Справа № 750/4036/18 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/4823/24/21
Категорія - Доповідач ОСОБА_2
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

01 червня 2021 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Чернігівського апеляційного суду в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря судового засідання ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду у місті Чернігові кримінальне провадження, внесене в ЄРДР за № 0000071 від 04.01.2018 року, за апеляційною скаргою прокурора на вирок Деснянського районного суду м. Чернігова від 28 січня 2020 року відносно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця смт. Гончарівське Чернігівського р-ну Чернігівської області, мешканця АДРЕСА_1 , зареєстрованого по АДРЕСА_2 , раніше судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.185 КК України,

з участю учасників судового провадження:

прокурора ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_6 .

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судом першої інстанцій обставини

Вироком Деснянського районного суду м. Чернігова від 28.01.2020 ОСОБА_6 визнаний невинуватим та виправданий у пред`явленому обвинуваченні за ч.1 ст.185 КК України.

Процесуальні витрати у сумі 1144 грн. ухвалено віднести на рахунок держави.

Відповідно до обвинувального акту, органами досудового розслідування ОСОБА_6 обвинувачується у тому, що, що 07 грудня 2017 року близько 23 год. 00 хв. ОСОБА_6 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, знаходячись біля будинку АДРЕСА_3 , з метою заволодінням чужим майном, з корисливих мотивів, умисно, скориставшись станом алкогольного сп`яніння потерпілого, таємно викрав електрогітару «Squier Jim Root telecaster RW» вартістю 11 178 грн. та мобільний телефон марки «Sony LT 22 Xperia Р Silver» вартістю 600 грн. з карткою мобільного оператора «МТС» вартістю 25 грн, а всього таємно викрав майна на загальну суму 11 803 грн, що належать ОСОБА_8 , спричинивши останньому матеріальну шкоду на вказану суму.

Дії ОСОБА_6 кваліфіковані органом досудового розслідування за ч.1 ст.185 КК України.

Виправдовуючи ОСОБА_6 суд першої інстанції вказав, що в судовому засіданні його вина в порядку, встановленому КПК України, беззаперечно не доведена, стороною обвинувачення не спростовані доводи обвинуваченого щодо його невинуватості, у зв`язку з чим обвинувачений підлягає виправданню за недоведеністю його вини в інкримінованому кримінальному правопорушенні.

Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала

В апеляційній скарзі прокурор просив вирок районного суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 визнати винуватим у вчиненні правопорушення, передбаченого ч.1 ст.185 КК України та призначити покарання у виді штрафу у розмірі 80 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 1 360 грн.

В обґрунтування апеляційних вимог прокурор вказав, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи. Зазначив, що висновки суду про відсутність умислу на крадіжку у зв`язку з розбіжністю у свідченнях обвинуваченого щодо ініціатора здачі речей до ломбарду не відповідають обставинам справи, зокрема дослідженим в суді доказам та суперечать змісту показань обвинуваченого, наданих у судовому засіданні.

Позиції учасників судового провадження

Прокурор у судовому засіданні підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити з викладених в ній підстав.

У судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_6 просив відмовити у задоволенні апеляційної скарги прокурора.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини та мотиви, з яких суд виходив при ухваленні вироку

Заслухавши доповідача, прокурора, обвинуваченого, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи, наведені в апеляційні скарзі, колегія суддів,

У С Т А Н О В И Л А :

07 грудня 2017 року, близько 23 год. 00 хв., ОСОБА_6 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, знаходячись біля будинку 35-А по просп. Миру у м. Чернігові, з метою заволодінням чужим майном, з корисливих мотивів, умисно, скориставшись станом алкогольного сп`яніння потерпілого, таємно викрав електрогітару «Squier Jim Root telecaster RW» вартістю 11 178 грн. та мобільний телефон марки «Sony LT 22 Xperia Р Silver» вартістю 600 грн. з карткою мобільного оператора «МТС» вартістю 25 грн, а всього таємно викрав майна на загальну суму 11 803 грн, що належать ОСОБА_8 , спричинивши останньому матеріальну шкоду на вказану суму.

Суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги (ст.404 КПК).

Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним та обґрунтованим є рішення, ухвалене компетентним судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджено доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 цього Кодексу, тобто кожен доказ оцінюється з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору їх достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Вказані вимоги закону судом 1 інстанції дотримані не були, так як суд в ході розгляду кримінального провадження дійшов помилкового висновку про відсутність у діях ОСОБА_6 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 185 КК України.

В ході апеляційного розгляду кримінального провадження перевіркою наявних у ньому та безпосередньо досліджених апеляційним судом доказів, повністю знайшла своє підтвердження винуватість ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого йому органом досудового розслідування кримінального правопорушення.

Обвинувачений ОСОБА_6 в судовому засіданні апеляційного суду винним себе визнав частково та показав, що потерпілий ОСОБА_9 є його знайомим, з яким він спільно вживав спиртні напої 07.12.2017 року. Того дня потерпілий мав при собі електрогітару, яку він забрав з ремонту. Коли перебували у гральному закладі по проспекту Перемоги, навпроти готелю «Україна», до них з потерпілим приєднався ОСОБА_10 , а згодом і ОСОБА_11 , вони вчотирьох продовжили вживати спиртні напої. Того дня він неодноразово користувався мобільним телефоном потерпілого та після сп`яніння останнього його телефон залишився у нього. Коли залишали приміщення ігрової зали, ОСОБА_9 був дуже п`яний, його електрогітара, яку він забрав з ремонту, лежала поруч, тому він забрав її собі на плече, щоб допомогти її нести. Вони всі разом пішли до іншого закладу з ігровими автоматами, але ОСОБА_9 по дорозі відстав і він його не знайшов. Разом з ОСОБА_12 та ОСОБА_13 вони поїхали відпочивати далі, при цьому вони також вирішили закласти до ломбарду гітару потерпілого, а через пару днів викупити її. Телефон та гітару тієї ночі здав до ломбарду ОСОБА_14 . Виручені гроші в сумі 500 грн. він спільно з ОСОБА_12 та ОСОБА_15 витратили на ігрові автомати. Через декілька днів він телефонував ОСОБА_16 та ОСОБА_14 , щоб дізнатися, чи викупили вони телефон та гітару, про що між ними була домовленість. Йому повідомили, що майно повернуто потерпілому. Обвинувачений категорично заперечував умисел на викрадення мобільного телефону та електрогітари потерпілого ОСОБА_8 та стверджував, що забрав ці речі з собою не з метою викрадення, а для їх збереження та з наміром повернути їх потерпілому. При цьому повідомив, що в день подій потерпілий дав йому речі нести та не просив здати майно до ломбарду. Потерпілий з приводу свого майна з ним не зв`язувався,

На думку колегії суддів апеляційного суду такі показання обвинуваченого не свідчать про відсутність в його діях вини і спростовуються зібраними у кримінальному провадженні доказами, які у сукупності доводять його вину у скоєному кримінальному правопорушенні.

Так, у суді апеляційної інстанцій свідок ОСОБА_14 показав, що в день події він разом з обвинуваченим та потерпілим вживали спиртні напої, відвідували заклад з ігровими автоматами. ОСОБА_8 був п`яний, не міг іти, йому допомагали. ОСОБА_6 допомагав нести гітару, яка була у потерпілого, та взяв її одразу як вийшли із закладу. По дорозі була «потасовка» і потерпілий кудись подівся, куди саме, не знає, вони його шукали, але не знайшли. Тієї ночі поїхали до ломбарду, куди заклали гітару, так як потрібні були гроші, а також зробили це з метою її зберігання, оскільки вона належала потерпілому. Чому на зберігання її потрібно закласти саме до ломбарду, свідок пояснити не зміг. Також додав, що він закладав у ломбард мобільний телефон, який передав йому обвинувачений, при цьому останній повідомив, що то його телефон і його треба здати в ломбард. Гітару та мобільний телефон закладали до ломбарду в один вечір. Гроші він передав обвинуваченому. Чи прохав його ОСОБА_6 викупити телефон, він не пам`ятає, особисто він не намагався це зробити.

Підстав вважати, що свідок обмовляє обвинуваченого, немає, доказів таких обставин ні в суді першої, ні в апеляційної інстанцій не надано. Крім того, слід зазначити, що свідок на досудовому розслідуванні і під час судового розгляду був попереджений про кримінальну відповідальність за завідомо неправдиві показання, та під час судового розгляду кримінального провадження у суді апеляційної інстанції був приведений до присяги.

Колегія суддів вважає, що показання свідка ОСОБА_14 не суперечать іншим дослідженим доказам.

Зокрема, протоколом прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 04.01.2018 року, згідно якої ОСОБА_8 повідомив органам поліції, що в ніч з 07.12. на 08.12.2017 року, у дворах за готелем «Україна», по проспекту Миру, 33, окрім іншого, заволоділи його гітарою та мобільним телефоном.

Повідомлені потерпілим обставини вчинення злочину узгоджуються з даними протоколу слідчого експерименту, проведеного за його участю, під час якого він детально розповідав та показував на місці при яких обставинах обвинувачений заволодів його майном.

Відповідно до протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 15.01.2018 року, потерпілий ОСОБА_8 за формою очей, носа губ, загальними рисами обличчя впізнав по фотокарткам обвинуваченого ОСОБА_6 , який 07.12.2017 року, близько 22-00-23-00 год., біля будинку №33 по проспекту миру, окрім іншого, викрав його особисті речі.

Вказана слідча дія проведена у порядок та спосіб, передбачений ст. 228 КПК України, тому вказаний протокол є належним доказом.

З дослідженого апеляційним судом протоколу проведення слідчого експерименту від 24.04.2018 року за участю обвинуваченого ОСОБА_6 , понятих ОСОБА_17 , ОСОБА_18 встановлено, що обвинувачений показав місце за адресою: АДРЕСА_3 , де загубив потерпілого ОСОБА_8 та вирішив забрати його гітару та мобільний телефон собі, які були уже у нього.

При цьому всім учасникам слідчої дії роз`яснено процесуальні права, про що у протоколі містяться їхні підписи. За результатом проведення слідчого експерименту слідчим складено відповідний протокол, який без зауважень підписаний усіма учасниками слідчої дії, у тому числі й ОСОБА_6 . Протокол слідчого експерименту відповідає вимогам ст.ст. 104, 105 КПК України, а саму слідчу дію проведено за правилами, передбаченими ст. 240 КПК України.

Колегія суддів не погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що даний протокол не може бути достатнім та належним доказом винуватості ОСОБА_6 в скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.185 КК України, так як під час проведення слідчого експерименту фактично відбувся повторний допит підозрюваного, виходячи з наступного.

Із суті терміну «показання», визначеного в ч. 1 ст. 95 КПК України, у системному зв`язку з ч. 2 ст. 84 КПК України, слідує, що показання є самостійним процесуальним джерелом доказів лише в тому випадку, коли вони надаються під час допиту.

Метою ж слідчого експерименту відповідно до ч. 1 ст. 240 КПК України, є перевірка й уточнення відомостей, які мають значення для встановлення обставин кримінального правопорушення.

Якщо відомості повідомлено підозрюваним під час проведення інших процесуальних дій, то вони є складовим компонентом змісту документа як іншого окремого процесуального джерела доказів, зокрема протоколу слідчого експерименту, де фіксуються його хід та результати.

Тобто відомості, які надаються під час слідчого експерименту, не є самостійним процесуальним джерелом доказів, оскільки таким джерелом виступає протокол цієї слідчої (розшукової) дії, що в розумінні ч. 2 ст. 84 та п. 3 ч. 2 ст. 99 КПК України є документом.

На думку колегії суддів необґрунтованими є висновки суду 1 інстанції про те, що під час слідчого експерименту органом досудового розслідування не було отримано ніяких фактичних даних, які зазвичай встановлюються під час проведення такої слідчої дії.

Інформацією, що міститься у повідомленні ПТ «Ломбард 24» від 15.01.2018 року встановлено, що 08.12.2017 року Товариство укладало договір фінансового кредиту з ОСОБА_19 , предметом застави якого була гітара Теnder Squіеr, також 08.12.2017 року було укладено договір з ОСОБА_14 , предметом застави якого був мобільний телефон «Sony LT 22і Xperia Р», які належали потерпілому.

Вартість викрадених у ОСОБА_8 мобільного телефону марки «Sony LT 22 Xperia Р Silver» у розмірі 600,00 грн., з карткою мобільного оператора «МТС» у розмірі 25 грн., та електрогітари «Squier Jim Root telecaster RW» у розмірі 11178 грн. підтверджується висновком судово-товарознавчої експертизи №145-152/18-24 від 22.01.2018 року.

Так, в судовому засіданні достовірно встановлено, що також не заперечується обвинуваченим та підтверджується показаннями свідка ОСОБА_14 , що він дійсно забрав мобільний телефон та гітару у потерпілого, проте вчинив такі дії не з метою викрадення, а для їх збереження та з наміром наступного ранку повернути їх потерпілому. При цьому також не заперечується факту закладення цього майна до ломбарду поза відома потерпілого.

Виходячи з положень ч. 1 ст. 185 КК України, якою передбачено відповідальність за таємне викрадення чужого майна (крадіжка), суб`єктивна сторона злочину, передбаченого цими нормами кримінального закону, характеризується наявністю прямого умислу у винної особи, тобто суб`єкт має чітко усвідомлювати й достовірно знати, що його дії направлено на таємне заволодіння для нього чужим майном з метою обернення його на свою користь або на користь іншої особи. Даний злочин є злочином проти власності.

Загальною ознакою зазначеної групи злочинів є предмет, на який здійснюється протиправне посягання. Предметом може бути приватне, комунальне, державне майно, що характеризується сукупністю певних ознак.

Такими ознаками є: юридична - право на майно належить певному власнику на законній підставі, а для суб`єкта злочину воно є чужим; економічна - майно має певну вартість; фізична - майно є предметом матеріального світу, яке можна вилучити, привласнити, спожити, пошкодити, знищити тощо.

Корисливий мотив полягає у отриманні для себе або інших осіб будь-яких матеріальних благ, одержанні або зберіганні певних майнових прав, уникнення матеріальних витрат чи обов`язків, або досягнення іншої матеріальної вигоди. При цьому для встановлення у діях винної особи корисливого умислу не має значення, чи досягла така особа матеріальної вигоди, яку прагнула, чи ні.

Твердження обвинуваченого про відсутність корисливого умислу у його діях при заволодінні майном потерпілого та висновки суду 1 інстанції про відсутність такого умислу у останнього колегія суддів вважає необґрунтованими, так як з встановлених апеляційним судом фактичних обставин вбачається, що мобільний телефон і електрогітара потерпілого, через знаходження його в стані алкогольного сп`яніння, перебували у володінні обвинуваченого, тобто, останній фактично отримав можливість розпорядитись викраденим майном на власний розсуд, що вже саме по собі свідчить про обернення такого майна на власну користь. При цьому, колегія суддів враховує дії ОСОБА_6 після вчинення кримінального правопорушення, а саме те, що мобільний телефон та електрогітару він не повернув, а передав ОСОБА_14 та ОСОБА_19 з метою укладення останніми із ломбардом договору застави, тобто, викраденим майном розпорядився на власний розсуд, кошти витратив. Після вчинення відносно потерпілого ОСОБА_8 кримінального правопорушення, до моменту подачі останнім заяви про злочин пройшов тривалий час, проте обвинувачений не намагався викупити мобільний телефон і електрогітару, повернути ці речі потерпілому або відшкодувати йому матеріальні збитки.

Вказане свідчить про прямий умисел ОСОБА_6 на заволодіння чужим майном із корисливого мотиву, який був направлений на його бажання одержати внаслідок вчинення злочину матеріальні блага для себе чи інших осіб. Показання обвинуваченого про те, що він вважав, що вказані речі повернуті потерпілому не свідчать про відсутність в його діях умислу на викрадення чужого майна.

Зазначені вище докази є достатніми для висновку про те, що винуватість ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення є доведеною, а висновки суду першої інстанції, викладені у вироку не відповідають фактичним обставинам провадження.

Дії ОСОБА_6 необхідно кваліфікувати за ч. 1 ст. 185 КК України як таємне викрадення чужого майна.

Призначаючи ОСОБА_6 покарання за ч. 1 ст. 185 КК України, колегія суддів апеляційного суду враховує ступінь тяжкості кримінального правопорушення, яке є проступком, особу обвинуваченого, який раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, в тому числі і за кримінальні правопорушення проти власності, на обліку у лікаря-нарколога та лікаря-психіатра не перебуває.

Обставини, що пом`якшують покарання ОСОБА_6 , суд визнає щире каяття та активне сприяння у розкритті кримінального правопорушення.

Обставина, що обтяжує покарання, є вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння.

З урахуванням наведеного, колегія суддів апеляційного суду вважає необхідним призначити обвинуваченому покарання у виді штрафу в межах розміру, встановленого санкцією інкримінованої статті, але в меншому розмірі ніж просить прокурор. Таке покарання відповідатиме загальним засадам призначення покарання, передбаченим ст. 65 КК України, за своїм видом і розміром буде справедливим, необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень.

У відповідності до вимог ст. ст. 122, 124 КПК України процесуальні витрати в сумі 1144 грн. 00 коп., пов`язані із проведенням судової експертизи, підлягають стягненню з обвинуваченого на користь держави.

Відповідно до положень ст.420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок і ухвалює свій вирок у разі скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції.

З наведених вище підстав апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню.

Керуючись ст. ст. 374, 404, 405, 407, 409, 420 КПК України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Деснянського районного суду м. Чернігова від 28 січня 2020 року відносно ОСОБА_6 - скасувати.

ОСОБА_6 визнати винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України та призначити йому покарання у виді штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн.

Стягнути з ОСОБА_6 на користь держави 1144 грн. 00 коп. процесуальних витрат на залучення експертів.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений до касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня його проголошення.

СУДДІ:

ОСОБА_3 ОСОБА_2 ОСОБА_4