Справа № 645/2189/16-к
Провадження №1-кс/645/199/21
У Х В А Л А
Іменем України

16 лютого 2021 року Слідчий суддя Фрунзенського районного суду м. Харкова ОСОБА_1 , за участі секретаря судових засідань ОСОБА_2 , заявника ОСОБА_3 , розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Харкові скаргу ОСОБА_3 на постанову дізнавача про закриття кримінального провадження,
В С Т А Н О В И В:
Потерпілий ОСОБА_3 звернувся до суду зі скаргою на постанову інспектора СД Немишлянського ВП ГУНП в Харківській області ОСОБА_4 від 11.01.2021 р. про закриття кримінального провадження № 0004422 за ознаками ч.1 ст.190 КК України. В обґрунтування скарги зазначив, що орган досудового розслідування повністю формально поставилася до виконання своїх службових обов`язків, самоусунулась від будь-якої слідчої роботи по кримінальному провадженню, на підставі формальних підстав винесла постанову про закриття кримінального провадження. Так, інспектор СВ Немишлянського ВП ГУНП в Харківській області ОСОБА_4 в обгрунтування своєї постанови про закриття кримінального провадження зазначила, що у ході досудового розслідування ОСОБА_3 допитали у якості потерпілого з приводу заяви про вчинений злочин, отримано детальні пояснення з приводу заяви про вчинений злочин. Крім того, допитано у якості свідка ОСОБА_5 , відповідно до пояснень якого, між ОСОБА_3 та ОСОБА_5 було укладено договір на виконання певної послуги - виготовлення спеціалізованого сайту. Зі слів ОСОБА_5 , він нібито направив на електронну пошту ОСОБА_3 всю виконану роботу, а також надав доступ до серверів, однак ОСОБА_3 чомусь відмовився прийняти виконану роботу, а також, зі слів ОСОБА_5 , остаточно не розрахувався за виконану роботу.
У постанові про закриття кримінального провадження №0004422 від 09 грудня 2013 року інспектор в обгрунтування прийнятого нею рішення про закриття кримінального провадження наводить відомості щодо отримання від ОСОБА_5 якогось паролю та електронної адреси, на якому перебуває виготовлений відповідно до укладеного договору програмний продукт - інтернет сайт.
Також зазначає, що інспектор СД Немишлянського ВП ГУНП в Харківській області за весь час досудового розслідування не звертав увагу на наявну у матеріалах кримінального провадження копію Договору, укладеного між ОСОБА_3 та ОСОБА_6 , а так само не дуже розуміє момент переходу права власності на продукти інтернет-індустрії, у тому числі інтернет-сайти.
Так, відповідно до Договору, укладеного між ОСОБА_3 та ОСОБА_5 , зафіксовано наступне: частина 3 «Порядок оформлення и пред`явлення заказнику результатів робіт», у пункті 3.2. встановлено - (мовою оригіналу) «Пользовательский интерфейс. Предоставление В-версии проекта, развернутой на сервере заказника».
Крім того, відповідно до Договору, укладеного між ОСОБА_3 та ОСОБА_6 , передбачалось інстальовання на сервер ОСОБА_3 відповідних складових частин продукту, що не було зроблено з 2011 року по сьогоднішній день. Слідчий не звертав жодної уваги на неодноразові зауваження ОСОБА_3 щодо процедури передачі виконаних робіт за вказаним договором, а саме, що вказана процедура проводиться не шляхом запрошення замовника на адресу проживання виконавця, а шляхом інсталіювання на сервер замовника. Вказана процедура виконується виконавцем віддалено. ОСОБА_5 на огляд слідчого Немишлянського ВП ГУНП в Харківській області була надана якась незрозуміла адреса електронної пошти та посилання на сторінку, де нібито повністю підготовлений ОСОБА_5 згідно договору продукт, який не відповідає умовам договору і є бажанням останнього закрити кримінальне провадження.
Відповідно до частини «4» Договору, укладеного між ОСОБА_3 та ОСОБА_5 , передбачено наступне:
- «4.1. В течении 5 (пяти) рабочих дней после завершення каждого этапа работ согласно Приложению №2 и успешного принятия их результатов, Стороны подписывают промежуточные Акты сдачи-приемки выполненных работ.
4.2. После выполнения Исполнителем всех работ по настоящему Договору и принятию их заказчиком Стороны подписывают Акт сдачи-приемки выполненных работ.
- 4.3. Одновременно с Актом сдачи-приемки выполненных работ по настоящему Договору Исполнитель передает Заказчику все результаты работ, созданные в ходе разработки Программы. В качестве информационного накопителя должен выступать оптический компакт-диск или flash-накопитель».
Таким чином і мав би робити Виконавець - ОСОБА_5 з метою фактичної передачі виготовленої ним Програми ОСОБА_3 , як Замовнику. Вказані умови Договору Виконавцем було проігноровано, натомість надано незрозумілі для ОСОБА_3 , як Замовника, посилання на електронну сторінку та можливу наявність там програми невідомої конфігурації та якості виконання. На орендований ОСОБА_3 сервер з боку виконавця ОСОБА_5 жодного елемента програми до цього часу не було інстальовано. ОСОБА_6 в порушення умов договору жодного разу до 09.12.2013 року (внесення кримінального провадження до ЄРДР) не звітував і не показував мені результати своєї роботи, при цьому ОСОБА_3 на той час вже сплатив ОСОБА_5 6000 доларів США. Крім того, у своїх поясненнях, ОСОБА_3 неодноразово наголошував на тій обставині, що 26.10.2012 року він перерахував ОСОБА_6 700 гривень з чітким зазначенням - щоб ОСОБА_6 інсталював на арендований ОСОБА_3 сервер першу частину програмного забезпечення сайту «Предприниматели». В травні 2013 року ОСОБА_3 випадково дізнався, що ОСОБА_6 не виконав доручення ОСОБА_3 щодо інсталяції програмного забезпечення на його сервер, при цьому грошовими коштами ОСОБА_6 заволодів. Саме за таких підстав, враховуючи такі дії ОСОБА_6 , ОСОБА_3 був вимушений звернутися до правоохоронних органів, коли зрозумів, що ОСОБА_6 шахрайським шляхом заволодів його грошима. Після чого, 18.11.2013 року ОСОБА_6 направив ОСОБА_3 на електрону пошту листа, яким повідомляв, що нібито робота виконана і ОСОБА_3 має в 5-ти денний строк прийняти неіснуюче програмне забезпечення та підписати акт виконаних робіт. Правоохоронні органи в особі слідчого СВ Немишлянського ВП ГУ НП в Харківській області не надали вказаним обставинам будь якого значення.
Також вказує, що 23.01.2018 року ним подано до процесуального керівника по кримінальному провадженню №0004422 від 09.12.2013 року клопотання щодо проведення одночасного допиту його та ОСОБА_6 щодо обставин незаконного заволодіння останнім грошовими коштами. На погляд ОСОБА_3 , вказана слідча дія змогла б прояснити ситуацію що склалась між ним та ОСОБА_5 . Згідно відповіді Першого заступника Керівника Харківської місцевої прокуратури №3 від 12.03.2018 року, клопотання ОСОБА_3 було задоволено, відповідні вказівки були направлені до слідчого СВ Немишлянського ВП ГУНП в Харківській області. Однак, слідчий по кримінальному провадженню вирішив інакше, і одночасний допит слідчим СВ Немишлянського ВП ГУ НП в Харківській області проведений не був. Також, 26.04.2018 року до Харківської місцевої прокуратури №3 ОСОБА_3 було направлено ще одне клопотання про призначення та проведення спеціалістами Харківського науково-дослідсного інститутом судових експертиз ім. засл. проф. М. С. Бокаріуса щодо специфіки отримання права власності на інформаційні продукти у сфері інтернету. З невідомої ОСОБА_3 причини слідчий поставив перед експертом питання, не адекватне суті кримінальної справи. Тому проведена експертиза виявилася марною в цьому розслідуванні. З 2013 р. до кінця 2020 р. кримінальне провадження №0004422 слідчим відділом Немишлянського ВП ГУНП в Харківській області фактично не розслідувалося, жодних слідчих дій не проводилось. Таким чином, слідчий, а тепер уже й інспектор СД Немишлянського ВП

ГУНП в Харківській області фактично за весь період розслідування кримінального провадження №0004422 за ч.1 ст.190 КК України з грудня 2013 року по січень 2021 року провели лише декілька слідчих дій, а саме тільки допити осіб, та самоусунулась від виконання своїх обов`язків.
Вважає, що постанова інспектора СВ Немишлянського ВП ГУНП в Харківській області від 11.01.2021 року винесена необгрунтовано, без проведення всіх необхідних слідчих дій, навіть за клопотанням потерпілого, задоволеним згідно з отриманими відповідями з Харківської міської прокуратури №3.

В судовому засіданні ОСОБА_3 доводи скарги підтримав. Пояснив, що сайт ОСОБА_6 за посиланням ІНФОРМАЦІЯ_1 , який був предметом експертного дослідження, з`явився лише у 2018 р., але на час розгляду скарги його не існує, вхід до нього неможливий. Наразі його замовлення виконали інші спеціалісти, які створили сайт, відповідно до його технічного завдання.
Інспектор СД Немишлянського ВП ГУНП в Харківській області ОСОБА_4 в судове засідання не з*явилась, надала заяву про розгляд скарги у її відсутність, що суд вважає за можливе.
Вислухавши пояснення потерпілого, перевіривши матеріали кримінального провадження, слідчий суддя дійшов до наступного висновку.
В судовому засіданні встановлено, що в провадженні інспектора СД Немишлянського ВП ГУНП в Харківській області ОСОБА_4 знаходилось кримінальне провадження № 0004422 за ознаками ч.1 ст.190 КК України, де ОСОБА_3 є потерпілим.
Відповідно до ч.1 ст.40 КПК України слідчий несе відповідальність за законність та своєчасність здійснення процесуальних дій.
Згідно до ч.2 ст.9 КПК України слідчий зобов`язаний всебічно, повно і неупереджено дослідити обставини кримінального провадження, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують підозрюваного, обвинуваченого, а також обставини, що пом`якшують чи обтяжують його покарання, надати їм належну правову оцінку та забезпечити прийняття законних і неупереджених процесуальних рішень.
Пункт 2 частини 1 ст.284 КПК України передбачає закриття кримінального провадження у разі встановлення відсутності в діянні складу кримінального правопорушення. В той же час КПК України визначає можливість прийняття такого рішення лише після всебічного, повного та неупередженого дослідження всіх обставин кримінального провадження та безпосереднього дослідження й оцінки слідчим показань, речей і документів, які стосуються цього провадження у їх сукупності.
Відповідно до положень ч.2 ст.91 КПК України доказування при проведенні досудового розслідування полягає у збиранні, перевірці та оцінці доказів з метою встановлення обставин, що мають значення для кримінального провадження.
Постанова слідчого, у розумінні вимог п.2 ч.5 ст.110 КПК України, окрім іншого, повинна містити виклад встановлених слідчим обставин, які є підставою для прийняття рішення про закриття кримінального провадження, а також мотиви прийнятого рішення, його обґрунтування з посиланням на положення КПК України.
Постановою дізнавача ОСОБА_4 від 11.01.2021 р. вказане кримінальне провадження закрито у зв`язку з встановленням відсутності складу кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст.190 КК України.
Мотивуючи своє рішення, дізнавач ОСОБА_4 зазначила, що в ході досудового розслідування було проведено комп`ютерно-технічну експертизу № 17937/20950-20954 від 11.10.2019 р. Відповідно до висновку експерта, на сайті Web-порталу «Предприниматели -социальная бизнес сеть», якій знаходиться за посиланням ІНФОРМАЦІЯ_1 , а саме: з завдань, які повинні вирішуватися за допомогою сайту: - розділ «Розміщення оголошень в різних категоріях товарів і послуг» - реалізовано частково; розділ: «Створення каталогу компаній» - реалізовано; розділ: «Надання інтерфейсу взаємодії між: а. Співробітниками та керівниками; b. Клієнтами і компаніями» - реалізовано частково.
Посилаючись на вказаний висновок експерта, пояснення потерпілого ОСОБА_3 ,

свідка ОСОБА_6 , враховуючи наявність рішення Фрунзенського районного суду м.Харкова від 22.08.2014 р. у цивільній справі за позовом ОСОБА_3 до ФОП ОСОБА_5 про відшкодування збитків, дізнавач дійшла висновку про те, що у відносинах між ОСОБА_3 та ОСОБА_6 вбачаються цивільно-правові відносини, які вирішуються шляхом звернення до суду першої інстанції.
Між тим, як вбачається з матеріалів досудового розслідування кримінального провадження (а.с.134), 27.04.2018 р. процесуальним керівником прокурором Харківської місцевої прокуратури №3 органу досудового розслідування були надані наступні вказівки: додатково детально допитати у якості свідка ОСОБА_6 щодо укладення договору на розробку програмного продукту з ОСОБА_3 ; У разі виникнення суперечності та розбіжностей під час проведення додаткового допиту свідка ОСОБА_6 провести одночасний допит між ОСОБА_6 та ОСОБА_3 ; Призначити згідно поданого клопотаня ОСОБА_3 судову експертизу щодо встановлення власника продукту, що знаходиться на сервері ОСОБА_5 . Виконання вказаної експертизи доручити експертам Харківського науково-дослідного інституту судових експертиз ім. Засл. Проф. М.С.Бокаріуса.; У найкоротший термін прийняти рішення в порядку ст.283 КПК України.
Постановою слідчого СВ Немишлянського ВП ГУНП в Харківській області ОСОБА_7 від 16.07.2018 р. дійсно було призначено судово-компьютерну технічну експертизу, до проведення якої залучено експертів ХНДІСЕ ім. Засл. Проф. М.С.Бокаріуса. На вирішення експерта поставити таке питання: Чи відповідає технічному задоволенню, яке мається в матеріалах кримінального провадження, інтернет сайт який знаходиться за посиланням ІНФОРМАЦІЯ_1 .? (а.с.141)
11.10.2019 р. експертом ХНДІСЕ ім. .Бокаріуса ОСОБА_8 складений висновок № 17937/20950-20954, де предметом дослідження був інтернет-сайт, який знаходиться за посиланням ІНФОРМАЦІЯ_1 .

Між тим, згідно пояснень ОСОБА_3 , він наполягав на тому, щоб предметом експертного дослідження були питання стосовно готовності програмного забезпечення до сайту « ІНФОРМАЦІЯ_2 » та чи було вказане програмне забезпечення пов`язане з доменом ІНФОРМАЦІЯ_3 та інстальовано на сервер замовника на момент звернення потерпілого до Немишлянського ВП ОГУНП в Харківській області 09.12.2013 р. із заявою про вчинення злочину.
Крім того, під час досудового розслідування інспектором ОСОБА_4 не було виконана вказівка прокурора процесуального керівника про додатковий допит у якості свідка ОСОБА_6 щодо укладення договору на розробку програмного продукту з ОСОБА_3 ; У разі виникнення суперечності та розбіжностей під час проведення додаткового допиту свідка ОСОБА_6 провести одночасний допит між ОСОБА_6 та ОСОБА_3 .
За таких обставин слідчий суддя дійшов висновку про те, що оскаржувана постанова ухвалена передчасно, оскільки під час проведення досудового розслідування інспектором ОСОБА_4 були не в повній мірі проведені необхідні слідчі дії, таким чином, ґрунтується на неповному з`ясуванні всіх обставин, у зв`язку з чим оскаржувана постанова про закриття кримінального провадження підлягає скасуванню.
Керуючись ст. ст. 303-307, 309, 372, ч. 2 ст. 376 КПК України, слідчий суддя

ухвалив:

Заяву ОСОБА_3 на постанову дізнавача про закриття кримінального провадження задовільнити.
Скасувати постанову інспектора СД Немишлянського ВП ГУНП в Харківській області ОСОБА_4 від 11.01.2021 р. про закриття кримінального провадження № 0004422 за ознаками ч.1 ст.190 КК України.
Ухвала оскарженню не підлягає. Заперечення проти неї можуть бути подані під час підготовчого провадження у суді.

Слідчий суддя -