Справа № 346/5208/20
Провадження № 11-кп/4808/140/21
Категорія ч.2 ст.307 КК України
Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 березня 2021 року м. Івано-Франківськ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Івано-Франківського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_3

суддів ОСОБА_4 ОСОБА_5 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_6 ,

прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченої ОСОБА_8 ,

захисника-адвоката ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0000650 за апеляційною скаргою заступника керівника Івано-Франківської обласної прокуратури ОСОБА_10 на вирок Коломийського міськрайонного суду Івано-Франківської області від 29 січня 2021 року , яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку с. Вербовець, Косівського району, жительку АДРЕСА_1 , на утриманні має одну малолітню дитину, не працюючу, раніше не судима,

визнано винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України,-

в с т а н о в и л а :

За вироком суду ОСОБА_8 визнано винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, застосувавши ст. 69 КК України, призначено покарання - 5 (п`ять) років позбавлення волі без конфіскації майна.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 (три) роки.

На підставі ст. 76 КК України зобов`язано ОСОБА_8 не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу відділу з питань пробації та виконання кримінальних покарань, повідомляти вищезазначений орган про зміну місця проживання, роботи та періодично з`являтися для реєстрації.

Вирішено питання щодо процесуальних витрат та речових доказів.

Судом першої інстанції встановлено, що обвинувачена ОСОБА_8 вчинила кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 307 КК України, а саме незаконне придбання, зберігання з метою збуту наркотичних засобів та психотропних речовин у великих розмірах.

Кримінальне правопорушення обвинуваченою було вчинено за таких обставин.

Так, на підставі ухвали слідчого судді Івано-Франківського міського суду, в період часу з 10.00 год. до 21.20 год. 13.06.2020 року було проведено обшук по місцю фактичного проживання обвинуваченої ОСОБА_8 , жительки АДРЕСА_2 .

В ході проведення обшуку по місцю проживання обвинуваченої ОСОБА_8 було виявлено та вилучено рослинну речовину зеленого кольору у прозорому полімерному пакеті, 13 (тринадцять) пакетів з вмістом порошкоподібної речовини білого кольору та рослинну речовину в фольговому та паперовому згортках.

Згідно висновку експерта від 23.06.2020 року надана на дослідження рослинна речовина у прозорому полімерному пакеті є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом, кількість якого в перерахунку на суху речовину та без врахування сторонніх домішок становить 4,5448 грама.

Згідно висновку експерта від 14.07.2020 року надана на дослідження рослинна речовина в тринадцяти полімерних пакетах містять психотропну речовину, обіг якої обмежено, амфетамін. Загальна кількість амфетаміну в тринадцяти пакетах становить 3,2519 грама.

Згідно висновку експерта від 22.06.2020 року надана на дослідження рослинна речовина у фольговому згортку є особливо небезпечним наркотичним засобом, а саме надана на дослідження рослинна речовина в паперовому згортку є сумішшю особливо небезпечного наркотичного засобу та речовини, яка не містить наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів. Надана на дослідження рослинна речовина в фольговому згортку є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено, канабісом, кількість якого в перерахунку на суху речовину становить 0,2472 грама. Надана на дослідження рослинна речовина в паперовому згортку є сумішшю особливо небезпечного наркотичного засобу обіг якого заборонено, канабісу та тютюну, кількість канабісу без домішок та в перерахунку на суху речовину становить 0,3407 грама. Загальна кількість канабісу без домішок та в перерахунку на суху речовину становить 0,5879 грама.

Дані наркотичні засоби та психотропну речовину амфетамін, обвинувачена ОСОБА_8 незаконно придбала при невстановлених у ході проведення досудового розслідування обставинах, яка в подальшому у супереч ст.ст. 7, 17, 25, 26 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори», діючи умисно, усвідомлюючи протиправний та суспільно небезпечний характер своїх дій та усвідомлюючи їх наслідки, достовірно знаючи, що наркотичні засоби, є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - психотропна речовина (амфетамін), є психотропною речовиною, обіг якої обмежено, незаконно зберігала дані наркотичні засоби та психотропну речовину - амфетамін.

Не погоджуючись з вироком суду, заступник керівника Івано-Франківської обласної прокуратури ОСОБА_10 подав апеляційну скаргу. Просив скасувати вирок Коломийського міськрайонного суду Івано-Франківської області від 29 січня 2021 року щодо ОСОБА_8 в частині призначеного покарання з підстав невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченої внаслідок м`якості, істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність. Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання за ч.2 ст. 307 КК України із застосуванням ст. 69 КК України у виді позбавлення волі строком на 1 рік з конфіскацією майна.

В обґрунтування апеляційних доводів, прокурор посилається на те, що суд першої розглянув кримінальне провадження в порядку, передбаченому ч.3 ст.349 КПК України, навівши показання обвинуваченої, які не відповідають змісту обвинувачення.

Крім того, прокурор вказує, що суд першої інстанції прийшов до правильного висновку про можливість застосування ст. 69 КК України, проте не навів обставин, які дають підстави для звільнення ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України. При цьому вказує, що суд, одночасно застосовуючи статті 69 та 75 КК України, врахував одні і ті ж самі обставини для застосування кожної з перелічених правових норм, що є недопустимим. Таку ж позицію висловив Верховний Суд у своїй постанові від 19.02.2020 року (справа №466/4884/15-к). Стверджує, що в матеріалах провадження відсутні дані, які б давали підстави для призначення покарання з випробуванням. Також прокурор вважає, що призначене ОСОБА_8 покарання є незаконним та несправедливим внаслідок м`якості, суперечить вимогам статей 65, 50 КК України.

Під час апеляційного розгляду:

- прокурор просив задовольнити вимоги його апеляційної скарги;

- обвинувачена ОСОБА_8 та її захисник адвокат ОСОБА_9 просили відмовити в задоволенні апеляційної скарги прокурора;

Заслухавши доповідь судді, доводи учасників кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Статтею 409 КПК України встановлено, що однією із підстав для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, якими за змістом ч. 1 ст. 412 КПК України є такі порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкоджали чи могли перешкодити суду ухвалити законне і обґрунтоване судове рішення.

Згідно з ч. 3 ст. 349 КПК України суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Таким чином, прийняття рішення про недоцільність дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються є правом суду першої інстанції, яке може бути використане судом на власний розсуд у разі переконання, що учасники судового провадження правильно розуміють зміст обставин, які ними не оспорюються.

Виходячи зі змісту ч. 3 ст. 349 КПК України, необхідно прийти до висновку, що при вирішенні питання про визначення обсягу доказів, що підлягають дослідженню, визнання обвинуваченим вини у вчиненні злочину не є вирішальним, оскільки обвинувачення складається із сукупності різних фактів, які не є однаковими за своїм юридичним значенням.

Так, відповідно до вимог ст. 91 КПК України у кримінальному проваджені підлягають доказуванню:

1) подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення);

2) винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення;

3) вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, а також розмір процесуальних витрат;

4) обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом`якшують покарання, які виключають кримінальну відповідальність або є підставою закриття кримінального провадження;

5) обставини, що є підставою для звільнення від кримінальної відповідальності або покарання;

6) обставини, які підтверджують, що гроші, цінності та інше майно, які підлягають спеціальній конфіскації, одержані внаслідок вчинення кримінального правопорушення та/або є доходами від такого майна, або призначалися (використовувалися) для схиляння особи до вчинення кримінального правопорушення, фінансування та/або матеріального забезпечення кримінального правопорушення чи винагороди за його вчинення, або є предметом кримінального правопорушення, у тому числі пов`язаного з їх незаконним обігом, або підшукані, виготовлені, пристосовані або використані як засоби чи знаряддя вчинення кримінального правопорушення.

Приймаючи рішення про недоцільність дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються, суд першої інстанції повинен не тільки переконатись в тому, що учасники судового провадження правильно розуміють зміст цих обставин, а також і роз`яснити їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Виконуючи вищевказану вимогу кримінального процесуального закону, суд першої інстанції повинен конкретизувати кожну із обставин вказаних в обвинуваченні, яка має значення для правильного розгляду справи по суті і стосовно якої він приймає рішення про недоцільність дослідження доказів.

Суд першої інстанції повинен вказати, які саме обставини не потребують доказування і вважаються встановленими в зв`язку з тим, що не оспорюються ніким із учасників кримінального провадження, переконатися, що вони правильно розуміють зміст цих обставин і після постановлення судового рішення, будуть позбавлені права оскаржити їх в апеляційному порядку.

Вищевказані вимоги кримінального процесуального закону судом першої інстанції виконані не були і суд не конкретизував обставини, стосовно яких він приймає рішення про недоцільність дослідження доказів і стосовно яких учасники судового провадження позбавлені права оскарження в апеляційному порядку.

Суд не з`ясував чи правильно розуміє ОСОБА_8 зміст цих обставин, не переконався у добровільності її позиції та безпідставно, в порушення вимог кримінального процесуального закону, визнав недоцільним дослідження доказів щодо обставин вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України.

Так, з мотивувальної частини вироку вбачається, що обвинувачена ОСОБА_8 надала пояснення щодо фактичних обставин вчиненого кримінального правопорушення, які істотно відрізняються від фактичних обставин, викладених в обвинувальному акті. Зокрема, вказала, що амфетамін та канабіс, знайдений та вилучений під час обшуку її помешкання, придбавала для себе, оскільки цей препарат має високу енергійну дію, а вона тривалий час працювала в підприємстві гральних автоматів у нічну зміну, відповідно їй потрібно були бути в постійному тонусі.

Зазначені фактичні обставини ОСОБА_8 підтвердила і в судовому засіданні апеляційного суду.

Таким чином, фактичні обставини вчиненого кримінального правопорушення істотно відрізняються від тих фактичних обставин, які були визнані судом першої інстанції такими, які ніким не оспорюються та викладені в обвинувальному вироку.

Апеляційний суд звертає увагу на необхідність перевірки вищевказаних доводів ОСОБА_8 під час розгляду справи в суді першої інстанції, оскільки вони мають істотне значення для розгляду кримінального провадження і можуть вплинути на висновки суду щодо доведеності вини та правильності кваліфікації дій обвинуваченої.

Враховуючи те, що судом було допущено процесуальні порушення, які не можуть бути виправлені при апеляційному розгляді, в тому числі і ті, що визначені в ст.412 КПК України як істотні, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, необхідно його скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадження у суді першої інстанції, під час якого необхідно перевірити доводи обвинуваченої щодо неправильності кваліфікації її дій , встановити фактичні обставини кримінального правопорушення та надати їм відповідну правову оцінку.

Колегія суддів також вважає за необхідне звернути увагу на те, що суд першої інстанції не мотивував належним чином необхідність застосування ст.75 КК України, оскільки фактично послався на обставини, якими обґрунтовував необхідність застосування ст.69 КК України.

Колегія суддів вважає за необхідне звернути увагу на необхідність врахування правових висновків Верховного Суду, які зазначені у постанові від 19.02.2020 по справі № 466/4884/15-к, згідно яких, при застосуванні двох різних інститутів, а саме призначення покарання, нижчого від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) та звільнення від відбування покарання з випробуванням, рішення про можливість застосування кожного з цих інститутів повинно бути належним чином обґрунтоване.

Враховуючи наведене, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок суду необхідно скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Керуючись ст.ст. 376,404,405,407,409,412,415,418,419 КПК України, колегія суддів,-

п о с т а н о в и л а :

Апеляційну скаргу заступника керівника Івано-Франківської обласної прокуратури ОСОБА_10 задовольнити частково.

Вирок Коломийського міськрайонного суду Івано-Франківської області від 29 січня 2021 року щодо ОСОБА_8 скасувати та призначити новий розгляд провадження в суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Головуючий суддя ОСОБА_3

Судді: ОСОБА_4

ОСОБА_5