Номер провадження: 11-кп/813/149/21
Номер справи місцевого суду: 520/5755/18
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07.06.2021 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуюча суддя ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретарів судового засідання: ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

прокурора ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

обвинуваченого ОСОБА_10 ,

захисника ОСОБА_11 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_8 на вирок Київського районного суду м. Одеси від 08.07.2019 у кримінальному провадженні №0000105, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 07.02.2018, яким:

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в селі Березине, Тарутинського району, Одеської області, громадянина України, з середньою освітою, працює представником торгівельного відділення з розширення ринку збуту м. Миколаїв в ТОВ «Агроскоп Інтернешнл», зареєстрований за адресом: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресом: АДРЕСА_2 , не судимого,

визнано не винуватим у пред`явленому обвинуваченню у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 369 КК України, і виправдано за недоведеністю в його діях складу кримінального правопорушення.

Вироком районного суду також вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат у справі,-

ВСТАНОВИВ:

Зміст оскарженого судового рішення і встановлених районним судом обставин.
Зазначеним вироком районного суду обвинуваченого ОСОБА_10 визнано невинуватим та виправдано у вчиненні інкримінованого йому органом досудового розслідування злочину, передбаченого ч. 3 ст. 369 КК України, вчиненого за таких обставин.

Так органом досудового розслідування встановлено, що 03.02.2018 працівниками Управління Патрульної поліції в Одеській області ДПП НП України ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та ОСОБА_14 під час патрулювання м. Одеси, зупинений автомобіль марки «Renaut» моделі «Logan», реєстраційний номер НОМЕР_1 , під керуванням ОСОБА_10 , який мав зовнішні ознаки алкогольного сп`яніння. У зв`язку з чим, ОСОБА_10 запропоновано пройти тест на медичний огляд з метою встановлення стану алкогольного сп`яніння, від проходження якого останній відмовився.

У подальшому, в період 03.12.2018 по 07.03.2018, більш точний час в ході досудового розслідування не встановлений, у ОСОБА_10 виник злочинний умисел, спрямований на надання неправомірної вигоди ОСОБА_15 за вирішення питання щодо не притягнення його до адміністративної відповідальності за складеним 03.02.2018 протоколом про адміністративне правопорушення за ч. 1 ст. 130 КУпАП та повернення вилученого посвідчення водія.

Реалізуючи свій злочинний умисел, 07.02.2018, приблизно о 15:00 годині, ОСОБА_10 , знаходячись у приміщенні Управління Патрульної поліції в Одеській області ДПП НП України за адресом: м. Одеса, вул. Академіка Корольова, 5, записався на прийом до тимчасово виконуючого обов`язки начальника служби Управління патрульної поліції в Одеській області Департаменту патрульної поліції Національної поліції України.

Надалі, приблизно о 15:00 годині, більш точний час в ході досудового розслідування не встановлений, перебуваючи у службовому кабінеті Управління патрульної поліції в Одеській області, в якому здійснюється прийом громадян, ОСОБА_10 повідомив ОСОБА_15 , що прибув до Управління патрульної поліції для вирішення питання щодо не притягнення його до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 130 КУпАП та повернення посвідчення.

Після цього ОСОБА_15 попередив ОСОБА_10 , що законні підстави для уникнення відповідальності в останнього відсутні, в зв`язку з чим його дії можуть бути кваліфіковані за ст. 369 КК України пропозиція службовій особі неправомірної вигоди.

Незважаючи на попередження ОСОБА_15 , ОСОБА_10 надав пропозицію передати йому 1000 доларів США у якості неправомірної вигоди, за вчинення дій з використанням службового становища в інтересах останнього, для повернення посвідчення водія та не притягнення до адміністративної відповідальності, передбаченої ст. 130 КУпАП.

Одразу, по закінченню здійснення особистого прийому, ОСОБА_15 , усвідомлюючи факт вчинення ОСОБА_10 кримінального правопорушення, передбаченого ст. 369 КК України, склав відповідний рапорт про пропозицію останньому неправомірної вигоди, який в подальшому був направлений до Одеського управління Департаменту внутрішньої безпеки Національної поліції України.

Надалі, 09.02.2018 ОСОБА_10 , продовжуючи свій злочинний умисел, спрямований на надання неправомірної вигоди, повторно прибув до приміщення Управління патрульної поліції в Одеській області, в якому здійснюється прийом громадян, за адресом: м. Одеса, вул. Академіка Корольова, 5, та передав останньому раніше запропоновану винагороду в розмірі 1000 доларів США, що станом на 09.02.2018 за курсом Національного банку України складало 27124 (двадцять сім тисяч сто двадцять чотири) гривні, тим самим надавши йому неправомірну вигоду, за вчинення дій з використанням службового становища в інтересах ОСОБА_10 .

Таким чином, органом досудового розслідування, дії ОСОБА_10 кваліфіковані за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 369 КК України, за кваліфікуючими ознаками пропозиція та надання неправомірної вигоди службовій особі, яка займає відповідальне становище, за вчинення службовою особою в інтересах того, хто надає таку вигоду будь-якої дії з використанням наданого їй службового становища.

Суд першої інстанції дослідивши та оцінивши докази, надані сторонами кримінального провадження, прийшов до висновку, що стороною обвинувачення не надано безсумнівних, допустимих та належних доказів того, що ОСОБА_10 пропонував пропозиції та надав неправомірну вигоду службовій особі ОСОБА_15 , який займає відповідальне становище, за вчинення службовою особою в інтересах того, хто надає таку вигоду чи в інтересах третьої особи, будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища, за що передбачена кримінальна відповідальність за ч. 3 ст. 369 КК України, а тому суд першої інстанції дійшов висновку про необхідність виправдання ОСОБА_10 у зв`язку з недоведеністю його причетності до вчинення кримінального правоопрушення, в якому він обвинувачується.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі прокурор, просить скасувати виправдувальний вирок районного суду, хвалити новий, яким визнати ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , винним у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 369 КК України, та призначити йому покарання у виді 4 років позбавлення волі. У строк позбавлення волі зарахувати 1 день тримання під вартою. Стягнути на користь держави з ОСОБА_10 1444 гривень за проведення судово-технічної експертизи. На підставі ст. 96-1 КК України застосувати спеціальну конфіскацію на користь держави 1000 доларів США, які останній передав у якості неправомірної вигоди.

Ставить питання про дослідження окремих доказів у суді апеляційної інстанції.

Вважає, що місцевим судом при винесенні виправдувального вироку щодо ОСОБА_10 не надано належної оцінки доказам, наданим стороною обвинувачення на доведеність винуватості останнього у вчиненні інкримінованого злочину.

Заперечення на апеляційну скаргу.
Захисник обвинуваченого ОСОБА_10 адвокат ОСОБА_11 подав заперечення на апеляційну скаргу прокурора, в яких просить вирок суду першої інстанції залишити без змін. Вказує, що апеляційна скарга є безпідставною, не вмотивованою та не відповідає дійсним обставинам справи, дослідженим судом.

Вважає, що суд першої інстанції повно та всебічно дослідив усі наявні докази та на підставі цього дійшов обґрунтованого висновку про недоведеність винуватості ОСОБА_10 в інкримінованому злочині.

Позиції учасників судового провадження.
Заслухавши суддю-доповідача; виступ прокурора, який підтримав апеляційну скаргу повністю, думку обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора; дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, провівши часткове дослідження доказів у справі, апеляційний суд доходить висновку про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.
Статтею 2 КК України передбачено, що підставою кримінальної відповідальності є вчинення особою суспільно небезпечного діяння, яке містить склад злочину, передбаченого цим Кодексом. Особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду.

Згідно зі ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Положення ст. 2 КПК України визначають завдання кримінального судочинства, відповідно до яких одне з завдань це забезпечення швидкого, повного та неупередженого судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

У відповідності до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно з ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

За результатами системного аналізу вироку суду першої інстанції, апеляційний суд приходить до висновку, що оскаржене судове рішення повністю відповідає приписам наведених норм кримінального процесуального закону, оскільки, ухвалюючи виправдувальний вирок стосовно ОСОБА_10 , суд першої інстанції ретельно перевірив докази, надані стороною обвинувачення, навів їх у вироку та надав їм об`єктивну правову оцінку.

Так суд першої інстанції прийшов до висновку про недоведеність винуватості ОСОБА_10 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 369 КК України, на підставі таких доказів:

-показань обвинуваченого ОСОБА_10 , який в інкримінованому йому злочині винним себе не визнав та пояснив, що 03.02.2018 відносно нього працівники поліції склали протокол про адміністративне правопорушення за ст. 130 КУпАП. Під час складання протоколу поліцейські повідомили йому, що якщо він з чимось не згодний, може звертатися до Управління патрульної поліції. 07.02.2018 він звернувся до Управління патрульної поліції в м. Одесі, що розташовано на вул. Академіка Корольова, 5 , у м. Одесі. Черговий поцікавився з якого приводу і він роз`яснив йому, що в нього вилучили посвідчення водія та необхідно його повернути. Черговий сказав чекати, через деякий час провів його до кімнати, де знаходився поліцейський, табличок або інформації з ким він спілкується не було. Хто саме проводить прийом йому було не цікаво, він хотів лише дізнатися, як він може отримати посвідчення водія, тому як його праця пов`язана з керуванням транспортного засобу. На прийомі працівнику поліції розповів, що сталося, поліцейський запропонував свою допомогу по поверненню посвідчення водія, але сказав принести йому 1000 доларів США за повернення посвідчення водія. Поліцейський назвався ОСОБА_16 , пояснив йому, що це гроші за штраф, він все сам зробить та поверне посвідчення водія, а зустріч призначив наступного дня, тобто 08.02.2018 о 12.00 годині. В призначений день він з`явився, але черговий повідомив йому, що ОСОБА_16 нема на роботі і він просив передати, що з його питанням все гаразд і потрібно прийти наступного дня, тобто 09.02.2018. 09.02.2018 ОСОБА_10 знову прийшов до Управління патрульної поліції, черговий його провів до тієї ж кімнати, в ній знаходився ОСОБА_16 , який почав голосно розпитувати як його прізвище, у зв`язку з чим прийшов, и приніс він гроші, після чого сам підштовхнув папку, яка була на столі та наказав покласти туди гроші, після чого одразу зайшли якісь люди та почали проводити якісь слідчі дії, тоді він зрозумів, що це працівники правоохоронних органів. Одразу звернувся до них, щоб вони запросили захисника, але вони продовжували слідчі дії. Гроші в сумі 1000 доларів США належали йому, чому ОСОБА_16 називав таку суму не відомо, але в розмові він казав, що це еквівалент гривні для сплати штрафу. Крім того вказав, що йому не відомо про те, що вирішення даного питання підсудне суду;

-показань свідка ОСОБА_17 , який пояснив, що він на теперішній час працює тимчасово виконуючим обов`язки начальника відділу адміністративної практики Управління патрульної поліції в Одеській області. Пам`ятає, що приблизно у лютому 2018 року в Управлінні був інцидент про намагання дачі хабара заступнику начальника Управління патрульної поліції в Одеській області ОСОБА_15 , але будь-яких подробиць не знає. Патрульні після несення варти записують в книгу «здачі» адміністративних матеріалів, адміністративні матеріали, які вони склали за час несення варти з додатками та передають до адміністративної кімнати. В адміністративній кімнаті здані матеріали перевіряються на вчинення правопорушником раніше адміністративних правопорушень (повторність), після чого справи, підсудні суду, готуються для направлення до відповідного суду. Усі адміністративні матеріали, разом з додатками та супровідним листом, готуються та передаються на підпис заступнику начальника ОСОБА_15 , після чого відділ документального забезпечення направляє вже до відповідно суду в термін, що не перевищує 10 днів. ОСОБА_15 підписує супровідний лист для направлення адміністративних матеріалів до суду, але він не може не підписати супровідний лист або не направити якісь документи по конкретній справі, оскільки це буде сприяти не притягненню до адміністративної відповідальності правопорушника. Постанови про накладення штрафу зберігаються в адміністративній кімнаті. Супровідний лист може бути як на один, так і на декілька матеріалів. Посвідчення водіїв громадян України, які вилучені працівниками патрульної поліції, зберігаються в адміністративній кімнаті і не можуть бути видані водієві, окрім як за рішенням суду, в якому зазначено про не позбавлення посвідчення водія. Інші випадки повернення посвідчення водія заборонені. Посвідчення водія, які є іноземцями, можуть бути повернуті у виключних випадках, це терміновий виїзд за кордон України. Начальник адмінпрактики не має прийомних днів, оскільки тільки інспектори адмінпрактики здійснюють прийом;

- показань свідка ОСОБА_12 , який пояснив, що він працює інспектором патрульної поліції роти №1. Під час несення служби 03.02.2018 приблизно о 01.00 годині був зупинений автомобіль під керуванням ОСОБА_10 , який одразу не надавав документи, під час спілкування відчули запах алкоголю, запропонували йому пройти тест на вживання алкоголю, але ОСОБА_10 відмовився, в зв`язку з чим, був складений протокол про адміністративне правопорушення, передбачений ст. 130 КУпАП. Під час складання протоколу, ОСОБА_10 натякав на те, щоб вони не складали на нього протокол, щоб протокол складали на товариша ОСОБА_10 , який вийшов з автомобіля, після чого ОСОБА_10 відмовився підписувати протокол, крім цього був складений акт затримання автомобіля на арешт майданчик. Після закінчення чергування всі протоколи здаються до адмінпрактики, протоколи реєструються, посвідчення водія, вилучені під час складання протоколів, залишаються в адмінпрактиці, після чого матеріали, підсудні суду, формуються, готується супровідний лист та надається на підпис керівництву. ОСОБА_15 на той момент був заступником начальника, мав право підписувати супровідний лист та перевіряти правильність складання адміністративних матеріалів, він також може повернути матеріали для до оформлення в відділ адмінпрактики. Наслідки складання протоколу про адміністративне правопорушення ОСОБА_10 не роз`яснювались, але було роз`яснено, якщо ОСОБА_10 з чимось не погоджується, тоді може звернутися до керівництва поліції. ОСОБА_10 під час складання протоколу прямо не пропонував неправомірну вигоду йому або напарнику. при цьому, матеріали адміністративної вправи були 08.02.2018 вже направленні до районного суду для розгляду;

-показань свідка ОСОБА_15 , який пояснив, що у лютому 2018 року він працював в. о. заступника начальника УПП начальник відділу чергової частини УПП ДПП. 07.02.2018 після 14.00 години за адресою: АДРЕСА_3 відбувається прийом громадян начальником установи. Під час прийому ОСОБА_10 були присутні двоє його підлеглих. ОСОБА_10 повинен був передати документи діловоду, представитись та викласти суть обставин. ОСОБА_10 пояснив, що був зупинений працівниками поліції за некоректне водіння та був складений протокол за управління в нетверезому стані. ОСОБА_10 сказав, що хоче закрити дане питання і на телефоні написав 1000 доларів США. За це він йому повідомив, що за його пропозицію можуть притягнути до кримінальної відповідальності Не маючи наміру з ним спілкуватися по даній справі, наказав ОСОБА_10 прийти наступного дня. Після закінчення спілкування з ОСОБА_10 він вийшов з кабінету та доповів керівництву про події, після чого склав відповідний рапорт. Наступного дня, 08.02.2018, був відсутній на роботі, тому як поїхав інспектувати інші міста Одеської області, а саме м. Ізмаїл. Йому черговий повідомив, що прийшов ОСОБА_10 . Він надав наказ черговому сказати ОСОБА_10 прийти наступного дня. Після цього його викликали в СУ на проспект Шевченко в м. Одесі для надання показів. Наступного дня 09.02.2018, ОСОБА_10 знову прийшов до установи, його провели в кабінет, де вони знаходились удвох, поспілкувались на ту ж саму тему. На столі була тільки папка, він підсунув її ОСОБА_10 , який поклав в неї 1000 доларів США, 10 купюр по 100 доларів США, після цього в кабінет зайшли співробітник УВБ, слідчі, співробітники прокуратури. Зазначив, що в його функціональні обов`язки входить перевірка складання адміністративних матеріалів. У разі неналежності складання матеріалів, він може повернути їх інспектору для до оформлення, але це документально ніде не закріплено. Виїжджаючи на інспектування до м. Ізмаїл, він нікого не попереджав, відрядження не оформлялося;

-показань свідка ОСОБА_14 про те, що на момент події працював інспектором патрульної служби. Він з напарником зупинили автомобіль «Рено» та представились, під час бесіди з водієм почули запах алкоголю, водій не надав спочатку документи, від проходження медичного огляду відмовився. Відносно водія ОСОБА_10 був складений протокол за керування в стані алкогольного сп`яніння та автомобіль був поміщений на арешт майданчик. Під час складання документів ОСОБА_10 було роз`яснено, що в разі непогодження з протоколом або діями патрульних він може звертатися до керівництва патрульної служби. Після складання адмінматеріалів вони здаються до адмінпрактики, після чого ОСОБА_15 підписує супровідні листи, інколи адміністративні матеріали керівництво може повернути на оформлення.

Крім того, районним судом досліджено надані стороною обвинувачення на підтвердження винуватості ОСОБА_10 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 369 КК України, наступні письмові докази:

-витяг з Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000105 від 07.02.2018;

-лист-резолюцію від 07.02.2018 про внесення відомостей до журналу Єдиного обліку та повідомлень;

-рапорт старшого о/у Одеського управління ДВБ Національної поліції України від 07.02.2018;

-супровідний лист начальника ДВБ Національної поліції України від 07.02.2018;

-супровідний лист начальника Управління патрульної поліції в Одеській області від 07.02.2018;

-рапорт т. в. о. заступника начальника Управління патрульної поліції в Одеській області ОСОБА_15 ;

-копію журналу особистого прийому громадян з додатками;

-доручення про проведення досудового розслідування від 07.02.2018;

-повідомлення про початок досудового розслідування від 07.02.2018;

-постанову про призначення групи прокурорів від 08.02.2018;

-доручення про проведення слідчих (розшукових) дій у порядку ст. 40 КПК України від 08.02.2018;

-заяву ОСОБА_15 від 09.02.2018 про надання для огляду службового кабінету заступника начальника УПП в Одеській області за адресою: м. Одеса, вул.Академіка Корольова, 5;

-протокол огляду місця події від 09.02.2018 з якого вбачається, що огляд проводиться в службовому кабінеті заступника начальника УПП в Одеській області, в ході огляду виявили папку чорного кольору з грошовими коштами у кількості 10 штук номіналом по 100 доларів США;

-лист слідчого СУ ГУНП в Одеській області від 09.02.2018;

-супровідний лист від 13.02.2018;

-витяг з наказу №475 о/с від 08.11.2017, з якого вбачається, що ОСОБА_15 призначений командиром батальйону № ІНФОРМАЦІЯ_2 ;

-витяг з наказу №6423 від 29.12.2017, з якого вбачається, що на ОСОБА_15 покладені обов`язки т. в. о. заступника начальника управління начальник відділу чергової служби УПП в Одеській області;

-посадову інструкцію заступника начальника управління начальника відділу чергової служби УПП в Одеській області №1218 від 13.03.2017;

-посадову інструкцію командира батальйону ІНФОРМАЦІЯ_3 №1218 від 13.03.2017;

-протокол затримання особи від 09.02.2018;

-пам`ятку про процесуальні права та обов`язки підозрюваного ОСОБА_10 ;

-протокол роз`яснення права на захист від 09.02.2018, з якого вбачається, що ОСОБА_10 просить здійснювати його захист захисником ОСОБА_11 ;

-повідомлення про підозру у вчиненні кримінального правопорушення від 09.02.2018;

-протокол огляду речей від 10.02.2018;

-постанову про визнання документів, грошових коштів і речей доказами та долучення їх до матеріалів кримінального провадження від 10.02.2018;

-протокол огляду предмету від 12.02.2018 з фототаблицею;

-протокол повернення тимчасово вилученого майна від 16.02.2018;

-копію тимчасового дозволу серії ТД №516246;

-протокол огляду предмету від 16.02.2018, з якого вбачається, що був переглянутий відеозапис з нагрудної камери патрульного поліцейського від 03.02.2018;

-протокол огляду предмету від 16.02.2018, з якого вбачається, що був переглянутий відеозапис з 13 файлами відеозаписів нагрудних камер патрульних поліцейських;

-постанову про призначення судової технічної експертизи документів від 23.02.2018;

-висновок експерта №101-П від 06.04.2018 з фототаблицею, з якого вбачається, що десять банкнот номіналом 100 доларів США серійними номерами: MF60325123A, MF60325124A, MF60325119A, MF60325120A, MF60325114A, MF60325001A, MF60325079A, MF60325127A, MF60325128A, MF60325115A, за своїми характеристиками відповідають аналогічним банкнотам, які випущені в обіг ФРБ США;

-копію адміністративної справи з додатками відносно ОСОБА_10 ;

-клопотання про надання дозволу на проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 08.02.2018;

-ухвалу Апеляційного суду одеської області від 08.02.2018;

-доручення оперативному підрозділу на проведення негласних слідчих (розшукових) дій в порядку ст. 40 КПК України від 08.02.2018;

-постанову про здійснення контролю за вчиненням злочину від 08.02.218;

-доручення в порядку ст. 36 КПК України щодо проведення негласної слідчої (розшукової) дій контролю за вчиненням злочину від 08.02.2018;

-постанову про припинення подальшого проведення негласної слідчої (розшукової) дії від 20.02.2018;

-протокол про проведення негласної слідчої (розшукової) дії аудіо-відео контролю за особою, згідно ст. 260 КПК України від 28.02.2018;

-протокол про результатами контролю за вчиненням злочину від 12.02.2018;

-протокол про надання доступу до матеріалів (додаткових матеріалів) досудового розслідування від 03.05.2018 з додатками CD-дисками у кількості 3 штук та micro CARD у кількості 2 штук.

Судом першої інстанції за результатами дослідження усіх належних та допустимих доказів, не встановлено наявності в діях ОСОБА_18 злочину, передбаченого ч. 3 ст. 369 КК України, з чим є підстави погодитись і суду апеляційної інстанції.

Твердження прокурора щодо неповноти судового розгляду не знайшло свого підтвердження під час перегляду справи в апеляційній інстанції. Судом надано оцінку усім наданим стороною обвинувачення та наявним у матеріалах справи доказам.

Окрім того, апеляційний суд повторно дослідив письмові докази, на дослідженні яких наполягав прокурор, оскільки за його твердженням дані докази є допустимими та доводять обвинувачення, однак не встановлено підстав для сумніву щодо обґрунтованості виправдання ОСОБА_10 за недоведеністю в його діях складу злочину, передбаченого ч. 3 ст. 369 КК України.

Вимога прокурора в апеляційній скарзі про те, що апеляційний суд повинен надати іншу оцінку показанням свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_17 , ОСОБА_12 , ОСОБА_14 є безпідставною з урахуванням положень ч. 3 ст. 404 КПК України, оскільки апеляційний суд має право надати іншу оцінку доказам у справі, зокрема показанням свідків, тільки за умови безпосереднього дослідження цих доказів та безпосереднього допиту свідків у судовому засіданні апеляційного суду. Прокурор не скористався можливістю заявити клопотання в порядку зазначеної норми закону про повторний допит свідків, зазначивши, що їх показання вірно відображені в оскарженому вироку суду, від свого клопотання про відтворення звукозапису показань зазначених свідків у суді першої інстанції прокурор відмовився.

Верховний Суд у своїх рішеннях неодноразово наголошував на тому, що наявність підстав для зміни вироку або ухвалення апеляційним судом нового вироку не зобов`язує суд досліджувати всю сукупність доказів із дотриманням засади безпосередності, якщо він по-новому (інакше) не тлумачить доказів, оцінених у суді першої інстанції. У ч. 2 ст. 23 КПК України зазначено, що не можуть бути визнані доказами відомості, які містяться в показаннях, речах та документах, які не були предметом безпосереднього дослідження суду. Але якщо суд першої інстанції дослідив усі можливі докази з дотриманням засади безпосередності, а суд апеляційної інстанції погодився з ними, останній не має потреби знову досліджувати ці докази в такому ж порядку, як це було зроблено в суді першої інстанції .

Вказана правова позиція викладена у постановах Верховного Суду у справах N 402/740/15, N 639/2618/17, N 750/7474/15-к.

Підстав, передбачених ст. 404 КПК України, для повторного дослідження доказів, прокурором наведено не було й апеляційним судом не встановлено. Тому суд апеляційної інстанції обмежився аналізом доказів, безпосередньо сприйнятих судом першої інстанції. За результатами перегляду вироку, суд апеляційної інстанції погодився з оцінкою доказів, даною місцевим судом, а тому застосована ним процедура не суперечила встановленій у ст. 23 КПК України засаді безпосередності дослідження доказів.

Сам собою факт непогодження сторони кримінального провадження з висновками суду першої інстанції щодо оцінки доказів не є підставою для їх повторного дослідження апеляційним судом.

При цьому прокурором у апеляційній скарзі не наведено належних доводів щодо необхідності повторного дослідження доказів апеляційним судом.

Вказана правова позиція відображена у постанові Верховного Суду від 25.08.2020, справа № 539/565/15-к.

Щодо доводів про невідповідність показань обвинуваченого ОСОБА_10 та свідка ОСОБА_12 , викладених у вироку, тим показанням, які були надані ними в судовому засіданні, то необхідно зауважити, що викладені у вироку показання суттєво не відрізняються від показань, які надані в ході судового розгляду, а лише викладені в оскарженому вироку більш скорочено, за змістом відповідають тим показанням, які містяться на технічному носії, що в цілому не впливає на правильність ухваленого судом рішення.

Обвинувачений ОСОБА_10 був допитаний також в апеляційному суді, де надавав аналогічні пояснення щодо обставин справи, які узгоджуються з його показаннями у суді першої інстанції.

Суд першої інстанції, перевіривши факти, викладені стороною захисту, з урахуванням встановлених фактичних обставин кримінального провадження та досліджених у судовому засіданні доказів, дійшов умотивованого висновку про те, що у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_10 мало місце підбурювання, з метою подальшого викриття, до кримінального правопорушення, якого він не мав наміру вчиняти.

За змістом ст. ст. 246, 271 КПК України негласні слідчі (розшукові) дії можуть проводитись, якщо наявні достатні підстави вважати, що готується вчинення або вчиняється тяжкий чи особливо тяжкий злочин, а також, якщо відомості про злочини та особу, яка його вчинила, неможливо отримати в інший спосіб. При цьому, згідно з ч. 3 ст. 271 КПК України під час підготовки та проведення заходів з контролю за вчиненням злочину забороняється провокувати (підбурювати) особу на вчинення цього злочину з метою його подальшого викриття, допомагаючи особі вчинити злочин, який вона би вчинила, якби слідчий цьому не сприяв, або з цією самою метою впливати на її поведінку насильством, погрозами, шантажем. Здобуті в такий спосіб речі і документи не можуть бути використанні у кримінальному провадженні.

Вказане узгоджується з практикою Європейського суду з прав людини, зокрема, у справах «Баннікова проти Російської Федерації» від 04 листопада 2010 року, «Веселов та інші проти Російської Федерації» від 02 жовтня 2010 року, «Матановіч проти Хорватії» від 04 квітня 2017 року, «Раманаускас проти Литви» від 20 лютого 2018 року.

Європейський суд з прав людини розробив критерії для того, щоб відрізняти провокування вчинення злочину, яке суперечить ст. 6 Конвенція про захист прав людини і основоположних свобод, від дозволеної поведінки правоохоронних органів під час законних таємних методів у кримінальних розслідуваннях.

Зокрема, у випадку визнання заяви про підбурювання такою, що не є явно необґрунтованою, для визнання доказів допустимими суду належить з`ясувати чи було слідство «по суті пасивним», чи був би злочин вчинений без втручання влади, чи мало місце з боку влади спонукання особи до вчинення злочину, наприклад, прояв ініціативи у контактах з особою, повторні пропозиції, незважаючи на початкову відмову особи, наполегливі нагадування, підвищення ціни вище середньої; вагомість причин проведення оперативної закупки, чи були у правоохоронних органів об`єктивні дані про те, що особа була втягнута у злочинну діяльність і ймовірність вчинення нею злочину була суттєвою. При цьому тягар доведення того, що підбурення не було, покладається на сторону обвинувачення.

Згідно доктрини міжнародного права Європейський суд з прав людини покладає на сторону обвинувачення позитивний обов`язок доведення в національному суді, що розглядає справу, відсутності підбурювання як ключової ознаки провокації злочину.

Держава в особі прокуратури повинна довести в суді відсутність протиправних дій щодо обвинуваченого в контексті відповідних статей державного обвинувачення. Обов`язок суду полягає у здійсненні належного судового контролю за належним виконанням прокуратурою цього обов`язку.

У даному кримінальному провадженні судом першої інстанції відповідно до розроблених критеріїв була проведена належна перевірка дій правоохоронних органів, за результатами якої суд дійшов обґрунтованого висновку про наявність провокації відносно ОСОБА_10 зі сторони ОСОБА_15 , оскільки під час підготовки та проведення заходів з контролю за вчиненням злочину забороняється провокувати (підбурювати) особу на вчинення цього злочину з метою його подальшого викриття, допомагаючи особі вчинити злочин, який вона би не вчинила, якби слідчий цьому не сприяв, або з цією самою метою впливати на її поведінку насильством, погрозами, шантажем. Здобуті в такий спосіб речі і документи не можуть бути використані у кримінальному провадженні, що закріплено у ч. 3 ст. 271 КПК України.

Згідно сформованої правової позиції ЄСПЛ наявність суспільного інтересу не можна використовувати як обґрунтування щодо використання доказів, отриманих унаслідок підбурювання з боку поліції чи іншого правоохоронного органу, оскільки у такому випадку обвинувачений з самого початку може бути позбавлений права на справедливий судовий розгляд справи. Підбурювання має місце тоді, коли відповідні працівники правоохоронних органів або особи, які діють за їхніми вказівками, не обмежуються пасивним розслідуванням, а з метою встановлення злочину, тобто отримання доказів і порушення кримінальної справи, впливають на суб`єкта, схиляючи його до вчинення злочину, який в іншому випадку не був би вчинений (рішення ЄСПЛ у справах «Тейксейра де Кастро проти Португалії» від 09.06.1998, заява №25829/94; «Худобін проти РФ» від 26.10.2006, заява №59696/00); «Ваньян проти Російської Федерації» від 15.12.2005, заява №53203/99; «Раманаускас проти Литви» від 05.02.2008, заява №74420/01).

У іншому своєму рішенні від 30.10.2014 «Носко і Нефедоров проти РФ», заяви №5753/09 і №11789/10 ЄСПЛ зазначив, що «негласні операції повинні проводитися пасивним шляхом за відсутності тиску на заявника для вчинення ним злочину за рахунок таких засобів, як прийняття на себе ініціативи в контактах із заявником, наполегливе спонукання, обіцянку фінансової вигоди або звернення до почуття жалю заявника».

Прокурор не спростував тверджень ОСОБА_10 та його захисника про наявність у діях співробітників правоохоронних органів та безпосередньо ОСОБА_15 ознак провокації злочину, а доводи апеляційної скарги щодо помилковості висновку суду першої інстанції про провокаційні дії з боку свідка ОСОБА_15 є безпідставними.

Зазначений висновок підтверджується як показаннями ОСОБА_10 про те, що ініціатива в поверненні посвідчення водія за 1000 доларів США належала саме ОСОБА_15 , так і показаннями самого ОСОБА_15 про те, що після розмови 07.02.2018 він призначив ОСОБА_10 зустріч наступного дня, тобто 08.02.2018 о 12.00 годині, а в подальшому через чергового Управління патрульної поліції в Одеській області призначив наступну зустріч на 09.02.2018 о 12.00 годині, а також протоколом про результати проведення негласної слідчої (розшукової) дії аудіо, відео контролю особи від 28.02.2018 (т. 2 а. с. 135-137), з якого вбачається, що тимчасово виконуючий обов`язки заступника начальника управління начальник відділу чергової служби Управління патрульної поліції в Одеській області Департаменту патрульної поліції Національної поліції України ОСОБА_15 в ході розмови з ОСОБА_10 у службовому кабінеті схиляє останнього до вчинення кримінального правопорушення у вигляді передачі коштів задля можливого вирішення питання щодо не позбавлення останнього права керування транспортним засобом.

Зміст вказаної розмови, зокрема фрази та дії «да, вспомнил … я просто вчера ввиду своей работы уезжал…», «что ты хочешь …?», «с чем ты пришел? ... ну покажи», «ну давай, прочитаем (указывает жестом на папку, подвигает)», свідчить про спонукання обвинуваченого з боку ОСОБА_15 на передачу йому коштів.

Будь-яких даних про те, що відображена в протоколі розмова не відповідає дійсності, прокурором не заявлено та не наведено, більше того, прокурор взагалі не порушує питання щодо законності й достовірності цього протоколу та його змісту.

Вказане не може розцінюватись як добровільне волевиявлення ОСОБА_10 на надання неправомірної вигоди та дає підстави погодитись з висновком суду першої інстанції, що саме ОСОБА_15 був ініціатором надання йому неправомірної вигоди, для чого створив усі належні умови, переконав ОСОБА_10 у необхідності надання йому коштів та стимулював до вчинення злочину.

Таким чином, наявні в кримінальному провадженні матеріали не доводять винуватість ОСОБА_10 у вчиненні вказаного кримінального правопорушення.

Статтю 62 Конституції України гарантується, що обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачяться на її користь.

Згідно ст. 17 КПК України, особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому КПК України, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили.

Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.

В п. 23 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про виконання судами України законодавства з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» №5 від 29.06.1990 року, зазначено про недопустимість обвинувального ухилу при вирішенні питання про винуватість чи невинуватість підсудного. Всі сумніви щодо доведеності обвинувачення, якщо їх неможливо усунути, повинні тлумачитись на користь підсудного.

Національне законодавство України повністю узгоджується і з усталеною судовою практикою ЄСПЛ, що сформульована зокрема у п. 43 рішення від 14.02.2008 в справі «Кобець проти України» (з відсиланням на п. 282 рішення у справі «Авшар проти Туреччини»), згідно яких «доказування, зокрема, має випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких та узгоджених між собою, а за відсутності таких ознак не можна констатувати, що винуватість обвинуваченого доведено поза розумним сумнівом». При цьому розумним є сумнів, який ґрунтується на певних обставинах та здоровому глузді, випливає зі справедливого та зваженого розгляду усіх належних та допустимих відомостей, визнаних доказами, або за відсутності таких відомостей і є таким, який змусив би особу втриматися від прийняття рішення у питаннях, що мають для неї найбільш важливе значення.

Стандарт доведення поза розумним сумнівом означає, що сукупність обставин справи, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розумне пояснення події, яка є предметом кримінального провадження, крім того, що інкримінований злочин вчинений і обвинувачений є винним у його вчиненні. Поза розумним сумнівом має бути доведений кожний з елементів, які є важливими для правової кваліфікації діяння. Це питання має бути вирішено на підставі безстороннього та неупередженого аналізу наданих сторонами допустимих доказів, які свідчать «за» чи «проти» тієї або іншої версії подій.

Обов`язок всебічного і неупередженого дослідження судом усіх обставин справи у цьому контексті означає, що для того, щоб визнати винуватість доведеною поза розумним сумнівом, версія обвинувачення має пояснювати всі встановлені судом обставини, що мають відношення до події, яка є предметом кримінального провадження. Суд не може залишити без уваги ту частину доказів та встановлених на їх підставі обставин лише з тієї причини, що вони суперечать версії обвинувачення. Наявність таких обставин, яким версія обвинувачення не може надати розумного пояснення або які свідчать про можливість іншої версії інкримінованої події, є підставою для розумного сумніву в доведеності вини особи.

Для дотримання стандарту доведення поза розумним сумнівом недостатньо, щоб версія обвинувачення була лише більш вірогідною за версією захисту. Необхідно, щоб будь-який обґрунтований сумнів у тій версії події, яку надало обвинувачення, був спростований фактами, встановленими на підставі допустимих доказів, і єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити всю сукупність фактів, установлених у суді, є та версія подій, яка дає підстави для визнання особи винною за пред`явленим обвинуваченням.

Таким чином протоколи, складені за результатами проведення НСРД у виді аудіо, відео контролю за особою від 28.02.2018 (т. 2 а. с. 135-137), та контролю за вчиненням злочину (т. 2 а. с. 138-139), а також протокол огляду грошових коштів (т. 2 а. с. 6) не можуть вважатися допустимими доказами, оскільки отримані в результаті провокації до вчинення злочину всупереч вимог КПК України та в порушення пункту 1 статті 6 Європейської Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод через порушення принципу справедливості.

Такий висновок узгоджується з правовою позицією Верховного Суду, викладеною в постанові від 13 січня 2021 року в справі №663/2885/17.

Не спростовано прокурором належним чином і всинови суду першої інстанції щодо неналежності та недопустимості витягу з Єдиного реєстру досудових розслідувань у кримінальному провадженні №0000105 від 07.02.2018 (т. 2 а. с. 1) до якого внесені відомості за матеріалами правоохоронних органів та контролюючих державних органів про виявлення фактів вчинення чи підготовки до вчинення кримінального правопорушення, з фабули якого вбачається, що 09.02.2018 приблизно о 12.05 годині ОСОБА_10 , знаходячись у службовому кабінеті УПП в Одеській області, в якому здійснюється прийом громадян надав неправомірну вигоду в сумі 1000 доларів США начальнику Управління відділу чергової служби УПП в Одеській області ДПП ОСОБА_15 за вирішення питання щодо не притягнення його до адміністративної відповідальності за складеним 03.02.2018 протоколом про адміністративне правопорушення за ч. 1 ст. 130 КУпАП та повернення посвідчення водія.

Зазначені обставини свідчать про те, що працівники правоохоронних органів заздалегідь, ще 07.02.2018 знали, що буде відбуватися 09.02.2018 о 12.05 годині, у службовому кабінеті УПП в Одеській області, в якому здійснюється прийом громадян.

Доводи апеляційної скарги прокурора про те, що зазначений витяг не є доказом відповідно до ст. 84 КПК України, а також що його було сформовано 09.02.2018 після затримання ОСОБА_10 за підозрою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 369 КК України, та відповідного редагування відомостей Реєстру, є неспроможними з огляду на наступне.

Апеляційний суд вважає, що витяг з ЄРДР, підтверджує лише факт фіксації правоохоронним органом, в порядку ст.214 КПК, за матеріалами правоохоронних органів та контролюючих державних органів про виявлення фактів вчинення чи підготовки до вчинення кримінального правопорушення, з фабули якого вбачається, що 09.02.2018 приблизно о 12.05 годині ОСОБА_10 , знаходячись у службовому кабінеті УПП в Одеській області, в якому здійснюється прийом громадян, надав неправомірну вигоду в сумі 1000 доларів США начальнику Управління відділу чергової служби УПП в Одеській області ДПП ОСОБА_15 за вирішення питання щодо не притягнення його до адміністративної відповідальності за складеним 03.02.2018 протоколом про адміністративне правопорушення за ч. 1 ст. 130 КУпАП та повернення посвідчення водія.

Відповідно до ч. 1 ст. 214 КПК України слідчий, дізнавач, прокурор невідкладно, але не пізніше 24 годин після подання заяви, повідомлення про вчинене кримінальне правопорушення або після самостійного виявлення ним з будь-якого джерела обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, зобов`язаний внести відповідні відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань, розпочати розслідування через 24 години з моменту внесення таких відомостей надати заявнику витяг з Єдиного реєстру досудових розслідувань. Слідчий, який здійснюватиме досудове розслідування, визначається керівником органу досудового розслідування, а дізнавач керівником органу дізнання, а в разі відсутності підрозділу дізнання керівником органу досудового розслідування.

При цьому, апеляційний суд враховує правову позицію Верховного суду у справі №761/28347/15-к, у відповідності до якої витяг з ЄРДР, у розумінні ч.2 ст.84 КПК, є електронною базою даних, відповідно до якої здійснюється збирання, зберігання, захист, облік, пошук, узагальнення даних, які використовуються для формування звітності, а також надання інформації про відомості, внесені до реєстру.

Витяг із вказаного Реєстру щодо кримінального провадження, за вимогами ч. 2 ст. 248 КПК України, додається до клопотання слідчого, прокурора про дозвіл на проведення негласної слідчої (розшукової) дії, у рамках якого подається це клопотання.

Під час здійснення досудового розслідування щодо ОСОБА_10 вказані вимоги кримінального процесуального закону не було дотримано.

Так, в матеріалах кримінального провадження наявний рапорт ОСОБА_15 від 07.02.2018 на ім`я начальника УПП поліції в Одеській області ОСОБА_19 , в якому він доповідає про факт звернення до нього ОСОБА_10 з пропозицією вирішити питання щодо не притягнення до адміністративної відповідальності за ст. 130 КУпАП за неправомірну вигоду в сумі 1000 доларів США (т. 2 а. с. 60).

Злочин, передбачений статтею 369 КК України, є закінченим з моменту, коли винний запропонував чи пообіцяв надати неправомірну вигоду службовій особі, а остання усвідомила цю інформацію, або коли службова особа прийняла хоча б частину наданої неправомірної вигоди.

Відсутність витягу з ЄРДР стосовно внесення відомостей про вчинення кримінального правопорушення за фактом пропозиції неправомірної вигоди службовій особі, є істотним порушенням вимог кримінального процесуального законодавства, оскільки зазначене позбавляє суд можливості перевірити законність підстав притягнення ОСОБА_10 до кримінальної відповідальності за даним фактом (постанова Верховного Суду від 19.08.2020 у справі №461/7657/16-к).

Крім того, в даному випадку для оцінки допустимості доказів пред`явленого ОСОБА_10 обвинувачення за ч. 3 ст. 369 КК України, отриманих в ході здійснення негласних, слідчих (розшукових) дій, необхідно враховувати, що Європейський суд з прав людини в рішенні у справі «Мирилашвілі проти Росії» висловив абсолютно чітку позицію, відповідно до якої у змагальному процесі повинні розглядатися не лише докази, які безпосередньо стосуються фактів справи, а й інші докази, які можуть стосуватися допустимості, достовірності та повноти останніх.

Тож стороною обвинувачення не надано належних, допустимих та достовірних доказів, які у своїй сукупності та взаємозв`язку були б достатніми для прийняття рішення про доведеність вини ОСОБА_10 у вчиненні інкримінованого злочину, що і стало підставою для ухвалення виправдувального вироку, тому всі доводи прокурора про скасування цього судового рішення з підстав невідповідності висновків суду фактичними обставинам кримінального провадження, неправильного застосування кримінального закону та істотного порушення вимог кримінального процесуального закону є необґрунтованими і задоволенню не підлягають.

За наведених обставин, апеляційний суд дійшов висновку про е, що апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню, а вирок суду необхідно залишити без змін.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу прокурора відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Вирок Київського районного суду м. Одеси від 08.07.2019 у кримінальному провадженні №0000105, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 07.02.2018, яким ОСОБА_10 визнано не винуватим у пред`явленому обвинуваченню у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 369 КК України, і виправдано за недоведеністю в його діях складу кримінального правопорушення, - залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного суду протягом трьох місяців з дня її оголошення.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4