Справа № 446/1034/20 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/1077/20 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
22 лютого 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ
Львівського апеляційного суду в складі:
головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові справу за апеляційною скаргою заступника керівника Львівської обласної прокуратури ОСОБА_6 на вирок Кам`янка-Бузького районного суду Львівської області від 09 вересня 2020 року відносно обвинуваченого ОСОБА_7 ,
з участю прокурора ОСОБА_8 ,
встановила:
цим вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 ,

засуджено за ч.1 ст. 185 КК України до одного року обмеження волі; за ч.2 ст. 185 КК України до одного року одного місяця обмеження волі.

Відповідно до ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно визначено ОСОБА_7 покарання у виді одного року одного місяця обмеження волі.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком один рік та покладено на нього відповідно до ч.1 ст. 76 КК України обов`язки періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти вказаний орган про зміну місця проживання, роботи.

Вирішено питання з речовими доказами.

Згідно вироку суду, 13 квітня 2020 року, о 11:05 год., ОСОБА_7 , знаходячись в приміщенні продуктового магазину ФОП " ОСОБА_9 ", що розташований за адресою: АДРЕСА_1 , скориставшись тим, що потерпіла ОСОБА_10 надала йому свою банківську картку "Ощадбанк" № НОМЕР_1 для придбання продуктів харчування, діючи з корисливих мотивів, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, шляхом вільного доступу, таємно викрав з банківської картки грошові кошти в сумі 320 грн., якими розпорядився на власний розсуд, а саме: придбав пляшку горілки ємкістю 0,5 л торгової марки "Хортиця", вартість якої згідно з довідкою виданою ФОП " ОСОБА_9 " становить 90 грн., одну пляшку води торгової марки "Пепсі" ємкістю 2 л, вартість якої становить 30 грн. та погасив попередньо виниклий в даному магазині борг в сумі 200 грн. Такими протиправними діями ОСОБА_7 заподіяв матеріальну шкоду потерпілій ОСОБА_10 на суму 320 грн.

Крім цього, 01 травня 2020 року, близько 12:00 год., ОСОБА_7 , перебуваючи в приміщенні житлового будинку, що розташований за адресою: АДРЕСА_1 , в якому проживає потерпіла ОСОБА_10 , скориставшись відсутністю останньої в приміщенні будинку, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, діючи протиправно, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння та його суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, повторно, шляхом вільного доступу, таємно викрав машинку для стрижки марки "Домотек" моделі "MS-4611", вартість якої відповідно до довідки виданої ПП "ТОР" становить 215 грн. Своїми діями ОСОБА_7 заподіяв матеріальну шкоду потерпілій ОСОБА_11 на суму 215 грн.

В апеляційній скарзі заступник керівника Львівської обласної прокуратури ОСОБА_6 не оспорюючи доведеності вини обвинуваченого та правильності кваліфікації його дій, вважає, що рішення суду першої інстанції є незаконним і таким, що підлягає зміні з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність в частині призначення покарання, істотного порушення вимог кримінального процесуального закону.

Зазначає, що з 01 липня 2020 року набрав чинності Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» №2617-VIII від 22 листопада 2018 року, яким зокрема, внесено зміни до санкції ч.1 ст. 185 КК України «Крадіжка» та передбачено покарання у виді штрафу від однієї тисячі до трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або громадських робіт на строк від вісімдесяти до двохсот сорока годин, або виправних робіт на строк до двох років, або арешту на строк до шести місяців, або обмеження волі на строк до п`яти років.

Звертає увагу на те, що зазначена норма кримінального закону поширює свою дію відповідно до ч.2 ст. 4 КК України на ті кримінальні правопорушення, що вчинені після набрання нею чинності. Окрім цього, відповідно до ч.3 ст. 5 КК України дана редакція статті в частині, що пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання нею чинності.

Акцентує, що попередня редакція ч.1 ст. 185 КК України, що діяла на час вчинення обвинуваченим ОСОБА_7 злочину, передбачала покарання у виді штрафу від п`ятдесяти до ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або громадських робіт на строк від вісімдесяти до двохсот сорока годин, або виправних робіт на строк до двох років, або арешту на строк до шести місяців, або позбавлення волі на строк до трьох років. Тобто зазначеною нормою кримінального закону покарання у виді обмеження волі не передбачено.

Наголошує, що ОСОБА_7 вчинив злочин, передбачений ч.1 ст. 185 КК України 13 квітня 2020 року, тобто до набрання чинності Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» №2617-VIII від 22 листопада 2018 року, яким внесено зміни до ч.1 ст. 185 КК України.

Вважає, що застосування нової редакції ч.1 ст. 185 КК України в частині застосування покарання у виді обмеження волі, якого не було у редакції статті на момент вчинення злочину, є погіршенням становища особи, а тому згідно із ст. 5 КК України нова редакція ч.1 ст. 185 КК України в частині, що погіршує становище особи (встановлює покарання у виді обмеження волі) не має зворотної сили та не може бути застосована в цій частині до осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності.

Покликається на те, що суд першої інстанції не дотримався положень щодо дії кримінального закону в часі, внаслідок чого допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, застосувавши закон, що не підлягає застосуванню та не застосувавши закон, що підлягає застосуванню.

Просить змінити вирок Кам`янка-Бузького районного суду Львівської області від 09 вересня 2020 року, вважати ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 185 КК України та засудженим до покарання у виді двохсот сорока годин громадських робіт (в редакції Закону №1449-VI від 04 червня 2009 року), за ч.2 ст. 185 КК України до покарання у виді одного року одного місяця обмеження волі.

Відповідно до ч.1 ст. 70 КК України вважати ОСОБА_7 засудженим за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, до остаточного покарання у виді одного року одного місяця обмеження волі.

Згідно із ст. 75 КК України вважати ОСОБА_7 звільненим від відбування призначеного покарання з випробуванням, якщо він протягом одного року іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки.

В решті вирок залишити без змін.

Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що така підлягає до задоволення, виходячи з наступного.

Вина ОСОБА_7 за обставин, викладених у вироку є доведеною і ґрунтується на доказах, стосовно тих фактичних обставин справи, які ніхто у судовому засіданні не оспорював. За цих обставин, за згодою обвинуваченого та інших учасників судового провадження, слухання справи у суді першої інстанції відбувалось у порядку, передбаченому ч.3 ст. 349 КПК України. Наслідки такого порядку розгляду учасникам судового провадження було роз`яснено у встановленому законом порядку.

Дії обвинуваченогоОСОБА_7 судом першої інстанції вірно кваліфіковані за ч.1 ст. 185, ч.2 ст. 185 КК України.

Відтак, колегія суддів вважає, що відповідно до ч.2 ст. 394 КПК України, відсутні апеляційні підстави піддавати сумніву правильність встановлення судом першої інстанції фактичних обставин кримінального провадження та правову кваліфікацію.
Ст. 370 КПК України передбачено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Разом з тим, п.4 ч.1 ст. 409 КПК України передбачено, що підставою для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно п.2 ч.1 ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою зміну судового рішення є застосування закону, який не підлягає застосуванню та незастосування закону, який підлягає застосуванню.
Серед завдань кримінального провадження, передбачених ст. 2 КПК України, міститься вимога про те, щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура та прийнято законне рішення, як під час розслідування справи, так і за результатами її судового розгляду.
Відповідно до ст. 58 Конституції України, закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи.
Ч.2 ст. 4 КК України передбачено, що кримінальна протиправність і караність, а також інші кримінально - правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння.
Закон про кримінальну відповідальність втрачає чинність, поряд із іншими підставами, у разі, якщо він був скасований або змінений іншим законом про кримінальну відповідальність.
При цьому, згідно з вимогами ч.ч.1, 3 ст. 5 КК України, зворотну дію в часі, має лише той закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.
Закон про кримінальну відповідальність, що частково пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, а частково посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, має зворотну дію у часі лише в тій частині, що пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.
Так, оскаржуваним вироком від 09 вересня 2020 року ОСОБА_7 , зокрема, засуджено за ч.1 ст. 185 КК України до покарання, визначеного відповідно до редакції Закону №2617-VIII від 22 листопада 2018 року у виді обмеження волі на певний строк.

Дана редакція санкції частини статті, також, окрім обмеження волі, як альтернативні види за вчинення вищезазначеного кримінального правопорушення, передбачає покарання у виді штрафу, або громадських робіт, або виправних робіт, або арешту.

Разом з тим, на момент вчинення обвинуваченим ОСОБА_7 крадіжки, злочинність і караність діяння регламентувалось положеннями ст. 185 КК України в редакції Закону № 1449-VI від 04 червня 2009 року, де санкція частини першої даної статті, на відміну від чинної на момент постановлення оскаржуваного вироку відносно обвинуваченого ОСОБА_7 , не передбачала покарання у виді обмеження волі, а визначала лише покарання у виді штрафу або громадських робіт, або виправних робіт, або арешту, або позбавлення волі.

За таких обставин, колегія суддів вважає слушними доводи прокурора в апеляційній скарзі про те, що суд першої інстанції при призначенні ОСОБА_7 покарання за ч.1 ст. 185 КК України, не врахував положень щодо дії кримінального закону в часі та залишив поза увагою ту обставину, що застосування нової редакції ч.1 ст. 185 КК України в частині застосування покарання у виді обмеження волі, якого не було у редакції статті на момент вчинення злочину, є погіршенням становища особи, що вказує на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність у зв`язку з чим, вирок підлягає зміні, згідно п.4 ч.1 ст. 409 КПК України.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 408, 409, 418, 419 КПК України, колегія суддів,

постановила:
апеляційну скаргу заступника керівника Львівської обласної прокуратури ОСОБА_6 задоволити.

Вирок Кам`янка-Бузького районного суду Львівської області від 09 вересня 2020 року відносно обвинуваченого ОСОБА_7 в частині призначеного покарання змінити.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.1 ст. 185 КК України до двохсот сорока годин громадських робіт (в редакції Закону №1449-VI від 04 червня 2009 року); за ч.2 ст. 185 КК України до одного року одного місяця обмеження волі.

Відповідно до ч.1 ст. 70 КК України вважати ОСОБА_7 засудженим за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, до остаточного покарання у виді одного року одного місяця обмеження волі.

Згідно із ст. 75 КК України вважати ОСОБА_7 звільненим від відбування призначеного покарання з випробуванням, якщо він протягом одного року іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки.

Згідно п.п.1, 2 ч.1 ст. 76 КК України зобов`язати ОСОБА_7 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4