КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження №11-кп/824/882/2021 Головуючий в І інстанції ОСОБА_1
Категорія: ч. 3 ст. 185 КК України Суддя - доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 лютого 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду, у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві в режимі відеоконференцзв`язку з КНП «Київська міська психоневрологічна лікарня №3» змінену апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7 на ухвалу Дарницького районного суду м. Києва від 14 серпня 2020 року у кримінальному провадженні №0003176 щодо ОСОБА_6 ,

за участю учасників кримінального провадження:

прокурора ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

ВСТАНОВИЛА :

Ухвалою Дарницького районного суду м. Києва від 14 серпня 2020 року задоволено клопотання слідчого СВ Дарницького УП ГУНП у м. Києві ОСОБА_9 про застосування примусових заходів медичного характеру у кримінальному провадженні №0003176 від 08.06.2020 року та застосовано до ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , примусовий захід медичного характеру у виді госпіталізації до психіатричного закладу зі звичайним наглядом.
До набрання ухвалою законної сили запобіжний захід відносно ОСОБА_6 у виді поміщення до закладу з наданням психіатричної допомоги в умовах, що виключають його небезпечну поведінку залишено без змін.
Як зазначив суд першої інстанції в ухвалі, відповідно до клопотання, 07.06.2020 в невстановлений досудовим розслідуванням час, ОСОБА_10 , знаходячись за адресою: АДРЕСА_1 , визначивши вчинення таємного викрадення чужого майна як джерело для здобуття коштів та матеріальних благ, з корисливих мотивів та з метою особистого збагачення, вирішив проникнути на територію земельної ділянки, розташованої за адресою: АДРЕСА_2 , яка на праві приватної власності належить ОСОБА_11 та вчинити таємне викрадення чужого майна.
07.06.2020 в період часу приблизно з 13 год. 00 хв. до 15 год. 00 хв., ОСОБА_10 , продовжуючи знаходитись за вищевказаною адресою та переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, переліз через паркан ділянки № НОМЕР_1 -, що являє собою металеву сітку, звідки переліз через паркан, що являє собою шифер, на ділянку АДРЕСА_3 , таким чином незаконно проникнувши на територію вказаної земельної ділянки.
В продовження зазначених дій ОСОБА_10 підійшов до нежитлового приміщення, розташованого на території вказаної земельної ділянки та за допомогою невстановленого досудовим розслідуванням предмета, відігнув зачинені двері нежитлового приміщення, звідки таємно, з корисливих спонукань викрав майно, що належить потерпілій ОСОБА_12 , а саме бензогенератор «Honda ес2100с, S/N 1004551», вартістю 3500 гривень 00 копійок та газонокосилку «Оlео-Мас TR90E », вартістю 1500 гривень 00 копійок та обравши вищевказане майно предметом свого посягання, з метою обернення на власну користь та особистого збагачення з місця вчинення вказаних дій зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд та спричинивши потерпілій ОСОБА_12 матеріального збитку у розмірі 5000 гривень 00 копійок.
Суд першої інстанції визнав доведеним, що ОСОБА_6 вчинив в стані неосудності суспільно небезпечне діяння, яке підпадає під ознаки кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України, а тому задовольнив клопотання слідчого та застосував до ОСОБА_6 примусовий захід заходів медичного характеру у виді госпіталізації до психіатричного закладу зі звичайним наглядом.

Не погодившись з прийнятим рішенням, захисник обвинуваченого ОСОБА_6 адвокат ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій просив ухвалу Дарницького районного суду м. Києва від 14 серпня 2020 року скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

До початку апеляційного розгляду відповідно до вимог ч. 3 ст. 403 КПК України, адвокатом ОСОБА_7 подано змінену апеляційну скаргу, в якій апелянт просить ухвалу Дарницького районного суду м. Києва від 14 серпня 2020 року скасувати та закрити кримінальне провадження №0003176 відносно ОСОБА_6 на підставі ч. 3 ст. 513 КПК України, у зв`язку з тим, що не доведено, що саме він вчинив суспільно-небезпечне діяння, передбачене ч. 3 ст. 185 КК України.

За доводами апелянта, ухвала суду першої інстанції є не обґрунтованою, не вмотивованою та такою що підлягає скасуванню.

На переконання апелянта, під час судового розгляду не було встановлено, що саме ОСОБА_10 причетний до вчинення суспільно небезпечного діяння, так як фактично всі докази на які посилався слідчий обґрунтовуючи клопотання здобуті з порушенням вимог кримінального процесуального закону України

Щодо протоколу слідчого експерименту від 08.06.2020 р. 09.20-09.27 год., за участю свідка ОСОБА_13 , захисник зазначає, що відповідно до статті 240 КПК України, з метою перевірки і уточнення відомостей, які мають значення для встановлення обставин кримінального правопорушення, слідчий, прокурор моє право провести слідчий експеримент шляхом відтворення дій, обстановки, обставин певної події, проведення необхідних дослідів чи випробувань. За необхідності слідчий експеримент може проводитися за участю спеціаліста. Під час проведення слідчого експерименту можуть проводитися вимірювання, фотографування, звуко- чи відеозапис, складатися плани і схеми, виготовлятися графічні зображення, відбитки та зліпки, які додаються до протоколу.

На переконання апелянта, вказаний слідчий експеримент зі свідком ОСОБА_14 , був проведений та зафіксований без дотримання вимог ст. 240 КПК України, оскільки був проведений без відтворення свідком дій, обстановки, обставин події та в протоколі не були докладно викладені умови і результат слідчого експерименту.

Захисник зазначає, що як вбачається з вказаного протоколу свідку ОСОБА_15 , не було запропоновано відтворення ним дій, обстановки, обставин події, свідком якої він був, як це передбачено ст. 240 КПК України.

Також, на переконання апелянта, за рамки вимог ст.240 КПК виходять покази свідка про те, що в його присутності була затримана особа, яку він впізнав як особу, яка зображена з косаркою на відео.

Окрім цього захисник вказує на те, що в протоколі слідчого експерименту фактично були зафіксовані показання свідка ОСОБА_13 , а дії, обстановка та обставини події, як це передбачено ст.240 КПК України, свідком відтворені не були, що потягло за собою відсутність в протоколі докладного викладення умов і результат слідчого експерименту, а відтак, на думку апелянта, вказаний слідчий експеримент був проведений та зафіксований з порушенням норм КПК України, а саме ст.240 КПК України, тому дані вказаного протокол , недопустимим доказом.

Крім цього, апелянт зазначає, що в порушення загальних правил складання процесуального документу в протоколі не зазначені: у вступній частині протоколу відсутні відомості про місце проведення процесуальної дії; відомості про всіх осіб які присутні під час проведення слідчого експерименту, і зазначена особа яка проводила відео фіксацію її посада, процесуальний статус, прізвище, по-батькові, їй не роз`яснені її процесуальні права та обов`язки. В заключній частині протокол не завірений підписом даної особи. Учасники процесуальної дії не були ознайомлені, зі змістом протоколу, та позбавлені права вносити свої зауваження та робити доповнення, так як в ньому відсутні про це відомості.

Щодо протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками за участю свідка ОСОБА_13 , від 08.06.2020 р. захисник зазначає, що в порушення вимог ст. 228 КПК України впізнання проводилось не по фотознімкам, як то вимагає законодавець, а по ксерокопіям фотознімків, фотокопії фотознімків різко відрізняються між собою, де на двох зображені особи головному уборі - у кепках, а на інших двох - без головного убору. Разом з тим, одна із ознак по яким свідок може впізнати особу є саме наявність на голові кепки. Крім того у наданих на впізнання фотокопіях фотознімків наявні різкі відмінності в одязі. Три особи мають бороди, проте у ОСОБА_16 вона відсутня.
Крім цього, апелянт вказує на те, що свідок в порушення вимог ст. 228 КПК, не був попередньо допитаний, а зовнішній вигляд особи, яка підлягає впізнанню, згідно протоколу впізнання, в якому зазначені ознаки за якими свідок може впізнати особу яку бачив - зріст приблизно 180 см. та середня тілобудова, на думку захисника, відповідно до наданих фотокопій, де лише зображені обличчя, виключає можливість впізнати особу наявності таких прикмет.
Захисник вказує на те, що законодавець, в ст.228 КПК, забороняє попередньо показувати особу, яка підлягає впізнанню, проте, яквбачається з тексту протоколу слідчого експерименту, який проведений слідчим попередньо 08.06.2020 р., за участю свідка ОСОБА_13 , останньому було надано для перегляду відеозапис особи з косаркою.

Щодо протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками за участю свідка ОСОБА_17 від 08.06.2020 р., апелянт зазначає, що слідчим допущені аналогічні порушення вимог КПК, під час проведення даної слідчої дії, а відтак, на переконання захисника, пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 08.06.2020 р. були проведені з порушенням вимог ст. 228 КПК України, протоколи даної процесуальної дії були складені з порушенням вимог ст.104 КПК України, а тому, відповідно до ст.86 КПК України, дані, які містяться у вказаних протоколах є недопустимими, оскільки отримані в порядку, не встановленому КПК України, а відповідно на них не може посилатись суд при ухваленні судового рішення.

Апелянт зазначає, що доказ, як випливає з ч. 1 ст.86 КПК, визнається допустимим, якщо він отриманий упорядку, встановленому кримінально-процесуальним законом. Відповідно до частини 2 цієї статті, недопустимим доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при прийняті судовогорішення, однак, за доводами захисника, суд першої інстанції, приймаючи рішення по клопотанню не врахував наявність зазначених порушень та прийняв рішення яке суперечить КПК України.

Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого та його захисника, які підтримали змінену апеляційну скаргу та просили її задовольнити, думку прокурора, який заперечував проти задоволення зміненої апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи зміненої апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга захисника підлягає до задоволенню частково, виходячи з наступного.

Чинним Кримінальним процесуальним кодексом України (глава 39 КПК України) встановлено особливий порядок кримінального провадження щодо застосування примусових заходів медичного характеру.
Відповідно до ст. 513 КПК України, п. 14 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 03.06.2005 року «Про практику застосування судами примусових заходів медичного характеру та примусового лікування» при розгляді клопотання про застосування примусових заходів медичного характеру суд повинен з`ясувати: чи мало місце суспільно небезпечне діяння, кримінальне правопорушення; чи вчинено це суспільно небезпечне діяння, кримінальне правопорушення особою; чи вчинила ця особа суспільно небезпечне діяння, кримінальне правопорушення у стані неосудності; чи не захворіла ця особа після вчинення кримінального правопорушення на психічну хворобу, яка виключає застосування покарання; чи слід застосовувати до цієї особи примусові заходи медичного характеру і якщо слід, то які.
Визнавши доведеним, що особа вчинила суспільно небезпечне діяння у стані неосудності або після вчинення кримінального правопорушення захворіла на психічну хворобу, яка виключає можливість застосування покарання, суд постановляє ухвалу про застосування примусових заходів медичного характеру.
При цьому таке судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Так законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, а обґрунтованим, у свою чергу, є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оцінені судом відповідно до положень Кримінального процесуального кодексу України.
Ухвала у справі має відповідати вимогам вищевказаної статті КПК України і містити в собі як формулювання суспільно-небезпечного діяння, визнаного судом встановленим, так і посилання на перевірені в судовому засіданні докази, якими суд обґрунтовує свої висновки, а також мотиви прийнятого ним рішення по суті.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, слідчий СВ Дарницького УП ГУНП у м. Києві ОСОБА_9 звернувся до Дарницького районного суду м. Києва з клопотанням про застосування відносно ОСОБА_6 примусових заходів медичного характеру у виді госпіталізації до психіатричного закладу зі звичайним наглядом.
Ухвалою Дарницького районного суду м. Києва від 14 серпня 2020 року вищезазначене клопотання слідчого СВ Дарницького УП ГУНП у м. Києві ОСОБА_9 задоволено та застосовано до ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , примусовий захід медичного характеру у виді госпіталізації до психіатричного закладу зі звичайним наглядом.
Разом з тим, як вбачається з мотивувальної частини оскаржуваної ухвали, вона не міститься формулювання суспільно небезпечного діяння, визнаного судом встановленим та доведеним та обсягу такого обвинувачення, а лише містить посилання на зазначене в клопотанні слідчого формулювання суспільно небезпечного діяння, що є порушенням вимог ст. 513 КПК та постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 03.06.2005 року «Про практику застосування судами примусових заходів медичного характеру та лікування».
З огляду на це, колегія суддів апеляційного суду приходить до переконання, що суд першої інстанції не дотримався приписів кримінального процесуального закону при постановленні ухвали. Вказані порушення перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення, оскільки вони є істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону в розумінні ч. 1 ст. 412 КПК України, і відповідно до вимог ст.409 КПК України є підставою для скасування судового рішення.
Допущені судом першої інстанції порушення вимог КПК України не можуть бути усунуті судом апеляційної інстанції, та не дають можливості ухвалити рішення по суті апеляційної скарги.
За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга захисника обвинуваченого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7 підлягає до задоволення частково, а саме в частині скасування ухвали Дарницького районного суду м. Києва від 14 серпня 2020 року, оскаржувану ухвалу слід скасувати з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.
При новому розгляді клопотання про застосування примусових заходів медичного характеру щодо ОСОБА_6 суду першої інстанції слід врахувати вищенаведене, та перевірити доводи апеляційної скарги зі змінами захисника щодо недопустимості доказів у справі, та дотримавшись положень ст. ст. 503-513 КПК України та постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 03.06.2005 року «Про практику застосування судами примусових заходів медичного характеру та примусового лікування», прийняти законне та обґрунтоване судове рішення.
Крім того, скасовуючи ухвалу суду першої інстанції, колегія суддів вважає за необхідне розглянути питання щодо можливості продовження ОСОБА_6 попередньо обраного судом запобіжного заходу у виді поміщення до закладу з надання психіатричної допомоги зі звичайним наглядом.
Так, відповідно до ст. 508 КПК України до особи, стосовно якої передбачається застосування примусових заходів медичного характеру або вирішувалося питання про їх застосування, можуть бути застосовані судом такі запобіжні заходи: 1) передання на піклування опікунам, близьким родичам чи членам сім`ї з обов`язковим лікарським наглядом; 2) поміщення до психіатричного закладу в умовах, що виключають її небезпечну поведінку. Вказані запобіжні заходи застосовуються судом до особи з моменту встановлення факту розладу психічної діяльності чи психічної хвороби і застосування цих запобіжних заходів здійснюється згідно із загальними правилами, передбаченими цим Кодексом.
Вказані запобіжні заходи застосовуються судом до особи з моменту встановлення факту розладу психічної діяльності чи психічної хвороби і застосування цих запобіжних заходів здійснюється згідно із загальними правилами, передбаченими цим Кодексом.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ухвалою Дарницького районного суду м. Києва від 15.07.2020 року задоволено клопотання прокурора та змінено запобіжний захід щодо ОСОБА_6 з тримання під вартою на поміщення його до психіатричного закладу в умовах, що виключають його небезпечну поведінку з утриманням його в Київській міській психоневрологіній лікарні №3.
Ухвалою Дарницького районного суду м. Києва від 04.08.2020 продовжено відносно ОСОБА_6 строк застосування запобіжного заходу у виді поміщення до психіатричного закладу в умовах, що виключають його небезпечну поведінку до 02 жовтня 2020 року.
Ухвалою Дарницького районного суду м. Києва від 14 серпня 2020 року запобіжний захід відносно ОСОБА_6 у виді поміщення до закладу з наданням психіатричної допомоги в умовах, що виключають його небезпечну поведінку, до набрання ухвалою законної сили залишено без змін.
Відповідно до ч. 1 ст. 177 КПК України метою застосування запобіжного заходу є забезпечення виконання підозрюваним, обвинуваченим покладених на нього процесуальних обов`язків, а також запобігання спробам: переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду; знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення; незаконно впливати на потерпілого, свідка, іншого підозрюваного, обвинуваченого, експерта, спеціаліста у цьому ж кримінальному провадженні; перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином; вчинити інше кримінальне правопорушення чи продовжити кримінальне правопорушення, у якому підозрюється, обвинувачується.
Колегія суддів враховує, що періодичний судовий контроль (у порядку ст. 331 КПК України) забезпечує дотримання прав обвинуваченого чи особи, яка бере участь у кримінальному провадженні щодо застосування примусових заходів медичного характеру, згідно зі ст. 5 Європейської Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод в частині реалізації права на забезпечення періодичного контролю за законністю застосування запобіжного заходу в судовому провадженні, в тому числі - на стадії апеляційного провадження.
На даному етапі апеляційного розгляду колегія суддів не має повноважень висловлюватись щодо доведеності чи недоведеності вини, правильності юридичної кваліфікації дій обвинуваченого, тощо, тобто тих питань, які слід вирішити за результатами апеляційного розгляду.
Колегія суддів вважає, що на даний час не відпали ризики, які були покладені в основу ухвали про обрання запобіжного заходу, а саме - передбачені п. 1,3,5 ч.1 ст. 177 КПК України, підстави, за яких ОСОБА_6 судом було застосовано запобіжний захід у виді поміщення до психіатричного закладу в умовах, що виключають небезпечну поведінку, не відпали, обраний запобіжний захід з урахуванням його тривалості не виходить за межі розумного строку, відповідає його особі, характеру та тяжкості діяння, психічному стану ОСОБА_18 , висновкам судових психолого-психіатричних експертиз.
Беручи до уваги усталену практику Європейського суду з прав людини у справі (зокрема рішення «Едуард Шабалін проти Росії» від 16 жовтня 2014 року) про неприпустимість тримання особи під вартою без судового рішення та у контексті даного кримінального провадження, не вирішуючи наперед питання про винуватість чи невинуватість ОСОБА_6 , з метою попередження ризику його переховування від суду, оскільки він не може не усвідомлювати імовірність повторного визнання його вини за висунутим йому обвинуваченням, ураховуючи особливості апеляційного розгляду, передбачені главою 31 КПК України, колегія суддів вважає за необхідне продовжити ОСОБА_6 запобіжний захід у виді госпіталізації до психіатричного закладу в умовах, що виключають небезпечну поведінку, на строк, мінімально необхідний для вирішення вказаного питання судом першої інстанції, який у будь-якому разі не може перевищувати 60 днів.
Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 418 КПК України, колегія суддів,

П О С Т А Н О В И Л А:

Змінену апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7 задовольнити частково.

Ухвалу Дарницького районного суду м. Києва від 14 серпня 2020 року, якою задоволено клопотання слідчого СВ Дарницького УП ГУНП у м. Києві ОСОБА_9 про застосування примусових заходів медичного характеру у кримінальному провадженні №0003176 від 08.06.2020 року та застосовано до ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , примусовий захід медичного характеру у виді госпіталізації до психіатричного закладу зі звичайним наглядом - скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Продовжити відносно ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , запобіжний захід у виді поміщення до закладу з надання психіатричної допомоги в умовах, що виключають його небезпечну поведінку строком на 60 днів, а саме до 16 квітня 2021 року включно.
Ухвала оскарженню не підлягаю.

Судді:

__________ _______________ ____________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4