Справа № 438/1118/20 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/1307/20 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 березня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду в складі :

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря ОСОБА_5 ,

розглянувши матеріали кримінального провадження про обвинувачення:

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Долішній Лужок Дрогобицького району Львівської області, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

за ч. 1 ст. 366 КК України,

з участю прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_6

та його захисника адвоката ОСОБА_8 ,

за апеляційною прокурора Дрогобицької місцевої прокуратури ОСОБА_9 на ухвалу Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 30 листопада 2020 року,

в с т а н о в и л а :

ухвалою Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 30 листопада 2020 року кримінальне провадження №0000262 про обвинувачення ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 366 КК України - закрито.

Звільнено ОСОБА_6 від кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 366 КК України у зв`язку з дійовим каяттям.

Згідно з ухвалою суду, ОСОБА_6 , перебуваючи на посаді лікаря терапевта відділення первинної медико-санітарної допомоги Центральної міської лікарні м. Борислава, будучи службовою особою, наділеною організаційно-розпорядчими функціями та посадовими обов`язками, відповідно до п.2.7 розділу II посадової інструкції лікаря-терапевта здійснює експертизу тимчасової непрацездатності, всупереч «Інструкції про порядок видачі документів, що засвідчують тимчасову непрацездатність громадян», затвердженої наказом МОЗ України №455 від 13 листопада 2001 року, Інструкції про порядок заповнення листка непрацездатності, затвердженої наказом МОЗ №532 від 3 листопада 2004 року, діючи умисно, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, їх караність та настання суспільно-небезпечних наслідків, перебуваючи в приміщенні відділення первинної медико-санітарної допомоги по АДРЕСА_2 в період часу з 6 листопада 2017 року по 16 листопада 2017 року вчинив службове підроблення, зокрема склав завідомо неправдивий офіційний документ, а саме листок непрацездатності серії АДБ №973853 від 6 листопада 2017 року, оскільки вніс в нього неправдиві відомості про амбулаторне лікування з 6 листопада 2017 року по 16 листопада 2017 року ОСОБА_10 , які не відповідають дійсності, оскільки згідно з витягом з бази даних «Відомості про осіб, які перетнули державний кордон України» ОСОБА_10 був відсутній на території України в період з 5 листопада 2017 року по 22 грудня 2017 року, після чого видав його невстановленій слідством особі.
Крім цього, ОСОБА_6 , перебуваючи на посаді лікаря терапевта відділення первинної медико-санітарної допомоги Центральної міської лікарні м. Борислава будучи службовою особою, наділеною організаційно-розпорядчими функціями та посадовими обов`язками відповідно до п. 2.7 розділу II посадової інструкції лікаря-терапевта здійснює експертизу тимчасової непрацездатності, всупереч «Інструкції про порядок видачі документів, що засвідчують тимчасову непрацездатність громадян», затвердженої наказом МОЗ України №455 від 13 листопада 2001 року, Інструкції про порядок заповнення листка непрацездатності, затвердженої наказом МОЗ №532 від 3 листопада 2004 року, діючи умисно, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, їх караність та настання суспільно-небезпечних наслідків, перебуваючи в приміщенні відділення первинної медико-санітарної допомоги по АДРЕСА_2 в період часу з 2 травня 2018 року по 7 травня 2018 року вчинив службове підроблення, зокрема склав завідомо неправдивий офіційний документ, а саме листок непрацездатності серії АДГП №100241 від 2 травня 2018 року, оскільки вніс в нього неправдиві відомості про амбулаторне лікування з 2 травня 2018 року по 7 травня 2018 року ОСОБА_10 , які не відповідають дійсності, оскільки згідно з витягом з бази даних «Відомості про осіб, які перетнули державний кордон України» ОСОБА_10 був відсутній на території України в період з 28 квітня 2018 року по 16 червня 2018 року, після чого видав його невстановленій слідством особі.
Крім цього, ОСОБА_6 , перебуваючи на посаді лікаря терапевта відділення первинної медико-санітарної допомоги Центральної міської лікарні м. Борислава, будучи службовою особою, наділеною організаційно-розпорядчими функціями та посадовими обов`язками відповідно до п.2.7 розділу II посадової інструкції лікаря-терапевта здійснює експертизу тимчасової непрацездатності всупереч «Інструкції про порядок видачі документів, що засвідчують тимчасову непрацездатність громадян», затвердженої наказом МОЗ України №455 від 13 листопада 2001 року, Інструкції про порядок заповнення листка непрацездатності, затвердженої наказом МОЗ №532 від 3 листопада 2004 року, діючи умисно, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, їх караність та настання суспільно-небезпечних наслідків, перебуваючи в приміщенні відділення первинної медико-санітарної допомоги по АДРЕСА_2 в період часу з 4 червня 2018 року по 14 червня 2018 року вчинив службове підроблення, зокрема склав завідомо неправдивий офіційний документ, а саме листок непрацездатності серії АДП №100566 від 4 червня 2018 року, оскільки вніс в нього неправдиві відомості про амбулаторне лікування з 4 червня 2018 року по 14 червня 2018 року ОСОБА_10 , які не відповідають дійсності, оскільки згідно з витягом з бази даних «Відомості про осіб, які перетнули державний кордон України» ОСОБА_10 був відсутній на території України в період з 28 квітня 2018 року по 16 червня 2018 року, після чого видав його невстановленій слідством особі.
Крім цього, ОСОБА_6 , перебуваючи на посаді лікаря терапевта відділення первинної медико-санітарної допомоги комунального не комерційного підприємства «Центральна міська лікарня м. Борислава», будучи службовою особою, наділеною організаційно-розпорядчими функціями та посадовими обов`язками відповідно до п.2.7 розділу 11 посадової інструкції лікаря-терапевта здійснює експертизу тимчасової непрацездатності, всупереч «Інструкції про порядок видачі документів, що засвідчують тимчасову непрацездатність громадян», затвердженої наказом МОЗ України №455 від 13 листопада 2001 року, Інструкції про порядок заповнення листка непрацездатності, затвердженої наказом МОЗ №532 від 3 листопада 2004 року, діючи умисно, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, їх караність та настання суспільно-небезпечних наслідків, перебуваючи в приміщенні відділення первинної медико-санітарної допомоги по АДРЕСА_2 в період часу з 10 вересня 2018 року по 20 вересня 2018 року вчинив службове підроблення, зокрема склав завідомо неправдивий офіційний документ, а саме листок непрацездатності серії АДП №066756 від 10 вересня 2018 року, оскільки вніс в нього неправдиві відомості про амбулаторне лікування з 10 вересня 2018 року по 20 вересня 2018 року ОСОБА_10 , які не відповідають дійсності, оскільки згідно з витягом з бази даних «Відомості про осіб, які перетнули державний кордон України» ОСОБА_10 був відсутній на території України в період з 27 червня 2018 року по 25 вересня 2018 року, після чого видав його невстановленій слідством особі.
Не погоджуючись з ухвалою Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 30 листопада 2020 року, прокурор подав апеляційну скаргу, відповідно до якої просить оскаржувану ухвалу скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадження стосовно ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 366 КК України у Дрогобицькому міськрайонному суді.

Подану апеляційну скаргу мотивує тим, що оскаржувана ухвала є незаконною, необґрунтованою та підлягає скасуванню у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Зокрема, вказує, що ОСОБА_6 звільнено від кримінальної відповідальності у зв`язку з дійовим каяттям, що є можливим, коли особа вперше вчинила кримінальний проступок або необережний нетяжкий злочин, крім корупційних кримінальних правопорушень.

Дійсно, сторона обвинувачення погоджується, що ОСОБА_6 не має судимості. Разом з тим, у його діях вбачається повторність, а не має місце продовжуваний злочин, як про це зазначено судом першої інстанції.

Наголошує, що продовжуваний злочин складається з двох або більше об`єднаних єдиним злочинним наміром тотожних діянь чи діянь, визначених як альтернативні в певній статті чи частині статті Особливої частини КК України. Вказані діяння повинні характеризуватись єдністю умислу, який є виключно прямим, та єдністю мети.

В той самий час, у діях ОСОБА_11 відсутній продовжуваний злочин, натомість наявні 4 окремі закінчені злочини, які вчинені обвинуваченим у різні періоди. Зокрема, між першим злочином та останнім пройшло понад 10 місяців, що свідчить про відсутність єдиного умислу в розумінні продовжуваного злочину. Кожен з наведених 4 епізодів носить завершений характер і в жодному випадку не є продовжуваним злочином.

Зазначає, що у суді першої інстанції не було підстав для застосування ст. 45 КК України через відсутність такої обов`язкової об`єктивної умови як вчинення злочину вперше.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та просив скасувати ухвалу і призначити новий розгляд в суді першої інстанції, пояснення обвинуваченого та його захисника, які заперечили проти доводів апеляційної скарги, перевіривши матеріали провадження, колегія суддів дійшла до наступного висновку.

Частиною 1 ст. 404 КПК України визначено, що суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно зі ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і мотивованим. Законним є рішення, постановлене компетентним судом згідно норм матеріального права із дотриманням вимог кримінального провадження, передбаченого цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оцінені судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Вказані вимоги закону при ухваленні оскаржуваного вироку судом першої інстанції були дотримані не в повному обсязі.

Так, згідно зі ст. 45 КК України особа, яка вперше вчинила кримінальний проступок або необережний нетяжкий злочин, крім корупційних кримінальних правопорушень, порушень правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, звільняється від кримінальної відповідальності, якщо вона після вчинення кримінального правопорушення щиро покаялася, активно сприяла розкриттю кримінального правопорушення і повністю відшкодувала завдані нею збитки або усунула заподіяну шкоду.

Пунктом 3 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику застосування судами України законодавства про звільнення особи від кримінальної відповідальності» №12 від 23 грудня 2005 року зазначено, що звільнення особи від кримінальної відповідальності у зв`язку з дійовим каяттям (ст. 45 КК України) можливе в разі вчинення нею вперше злочину невеликої тяжкості.

Такою, яка вчинила злочин вперше, вважається особа, котра раніше не вчиняла злочинів або раніше вчинила злочин, що вже втратив правове значення. Вчинення триваючого або продовжуваного злочину, двох або більше злочинів невеликої тяжкості, які утворюють сукупність (за винятком реальної) не може бути перепоною для застосування ст. 45 КК України.

Дійове каяття полягає в тому, що після вчинення злочину особа щиро покаялась, активно сприяла його розкриттю та повністю відшкодувала завдані збитки або усунула заподіяну шкоду. Відсутність хоча б однієї із зазначених складових дійового каяття виключає звільнення особи від кримінальної відповідальності за ст. 45 КК України. Виняток можуть становити лише випадки вчинення злочину чи замаху на нього, внаслідок яких не заподіяно шкоду або не завдано збитки.

Як встановлено колегією суддів, органом досудового розслідування ОСОБА_6 обвинувачується в тому, що він, перебуваючи на посаді лікаря терапевта відділення первинної медико-санітарної допомоги Центральної міської лікарні м. Борислава, будучи службовою особою, наділеною організаційно-розпорядчими функціями та посадовими обов`язками, перебуваючи в приміщенні відділення первинної медико-санітарної допомоги по АДРЕСА_2 в період часу з 6 листопада 2017 року по 16 листопада 2017 року вчинив службове підроблення, зокрема склав завідомо неправдивий офіційний документ, а саме: листок непрацездатності серії АДБ №973853 від 6 листопада 2017 року, оскільки вніс в нього неправдиві відомості про амбулаторне лікування з 6 листопада 2017 року по 16 листопада 2017 року ОСОБА_10 , які не відповідають дійсності, оскільки згідно з витягом з бази даних «Відомості про осіб, які перетнули державний кордон України» ОСОБА_10 був відсутній на території України в період з 5 листопада 2017 року по 22 грудня 2017 року, після чого видав його невстановленій слідством особі.
Крім цього, ОСОБА_6 , перебуваючи на посаді лікаря терапевта відділення первинної медико-санітарної допомоги Центральної міської лікарні м. Борислава будучи службовою особою, наділеною організаційно-розпорядчими функціями та посадовими обов`язками, перебуваючи в приміщенні відділення первинної медико-санітарної допомоги на АДРЕСА_2 в період часу з 2 травня 2018 року по 7 травня 2018 року вчинив службове підроблення, зокрема склав завідомо неправдивий офіційний документ, а саме: листок непрацездатності серії АДГП №100241 від 2 травня 2018 року, оскільки вніс в нього неправдиві відомості про амбулаторне лікування з 2 травня 2018 року по 7 травня 2018 року ОСОБА_10 , які не відповідають дійсності, оскільки згідно з витягом з бази даних «Відомості про осіб, які перетнули державний кордон України» ОСОБА_10 був відсутній на території України в період з 28 квітня 2018 року по 16 червня 2018 року, після чого видав його невстановленій слідством особі.
Крім цього, ОСОБА_6 , перебуваючи на посаді лікаря терапевта відділення первинної медико-санітарної допомоги Центральної міської лікарні м. Борислава, будучи службовою особою, наділеною організаційно-розпорядчими функціями та посадовими обов`язками, перебуваючи в приміщенні відділення первинної медико-санітарної допомоги по АДРЕСА_2 в період часу з 4 червня 2018 року по 14 червня 2018 року вчинив службове підроблення, зокрема склав завідомо неправдивий офіційний документ, а саме: листок непрацездатності серії АДП №100566 від 4 червня 2018 року, оскільки вніс в нього неправдиві відомості про амбулаторне лікування з 4 червня 2018 року по 14 червня 2018 року ОСОБА_10 , які не відповідають дійсності, оскільки згідно з витягом з бази даних «Відомості про осіб, які перетнули державний кордон України» ОСОБА_10 був відсутній на території України в період з 28 квітня 2018 року по 16 червня 2018 року, після чого видав його невстановленій слідством особі.
Крім цього, ОСОБА_6 , перебуваючи на посаді лікаря терапевта відділення первинної медико-санітарної допомоги комунального не комерційного підприємства «Центральна міська лікарня м.Борислава», будучи службовою особою, наділеною організаційно-розпорядчими функціями та посадовими обов`язками, перебуваючи в приміщенні відділення первинної медико-санітарної допомоги по вул. Куліша, 41а у м. Бориславі, Львівської області в період часу з 10 вересня 2018 року по 20 вересня 2018 року вчинив службове підроблення, зокрема склав завідомо неправдивий офіційний документ, а саме: листок непрацездатності серії АДП №066756 від 10 вересня 2018 року, оскільки вніс в нього неправдиві відомості про амбулаторне лікування з 10 вересня 2018 року по 20 вересня 2018 року ОСОБА_10 , які не відповідають дійсності, оскільки згідно з витягом з бази даних «Відомості про осіб, які перетнули державний кордон України» ОСОБА_10 був відсутній на території України в період з 27 червня 2018 року по 25 вересня 2018 року, після чого видав його невстановленій слідством особі.
Так, відповідно до вимог ч. 1, 2 ст. 32 КК України повторністю кримінальних правопорушень визнається вчинення двох або більше кримінальних правопорушень, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини цього Кодексу. Повторність відсутня при вчиненні продовжуваного кримінального правопорушення, яке складається з двох або більше тотожних діянь, об`єднаних єдиним кримінально протиправним наміром.

Продовжуваний злочин - це діяння, ознаки якого передбачені однією статтею або частиною статті КК України і складається з двох або більше тотожних злочинних дій, що мають єдиний злочинний намір (єдиний умисел та загальну мету) і утворюють у своїй сукупності єдиний злочин. Можливість кваліфікації кількох діянь як одного продовжуваного злочину залежить від конкретних обставин кримінального провадження.

На переконання колегії суддів, місцевий суд помилково дійшов до висновку, що дії ОСОБА_6 з самого початку охоплювалися єдиним умислом. Натомість, як слідує з пред`явленого обвинувачення, ОСОБА_6 щоразу керувався самостійним умислом на вчинення службового підроблення та виконував усі необхідні дії в аналогічний спосіб для досягнення злочинної мети. Таким чином, кожен із епізодів вчинено із самостійним умислом, а тому підстав вважати злочин продовжуваним немає.

Дана позиція узгоджується з позицією Верховного Суду, викладеною у постанові від 11 червня 2020 року у справі №732/1145/19.

Відтак, на переконання колегії суддів для застосування положень ст. 45 КК України у суду першої інстанції не було законних підстав через відсутність такої обов`язкової об`єктивної умови, як вчинення злочину вперше.

Відповідно до п. 6 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

З огляду на викладене, рішення суду першої інстанції про наявність підстав для застосування ст. 45 КК України та звільнення обвинуваченого ОСОБА_6 від кримінальної відповідальності за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 366 КК України у зв`язку з дійовим каяттям та закриття провадження у справі не можна визнати обґрунтованим, а тому воно в силу п. 4 ч. 1 ст. 409, ч. 1 ст. 412 КПК України у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону при закритті кримінального провадження відносно ОСОБА_6 , які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

З урахуванням наведеного, колегія суддів дійшла до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а оскаржувана ухвала скасуванню, з призначенням нового розгляду даного кримінального провадження в суді першої інстанції.

Керуючись ст. ст. 407, 409, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

п о с т а н о в и л а:

апеляційну скаргу прокурора Дрогобицької місцевої прокуратури ОСОБА_9 задовольнити.

Ухвалу Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 30 листопада 2020 року скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4