Номер провадження: 11-сс/813/1152/21
Номер справи місцевого суду: 495/3454/20 1-кс/495/1187/21
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09.08.2021 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в письмовому провадженні апеляційну скаргу заявника ОСОБА_6 на ухвалу слідчого судді Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 28.05.2021, якою відмовлено в задоволенні скарги ОСОБА_6 на порушення конституційних прав потерпілого та бездіяльність дізнавача Білгород-Дністровського РВП ГУНП в Одеській обл. в межах кримінального провадження №0000238 від 05.02.2020 за ознаками вчинення кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України

установив:

Зміст оскаржуваного судового рішення та встановлених обставин судом 1-ої інстанції.
Оскаржуваною ухвалою слідчого судді було відмовлено в задоволенні скарги ОСОБА_6 на порушення конституційних прав потерпілого та бездіяльність дізнавача Білгород-Дністровського РВП ГУНП в Одеській обл. в межах кримінального провадження №0000238 від 05.02.2020 за ознаками вчинення кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України щодо нездійснення слідчих дій та заходів в зазначеному кримінальному провадженні та недотримання розумних строків досудового розслідування.

Мотивуючи своє рішення про відмову в задоволенні зазначеної скарги, слідчий суддя зазначив, що визнає вимоги ОСОБА_6 необґрунтованими, оскільки діючим КПК України не передбачена можливість визнання відсутності слідчих дій та заходів, фактично заявник просить слідчого суддю надати дізнавачу вказівки, що є неприпустимим та порушує принцип незалежності дізнавача, при цьому, до компетенції слідчого судді не належить надання вказівок дізнавачу щодо проведення слідчих (розшукових) дій.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів осіб, які її подали.
В апеляційній скарзі заявник ОСОБА_6 не погодився із оскаржуваною ухвалою, зазначивши, що рішення є упередженим та поза увагою слідчого судді залишилось те, що він звертався до дізнавача та прокурора із клопотаннями щодо вчинення певних дій під час досудового розслідування, зокрема, огляду місця події та фіксації захвату частини земельної ділянки, пошкодження воріт, викрадення огороджувальної сітки, проте дізнавачем жодних дій щодо збирання доказів не здійснюється та порушуються розумні строки розслідування.

Посилаючись на викладене, заявник ОСОБА_6 просить:
- визнати відсутність слідчих дій та заходів у кримінальному провадженні №0000238 та недотримання дізнавачем розумних строків розслідування за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України, зобов`язати дізнавача вчинити дії, починаючи з огляду місця події, провести обшуки та накласти арешт на викрадене майно, винести рішення з приводу двох клопотань;
- кваліфікувати склад злочину у кримінальному провадженні за ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 194 КК України;
- клопотання про проведення слідчих дій задовольнити та копію постанови направити йому як потерпілому, а прокуратурі проконтролювати виконання;
- звернутись до суду для проведення обшуку із встановлення місця зберігання павільонів-вагончиків та іншого майна на суму 700 тис. грн., для затримання під варту ОСОБА_7 та ОСОБА_8 ;
- зобов`язати дізнавача дотримуватись розумних строків досудового розслідування, звернутись до суду для накладення арешту на майно ОСОБА_8 , а також залучити його під час проведення слідчих дій з виявлення його майна та його упізнання.

В судове засідання апеляційного суду учасники провадження не з`явились, не зважаючи на своєчасне та належне сповіщення про дату, час та місце апеляційного розгляду.
В апеляційній скарзі заявник ОСОБА_6 просив апеляційний розгляд здійснювати за його відсутності, а прокурор ОСОБА_9 звернулась до апеляційного суду із клопотанням про проведення апеляційного розгляду за відсутності прокурора, в письмовому провадженні, в якому просила відмовити в задоволенні апеляційної скарги ОСОБА_6 в повному обсязі.
Враховуючи неявку учасників процесу, колегія суддів, керуючись вимогами ч. 4 ст. 405, ч. 1 ст. 406 та ч. 4 ст. 107 КПК України, вважає за можливе здійснити апеляційний розгляд за відсутності учасників провадження в письмовому провадженні та без фіксації судового засідання за допомогою технічних засобів.
Заслухавши доповідь судді, дослідивши доводи апеляційної скарги та перевіривши матеріали провадження, апеляційний суд доходить висновків про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.
Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно вимог ч. 1 ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Відповідно до ст. 24 КПК кожному гарантується право на оскарження процесуальних рішень, дій чи бездіяльності суду, слідчого судді, прокурора, слідчого в порядку, передбаченому цим Кодексом.
Положення п. 1 ч. 1 ст. 303 КПК України передбачають, що на досудовому провадженні може бути оскаржена бездіяльність слідчого, дізнавача, прокурора, яка полягає у невнесенні відомостей про кримінальне правопорушення ЄРДР після отримання заяви чи повідомлення про кримінальне правопорушення, у неповерненні тимчасово вилученого майна згідно з вимогами статті 169 цього Кодексу, а також у нездійсненні інших процесуальних дій, які він зобов`язаний вчинити у визначений цим Кодексом строк, - заявником, потерпілим, його представником чи законним представником, підозрюваним, його захисником чи законним представником, представником юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, володільцем тимчасово вилученого майна, іншою особою, права чи законні інтереси якої обмежуються під час досудового розслідування.

В свою чергу, ч. 3 ст. 307 КПК України передбачає, що ухвала слідчого судді за результатами розгляду скарги на рішення, дію чи бездіяльність слідчого, дізнавача чи прокурора не може бути оскаржена, окрім ухвали про відмову у задоволенні скарги на постанову про закриття кримінального провадження, скарги на відмову слідчого, прокурора в задоволенні клопотання про закриття кримінального провадження з підстав, визначених пунктом 9-1 частини першої статті 284 цього Кодексу, про скасування повідомлення про підозру та відмову у задоволенні скарги на повідомлення про підозру.

Окрім того, відповідно до ч. 2 ст. 309 КПК України, під час досудового розслідування також можуть бути оскаржені в апеляційному порядку ухвали слідчого судді про відмову у задоволенні скарги на постанову про закриття кримінального провадження або на рішення слідчого, прокурора про відмову в задоволенні клопотання про закриття кримінального провадження на підставі пункту 9-1 частини першої статті 284 цього Кодексу, про скасування повідомлення про підозру чи відмову у задоволенні скарги на повідомлення про підозру, повернення скарги на рішення, дії чи бездіяльність слідчого, прокурора або відмову у відкритті провадження по ній.

В апеляційній скарзі заявник ОСОБА_6 посилався на оскарження ухвали слідчого судді Білгород-Дністровського міськрайсуду Одеської обл. від 28.05.2021, якою було відмовлено в задоволенні його скарги на бездіяльність дізнавача та прокурора, зокрема, щодо нерозгляду його клопотань, нездійснення слідчих дій та заходів в межах досудового розслідування кримінального провадження №0000238, а також недотримання розумних строків досудового розслідування. При цьому, в своїй апеляційній скарзі заявник просить зобов`язати дізнавача вчинити певні слідчі та процесуальні дії.

Окрім цього, до апеляційної скарги заявником ОСОБА_6 було додано клопотання про поновлення строку на апеляційне оскарження зазначеної вище ухвали слідчого судді як пропущеного із поважних причин, зокрема, у зв`язку із тим, що копію оскаржуваної ухвали ним було отримано лише 14.07.2021.

Розгляд клопотання заявника ОСОБА_6 про поновлення строку на апеляційне оскарження було призначено на 09.08.2021 на 09:30 год., про що було належним чином та своєчасно повідомлено заявника та представника Білгород-Дністровської окружної прокуратури Одеської області.

Окрім того, із Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської обл. були витребувані відповідні матеріали за результатами розгляду скарги ОСОБА_6 на бездіяльність дізнавача та прокурора.

Так, в ході розгляду клопотання, з метою достеменного встановлення того, яку саме бездіяльність органу досудового розслідування оскаржував заявник ОСОБА_6 до слідчого судді, а також перевірки зазначених останнім обставин, колегією суддів було досліджено матеріали справи, які надійшли із суду 1-ої інстанції та було встановлено, що оскаржуваною ухвалою слідчого судді Білгород-Дністровського міськрайсуду Одеської обл. від 28.05.2021 було відмовлено в задоволенні скарги заявника ОСОБА_6 від 12.05.2021 на порушення конституційних прав потерпілого та бездіяльність дізнавача Білгород-Дністровського РВП ГУНП в Одеській обл. в кримінальному провадженні №0000238 від 05.02.2020 (а.с. 30-33).

При цьому, на підставі аналізу змісту скарги ОСОБА_6 на бездіяльність дізнавача вбачається, що останній оскаржує бездіяльність дізнавача щодо нерозгляду його клопотань та невчинення певних дій під час досудового розслідування кримінального провадження №0000238, зокрема, не проведення огляду місця події, обшуку, накладення арешту, тощо (а.с. 1-2).

Тобто, заявнику ОСОБА_6 було відмовлено по суті у задоволенні його скарги на бездіяльність дізнавача, яка полягає у фактичному нерозгляді його клопотань в порядку ст. 220 КПК України про здійснення певних слідчих (процесуальних) дій.

Отже, враховуючи вищезгадані положення ст. 309 КПК України, апеляційний суд дійшов висновку про те, що оскаржувана ухвала слідчого судді Білгород-Дністровського міськрайсуду Одеської обл. від 28.05.2021 про відмову в задоволенні скарги заявника ОСОБА_6 на бездіяльність дізнавача щодо нерозгляду його клопотань не підлягає оскарженню в апеляційному порядку.

Відповідно до ч. 4 ст. 399 КПК України, суддя-доповідач відмовляє у відкритті провадження лише, якщо апеляційна скарга подана на судове рішення, яке не підлягає оскарженню в апеляційному порядку, або судове рішення оскаржене виключно з підстав, з яких воно не може бути оскарженим згідно з положеннями ст. 394 цього Кодексу.

Водночас, в постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 19.02.2019 у справі №569/17036/18 Суд дійшов висновку про те, що якщо після відкриття апеляційного провадження буде встановлено, що воно відкрите за апеляційною скаргою на рішення, яке не підлягає апеляційному оскарженню, апеляційний суд має постановити ухвалу про закриття апеляційного провадження. Верховний Суд визнав правильними такі рішення апеляційних судів (ухвала Верховного Суду від 19.032018 у справі №439/1271/17; постанова Верховного Суду від 23.10.2018 у справі №180/210/17).

Таке ж рішення суд апеляційної інстанції повинен постановити й у разі, якщо під час апеляційного розгляду в судовому засіданні апеляційної скарги на ухвалу слідчого судді буде встановлено, що ця скарга подана на рішення, яке не підлягає апеляційному оскарженню.

Цей висновок ґрунтується на тому, що ст. 129 Конституції України гарантує право на апеляційний перегляд справи, а не кожного судового рішення в межах кримінального провадження, у відповідності з чим КПК визначає, в яких випадках і які рішення слідчих суддів, судів першої інстанції підлягають перегляду в апеляційному порядку. Саме тому апеляційна скарга на судове рішення, яке не підлягає апеляційному оскарженню, не може бути розглянута по суті, а відкрите (розпочате) апеляційне провадження за такою скаргою підлягає закриттю з урахуванням положень ч. 6 ст. 9 КПК.

Аналогічний підхід був застосований Великою Палатою Верховного Суду, яка вважала за необхідне закрити касаційне провадження, відкрите за скаргою на судове рішення, що не підлягає касаційному оскарженню (постанова від 23.01.2019 у справі № 738/1482/16-к).

Водночас, системний аналіз вимог ч. 2 ст. 403 КПК України дає підстави дійти висновку про те, що закриття апеляційного провадження за апеляційною скаргою особи можливе лише за умови його попереднього відкриття судом апеляційної інстанції.

Разом із тим, враховуючи те, що провадження за апеляційною скаргою заявника ОСОБА_6 на ухвалу слідчого судді Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 28.05.2021 фактично відкрито не було, оскільки до розгляду призначалось лише клопотання ОСОБА_6 про поновлення строку на апеляційне оскарження зазначеної вище ухвали слідчого судді, колегія суддів вважає за необхідне в даному випадку, з урахуванням зазначених вище положень судової практики, використати за аналогією закону положення ч. 4 ст. 399 КПК України та колегіально відмовити у відкритті провадження за апеляційною скаргою заявника ОСОБА_6 , оскільки оскаржувана ним ухвала слідчого судді Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 28.05.2021 про відмову в задоволенні скарги ОСОБА_6 на бездіяльність дізнавача не підлягає оскарженню в апеляційному порядку.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 24, 376, 392, 399, 405, 419, 532 КПК України, апеляційний суд

ухвалив:

У відкритті провадження за апеляційною скаргою заявника ОСОБА_6 на ухвалу слідчого судді Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 28.05.2021, якою відмовлено в задоволенні скарги ОСОБА_6 на порушення конституційних прав потерпілого та бездіяльність дізнавача Білгород-Дністровського РВП ГУНП в Одеській обл. в межах кримінального провадження №0000238 від 05.02.2020 за ознаками вчинення кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України відмовити.

Копію ухвали про відмову у відкритті апеляційного провадження надіслати заявнику ОСОБА_6 разом із апеляційною скаргою та доданими до неї матеріалами.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту постановлення та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня набрання нею законної сили до Верховного суду.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4