Ухвала
06 липня 2021 року

м. Київ
справа № 724/86/20

провадження № 51-1353км21
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_7 на вирок Хотинського районного суду Чернівецької області від 26 серпня 2020 року та вирок Чернівецького апеляційного суду від 10 грудня 2020 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за

№ 0000182, за обвинуваченням
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та зареєстрованого у АДРЕСА_1 , проживаючого у

АДРЕСА_2 , раніше судимого 13 вересня 2019 року вироком Попаснянського районного суду Луганської області за ч. 4 ст. 407 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки, на підставі ст. 75 КК Українизвільненого від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 1 рік, з покладенням певних обов`язків, передбачених ст. 76 КК України,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 304, ч. 2 ст. 28,

ч. 2 ст. 162, ч. 2 ст. 153, ч. 3 ст. 152 КК України.

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Хотинського районного суду Чернівецької області від 26 серпня

2020 року ОСОБА_7 засуджено до покарання у виді позбавлення волі за:

ч. 1 ст. 304 КК України строком на 5 років;
ч. 2 ст. 28, ч. 2 ст. 162 КК України, строком на 3 роки;
ч. 1 ст. 152 КК України (в редакції Закону № 2341-14 від 05 квітня .2001 року, з урахуванням змін внесених згідно із Законом України № 2295-VI від 01 червня 2010 року), строком на 4 роки.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання призначених покарань, призначено

ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання призначеного вироком Попаснянського районного суду Луганської області від 13 вересня 2019 року у виді позбавлення волі строком на 3 роки, більш суворим покаранням призначеним даним вироком, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років.
Цим же вироком ОСОБА_7 визнано невинуватим у пред`явленому йому обвинуваченні у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2

ст. 153 КК України (в редакції Закону № 2341-14 від 05 квітня 2001 року, з урахуванням змін внесених згідно із Законами України № 2276-ІV від 21 грудня 2004 року та № 2295-VІ від 01 червня 2010 року) та виправдано за недоведеністю вчинення кримінального правопорушення.
Згідно з вироком суду ОСОБА_7 визнано винним у тому, що він 22 квітня 2017 року, приблизно о 21:30, достовірно знаючи про те, що ОСОБА_8 є неповнолітнім, переслідуючи при цьому злочинний умисел, направлений на втягнення неповнолітнього у злочинну діяльність та перебуваючи поблизу з приміщенням житлового будинку, що розташований за адресою:

АДРЕСА_3 , який на праві приватної власності належить

ОСОБА_9 , підбурив неповнолітнього ОСОБА_8 , використовуючи товариські відносини, шляхом висловлення усних умовлянь та закликів до вчинення злочину, спрямованого на порушення недоторканості житла, що розташоване за вказаною вище адресою. Внаслідок вказаних дій та умовлянь, неповнолітній ОСОБА_8 погодився на пропозицію ОСОБА_7 , після чого, діючи спільно та умисно, вказані вище особи незаконно проникли до зазначеного вище житлового будинку та вчинили кримінальні правопорушення проти статевої свободи та статевої недоторканості потерпілої ОСОБА_10 .
Після чого, ОСОБА_7 спільно з неповнолітнім ОСОБА_8 з місця події втекли.
Вироком Чернівецького апеляційного суду від 10 грудня 2020 року рішення районного суду в частині призначеного ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 304

ч. 2 ст. 28, ч.2 ст. 162 КК України змінено. Ухвалено призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 304 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки, за ч. 2 ст. 28, ч. 2 ст. 162 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки.
Також вирок місцевого суду в частині засудження ОСОБА_7 за ч. 1 ст.152 КК України та в частині виправдання останнього за ч. 2 ст. 153 КК України скасовано. Ухвалено свій вирок, яким ОСОБА_7 засуджено за: ч. 1 ст. 153 КК України ( в редакції Закону № 2341-14 від 05 квітня 2001 року, з урахуванням змін, внесених згідно із Законами України №2276-ІУ від 21 грудня 2004 року та

№ 2295-УІ від 01 червня 2010 року) та ч. 2 ст.152 КК України і призначено йому покарання у виді позбавлення волі за:
ч. 2 ст.152 КК України строком на 6 років;
ч. 1 ст. 153 КК України строком на 4 роки.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом часткового складання призначених покарань визначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Попаснянського районного суду Луганської області від 13 вересня 2019 року, більш суворим покаранням за цим вироком, остаточно призначено

ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років.
В решті вирок районного суду залишено без зміни.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник, посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, ставить питання про скасування оскаржуваних судових рішень та про закриття кримінального провадження.
В обґрунтування своїх вимог захисник вказує на неповноту судового розгляду судами першої та апеляційної інстанцій, невідповідність висновків зазначених судів фактичним обставинам кримінального провадження. Водночас захисник вказує на недоведеність вини засудженого належними та допустимими доказами у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень. При цьому, захисник звертає увагу колегії суддів на вирок Хотинського районного суду від 20 вересня 2018 року, який має преюдиційний характер для даного кримінального провадження.
Крім цього, захисник зазначає, що потерпіла ОСОБА_10 не подавала заяву про вчинення щодо неї кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1

ст. 153 КК України, а заяву про залучення її до провадження як потерпілої захисник вважає недостатньою для притягнення ОСОБА_7 до кримінальної відповідальності за вчинення кримінального правопорушення приватного обвинувачення.
Також вважає, що заяву про вчинення щодо потерпілої кримінального правопорушення приватного обвинувачення остання повинна була подати до винесення постанови про перекваліфікацію з ч. 2 на ч. 1 кримінального правопорушення, передбаченого ст. 153 КК України. Такі ж процесуальні порушення, на думку захисника, відбулися стосовно кримінального правопорушення, передбаченого ст. 152 КК України. З урахуванням наведеного, захисник наполягає на тому, що ОСОБА_10 не є потерпілою у даному кримінальному провадженні.
Крім цього, захисник стверджує, що прокурор всупереч вимогам ч. 7 ст. 214 КПК України не направив до органу досудового розслідування матеріали кримінального провадження за ч. 1 ст. 152 КК України, не надав доручення на проведення досудового розслідування у даному кримінальному провадженні у зв`язку з відсутністю відповідних матеріалів.
Також захисник стверджує про порушення права засудженого на захист, оскільки під час проведення слідчих дій, а саме відібрання зразків для проведення експертизи, останньому не було роз`яснено його права та обов`язки, у тому числі, право на захист.
Окрім цього, захисник вказує на те, що досудове розслідування у кримінальному провадженні здійснювалось неповноважними слідчими, оскільки доручення на проведення досудового розслідування надане заступнику начальника СВ як слідчому, однак слідчі дії та процесуальні рішення приймались також іншими слідчими, а саме ОСОБА_11 та ОСОБА_12 . При цьому, у матеріалах кримінального провадження відсутні дані про створення слідчої, або слідчооперативної групи та відсутні відповідні доручення слідчого.
Позиції інших учасників судового провадження
У запереченні на касаційну скаргу захисника прокурор просить залишити її без задоволення як безпідставну.
У судовому засіданні прокурор заперечував проти задоволення касаційної скарги захисника.
Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, колегія суддів дійшла висновку, що провадження за касаційною скаргою захисника ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_7 на вирок Хотинського районного суду Чернівецької області від 26 серпня 2020 року та вирок Чернівецького апеляційного суду від 10 грудня 2020 року необхідно передати на розгляд об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду з огляду на таке.

Мотиви Суду
Відповідно до ч. 1 ст. 36 Закону України від 02 червня 2016 року № 1402-VIII «Про судоустрій і статус суддів» (далі Закон № 1402-VIII) Верховний Суд забезпечує сталість та єдність судової практики у порядку та спосіб, визначені процесуальним законом.
Реалізація цього завдання відбувається, зокрема, шляхом здійснення правосуддя, під час якого Верховний Суд у своїх рішеннях висловлює правову позицію щодо правозастосування, орієнтуючи у такій спосіб судову практику на однакове застосування норм права.
Згідно з ч. 6 ст. 13 зазначеного Закону № 1402-VIII висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду, враховуються іншими судами при застосуванні таких норм права.
Положенням ч. 2 ст. 434-1 КПК України визначено, що суд, який розглядає кримінальне провадження в касаційному порядку у складі колегії суддів або палати, передає таке кримінальне провадження на розгляд об`єднаної палати, якщо ця колегія або палата вважає за необхідне відступити від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного в раніше ухваленому рішенні Верховного Суду у складі колегії суддів з іншої палати або у складі іншої палати чи іншої об`єднаної палати.
На підставі наведених положень виникла необхідність у передачі кримінального провадження щодо ОСОБА_7 на розгляд об`єднаної палати у зв`язку з необхідністю відступлення від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного в раніше ухваленому рішенні Верховного Суду у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду виходячи з наступного.
Так, як вбачається з матеріалів даного кримінального провадження, суд першої інстанції, з яким погодився і апеляційний суд, обґрунтовуючи свій висновок про безпідставність тверджень захисника щодо визнання недопустимими ряду доказів, які отримані неуповноваженими слідчими ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , оскільки відсутні постанови уповноваженої особи, якими зазначені вище слідчі були визначені для здійснення досудового розслідування, суд послався на те, що КПК України не вимагає, щоб кожне рішення, яке приймається у зв`язку з розслідуванням кримінального провадження, викладалося у формі постанови. Частина 3 статті 110 КПК України передбачає, що постанова виноситься слідчим або прокурором лише у випадках, передбачених цим Кодексом, або коли слідчий, прокурор визнає це за необхідне. Аналіз положень КПК України свідчить про те, що визначення слідчого чи прокурора не є тим випадком, для якого Кодекс вимагає винесення постанови.
Разом з цим, суди першої та апеляційної інстанцій під час судового провадження встановили відсутність постанов про визначення слідчих ОСОБА_11 та ОСОБА_12 уповноваженими особами для здійснення досудового розслідування та дійшли висновку про те, що зазначені слідчі є тими особами, що мають законні повноваження здійснювати досудове розслідування, оскільки вони зазначені у витягу з ЄРДР (т. 2 а. п. 136).
Водночас, як слідує з постанови Верховного Суд у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду від 19 травня 2020 року (провадження № 51-6116км19) предметом розгляду касаційного суду були матеріали кримінального провадження щодо ОСОБА_13 засудженого за ч. 3 ст. 286 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 9 років з позбавленням права керувати транспортними засобами строком на 3 роки.
Розглянувши справу, зазначена вище колегія суддів не погодилась з тим, що відсутність постанови про визначення певного слідчого або прокурора сама по собі означає, що цей слідчий або прокурор не мав відповідних повноважень з огляду на таке.
Так, колегії суддів дійшла висновку, що аналіз положень КПК України свідчить про те, що визначення слідчого чи прокурора не є тим випадком, для якого Кодекс вимагає винесення постанови. Цей висновок можна зробити зі співставлення двох пунктів частини 2 статті 39 КПК: в пункті 1, який стосується визначення слідчого, слідчих або старшого слідчої групи керівником органу досудового розслідування, постанова не згадується, у той час як пункт 2 для відсторонення слідчого від розслідування прямо вимагає вмотивованої постанови. Частина 1 статті 37 КПК не визначає, у якому вигляді має прийматися рішення про визначення процесуального керівника у розслідуванні.
Також, у своєму рішенні, колегія суддів зазначила те, що відомості про те, які слідчі ведуть досудове розслідування і які прокурори здійснюють процесуальне керівництво, були внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань. Тривале проведення досудового розслідування, використання слідчими та прокурорами ресурсів своїх органів та інші фактори провадження свідчать про те, що розслідування і процесуальне керівництво цими особами проводилося за відповідними рішеннями керівників.
При цьому, як зазначає колегія суддів, сторона захисту не наводить будь-яких інших підстав неповноважності слідчих чи прокурорів, крім відсутності постанов про їх визначення для цього кримінального провадження. Тому колегія суддів відхилила доводи сторони захисту про те, що розслідування у справі здійснювалося неуповноваженими слідчими та прокурорами, а, відповідно, й щодо недопустимості доказів, отриманих під час досудового розслідування.
З вказаним висновком не погоджується колегія суддів з наступних підстав.
Так, повертаючись до обставин даного кримінального провадження, на думку колегії суддів кримінальний процесуальний закон у ст. 110 КПК України встановлює, що процесуальними рішеннями є всі рішення органів досудового розслідування, прокурора, слідчого судді, суду. Рішення слідчого, прокурора приймається у формі постанови. Постанова виноситься у випадках, передбачених цим Кодексом, а також коли слідчий, прокурор визнає це за необхідне.
За приписами п. 1 ч. 2 ст. 39 та ч. 1 ст. 214 КПК України визначати слідчого (слідчих), який здійснюватиме досудове розслідування, а у випадках здійснення досудового розслідування слідчою групою - визначати старшого слідчої групи, який керуватиме діями інших слідчих, належить до компетенції керівника органу досудового розслідування.
Водночас відсторонювати слідчого від проведення досудового розслідування, відповідно до п. 2 ч. 2 ст. 39 КПК України керівник органу досудового розслідування має право лише вмотивованою постановою, як і призначати іншого слідчого за наявності підстав, передбачених цим Кодексом, для його відводу або у разі неефективного досудового розслідування.
Таким чином, системне тлумачення зазначених норм свідчить про те, що законодавець у своїй термінографічній практиці застосовує словосполучення «визначати слідчого» та «призначати слідчого» як синонімічного змісту терміни, що мають тотожне семантичне значення стосовно визначення обсягу, форми та змісту дій які вони характеризують.
Така специфічна процесуальна форма рішення про визначення слідчого (групи слідчих), який здійснюватиме відповідні повноваження у конкретному кримінальному провадженні, як постанова, вбачається із тлумачення положень ч. 2 ст. 39, ч. 1 ст. 214 КПК України у взаємозв`язку із положеннями ст. 110 цього Кодексу.
Виконання вимог кримінального процесуального закону забезпечуються дотриманням кримінальної процесуальної форми, тобто пов`язане із дотриманням гарантій прав і свобод учасників кримінального провадження щодо будь-яких дій та рішень владних суб`єктів кримінального провадження, зокрема: щодо гарантій оскарження та можливості перевірки законності таких рішень, перевірки безсторонності та об`єктивності владних суб`єктів.
Витяг з ЄРДР не може замінити постанову керівника відповідного органу про призначення (визначення) слідчого або групи слідчих, які здійснюватимуть повноваження з досудового розслідування у конкретному кримінальному провадженні, оскільки він не є кримінально-процесуальним рішенням, яке породжує зазначені правові наслідки в конкретному кримінальному провадженні.
Отже рішення про визначення уповноважених осіб, які здійснюватимуть повноваження слідчих у конкретному кримінальному провадженні, обов`язково повинно прийматись у формі постанови, з якою мають бути ознайомлені учасники кримінального провадження. Відсутність зазначеної постанови в матеріалах досудового розслідування не обумовлює недопустимість доказів, зібраних під час досудового розслідування, як таких, що зібрані особою, яка не мала на те законних повноважень, за умови ознайомлення учасників кримінального провадження з такою постановою під час досудового розслідування.
За таких обставин, колегія суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду вважає за необхідне відступити від висновку, викладеному у постанові Першої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 19 травня 2020 року (провадження № 51-6116км19), оскільки дійшла до протилежної правової позиції щодо застосування норми права у подібних правовідносинах.
Таким чином, з метою формування єдиної правозастосовчої практики, кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 на підставі ч. 2 ст. 434-1 КПКУкраїни підлягає передачі на розгляд об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду.
Керуючись статтями 441 434-1, 434-2 КПК України, Суд
постановив:
Передати матеріали кримінального провадження за касаційною скаргою захисника ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_7 на вирок Хотинського районного суду Чернівецької області від 26 серпня 2020 року та вирок Чернівецького апеляційного суду від 10 грудня 2020 року у кримінальному провадженні № 0000182 на розгляд об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду.
Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3