Номер провадження: 11-кп/813/1401/21
Номер справи місцевого суду: 495/7665/20
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08.07.2021 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючий суддя: ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретарки судового засідання: ОСОБА_5 ,

прокурора: ОСОБА_6 ,

обвинуваченого: ОСОБА_7 ,

захисника: адвоката ОСОБА_8 ,

розглянувши у закритому судовому засіданні в режимі відеоконференції апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 22.03.2021 року відносно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця села Маразліївка Білгород-Дністровського району Одеської області, громадянина України; із середньою освітою, офіційно не працевлаштованого, не одруженого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , не маючого судимості в силу ст.89 КК України,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.152 КК України у кримінальному провадженні №40001499, внесеного до ЄРДР 01.10.2020 року,

установив
Зміст оскарженого судового рішення та обставини, встановлені судом першої інстанції.
Вироком Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 22.03.2021 року ОСОБА_7 визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.152 КК України та йому призначено покарання у виді 12 років позбавлення волі. Суд вирішив строк відбуття покарання ОСОБА_7 обчислювати із 01.10.2020 року та зарахувати ОСОБА_7 строк його попереднього ув`язнення з 01.10.2020 року до набрання даним вироком законної сили з розрахунку день попереднього ув`язнення за день позбавлення волі. Цивільний позов ОСОБА_9 , її законного представника ОСОБА_10 до ОСОБА_7 про стягнення моральної шкоди задоволено повністю та стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_9 350 000 грн (триста п`ятдесят тисяч грн) як відшкодування завданої моральної шкоди.Суд вирішив включити інформацію про ОСОБА_7 , засудженого за скоєння кримінального правопорушення проти статевої свободи та статевої недоторканості малолітньої особи, до Єдиного реєстру осіб, засуджених за злочини проти статевої свободи та статевої недоторканості малолітньої особи. Також вироком вирішено питання речових доказів та судових витрат.

Згідно оскаржуваного вироку, ОСОБА_7 визнаний виним за те, що він, 01.10.2020 року близько 08:00 години (точної години не встановлено), перебуваючи у приміщенні будинку АДРЕСА_1 , скористався статусом співмешканця матері неповнолітньої ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , маючи із малолітньою потерпілою ОСОБА_9 спільний побут та спільне місце проживання, із умисним злочинним наміром, раптово виниклим у нього із сексуальних мотивів, з метою задоволення статевої пристрасті, достовірно знаючи, що ОСОБА_9 є малолітньою особою, підійшов до останньої та хапаючи її руками за різні частини тіла, подавив волю малолітньої ОСОБА_9 до супротиву, роздягнув її.
Вказані дії ОСОБА_7 спричинили потерпілій ОСОБА_9 синці в області правої бокової половини живота, що є легкими тілесними ушкодженнями. Після цього, ОСОБА_7 , користуючись станом сильного душевного хвилювання малолітньої потерпілої ОСОБА_9 , під погрозою спричинення шкоди життю та здоров`ю останньої, продовжуючи здійснювати злочинні дії, направлені на порушення статевої свободи та недоторканості малолітньої особи, оголив свої геніталії, та наказав малолітній ОСОБА_9 відкрити ротову порожнину. Потерпіла ОСОБА_9 виконала злочинну вимогу ОСОБА_7 , після чого ОСОБА_7 здійснив множинні оральні проникнення з використанням статевого члена в тіло малолітньої ОСОБА_9 .
Далі, з метою задоволення статевої пристрасті, ОСОБА_7 наказав малолітній ОСОБА_9 повернутися до нього спиною, вказівку вона виконала. ОСОБА_7 направив свій статевий член до анального отвору малолітньої ОСОБА_9 і здійснив множинні анальні проникнення з використанням статевого члена в тіло малолітньої ОСОБА_9 протягом 10 - 15 хвилин.
Вказані дії ОСОБА_7 спричинили потерпілій ОСОБА_9 синець і садна в області зовнішнього сфінктеру анального отвору (легкі тілесні ушкодження).
Задовольнивши статеву пристрасть ОСОБА_7 , через незначний проміжок часу (декілька хвилин) вдруге здійснив множинні анальні проникнення з використанням статевого члена в тіло малолітньої ОСОБА_9 .
Після цього, скориставшись послабленням уваги ОСОБА_7 , малолітня потерпіла ОСОБА_9 втекла з будинку, при цьому ОСОБА_7 залишився у будинку і заснув.
Зазначені дії обвинуваченого суд першої інстанції кваліфікував за ч.4 ст.152 КК України, як дії сексуального характеру, пов`язані із анальним та оральним проникненням в тіло малолітньої ОСОБА_9 - особи, яка не досягла чотирнадцяти років, з використанням геніталій (зґвалтування), незалежно від її добровільної згоди.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, що її подала.
На вирок суду першої інстанції обвинувачений ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій, не оспорюючи доведеності вини та кваліфікації своїх дій, вважає призначене покарання за вироком відносно нього суворим та таким, що підлягає зміні.
Крім того, ОСОБА_7 вказує, що на його думку призначена сума стягнення за цивільним позовом є занадто великою.
На підставі викладеного, просить вирок відносно нього змінити в частині призначеного покарання та призначити йому більш м`яке покарання, ніж призначене судом першої інстанції.

Потерпіла ОСОБА_9 та її представник - ОСОБА_10 у судове засідання апеляційного суду не з`явилися, про день та час розгляду справи повідомлені належним чином, причини неявки не повідомили, клопотань про відкладення розгляду справи не заявляли.
Відповідно до ч.4 ст.405 КПК України неприбуття сторін або інших учасників кримінального провадження не перешкоджає проведенню розгляду, якщо такі особи були належним чином повідомлені про дату, час і місце апеляційного розгляду та не повідомили про поважні причини свого неприбуття.
Враховуючи вищезазначене, вислухавши думку обвинуваченого, його захисника та прокурора, які не заперечували проти розгляду справи за відсутності потерпілого та його представника, враховуючи їх належне повідомлення та з метою дотримання розумних строків розгляду справи, апеляційний суд дійшов висновку розглядати справу за відсутності потерпілої ОСОБА_9 та її представника ОСОБА_10 .
Позиції учасників судового розгляду.
Заслухавши суддю-доповідача, пояснення обвинуваченого та його захисника, які підтримали доводи апеляційної скарги та просили її задовольнити, думку прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги; дослідивши матеріали судового провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд дійшов таких висновків.

Мотиви суду апеляційної інстанції
Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення в межах апеляційної скарги.
Згідно вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Як вбачається з журналу судового засідання та мотивувальної частини вироку суду першої інстанції, обвинувачений повністю визнав свою вину у пред`явленому обвинуваченні, внаслідок чого, суд, за погодженням зі сторонами захисту та обвинувачення, у порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України, визнав за недоцільне дослідження доказів.

При цьому, суд встановив, що учасники судового провадження не оспорюють фактичні обставини справи, правильно їх розуміють і їм роз`яснено, що вони будуть позбавлені права оспорювати ці обставини в апеляційному порядку.

Отже, сторони у кримінальному провадженні не оспорюють фактичні обставини справи, тому суд апеляційної інстанції вважає, що дії обвинуваченого ОСОБА_7 правильно кваліфіковані судом 1-ої інстанції за ч.4 ст.152 КК України, як дії сексуального характеру, пов`язані із анальним та оральним проникненням в тіло малолітньої ОСОБА_9 - особи, яка не досягла чотирнадцяти років, з використанням геніталій (зґвалтування), незалежно від її добровільної згоди.

Що стосується доводів апеляційної скарги обвинуваченого про необґрунтоване застосування надто суворого покарання, апеляційний суд дійшов до таких висновків.

Призначаючи покарання обвинуваченому, суд першої інстанції виходив із принципів законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання; врахував вимоги частини другої статті 50, статті 65 КК України, відповідно до яких покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами, а також врахував ступінь тяжкості скоєного злочину, який обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання, відомості про особу обвинуваченого відноситься до особливо тяжких злочинів.
Обставиною, яка пом`якшує покарання ОСОБА_7 відповідно до статті 66 КК України суд першої інстанції вважав є його щире каяття. При цьому, судом враховано, що щире каяття ОСОБА_7 проявилося в критичній оцінці ним свого діяння шляхом визнання вини, усвідомлення важкості вчиненого злочину, запевнення, що він бажає виправитись.
Обставин, які обтяжують покарання ОСОБА_7 , відповідно до статті 67 КК України, судом першої інстанції не було встановлено. При цьому суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що заявлена стороною обвинувачення обтяжуюча обставина вчинення злочину щодо малолітньої дитини, є кваліфікуючою ознакою інкримінованого правопорушення, передбаченого ч.4 ст.152 КК України, а тому у відповідності до вимог ч.4 ст.67 КК України не враховується при призначенні покарання, як така, що його обтяжує.
Також при призначенні покарання суд першої інстанції врахував особу обвинуваченого, який за місцем проживання характеризується посередньо; постійного місця роботи не має; користується тимчасовими заробітками; скарги на нього від жителів села до сільської ради не надходили; зауважень від сільського голови до нього немає; у лікаря-нарколога, лікаря-психіатра на обліку не перебуває; здійснює догляд за матір`ю ОСОБА_11 , 1967 року народження, інвалідом першої групи, допомагає їй вести домашнє господарство, обробляти земельну ділянку, надає інші необхідні послуги; відповідно до висновку судово-психіатричних експертів № 505 від 03.11.2020 року для обвинуваченого ОСОБА_7 характерні індивідуально-психологічні прояви: виразний егоцентризм, корисність та цинізм установок, жорстокість, розбещеність, недостатня можливість до інтеріоризації соціальних норм та правил. Вказані індивідуально-психологічні особливості могли впливати на поведінку ОСОБА_7 , сприяючи формуванню асоціальних стереотипів поведінки, але ні в якому разі не знижували його здатності правильно усвідомлювати характер подій, що відбувалися, їх наслідки. Дії Іщенка у досліджуваній справі носили цілком цілеспрямований характер, були спланованими, повністю ним усвідомлювались.
Також судом взято до уваги у контексті обставин, які характеризують особу обвинуваченого, те, що ОСОБА_7 , зокрема, у квітні 2008 року притягався до кримінальної відповідальності за вчинення злочину проти життя і здоров`я особи за частиною другою статті 121 КК України, відбував покарання в місцях позбавлення волі, але це не призвело до позитивних змін у його особистості та не створило в нього готовності до самокерованої правослухняної поведінки в суспільстві, він не зробив належних висновків для себе, на шлях виправлення не став і знову вчинив умисний особливо тяжкий злочин проти статевої свободи і статевої недоторканості малолітньої особи.
За таких обставин, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, обставини, що пом`якшують покарання, відомості, що характеризують особу обвинуваченого, мету покарання, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку, що ОСОБА_7 необхідно призначити покарання у межах санкції ч.4 ст.152 КК України у виді позбавлення волі строком на 12 років.
Апеляційний суд погоджується з такими висновками суду першої інстанції, який з огляду на встановлені обставини, оцінюючи їх в сукупності, дійшов обґрунтованого висновку, що необхідним та достатнім для виправлення та попередження вчинення нових злочинів буде призначення ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі у межах санкції ч.4 ст.152 КК України.
Відповідно до вимог ст.65 КК України, суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів.
Апеляційний суд враховує, що злочин, який вчинений ОСОБА_7 , є суспільно небезпечним злочином, який скоєний по відношенню до малолітньої дитини, зазіхає на суспільну складову безпечного життя, оскільки формує думку суспільства про незахищеність та уразливість до вчинення відносно них злочинних дій з боку суб`єктів, які вчиняють злочини. Разом з цим, належна правова охорона будь-яких соціальних цінностей, у тому числі й таких найбільш соціально значимих, як життя і здоров`я людини, забезпечується лише тоді, коли застосовується ефективний кримінально-правовий засіб, яким є кримінальна відповідальність. Відповідно до ст.29 Конституції України кожна людина має право на свободу та особисту недоторканність. Статева недоторканність це захищеність особи, яка досягла статевої зрілості, від посягання на її право самостійно вирішувати питання про своє статеве життя, а також захищеність особи, яка не досягла статевої зрілості, від статевих відносин, а особи, яка не досягла шістнадцятирічного віку від розпутних дій.
Апеляційний суд відхиляє доводи апеляційної скарги обвинуваченого, що призначена сума стягнення за цивільним позовом є занадто великою, з таких підстав.
Так, відповідно до ч.1 ст.129 КПК України, ухвалюючи обвинувальний вирок, постановляючи ухвалу про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру, суд залежно від доведеності підстав і розміру позову задовольняє цивільний позов повністю або частково чи відмовляє в ньому.
Згідно із ч.1 ст.1167 ЦК України моральна шкода, завдана фізичній або юридичній особі неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю, відшкодовується особою, яка її завдала, за наявності її вини, крім випадків, встановлених частиною другою цієї статті.
Пункт 2 ч.2 ст.23 ЦК України встановлює, що моральна шкода полягає у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку з протиправною поведінкою щодо неї самої, членів її сім`ї чи близьких родичів.
Відповідно до п.3 постанови Пленуму Верховного Суду України №4 від 31.03.1995 року «Про судову практику в справах про відшкодування моральної шкоди» (далі Постанова ПВСУ) під моральною шкодою слід розуміти втрати немайнового характеру внаслідок моральних чи фізичних страждань, або інших негативних явищ, заподіяних фізичній чи юридичній особі незаконними діями або бездіяльністю інших осіб.
Пункт 9 зазначеної Пленуму Верховного Суду України передбачає, що розмір відшкодування моральної (немайнової) шкоди суд визначає залежно від характеру та обсягу страждань (фізичних, душевних, психічних тощо), яких зазнав позивач, характеру немайнових втрат (їх тривалості, можливості відновлення тощо) та з урахуванням інших обставин. Зокрема, враховуються стан здоров`я потерпілого, тяжкість вимушених змін у його життєвих і виробничих стосунках, ступінь зниження престижу, ділової репутації, час та зусилля, необхідні для відновлення попереднього стану. При цьому суд має виходити із засад розумності, виваженості та справедливості.
Вирішуючи цивільний позов ОСОБА_9 , її законного представника ОСОБА_10 до ОСОБА_7 про стягнення моральної шкоди, суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що встановлені у даній справі обставини беззаперечно вказують на факт заподіяння моральної шкоди малолітній потерпілій - цивільному позивачу ОСОБА_12 , що вимагає від неї докладання зусиль для нормалізації свого життя. Зґвалтування є найбільш тяжким і небезпечним злочином проти статевої свободи та статевої недоторканості. Воно може завдати серйозної шкоди здоров`ю людини і заподіяти їй глибоку моральну травму. Воно грубо принижує гідність особи, посягає на статеву свободу, а якщо потерпіла особа є малолітньою або не досягла статевої зрілості на її статеву недоторканість.
Оцінюючи розмір такої моральної шкоди, суд обґрунтовано звернув увагу, що у даному випадку вчинено злочин проти статевої свободи і статевої недоторканості малолітньої особи. Моральну шкоду не можна відшкодувати в повному обсязі, так як немає (і не може бути) точних критеріїв майнового виразу душевного болю і страждань. Будь-яка компенсація моральної школи не може бути адекватно співставною із дійсним стражданням, тому будь-який її розмір може мати суто умовний вираз.
Апеляційний суд погоджується із висновком суду першої інстанції та наголошує на тому, що враховуючи глибину душевних страждань ОСОБА_9 , характер та тривалість таких страждань, вимушеність її життєвих змін та незворотність наслідків, які настали (розголос про обставини події у суспільстві, зменшення кола спілкування із однолітками; звинувачення з боку односельчан у наклепі на обвинуваченого і неправдивих свідченнях, спрямованих на виселення ОСОБА_7 із будинку), суд першої інстанції дійшов вірного та обґрунтованого висновку, що оцінені позивачкою її моральні страждання у розмірі 350 000 грн відповідають загальним засадам розумності та справедливості, а тому позов про їх стягнення підлягає до задоволення повністю.
Відповідно до припису п.1 ст.407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити вирок без змін.

Отже, апеляційний суд вважає, що підстав для задоволення апеляційної скарги обвинуваченого та зміни вироку в частині призначення покарання немає, оскільки суд першої інстанції обґрунтовано призначив обвинуваченому покарання у межах санкції ч.4 ст.152 КК України.
Керуючись ст. 370, 404, 405, 407, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,

ухвалив

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 - залишити без задоволення.

Вирок Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 22.03.2021 року відносно ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.152 КК України - залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення таможе бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим - в той же строк з дня вручення йому копії ухвали.

Судді Одеського апеляційного суду
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4