Дата документу 19.05.2021 Справа№ 313/248/20
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ЄУ № 313/248/20 Головуючий в 1 інстанції ОСОБА_1
Провадж. № 11-кп/807/726/21 Доповідач в 2 інстанції ОСОБА_2

ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 в режимі відеоконференції з ДУ «Веселівський ВЦ №8»,
захисника обвинуваченого - адвоката ОСОБА_8 в режимі відеоконференції Веселівського районного суду Запорізької області

розглянула 19 травня 2021 року у відкритому судовому засіданні (в режимі відеоконференції) в м. Запоріжжі кримінальне провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 та заступника керівника Запорізької обласної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Веселівського районного суду Запорізької області від 11 лютого 2021 року відносно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Асканія Нова Чаплинського району Херсонської області, громадянина України, освіта середня, не одруженого, не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
1) 21.10.2004 р. Веселівським районним судом Запорізької області за ч. 3 ст. 185 КК України 3 роки позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 2 р.;
2) 24.06.2010 р. Веселівським районним судом Запорізької області за ч. 3 ст. 185 КК України 3 роки позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 2 р., 21.08.2012 р. постановою Веселівського районного суду Запорізької області від 11.07.2012 р. знятий з обліку у зв`язку із закінченням іспитового строку;
3) 11.02.2013 р. Веселівським районним судом Запорізької області за ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України 2 р. позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання звільнений з іспитовим строком на 1 рік; 18.07.2014 р. ухвалою Веселівського районного суду Запорізької області від 18.04.2014 р. знятий з обліку у зв`язку із закінченням іспитового строку;
4) 19.02.2016 р. Веселівським районним судом Запорізької області за ч. 1 ст. 185 ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ст. 70 КК України 4 роки позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 2 р., 04.07.2016 р. Веселівським районним судом даний вирок переглянуто, випробувальний термін замінено на 4 роки позбавлення волі, 16.08.2019 р. звільнений з місць позбавлення волі на підставі ухвали Веселівського районного суду Запорізької області від 08.08.2019 р. умовно-достроково на невідбуту частину строку покарання 9 місяців 23 дні;
5) 10.10.2019 р. Веселівським районним судом Запорізької області за ч. 2 ст. 185 КК України до 1 року 6 місяців обмеження волі, на підставі ст. 71 КК України частково приєднано не відбуту частину покарання за попереднім вироком Веселівського районного суду Запорізької області від 19.02.2016 р. за ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України, та призначено остаточне покарання у виді 2 років обмеження волі.
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2, ч.3 ст. 185, ст.126-1 КК України,

Встановлені вироком суду першої інстанції обставини:

14.09.2019 р., приблизно о 22.00 год., ОСОБА_7 , діючи з прямим умислом, направленим на таємне викрадення чужого майна, прийшов до неогородженої загальнодоступної ділянки місцевості, розташованої між складськими приміщеннями та кладовищем по АДРЕСА_1 , де, скориставшись відсутністю сторонніх осіб, підійшов до електроопори лінії електропередачі ВЛ-04кВ, КТП 16/82 Ф-1, яка згідно правовстановлюючої документації Веселівського району електричних мереж ПАТ «Запоріжжяобленерго», є складовою частиною повітряної лінії електропередачі низької напруги с. Широке, яка знаходиться на майновому балансі зазначеного підприємства, почергово забрався на опори №№ 6-13, дістався до місць кріплення електричного дроту, звідки демонтував та з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу повторно таємно викрав 700 м (42,8 кг) електричного алюмінієвого дроту марки А-25 без оплітки, вартістю 24 гривні 33 копійки за 1 кг, загальною вартістю 1041,32 грн., після чого залишив місце вчинення злочину і в подальшому розпорядився викраденим майном на свій розсуд, заподіявши Веселівському району електричних мереж ПАТ «Запоріжжяобленерго» майнову шкоду на вказану суму.

05.01.2020 р., приблизно о 16.00 год., ОСОБА_7 , перебуваючи на вул. Шкільна в с. Широке Веселівського району Запорізької області, діючи з прямим умислом, направленим на таємне викрадення чужого майна, поєднаним з проникненням у житло, з корисливих мотивів, шляхом зриву металевої скоби, проник до житлового будинку, розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , який належить ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , звідки з приміщення спальної кімнати таємно викрав електрообігрівач «Elbee-20209», потужністю 2.0 кВт, вартістю 310,00 грн. та подовжувач 6/10А, 250 V, довжиною 3 метри, на три розетки, вартістю 120,00 грн., внаслідок чого потерпілій ОСОБА_10 заподіяв майнової шкоди на загальну суму 430,00 грн.

ОСОБА_7 , в порушення вимог ст. 28 Конституції України, згідно якої кожен має право на повагу до його гідності, а також в порушення вимог Закону України «Про запобігання та протидії домашньому насильству», будучи особою, яка раніше притягувалась до адміністративної відповідальності за вчинення домашнього насильства за ст. 173-2 КУпАП, в період часу з 17.10.2019 р. по 11.11.2019 р., умисно, систематично вчиняв психологічне насильство, що виразилося у словесних образах та погрозах по відношенню до ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , яка є його матір`ю, довів до психологічних страждань останньої, що виразилося у побоюванні потерпілої за свою безпеку, спричиненні емоційної невпевненості, нездатності захистити себе, виходячи з наведених обставин.

Так, 17.10.2019 р. о 13 год. 15 хв., ОСОБА_7 , знаходячись за місцем свого мешкання по АДРЕСА_1 , вчинив відносно ОСОБА_11 , яка є його матір`ю, домашнє насильство психологічного характеру, зокрема, висловлювався на її адресу нецензурною лайкою та погрожував фізично розправою.

Крім того, 18.10.2019 р. о 15.00 год., ОСОБА_7 , знаходячись за місцем свого мешкання по АДРЕСА_1 , вчинив відносно ОСОБА_11 , яка є його матір`ю, домашнє насильство психологічного характеру, зокрема, висловлювався на її адресу нецензурною лайкою та погрожував фізично розправою.

Також, 11.11.2019 р. о 20 год. 30 хв., ОСОБА_7 , знаходячись за місцем свого мешкання по АДРЕСА_1 , вчинив відносно ОСОБА_11 , яка є його матір`ю, домашнє насильство психологічного характеру, зокрема, висловлювався на її адресу нецензурною лайкою.

Вироком Веселівського районного суду Запорізької області від 11 лютого 2021 року:
ОСОБА_7 визнаний винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст. 126-1, ч. 2 ст.185, ч. 3 ст. 185 КК України, та йому призначено покарання:

за ст. 126-1 КК України 1 (один) рік обмеження волі;

за ч. 2 ст. 185 КК України 2 (два) роки позбавлення волі;

за ч. 3 ст. 185 КК України 3 (три) роки позбавлення волі.

Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України, за принципом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено покарання ОСОБА_7 у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, до призначеного покарання за цим вироком частково приєднано невідбуту частину покарання за попереднім вироком Веселівського районного суду Запорізької області від 10.10.2019 р., і призначено остаточне покарання ОСОБА_7 у виді 3 (трьох) років 1 (одного) місяця позбавлення волі.

Зараховано у строк покарання, остаточно призначеного ОСОБА_7 , частково відбуте покарання за вироком Веселівського районного суду Запорізької області від 10.10.2019 р. у виді обмеження волі з 24.06.2020 р. по 11.02.2021 р., що складає 7 місяців 18 днів.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_7 у строк покарання частково відбуте покарання за вироком Веселівського районного суду Запорізької області від 10.10.2019 р. у виді обмеження волі з 24.06.2020 р. по 11.02.2021 р., з розрахунку два дні обмеження волі за один день позбавлення волі, що складає 3 місяці 24 дні.

Строк відбуття покарання ухвалено відраховувати з 24.06.2020 р.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави витрати на проведення експертизи в розмірі 490,35 грн.

Цивільний позов ПАТ «Запоріжжяобленерго» в особі Веселівського РЕМ задоволено.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ПАТ «Запоріжжяобленерго» в особі Веселівського РЕМ на відшкодування матеріальних збитків завданих злочином 3 892,87 грн.

Доля речових доказів вирішена в порядку ст. 100 КПК України.

Вимоги і узагальнені доводи апеляційної скарги
В апеляційній скарзі обвинувачений, не оспорюючи доведеність вини та правильність кваліфікації його дій, не погоджується з оскаржуваним вироком в частині призначення йому покарання.

Просить вирок суду змінити, призначивши йому покарання у виді обмеження волі.

В обґрунтування своїх вимог зазначає про наявність пом`якшуючих обставин, що не були вказані місцевим судом, а саме наявності у нього хворої матері та двох неповнолітній дітей, які потребують його допомоги.

Крім того, вказує, що відбуваючи покарання за попереднім вироком у виді обмеження волі, останній працевлаштований, має стабільний дохід і по можливості допомагає своїй родині.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи доведеність вини та правильність кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 , не погоджується з оскаржуваним вироком в частині призначення обвинуваченому покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок його м`якості.

Просить вирок суду в частині призначення покарання скасувати, ухвалити новий, яким призначити ОСОБА_7 покарання: за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 2 років позбавлення волі, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання з покаранням, призначеним вироком Веселівського районного суду Запорізької області від 10.10.2019, у виді 2 років 1 місяця позбавлення волі; за ч.3 ст. 185 КК України у виді 3 років позбавлення волі, за ст. 126-1 КК України у виді 1 року обмеження волі, на підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити покарання у виді 3 років позбавлення волі, на підставі ст. 71 КК України до покарання за цим вироком частково приєднати покарання, призначене на підставі ч. 4 ст. 70 КК України (за вироком Веселівського районного суду Запорізької області від 10.10.2019) і за сукупністю вироків остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 4 років позбавлення волі. В іншій частині вирок залишити без змін

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що суд першої інстанції не дотримався порядку призначення покарання за сукупністю кримінальних правопорушень та вироків, оскільки ОСОБА_7 вчинив перший злочин (за ч. 2 ст. 185 КК України) 14.09.2019, тобто до ухвалення попереднього вироку Веселівського районного суду від 10.10.2019, а два інших кримінальних правопорушення (за ч.3 ст. 185, ст. 126-1 КК України) після цього вироку.

Тому вважає, що обвинуваченому слід призначити покарання за злочин, вчинений до попереднього вироку, потім призначити покарання відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, після чого призначити покарання за злочини, вчинені після вироку Веселівського районного суду від 10.10.2019, після цього призначити остаточне покарання за сукупністю вироків на підставі ст. 71 КК України.

Позиції учасників судового провадження.

Прокурор у судовому засіданні підтримав апеляційну скаргу прокурора та висловив заперечення вимогам та доводам апеляційної скарги сторони захисту.
Обвинувачений та його захисник у судовому засіданні заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, наполягали на задоволенні апеляційної скарги сторони захисту.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини та мотиви, з яких суд виходив при ухваленні вироку.

Доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, за обставин, установлених та перевірених місцевим судом у порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, кримінально-правової оцінки його дій за ст. 126-1, ч. 2 ст.185, ч. 3 ст. 185 КК України відповідно до вимог ст. 404 КПК України апеляційний суд не перевіряє, оскільки законність та обґрунтованість вироку у цій частині сторонами не оскаржуються.

Відповідаючи на доводи обвинуваченого щодо пом`якшення покарання, а саме призначення покарання у виді обмеження волі, слід зазначити про їх необґрунтованість з огляду на тяжкість вчинених кримінальних правопорушень, кількість епізодів злочинної діяльності, негативні дані щодо особи обвинуваченого, який раніше одноразово судимий за аналогічні кримінальні правопорушення, відбував покарання реально,а також наявність обтяжуючої покарання обставини, що не оспорюється стороною захисту.

Крім того, колегія суддів звертає увагу, що за санкцією більш тяжкого інкримінованого ОСОБА_7 злочину (ч.3 ст. 185 КК України) передбачено покарання у виді позбавлення волі.

При цьому, слід зауважити, що наявність встановленої місцевим судом лише однієї пом`якшуючої покарання обставини поряд із обтяжуючою покарання обставиною у виді рецидиву кримінального правопорушення та негативними даними щодо особи обвинуваченого вказують на відсутність підстав для призначення ОСОБА_7 більш м`якого виду покарання з застосуванням положень ст. 69 КК України.

Отже, оцінюючи наведені в апеляційній скарзі обвинуваченого доводи щодо мотивів пом`якшення призначеного покарання зокрема щодо наявності на у нього хворої матері та двох неповнолітній дітей, які потребують його допомоги, то апеляційна інстанція з урахуванням вищенаведеного не вбачає виключних та переконливих підстав для призначення покарання ОСОБА_7 із застосуванням положень ст. 69 КК України, що обумовлює відхилення апеляційних вимог обвинуваченого.

Між тим, доводи прокурора про неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність при призначені ОСОБА_7 покарання, а саме ч.4 ст. 70, ст. 71 КК України, заслуговують на увагу.

Виходячи з приписів кримінального закону правила призначення покарання, передбачені ч. 4 ст. 70 КК України, застосовуються в разі, якщо після постановлення вироку у справі буде встановлено, що особа винна ще й в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому нею до постановлення попереднього вироку. У такому випадку суд може при призначенні покарання за другим вироком як поглинути покарання за першим вироком, так і приєднати його повністю або частково, однак таким чином, щоб обраний захід примусу не перевищував максимального покарання, встановленого статтею (частиною статті), за якою особу засуджено, і водночас не був меншим строку покарання, визначеного за перший злочин. При цьому суд зобов`язаний в остаточне, призначене за сукупністю кримінальних правопорушень, покарання зарахувати покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в ст. 72 цього Кодексу.

Призначення покарання за сукупністю вироків застосовується у випадках, коли засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення. У цьому разі суд відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком. При складанні покарань у порядку ч. 1 ст. 71 КК України остаточне покарання має бути більшим від покарання, призначеного за нове кримінальне правопорушення, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком. Ці приписи закону є імперативними і підлягають обов`язковому виконанню.

Так, ОСОБА_7 раніше судимий зокрема за вироком Веселівського районного суду Запорізької області від 10.10.2019 року та йому призначено остаточне покарання у виді 2 років обмеження волі.

Як встановив місцевий суд, ОСОБА_7 вчинив перше кримінальне правопорушення за ч. 2 ст. 185 КК України 14 вересня 2019 року, тобто до ухвалення попереднього вироку Веселівського районного суду від 10.10.2019 року, а два інших кримінальних правопорушення за ч.3 ст. 185 та ст. 126-1 КК України після постановлення наведеного вироку.

Таким чином, місцевому суду спочатку належало призначити ОСОБА_7 покарання за злочин, передбачений ч.2 ст. 185 КК України, який вчинений до попереднього вироку Веселівського районного суду від 10.10.2019 року, потім - покарання за правилами ч. 4 ст. 70 КК за сукупністю кримінальних правопорушень, далі - за злочини, передбачені ч.3 ст. 185 та ст. 126-1 КК України, вчиненні 11.11.2019 року і 05.01.2020 року, із застосуванням положень ч.1 ст. 70 КК України, і остаточно - за правилами ст. 71 КК за сукупністю вироків.

Наведений висновок узгоджується із роз`ясненнями, викладеними у п. 25 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», та правовим висновком Об`єднаної палата Касаційного кримінального суду Верховного Суду, викладеного у постанові ЄУ № 511/37/16-к (провадження № 51-830км18) від 25 червня 2018 року.

Проте місцевий суд у постановленому відносно ОСОБА_7 вироку не дотримався порядку призначення покарання за ч. 4 ст. 70 та ч. 1 ст. 71 КК України і водночас неправильно застосував принцип призначення покарання за сукупністю кримінальних правопорушень, оскільки приєднання невідбутої частини покарання нормами ч.4 ст. 70 КК України не передбачено.

Строк та вид покарання призначений ОСОБА_7 за кожне окреме кримінальне правопорушення прокурором не оспорюється.

Натомість, з огляду на означені вище відомості відносно особи обвинуваченого, є слушниминаведені в апеляційній скарзі прокурора доводи стосовно невідповідності призначеного остаточного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок його м`якості, а також через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

У зв`язку з наведеним вище, колегія суддів дійшла висновку, що остаточне покарання ОСОБА_7 повинно бути призначено з урахуванням положень ст. 71 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки, що буде домірним скоєному, відповідатиме визначеній ст. 50 КК України меті призначення покарання та особі обвинуваченого, сприятиме виправленню обвинуваченого та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.

Оскільки по кримінальному провадженню має місце неправильність застосування закону України про кримінальну відповідальність і невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, вирок суду першої інстанції в частині призначення покарання на підставі ст.ст. 413, 414 КПК України підлягає скасуванню з постановленням у відповідності до положень ст. 420 КПК України апеляційним судом у цій частині нового вироку.

Обґрунтованість доводів апеляційної скарги прокурора щодо наявності порушень, допущених районним судом обумовлює задоволення апеляційних вимог.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 413, 414, 420 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :

апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.

апеляційну скаргу заступника керівника Запорізької обласної прокуратури ОСОБА_9 задовольнити.

Вирок Веселівського районного суду Запорізької області від 11 лютого 2021 року відносно ОСОБА_7 за ч.2, ч.3 ст. 185, ст.126-1 КК України в частині призначеного покарання скасувати.

Ухвалити в цій частині новий вирок.

Призначити ОСОБА_7 покарання:

за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 2 років позбавлення волі;

на підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом часткового складання з покаранням, визначеним вироком Веселівського районного суду Запорізької області від 10.10.2019 року, призначити ОСОБА_7 у виді 2 років 1 місяця позбавлення волі;

за ч.3 ст. 185 КК України у виді 3 років позбавлення волі;

за ст. 126-1 КК України у виді 1 року обмеження волі;

на підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити ОСОБА_7 покарання у виді 3 років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст. 71 КК України до покарання за цим вироком частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Веселівського районного суду Запорізької області від 10.10.2019 року і за сукупністю вироків остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки.

На підставі ст. 72 КК України зарахувати у строк покарання, остаточно призначеного ОСОБА_7 , частково відбуте покарання за вироком Веселівського районного суду Запорізької області від 10.10.2019 року у виді обмеження волі з 24 червня 2020 року по 19 травня 2021 року включно з розрахунку два дні обмеження волі за один день позбавлення волі.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту проголошення, може бути оскаржений до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженою особою, яка утримується під вартою в той же строк з дня отримання копії вироку.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4