Справа № 521/3982/20
Провадження №1-кп 521/ 551/21
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 червня 2021 м. Одеса

Малиновський районний суд міста Одеси в складі:

головуючого судді ОСОБА_1

при секретарі ОСОБА_2

за участю прокурорів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5

адвоката - ОСОБА_6

у присутності обвинуваченого ОСОБА_7

потерпілого ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000355 від 03.02.2020 відносно:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Мочулище, Дубровицького району Рівненської області, громадянина України, не одруженого, офіційно не працевлаштованого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично не маючого місця мешкання, раніше неодноразово судимого:

-15.09.2009 року Дубровицьким районним судом Рівненської області за ч.3 ст.191,69 КК України до 1 року 3 місяців позбавлення волі;

-27.01.2011 року Радивіловським районним судом Рівненської області за ч.2, ст.185,70 КК України до 3-х років позбавлення волі;

- 03.08.2011 року Радивіловським районним судом Рівненської області за ч.2 ст.185,ч.4 ст.70 КК України до 3-х років 6 місяців позбавлення волі;

- 25.03.2014 року Дубровицьким районним судом Рівненської області за ч.2, ст.185,ч.2 ст. 190,70 КК України до 2-х років позбавлення волі;

- 26.01.2018 року Дубровицьким районним судом Рівненської області за ч.2 ст.185, ч.3 ст.185,ч.1 ст.395,70 КК України до 3-х років 1 місяці позбавлення волі;

обвинуваченого у вчинені злочину, передбаченого ч.2 ст. 289 КК України,-

В С Т А Н О В И В:

Прокурором 22.02.2020 року ОСОБА_7 висунуто обвинувачення в тому, що 15 січня 2020 року, приблизно о 06 годині 00 хвилин, більш точного часу в ході досудового розслідування не встановлено, ОСОБА_7 з метою незаконного заволодіння транспортним засобом, перебуваючи разом з особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, біля Одеського Іподрому, а саме: біля службового приміщення охоронця, що розташоване за адресою: м. Одеса, вул. Фонтанська дорога,6/2, помітили мопед марки «Арrilia Sr 50», червоно-білого кольору, з об`ємом двигуна 49,9 куб. см., який належить ОСОБА_8 . В цей час, у них раптово виник корисливий злочинний умисел, спрямований на незаконне заволодіння транспортним засобом, а саме: мопедом марки «Арrilia Sr 50», червоно-білого кольору з об`ємом двигуна 49,9 куб.см.. Надалі, реалізуючи свій раніше виниклий злочинний намір, спрямований на незаконне заволодіння транспортним засобом, у той же час, у тому ж місці діючи умисно, повторно, протиправно, переслідуючи корисливий мотив, з метою особистого збагачення, усвідомлюючи противоправний характер своїх дій, передбачаючи їх наслідки та бажаючи їх настання, ОСОБА_7 та особа, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, перебуваючи біля службового приміщення охоронця, яке розташоване за адресою: АДРЕСА_2 , де знаходився вищевказаний мопед та скориставшись відсутністю сторонніх осіб, підійшли до мопеду марки «Арrilia Sr 50», червоно-білого кольору з об`ємом двигуна 49,9 куб. см., та шляхом штовхання покотили його у напрямку виходу з Одеського Іподрому. Після чого, зникли з місця вчинення злочину, розпорядившись транспортним засобом на власний розсуд. Своїми умисними діями ОСОБА_7 за попередньою змовою з особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, незаконно заволодів мопедом марки «Арrilia Sr 50», червоно-білого кольору з об`ємом двигуна 49,9 куб. см., що належить ОСОБА_8 , завдавши останньому матеріальну шкоду на загальну суму 10800 гривень 00 копійок.

Згідно п.2 примітки до ст.289 КК України відповідно до частини другої цієї статті під повторністю слід розуміти вчинення таких дій особою, яка раніше вчинила незаконне заволодіння транспортним засобом або злочин, передбачений статтями 185, 186, 187, 189-191, 262, 410 цього Кодексу.

Дії ОСОБА_7 кваліфіковані за ч.2 ст.289 КК України як незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб.

Однак, дослідивши та проаналізувавши надані прокурором докази в їх сукупності та давши їм оцінку, суд приходить до висновку про недоведеність винуватості ОСОБА_7 у вчинені інкримінованого йому злочину за наступних підстав.

Будучи допитаним в судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_7 категорично заперечував свою причетність до вчиненого злочину та пояснив що, звільнившись з місць позбавлення волі у 2019 році, вирішив приїхати до Одеси з метою пошуку роботи та житла. 01 червня 2019 року приїхав до міста Одеси, одразу познайомився з двома чоловіками по імені ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , які запропонували пожити разом з ними у хостелі біля ринку «Привоз». Влаштувався на роботу у будівельну компанію «Гефест», познайомився з хлопцем по імені ОСОБА_11 , з яким вони відпочивали, іноді разом ночували у нежитловому приміщенні, розташованому в районі Червого Хреста, біля зупинки «Одеса-Мала». В січні 2020 року обвинувачений випадково зустрівся з ОСОБА_12 на ринку «Єстонка», вони разом відпочивали, вживали пиво. Вранці, приблизно об 05 годині ранку, ОСОБА_11 запропонував піти з ним за компанію, щоб забрати мопед, який зберігається на автомобільній стоянці в районі Одеського іподрому. ОСОБА_13 погодився піти разом за мопедом, оскільки в нього був вільний час. Обвинувачений точно не пам`ятає в якій годині ранку, вони разом з ОСОБА_12 , пішли за мопедом, де саме знаходиться цей мопед він не знав, йшов разом з ОСОБА_12 . ОСОБА_7 пояснював суду, що міста Одеси не знає, назву вулиць по яких вони рухалися не пам`ятає. Дійшовши до ОСОБА_14 іподрому, ОСОБА_11 попросив почекати, та через деякий час повернувся разом з мопедом. Він очікував ОСОБА_12 на вулиці Краснова, біля заправки «ОККО», потім коли з`явився ОСОБА_11 разом з мопедом, то допоміг йому перекинути мопед через невеликий паркан, потім пішли в напрямку ринку «Єстонка». Мопед був у неробочому стані, самостійно не рухався, тому ОСОБА_11 його штовхав. По дорозі вони зайшли до нежитлового приміщення, де ОСОБА_11 домовлявся зустрітися з ОСОБА_15 , який мав би допомогти ОСОБА_12 продати мопед через свого знайомого скупника. Потім, вони втрьох, покотили мопед по вулиці Новощепний ряд, біля зоопарку, до ринку «Єстонка», де ОСОБА_11 продав мопед незнайомому чоловіку. Кому ОСОБА_11 продавав мопед він не знає, оскільки при цьому присутнім не був, зі слів ОСОБА_12 знає, що продаж відбулася за 500 гривень. Обвинувачений розповів суду, що дізнався про те, що мопед крадений зі слів ОСОБА_12 , коли той пригощав їх з ОСОБА_15 їжею за виручені від продажу мопеда гроші. 22.02.2020 року вранці, він був затриманий співробітниками поліції у підвальному приміщенні, яке розташоване біля зупинки «Одеса-Мала» неподалік парку «Азербайджан», де іноді ночував та доставлений до Малиновського відділу поліції. За цей час слідчих дій з ним не проводилось, а співробітники міліції тільки з`ясовували дані про його особу та він підписував якісь документи. Про те, що його підозрюють у вчиненні злочину, передбаченого ст. 289 КК України на той час не знав.

Потерпілий ОСОБА_8 будучи допитаним пояснив, що йому на праві власності належав мопед марки «Арrilia Sr 50», червоно-білого кольору, який він придбав через Інтернет. Приблизно місяць мопед зберігався біля службового приміщення охоронця, що розташоване за адресою: м. Одеса, вул. Фонтанська дорога,6/2 на території Одеського Іподрому. Одного дня, в січні 2020 року, він прийшов до приміщення охоронця, однак мопеда не знайшов. Охоронник не бачив, коли мопед зник, тому що вважав, що мопед забрав сам потерпілий. Після виявлення факту незаконного заволодіння його майном, до поліції не звертався, не вбачав в цьому сенсу, оскільки мопед не був зібраний повністю. Приблизно у лютому 2020 року йому зателефонували співробітники поліції та повідомили, що знайшли мопед, а йому необхідно написати заяву про злочин. Він прибув до Хмельницького ВМ Малиновського РВ ОМУ ГУМВС України в Одеській області, написав заяву про незаконне заволодіння його майном, однак мопед, так і не повернули. Очевидцем заволодіння мопедом не був та обставини злочину йому не відомі. Вартість мопеда потерпілий ОСОБА_8 оцінив у сумі 10000 гривень, оскільки саме за цю суму його придбав. Цивільний позов не заявляв.

Свідок ОСОБА_16 вказав, що, працює на ринку «Єстонка» біля Привозу, продає різні старі металеві речі, велосипеди, мопеди та інше. Приблизно в січні 2020 року, точно дня та часу свідок не пам`ятає, знаходився на роботі, до нього підійшов хлопець та запропонував купити мопед за 1000 гривень. Мопед був несправний, тому домовилися за 500 гривень. Хлопець який продав мопед був з чорним волоссям. Обвинуваченого він не знає, ніколи не бачив. Коли свідок купував мопед, то продавця мопеду, чекали якісь люди, вони знаходилися через дорогу він нього, скільки їх було ОСОБА_16 не пам`ятає, обличчя не розгледів. Мопед він намагався відремонтувати, но не зміг, після чого продав незнайомим людям за 1000 гривень. Через два тижні після цих подій, його викликали в поліцію, де він давав покази;

Допитаний в залу суду свідок ОСОБА_17 пояснив, що обвинуваченого не знає. В 2019 році його брат ОСОБА_8 придбав мопед марки «Арrilia Sr 50», червоно-білого кольору, який зберігав біля службового приміщення охоронця, що розташоване за адресою: АДРЕСА_2 . Зі слів брата йому відомо, що мопед вкрали, хто вкрав невідомо. Свідком викрадення мопеду не був;

Свідок ОСОБА_18 пояснив суду, що з обвинуваченим знайомий, разом вони працювали на будівництві. Свідок не пам`ятає якого місяця та якого числа, приблизно рік тому, він зустрівся зі своїм знайомим по імені ОСОБА_11 , з ним був обвинувачений ОСОБА_13 . Зі слів ОСОБА_12 йому стало зрозуміло що той хоче продати свій мопед, оскільки цікавився телефоном СТО. Він намагався допомоги ОСОБА_12 продати мопед. В січні 2020 року, точного дня не пам`ятає, вони разом з ОСОБА_12 та з обвинуваченим зустрілися у підвальному приміщенні, потім разом покотили мопед по вулиці Новощепний ряд, до ринку «Єстонка». Оскільки його знайомі відмовилися купувати мопед, ОСОБА_11 продав мопед випадковому чоловіку, який працював на ринку. За яку ціну було продано мопед він не знає, бо при продажу присутнім не був. Потім ОСОБА_11 , пригощав його та ОСОБА_19 їжею та розповів, що мопед крадений. До цього він навіть не здогадувався, що мопед крадений. Свідок ОСОБА_18 пояснив суду, що не сумнівався, що мопед належить ОСОБА_12 , бо саме він його продавав та отримував гроші за нього, ОСОБА_20 в цьому участь не приймав. Також вказав, що допитувався в якості свідка у відділенні поліції, однак протоколи своїх допитів не читав, просто підписав бо довіряє працівникам поліції.

Свідок ОСОБА_21 в судовому засіданні пояснив суду, що з 2017 року працює охоронником на автомобільній стоянці на ОСОБА_14 іподромі, знає ОСОБА_22 , який попросив залишити свій мопед біля приміщення охорони. Мопед був у не робочому стані, його притулили до стінки та накрили ковдрою. Він неодноразово попереджав ОСОБА_22 , що мопед можуть вкрасти, оскільки він не може спостерігати за ним цілодобово. В один із днів у січні 2020 року, заступив на зміну, мопед був на місці, а коли пішов обходити територію та повернувся, то помітив що мопеда вже не має. Після цього він зателефонував потерпілому, який приїхав та викликав поліцію. Хто викрав мопед та в який час це сталося, свідок не знає.

Прокурор в судовому засіданні відмовився від допиту інших свідків, крім тих, що були допитані судом.

В ході судового розгляду, в якості доказів вчиненого ОСОБА_7 злочину, прокурором були надані та досліджені судом наступні документи.

Протокол прийняття заяви від потерпілого ОСОБА_8 від 21.01.2020 року про викрадення належного йому мопеда «Арrilia Sr 50».

(а.с. 51 )

Витяг з Єдиного реєстру досудових розслідувань, з якого вбачається що кримінальне провадження № 0000355, зареєстровано 03.02.2020, 10:44:33. Короткий виклад обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення: 03.02.2020 до ЧЧ Малиновського ВП в м. Одесі ГУНП в Одеській області надійшла заява від ОСОБА_8 , який проживає за адресою: АДРЕСА_3 , про те, що в період часу з 05.01.2020 по 16.01.2020, невстановлені особи, перебуваючи біля будинку за адресою: АДРЕСА_2 , незаконно заволоділи його мопедом марки «Арrilia Sr 50», червоно-білого кольору, об`ємом двигуна 49,9, вартістю 13000,00 гривень, чим спричинили матеріальну шкоду на вказану суму.

(а.с. 50 )

Постанова про визнання та долучення до матеріалів кримінального провадження речових доказів від 03.02.2020, згідно з якою долучено до матеріалів кримінального провадження № 0000355 від 03.02.2020 в якості речових доказів: талон на мопед № 0014 від 22.06.2019 та фотознімки мопеду.

(а.с. 47 )

Протокол огляду предмета від 03 лютого 2020 року, з якого вбачається, що об`єктом огляду є фото мопеду марки «Арrilia Sr 50», червоно-білого кольору, об`ємом двигуна 49,9, за фотознімками наданими потерпілим ОСОБА_8 . Огляд проводився в приміщенні кабінету № 214 Малиновського відділу поліції в м. Одесі ГУНП в Одеській області при природному денному освітленні, ясній погоді, позитивній температурі повітря.

(а.с.48 -49 1)

Талон на мопед № 0014 від 22.06.2019, який підтверджує право власності ОСОБА_8 на мопед марки «Арrilia Sr 50», червоно-білого кольору, об`ємом двигуна 49,9.

(а.с. 52-а )

Протокол огляду місця події від 03.02.2020 року, з якого вбачається, що об`єктом огляду являється ділянка території приблизним розміром 4х4, що розташована за адресою: АДРЕСА_2 , а саме зліва від будинку охоронця за вищевказаною адресою. Оглядова ділянка території розміщена уздовж будинку охоронника, поряд з якою у кутку стоять предмети для господарського побуту та вільне місце на якому, як вказує потерпілий, зберігався його мопед червоно-білого кольору, з чорним сидінням, який на момент огляду відсутній.

(а.с.53-55)

Таблиця ілюстрацій до протоколу огляду місця події від 01.2020 року, по факту незаконного заволодіння транспортним засобом за адресою: АДРЕСА_2 .

(а.с.56-57)

Звіт про оцінку мопеду марки «Арrilia Sr 50», червоно-білого кольору, складений оцінювачем ТОВ «ОФ» Абакус» ОСОБА_23 , з якого вбачається що ринкова вартість мопеду марки «Арrilia Sr 50» складає 10800,00 гривень.

(а.с. 58-66)

Протокол огляду документу від 03.02.2020 року, з якого вбачається, що старшим слідчим Малиновського відділу поліції в м. Одесі ГУНП в Одеській області, в приміщенні службового кабінету №214 Малиновського відділу поліції в м. Одесі, по кримінальному провадженню № 0000355 від 03 лютого 2020, проведено огляд документу: CD-R диск №0000355. Під час огляду документу виявлено: об`єктом огляду являється CD-R №0000355 диск, опечатаний в паперовому конверті білого кольору з відповідним пояснювальним рукописним текстом, виконаним стійким барвником чорного кольору: « Компакт диск із записом відеокамер зовнішнього відео спостереження за адресою: м. Одеса вулиця Люстдорфська дорога кут Артилерійської: в період часу з 06:00 годин по 07:00 годин 15.01.2020 року; м. Одеса, Новощепний ряд вхід в Преображенський парк в період часу з 07:00 по 08:00 годин 15.01.2020 року». На вказаному носії знаходяться відео файли у кількості 5 шт. однакового формату «Clip Player»: відео файл №1 розміром 366 МБ, назва « Люстдорфська дорога- Артилерійська ( у бік Середньо фонтанської), відео файл №2 розміром 512 МБ назва «Люстдорфська дорога Артилерійська ( у бік Червоного Хреста), відео файл № 3 розміром 512 МБ, назва «Новощіпний Ряд Преображенська ( вхід до Преображенського парку), відео файл № 4 розміром 512 МБ назва «Преображенська- Новощепний Ряд ( у бік зоопарку)», відео файл №5 розміром 512 МБ, назва «Преображенська Новощепний Ряд».

( а.с. 67-75)

Постанова про долучення речових доказів до матеріалів кримінального провадження від 03.02.2020 року, відповідно до якої визнано та долучено в якості речових доказів до матеріалів кримінального провадження № 0000355 вказані у постанові предмети: - CD- R диск № 0000355 з записом відеокамер зовнішнього відеоспостереження за адресою: м. Одеса, вулиця Люстдорфська дорога кут Артилерійської: період часу з 06:00 годин по 07:00 годин 15.01.2020 року; м. Одеса, вул. Новощепний ряд вхід в Преображенський парк в період часу з 07:00 години по 08:00 години 15.01.2020 року;

(а.с. 76-77)

Протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 04.02.2020 року, з якого вбачається, що старшим слідчим СВ Малиновського ВП в м. Одесі ГУНП в Одеській області, з дотриманням вимог ст..ст.104,223,228,231 КПК України у присутності осіб, яким роз`яснені вимоги ч.3 ст.66 КПК України, у присутності понятих, провів пред`явлення для впізнання свідку ОСОБА_16 прошитих та скріплених печаткою фотознімків громадян (чотири фотознімки). Перед пред`явленням особи для впізнання у свідка ОСОБА_16 попередньо з`ясовано чи може він впізнати особу, опитав про його зовнішній вигляд та прикмети цієї особи, а також про обставини, за яких він бачив цю особу. На запитання слідчого свідок ОСОБА_16 відповів, що на фотознімку №3 зображено особу, яка 15.01.20 року привіз мопед на ринок «Єстонка» та пропонував його купити.

При цьому судом встановлено, що обвинувачений ОСОБА_7 зображений на фото під номером 4.

В судовому засіданні, у присутності учасників кримінального провадження переглядалися п`ять відео файлів однакового формату «Clip Player»: відео файл №1 розміром 366 МБ, назва « Люстдорфська дорога- Артилерійська ( у бік Середньо фонтанської ), відео файл №2 розміром 512 МБ назва «Люстдорфська дорога Артилерійська ( у бік Червоного Хреста), відео файл № 3 розміром 512 МБ, назва «Новощіпний Ряд Преображенська ( вхід до Преображенського парку), відео файл № 4 розміром 512 МБ назва «Преображенська- Новощепний Ряд ( у бік зоопарку)», відео файл №5 розміром 512 МБ, назва «Преображенська Новощепний Ряд».

Переглядом файлу №1 «Люстдорфська дорога-Артилерійська» ( у бік Середньо фонтанської)» встановлено, що він являє собою безперервний відеозапис камери відеоспостереження, якою проглядається проїзна частина по вулиці Артилерійській у бік вулиці Середньофонтанській, та вихід з зоопарку. Зображення на відеозаписі є кольоровим, звук відсутній. Відеозапис починається позначкою таймеру «06:20:54», закінчується позначкою «07:00:52». На початку відео, на позначці «06:30:32» зображено як особа чоловічої статі, (вдягнута у штани та куртку чорного кольору, білі кросівки та шапку чорного кольору) та ще одна особа чоловічої статі ( вдягнута в штани та куртку чорного кольору), котять мопед червоно-білого кольору у бік дороги. Наблизившись до дороги перевезли мопед через вулицю Артилерійську у бік вулиці Люстдорфської, після чого зникли з камери відеоспостереження.

В ході перегляду файлу №2 «Люстдорфська дорога Артилерійська» ( у бік Червого Хреста) встановлено, що на позначці «06:30:44» на відеозаписи з`являються дві особи чоловічої статі з мопедом, який вони штовхають уздовж вулиці Люстдорфська дорога у бік Червоного Хреста. На позначці «06:31:15» зображено, як дві особи чоловічої статі перекатують мопед через вул. Люстдорфська дорога у бік Червоного Хреста.

Переглядом файлу №3 «Новощепний Ряд- Преображенська (вхід до Преображенського парку) встановлено, що відеозапис починається позначкою таймеру «07:15:39», закінчується позначкою «07:39:35». На позначці «07:26:45» на відеозаписі з`являються дві особи з мопедом, який вони штовхають з парку Преображенський у бік вулиці Новощепний ряд (ринок Єстонка», а саме здовж зоопарку.

В ході перегляду файлу № 4 «Преображенська Новощепний Ряд» (у бік зоопарку) судом встановлено, що відеозапис починається позначкою таймера «07:00:39», закінчується позначкою «07:41:47». На відеозаписі з`являються дві особи чоловічої статі з мопедом. Один з чоловіків котить мопед уздовж зоопарку, інший пройшов уздовж торгівельних контейнерів. На позначці «07:30:00» ці ж особи, пройшли уздовж зоопарку у бік Автовокзалу «Привоз».

Переглянуті в судовому засіданні відеофайли не доводять вини обвинуваченого ОСОБА_7 у скоєнні кримінального правопорушення за ч.2 ст.289 КК України. Окрім цього, ідентифікувати осіб, які з`являються на відеозаписі не виявилося за можливе.

Аналізуючи дослідженні в судовому засіданні письмові докази, наданими стороною обвинувачення, суд не погоджується з думкою сторони обвинувачення, щодо наявності в діях ОСОБА_7 ознак кримінального правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 289 КК України.

Сторона захисту- адвокат ОСОБА_6 вважає, що в діях ОСОБА_7 взагалі відсутній склад злочину і тому він підлягає виправданню.

Захисник обвинуваченого вважає, що на підтвердження обвинувачення, пред`явленого ОСОБА_7 , стороною обвинувачення не надано належних та допустимих доказів, які б свідчили про причасність ОСОБА_7 до вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч 2 ст.289 КК України.

Докази, надані стороною обвинувачення, які складені з грубим порушенням норм законодавства, а саме: протокол огляду предмета від 03 лютого 2020 року, з якого вбачається, що об`єктом огляду є фото мопеду марки «Арrilia Sr 50», протокол пред`явлення особи для впізнання фотознімками від 04.02.2020 року, звіт про оцінку майна мопеду марки «Арrilia Sr 50», червоно-білого кольору, складений оцінювачем ТОВ «ОФ`Абакус» ОСОБА_23 , адвокат ОСОБА_6 просить визнати неналежними та недопустимими.

На думку захисника протокол слідчого про огляд предмету, складений слідчим 03.02.20, в кабінеті, не відповідає вимогам КПК, оскільки невідомо фото якого мопеду оглядалося слідчим, оскільки відповідно до талону на мопед, наданого потерпілим ОСОБА_8 , мопед червоного кольору, а на фото зображений мопед біло-червоного кольору. Оцінка мопеду здійснена експертом без його огляду, що викликає сумнів в його дійсній вартості, замовником оцінки є Малиновський відділ поліції в м. Одесі ГУНП в Одеській області, а не потерпілий. Стосовно протоколу пред`явлення особи для впізнання фотознімками від 04.02.2020 року, адвокат зазначила, що він містить виправлення, а тому має бути визнаний судом, як недопустимий доказ.

Обвинувачений ОСОБА_7 в судовому засіданні, стверджує, що не приймав участі у незаконному заволодінні мопедом, він погодився супроводжувати свого знайомого ОСОБА_12 , який мав би забрати свій мопед зі стоянки біля Одеського іподрому. Те що мопед крадений дізнався вже після того як ОСОБА_11 його продав. В судовому засіданні, 31 травня 2021 року на запитання прокурора обвинувачений детально розповів, що з ОСОБА_12 вони разом працювали на будівництві, іноді зустрічалися щоб відпочити, випити пива. В той день, у січні 2020 року, зустрілися щоб разом відпочити, зустріч затягнулася до ранку, хоча він мав намір піти в той день на роботу. Вранці ОСОБА_11 сказав, що в нього є мопед, який зберігається на автомобільній стоянці біля Одеського іподрому, треба піти забрати, щоб потім продати. Він погодився допомогти ОСОБА_12 , тому і пішов разом з ним. На автостоянку обвинувачений не заходив, очікував ОСОБА_12 на вулиці Краснова, біля невисокого паркану, який слугує огородженням для території іподрому. Біля паркану знаходиться стежка, по якій ходять люди, що скоротити шлях, він сам неодноразово ходив по цій стежці на роботу, коли працював у будівельній компанії. Обвинувачений стверджував, що не сумнівався, що мопед належить ОСОБА_12 , оскільки той поводив себе як власник мопеду, їхав на ньому, щось перевіряв.

Свідок ОСОБА_18 в судовому засіданні підтвердив покази обвинуваченого ОСОБА_7 , пояснивши, що коли ОСОБА_11 продав мопед, пригощав їх з ОСОБА_20 їжею і тоді розповів, що мопед крадений. До цього, ні він, ні ОСОБА_7 про крадіжку мопеда нічого не знали. Свідок ОСОБА_16 також підтвердив, що обвинувачений не є продавцем мопеду, в залі суду він ОСОБА_7 побачив вперше.

Аналізуючи пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 та свідків ОСОБА_18 , ОСОБА_16 письмові докази щодо встановлення вини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч 2 ст.289 КК України, суд приходить до наступного висновку.

Відповідно до ст. 94 КПК України суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних - точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Відповідно до вимог ст.62 Конституції України, особа вважається невинуватою у вчиненні злочину, доки її вину не буде доведено в законному порядку та обвинувачення не може ґрунтуватися на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачяться на її користь.

Згідно ст. 17 КПК України, особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачяться на її користь.

Згідно зі ст. 92 КПК України, обов`язок доказування події кримінального правопорушення, винуватості обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення покладається на прокурора.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення ухвалюється судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженим під час судового розгляду.

Пунктом 23 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 29 червня 1990 року №5 "Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку" вказано на недопустимість обвинувального ухилу при вирішенні питання про винність чи невинність підсудного. Всі сумніви щодо доведеності обвинувачення, якщо їх неможливо усунути, повинні тлумачитись на користь підсудного.

Частиною 2 ст.93 КПК України -сторона обвинувачення здійснює збирання доказів шляхом проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій, витребування та отримання від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, службових та фізичних осіб речей, документів, відомостей, висновків експертів, висновків ревізій та актів перевірок, проведення інших процесуальних дій, передбачених цим Кодексом.

Відповідно до ч 1 ст.91 КПК України однією із обставин, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні є винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення.

Доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких прокурор і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.

Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів. (ст.84 КПК України).

Згідно ст.85 КПК України- належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів.

Відповідно до ст.86 КПК України- доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом.

Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатись суд при ухваленні судового рішення.

Недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав і свобод людини, гарантованих Конституцією та Законами України (ст.87 КПК України).

Відповідно до ст.237 КПК України- з метою виявлення та фіксації відомостей щодо обставин вчинення кримінального правопорушення слідчий, прокурор проводять огляд місцевості, приміщення, речей та документів.

Для участі в огляді може бути запрошений потерпілий, підозрюваний, захисник, законний представник та інші учасники кримінального провадження.

Особи, у присутності яких здійснюється огляд, при проведенні цієї слідчої (розшукової)дії мають право робити заяви, що підлягають занесенню до протоколу огляду.

При проведенні огляду дозволяється вилучення лише речей і документів, які мають значення для кримінального провадження. Усі вилучені речі і документи підлягають негайному огляду і опечатуванню із завіренням підписами осіб, які брали участь у проведенні огляду.

Із дослідженого судом протоколу огляду предмету від 03 лютого 2020 року, складеного слідчим ОСОБА_24 вбачається, що об`єктом огляду є фото мопеду марки «Арrilia Sr 50», червоно-білого кольору, об`ємом двигуна 49,9 за фотознімками наданими потерпілим ОСОБА_8 .. В судовому засіданні потерпілий ОСОБА_8 , пояснив суду, що придбав мопед червоного кольору у неробочому стані, мав намір його відремонтувати, однак не встиг. Потерпілий розповів суду, що він особисто пофарбував мопед так, що той став біло-червоного кольору, потім сфотографував. Фотознімки видав слідчому.

Аналізуючи даний протокол, суд приходить висновку, що він не суперечить вимогам ч.1 ст.223 КПК України, оскільки в ході огляду наданої потерпілим фото викраденої речі, слідчим була проведена слідча дія спрямована на отримання (збирання) доказів. З цих підстав, протокол відповідає нормам КПК, тому на думку суду є допустимим та належним.

Крім того, захисник ОСОБА_6 просить визнати недопустимим доказами оцінку мопеду, здійснену експертом.

Звіт про оцінку мопеду марки «Арrilia Sr 50», червоно-білого кольору, складений оцінювачем ТОВ «ОФ» Абакус» ОСОБА_23 , суд вважає належним та допустимим доказом, так як експертиза проведена спеціалістом, який має кваліфікацію оцінювача, має сертифікат суб`єкта оціночної діяльності, виданий Фондом Державного майна України № 186/18 від 02.03.2018 року про підтвердження кваліфікації. Закон України «Про оцінку майна, майнових прав та професійну оціночну діяльність в Україні» визначає правові засади здійснення оцінки майна, майнових прав та професійної оціночної діяльності в Україні, її державного та громадського регулювання, забезпечення створення системи незалежної оцінки майна з метою захисту законних інтересів держави та інших суб`єктів правовідносин у питання оцінки майна, майнових прав та використання її результатів. Відповідно до ст.7 цього Закону проведення оцінки майна є обов`язковим у випадках визначення збитків або розміру відшкодування у випадках встановлених Законом. Оцінка майна це процес визначення їх вартості на дату оцінки за процедурою, встановленою нормативно-правовими актами з оцінки майна і є результатом практичної діяльності суб`єкта оціночної діяльності. Згідно вимог ч.1 ст.6 Закону «Про оцінку» оцінювачами можуть бути громадяни України, іноземці та особи без громадянства, які склали кваліфікаційний іспит та одержали кваліфікаційне свідоцтво оцінювача відповідно до вимог цього Закону. Визначення розміру матеріального збитку повинно бути підтверджено належним засобом доказування, зокрема звітом (актом) про оцінку майна, які повинні відповідати вимогам Закону України «Про оцінку майна, майнових прав та професійну оціночну діяльність» та Методики товарознавчої експертизи та оцінки дорожніх засобів, затвердженої наказом Міністерства юстиції України, Фонду державного майна України від 24 листопада 2003 року № 142/5/2092, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 24 листопада 2003 року № 1074/8395. Враховуючи вищевикладене, суд приходить до висновку, що звіт з оцінки транспортного засобу, наданий суду стороною обвинувачення акт оцінки майна, який є результатом практичної діяльності суб`єкта оціночної діяльності та відповідає вимогам Закону України «Про оцінку майна», що свідчить про його належність та допустимість.

Протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 04.02.2020 року, з якого вбачається, що старший слідчий СВ Малиновського ВП в м. Одесі ГУНП в Одеській області, у присутності осіб, яким роз`яснені вимоги ч.3 ст.66 КПК України, у присутності понятих, провів пред`явлення для впізнання свідку ОСОБА_16 прошитих та скріплених печаткою фотознімків громадян (чотири фотознімки), суд вважає належним та допустимим доказом, оскільки він складений з дотриманням вимог ст.ст.104,223,228,231 КПК України та не містить виправлень, як зазначала захисник. При цьому суд враховує, що вказаний протокол не суперечить правової позиції сторони захисту, оскільки свідком ОСОБА_25 за фотознімками було впізнано особу на фото під номером 3, фото обвинуваченого ОСОБА_7 під номером 4.

При цьому суд вважає не належним та недопустимим доказом Довідку до протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 04.02.2020 року, складену старшим слідчим Малиновського ВП в м.Одесі ГУНП в Одеській області ОСОБА_24 , згідно з якою впізнана особа є ОСОБА_7 (фото №3), оскільки вказана Довідка суперечить Протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 04.02.2020 року.

Аналізуючи подію, виявленого кримінального правопорушення, судом встановлено, що мало місце незаконного заволодіння мопедом потерпілого ОСОБА_8 , 15 січня 2020 року, біля службового приміщення охоронця, що розташоване за адресою: АДРЕСА_2 , про що свідчить протокол огляду місця події від 03.02.2020р., тобто місця вчинення злочину. Потерпілому, злочинними діями спричинені збитки, про що свідчить Звіт про оцінку мопеду марки «Арrilia Sr 50», червоно-білого кольору, складений оцінювачем ТОВ «ОФ`Абакус» ОСОБА_23 та покази потерпілого ОСОБА_8 , надані ним в судовому засіданні.

Однак, для встановлення складу даного кримінального правопорушення, що підпадає під ознаки ч 2 ст.289 КК України необхідно довести ким саме вчинені дії щодо незаконного заволодіння транспортним засобом і чи мало місце попередній зговір групою осіб.

Докази сторони обвинувачення не є беззаперечними, не доводять винності обвинуваченого ОСОБА_7 поза розумним сумнівом, а тому усі сумніви тлумачяться судом на користь обвинуваченого.

Обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення (ч.3 ст.373 КПК України).

Визнання вини або не визнання вини, суд розцінює як спосіб захисту обвинуваченим своїх прав.

Відповідно до ст. 23 КПК України, суд досліджує докази безпосередньо, та не може прийняти як доказ показання осіб, які не дають їх безпосередньо в судовому засіданні.

Згідно зі ст. 95 ч. 4 КПК України суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав у судовому засіданні або отриманих у порядку, передбаченому статей 225 КПК України (положення якої стосуються виключно допиту свідка та потерпілого під час досудового розслідування у судовому засіданні). Суд не вправі обґрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору, або посилатися на них.

Сторона обвинувачення на підтвердження вини ОСОБА_7 у скоєнні інкримінованого йому злочину за ч.2 ст. 289 КК України посилалася на правила статті 88 КПК України. Прокурор зазначав, що в якості доказу вини ОСОБА_7 має бути враховано вирок Дубровицького районного суду Рівненської області від 26 січня 2018 року, яким ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень за ч.2 ст.185, ч.3 ст.185, ст.395 КК України.

Згідно ч.ч. 2, 3 ст. 88 КПК України, докази та відомості, які стосуються судимостей обвинуваченого, що не є предметом цього кримінального провадження, можуть бути допустимими, якщо вони подаються для доказування того, що обвинувачений діяв з певним умислом та мотивом, або мав можливість, підготовку, обізнаність, потрібні для вчинення ним відповідного кримінального правопорушення, або не міг помилятися щодо обставин, за яких він вчинив відповідне кримінальне правопорушення. Докази щодо певної звички або звичайної ділової практики обвинуваченого є допустимими для доведення того, що певне кримінальне правопорушення узгоджувалося із цією звичкою обвинуваченого.

Прокурор наголошував, що зміст вказаного вироку вказує саме на те, що раніше обвинувачений ОСОБА_7 неодноразово був засуджений за скоєння крадіжки у спосіб, аналогічний з даним кримінальним правопорушенням. На думку прокурора, це також є допустимим доказом того, що ОСОБА_7 діяв з певним умислом та мотивом, мав можливість, підготовку, обізнаність, потрібні для вчинення ним інкримінованого по даному провадженню кримінального правопорушення та не міг помилятися щодо обставин, за яких він вчинив цей злочин, і це вже є його певної звичкою.

Суд не погоджується з прокурором та не приймає яка доказ вини ОСОБА_7 у скоєнні злочину передбаченого ч.2 ст.289 КК України вирок Дубровицького районного суду Рівненської області від 26 січня 2018 року, відомості про інші судимості за попередніми вироками, оскільки вирок суду, яким обвинуваченого засуджено за ч.2,3 ст.185 КК України не може бути допустимим доказом обставин кримінального правопорушення на доведення яких він наданий стороною обвинувачення, якщо ці обставини не підтверджуються іншими доказами визнаними допустимими, згідно правилам відмінним від положень частини 2, 3 статті 88 КПК України.

Не оспорюючи факту незаконного заволодіння мопедом належним на праві власності потерпілому ОСОБА_8 , суд, на підставі досліджених доказів, не може прийти до висновку, що незаконне заволодіння відбулося внаслідок неправомірних дій саме обвинуваченого ОСОБА_7 ..

Сумнівний характер вчинення саме ОСОБА_7 інкримінованого йому суспільно-небезпечного діяння, не узгоджується із стандартом доказування «поза розумним сумнівом», який знайшов свій вияв, як в положеннях ч. 3 та ч. 4 ст. 17 КПК України, з яких випливає, що ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом, а усі сумніви щодо доведеності вини такої особи тлумачяться на її користь, так і практиці Європейського суду з прав людини, зокрема рішенні від 21.07.2011 у справі «Коробов проти України», в якому зазначалось, що суд при оцінці доказів, як правило, застосовує критерій доведення «поза розумним сумнівом», проте, така доведеність може випливати зі співіснування достатньо переконливих, чітких і узгоджених між собою висновків чи схожих неоспорюваних презумпції факту.

Обов`язок суду щодо забезпечення презумпції невинуватості і права на справедливий судовий розгляд, які передбачені ст. 62 Конституції України, поєднуються з такими ж положеннями ч. 2 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, яка відповідно до вимог ч. 1 ст. 9 Конституції України, ратифікована 17 липня 1997 року Законом України «Про ратифікацію Конвенції про захист прав і основних свобод людини 1950 року, Першого протоколу та протоколів № 2, 4, 7 та 11 до Конвенції» (№ 475/97-ВР). Статтею 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського Суду з прав людини» від 23.02.2006 передбачено, що «при розгляді справ суди застосовують Конвенцію та практику Суду як джерело права». Так, у справі «Barberа, Messegu and Jabardo v. Spain» від 6 грудня 1998 року (п.146) Європейський Суд з прав людини встановив, що «принцип презумпції невинуватості вимагає, серед іншого, щоб, виконуючи свої обов`язки, судді не розпочинали розгляд справи з упередженої думки, що підсудний вчинив злочин, який йому ставиться в вину; обов`язок доказування лежить на обвинуваченні, і будь-який сумнів має тлумачитися на користь підсудного (Barberа, Messegu and Jabardo v. Spain, judgment of 6 December 1988, Series A no. 146, p. 33, § 77).

Згідно зі ст. 370 КПК України обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Виправдувальний вирок згідно зі ст. 373 ч. 1 КПК України ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: 1) вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; 2) кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; 3) в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

Оскільки згідно положень діючого кримінального процесуального закону, суд зобов`язаний обґрунтовувати свої висновки лише безпосередньо дослідженими у судовому засіданні доказами, зібраними та наданими учасниками кримінального провадження, в тому числі за сприянням суду, враховуючи обставини, встановлені судом, суд приходить до вмотивованого висновку, що в рамках даного кримінального провадження, відносно ОСОБА_7 не здобуто жодних переконливих доказів, які б підтверджували пред`явлене ОСОБА_7 обвинувачення, і оцінка яких була б позбавлена відповідних сумнівів щодо доведеності участі обвинуваченого у вчиненні саме цього кримінального правопорушення, а відповідно до положень ст. 62 Конституції України, усі сумніві щодо доведеності вини особи тлумачяться на її користь, суд вважає, що обвинувачений ОСОБА_7 підлягає виправданню у зв`язку з недоведеністю його участі у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 289 ч. 2 КК України.

Відповідно до ч.1 ст. 6 Європейської конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 04.11.1950 року, кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Питання речових доказів суд вирішує відповідно до ст.100 КПК України.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 369, 373, 374, 376 КПК України, суд, -

УХВАЛИВ:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 за пред`явленим обвинуваченням у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.289 КК України визнати невинуватим та виправдати.

До вступу вироку в законну силу, запобіжний захід стосовно ОСОБА_7 у вигляді тримання під вартою - скасувати.

Звільнити ОСОБА_7 з під варти в залі суду.

Речові докази: талон на мопед № 0014 від 22.06.2019 та фотознімки мопеду;

CD-R диск № 0000355 з записом відеокамер зовнішнього відеоспостереження за адресою: м. Одеса, вулиця Люстдорфська дорога кут Артилерійської: період часу з 06:00 годин по 07:00 годин 15.01.2020 року; м. Одеса, вул. Новощепний ряд вхід в Преображенський парк в період часу з 07:00 години по 08:00 години 15.01.2020 року - зберігати в матеріалах кримінального провадження.

Вирок може бути оскаржений до Одеського апеляційного суду на протязі тридцяти днів з дня його проголошення.

СУДДЯ: ОСОБА_1