Номер провадження: 11-кп/813/1249/21
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13.05.2021 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретаря с/з ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 11 липня 2018 року у кримінальному провадженні внесеному до ЄРДР за № 0003757 від 12 червня 2016, відносно

ОСОБА_9 , що народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Беляївка Одеської області, громадянина України, з неповною середньо освітою, не одруженого, офіційно не працевлаштованого, раніше не судимого, проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.187 КК України,-

ВСТАНОВИВ:

Зміст оскарженого судового рішення та фактичні обставини,
встановлені судом першої інстанції.

Вироком Суворовського районного суду м. Одеси від 11 липня 2018 року ОСОБА_8 визнаний винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.187 КК України та йому призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років.

Строк відбування покарання ОСОБА_9 визначено обчислювати з моменту його фактичного затримання, тобто з 28.11.2017 року.
Вирішено питання з речовими доказами у кримінальному провадженні
Цивільний позов потерпілого ОСОБА_10 задоволено частково в сумі 25000 гривень.

Позовну заяву прокурора Одеської місцевої прокуратури №4, подану в інтересах держави - в особі Комунальної установи «Міська клінічна лікарня №11» залишено без розгляду.

Ухвалою Суворовського районного суду м. Одеси від 03 серпня 2018 року були внесені уточнення до вироку Суворовського районного суду м. Одеси від 11 липня 2018 року відносно ОСОБА_8 , та другий абзац резолютивної частини вироку викладено в такій редакції «Міру запобіжного заходу щодо ОСОБА_8 до набрання вироком законної сили залишити не змінною тримання під вартою в ОУВП-21 УДПтСУ в Одеській області».

Оскарженим вироком встановлено, що 12.06.2016 року приблизно о 00:15 годині, неповнолітній ОСОБА_9 за попередньою змовою з неповнолітнім ОСОБА_11 та його братом ОСОБА_12 , відносно яких Суворовським районним судом м. Одеси ухвалений обвинувальний вирок від 24.11.2017, знаходячись біля будинку АДРЕСА_2 , діючи умисно з корисливих мотивів, з метою заволодіння чужим майном поєднаним з насиллям, яке є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого, підбігши до раніше незнайомого їм ОСОБА_10 , та застосувавши насилля, яке виразилося в тому, що ОСОБА_9 вдарив потерпілого по нозі та з силою надавив в область шиї, від чого останній впав на землю, після чого ОСОБА_12 та ОСОБА_11 стали наносити ОСОБА_10 удари ногами в область голови, в цей момент ОСОБА_12 відкрито заволодів мобільним телефоном марки «Самсунг Дуос» в корпусі білого кольору вартістю 500 грн. та грошовими коштами у розмірі 300 грн., діставши їх зі внутрішньої кишені потерпілого, після чого всі разом з місця скоєння злочину втекли, тим самим своїми діями спричинивши ОСОБА_10 матеріальної шкоди на загальну суму 800 гривень.

Відповідно до висновку судово-медичної експертизи за №1693 від 29.06.2016 потерпілому ОСОБА_10 спричинені тілесні ушкодження у вигляді закритого перелому кісток спинки носа зі зміщенням кісткових уламків, з крововиливами у параорбитальну клітковину (синці нижніх повік обох очей), які могли утворитися від дії тупих предметів, індивідуальні особливості яких в ушкодженнях не відобразилися, оцінюються в комплексі, викликали розлад здоров`я строком понад 6 днів, але не більше трьох тижнів (21 день), що спричинило короткочасний розлад здоров`я, за цим критерієм відповідно до п.п.2.3.3. та 4.6 «Правил судово-медичного визначення ступеня тяжкості тілесних ушкоджень» відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень.

Вимоги апеляційної скарги та узагальненні доводи особи, яка її подала.

Не погодившись із зазначеним вироком суду першої інстанції, обвинувачений ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в якій, не оспорюючи доведеності його вини у вчиненні інкримінованого йому злочину, кваліфікації його дій та призначеного покарання просив зарахувати йому у строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення з 28.11.2017 по день ухвалення рішення апеляційного суду з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Доводи апеляційної скарги обґрунтував тим, що він вчинив злочин 12.06.2016 року та був взятий під варту 28.11.2017 року, у зв`язку з чим до нього повинен бути застосований Закон № 838-VIII, який передбачав зарахування строку попереднього ув`язнення у строк відбуття покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Позиція учасників апеляційного розгляду в судовому засіданні.

В судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_8 та його захисник ОСОБА_7 підтримали вимоги апеляційної скарги та просили її задовольнити.

Прокурор ОСОБА_6 не заперечувала проти задоволення апеляційної скарги та вважала за можливе перерахувати строк попереднього ув`язнення ОСОБА_8 .

Мотиви апеляційного суду

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення учасників апеляційного розгляду, дослідивши матеріали кримінального провадження та доводи наведені в апеляційній скарзі, апеляційний суд дійшов висновку про таке.

Відповідно до положень статей 7, 9 КПК України зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження. Під час кримінального провадження суд зобов`язаний неухильно додержуватися вимог Конституції України, КПК України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства, практики Європейського суду з прав людини.

Згідно з вимогами ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Оскільки в апеляційній скарзі не оспорюються фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення, встановлені судом першої інстанції, доведеність вини обвинуваченого правильність кваліфікації його дій та призначене покарання, апеляційний суд не переглядає оскаржений вирок в цій частині.

У своїй апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 не погодився з висновком суду першої інстанції щодо порядку зарахування йому у строк покарання строк його попереднього ув`язнення, посилаючись на те, що строк його попереднього ув`язнення повинен зараховуватись у строк покарання із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі
Апеляційний суд визнає обґрунтованими вказані вимоги обвинуваченого оскільки суд першої інстанції в оскарженому вироку взагалі не вирішив питання щодо зарахування ОСОБА_8 у строк відбуття покарання строку його попереднього ув`язнення, а отже не застосував закон, який підлягає застосуванню.
Так, відповідно до ст.1 Закону України «Про попереднє ув`язнення» - попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.
Відповідно до ч.4 ст.532 КПК України судові рішення суду апеляційної та касаційної інстанцій, Верховного Суду України набирають законної сили з моменту їх проголошення.
Законом України № 838-VIII «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26 листопада 2015 року (далі - Закон України № 838-VIII), який набрав чинності 24 грудня 2015 року, внесені зміни до ч.5 ст.72 КК України та передбачено, що зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
З даного питання висловлена думка Верховного Суду в постанові Великої палати від 29.08.2018 р. по справі № 663/537/17.
Згідно п.65 даної постанови, вирішуючи питання про те, якою редакцією ч.5 ст.72 КК України належить керуватися у конкретному випадку, варто враховувати час вчинення особою діяння, як це визначено у ч.2 та ч.3 ст.4 КК України, тобто застосовувати правила дії у часі закону України про кримінальну відповідальність, а не правила дії у часі кримінального процесуального закону.
Також Велика Палата Верховного Суду в зазначеній постанові вказала, що Закон № 838-VIII є законом про кримінальну відповідальність, який іншим чином поліпшує становище особи у розумінні ст. 5 КК України, оскільки передбачає коефіцієнт зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Якщо після вчинення особою діяння, передбаченого КК України, закон про кримінальну відповідальність змінювався кілька разів, зворотну дію в часі має той закон, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи (ч.4 ст. 5 КК України).
Відповідно до матеріалів кримінального провадження ОСОБА_8 вчинив інкримінований йому злочин 12 червня 2016 року та був взятий під варту 28 листопада 2017 року та утримується під вартою по теперішній час.
На момент вчинення злочину у кримінальному провадженні № 0003757 від 12 червня 2016 року обвинуваченим ОСОБА_8 діяли положення Закону України № 838-VIII.
За таких обставин, враховуючи положення кримінального закону та практику Верховного Суду України з цього приводу, при вирішенні питання щодо зарахування строку попереднього ув`язнення обвинуваченому ОСОБА_8 попри зміни закону про кримінальну відповідальність після вчинення обвинуваченим злочину належить застосовувати положення Закону України № 838-VIII, як правового акту, що пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.
Таким чином, строк попереднього ув`язнення ОСОБА_8 слід відраховувати з 28 листопада 2017 року по день набрання оскарженим вироком законної сили, і він має бути перерахований за правилами з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Згідно п.2 ч.1 ст.407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду апеляційний суд має право змінити вирок або ухвалу.

Пунктом 4 ч.1 ст.408 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції змінює вирок в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.

Відповідно до положень п.4 ч.1 ст.409 та п.1 ч.1 ст.413 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність, зокрема незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

Аналізуючи вищевикладені обставини в їх сукупності, апеляційний суд дійшов висновку про обґрунтованість апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_8 , а тому вирок суду першої інстанції підлягає зміні в частині зарахування строку попереднього ув`язнення ОСОБА_8 у строк відбуття покарання.

Водночас, апеляційний суд вважає за необхідне звернути особливу увагу на те, що ст.2 КПК України передбачено, що завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Згідно ст. 7 КПК України, кримінальне провадження здійснюється на засадах, в тому числі, верховенства права, згідно якої людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави, законності, згідно якої під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий, інші службові особи органів державної влади зобов`язані неухильно додержуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства.

Відповідно до п.2 ч.7 ст.56 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» суддя зобов`язаний дотримуватися правил суддівської етики, у тому числі виявляти та підтримувати високі стандарти поведінки у будь-якій діяльності з метою укріплення суспільної довіри до суду, забезпечення впевненості суспільства в чесності та непідкупності суддів.

Згідно зі статтею 1 Кодексу суддівської етики, затвердженого XI з`їздом суддів України, суддя повинен бути прикладом неухильного додержання вимог закону і принципу верховенства права, присяги судді, а також дотримання високих стандартів поведінки з метою зміцнення довіри громадян у чесність, незалежність, неупередженість та справедливість суду.

Разом з тим, згідно ст. 7 Закону «Про судоустрій і статус суддів» кожному гарантується захист його прав, свобод та інтересів у розумні строки незалежним, безстороннім і справедливим судом, утвореним законом. Доступність правосуддя для кожної особи забезпечується відповідно до Конституції України та в порядку, встановленому законами України.

Відповідно до ч.4 ст.395 КПК України протягом строку апеляційного оскарження матеріали кримінального провадження ніким не можуть бути витребувані із суду. У цей строк суд зобов`язаний надати учасникам судового провадження за їх клопотанням можливість ознайомитися з матеріалами кримінального провадження.

Згідно з положеннями ч.1 ст.397 КПК України, суд першої інстанції через три дні після закінчення строку апеляційного оскарження судового рішення надсилає отримані апеляційні скарги разом із матеріалами кримінального провадження до суду апеляційної інстанції.

Відповідно до ст.42 КПК України, обвинувачений має право ознайомлюватися з матеріалами кримінального провадження.

Питання обмеження сторони захисту на ознайомлення з матеріалами кримінального провадження було предметом дослідження Конституційного Суду України, який у своєму рішенні від 18.01.2012 року по справі № 1-4/2012, з-поміж іншого, зазначив таке.

Право обвинуваченого (підозрюваного) на ознайомлення із матеріалами справи є складовими конституційного права на захист.

Ознайомлення обвинуваченого (підозрюваного) чи його захисника з матеріалами справи є елементом кримінального судочинства і його порядок відповідно до пункту 14 частини першої статті 92 Конституції України визначається законами України. Відтак право на таке ознайомлення не є абсолютним, оскільки такі строки повинні визначатися в кожній справі залежно від обсягу матеріалів справи та їх складності, кількості обвинувачених, дій або бездіяльності (поведінки) обвинуваченого чи його захисника та незалежних від волі обвинуваченого чи його захисника чинників (наприклад, хвороби) тощо.

За приписами ч.1 ст.28 КПК України, під час кримінального провадження кожна процесуальна дія або процесуальне рішення повинні бути виконані або прийняті в розумні строки. Розумними вважаються строки, що є об`єктивно необхідними для виконання процесуальних дій та прийняття процесуальних рішень. Розумні строки не можуть перевищувати передбачені цим Кодексом строки виконання окремих процесуальних дій або прийняття окремих процесуальних рішень.

Відповідно до матеріалів кримінального провадження, копію оскарженого вироку Суворовського районного суду м. Одеси від 11 липня 2018 року обвинувачений ОСОБА_8 отримав 19 липня 2018 року (а.к.п.174).
31 липня 2018 року обвинувачений ОСОБА_8 звернувся до Суворовського районного суду м. Одеси з клопотанням про ознайомлення з матеріалами кримінального провадження, щоб надалі подати апеляційною скаргу.
Резолюцією головуючого судді Суворовського районного суду м. Одеси ОСОБА_1 у кримінальному провадженні відносно ОСОБА_8 був наданий дозвіл на ознайомлення обвинуваченого з матеріалами кримінального провадження.(а.к.п.182).
Разом з тим апеляційний суд звертає увагу на те, що матеріали кримінального провадження №0003757 від 12.06.2016 року, відносно ОСОБА_8 після закінчення розгляду у суді першої інстанції складали 1 том, який містив 179 аркушів.

Так, 16.08.2018 року ОСОБА_8 ознайомився з 1-33 аркушами кримінального провадження.(а.к.п.186).
23.08.2018 року ОСОБА_8 ознайомився з 33-50 аркушами кримінального провадження.(а.к.п.186).
26.09.2018 року ОСОБА_8 ознайомився з 50-91 аркушами кримінального провадження.(а.к.п.186).
15.02.2019 року ОСОБА_8 ознайомився з 91-99 аркушами кримінального провадження.(а.к.п.186).
02.12.2019 року ОСОБА_8 ознайомився з 100-125 аркушами кримінального провадження.(а.к.п.186).
29.03.2021 року ОСОБА_8 ознайомився з матеріалами кримінального провадження у повному обсязі. (а.к.п.186 зворот).
Таким чином, обвинувачений ОСОБА_8 ознайомлювався з матеріалами кримінального провадження з дня надходження його клопотання до суду першої інстанції 31.07.2018 року по останній день ознайомлення з матеріалами кримінального провадження 29.03.2021 року, тобто 2 роки 7 місяців та 29 днів.
При цьому, з матеріалів кримінального провадження не вбачається будь-яких обставин, які б виправдовували таке тривале ознайомлення ОСОБА_8 з матеріалами кримінального провадження.

Відповідно до супровідного листа, кримінальне провадження №0003757 від 12.06.2016 року, відносно ОСОБА_8 було направлене Суворовським районним судом м.Одеси до Одеського апеляційного суду для розгляду апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 11 липня 2018 року 30 березня 2021 року. (а.к.п. 187).

З огляду на те, що до обвинуваченого ОСОБА_8 застосовуються положення Закону України № 838-VIII «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26 листопада 2015 року, апеляційний суд вважає, що дії (бездіяльність) головуючого судді Суворовського районного суду м. Одеси ОСОБА_1 призвели до штучного скорочення строку відбування обвинуваченим ОСОБА_8 призначеного йому покарання на 2 років 7 місяців та 29 днів, а отже в діях судді ОСОБА_1 вбачаються ознаки дисциплінарного проступку.

Згідно п.2 ч. 1 ст. 106 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» суддю може бути притягнуто до дисциплінарної відповідальності в порядку дисциплінарного провадження з таких підстав: безпідставне затягування або невжиття суддею заходів щодо розгляду заяви, скарги чи справи протягом строку, встановленого законом.
З огляду на встановлені під час апеляційного розгляду істотні порушення кримінального процесуального закону, допущені судом першої інстанції, апеляційний суд вважає за необхідне повідомити Вищу Раду Правосуддя про не дотримання суддею Суворовського районного суду м. Одеси ОСОБА_1 вимог ст. 28, 397 КПК України під час ознайомленні обвинуваченого ОСОБА_8 з матеріалами кримінального провадження №0003757 від 12.06.2016 року, а отже наявність в його діях (бездіяльності) ознак дисциплінарного проступку.

Керуючись статтями 28, 376, 397, 404, 405, 407, 408, 409, 413, 418, 419, 532 КПК України, п.2 ч. 1 ст. 106 Закону України «Про судоустрій і статус суддів», апеляційний суд, -

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 11.07.2018 року, яким ОСОБА_8 визнаний винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.187 КК України та йому призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років, - змінити в частині застосування ч.5 ст.72 КК України.

Відповідно до ч.5 ст.72 КК України, в редакції Закону № 838-VIII від 26.11.2015 року, зарахувати ОСОБА_8 в строк покарання строк його попереднього ув`язнення в період з 28.11.2017 року по день набрання вироком законної сили, тобто до 13.05.2021 року із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В іншій частині оскаржений вирок залишити без змін.

Повідомити Вищу Раду Правосуддя про наявність ознак дисциплінарного проступку в діях головуючого судді Суворовського районного суду м. Одеси ОСОБА_1 під час ознайомлення обвинуваченого ОСОБА_8 з матеріалами кримінального провадження №0003757 від 12.06.2016 та порушення ним вимог ст.28, 397 КПК України.

Ухвала Одеського апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня набрання нею законної сили, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3