ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 545/1893/20 Номер провадження 11-кп/814/501/21Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 травня 2021 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду в складі:
головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
з участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
засудженого ОСОБА_7
розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Полтаві подання державної установи «Божковська виправна колонія (№ 16)» щодо можливого звільнення і пом`якшення покарання у випадках, передбачених ч.2 і ч.3 ст.74 КК України щодо засудженого ОСОБА_7 , за апеляційною скаргою засудженого ОСОБА_7 на ухвалу Полтавського районного суду Полтавської області від 11 листопада 2020 року,-
ВСТАНОВИЛА:
Ухвалою Полтавського районного суду Полтавської області від 11 листопада 2020 року задоволено подання Державної установи «Божковська виправна колонія (№ 16)» щодо можливого звільнення і пом`якшення покарання у випадках, передбачених ч.2 і ч.3 ст.74 КК України щодо засудженого ОСОБА_7 .
Вирок Миколаївського апеляційного суду від 28.11.2019 року приведено у відповідність до вимог чинного КК України та пом`якшено покарання засудженому ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 309 КК України з 3 років 6 місяців позбавлення волі на 3 роки позбавлення волі, відповідно до згідно ст.71 КК України визначено покарання у виді 4 років позбавлення волі.
В обґрунтування прийнятого рішення місцевий суд зазначив, що покарання, призначене вироком Миколаївського апеляційного суду від 28 листопада 2019 року ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 309 КК України, перевищує санкцію статті після набрання чинності Закону № 2617-VIII, а тому необхідно пом`якшити йому раніше призначене покарання з 3 років 6 місяців позбавлення волі до 3 років позбавлення волі і відповідно до вимог ст.71 КК України визначити покарання у виді 4 років позбавлення волі.
В апеляційній скарзі засуджений ОСОБА_7 просить ухвалу суду скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та постановити нову ухвалу, якою замінити йому покарання з 4 років позбавлення волі на 3 роки позбавлення волі.
Обґрунтовуючи заявлені вимоги вважає, що замінюючи покарання суд погіршив його становище в частині остаточного строку покарання призначеного за ст. 309 ч. 2 КК України відповідно до нової санкції.
Вказує, що Миколаївський апеляційний суд вироком від 28.11.2019 при призначені покарання за ст. 309 ч. 2 КК України не виходив за межі санкції та призначав покарання з врахуванням положень ст. 71 КК України (оскільки максимальна санкція передбачала 5 років позбавлення волі), а згідно з ухвалою Полтавського райсуду Полтавської області від 11.11.2020 межі максимальної санкції за ст. 309 ч. 2 КК України приведено до відповідності, але при призначені остаточного покарання на підставі ст. 71 КК України визначено покарання у виді 4 років позбавлення волі, що перевищує максимальну санкцію передбачену за даний кримінальний проступок.
Заслухавши доповідача, доводи засудженого, який підтримав свою апеляційну скаргу та просив її задовольнити, прокурора, яка заперечувала проти задоволення скарги, вивчивши матеріали справи та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступного висновку.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Перевіркою наявних матеріалів встановлено, що районний суд вказаних вимог не дотримався у повному обсязі.
Судом першої інстанції встановлено, що вироком Миколаївського апеляційного суду від 28.11.2019 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.309 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі. На підставі ст.71 КК України за сукупністю вироків до покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Арбузинського районного суду Миколаївської області від 04.10.2018 року, остаточно призначено покарання - 4 роки позбавлення волі.
01 липня 2020 року набрав чинності Закон України № 2617-VIII від 22.11.2018 «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень».
Вказаним законом внесено відповідні зміни до диспозиції ч. 2 ст. 309 КК України, зокрема, кримінальним правопорушенням визнається незаконне виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення чи пересилання наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів без мети збуту, вчинені за попередньою змовою групою осіб чи протягом року після засудження за цією статтею або якщо предметом таких дій були наркотичні засоби, психотропні речовини або їх аналоги у великих розмірах.
Внесені законодавцем зміни до закону про кримінальну відповідальність, призвели до пом`якшення кримінальної відповідальності, яка має зворотну дію у часі, оскільки з диспозиції ч. 2 ст. 309 КК України виключено такі кваліфікуючі ознаки, як «вчинення злочину повторно», чи «особою, яка раніше вчинила один із злочинів, передбачених ст. ст. 307, 308, 310, 317 КК України».
З цих підстав адміністрація державної установи «Божковська виправна колонія (№ 16)» звернулась до суду із поданням про щодо можливого звільнення і пом`якшення покарання у випадках, передбачених ч.2 і ч.3 ст.74 КК України щодо засудженого ОСОБА_7 ..
Суд посилаючись, га вимоги ч.1,3 ст.5, ч.3 ст.74 КК України подання задовольнив та пом`якшив призначене вироком Миколаївського апеляційного суду від 28.11.2019 покарання ОСОБА_7 за ст.309 ч.2 КК України з 3 років 6 місяців позбавлення волі до 3 років позбавлення волі, відповідно до згідно ст.71 КК України визначив покарання 4 роки позбавлення волі
Проте, пом`якшуючи призначене за вироком суду покарання при призначені остаточного покарання на підставі ч.1 ст. 71 КК України місцевий суд, фактично погіршив становище засудженого, приєднавши частково покарання у виді одного року позбавлення волі, в той же час, апеляційний суд приєднав тільки 6 місяців позбавлення волі.
Так, 01 липня 2020 року набрав чинності Закон України № 2617-VIII від 22.11.2018 «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень».
Вказаним законом внесено відповідні зміни до диспозиції ч. 2 ст. 309 КК України, зокрема, кримінальним правопорушенням визнається незаконне виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення чи пересилання наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів без мети збуту, вчинені за попередньою змовою групою осіб чи протягом року після засудження за цією статтею або якщо предметом таких дій були наркотичні засоби, психотропні речовини або їх аналоги у великих розмірах, - караються штрафом від двох тисяч до п`яти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або позбавленням волі на строк до трьох років.
Внесені законодавцем зміни до закону про кримінальну відповідальність, призвели до пом`якшення кримінальної відповідальності, яка має зворотну дію у часі, оскільки з диспозиції ч. 2 ст. 309 КК України виключено такі кваліфікуючі ознаки, як «вчинення злочину повторно», чи «особою, яка раніше вчинила один із злочинів, передбачених ст. ст. 307, 308, 310, 317 КК України».
Пом`якшуючи ОСОБА_7 покарання, суд правильно привів у відповідність до вимог чинного КК України вирок Миколаївського апеляційного суду від 28.11.2019 та пом`якшив покарання засудженому ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 309 КК України з 3 років 6 місяців позбавлення волі до 3 років позбавлення волі.
Проте при застосуванні положень ст.71 КК України суд неправильно призначив остаточне покарання.
Так, вироком Миколаївського апеляційного суду від 28.11.2019 року до ОСОБА_7 застосовано положення ст.71 КК України і за сукупністю вироків до покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Арбузинського районного суду Миколаївської області від 04.10.2018 року, що становить 6 місяців.
Суд першої інстанції в оскаржуваній ухвалі пом`якшив засудженому ОСОБА_7 покарання до 3 років позбавлення волі, однак приєднав невідбуту частину покарання за вироком Арбузинського районного суду Миколаївської області від 04.10.2018 року не 6 місяців, а 1 рік, що суперечить положенням ст.71 КК України.
Тому, з огляду на викладене, колегія суддів вважає, що ухвала суду підлягає зміні в частині застосування положень ст.71 КПК України при приведенні вироку у відповідність до Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» від 22 листопада 2018 року і шляхом часткового складання покарання призначеного за вироком Миколаївського апеляційного суду від 28.11.2019 необхідно засудженому ОСОБА_7 остаточно визначити покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст.370, 407,419, колегія суддів, -
У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_7 задовольнити частково.
Ухвалу Полтавського районного суду Полтавської області від 11 листопада 2020 року якою вирок Миколаївського апеляційного суду від 28.11.2019 року приведено у відповідність до вимог чинного КК України та пом`якшено покарання засудженому ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 309 КК України з 3 років 6 місяців позбавлення волі до 3 років позбавлення волі, відповідно до згідно ст.71 КК України визначено покарання 4 роки позбавлення волі, змінити.
Привести вирок у відповідність до Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» від 22 листопада 2018 року, визначивши ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 309 КК України, покарання у виді 3 років позбавлення волі.
На підставі ст.71 КПК України шляхом часткового складання покарання призначеного за вироком Миколаївського апеляційного суду від 28.11.2019 остаточно визначити покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі.
Ухвала суду апеляційної інстанції набирає чинності з моменту її оголошення та оскарженню не підлягає.
Головуючий суддя ОСОБА_2

Судді ОСОБА_3

ОСОБА_4