Житомирський апеляційний суд
Справа №296/1175/21 Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ст. 170 КПК України Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 березня 2021 року

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Житомирського апеляційного суду в складі:

головуючого судді: ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря: ОСОБА_5 ,
прокурора: ОСОБА_6 ,
представника ТОВ
«Еко-Спілка»: адвоката ОСОБА_7 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Житомирі матеріали судового провадження за апеляційною скаргою представника ТОВ «Еко-Спілка» адвоката ОСОБА_7 на ухвалу слідчого судді Корольовського районного суду м.Житомира від 11 лютого 2021 року про арешт майна, -

встановила:

Згідно ухвали слідчого судді, прокурор відділу Житомирської обласної прокуратури ОСОБА_6 звернувся до суду з клопотанням про арешт майна від 10.02.2021, в якому просить накласти арешт на грошові кошти, які знаходяться та будуть надходити на рахунок ТОВ «Еко-Спілка», : НОМЕР_1 , відкритий у ПАТ АБ «Південний», МФО 328209, що розташоване за адресою: м. Одеса, вул. Краснова, 6/1.

Клопотання прокурор обґрунтував тим, що слідчим управлінням ГУНП в Житомирській області здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000012 від 13.01.2021, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 190 КК України, за фактом заволодіння шляхом обману та зловживання довірою грошовими коштами ТОВ «Пирятинський Делікатес», у великих розмірах.

У ході досудового розслідування установлено, що посадові особи ТОВ «Еко-Спілка», діючи за попередньою змовою з посадовими особами TOB «АІК ЕНЕРДЖИ УКРАЇНА», шляхом обману та зловживання довірою посадових осіб ТОВ «Пирятинський делікатес», не виконавши умови договору купівлі-продажу природного газу №1-27102020 від 27.10.2020, відповідно якого продавець ТОВ «Еко-Спілка» зобов`язане поставити природний газ до ТОВ «Пирятинський делікатес», а останній, як покупець, повинен здійснити 100% передоплату на користь ТОВ «Еко-Спілка», 27.10.2020 року після отримання на розрахунковий рахунок передплати за товар заволоділи грошовими коштами ТОВ «Пирятинський делікатес», що розташоване за адресою: м. Житомир, вул. Ольжича, 7-А, офіс №1, у великих розмірах.
Так, у жовтні 2020 року ТОВ «Еко-Спілка» в особі комерційного директора ОСОБА_8 , який діє на підставі наказу №2 від 03.10.2019 та довіреності зареєстрованої в реєстрі за №1385 від 05 грудня 2019 року, запропонувало ТОВ «Пирятинський Делікатес» купити природній газ по цінам, що були нижче, ніж на ринку природного газу. Виходячи з попередніх успішних партнерських відносин, ТОВ «Пирятинський Делікатес» погодилось розглянути пропозицію ОСОБА_8 , який у процесі ведення неодноразових переговорів між представниками ТОВ «Пирятинський Делікатес» та ТОВ «Еко-Спілка» запевняв, що кошти, сплачені ТОВ «Пирятинський Делікатес» будуть перераховані ТОВ «АІК ЕНЕРДЖИ УКРАЇНА», яке у подальшому поставить природний газ на ТОВ «Еко-Спілка».
ТОВ «Пирятинський Делікатес» укладено із ТОВ «Еко-Спілка» договір купівлі-продажу природного газу №1-27102020 від 27 жовтня 2020 року, відповідно до умов якого ТОВ «Пирятинський Делікатес» зобов`язалось здійснити 100% передоплату в розмірі 49 840 320 грн. 00 коп., а ТОВ «Еко-Спілка» зобов`язалось поставити ТОВ «Пирятинський Делікатес» природний газ, обсяг якого становить - 8 000 000 м.куб. В цей же день посадові особи ТОВ «Пирятинський Делікатес» з офісу підприємства, що знаходиться за адресою: м. Житомир, вул. Ольжича, буд. 7-А, офіс №1, здійснили перерахування на розрахунковий рахунок ТОВ «Еко-Спілка» попередньої оплати за природний газ в повному обсязі. Поставка природного газу згідно Договору купівлі-продажу природного газу №1-27102020 від 27 жовтня 2020 року повинна була початися з 01 листопада 2020 року.
Однак, 01 листопада 2020 року ТОВ «Еко-Спілка» не здійснило обумовлену договором поставку газу та запевнило ТОВ «Пирятинський Делікатес», що не поставка виникла через технічні причини та розпочнеться 03 листопада 2020 року у повному об`ємі з відшкодуванням всіх понесених витрат за період з 01 листопада 2020 року по 02 листопада 2020 року.
Крім того, ТОВ «Еко-Спілка» використало кошти, які були переведені ТОВ «Пирятинський Делікатес» згідно Договору купівлі-продажу природного газу №1-27102020 від 27 жовтня 2020 року, задля погашення своїх боргів перед іншими контрагентами, свідомо використавши їх не за цільовим призначенням.
Станом на 09 лютого 2021 року ТОВ «Еко-Спілка» не здійснило поставку газу та не повернуло попередньо сплачені кошти.
Таким чином, посадові особи ТОВ «Еко-Спілка», діючи за попередньою змовою з посадовими особами TOB «АІК ЕНЕРДЖИ УКРАЇНА», шляхом зловживання довірою (успішне виконанням умов договору, що був укладений 26 травня 2020 року), маніпулювання ціною (пропозиція купити газ за нижчими цінами), а також шляхом обману, який полягав у приховувані суттєвих відомостей про фінансовий стан ТОВ «Еко-Спілка», який вплинув би на рішення щодо заключення Договору, заволоділи грошовими коштами ТОВ «Пирятинський Делікатес» у великих розмірах.
Вказані обставини попередньо кваліфіковані досудовим розслідуванням за ч. 3 ст. 190 КК України.
У ході досудового розслідування встановлено, що ТОВ «Еко-Спілка», , відкрито розрахунковий рахунок НОМЕР_1 у АБ «Південний», МФО 328209, (м. Одеса вул. Краснова, 6/1), на який здійснювався перерахунок грошових коштів з рахунків ТОВ «Пирятинський Делікатес» на підставі Договору купівлі-продажу природного газу №1-27102020 від 27 жовтня 2020 року, а також здійснювався рух коштів, отриманих від інших суб`єктів господарювання, а також перерахованих на рахунки інших СГД за постачання природного газу, в тому числі на рахунки ТОВ «АІК ЕНЕРДЖИ УКРАЇНА».
Прокурор зазначає, що без застосування заходів забезпечення кримінального провадження у вигляді арешту грошових коштів, які знаходяться на рахунках ТОВ «Еко-Спілка», неможливо всебічно, повно і неупереджено дослідити обставини кримінального провадження, які підлягають доказуванню відповідно до вимог ст. 91 КПК України.

Ухвалою слідчого судді Корольовського районного суду м. Житомира від 11 лютого 2021 року клопотання прокурора відділу Житомирської обласної прокуратури ОСОБА_6 задоволено та накладено арешт на грошові кошти, які знаходяться та будуть надходити на рахунок ТОВ «Еко-Спілка», : НОМЕР_1 , відкритий у ПАТ АБ «Південний», МФО 328209, що розташоване за адресою: м. Одеса, вул. Краснова, 6/1, в межах суми матеріального збитку, а саме 49 840 320 грн.

В апеляційній скарзі представник ТОВ «Еко-Спілка» адвокат ОСОБА_7 просить ухвалу слідчого судді скасувати та постановити нову ухвалу, якою відмовити у задоволенні клопотання прокурора відділу Житомирської обласної прокуратури ОСОБА_6 про накладення арешту.

Посилається на те, що ухвала слідчого судді є незаконною та необґрунтованою.

Вказує, що ТОВ «Еко-Спілка» не було повідомлено про час та місце розгляду клопотання.

Зазначає, що згідно заяви про вчинення кримінального правопорушення, представником ТОВ «Пирятинський делікатес» є ОСОБА_9 , однак в матеріалах провадження відсутні документи на підтвердження представництва ТОВ «Пирятинський делікатес».

Посилається на те, що слідче управління ГУНП в Житомирській області всупереч положенням ст. 218 КПК України здійснює досудове розслідування з порушенням територіальної юрисдикції, оскільки дане кримінальне правопорушення мало місце на територіях Полтавської, Дніпропетровської областей та м. Києва.

Вказує на те, що прокурор зазначив у клопотанні правову підставу для вжиття заходів забезпечення кримінального провадження збереження доказів, проте до клопотання не додано жодних доказів про визнання речових доказів.

Зазначає, що безготівкові кошти не є індивідуалізованими матеріальними об`єктами, відповідно режим поводження з ними не може бути аналогічний тому, який запроваджений до речових доказів. Тому накладення арешту на грошові кошти, що обліковуються на рахунках, не узгоджується з метою збереження речових доказів, адже їх неможливо використати як доказ у кримінальному провадженні.

Посилається на те, що в ухвалі слідчого судді та в матеріалах кримінального провадження відсутні будь-які дані, які б вказували , що належні ТОВ «Еко-Спілка» кошти, які знаходяться та будуть знаходитись на банківських рахунках, набуті кримінально-протиправним шляхом, зберегли на собі сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження.
Вказує, що в даному кримінальному провадженні жодній особі не повідомлено про підозру.
Зазначає про те, що між ТОВ «Еко-Спілка» та ТОВ «Пирятинський делікатес» склались виключно господарсько-правові відносини, а неможливість поставити природний газ зумовлено порушенням умов договорів з боку ТОВ «AIK Енерджи Україна» та її постачальника, що свідчить про відсутність події та складу кримінального правопорушення, передбаченого ст. 190 КК України.
Крім того, вказує на те, що позбавлення підприємства права розпоряджатися власними грошовими коштами за умови недоведеності його причетності до вчинення кримінального правопорушення № 0000012 від 13.01.2021, є втручанням у право мирно володіти своїм майном.
Представник ТОВ «Еко-Спілка» - адвокат ОСОБА_7 під час апеляційного розгляду провадження підтримав доводи та вимоги апеляційної скарги. Додатково зазначив, що представник ТОВ «Пирятинський делікатес» є ОСОБА_9 , саме за його заявою в інтересах даного підприємства було внесено відомості в ЄРДР, разом з тим згідно нотаріально посвідченої довіреності від 05.01.2021 ця ж особа є представником ТОВ «Еко-спілка» у правовідносинах з контрагентами за межами України, тобто в тому числі і ТОВ «АІК Енерджи Україна». Таким чином, незрозуміло чиї ж інтереси представляє ОСОБА_9 потерпілої особи, чи ТОВ «Екро-спілка». Крім того представник також зазначив, що на підтвердження наявності між ТОВ «Пирятинський делікатес» та ТОВ «Еко-спілка» саме гоподарських правовідносин щодо виконання договору на поставку газу ТОВ «Пирятинський делікатес» звернулося до гоподарського суду Дніпропетровської області із відповідним позовом про стягнення заборгованості з ТОВ «Еко-спілка» за зазначеним вище договором.
Прокурор під час апеляційного розгляду провадження заперечив проти апеляційної скарги. Додатково пояснив, що підставою для визначення підслідності саме за СВ ГУНП в Житомирській області стало те, що платіжні документи було оформлено в м.Житомирі та в заяві про вчинення злочину місцем розташування ТОВ «Пирятинський делікатес`в м.Житомирі.Вважає, що кошти, про які йдеться в клопотання, отримані ТОВ «Еко-спілка» злочинним шляхом, використовуються підприємством на свою користь, тому підлягають арешту.При цьому зазначив, що стосовно ТОВ «Еко-спілка» досудове розслідування в даному кримінальному провадженні не здійсюється в порядку ст. 96-3 КК України
Заслухавши доповідь судді, доводи та пояснення учасників апеляційного розгляду, перевіривши ухвалу слідчого судді в межах ст.404 КПК України, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, виходячи з наступного.
Відповідно до ч.3 ст.395 КПК України, якщо ухвалу суду або слідчого судді було постановлено без виклику особи, яка його оскаржує, в порядку, передбаченому ст.382 цього Кодексу, то строк апеляційного оскарження для такої особи обчислюється з дня отримання нею копії судового рішення.
Як вбачається з матеріалів провадження, розгляд клопотання прокурора відбувся без участі представника ТОВ «Еко-Спілка». Копію оскаржуваної ухвали ТОВ «Еко-Спілка» отримало 09.03.2021 року.
Враховуючи зазначені обставини, колегія суддів вважає, що строк на апеляційне оскарження ухвали слідчого судді не пропущений.

Разом з тим, колегія суддів зазначає наступне.
Звертаючись до суду із клопотанням про накладення арешту на майно, прокурор послався на те, що посадові особи ТОВ «Еко-Спілка», діючи за попередньою змовою з посадовими особами TOB «АІК ЕНЕРДЖИ УКРАЇНА», шляхом обману та зловживання довірою посадових осіб ТОВ «Пирятинський делікатес», не виконавши умови договору купівлі-продажу природного газу №1-27102020 від 27.10.2020, відповідно якого продавець ТОВ «Еко-Спілка» зобов`язане поставити природний газ до ТОВ «Пирятинський делікатес», а останній, як покупець, повинен здійснити 100% передоплату на користь ТОВ «Еко-Спілка», 27.10.2020 року після отримання на розрахунковий рахунок передплати за товар заволоділи грошовими коштами ТОВ «Пирятинський делікатес», що розташоване за адресою: м. Житомир, вул. Ольжича, 7-А, офіс №1, у великих розмірах.
Задовольняючи клопотання прокурора про арешт майна, слідчий суддя виходив з того, що грошові кошти на рахунку ТОВ «Еко-Спілка» є речовими доказами по кримінальному провадженні, які набуті ТОВ «Еко-Спілка» злочинним шляхом, можуть бути використані як доказ обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, з метою забезпечення збереження речового доказу.
Однак з таким висновком слідчого судді колегія суддів не може погодитись, виходячи з наступного.
Арешт майна це один із заходів забезпечення кримінального провадження, суть якого відповідно до вимог ч.1 ст.170 КПК України, полягає у тимчасовому, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумної підозри вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна.
Згідно ч.2 ст.170 КПК України, арешт майна допускається з метою забезпечення:
1) збереження речових доказів;
2) спеціальної конфіскації;
3) конфіскації майна як виду покарання або заходу кримінально-правового характеру щодо юридичної особи;
4) відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди.
Відповідно до ч.1 ст.98 КПК України речовими доказами є матеріальні об`єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що слідчим управлінням ГУНП в Житомирській області здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні № 0000012 від 13.01.2021 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 190 КК України.
Відповідно до ч.5 ст.170 КПК України, у випадку, передбаченому п.3 ч.2 цієї статті, арешт накладається на майно підозрюваного, обвинуваченого, засудженого або юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, за наявності достатніх підстав вважати, що суд у випадках, передбачених КК України, може призначити покарання у виді конфіскації майна або застосувати до юридичної особи захід кримінально-правового характеру у виді конфіскації майна.
Відповідно до ст.96-3 КК України підставою для застосування до юридичної особи заходів кримінально-правового характеру є вчинення її уповноваженою особою від імені та в інтересах такої юридичної особи будь-якого із передбачених цією нормою злочинів.
З клопотання прокурора та додатних до нього матеріалів не вбачається, що кримінальне провадження, № 0000012 від 13.01.2021 року за ч. 3 ст. 190 КК України, в рамках якого проводиться досудове розслідування, здійснюється відносно юридичної особи ТОВ «Еко-Спілка», що підтверджує доводи апеляційної скарги представника ТОВ «Еко-Спілка» адвоката ОСОБА_7 про те, що вказане Товариство не є фігурантом зазначеного кримінального провадження. Крім того, відповідно до положень ст. 96-3 КК України заходи кримінального-правового характеру до юридичної особи за ст. 190 КК України не застосовуються. Також прокурором не було надано доказів на підтвердження обґрунтованості накладення арешту на грошові кошти на рахунках ТОВ «Еко-Спілка» для забезпечення вказаного кримінального провадження, та на підставі чого саме Товариство повинно відшкодовувати можливу матеріальну шкоду.
Крім того, як вбачається з матеріалів провадження, підозру у кримінальному провадженні не оголошено нікому.
Відповідно до п.1 ч.3 ст.132 КПК України, застосування заходів забезпечення кримінального провадження не допускається, якщо слідчий, прокурор не доведе, що існує обґрунтована підозра щодо вчинення кримінального правопорушення такого ступеня тяжкості, що може бути підставою для застосування заходів забезпечення кримінального провадження.
Колегія суддів погоджується з доводами апелянта в частині того, що в матеріалах кримінального провадження відсутні будь-які дані, які б вказували, що належні ТОВ «Еко-Спілка» грошові кошти, які знаходяться та будуть знаходитись на банківських рахунках, набуті кримінально-протиправним шляхом, зберегли на собі сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження.
Заслуговують на увагу і доводи апеляційної скарги з приводу того, що безготівкові кошти не є індивідуалізованими матеріальними об`єктами, відповідно режим поводження з ними не може бути аналогічний тому, який запроваджений до речових доказів. Таким чином, накладення арешту на грошові кошти, що обліковуються на рахунках, враховуючи їх нематеріальний і неіндивідуалізований характер, не узгоджується з метою збереження речових доказів, адже їх неможливо використати як доказ у кримінальному провадженні.
Слушними є й доводи апеляційної скарги в частині фактичного блокування роботи Товариства внаслідок накладення арешту на грошові кошти, що знаходяться на банківському рахунку. Вказана юридична особа позбавлена можливості здійснювати заплановані платежі, виконати податкові зобов`язання перед державою, забезпечити виплату заробітної плати працівникам, тощо.
Відповідно до ч.1 ст.42 Конституції України кожен має право на підприємницьку діяльність, яка не заборонена законом.
Статтями 7, 16 КПК України встановлено, шо загальною засадою кримінального провадження є недоторканість права власності. Позбавлення або обмеження права власності під час кримінального провадження здійснюється лише на підставі вмотивованого судового рішення, ухваленого в порядку, передбаченому цим Кодексом.
Завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
Відповідно до Рішення Європейського суду з прав людини у справі «Ісмаїлов проти Росії» від 06.11.2008 року, де вказувалися порушення ст.1 Першого протоколу до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, в якому зазначено, що кожна фізична та юридична особа має право мирно володіти своїм майном. Ніхто не може бути позбавлений своєї власності інакше, як в інтересах суспільства на умовах, передбачених законом і загальними принципами міжнародного права».
Згідно Постанови Європейського Суду від 09.06.2005 по справі «Бакланов проти Російської Федерації», Постанови Європейського Суду від 24 березня 2005 року по справі «Фрізен проти Російської Федерації», Судом наголошується на тому, що перша та найбільш важлива вимога статті 1 Протоколу № 1 до Конвенції полягає у тому, що будь-яке втручання публічної влади у право на повагу до власності має бути законним, держави уповноважені здійснювати контроль за використанням власності шляхом виконання законів. Більше того, верховенство права, одна з засад демократичної держави, втілюється у статтях Конвенції. Питання у тому, чи було досягнуто справедливої рівноваги між вимогами загального інтересу та захисту фундаментальних прав особи, має значення для справи лише за умови, що спірне втручання відповідало вимогам законності і не було свавільним.

Крім того, матеріалами, доданими до клопотання прокурора про арешт майна, однозначно не підтверджується законність визначення підслідності за ГУНП в Житомирській області, оскільки згідно юридичної адреси заявника - ТОВ «Пирятинський делікатес», місцезнаходження Товариства визначено за адресою: вул. Наглого Марка, 46, с. Дейманівка, Пирятинського району, Полтавської області; місцезнаходження ТОВ «Еко-Спілка» - вул. Василя Жуковського, 15, м. Дніпро, Дніпропетровської області.

Також підлягають перевірці і доводи в апеляційному засіданні представника ТОВ «Еко-Спілка» адвоката ОСОБА_7 щодо довіреності, складеної на ОСОБА_10 , яка викликає сумнів у достовірності повноважень даної особи як представника ТОВ «Пирятинський делікатес».

За таких обставин, враховуючи істотні порушення слідчим суддею вимог ст.170, 173 КПК України при розгляді вказаного клопотання, колегія суддів, вважає за необхідне визнати доводи апелянта обґрунтованими, оскаржену ухвалу скасувати та постановити нову ухвалу про відмову в задоволенні клопотання прокурора про арешт майна ТОВ «Еко-Спілка», а саме: грошових коштів, які знаходяться та будуть надходити на рахунок ТОВ «Еко-Спілка», в кримінальному провадженні за № 0000012 від 13.01.2021 року.

Керуючись ст. ст. 404, 407, 422 КПК України колегія суддів, -

п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу представника ТОВ «Еко-Спілка» адвоката ОСОБА_7 задовольнити.

Ухвалу слідчого судді Корольовського районного суду м.Житомира від 11 лютого 2021 року про арешт майна - скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою відмовити у задоволенні клопотання прокурора відділу Житомирської обласної прокуратури ОСОБА_6 про арешт грошових коштів, які знаходяться та будуть надходити на рахунок ТОВ «Еко-Спілка», : НОМЕР_1 , відкритий у ПАТ АБ «Південний», МФО 328209, що розташоване за адресою: м. Одеса, вул. Краснова, 6/1.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді: