Житомирський апеляційний суд
Справа №295/1904/18 Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ч.3 ст. 190 КК України Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 березня 2021 року. Житомирський апеляційний суд в складі суддів: ОСОБА_2 - головуючого, ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , за участі: секретаря судового засідання ОСОБА_5 , прокурора ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_7 , захисника ОСОБА_8 , -
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Житомирі кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора Житомирської місцевої прокуратури ОСОБА_9 на вирок Богунського районного суду м. Житомира від 17 липня 2020 року у кримінальному провадженні № 0003160 за ч. 3 ст. 190 КК України щодо ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , неодружений, зареєстрованого та проживаючого по АДРЕСА_1 , раніше не судимий,-
в с т а н о в и в:
Цим вироком ОСОБА_7 визнано невинуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 190 КК України, та виправдано обвинуваченого за недоведеністю в його діянні складу інкримінованого йому кримінального правопорушення.
Процесуальні витрати, пов`язані із залученням експерта для проведення експертизи вирішено віднести за рахунок Державного бюджету.
Вирішено долю речових доказів.
У даному кримінальному провадженні ОСОБА_10 обвинувачується у повторному вчиненні заволодіння чужим майном шляхом обману за попередньою змовою групою осіб, шляхом незаконних операцій з використанням електронно-обчислювальної техніки за таких обставин.
У невстановлений слідством день, час та місці ОСОБА_10 вступив в попередню злочинну змову з невстановленою особою з метою заволодіння грошовими коштами Інтернет-користувачів шляхом обману, із застосуванням незаконних операцій з використанням електронно-обчислювальної техніки.
Реалізуючи спільний злочинний умисел, діючи умисно, керуючись корисливим мотивом, невстановлена особа, використовуючи персональний комп`ютер, ідентифікаційні ознаки якого не встановлено, через мережу Інтернет зареєструвалася на сайті оголошень «OLX» під псевдонім « ОСОБА_11 ». Після цього ОСОБА_10 із невстановленою особою завантажили на вищевказану Інтернет-сторінку фотознімки товарів, а саме титанових дисків до автомобіля, яких в дійсності не мали, та подали публічну пропозицію про їх продаж. Після того, як 27.04.2017 на оголошення про продаж товару, розміщені на сторінці « ОСОБА_11 » на сайті оголошень «OLX» відреагував ОСОБА_12 , ОСОБА_10 та невстановлена особа, продовжуючи реалізацію спільного злочинного наміру, діючи умисно, керуючись корисливим мотивом, усвідомлюючи, що виконувати взяті на себе зобов`язання, щодо продажу титанових дисків до автомобіля вони не мають наміру, спілкуючись із потерпілим за номерами телефонів НОМЕР_1 , НОМЕР_2 , назвавшись останньому ОСОБА_13 , повідомили про необхідність перерахунку грошових коштів в розмірі 800 гривень за вказаними ними банківськими реквізитами, як оплату за зазначений товар, при цьому повідомивши неправдиві відомості про те, що відправлять обумовлений товар протягом однієї доби з моменту перерахунку коштів, таким чином викликавши у потерпілого упевненість у виконанні взятих на себе зобов`язань. На дану пропозицію про перерахунок грошових коштів, ОСОБА_12 , не усвідомлюючи про злочинний умисел особи на ім`я ОСОБА_13 , будучи впевненим у правдивості його слів та щирості намірів, погодився та 26.04.2017 о 15 годині 40 хвилин, перерахував на банківський рахунок АТ «Ощадбанк», закріплений за банківською карткою № НОМЕР_3 , належною ОСОБА_10 грошові кошти в сумі 810 гривень. Маючи можливість управляти банківським рахунком, який закріплений за вказаною вище карткою, відкритою на своє ім`я, ОСОБА_10 27.04.2017 близько 15 години 10 хвилин, перебуваючи у приміщенні відділення № 17 АТ «Ощадбанку» по вул. Хлібній, 28 у м. Житомирі отримав з банкомату належні ОСОБА_12 грошові кошти в сумі 800 гривень (з урахуванням банківської комісії), та розпорядився в подальшому ними на власний розсуд, при цьому зобов`язання, щодо доставки титанових дисків не виконав.
Крім того, ОСОБА_10 разом із невстановленою слідством особою, реалізовуючи спільний злочинний умисел, направлений на заволодіння чужим майном, шляхом обману, повторно, використовуючи електронно-обчислюванню техніку, ідентифікаційні ознаки якої не встановлено, створив завідомо неправдиві оголошення на сайті оголошень «OLX» під псевдонім « ОСОБА_14 ». Потім ОСОБА_10 із невстановленою особою авторизувались на сайті оголошень «OLX» в якості користувача « ОСОБА_14 », та в подальшому завантажили на вищевказану Інтернет-сторінку фотознімки товарів, а саме садової гойдалки марки «RIMINI», яких в дійсності не мали, та подали публічну пропозицію про їх продаж. Після того, як 25.06.2017 на оголошення про продаж товару, розміщенні на сайті оголошень «OLX» в якості користувача « ОСОБА_14 », відреагував ОСОБА_15 , ОСОБА_10 із невстановленою особою, діючи умисно, керуючись корисливим мотивом, повторно, усвідомлюючи, що виконувати взяті на себе зобов`язання, щодо продажу садової гойдалки марки «RIMINI», вони не мають наміру, використовуючи текстові повідомлення за номером телефону НОМЕР_4 , НОМЕР_5 повідомили ОСОБА_15 про необхідність перерахунку грошових коштів в розмірі 1900 гривень за вказаними ним банківськими реквізитами, як оплату за зазначену садову гойдалку марки «RIMINI», при цьому надавши неправдиві відомості про те, що відправить обумовлений товар протягом однієї доби з моменту перерахунку коштів, таким чином викликавши у потерпілого упевненість у виконанні взятих на себе зобов`язань. В подальшому ОСОБА_10 із невстановленою особою, продовжуючи реалізацію спільного злочинного наміру, діючи умисно, повторно, керуючись корисливим мотивом, усвідомлюючи, що виконувати взяті на себе зобов`язання він із невстановленою особою не мають наміру, використовуючи номер мобільного телефону НОМЕР_6 , відправили потерпілому ОСОБА_15 . СМСповідомленням із реквізитами банківської картки ПАТ КБ «Приватбанку № НОМЕР_7 , зареєстровану на ім`я ОСОБА_16 . На пропозицію Білокриницького та невстановленої слідством особи про перерахунок грошових коштів, ОСОБА_15 , не усвідомлюючи про злочинний умисел останнього, будучи впевненим у правдивості його слів та щирості намірів, погодився та 28.06.2017 о 13 годині 37 хвилин, перебуваючи у приміщенні ПАТ КБ «Приватбанк» за адресою: шосе Обухівське, 1 у м. Києві, користуючись послугами терміналу самообслуговування перерахував на банківський рахунок ПАТ КБ «Приватбанк», закріплений за банківською карткою № НОМЕР_7 , належною ОСОБА_16 , яку останній не усвідомлюючи протиправних намірів передав у користування ОСОБА_7 , грошові кошти в сумі 1900 гривень, з урахуванням банківських комісій. Маючи можливість управляти банківським рахунком, який закріплений за вказаною вище карткою № НОМЕР_7 , ОСОБА_10 28.06.2017 близько 14 години 30 хвилин, використовуючи банкомат ПАТ «Укрсиббанк» по вул. Київській, 77 у м. Житомирі отримав з банкомату належні потерпілому ОСОБА_15 грошові кошти в сумі 1900 гривень, та розпорядився в подальшому ними на власний розсуд, при цьому взяті на себе зобов`язання, щодо доставки садової гойдалки марки «RIMINI» не виконав.
Крім того, ОСОБА_10 , реалізовуючи спільний злочинний умисел із невстановленою особою, направлений на заволодіння чужим майном, шляхом обману, повторно використовуючи електронно-обчислюванню техніку, ідентифікаційні ознаки якої не встановлено, створив завідомо неправдиві оголошення на сайті оголошень «OLX» в якості користувача « ОСОБА_17 » про продаж автомобіля марки «Шкода Октавіа». Після того, як 28.09.2017 на оголошення про продаж товару, розміщене на вищевказаній Інтернет-сторінці, відреагував ОСОБА_18 , ОСОБА_10 , продовжуючи реалізацію спільного злочинного наміру, діючи умисно, повторно, керуючись корисливим мотивом, усвідомлюючи, що виконувати взяті на себе зобов`язання, щодо продажу автомобіля марки «Шкода Октавіа», він із невстановленою особою не мають наміру, спілкуючись по номеру телефону НОМЕР_8 , повідомили ОСОБА_18 про необхідність перерахунку грошових коштів в розмірі 10000 гривень за вказаними ними банківськими реквізитами, як оплату за зазначений автомобіль, при цьому повідомивши неправдиві відомості про те, що автомобіль буде доставлений в найкоротший термін, таким чином викликавши у потерпілого упевненість у виконанні взятих на себе зобов`язань. На пропозицію ОСОБА_7 із невстановленою особою про перерахунок грошових коштів, ОСОБА_18 , не усвідомлюючи про злочинний умисел останніх, будучи впевненим у правдивості слів та щирості намірів, погодився та 28.09.2017 о 14 годині 18 хвилин, користуючись послугами терміналу самообслуговування, перерахував на банківський рахунок АТ «Ощадбанк», закріплений за банківською карткою № НОМЕР_9 , належною ОСОБА_19 , яку останній не усвідомлюючи протиправних намірів передав у користування ОСОБА_7 грошові кошти в сумі 10000 гривень. Маючи можливість управляти банківським рахунком, який закріплений за вказаною вище карткою, ОСОБА_10 повторно, реалізуючи спільний злочинний умисел, 28.09.2017 близько 22 години 30 хвилин у приміщенні відділення АТ «Ощадбанк» по вул. Київській, 71 у м. Житомирі отримав з банкомату належні потерпілому ОСОБА_18 грошові кошти в сумі 10000 гривень, та розпорядився ними в подальшому на власний розсуд, при цьому взяті на себе зобов`язання, щодо доставки автомобіля марки «Шкода Октавіа» не виконав.
Крім того, ОСОБА_10 із невстановленою слідством особою, реалізовуючи спільний злочинний умисел, направлений на заволодіння чужим майном, шляхом обману, повторно, використовуючи електронно-обчислюванню техніку, ідентифікаційні ознаки якої не встановлено, створив завідомо неправдиві оголошення на сайті оголошень «OLX» в якості користувача «Петя» про продаж автомобіля марки «Мерседес Вито». Після того, як 02.10.2017 на оголошення про продаж товару, розміщені на вищевказаній Інтернет-сторінці, відреагувала ОСОБА_20 , ОСОБА_10 , продовжуючи реалізацію спільного злочинного наміру, діючи умисно, керуючись корисливим мотивом, усвідомлюючи, що виконувати взяті на себе зобов`язання, щодо продажу автомобіля марки «Мерседес Вито», він із невстановленою особою не мають наміру, спілкуючись по номеру телефону НОМЕР_10 , повідомили потерпілій ОСОБА_20 про необхідність перерахунку грошових коштів в розмірі 13200 гривень за вказаними ними банківськими реквізитами, як передоплату за зазначений автомобіль, при цьому повідомили неправдиві відомості про те, що автомобіль буде доставлений в найкоротший термін, таким чином викликавши у потерпілої упевненість у виконанні взятих на себе зобов`язань. На пропозицію ОСОБА_7 із невстановленою слідством особою про перерахунок грошових коштів, ОСОБА_20 , не усвідомлюючи про злочинний умисел останніх, будучи впевненою у правдивості слів та щирості намірів, погодилась та 02.10.2017 о 14 годині 50 хвилин, користуючись послугами терміналу самообслуговування, перерахувала на банківський рахунок АТ «Ощадбанк», закріплений за банківською карткою № НОМЕР_11 , відкритою на ім`я ОСОБА_21 , яку остання не усвідомлюючи протиправних намірів передала у користування ОСОБА_7 , грошові кошти в сумі 13200 гривень. Маючи можливість управляти банківським рахунком, який закріплений за вказаною вище карткою, ОСОБА_10 близько 14 години 55 хвилин 02.10.2017 у приміщенні відділення АТ «Ощадбанк» по вул. близько 14 години 55 хвилинь по вул. Київській, 71 у м. Житомирі отримав з банкомату належні потерпілій ОСОБА_20 грошові кошти в сумі 13200 гривень, та розпорядився ними в подальшому на власний розсуд, при цьому взяті на себе зобов`язання, щодо доставки автомобіля марки «Мерседес Вито» не виконав.
В апеляційній скарзі прокурор просить скасувати вирок та постановити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 190 КК України та призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців. Посилаючись на свою оцінку доказів, твердить про невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотне порушення судом вимог кримінального процесуального закону, що виразилося у необґрунтованості визнання недопустимими ряду доказів обвинувачення.
Зокрема, вказує про необґрунтованість висновків суду про недопустимість протоколу огляду предметів від 16.11.2017 як такого, що проведений неуповноваженою особою, посилаючись на те, що відповідно до реєстру матеріалів досудового розслідування, доданого до обвинувального акту, 09.11.2017 слідчим СВ Житомирського ВП ГУНП в Житомирській області ОСОБА_22 було надано доручення працівникам ВПК в Житомирській області Поліського управління кіберполіції Департаменту кіберполіції Національної поліції України про проведення слідчих дій у порядку ст. 40 КПК України, серед яких зазначено щодо необхідності проведення огляду предметів, вилучених у ході обшуку від 09.11.2017.
Звертає також увагу на необґрунтованість висновку суду про недопустимість протоколу від 28.11.2017 про пред`явлення потерпілому ОСОБА_15 речей для впізнання за фотознімками з огляду на вказівку в тексті про пред`явлення для впізнання велосипеду, оскільки за змістом вказаного документу потерпілому ОСОБА_23 пред`являлася для впізнання садова гойдалка.
Заслухавши доводи прокурора в підтримання апеляційної скарги, доводи захисника та пояснення обвинуваченого в заперечення апеляційної скарги, перевіривши справу, апеляційний суд приходить до таких висновків.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто таким, що ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду і оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу, та в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
При цьому, положеннями ст. 94 КПК України встановлено обов`язок суду за його внутрішнім переконанням, яке повинно ґрунтуватися на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінювати кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
В силу ч. 3 ст. 62 Конституції України, ст. 17 КПК України, обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
Згідно з вимогами ст. 91 КПК України, доказуванню у кримінальному провадженні підлягає, зокрема, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення), а також винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення.
Обов`язок доказування зазначених обставин покладається на слідчого, прокурора та, в установлених КПК випадках, на потерпілого.
Винуватість особи має бути доведена стороною обвинувачення поза розумним сумнівом (ч. 2 ст. 17 КПК України).
Отже, при вирішенні питання про вину обвинуваченої особи, не можна виходити з припущень, а лише з належних доказів, які підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, за умов усунення всіх суперечностей, що мають місце та відсутності будь-яких сумнівів у тому, що вина обвинуваченої особи доведена.
У відповідності до вимог п. п. 2, 3 ч. 1 ст. 373 КПК України, виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим, або якщо не доведено, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.
Згідно з п. 1 ч. 3 ст. 374 КПК України мотивувальна частина виправдувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.
За змістом цієї норми закону в мотивувальній частині виправдувального вироку мають бути викладені результати дослідження, аналізу та оцінки доказів у справі, як тих, що були зібрані стороною захисту, так і тих, що зібрані стороною обвинувачення, в тому числі і поданих у судовому засіданні.
Цих вимог закону суд першої інстанції дотримався.
Як вбачається з вироку, в ньому викладено формулювання обвинувачення, висунутого ОСОБА_10 і визнаного судом недоведеним, а також підстави виправдання із зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.
Ухвалюючи виправдувальний вирок, суд першої інстанції під час розгляду провадження, відповідно до вимог кримінального процесуального закону, забезпечивши принцип змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів, передбачений ч. 2 ст. 22 КПК України, безпосередньо дослідив надані сторонами докази, у тому числі й ті, на підставі яких було пред`явлено ОСОБА_10 обвинувачення, навів детальний аналіз усіх досліджених доказів і дав належну оцінку кожному з них у їх сукупності та взаємозв`язку з урахуванням вимог ст. ст. 84, 86, 94, 98, 99 КПК.
З матеріалів справи видно, що судом першої інстанції детально досліджено всі докази, надані сторонами та вжито всіх можливих заходів у рамках кримінального провадження для з`ясування обставин та усунення протиріч.
Зокрема, сукупністю доказів, наданих стороною обвинувачення, у даній справі не спростовані поза розумним сумнівом показання обвинуваченого ОСОБА_7 про те, що він на прохання двох раніше незнайомих чоловіків на ім`я ОСОБА_24 та ОСОБА_25 , що не мали паспортів та банківських карт, за винагороду декілька раз отримував на свої банківські картки та банківські картки знайомих Смолінського, ОСОБА_26 та ОСОБА_27 грошові кошти, вважаючи, що вони надходять від родичів ОСОБА_24 та ОСОБА_25 , яким він передавав ці кошти; ніякої участі у розміщенні оголошень на сайті «OLX» не приймав та не вступав у злочинну домовленість про заволодіння чужим майном; після виклику до поліції зрозумів, що його «підставили».
Вказані показання обвинуваченого узгоджуються із сукупністю наведених у вироку доказів.
Так, згідно показань свідка ОСОБА_28 , двоє незнайомих чоловіків ромської національності, які представилися як ОСОБА_24 та ОСОБА_25 , просили у нього та ОСОБА_7 допомоги, а саме чи є у них банківські картки «Ощадбанку», на які б їх родичі могли перерахувати їм гроші, оскільки вони не мають паспортів та нікого не знають у м. Житомирі. Його ця інформація не зацікавила, а обвинувачений дав їм свій номер телефону. Потім йому стало відомо, що вказані чоловіки декілька раз дзвонили ОСОБА_29 і на його картку перераховувалися гроші, які він знімав та віддавав цим чоловікам. ОСОБА_10 ніколи не займався продажем товарів на сайті «OLX».
Свідок ОСОБА_21 показала, що ОСОБА_10 декілька раз брав її банківську картку, пояснюючи, що вона потрібна його знайомим, яким перераховують гроші; користувалася ноутбуком бабусі обвинуваченого та виставляла різні оголошення на сайті «OLX» з метою продажу особистих речей; ОСОБА_10 не був зареєстрований на вказаному сайті оголошень та ніколи не виставляв будь-яких оголошень на цьому сайті.
Судом першої інстанції обґрунтовано визнано недопустимою інформацію в листах сайту ОLX від 30.05.2017, оскільки всупереч вимогам ст. 86 ч. 1, 214 ч. 3 КПК України вона була отримана не у передбаченому КПК порядку, - до 14.06.2017 дати внесення відомостей про кримінальне правопорушення у даній справі до ЄРДР.
Стороною обвинувачення не доведено, що вилучені в ході обшуку за місцем проживання ОСОБА_7 мобільний телефон, планшетний комп`ютер, стартові пакети без сім-картки, ноутбук марки «Lenovo», які в подальшому були оглянуті слідчим та визнані речовими доказами, містять будь-яку інформацію, яка підтверджує винність обвинуваченого у пред`явленому йому обвинуваченні.
У судовому засіданні 18.10.2019 за клопотанням сторони обвинувачення, за участю спеціаліста судом було оглянуто речовий доказ - ноутбук «Lenovo», однак спеціаліст на зміг дати категоричну відповідь про те, що це саме той ноутбук, який був вилучений, оскільки в протоколі огляду не конкретизовано технічні ознаки ноутбука. Крім того дати відповідь про те, що здійснювалася заміна жорсткого диску не може, оскільки це питання може дати лише технічна експертиза.
Разом з тим, технічна експертиза вказаного ноутбука не проводилася під час досудового розслідування та під час судового розгляду у зв`язку з тим, що на даний ноутбук не було накладено арешт та в подальшому він був проданий власником.
Суд першої інстанції обґрунтовано визнав недопустимими дані протоколу огляду предметів від 16.11.2017, проведеного старшим інспектором ВПК в Житомирській області Поліського управління кіберполіції Департаменту кіберполіції Національної поліції України ОСОБА_30 , у тому числі, огляд ноутбуку марки «Lenovo», як такі, що одержані неуповноваженою на це особою, оскільки під час судового розгляду прокурором не було долучено до матеріалів справи відповідного доручення слідчого про проведення слідчих дій та свідок ОСОБА_31 , що була понятою під час проведення вказаного огляду предметів від 16.11.2017, показала, що ноутбук не був опечатаний та був відкритий поліцейськими до моменту залучення її в якості понятої до вказаної слідчої дії, на питання поліцейських, чи бачить вона цей ноутбук і чи бачить в ньому фото, вона повідомила, що дійсно бачить ноутбук і фото, та в послідуючому не читаючи підписала протокол. Зазначила також, що в кабінеті були присутні лише два працівника поліції та вона, інших осіб, які б теж були понятими, не було.
Допитати свідка ОСОБА_32 , яка зазначена другою понятою, суду не вдалося, оскільки за вказаною в протоколі адресою остання не проживає, а проживає в м. Києві та встановити її адресу не надалося можливим.
Доводи прокурора про допустимість вказаного протоколу огляду предметів від 16.11.2017 з огляду на зміст п. 22 розділу 2 реєстру матеріалів кримінального провадження про дачу слідчим доручення від 09.11.2017 про проведення слідчих (розшукових) дій у порядку ст. 40 КПК України за умови відсутності у матеріалах справи такого доручення, з урахуванням вищевказаних показань свідка ОСОБА_33 , колегія суддів визнає необґрунтованими.
Апеляційний суд також визнає необґрунтованими доводи апеляційної скарги про неправильність оцінки судом даних протоколу від 28.11.2017 про пред`явлення потерпілому ОСОБА_15 для впізнання речей за фотознімками, оскільки в порушення вимог ст. 229 КПК України вказаній протокол містить істотні суперечності щодо речей, які пред`являлися для впізнання та були впізнані потерпілим ОСОБА_23 (садова гойдалка чи велосипед).
Твердження прокурора про порушення судом порядку повної фіксації судових засідань: 28.01.2018 невідповідність дійсного часу судового засідання з часом зазначеного в журналі судового засідання; 21.02.2018 не вказано номер цифрового носія інформації; 01.06.2020. відсутній звукозапис судового засідання; 17.07.2020. не проголошення суддею вироку, не відповідають доводам та вимогам апеляційної скарги, в якій відсутні вказані твердження, а також спростовуються матеріалами кримінального провадження. Так, згідно матеріалів справи, судом першої інстанції не допущено істотних порушень КПК України при здійсненні повної фіксації процесу технічними засобами. Звукозапис судового засідання від 01.06.2020. наявний в матеріалах справи, номер цифрового носія інформації диску зі звукозаписом судового засідання від 21.02.2018 зазначено на конверті в якому міститься вказаний СD-диск. Згідно журналу судового засідання від 17.07.2020. та його звукозапису, вирок суду було проголошено та роз`яснено учасникам порядок та строки оскарження. Невідповідність дійсності часу звукозапису судового засідання від 28.01.2019, зазначеного у журналі судового засідання, під час якого вирішувалось питання про відкладення судового розгляду та виклик свідка Смолінського, - не є істотним порушенням норм КПК України.
Даючи оцінку всім належним та допустимим доказам, суд першої інстанції прийшов до обґрунтованого висновку про те, що факти перерахування потерпілими грошових коштів на картки ОСОБА_7 , ОСОБА_16 , ОСОБА_34 та ОСОБА_35 , що підтверджуються квитанціями та рухом коштів по банківських картках, - не спростовують вищевказаних показань обвинуваченого та свідків ОСОБА_28 , та ОСОБА_21 .
У справі стороною обвинувачення не доведено поза розумним обвинувачення у частині попередньої змови ОСОБА_7 з невстановленими слідством особами на вчинення інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 190 КК України, - заволодіння грошовими коштами потерпілих шляхом обману, із застосуванням незаконних операцій з використанням електронно-обчислювальної техніки; зокрема, не доведені ті факти, що він створював завідомо неправдиві оголошення на сайті оголошень ОLX під псевдонімами " ОСОБА_11 ", " ОСОБА_14 ", " ОСОБА_17 " та " ОСОБА_36 " про продаж титанових дисків, садової гойдалки, автомобілів «Шкода Октавіа» та Мереседес Віто».
З урахуванням не спростування у даному кримінальному провадженні версії сторони захисту, стороною обвинувачення також не доведено, що у діях ОСОБА_7 , що виразилися в отриманні грошових коштів на різні карткові рахунки та їх зняття, є склад злочину, передбаченого ч. 3 ст. 190 КК України.
За таких обставин висновки суду першої інстанції про недоведеність, що в діянні обвинуваченого є склад інкримінованого йому кримінального правопорушення, є обґрунтованими та відповідають фактичним обставинам справи, а доводи апеляційної скарги є необґрунтованими.
З огляду на вказане, колегія суддів дійшла висновку, що підстав для скасування вироку суду щодо ОСОБА_7 , про що ставить питання прокурор, немає, а тому апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню.
Керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, апеляційний суд, -
у х в а л и в:
Апеляційну скаргу прокурора Житомирської місцевої прокуратури ОСОБА_9 залишити без задоволення, а вирок Богунського районного суду м. Житомира від 17 липня 2020 року щодо ОСОБА_7 , - без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.
Судді: