Справа № 716/224/21
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09.02.2021 слідчий суддя Заставнівського районного суду Чернівецької області ОСОБА_1 за участю секретаря ОСОБА_2 , слідчого ОСОБА_3 , розглянувши клопотання старшого слідчого відділення №1 (м.Заставна) СВ Чернівецького районного управління поліції ГУНП в Чернівецькій області старшого лейтенанта поліції ОСОБА_3 у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000086 від 06.02.2021 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 203-2 КК України про арешт майна,-

В С Т А Н О В И Л А:

Старший слідчий відділеня №1 (м.Заставна) СВ Чернівецького районного управління поліції ГУНП в Чернівецькій області ОСОБА_3 , звернувся до суду із клопотанням про арешт майна, вилученого під час ОМП від 06.02.2021, яке погоджено з прокурором Кіцманської місцевої прокуратури ОСОБА_4 .

В обґрунтування клопотання посилається на те, що оперативними працівниками зонального сектору №6 ВКП Чернівецького районного управління поліції ГУНП в Чернівецькій області встановлено факт функціонування грального закладу, де надаються незаконні послуги у сфері грального бізнесу, а саме у приміщенні за адресою: АДРЕСА_1 . Зазначений заклад, працює конспіративно, або в нічний час та вхід гравцем здійснюється лише по обумовленому знаку. Окрім цього 06.02.2021 відібрано письмову заяву про вчинення кримінального правопорушення від ОСОБА_5 , якою підтверджується факт функціонування грального закладу.

Також ОСОБА_5 добровільно наддав працівникам поліції відеозапис який він здійснював 06.02.2021 на свій мобільний телефон знаходячись у приміщенні за адресою: АДРЕСА_1 . На даному відеозаписі спостерігається функціонування закладу, в якому надають незаконні послуги грального бізнесу через мережу інтернет.

06.02.2021 в період часу з 12:37 год.по 14:12 год., в підвальному приміщенні у АДРЕСА_1 , за письмової згоди власника приміщення ОСОБА_6 було проведено огляд, в ході якого було оглянуто вищевказане підвальне приміщення та вилучено ряд речей, за допомогою яких надавалися послуги із грального бізнесу , а саме вилучено:

- системний блок марки Lenovo № 1S6234Y2MS4PT157;

- системний блок марки FUJITSU № YLGG003131;

- системний блок марки FUJITSU № YLDH059044;

- системний блок марки FUJITSU № YLL0020682;

- системний блок марки HP № CZC007WDX;

- системний блок марки DELL № CM4GV4J;

- системний блок марки HP № CZC023B87N;

- системний блок марки FUJITSU № YLGG011027;

- системний блок марки HP № CZC007WDJ;

- системний блок марки FUJITSU № YLDH023273;

- системний блок марки FUJITSU № 104381028;

- термо-принтер для чеків марки «Хprinter» чорного кольору;

- пульт до телевізора чорного кольору;

- монітор марки HP у кількості 1 штука;

- монітор марки Dell у кількості 4 штук;

- монітор марки PHILIPS у кількості 1 штука;

- монітор марки TERRA у кількості 2 штуки;

- монітор марки HILTON у кількості 1 штука;

- монітор марки IBM у кількості 1 штука;

- монітор марки VIEWSONIC у кількості 1 штука;

- клавіатура комп`ютерна у кількості 10 штук;

- миші комп`ютерні у кількості 10 штук;

- 1 пристрій для живлення чорного кольору OUTPUT;

- маршрутизатор TP-LINK;

- роутери білого кольору;

- переноски (подовжувачі) кабелі до комп`ютерів;

- грошові кошти в сумі 1115 грн. 50 коп. (номіналом по 200 грн. - 2 штуки, номіналом по 100 грн. 3 штуки номіналом по 100 грн. 3 штуки, номіналом по 50 грн. 5 штуки, номіналом по 20 грн. 4 штуки, номіналом по 10 грн. 5 штуки, номіналом по 5 грн. 6 штуки, номіналом по 2 грн. 2 штуки, номіналом по 1 грн. 1 штука, монета номіналом по 50 коп. 1 штука);

- колонки чорного кольору;

- відеокамери білого кольору у кількості 2 штуки,

- картки паперу із рукописним текстом написаним чорнилом синього кольору та друковані квитанції.

Вище вказані речі, вилучені в ході ОМП, визнані речовими доказами по даному кримінальному провадженні та самі по собі містять інформацію, необхідну для доведення всіх обставин вчинення злочину, тому з метою їх збереження слідчий просив накласти на них арешт.

В судовому засіданні слідчий ОСОБА_3 підтримав подане ним клопотання, обґрунтувавши вищенаведеним та просив його задовольнити.

Заслухавши пояснення слідчого, дослідивши матеріали, якими обґрунтовується клопотання, слідчий суддя приходить до наступного висновку.

Встановлено, що 06.02.2021 до ЄРДР за №00000086 внесено відомості про вчинене кримінальне правопорушення, за ознаками ч.1 ст. 203 -2 КК України, а саме, що 06.02.2021 із письмовою заявою звернувся ОСОБА_5 , житель м. Заставна про те, що цього ж числа біля 01:00 год., він перебуваючи в будівлі приміщення Універмагу, за адресою м. Заставна вул. Незалежності, 91, виявив незаконне функціонування залу із ігровими автоматами, де надавали послуги грального бізнесу через мережу Інтернет.

06.02.2021 В період часу з 12 год. 37 хв. до 14 год. 12 хв. до постановлення ухвали слідчого судді, старшим слідчим відділення №1 (м. Заставна) СВ Чернівецького районного управління поліції ГУНП в Чернівецькій області ОСОБА_3 було проведено огляд цокольного приміщення Універмагу за адресою: АДРЕСА_1 .

В ході проведення огляду зазначеного приміщення були вилучені речі, які, як вважає слідчий, мають значення для досудового розслідування і можуть бути використані як докази під час судового розгляду, що потребує накладення арешту, з метою їх збереження.

Відповідно до вимог п.1 ч. 2 ст. 171 КПК України арешт майна допускається з метою
збереження речових доказів.
При вирішенні питання про арешт майна для прийняття законного та обґрунтованого рішення слідчий суддя, згідно ст.ст.94, 132, 173 КПК України, повинен врахувати: існування обґрунтованої підозри щодо вчинення злочину та достатність доказів, що вказують на вчинення злочину; правову підставу для арешту майна; можливий розмір шкоди, завданої злочином; наслідки арешту майна для третіх осіб; розумність і співмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження. Відповідні дані мають міститися і у клопотанні слідчого, який звертається з проханням арештувати майно, оскільки згідно ст. 1 Першого протоколу Конвенції про захист прав та основоположних свобод, будь-яке обмеження власності повинно здійснюватися відповідно до закону, а отже суб`єкт, який ініціює таке обмеження повинен обґрунтувати свою ініціативу з посиланням на норми закону.
Згідно вимог ст.237 КПК України з метою виявлення та фіксації відомостей щодо обставин вчинення кримінального правопорушення слідчий, прокурор проводять огляд місцевості, приміщення, речей та документів. Огляд житла чи іншого володіння особи здійснюється згідно з правилами цього Кодексу, передбаченими для обшуку житла чи іншого володіння особи.
Як встановлено ч.1 ст.234 КПК України обшук проводиться з метою виявлення та фіксації відомостей про обставини вчинення кримінального правопорушення , відшукання знаряддя кримінального правопорушення або майна, яке було здобуте в результаті його вчинення, а також встановлення місцезнаходження розшукуваних осіб
Приписами ч.2 ст. 234 КПК України визначено, що обшук проводиться на підставі ухвали слідчого судді місцевого загального суду, в межах територіальної юрисдикції якого знаходиться орган досудового розслідування
Відповідно до приписів ч. 3 ст. 233 КПК України слідчий, прокурор має право до постановлення ухвали слідчого судді увійти до житла чи іншого володіння особи лише у невідкладних випадках, пов`язаних із врятуванням життя людей та майна чи з безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні злочину. У такому випадку прокурор, слідчий за погодженням із прокурором зобов`язаний невідкладно після здійснення таких дій звернутися з клопотанням про проведення обшуку до слідчого судді. Слідчий суддя розглядає таке клопотання згідно з вимогами статті 234 цього Кодексу, перевіряючи, крім іншого, чи дійсно були наявні підстави для проникнення до житла чи іншого володіння особи без ухвали слідчого судді. Якщо прокурор відмовиться погодити клопотання слідчого про обшук або слідчий суддя відмовить у задоволенні клопотання про обшук, встановлені внаслідок такого обшуку докази є недопустимими, а отримана інформація підлягає знищенню в порядку, передбаченому статтею 255 цього Кодексу.
Як вбачається з протоколу огляду місця події від 06.02.2021, особи які проводили цю слідчу дію вчиняли активні дії щодо відшукання знаряддя кримінального правопорушення та майна, яке було здобуте в результаті його вчинення, оскільки вилучені в ході цієї дії предмети, речі були пристосовані для надання азартних ігор, а гроші - майном здобутим в результаті цієї діяльності. Тобто під виглядом огляду було проведено обшук, без відповідної ухвали слідчого судді, в супереч до приписів ч.2 ст.234 КПК України. З клопотанням про проведення обшуку слідчий до суду не звертався. Таким чином були знівельовані вимоги судового контролю, передбачені ст. 233, ч. 2 ст.234 КПК України.
Разом з цим встановлено, що ухвалою слідчого судді Заставнівського районного суду Чернівецької області від 09.02.2021, оскільки слідчим не доведено наявності підстав, передбачених ч.3 ст.233 КПК України, для проникнення 06.02.2021 в період часу з 12 год. 37 хв. до 14 год. 12 хв. до постановлення ухвали слідчого судді до підвального приміщення Універмагу за адресою м. Заставна вул. Незалежності, 91 було відмовлено в задоволенні клопотання слідчого про надання дозволу на проведення огляду постфактум (після проведення слідчої дії ОМП від 06.02.2021).
За таких обставин, вилучене під час огляду майно не може бути використане в доказуванні по даному кримінальному провадженню, оскільки його вилучення відбулося із порушенням процесуальних норм, у зв`язку з цим відсутні підстави для його збереження та недоведена необхідність у накладенні на нього арешту.

Обґрунтовуючи клопотання про накладення арешту на вилучене під час ОМП майно слідчий посилається, що проникнення 06.02.2021 в період часу з 12 год. 37 хв. до 14 год. 12 хв. до підвального приміщення Універмагу за адресою АДРЕСА_1 здійснювалося працівниками поліції за письмовою згодою власника приміщення ОСОБА_6 .
Проте слідчий суддя вважає, що ця обставина не дає необхідних і достатніх підстав для визнання цієї слідчої дії, під час якої було вилучено речі та майно законною, а її результати допустимими доказами з огляду на наступне.
У відповідності до ч.1 ст.233 КПК України ніхто не має права проникнути до житла чи іншого володіння особи з будь-якою метою, інакше як лише за добровільною згодою особи, яка ними володіє, або на підставі ухвали слідчого судді, крім випадків, установлених частиною третьою цієї статті.
Проникнення до володіння особи з метою вчинення будь-яких дій є втручанням у право, захищене статтею 30 Конституції України та низкою міжнародних договорів, включаючи статтю 8 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод. Хоча це право не є абсолютним, але будь-яке втручання в таке право має бути виправданим.
Перш за все, таке втручання має ґрунтуватися на законі, який повинен тлумачитися і застосовуватися таким чином, щоб сутність цього фундаментального права особи не була порушена.
При оцінці того, чи надала особа, що володіє житлом чи іншим володінням, добровільну згоду на проникнення і здійснення слідчих дій у такому володінні, суд має виходити із сукупності всіх обставин, що супроводжували цю слідчу дію, враховуючи, але не обмежуючись наявністю письмового підтвердження такої згоди.

Для того, щоб особа мала можливість прийняти інформоване рішення, чи надати доступ до свого володіння, вона має володіти інформацією, яка дозволяє їй врахувати свої права та інтереси й, можливо, інтереси інших осіб, які можуть бути порушені допуском органів правопорядку до володіння.
Частина 3 статті 234 КПК визначає обсяг інформації, що має бути надана слідчому судді для того, щоб він мав можливість прийняти зважене рішення щодо надання дозволу на проникнення до володіння. Це положення, mutatis mutandis, визначає й той обсяг інформації, що має надаватися володільцю для отримання добровільної інформованої згоди на доступ до його володіння.
Виходячи з цього положення, для того, щоб зробити висновок про добровільність згоди особи на доступ до свого володіння, слід пересвідчитися, що вона розуміла:
- у зв`язку з чим вимагається доступ до володіння;
- які є підстави для проведення відповідних дій;
- які саме дії планується провести після отримання доступу до володіння і яка їхня мета;
- якій частині володіння планується проводити дії;
- протягом якого часу планується проводити дії;
- до яких обмежень у користуванні володінням це може призвести.
Дозвіл має стосуватися саме тих дій, про які особа проінформована. Проникнення до частини володіння або здійснення інших дій, на які не отримана ясно виражена згода, не може вважатися таким, що здійснене за добровільною згодою. Дана правова позиція викладена у постанові Верховного суду від 19.01.2021 (справа №584/27/18).
У матеріалах клопотання про арешт майна міститься заява голови правління Заставнівської райспоживспілки ОСОБА_6 про надання дозволу працівникам поліції в період з 05.02.по 14.02.2021 на поведення огляду цокольного приміщення Універмагу, розташованого за адресою м.Заставна, вул.Незалежності,91 , яке пребуває у власності Заставнівського РСС. Даний дозвіл надано у зв`язку з підозрою на здійснення незаконної діяльності в данному приміщенні.

Проте із змісту даної заяви не вбачається, що уповноважена особа власника приміщення була проінформована, які саме дії планується провести після отримання доступу до цього приміщення і яка їхня мета.
Крім цього встановлено, що на час проведення огляду приміщення Універмагу Заставнівське РСС не було володільцем приміщення в розумінні ч.1 ст.397 ЦК України, приписами якої встановлено, що володільцем майна є особа, яка фактично тримає його у себе. Так, в заяві ОСОБА_6 про надання дозволу на огляд вказано, що на даний час цокольне приміщення Універмагу згідно договору №36 від 23.12.2020 здано в оренду ФОП ОСОБА_7 . Зазначену оббставину також підтвердив в судовому засіданні слідчий ОСОБА_3 .
Однак суду не надано даних, що проникнення до підвального приміщення Універмагу відбулося за добровільною і інформованою згодою на таке проникнення. ФОП ОСОБА_8 чи його довіреної особи. Отже орендар цього приміщення був позбавлений можливості володіти інформацією, яка дозволила б йому врахувати свої права та інтереси, які могли бути порушені допуском органу поліції до його володіння.
З огляду наведеного слідчий суддя не може вважати, що проникнення до підвального приміщення Універмагу та огляд місця події від 06.02.2021 проведений за добровільною згодою особи, яка ним володіє і надати цій обставині вирішального значення при оцінці її законності
Згідно положень ст. 41 Конституції України, кожен має право володіти, користуватись і розпоряджатися своєю власністю, результатами своєї інтелектуальної, творчої діяльності. Ніхто не може бути протиправно позбавлений права власності. Право приватної власності є непорушним.
Відповідно до ч. 5 ст. 9 КПК України, кримінальне процесуальне законодавство України застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини. У рішенні по справі «Жушман проти України» зазначається «Кожна фізична або юридична особа має право мирно володіти своїм майном. Ніхто не може бути позбавлений своєї власності».
Згідно ст.1 Першого протоколу Конвенції про захист прав та основоположних свобод, будь-яке обмеження права власності повинно здійснюватися відповідно до закону. А отже суб`єкт, який ініціює таке обмеження, повинен обґрунтувати свою ініціативу з посиланням на норми закону.
У рішенні Європейського суду з прав людини від 07.06.2007 року у справі "Смирнов проти Росії" було висловлено правову позицію про те, що при вирішенні питання про можливість утримання державою речових доказів належить забезпечувати справедливу рівновагу між, з одного боку, суспільним інтересом та правомірною метою, а з іншого боку вимогами охорони фундаментальних прав особи. Для утримання речей державою у кожному випадку має існувати очевидна істотна причина. Також, у рішенні Європейського суду з прав людини від 23 січня 2014 року у справі "East/West Alliance Limited" проти України" судом наголошено на тому, що перша та найбільш важлива вимога статті 1 Першого протоколу до Конвенції полягає у тому, що будь-яке втручання державного органу у право на мирне володіння майном повинно бути законним (див.також рішення у справі "Іатрідіс проти Греції"). Вимога щодо законності у розумінні Конвенції вимагає дотримання відповідних положень національного законодавства та відповідності принципові верховенства права, що включає свободу від свавілля (рішення у справі " Лемуан проти Франції", від 22 вересня 1994 року та "Кушоглу проти Болгарії" від 10 травня 2007 року).
Завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу, і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
Застосування заходів забезпечення кримінального провадження не допускається, якщо слідчий, прокурор, відповідно до п. 2 ч. 3 ст.132 КПК України не доведе, що потреби досудового розслідування виправдовують такий ступінь втручання у права і свободи особи, про який ідеться в клопотанні.
За наведених вище обставин слідчий суддя приходить до висновку про відсутність підстав для задоволення клопотання слідчого про арешт майна.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 110, 234 - 236, 309 КПК України, слідчий суддя, -

У Х В А Л И Л А :

В задоволенні клопотання старшого слідчого відділення №1 (м. Заставна) СВ Чернівецького районного управління поліції ГУНП в Чернівецькій області старшого лейтенанта поліції ОСОБА_3 у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000086 від 06.02.2021 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 203-2 КК України про арешт майна - відмовити.

Ухвала слідчого судді може бути оскаржена до Чернівецького апеляційного суду протягом 5 днів.

Слідчий суддя ОСОБА_9