ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 642/8050/19 Головуючий суддя І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/818/1050/21 Суддя доповідач ОСОБА_2
Категорія: Умисне вбивство
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 травня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:
Головуючого - ОСОБА_2 ,
суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі - ОСОБА_5
за участю прокурора - ОСОБА_6 ,
обвинуваченого - ОСОБА_7
захисника - ОСОБА_8
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Харкові кримінальне провадження за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Ленінського районного суду м. Харкова від 22 жовтня 2020 року у відношенні ОСОБА_7 , -

ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Нижня Кринка, Макіївка, Донецької обл., українця, громадянина України, з середньою освітою, неодруженого, не працюючого, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:
-23.03. 2001 Жданівським міським судом Донецької області за ч.2 ст.206 КК України (в ред. 1960 р.) до 2 років 6 місяців позбавлення волі, на підставі ст.45 КК України від відбування покарання звільнений з іспитовим строком на 2 роки; зі сплатою штрафу у розмірі 170 грн.,
- 02.10.2002 Кіровським міським судом Донецької області за ч.1 ст.15, ч.1 ст.115 КК України в силу ч.1 ст.71 КК України до 7 років 6 місяців позбавлення волі, постановою Никитівського районного суду м. Горлівки Донецької області від 29.09.2006 невідбутий строк 2 роки 4 місяця 27 днів замінено на обмеження волі; звільнений 06.04.2007 умовно-достроково на невідбутий строк 1 рік 10 місяців 3 дні;
-31.10.2007 Жданівським міським судом Донецької області за ч. 3 ст.185 КК України в силу ч.1 ст.71 КК України до 5 років 6 місяців позбавлення волі, звільнений 28.01.2010 умовно-достроково на невідбутий строк 7 місяців 23 дні;
27.08.2010 Жданівським міським судом Донецької області за ч. 3 ст.185 КК України в силу ч.1 ст.71 КК України до 4 років позбавлення волі, звільнений 31.05.2013 умовно-достроково на невідбутий строк 10 місяців 17 днів.
-12.04.2017 Ленінським районним судом м. Харкова за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі, звільнений за відбуттям строку покарання 30.07.2019;

Визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 121 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 7 (сім) років.
Запобіжний захід ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили залишено без змін у виді тримання під вартою в ДУ «Харківський слідчий ізолятор».
Строк відбуття покарання відраховано дня затримання ОСОБА_7 - з 2 жовтня 2019 року та зараховано йому у строк відбуття покарання попереднє ув`язнення з розрахунку один попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Як встановив суд 2 жовтня 2019 ргоку близько 01:30 години, ОСОБА_7 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, знаходячись за адресою: АДРЕСА_2 , де він мешкав разом із сином власниці квартири - ОСОБА_9 , на ґрунті раптово виниклих в ході словесної сварки особистих неприязних відносин з останнім після спільного вживання спиртних напоїв, маючи умисел, спрямований на заподіяння тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_9 , усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх наслідки у виді спричинення тілесних ушкоджень, бажаючі їх настання, діючи умисно, взяв у ліву руку належний потерпілому розкладний ніж, який знаходився на тумбі у кімнаті, в якій мешкає потерпілий. Тримаючи ніж у лівій руці, ОСОБА_10 підійшов до ОСОБА_9 , який сидів на ліжку, на відстань витягнутої руки, та наніс останньому не менше п`яти ударів ножом в область живота, передпліччя, грудної клітки та голови, заподіявши йому різану рану в області правої надбрівної дуги, різану рану в області правої щоки, різану рану в правій підключичній області, різану рану правого передпліччя, колото-різану рану передньої черевної стінки, проникаючу в черевну порожнину з пораненням великого сальника, з внутрішньочеревною кровотечою. Різані рани в області правої надбрівної дуги, в області правої щоки, правій підключичній області, правого передпліччя відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я тривалістю понад 6 днів, але не більше 3 тижнів. Колото-різана рана передньої черевної стінки, проникаюча в черевну порожнину з пораненням великого сальника, внутрішньочеревною кровотечою відноситься до категорії тяжких тілесних ушкоджень по критерію небезпеки для життя.
Потерпілий ОСОБА_9 став стукати у стіну в кімнату матері - ОСОБА_11 , на стук потерпілого остання увійшла у квартиру їх мешкання та побачила, як з кімнати потерпілого в коридор виходив обвинувачений ОСОБА_7 з ножом в руках та зі слідами крові. Вона запитала ОСОБА_7 , чи живий син, на що останній відповів, що живий. Свідок ОСОБА_11 намагалась забрати ніж у обвинуваченого та затримати його, однак останній залишив місце злочину.

В апеляційній скарзі з подальшими її змінами обвинувачений ОСОБА_7 просив: перекваліфікувати його дії на ст.. 124 КК України, а в подальшому просив закрити щодо нього кримінальне провадження за недоведеністю вчинення ним кримінального правопорушення.
В обґрунтування своєї вимоги зазначав, що його дії носили характер самозахисту.
Щодо обставин події зазначає, що коли потерпілий наносив удар, він намагався перехопити його руку з ножом, в ході боротьби вони удвох впали та у них зав`язалась боротьба, в ході якої потерпілий отримав проникаюче поранення, коли він намагався викрутити ніж з його руки
Після цього він наніс різані рані ножем потерпілому, наносив удари нецілеспрямовано.
Вважає, що він перевищив заходи необхідної оборони, захищаючись від нападу потерпілого та саме в цьому визнає себе винним.

Також, обвинувачений ОСОБА_7 зазначає про недопустимість доказу - протоколи огляду місця події від 02.10.2019, посилаючись на те, що вони складені з порушенням кримінально-процесуального законодавства, не вказано, у зв`язку з чим проведено огляд та де саме, не зазначено, в якості кого його було оглянуто, під писи у протоколах він ставив лівою рукою, оскільки права була у гіпсі, на його вимогу вчасно була не забезпечена участь захисника, відсутні підписи про роз`яснення учасникам положень ч.3 ст. 66 КПК України, не зазначені характеристики застосованих технічних засобів

Також, ОСОБА_7 вважав недопустимими доказами протоколи слідчих експериментів, проведених з участю потерпілого та свідка від 22.11.2019, посилаючись на те, що в якості понятого приймав участь свідок, а також протокол слідчого експерименту з його участю, оскільки на третьому аркуші протоколу відсутні підписи учасників.
Крім того, ОСОБА_7 послався на те, що не було проведено порівняльного аналізу з іншими ножами.
Зазначив, що відбитки його пальців на ножі відсутні, не були взяті зразки його потовиділень. Також відсутній протокол впізнання цього ножа потерпілим.
Також ОСОБА_7 просить визнати недопустимим доказом висновок експертизи про перебування його у стані алкогольного сп`яніння, оскільки не вказано ступень такого стану, відсутні дані, на підставі яких зроблено вказаний висновок.
Також, обвинувачений ОСОБА_7 посилається на те, що згідно з висновком експертизи тілесні ушкодження, встановлені у ОСОБА_9 , могли утворитися при обставинах, на які вказує підозрюваний ОСОБА_7 під час проведення слідчого експерименту за його участю від 08.10.2019 року, а відтак свідчить на користь його версії подій а саме самозахисту від нападу потерпілого.
Крім того, обвинувачений зауважує, що йому вчасно не було надано захисника, а відтак було порушено право на захист.
Прокурор від поданої апеляційної скарги відмовився.
Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який заперечував проти поданої апеляційної скарги, обвинуваченого та його захисника, які просили її задовольнити, дослідивши матеріали провадження
Відповідно до ч.3 ст. 404 КПК України за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.
Ані захисник ані обвинувачений в суді апеляційної інстанції, не навели жодних обставин щодо неповного дослідження судом першої інстанції доказів у справі або про наявність доказів, які не були досліджені.
Назване на думку колегії суддів свідчить про вільне використання суб`єктами кримінального провадження своїх процесуальних прав в межах та у спосіб, передбачених кримінально-процесуального закону, що узгоджується із такою засадою кримінального провадження як диспозитивність
За таких обставин колегія суддів констатує, що назване вище клопотання свідчить про незгоду з оцінкою доказів та встановленими судом обставинами кримінального провадження, а оскільки стороною захисту не було наведено будь-яких обґрунтувань, які б вказували на те, що докази сторони обвинувачення були судом першої інстанції досліджені не повністю або з порушеннями у такому клопотанні слід відмовити.

Відповідно до ст. 370 КПК України вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим.
Суд обґрунтовує вирок лише на тих доказах, які були розглянуті в судовому засіданні, і оцінює їх за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на повному, всебічному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом, зокрема положеннями ст. 91 та ст. 94 КПК України.
Відповідно до ст. 91 КПК України, окрім іншого у кримінальному провадженні підлягають доказуванню подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення; винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення; вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, а також розмір процесуальних витрат.
Відповідно до ст. 94 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Відповідно до ст. 84 КПК України доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.
Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів
Відповідно до ст. 86 КПК України допустимість доказів визначається дотриманням порядку їх отримання.
Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.
Наведені стороною захисту доводи не свідчать про недопустимість доказів.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 наводить аргументи щодо недопустимості доказів, тотожні тим, що вказані у клопотанні, поданому суду першої інстанції з цього ж приводу.
Натомість в оскаржуваному вироку зроблено ретельний аналіз кожного з доводів сторони захисту та зроблено аргументований висновок щодо відхилення такого клопотання.
Зокрема, обвинувачений ОСОБА_7 просив визнати недопустимими доказами протоколи огляду місця події від 02.10.2019, посилаючись на те, що вони складені з порушенням кримінально-процесуального законодавства, не вказано, у зв`язку з чим проведено огляд та де саме, не зазначено, в якості кого його було оглянуто, на його вимогу не забезпечена участь захисника, відсутні підписи про роз`яснення учасникам положень ч.3 ст. 66 КПК України, не зазначені характеристики застосованих технічних засобів (а.с.183).

Між тим, вказані протоколи відповідають положенням ст. ст. 104-107, 223, 237 КПК України, виходячи з наступного.

Як вбачається з матеріалів провадження огляд проведено з участю власника квартири ОСОБА_11 , понятих, спеціаліста, вказаним особам роз`яснені права та обов`язки, що вони підтвердили підписами на протоколі, протокол ними підписаний без зауважень та доповнень.
Крім того, ОСОБА_7 своїм підписом також підтвердив відсутність зауважень та доповнень, статусу підозрюваного на момент огляду ОСОБА_7 не мав, затриманий не був, клопотань про виклик захисника не заявляв.
При цьому, посилання ОСОБА_7 , на те, що він робив підписи не правою рукою, а лівою не можуть слугувати підставою для визнання доказу недопустимим.

Також, в судовому засіданні в суді першої інстанції ОСОБА_7 не оспорював факти, зафіксовані в протоколах, зазначив, що добровільно прийшов в квартиру потерпілого, розуміючи, що його чекають працівники поліції, та віддав їм ніж.
Посилаючись на положення ч.2 ст. 86 КК України, ОСОБА_7 просив виключити з доказів протоколи слідчих експериментів, проведених з участю потерпілого та свідка від 22.11.2019, посилаючись на те, що в якості понятого приймав участь свідок, а також протокол слідчого експерименту з його участю, оскільки на третьому аркуші протоколу відсутні підписи учасників.
Однак вказані доводи обвинуваченого є необґрунтованими.
Відповідно до ч. 7 ст. 223 КПК України понятими не можуть бути потерпілий, родичі підозрюваного, обвинуваченого і потерпілого, працівники правоохоронних органів, а також особи, заінтересовані в результатах кримінального провадження.
Зазначених перешкод для залучення ОСОБА_12 в якості понятої при проведенні огляду місця події не було.
Дані щодо її заінтересованості в результатах кримінального провадження відсутні.

Протокол слідчого експерименту з участю обвинуваченого ОСОБА_7 проводився також з участю його захисника - ОСОБА_8 , понятих ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , та підписаний всіма вказаними особами, повністю відповідає вимогам до протоколу, передбаченим ст. 104 КПК України.
Відеозапис слідчого експерименту з участю підозрюваного ОСОБА_7 проводився з застосуванням відеокамери Panasonic HC-2360, носій інформації «micro SD»- SDCS/32EB/ №97003-e19.А.00LF, а відеозапис слідчих експериментів з участю потерпілого ОСОБА_9 та свідка ОСОБА_11 - з застосуванням відеокамери Panasonic HC- V260, носій інформації «micro SD», технічні характеристики відеокамери зазначені як в протоколах слідчих експериментів, так і озвучені слідчим під відеозапис.
Протоколи слідчих експериментів відповідають даним відеозаписів, дослідженим в судовому засіданні.
Отже колегія суддів констатує, що протоколи слідчого експерименту як з участю потерпілого та свідка, так і з участю обвинуваченого відповідають вимогам кримінального процесуального закону, зокрема статтям 104, 105 КПК, а саму слідчу дію проведено відповідно до ст. 240 КПК.
Посилання ОСОБА_15 на неналежне пакування речових доказів є необґрунтованим.
Так, вказані речі були вилучені у присутності понятих, упаковані, опечатані та у непошкодженій упаковці доставлені експертам для проведення відповідних експертиз, що вбачається з вступної частини висновків експертиз.

Крім того, ОСОБА_7 в апеляційній скарзі крім іншого послався на те, що не було проведено порівняльного аналізу з іншими ножами.
Зазначив, що відбитки його пальців на ножі відсутні, не були взяті зразки його потовиділень. Також відсутній протокол впізнання цього ножа потерпілим.
В той же час а ні під час судового розгляду в суд першої інстанції а ні під час апеляційного розгляду Однак ОСОБА_7 не оспорює, що ножові поранення потерпілому він наносив саме цим ножом, належним потерпілому, та саме цей ніж він видав працівникам поліції, коли повернувся на місце злочину.
Судом першої інстанції встановлено, та не оспорюється обвинуваченим що після нанесення ножових поранень потерпілому ОСОБА_7 втік з квартири, при цьому ніж він забрав з собою.
В той же час ОСОБА_7 тілесних ушкоджень, які б могли викликати кровотечу, не мав, що підтверджено висновком експерта, тому у суду не має підстав для сумніву, що на речах обвинуваченого та потерпілого, ножі, змивах речовини з квартири потерпілого виявлена кров потерпілого.
Крім іншого, ОСОБА_7 просив визнати недопустимим доказом висновок експертизи про перебування його у стані алкогольного сп`яніння, оскільки не вказано ступень такого стану, відсутні дані, на підставі яких зроблено вказаний висновок.
Однак вказані доводи обвинуваченого є необґрунтованими, оскільки вказаний медичний висновок зроблений на підставі акту медичного огляду особи з метою встановлення стану алкогольного сп`яніння № 1863 від 02.10.2019 о 21 год., про що зазначено в висновку.
Більше того, під час судового розгляду ОСОБА_7 пояснював суду, що в той день вжив приблизно 450 гр. самогону.
Таким чином, передбачених ст. 87 КПК України підстав для визнання оспорюваних ОСОБА_7 доказів недопустимими не встановлено, а відтак є обґрунтованими висновки суду, зроблені на підставі їх дослідження.
За таких обставин посилання обвинуваченого в апеляційній скарзі на недоведеність вчинення ним кримінального правопорушення та вимога про закриття кримінального провадження з підстав недопустимості доказів також є безпідставною.
Згідно вимог апеляційної скарги обвинувачений ОСОБА_7 просив перекваліфікувати дії на ст. 124 КК України, посилаючись на те, що потерпілий напав на ОСОБА_15 , а останній перевищив межі необхідної оборони, та вчинив дане кримінальне правопорушення в стані сильного душевного хвилювання, проте наступною вимогою, висловленою вже під час апеляційного розгляду було закрити щодо нього кримінальне провадження за недоведеністю вчинення ним кримінального правопорушення.
На думку колегії суддів дані вимоги є безпідставними, виходячи з наступного.
Сукупність досліджених судом першої інстанції доказів переконливо свідчить про те, що дії обвинуваченого ОСОБА_15 правильно кваліфіковані судом за ч.1 ст. 121 КК України.
Так показання обвинуваченого ОСОБА_7 щодо обставин події, спростовані показаннями потерпілого ОСОБА_9 , який стверджував, що він не нападав на ОСОБА_15 , а був в ліжку в своїй кімнаті, куди після словесної перепалки зайшов ОСОБА_7 .? де і були йому нанесені ножові поранення.
Вказане об`єктивно підтверджено даними протоколу огляду місця події, з якого вбачається, що події відбувались саме в кімнаті потерпілого, , який перебував у ліжку, а також наведеним висновком судово-медичної експертизи, в якому зазначено, що локалізація різаної рани на правому передпліччі у потерпілого ОСОБА_9 характерна для самооборони.
Також обвинувачений ОСОБА_7 посилався на те, що згідно з висновком експертизи тілесні ушкодження, встановлені у ОСОБА_9 , могли утворитися при обставинах, на які вказує підозрюваний ОСОБА_7 під час проведення слідчого експерименту за його участю від 08.10.2019 року, не спростовує доказів обвинувачення щодо умисного нанесення ним тілесних ушкоджень потерпілому.
В той же час під час проведення експертиз правова оцінка діям особи не надається оскільки, фактичні обставини події встановлюються в ході судового розгляду, та суд оцінює сукупність всіх досліджених доказів.
Як вбачається із висновку судово-медичної експертизи проведеної у кримінальному провадженні по наявним ушкодженням визначити послідовність їх заподіяння не представляється можливим.
Також зазначено, що локалізація різаної рани на правому передпліччі у потерпілого ОСОБА_9 характерна для самооборони.
Не є переконливими посилання ОСОБА_7 про вчинення ним злочину у стані сильного душевного хвилювання, викликаного неправомірною поведінкою потерпілого, є неспроможними та спростовуються дослідженими в суді доказами.
Із висновку судово-психіатричної експертизи вбачається, що він знаходився поза будь яким тимчасовим хворобливим розладом психічної діяльності та міг усвідомлювати свої дії та керувати ними та перебував у стані алкогольного сп`яніння.
Таким чином, судом на підставі досліджених доказів правильно встановлено, що дії обвинуваченого належить кваліфікувати за ч.1 ст. 121 КК України.
За таких обставин показання обвинуваченого, які згодом трансформувались у доводи апеляційної скарги слід розцінювати тактику захисту, спрямовану на ухилення від відповідальності за вчинене не кримінальне провапорушення.
Щодо порушення права на захист, про яке в апеляційній скарзі зазначає обвинувачений.
Як вбачається з матеріалів провадження ОСОБА_7 був затриманий в порядку п.2 ч.1 ст. 208 КК України.
Протокол затримання особи ( ОСОБА_7 ) від 02.10.2019 року складений у тому числі за участю захисника ОСОБА_8 , що свідчить про належне виконання органом досудового розслідування виконання вимог ст. 213 КПК України ( Т.1 арк. 81)
Даних про те, що затримання ОСОБА_7 набагато раніше, ніж зазначено в протоколі затримання матеріали провадження не містять.
Крім того, а ні під час досудового розслідування, а ні під час судового розгляду обвинувачений ОСОБА_7 зі скаргами на дії працівників правоохоронного органу не звертався.
Більше того, усі подальші слідчі дії, проведені за участю ОСОБА_7 відбувались у присутності його захисника.
За таких обставин посилання на порушення права ОСОБА_7 на захист є безпідставним.
Враховуючи наведене вище колегія суддів вважає вирок суду першої інстанції є законним та обґрунтованим, а підстави для його скасування за доводами апеляційної скарги відсутні.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 408, 418, 419, КПК України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Ленінського районного суду м. Харкова від 22 жовтня 2020 року у відношенні ОСОБА_7 , - залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення, а особою, яка тримається під вартою в той же строк з моменту вручення копії судового рішення.

Головуючий

Судді