ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/338/21 Справа № 196/575/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 лютого 2021 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю
секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
розглянувши в судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора на вирок Петриківського районного суду Дніпропетровської області від 11 листопада 2020 року у кримінальних провадженнях № 0000236, № 0000135, №0000235 стосовно ОСОБА_7 , обвинуваченого у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 185, ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 309 КК України, -
ВСТАНОВИЛА:
Вироком Петриківського районного суду Дніпропетровської області від 11 листопада 2020 рокуОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 185, ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 309 КК Українита призначено йому покарання:

- за ч. 1 ст. 185КК України у виді 1 року обмеження волі;

- за ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185КК України у виді 3 років позбавлення волі;

- за ч. 2 ст. 309 КК України (в редакції Закону № 270-VI від 15.04.2008 року) у виді 2 років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі.

На підставі ст.ст. 71, 72 КК України призначено ОСОБА_7 покарання за сукупністю вироків та до призначеного покарання частково приєднано не відбутий термін покарання за вироком Царичанського районного суду Дніпропетровської області від 28 серпня 2017 року та остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 2 місяці.

Вирішено долю речових доказів та процесуальних витрат.

ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він 30 серпня 2017 року, знаходячись на смітнику, розташованому в смт. Царичанка Царичанського району Дніпропетровської області, виявив кущ дикоростучої наркотичної рослини коноплі, після чого ОСОБА_7 , достовірно знаючи, що вказана рослина є наркотичним засобом - канабісом, реалізуючи раптово виниклий умисел направлений на незаконне придбання, виготовлення та зберігання наркотичної речовини - канабісу, усвідомлюючи протиправність своїх дій, без мети збуту, зірвав вказані кущі, тим самим незаконно придбав наркотичний засіб канабіс в невстановленій кількості, після чого приніс до домоволодіння за місцем свого проживання, розташованого за адресою: АДРЕСА_1 , де висушив вказані рослини канабісу, обірвав листя з них, яке подрібнив, перетираючи пальцями рук, чим довів до стану, що дає змогу використати його як наркотичний засіб, тим самим незаконно виготовив наркотичний засіб та почав повторно зберігати для власного вживання, без мети збуту до 17.07.2019 року.

В подальшому, під час відпрацювання території смт. Царичанка Царичанського району Дніпропетровської області, 17.07.2019 року близько 16 години, в парковій зоні ім.Т.Г.Шевченка, який розташований в центрі смт. Царичанка Царичанського району Дніпропетровської області, працівниками поліції було виявлено ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , мешканця АДРЕСА_1 , який розпивав спиртні напої.

Під час складання уповноваженими особами Царичанського ВП Новомосковського ВП ГУНП в Дніпропетровській області адміністративного протоколу про адміністративне правопорушення за ч. 3 ст. 178 КУпАП стосовно ОСОБА_7 , працівниками поліції Царичанського ВП в присутності двох понятих, в порядку ст. 264 КУпАП України був проведений особистий огляд останнього, під час якого в правій кишені шортів, які були одягнуті на ньому, було виявлено, оглянуто та вилучено паперовий згорток з речовиною рослинного походження зеленого кольору масою 7,2803 г, котра є канабісом, який відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено. Маса канабісу в перерахунку на висушену речовину становить 6,6213 г.

Згідно Таблиці 1 невеликі, великі та особливо великі розміри наркотичних засобів, що знаходяться у незаконному обігу, затвердженої Наказом Міністерства охорони здоров`я України від 01.08.2000 року №188 - невеликі розміри наркотичного засобу канабіс до 5 г, великі розміри наркотичного засобу канабіс від 500 г до 2500 г.

Таким чином, своїми умисними злочинними діями, що виразились в незаконному придбанні, виготовленні та зберіганні наркотичних засобів без мети збуту, вчиненому повторно, ОСОБА_7 вчинив злочин, передбачений ч. 2 ст. 309 КК України (в редакції Закону № 270-VI від 15.04.2008 року).

Крім того, в липні 2018 року ОСОБА_7 , знаходячись на урочищі гори Калитва між с.Китайгород та смт. Царичанка Царичанського району Дніпропетровської області, виявив кущ дикоростучої наркотичної рослини коноплі, після чого ОСОБА_7 , достовірно знаючи, що вказана рослина є наркотичним засобом - канабісом, реалізуючи раптово виниклий умисел, направлений на незаконне придбання, виготовлення та зберігання наркотичної речовини - канабісу, усвідомлюючи протиправність своїх дій, без мети збуту, зірвав вказані кущі, тим самим незаконно придбав наркотичний засіб канабіс в невстановленій досудовим розслідуванням кількості, після чого приніс до домоволодіння за місцем свого проживання, розташованого за адресою: АДРЕСА_1 , де висушивши вказані рослини канабісу, обірвав листя з них, яке подрібнив, перетираючи пальцями рук, чим довів до стану, що дає змогу використати його як наркотичний засіб, тим самим незаконно виготовив наркотичний засіб та почав повторно зберігати для власного вживання, без мети збуту до 10.05.2019 року.

В подальшому, під час відпрацювання території смт. Царичанка Царичанського району Дніпропетровської області 10.05.2019 року, близько 13.20 год, поблизу автобусної зупинки неподалік Царичанської КЗ ЦРЛДОР, що по вул. Царичанській в смт.Царичанка Царичанського району Дніпропетровської області, працівниками поліції було виявлено ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , мешканця АДРЕСА_1 , який розпивав спиртні напої.

Під час складання уповноваженими особами Царичанського ВП Новомосковського ВП ГУНП в Дніпропетровській області адміністративного протоколу про адміністративне правопорушення за ч. 2 ст. 178 КУпАП відносно ОСОБА_7 , працівниками поліції Царичанського ВП в присутності двох понятих, в порядку ст. 264 КУпАП України був проведений особистий огляд останнього, під час якого в лівій кишені куртки, яка була одягнута на ньому, було виявлено, оглянуто та вилучено поліетиленовий пакет з речовиною рослинного походження зеленого кольору масою 12,3762 г, котра є канабісом, який відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено. Маса канабісу в перерахунку на висушену речовину становить 11,1510 г.

Таким чином, своїми умисними злочинними діями, що виразились в незаконному придбанні, виготовленні та зберіганні наркотичних засобів без мети збуту, вчиненому повторно, ОСОБА_7 вчинив злочин, передбачений ч. 2 ст. 309 КК України (в редакції Закону № 270-VI від 15.04.2008 року)

10.03.2019 року близько 20:30 год ОСОБА_7 , проходячи повз домоволодіння за адресою: АДРЕСА_2 , побачив, що у вказаному житловому будинку не горить світло, після чого в ОСОБА_7 виник умисел на таємне викрадення чужого майна та обернення його на свою користь.

Далі, ОСОБА_7 реалізуючи свій злочинний умисел на таємне викрадення чужого майна, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає і вони носять таємний характер, підійшов до металевих воріт вказаного домоволодіння, які складаються з двох однакових частин (половинок) та виготовлені з двох листів металу розміром 115х155 см, товщиною 3 мм, кутників розміром 35х25х150 см в кількості 3 шт., кутників розміром 35х35х157 см в кількості 6 шт., кутників розміром 35х35х120 см в кількості 3 шт., кутників розміром 35х35х160 см в кількості 2 шт. та прута довжиною 9,1 м, діаметром 0,7 см, та продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел направлений на таємне викрадення чужого майна, за допомогою дерев`яної палиці, яку знайшов на узбіччі дороги поряд з вказаним домоволодінням, зняв вказані ворота з петель, на яких вони трималися та забравши одну половину воріт, переніс її та поклав поряд з територією вказаного домоволодіння, після чого діючи з єдиним продовжуваним умислом на таємне викрадення чужого майна та обернення його на свою користь, повернувся до території вказаного домоволодіння та забравши другу половину воріт, покинув його територію, розпорядившись ними на власний розсуд.

Вказаними діями потерпілій ОСОБА_8 було завдано матеріальної шкоди на загальну суму 624 грн.

Таким чином, своїми умисними злочинними діями, що виразились таємному викраденні чужого майна (крадіжці), ОСОБА_7 вчинив злочин, передбачений ч. 1 ст.185 КК України.

Крім того, 10.05.2019 року близько 09 години ОСОБА_7 , проходячи повз домоволодіння за адресою: АДРЕСА_1 та достовірно знаючи, що на території вказаного домоволодіння ніхто не проживає, у ОСОБА_7 виник умисел на повторне викрадення чужого майна та обернення його на свою користь.

Далі, ОСОБА_7 реалізуючи свій злочинний умисел на таємне викрадення чужого майна, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає і вони носять таємний характер, відчинивши хвіртку, проник на територію повністю огородженого металевим парканом домоволодіння, розташованого за вказаною вище адресою.

Знаходячись на території вказаного домоволодіння, ОСОБА_7 підійшов до сховища, яке виготовлене з цегли та зверху вкрите металевим листом, в якому знаходився електричний насос марки БЦ-11-18-У11, вартістю 210 грн, що належить ОСОБА_9 , з метою викрасти вказаний насос. Піднявши руками вказаний металевий лист з ями, далі не зміг вчинити усіх дій, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, з причин, що не залежали від його волі, оскільки був помічений ОСОБА_10 , мешканцем АДРЕСА_3 .

Таким чином, своїми умисними злочинними діями, що виразились незакінченому замаху на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, поєднане з проникненням у сховище, ОСОБА_7 вчинив злочин, передбачений ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України.

Не погоджуючись з вироком суду, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просив вирок суду змінити та перекваліфікувати дії ОСОБА_7 на ч. 1 ст. 309 КК України за ознаками незаконного придбання, виготовлення та зберігання наркотичного засобу без мети збуту.

Просив призначити ОСОБА_11 покарання: за ч. 1 ст. 309 КК України у виді 6 місяців арешту; за ч. 1 ст. 185 КК України у виді 1 року обмеження волі; за ч. 3 ст. 15 ч.3 ст. 185 КК України у виді 3 років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.

Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання за новим вироком частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Царичанського районного суду Дніпропетровської області від 28.08.2017 року та остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 2 місяці.

В іншій частині просив вирок залишити без змін.

В обґрунтування апеляційної скарги прокурор вказує, що 01.07.2020 року набрав чинності Закон України №2617-VIII від 22.11.2018 року Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень. Цим законом внесено відповідні зміни до диспозиції ч. 2 ст. 309 КК України, які призвели до пом`якшення кримінальної відповідальності та які мають зворотню дію у часі, оскільки з диспозиції ч. 2 ст. 309 КК України виключено такі кваліфікуючі ознаки, як вчинення злочину повторно, чи особою, яка раніше вчинила один із злочинів, передбачених ст.ст. 307, 308, 310, 317 КК України.

Прокурор зазначає, що суд першої інстанції зробив невірний висновок про правильність кримінально-правової кваліфікації дій обвинуваченого за ч. 2 ст. 309 КК України за ознаками незаконного придбання, виготовлення та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, вчинене повторно.

Враховуючи, що на момент ухвалення вироку набрали чинності зміни до закону про кримінальну відповідальність, а також відсутність у ОСОБА_7 протягом року судимостей за ст. 309 КК України та інших обтяжуючих обставин кваліфікованого складу злочину, прокурор вважає, що підстави для кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 309 КК України, відсутні.
Заслухавши суддю-доповідача, пояснення учасників судового провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з таких підстав.

На підставі ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції перевіряє судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

Згідно із ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

01.07.2020 року набрав законної сили Закон України № 2617-VIII від 22.11.2018 року Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень.

Відповідно до ч. 2 ст. 309 КК України в редакції вказаного закону, покаранню підлягають такі дії, як незаконне виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення чи пересилання наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів без мети збуту, вчинені за попередньою змовою групою осіб чи протягом року після засудження за цією статтею або якщо предметом таких дій були наркотичні засоби, психотропні речовини або їх аналоги у великих розмірах.

З аналізу вказаних положень закону вбачається, що зміни до диспозиції ч. 2 ст. 309 КК України мають зворотню дію у часі, оскільки з 01.07.2020 року з диспозиції ч. 2 ст. 309 КК України виключено такі кваліфікуючі ознаки, як вчинення злочину повторно, чи особою, яка раніше вчинила один із злочинів, передбачених ст.ст. 307, 308, 310, 317 КК України, що призвело до пом`якшення кримінальної відповідальності.

З урахуванням вказаного закону, а також відсутності у ОСОБА_7 протягом року судимостей за ст. 309 КК України та інших обтяжуючих обставин кваліфікованого складу злочину, колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора та вважає, що підстави для кваліфікації дій ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 309 КК України відсутні, а тому необхідно перекваліфікувати його дії з ч. 2 ст. 309 КК України на ч. 1 ст. 309 КК України за ознаками незаконного придбання, виготовлення та зберігання наркотичних засобів без мети збуту.
Враховуючи викладене, колегія суддів вважає за необхідне задовольнити апеляційну скаргу прокурора та змінити вирок суду першої інстанції.

Керуючись ст. ст.407, 409 КПК України, колегія суддів, -
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора на вирок Петриківського районного суду Дніпропетровської області від 11 листопада 2020 року у кримінальних провадженнях № 0000236, № 0000135, №0000235 стосовно ОСОБА_7 , обвинуваченого у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 185, ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 309 КК України задовольнити.
Вирок Петриківського районного суду Дніпропетровської області від 11 листопада 2020 року у кримінальних провадженнях № 0000236, № 0000135, №0000235 стосовно ОСОБА_7 , обвинуваченого у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 185, ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 309 КК України змінити.
Перекваліфікувати дії ОСОБА_7 з ч. 2 ст. 309 КК України на ч. 1 ст. 309 КК України за ознаками незаконного придбання, виготовлення та зберігання наркотичного засобу без мети збуту.

Вважати ОСОБА_7 засудженим:

- за ч. 1 ст. 309 КК України у виді 6 місяців арешту;

- за ч. 1 ст. 185 КК України у виді 1 року обмеження волі;

- за ч. 3 ст. 15 ч.3 ст. 185 КК України у виді 3 років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.

Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання за новим вироком частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Царичанського районного суду Дніпропетровської області від 28.08.2017 року та остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 2 місяці.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення. Касаційна скарга може бути подана до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, що тримається під вартою, в той же строк з дня отримання копії ухвали.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4