ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/856/21 Справа № 208/3338/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 березня 2021 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
захисника
(в режимі відеоконференції) ОСОБА_7
обвинуваченого
(в режимі відеоконференції) ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку дистанційного судового провадження в режимі відеоконференції кримінальне провадження № 0000740 за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_9 на вирок Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 29 січня 2019 року щодо:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Верхнє-Синьовидне, Сколівського р-ну, Львівської обл., громадянина України, не працюючого, не одруженого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останній раз:
- 06.12.2018 року Заводським районним судом міста Дніпродзержинська Дніпропетровської області за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді 5 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнено від призначеного покарання з випробуванням строком на 3 роки, та покладено відповідні обов`язки, передбачені ст. 76 КК України,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України,
В с т а н о в и л а:

Вироком Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 29 січня 2019 року ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного цим вироком суду, більш суворим, призначеним вироком Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 06.12.2018 року у виді 5 років позбавлення волі, остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у виді 5 років позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України, звільнено ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком 3 роки та покладенням відповідних обов`язків.
Судом також вирішено долю речових доказів та питання розподілу процесуальних витрат.
Вироком суду ОСОБА_8 було визнано винним у тому, що він повторно, 04.04.2018 року приблизно о 02:00 год. перебував біля буд. № 38 по пр. Т.Шевченка в м. Кам`янському. Там він побачив раніше незнайомого йому ОСОБА_10 , який проходив вздовж зазначеного будинку у напрямку вул. Й.Манаєнкова в м. Кам`янському та розмовляв по мобільному телефону «Huawei P Smart FIG-LX1», який тримав правою рукою. В цей момент у ОСОБА_8 раптово виник протиправний умисел, спрямований на відкрите, із корисливого мотиву, викрадення у ОСОБА_10 зазначеного мобільного телефону.
Реалізуючи свій раптово виниклий протиправний умисел, діючи із прямим умислом, усвідомлюючи протиправний та відкритий характер свого діяння, а також розуміючи, що своїми діями він вчинює протиправне вилучення чужого майна поза волею власника, 04.04.2018 року приблизно о 02:00 год. ОСОБА_8 , перебуваючи біля буд. № 38 по пр. Т.Шевченка в м. Кам`янському, підійшов ззаду до ОСОБА_10 та рукою вихопив з правої руки останнього належний йому мобільний телефон «Huawei P Smart FIG-LX1» IMEI: НОМЕР_1 , НОМЕР_2 , вартість якого згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 2314-18 від 18.05.2018 року складає 6999 гривень.
Продовжуючи реалізовувати свій протиправний умисел, з метою отримання реальної можливості розпоряджатись викраденим майном, тобто для доведення свого протиправного умислу до кінця, ОСОБА_8 побіг між буд. АДРЕСА_2 та АДРЕСА_3 , та з поля зору ОСОБА_10 зник. Таким чином ОСОБА_8 отримав реальну можливість розпоряджатись викраденим майном, тобто довів свій протиправний умисел до кінця.
Зазначеними протиправними діями ОСОБА_8 потерпілому ОСОБА_10 завдано майнової шкоди на суму 6999 гривень.
Таким чином, ОСОБА_8 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 186 КК України, а саме відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинений повторно.

В апеляційній скарзі перший заступник прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_9 просить вирок щодо ОСОБА_8 в частині призначення покарання та звільнення від нього скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання за ч. 2 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки. Вирок Заводського районного суду м. Дніпродзержинська від 06.12.2018 року виконувати самостійно. В іншій частині вирок суду залишити без змін.
Свої вимоги обгрунтовує тим, що судом першої інстанції під час прийняття рішення про звільнення обвинуваченого від відбування покарання не враховано низку обставин, а саме те, що протягом 2000-2018 років ОСОБА_8 вчинив ряд умисних злочинів проти власності, за які був засуджений до реальної міри покарання, судимості за які не знято і не погашено в установленому законом порядку.
Вважає, що суд недостатньо врахував ступінь суспільної небезпеки, обставини вчинення умисного кримінального правопорушення обвинуваченим, належним чином не вмотивував, які саме обставини справи та дані про особу винного дають підстави для висновку про можливість його виправлення та перевиховання без ізоляції від суспільства.

Під час апеляційного розгляду прокурор підтримав апеляційну скаргу сторони обвинувачення та просив її задовольнити, обвинувачений та його захисник, кожен окремо, заперечували проти задоволення апеляції прокурора.
В судових дебатах сторони підтримали такі ж позиції.

Заслухавши суддю-доповідача, думки учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків.
У відповідності до ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.
Як убачається з вироку суду, судовий розгляд кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_8 було здійснено на підставі положень ч. 3 ст. 349 КПК України.
При цьому суд першої інстанції дотримався вимог норм ч. 3 ст. 349 КПК України, допитав обвинуваченого, і за згодою всіх учасників процесу визнав недоцільним дослідження доказів стосовно тих фактичних обставин, які ніким не оскаржувались.
На підставі викладеного, колегія суддів відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України не перевіряє висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин кримінального провадження, які не оскаржувались і стосовно яких, відповідно до вимог ст. 349 КПК України, докази не досліджувались.
Доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення, фактичні обставини кримінального провадження та кваліфікація дій обвинуваченого за ч.2 ст. 186 КК України в поданій апеляційній скарзі не оспорюються, а тому апеляційним судом не перевіряються.
Що стосується доводів прокурора про безпідставність застосування ст. 75 КК України при призначенні ОСОБА_8 покарання, колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.
Відповідно до ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Відповідно до вимог ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
Згідно із ст. 65 КК України суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Згідно вимог ст. ст. 50,65 КК України та положень п. 2 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», особі, яка вчинила злочин має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Виходячи з принципів співмірності та індивідуалізації, це покарання за своїм видом і розміром має бути відповідним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного, а також з урахуванням обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання.
Відповідно до положень ст.75 КК України, якщо суд крім випадків за засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Ці вимоги закону судом першої інстанції не дотримані, про що обґрунтовано йдеться в апеляції прокурора.
Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_8 , суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке згідно зі ст. 12 КК України, відноситься до категорії тяжких злочинів, його наслідки, особу обвинуваченого, який раніше судимий, за місцем проживання характеризується посередньо, перебував на обліку лікаря нарколога у період з 2003 по 2006 рік, не перебуває на обліку лікаря психіатра, щире каяття як обставину, що пом`якшує вину обвинуваченого, та відсутність обтяжуючих покарання обставин.
Таким чином, з урахуванням наведеного суд дійшов висновку про призначення ОСОБА_8 остаточного покарання на підставі ч.4 ст. 70 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років із звільненням останнього на підставі ст. 75 КК України від відбування призначеного покарання з випробуванням і встановленням іспитового строку тривалістю 3 роки, та покладанням відповідних обов`язків.
Однак, на думку колегії суддів, суд першої інстанції, приймаючи рішення про призначення обвинуваченому покарання, пославшись на обставини, які він враховує при призначенні покарання, належним чином не мотивував і не навів переконливих доводів про доцільність звільнення обвинуваченого ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання на підставі ст. 75 КК України, обмежившись лише формальним посиланням на вищезазначені обставини.
Крім того, посилання у вироку на те, що призначаючи покарання ОСОБА_8 суд враховує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, є формальним і фактично не враховує характеру вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення, стійкість умислу останнього та його посткримінальну поведінку.
При вирішенні питання щодо звільнення ОСОБА_8 від відбування призначеного основного покарання, суд першої інстанції, надавши перевагу загальносоціальним даним про особу обвинуваченого, залишив поза увагою відомості, що характеризують його у плані потенційної суспільної небезпеки, а саме те, що обвинувачений раніше неодноразово судимий за ряд умисних злочинів проти власності, має не зняті та не погашені в установленому законом порядку судимості, та знову вчинив корисливий злочин.
Крім того, судом першої інстанції не враховано, що ОСОБА_8 ніде не працює, не має постійного законного джерела доходу, не одружений, утриманців не має, що підвищує ризик вчинення ним інших аналогічних злочинів, а тому призначення йому покарання із застосуванням положень ст.ст. 75,76 КК України не сприятиме досягненню мети покарання, передбаченої ст. 50 КК України.
Враховуючи викладене, зазначені судом першої інстанції обставини не вказують на те, що виправлення обвинуваченого ОСОБА_8 можливе без відбування покарання, а тому підстави для застосування ст. 75 КК України відсутні.
За таких обставин обмеження порядку реалізації кримінальної відповідальності наглядовими та соціально-виховними заходами буде очевидно недостатнім для реальної корекції соціальної поведінки ОСОБА_8 та запобігання продовженню злочинної діяльності.
Колегія суддів в даному випадку приходить до висновку про те, що при призначенні обвинуваченому покарання суд першої інстанції порушив загальні засади призначення покарання, передбачені Кримінальним кодексом України, не дотримався принципу індивідуалізації покарання, не достатньою мірою врахував тяжкість вчиненого злочину та дані по особу ОСОБА_8 та призначив покарання, яке не є необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.
З огляду на викладене, колегія суддів визнала наведені в апеляції прокурора доводи про безпідставність призначення обвинуваченому ОСОБА_8 покарання із застосуванням ст.. 75 КК України обґрунтованими, вважаючи, що таке покарання не відповідає його меті виправленню та запобіганню вчиненню нових кримінальних правопорушень, а тому є явно несправедливим унаслідок м`якості.
За наведених обставин апеляційний суд вважає, що законним, справедливим і таким, що сприятиме перевихованню ОСОБА_8 та попередженню вчинення нових кримінальних правопорушень буде покарання у виді позбавлення волі саме з реальним його відбуттям в умовах ізоляції від суспільства. Цей захід примусу внесе корективи в соціально-психологічні властивості обвинуваченого, нейтралізує негативні настанови та змусить додержуватись положень закону про кримінальну відповідальність і позбавить можливості вчиняти нові кримінальні правопорушення.
Таким чином, призначаючи обвинуваченому ОСОБА_8 покарання, колегія суддів враховує й те, що останній є інвалідом ІІ групи, яка встановлена йому до 01.04.2021 року, що підтверджується матеріалами кримінального провадження (Т.3, а.п. 15-17), з 14.05.2019 року проходив курс реабілітації від алкогольної залежності у реабілітаційному центрі благодійного фонду Новий час (Т.3, а.п. 10-11), однак не вважає ці обставини такими, що певною мірою знижували б ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та слугували б підставою для пом`якшення обвинуваченому покарання, а тому приходить до висновку про обгрунтованість позиції прокурора стосовно необхідності призначення обвинуваченому реального покарання, та вважає, що йому, виходячи з вищенаведеного, слід призначити мінімальний строк покарання, передбачений ч. 2 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі у мінімальному розмірі - на строк 4 роки, у зв`язку з чим вирок Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 06.12.2018 року, яким ОСОБА_8 засуджено за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді 5 років позбавлення волі та на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 3 роки, з покладенням відповідних обов`язків, передбачених п. п. 1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України, належить виконувати самостійно.
З огляду на вищевикладене, оскільки за результатами перегляду кримінального провадження апеляційний суд дійшов висновку, що покарання, призначене місцевим судом ОСОБА_8 є занадто м`яким, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок суду в частині призначення покарання ОСОБА_8 підлягає скасуванню згідно з п. 4 ч. 1 і ч. 2 ст. 409, п. 2 ч. 1 ст. 413, ст. 414 КПК України у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, з ухваленням нового вироку відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 407, п. 4 ч. 1 ст. 420 КПК України.
Будь-яких даних, які б свідчили про наявність при розслідуванні кримінального провадження та його розгляді істотних вимог норм кримінально-процесуального закону, які б тягли за собою безумовне скасування всього вироку, по справі не встановлено.
На підставі вищевикладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 414, 420, 421 КПК України, колегія суддів

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_9 , - задовольнити.
Вирок Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 29 січня 2019 року щодо ОСОБА_8 в частині призначення покарання - скасувати.
Призначити ОСОБА_8 покарання за ч. 2 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки.
Вирок Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 06.12.2018 року, яким ОСОБА_8 засуджено за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді 5 років позбавлення волі, та на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 3 роки, та покладенням певних обов`язків, передбачених п. п. 1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України, виконувати самостійно.
Строк відбуття покарання обвинуваченому ОСОБА_8 рахувати з моменту приведення вироку до виконання.
В решті вирок залишити без зміни.
Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту проголошення, а засудженим, який перебуває під вартою, - в той же строк з дня вручення йому копії вироку безпосередньо до суду касаційної інстанції.
Негайно після проголошення вручити копію вироку обвинуваченому, прокурору.

Судді:

____________________ ____________________ ____________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4