року встановлено повний діагноз: хвороба Бехтерєва (анкілозуючий спондилоартрит) центрально-переферична форма ІІ ст. активності з ураженням плечових, пломенево-зап`ясткових, колінних, дрібних суглобів кистей, стоп Rо-лог Ш, ПФС Ш ст. Синдром Рейно. Гіпортонічна хвороба ІІ ст., 2 ст. СН 0. Дисциркуляторна енцефалопатія ІІ ст.з лікворно винозною дистензією, астинічний синдром. Бронхіальна астма ІІ ст., ремісія. Стеотаз печінки. СКД (а.с.225).
Оригінали вказаних документів в судовому засіданні були надані захисником для огляду.
Сторона захисту, виходячи з відомостей про стан здоров`я підозрюваного, наполягала щодо необхідності врахування цих відомостей при вирішенні питання про обрання виду запобіжного заходу.
При цьому, прокурор пояснив, що не спростовує вказаних відомостей, не має клопотань щодо відкладення чи оголошення перерви в судовому засіданні для доповнення чи їх перевірки, але вважає, що вони не повинні враховуватись судом при обранні запобіжного заходу.
Однак, колегія суддів вбачає, що така процесуальна позиція прокурора, не ґрунтується та суперечить чинному КПК України, зокрема нормам ст. 178 КПК України.
Апеляційний суд вважає за необхідне звернути увагу на те, що відповідно дост.17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» апеляційний суд застосовує Конвенцію «Про захист прав людини і основоположних свобод» (далі «Конвенція») та практику Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ), як джерело права.

Заборона катувань чи нелюдського або такого, що принижує гідність, поводження, виступає одним із основних прав і одночасно гарантією таких невід`ємних прав людини, якими є право на життя, свободу та особисту недоторканність, право на повагу честі й гідності.
Так, стаття 28 Конституції України закріплює, що ніхто не може бути підданий катуванню, жорстокому, нелюдському або такому, що принижує його гідність, поводженню чи покаранню. Це право є абсолютним, тому ніякі обставини не можуть виправдати застосування катувань.
Основними документами, щодо заборони катувань є Конвенція ООН проти катувань та інших жорстоких, нелюдських або принижуючих гідність видів поводження та покарання (1984 р.), до якої Україна приєдналась у 1987 році та Європейська Конвенція про запобігання катуванням чи нелюдському або принижуючому гідність поводженню та покаранню (1987р.), яка була ратифікована Україною 21 січня 1997 року.
З аналізу Конвенції ООН проти катувань можна виділити основні ознаки катування: спричинення сильного болю або страждання; вчинене безпосередньо державними посадовими особами чи іншими «офіційними» особами, з їх підбурювання, з їх відома або з їх мовчазної згоди; вчинене з конкретною метою (або ціллю).
Стаття 3 Європейської Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод встановлює, що жодна людина не може зазнавати нелюдського або такого, що принижує її гідність, поводження або покарання. Дана імперативна норма охороняє одну із основних цінностей демократичного суспільства та встановлює безумовну заборону катувань, нелюдського чи такого, що принижує гідність, поводження й покарання.
Враховуючи значення статті 3 Європейської Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод для забезпечення нормального існування особистості та функціонування сучасного суспільства, Європейський Суд з прав людини неодноразово наголошував на тому, що дана стаття охороняє одну з фундаментальних цінностей демократичного суспільства і як така має загальнолюдське визнання.
Таке, що принижує гідність, поводження це поводження, яке викликає у особи почуття страху, муки і неповноцінності, та здатне принизити і зганьбити їх. Його також характеризують як таке, що може зламати фізичний і моральний опір потерпілого (рішення у справі «Ірландія проти Сполученого Королівства», заява № 5310/71, 18 січня 1978 року, §167) або примусити його діяти проти власної волі чи совісті (висновок Європейської Комісії у Грецькій справі).
Вирішуючи, чи є покарання або поводження «таким, що принижує гідність» за змістом статті 3, слід звертати увагу на те, чи є його метою принизити і зганьбити відповідну особу, а також, з огляду на його наслідки, чи вчиняє воно негативний вплив на його особистість, несумісний зі статтею 3 (рішення у справі «Raninen проти Фінляндії», заява № 20972/92, 16 грудня 1997 року, §55). Втім, відсутність такої мети не може виключити можливість встановлення порушення статті 3.
У рішенні у справі «Гефген проти Німеччини» ЄСПЛ зазначив, що «філософська основа абсолютної природи статті 3 не дозволяє будь-яких винятків, виправдань чи балансування інтересів, незалежно від поведінки відповідної особи та природи правопорушення».
Відповідно до ст.5 Конвенції, кожен має право на свободу та особисту недоторканість. Нікого не може бути позбавлено свободи, крім таких випадків і відповідно до процедури встановленої законом: п.с) законний арешт або затримання особи, здійснене з метою допровадження її до компетентного судового органу за наявності обґрунтованої підозри у вчинені нею правопорушення, або обґрунтовано вважається необхідним запобігти вчиненню нею правопорушення чи її втечі після його вчинення.

Апеляційним судом встановлено, що починаючи з події кримінального правопорушення і до розгляду, як судом першої інстанції, так і апеляційним судом, клопотання про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, органу досудового розслідування було відомо про наявність у ОСОБА_7 хвороби Бехтерєва, ІХС, Атепосклеротичного кардіосклерозу, гіпертонічної хвороби ІІ ст.; 2 ст. СН І ст. та інвалідності 2 групи, встановленої органом МСЕК безстроково.
За таких обставин, з урахуванням положень міжнародного права, Конституції України та практики ЄСПЛ, колегія суддів вважає, що такий підхід органу досудового розслідування, прокурора та слідчого судді до розгляду клопотання слідчого, в якому було поставлено питання про застосування до підозрюваного, який раніше не судимий, має низку захворювань та є інвалідом 2 групи, виняткового запобіжного заходу, є явно необґрунтованим, суперечить положенням ст.3 Конвенції, оскільки в основу оскарженого рішення було покладено тяжкість злочину, згідно підозри, та можливе покарання, яке загрожує за його скоєння, без фактичного врахування стану здоров`я підозрюваного, для якого перебування під вартою, з урахуванням його стану здоров`я, можна розцінювати як катування чи нелюдське поводження. А будь-який запобіжний захід, що застосовується за вище повідомлених обставин, не може виконувати функцію покарання.
Дотримуючись засад, що містяться у ст.2 КПК України, згідно якої завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
Дослідивши матеріали провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що виключних обставин для тримання ОСОБА_7 під вартою немає, оскільки відомостей, які б свідчили про недостатність застосування більш м`яких запобіжних заходів у клопотанні слідчого не вказано та прокурором в судовому засіданні не доведено. Заявлені у клопотанні слідчого ризики в сукупності з тяжкістю злочину, не можуть слугувати виключною підставою для тримання підозрюваного під вартою, якщо чинне законодавство передбачає й інші запобіжні заходи, які зможуть запобігти наявним ризикам та належним виконанням підозрюваним своїх процесуальних обов`язків.
Разом з цим, в п.п.3, 4, 5, 8 ч.1 ст. 178 КПК України вказано, що при вирішенні питання про обрання запобіжного заходу, крім наявності ризиків, зазначених у статті 177 цього Кодексу, слідчий суддя, суд на підставі наданих сторонами кримінального провадження матеріалів зобов`язаний оцінити в сукупності всі обставини, у тому числі: вік та стан здоров`я підозрюваного, обвинуваченого; міцність соціальних зв`язків підозрюваного, обвинуваченого в місці його постійного проживання, у тому числі наявність в нього родини й утриманців; наявність у підозрюваного, обвинуваченого постійного місця роботи або навчання; наявність судимостей у підозрюваного.
Більш того, під час судового засідання в суді апеляційної інстанції, яке проводилось в режимі відеоконференції, за пропозицією сторони захисту підозрюваний продемонстрував суду та сторонам, в тому числі і прокурору, наявність фізичних вад стосовно очевидного викривлення скелету в області хребта, що значно утруднює не тільки його пересування, а і перебування в положенні стоячи, сидячи та лежачи, викликає об`єктивні труднощі при звичайній життєдіяльності і робить вкрай ускладненим його перебування в умовах ДУ «Харківський слідчий ізолятор».
Відповідно до частини 1 статті 183 КПК України тримання під вартою є винятковим запобіжним заходом, який застосовується виключно у разі, якщо прокурор доведе, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбаченими статтею 177 цього Кодексу.
Отже, з цієї норми вбачається, якщо ризики можливо обмежити внаслідок застосування більш м`якого запобіжного заходу, то застосування найсуворішого запобіжного заходу є неможливим, виходячи з вимог ч.1 ст. 183 КПК України.
Враховуючи пояснення прокурора про те, що по справі під час досудового розслідування проведена певна низка слідчих та процесуальних дій, а саме: неодноразовий допит потерпілої, допит свідків, призначені судові експертизи, а решта доказів міститься в матеріалах НСРД, прокурор не довів шляхом доказування в судовому засіданні, що застосування більш м`яких запобіжних заходів, у повірянні з триманням під вартою, стосовно саме цього підозрюваного, який раніше не судимий, є інвалідом 2 групи, внаслідок чого обмежений в звичайній життєдіяльності завдяки фізичним вадам, буде недостатнім застосування домашнього арешту, як заходу забезпечення кримінального провадження, призначення якого обумовлює необхідність контролю за дотриманням підозрюваним своїх процесуальних обов`язків, а також унеможливить наявність існування ризиків, передбачених п.п. 1, 2, 3 ст. 177 КПК України.
Вказані обставини свідчать на користь апеляційних доводів сторони захисту щодо можливості застосування до підозрюваного ОСОБА_7 , виходячи з певного обсягу вже проведеного досудового розслідування, запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту в певний час доби, який відповідно до справи ЄСПЛ «Манчіні проти Італії» прирівняно до позбавлення волі, тобто домашній арешт може цілком забезпечити виконання підозрюваним покладених на нього обов`язків.
При цьому, колегія суддів виходить з того, що підозрюваний об`єктивно потребує систематичного медичного огляду та лікування, внаслідок наявної в нього специфічної хвороби Бейхерєва, а також супутніх захворювань, внаслідок його віку 59 років.

З огляду на те, що чинне законодавство надає можливість покладення додаткових обов`язків при обранні такого запобіжного заходу, як домашній арешт, колегія суддів вважає за необхідне покладення на підозрюваного ОСОБА_7 додаткових обов`язків, а саме: прибувати до слідчого, прокурора, суду за першою вимогою; в нічний час доби з 22-00 год. до 07-00 год.не залишати місце проживання та реєстрації за адресою: АДРЕСА_1 , без дозволу слідчого, прокурора або суду; повідомляти слідчого, прокурора чи суд про зміну свого місця мешкання або роботи; утримуватися від спілкування зі свідками, потерпілою, підозрюваними по цій справі; здати на зберігання до відповідних органів державної влади свій паспорт (паспорти) для виїзду за кордон, інші документи, що дають право на виїзд з України та в`їзд в Україну.

Виходячи зі змісту цих обов`язків, орган досудового розслідування, прокурор, зможе ефективно контролювати процесуальну поведінку підозрюваного, оскільки, наприклад, обов`язок здати паспорт для виїзду за кордон або інші документи, що дають право на виїзд з України та в`їзд в Україну, унеможливлять будь-які ризики переховування підозрюваного за межами України.

Крім того, обмеження щодо пересування в нічний час викликано тим, що є фактична необхідність забезпечити підозрюваному можливість своєчасного звернення за медичною допомогою, внаслідок наявності захворювань або здійснення лікування в медичних установах.

З довідки наданої завідувачем Харківської міської медичної частини №27 філії ЦОЗ ДКВС України у Харківській та Луганській областях ОСОБА_13 від 18.05.2021 року вбачається наявність відомостей, на підтвердження доводів сторони захисту, а також те, що при тілесному огляді виявлені тілесні ушкодження, а саме: садно спинки носа, забій кісток носа, які зі слів підозрюваного, отримав при затриманні. Разом з особовою справою при надходженні ОСОБА_7 була надана медична документація на підставі якої, ОСОБА_14 за час перебування в установі знаходиться на диспансерному обліку лікарів медичної частини та отримує амбулаторне медикаментозне лікування (а.с. 231).
Однак, з зазначеної довідки не вбачається відомостей про можливість здійснення ефективного лікування вказаних хвороб в умовах медичної частини ДУ «Харківський слідчий ізолятор».
В судовому засіданні суду апеляційної інстанції прокурор пояснив, що не оспорює зазначених відомостей та не заявляв клопотань про оголошення перерви в судовому засіданні при апеляційному розгляді для перевірки вищенаведених медичних документацій щодо стану здоров`я підозрюваного ОСОБА_7 та наявності низки хронічних захворювань.
За таких обставин, колегія суддів дійшла висновку, що з урахуванням стадії досудового розслідування, строки якого, відповідно до ст. 219 КПК України, обумовлені певною датою, а саме - 08.06.2021 року, є підстави для обрання підозрюваному ОСОБА_7 більш м`якого запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту в певний час доби.
Врахування апеляційних доводів сторони захисту щодо стану здоров`я підозрюваного та необхідності обрання ефективного, з урахуванням вимог ст. 178 КПК України, запобіжного заходу узгоджується з практикою Європейського суду з прав людини.
Зокрема, в рішенні рішенні у справі "Харченко проти України" від 10 лютого 2011 року Європейський суд з прав людини зазначив, що при розгляді клопотання про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою має бути розглянута можливість застосування інших (альтернативних) запобіжних заходів (§ 80). У рішенні у справі "Хайредінов проти України" від 14 жовтня 2010 року вказаний суд, зокрема, дійшов висновку, що національні суди порушили пункт 1 статті 5 Конвенції, оскільки при ухваленні рішень не було розглянуто можливості застосування менш суворих запобіжних заходів, ніж тримання під вартою (§ 29, § 31).
Відповідно до установленої практики Європейського суду з прав людини, висновки про ступінь ризиків та неможливості запобігання їм більш м`якими запобіжними заходами, мають бути зроблені за результатами сукупного аналізу обставин злочину та особи підозрюваного (його характеру, моральних якостей, способу життя, сімейних зв`язків, постійного місця роботи, утриманців), поведінки підозрюваного під час розслідування кримінального правопорушення (наявність або відсутність спроб ухилятися від органів влади) поведінки підозрюваного під час попередніх розслідувань (способу життя взагалі, способу самозабезпечення, системності злочинної діяльності, наявності злочинних зв`язків).
Ризики, які дають достатні підстави слідчому судді, суду вважати, що підозрюваний може здійснити спробу протидії кримінальному провадженню у формах, що передбачені частиною 1 статті 177 КПК, слід вважати наявними за умови встановлення обґрунтованої ймовірності можливості здійснення підозрюваним зазначених дій.
При цьому КПК не вимагає доказів того, що підозрюваний обов`язково (поза всяким сумнівом) здійснюватиме відповідні дії, однак вимагає доказів того, що він має реальну можливість їх здійснити у конкретному кримінальному провадженні в майбутньому.
Надаючи оцінку можливості підозрюваним переховуватися від органу досудового розслідування та суду, колегія суддів бере до уваги, що існує певна ймовірність того, що останній з метою уникнення покарання, передбаченого за вчинення інкримінованого йому тяжкого злочину, може вдатися до відповідних дій, але обраний вид запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту з низкою додаткових обов`язків, згідно ч.5 ст. 194 КПК України, стануть ефективним запобіжником процесуальних порушень з боку підозрюваного.
При встановленні наявності ризику впливу на свідків та потерпілу, слід враховувати встановлену КПК України процедуру отримання показань від осіб, які є свідками, у кримінальному провадженні, а саме спочатку на стадії досудового розслідування показання отримуються шляхом допиту слідчим чи прокурором, а після направлення обвинувального акту до суду на стадії судового розгляду - усно шляхом допиту особи в судовому засіданні (частини 1, 2 статті 23, стаття 224 КПК). Суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або отриманих у порядку, передбаченому статтею 225 КПК, тобто допитаних на стадії досудового розслідування слідчим суддею.
Виходячи з фактичних обставин цієї справи, ризик впливу на свідків та потерпілу був найбільш актуальним на початковому етапі кримінального провадження при зібранні доказів.
Вказане свідчить про достатні підстави вважати, що підозрюваний може здійснити дії, що передбачені п.п. 1, 2 ,3 ч.1 ст.177 КПК Украйни, але запобігання цим ризикам, шляхом застосування запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту у нічний час, згідно чинного КПК України є можливим та ефективним, оскільки ризик впливу на свідків, переховування від органів досудового розслідування можливо запобігти покладенням на нього обов`язків, передбачених ч. 5 ст. 194 КПК України.
Отже, сам по собі факт наявності підозри у вчинені кримінального правопорушення та ймовірність призначення йому суворого покарання, за відсутності конкретних фактів ухилення його від слідства та суду, або переховування, перешкоджання досудовому розслідуванню у будь-який спосіб, на що безпідставно посилався слідчий та прокурор у клопотанні, не свідчить про неефективність запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту, контроль за дотриманням якого буде покладено саме на правоохоронні органи.
З огляду на викладене, колегія суддів об`єктивно вбачає, що такий вид запобіжного заходу, як домашній арешт у нічний час стосовно ОСОБА_7 , здатен дієво забезпечити по цьому кримінальному провадженні досягнення завдань, передбачених ст.2 КПК України, а також унеможливить продовження будь якої незаконної діяльності або імовірності впливу на учасників процесу з боку підозрюваного, що свідчить про те, що суд першої інстанції неповно та однобічно оцінив відомості стосовно особи підозрюваного, не переконавшись у недоведеності прокурором обставин, що впливають на обрання найбільш суворого запобіжного заходу, що перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.
Разом з цим, наявність систематичного контролю з боку уповноважених осіб стане надійною запорукою щодо унеможливлення ризиків, передбачених ст.177 КПК України, в тому числі на які посилався слідчий та прокурор та при виявленні обставин, які будуть свідчити про фактичну неефективність домашнього арешту прокурор разом зі слідчим не позбавлені процесуальної можливості, в будь-який момент звернутись з відповідним клопотанням до слідчого судді, щодо зміни запобіжного заходу на більш суворий.
Таким чином, колегія суддів вважає, що домашній арешт у нічний час стане надійною запорукою дотримання підозрюваним своїх процесуальних обов`язків, а покладення на нього додаткових обов`язків, передбачених ч. 5 ст. 194 КПК України, забезпечить дотримання вимог ст.2 та ч.2 ст.28 КПК України, щодо проведення досудового розслідування у розумні строки.
Разом з цим, такий запобіжний захід забезпечить можливість здійснення періодичного медичного нагляду, відповідно до наявності хронічних захворювань ОСОБА_14 , який неможливо забезпечити в умовах перебування підозрюваного в ДУ «Харківський слідчий ізолятор», в якому надається тільки первинна медична допомога.
На підставі викладеного, колегія суддів дійшла висновку, що стороною обвинувачення не доведено, в цьому конкретному випадку, неефективності застосування до підозрюваного іншого, більш м`якого запобіжного заходу, а тому, ухвала слідчого судді підлягає скасуванню з постановленням нової ухвали про застосування до підозрюваного запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту у нічний час із покладенням на нього обов`язків, передбачених ч. 5 ст. 194 КПК України.
Керуючись ст. ст. 376, 392, 393, 404, 405, ст.407 ч.3 п.2, ст.ст. 418, 419, 422, 424 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу захисника підозрюваного ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_9 - задовольнити.
Ухвалу слідчого судді Київського районного суду м. Харкова від 10 квітня 2021 року скасувати та постановити нову.
Відмовити у задоволені клопотання слідчого СУ ГУНП в Харківській області ОСОБА_10 про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою стосовно ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 .
Застосувати до ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 запобіжний захід у вигляді домашнього арешту, строком до 06 червня 2021 року включно, заборонивши йому в нічний час доби з 22-00 год. до 07-00 год. залишати житло, розташоване за адресою: АДРЕСА_1 .
Відповідно до ч.5 ст.194 КПК України покласти на підозрюваного ОСОБА_7 такі обов`язки:
- прибувати до слідчого, прокурора, суду за першою вимогою;

- в нічний час доби з 22-00 год. до 07-00 год.не залишати місце проживання та реєстрації за адресою: АДРЕСА_1 , без дозволу слідчого, прокурора або суду;

- повідомляти слідчого, прокурора чи суд про зміну свого місця мешкання або роботи;
- утримуватися від спілкування зі свідками, потерпілою, підозрюваними по цій справі;
- здати на зберігання до відповідних органів державної влади свій паспорт (паспорти) для виїзду за кордон, інші документи, що дають право на виїзд з України та в`їзд в Україну;

Звільнити негайно ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який утримується в ДУ «Харківський слідчий ізолятор», з-під варти та відповідно до пункту 1 частини 3 статті 202 КПК України доставити до місця мешкання.
Ухвалу про застосування до ОСОБА_7 запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту в нічний час доби направити до органу Національної поліції за місцем проживання підозрюваного для виконання.
Ухвала апеляційного суду оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий

Судді