Номер провадження: 11-кп/813/1512/21
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14.07.2021 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючий суддя: ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретарки судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника адвоката ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 на вирок Приморського районного суду м. Одеси від 15.04.2021 року відносно

ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у м. Косів, Івано-Франківської області, громадянина України, з середньою освітою, неодруженого, не працюючого, який фактично проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст.128 КК України у кримінальному провадженні №0005695, внесеному до ЄРДР 19.10.2019 року,

установив
Зміст оскарженого судового рішення та обставини, встановлені судом першої інстанції.
Вироком Приморського районного суду м. Одеси від 15.04.2021 року ОСОБА_7 визнати винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 128 КК України та йому призначено покарання у вигляді позбавлення волі строком на 2 (два) роки. На підставі ст. 75 КК України, ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням строком на 2 (два) роки з покладанням на нього обов`язків , передбачених п.1 та 2 ч.1 і п.2 ч.3 ст.76 КК України: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації. Також вироком вирішено питання речових доказів.

Згідно оскаржуваного вироку, ОСОБА_7 визнаний винуватим за те, що він 09.10.2019 року приблизно о 02 годині 25 хвилин, знаходячись біля буд. 5 по вул. Грецька, що у Приморському районі в м. Одесі, в ході вирішення конфлікту, не умисно, діючи зі злочинною самовпевненістю, раптово наніс потерпілому ОСОБА_9 один удар кулаком в область голови, від якого потерпілий впав на землю та вдарився головою об асфальтне покриття, внаслідок чого отримав тілесні ушкодження у виді: закритої черепно-мозкової травми в формі забою головного мозку середнього ступеню, закритого перелому потиличної кістки з переходом на область великого потиличного отвору (склепіння та основа черепа), крововиливів в тканину головного мозку на рівні лівої скроневої долі, крововиливів під м`які оболонки (в борозни) лівої лобно-скронево-тім`яної області, що супроводжувалися стисненням лівого бічного шлуночка, та які відносяться до категорії тяжких тілесних ушкоджень за критерієм небезпеки для життя.
Зазначені дії ОСОБА_7 суд кваліфікував за ст.128 КК України, як необережне тяжке тілесне ушкодження.
Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, що її подала.
В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого адвокат ОСОБА_8 , не оспорюючи висновків суду першої інстанції щодо встановлених фактичних обставин кримінального провадження, доведеності вини обвинуваченого та правильності кваліфікації його дій, вважає, що вирок винесено з грубими порушеннями вимог кримінального процесуального закону, у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого через суворість, та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Апеляційну скаргу захисник обґрунтовує тим, що:
- під час призначенні покарання суд врахував визнання обвинуваченим своєї провини та те, що ОСОБА_7 притягується до кримінальної відповідальності вперше, однак на мірі покарання це не як не відобразилося;
- суд не врахував того, що обвинувачений має міцні соціальні зв`язки, а саме: місце проживання, сім`ю, місце реєстрації та постійне місце працевлаштування.
Захисник вважає, що у сукупності усіх перелічених обставин, суд при обранні міри покарання повинен був застосувати не тільки ст.75 КК України, а також і ст.69 КК України та призначити менш суворе покарання.
На підставі викладеного, захисник обвинуваченого ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_8 просить вирок в частині призначеного ОСОБА_7 покарання змінити, ухвалити новий вирок, яким призначити обвинуваченому покарання із застосуванням ст.69 та 75 КК України.

Потерпілий ОСОБА_9 у судове засідання апеляційного суду не з`явилася, про день та час розгляду справи повідомлений належним чином, причини неявки не повідомив, клопотань про відкладення розгляду справи не заявляв.
Відповідно до ч.4 ст.405 КПК України неприбуття сторін або інших учасників кримінального провадження не перешкоджає проведенню розгляду, якщо такі особи були належним чином повідомлені про дату, час і місце апеляційного розгляду та не повідомили про поважні причини свого неприбуття.
Враховуючи вищезазначене, вислухавши думку обвинуваченого, його захисника та прокурора, які не заперечували проти розгляду справи за відсутності потерпілого, враховуючи його належне повідомлення та з метою дотримання розумних строків розгляду справи, апеляційний суд дійшов висновку розглядати справу за відсутності потерпілого.

Позиції учасників судового розгляду.
Заслухавши суддю-доповідача, пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_8 , які підтримали змінену апеляційну скаргу, думку прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, дослідивши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, апеляційний суд дійшов таких висновків.
Мотиви суду апеляційної інстанції.
Відповідно до приписів ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру. Якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.
З огляду на те, що вирок суду в частині доведеності вини ОСОБА_7 в скоєнні інкримінованого йому кримінального правопорушення та кваліфікації дій обвинуваченого ніким не оскаржується, апеляційний суд не перевіряє вирок в цій частині.
В судовому засіданні апеляційного суду захисником ОСОБА_8 були зміненні вимоги апеляційної скарги та адвокат просив вирок районного суду змінити та призначити обвинуваченому ОСОБА_7 покарання у виді 1 року позбавлення волі та на підставі ст.75 КК України звільнити його від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік. Однак зазначені вимоги, з урахуванням того, що у первісно поданої апеляційної скарзі заявлено вимоги призначити обвинуваченому покарання із застосуванням ст.69 та 75 КК України, не можуть бути прийняті апеляційним судом до розгляду, оскільки такі вимоги погіршують становище обвинуваченого та заявлені поза межами строків на апеляційне оскарження, тоді як відповідно ч.4 ст. 403 КПК України внесення до апеляційної скарги змін, які тягнуть за собою погіршення становища обвинуваченого, за межами строків на апеляційне оскарження не допускається.
Враховуючи наведене, апеляційний суд перевіряє вирок суду в межах первісно поданої апеляційної скарги.
Згідно вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України.
Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Що стосується доводів апеляційної скарги захисника про те, що призначене районним судом покарання є занадто суворим, апеляційний суд дійшов таких висновків.
Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_7 суд першої інстанції згідно з вимогами ст.65 КК України врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Відповідно до ст.66 КК України, суд визнав обставинами, які пом`якшують покарання ОСОБА_7 визнання провини, вчинення кримінального правопорушення вперше.
Обставини, що обтяжують покарання обвинуваченому відповідно ст.67 КК України, судом не встановлено.
Також районний суд вірно врахував визнання ОСОБА_7 провини, однак дійшов обґрунтованого висновку, що щирого каяття судом не встановлено. Так, потерпілий отримав тяжкі тілесні ушкодження, в свою чергу обвинувачений не відшкодував завдану йому шкоду, не попросив вибачення та давав суду недостовірні покази, що не заборонено законом, однак виключає наявність щирого розкаяння. Також суд першої інстанції у наданих до суду і досліджених доказах не знайшов підтвердження того, що ОСОБА_7 активно сприяв розкриттю кримінального правопорушення, тому суд обґрунтовано не враховував таку заявлену прокурором обставину при визначенні покарання. З урахуванням встановлених обставин, які пом`якшують покарання обвинуваченому та відсутністю обставин, які обтяжують покарання, суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що необхіднім і достатнім для виправлення та перевиховання обвинуваченого буде призначення покарання у межах санкції ст.128 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки, із звільненням від відбування призначеного покарання з випробуванням.
Апеляційний суд погоджується з вищезазначеними висновками районного суду.
Відповідно до практики призначення кримінальних покарань, суди при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного обвинуваченого, який визнається винним у вчиненні злочину, мають суворо додержувати вимог ст.65 КК України стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання. Призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.
З оскарженого вироку вбачається, що суд першої інстанції в повній мірі дотримався вимог кримінального та кримінального процесуального закону, на підставі чого дійшов обґрунтованого висновку про можливість виправлення ОСОБА_7 можливе без ізоляції його від суспільства, яке є необхідним і достатнім для його виправлення, перевиховання та попередження вчинення ним нових злочинів.
Доводи апеляційної скарги що обвинувачений має міцні соціальні зв`язки, а саме: місце проживання, сім`ю, місце реєстрації та постійне місце працевлаштування не можуть бути підставою для застосування до обвинуваченого положень ст.69 КК України.
Так, відповідно до вимог ст.65 КК України, суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів.
Положеннями ч.1 ст.69 КК України визначено, що за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційний злочин, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин.
Відповідно до роз`яснень, які містяться у абз.1, 2 п.8 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 року №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» у кожному випадку призначення основного покарання, нижчого від найнижчої межі, передбаченої законом за даний злочин, або перехід до іншого, більш м`якого виду основного покарання, або не призначення обов`язкового додаткового покарання, суд зобов`язаний у мотивувальній частині вироку зазначити, які саме обставини справи або дані про особу підсудного він визнає такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину і впливають на пом`якшення покарання, а в резолютивній - послатися на ч.1 ст.69 КК України.
Разом з тим, апеляційним судом не встановлено обставин справи та даних про особу обвинуваченого, які є такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину та можуть бути підставою для застосування ст.69 КК України, оскільки обвинувачений частково визнав свою вину, наголошуючи, що наніс удар потерпілому з мотивів самозахисту.
Апеляційний суд відхиляє доводи захисника про визнання обвинуваченим своєї провини та те, що ОСОБА_7 притягується до кримінальної відповідальності вперше, оскільки зазначене було враховано при призначенні покарання обвинуваченому та стало підставою для застосування до нього ст.75, 76 КК України.
Враховуючи викладене, апеляційний суд вважає, що судом 1-ої інстанції покарання обвинуваченому ОСОБА_7 призначено із врахуванням всіх обставин провадження та дотриманням вимог закону, тому підстави для пом`якшення призначеного йому покарання відсутні.
Апеляційний суд, з урахуванням обставин скоєння злочину та особи обвинуваченого, вважає, що передбачених законом підстав для застосування ст.69 КК України та призначення обвинуваченому більш м`якого покарання не вбачається та призначене покарання є достатнім для виправлення та перевиховання обвинуваченого.
Відповідно до припису п.1 ст.407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити вирок без змін.
Отже, апеляційний суд вважає, що підстав для задоволення апеляційної скарги захисника обвинуваченого та зміни вироку в частині призначення покарання немає, оскільки суд першої інстанції обґрунтовано призначив обвинуваченому покарання у межах санкції ст.228 КК України із звільненням від відбування призначеного покарання з випробуванням.

Керуючись ст. 370, 404, 405, 407, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд

постановив
Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Вирок Приморського районного суду м. Одеси від 15.04.2021 року відносно ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст.128 КК України залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді Одеського апеляційного суду
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4