ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 643/8835/19 Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11кп/818/1085/21 Суддя-доповідач ОСОБА_2 Категорія: ч.2 ст.186 КК України
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 липня 2021 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7

захисника - ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м.Харкова кримінальне провадження за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Московського районного суду м.Харкова від 07 жовтня 2020 року, стосовно ОСОБА_7 ,-

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Московського районного суду м.Харкова від 07 жовтня 2020 року ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с.Берестове, Дворічанського району, Харківської області, громадянин України, не одружений, з середньою освітою, не працюючий, проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:
- 06.12.2002 року Дворічанським районним судом Харківської області за ч.3 ст.185 КК України до 1 року 6 міс. позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України, звільнений від відбуття покарання з іспитовим строком на 1 рік;
- 23.06.2003 року Дворічанським районним судом Харківської області за ч.3 ст.185, ст.69, ст.71 КК України до 2 років 2 міс. позбавлення волі;
- 18.03.2008 року Дворічанським районним судом Харківської області за ч.2 ст.126, ч.1 ст.162, ст.70 КК України до 3 років позбавлення волі;
- 26.04.2012 року Дворічанським районним судом Харківської області за ст. 395 КК України до 3 місяців арешту;
- 17.12.2014 року Московським районним судом м.Харкова за ч.2 ст.185, ч.2 ст.190, ч.1 ст.187, ст.70 КК України до 5 років позбавлення волі;
- 03.02.2015 року Фрунзенським районним судом м.Харкова за ч.2 ст.185, ч.4 ст.70 КК України до 5 років позбавлення волі;
-10.03.2015 року Орджонікідзевським районним судом м.Харкова за ч.3 ст.186, ч.1 ст.309, ч.1 ст.263, ч.4 ст.296, ч.1 ст.70, ч.4 ст.70 КК України до 5 років позбавлення волі, звільнений 01.11.2018 року за ухвалою Орджонікідзевського районного суду м.Харкова від 24.10.2018 року умовно-достроково на невідбутий строк 5 місяців 8 днів,
визнаний винним у скоєнні злочину, передбаченого ч.2 ст. 186 КК України з призначенням йому покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.
Відповідно до ст. 71 КК України частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Орджонікідзевського районного суду м.Харкова від 10.03.2015 року та призначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 5 /п`яти/ років 3 /трьох/ місяців позбавлення волі.
Вказаним вироком встановлено, що 05.03.2019року, приблизно о 10.00 год. ОСОБА_7 прийшов до кафе, розташованого по пр. Тракторобудівників, 142 у м.Харкові, де зустрів раніше незнайомого ОСОБА_9 , з яким став розпивати спиртні напої. Побачивши у ОСОБА_9 мобільний телефон «Samsung G 5 Prime», у ОСОБА_7 виник злочинний намір направлений на відкрите заволодіння чужим майном, а саме мобільним телефоном ОСОБА_9 . Реалізуючи свій злочинний намір ОСОБА_7 попросив у ОСОБА_9 мобільний телефон, після чого, усвідомлюючи що діє відкрито, та бажаючи діяти саме таким чином, з метою заволодіння чужим майном, утримуючи телефон в руках, вийшов з приміщення кафе і швидким кроком направився в сторону магазину «Чудомаркет» по пр. Тракторобудівників у м.Харкові. ОСОБА_9 намагався зупинити ОСОБА_7 , гукнувши услід зупинитися, та повернути телефон, але ОСОБА_7 , на вимоги ОСОБА_9 зупинитися не реагував, усвідомлюючи що діє відкрито, з викраденим майном з місця вчинення злочину зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, спричинивши потерпілому ОСОБА_9 , згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 8186 від 18.04.2019 року, матеріальну шкоду на суму 2 430,00 гривень.
Крім того, 18.03.2019 року, приблизно о 08.00 год., ОСОБА_7 маючи злочинний намір направлений на відкрите заволодіння чужим майном, прийшов до магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 », розташованому на ринку «Новосалтівський» по вул. Героїв Праці, 15 у м.Харкові. Підійшовши до прилавку, ОСОБА_7 став замовляти реалізатору ОСОБА_10 наступні товари а саме: майонез «Mociera» 400 грамів за ціною 45 гривень, у кількості 1 шт., соус «Tao-Tao» 200 грамів за ціною 65 гривень, у кількості 1 шт., шоколад «Schogetten» 100 грамів за ціною 28 гривень у кількості 3 шт., шоколад «Chateau» 200 грамів за ціною 70 гривень, у кількості 2 шт., каву «Green» 200 грамів за ціною 130 гривень у кількості 1 шт., коньяк «Attikus» 0,7 літри за ціною 225 гривень у кількості 1 шт., горілку «Puera» 1 літр за ціною 180 гривень у кількості 1 шт., на суму 869,00 гривень. Вищевказаний товар ОСОБА_10 склала в полімерний пакет, поставила його на прилавок, та озвучила ОСОБА_7 суму до сплати. Реалізуючи свій злочинний намір, усвідомлюючи протиправність своєї поведінки, та бажаючи діяти саме так, з метою заволодіння чужим майном, діючи відкрито, ОСОБА_7 схопив з прилавка пакет з вищевказаним товаром, та вийшов з магазину. ОСОБА_10 намагалася зупинити ОСОБА_7 , гукнувши услід зупинитися, та повернути товар, але ОСОБА_7 на її вимоги не реагував, з місця вчинення злочину зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, спричинивши потерпілій ОСОБА_10 матеріальну шкоду на суму 869, 00 гривень, згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 7813 від 13.04.2019 року.

Не погодившись з рішенням районного суду прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_11 та обвинувачений ОСОБА_7 подали на нього апеляційні скарги.

Прокурор до початку апеляційного розгляду заявив клопотання щодо відмови від поданої апеляційної скарги.

Обвинувачений ОСОБА_7 в апеляційній скарзі просить вирок Московського районного суду м.Харкова від 07.10.2020 року скасувати та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції, або призначити йому мінімальне покарання, передбачене інкримінованою йому статтею.

В обґрунтування апеляційних вимог вказує, що інкримінований йому злочин, події якого стались 05.03.2019 року, а саме по відношенню до потерпілого ОСОБА_12 він не вчиняв, суд обґрунтував своє рішення на показах потерпілого, який вказував, що не пам`ятає подій того дня, а також на показах свідка ОСОБА_13 , який також не бачив хто саме забрав у потерпілого телефон, але вказав, що потерпілий повідомив йому що ОСОБА_14 з товаришем його побили та відібрали телефон.

Окрім цього зазначає, що в іншому епізоді злочину він визнав себе винним, щиросердно розкаявся, співпрацював зі слідством, потерпіла не має до нього жодних претензій, має позитивну характеристику, постійне місце проживання, не офіційно працював.

Також обвинуваченим ОСОБА_7 подано клопотання, щодо призначення йому остаточного покарання з врахуванням невідбутої частини покарання за вироком Орджонікідзевського районного суду м.Харкова від 10.03.2015 року не на підставі ст. 71 КК України, а на підставі ч.4 ст. 70 КК України та зарахувати йому в строк покарання строк попереднього ув`язнення на підставі ч.5 ст. 72 КК України з 24.04.2019 року до дати ухвалення вироку з розрахунку один день попереднього ув`язнення відповідає двом дням позбавлення волі.

Заслухавши доповідь судді; пояснення обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу сторони захисту; думку прокурора, яка заперечувала проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого; вивчивши матеріали справи, колегія суддів, вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого задоволенню не підлягає, зважаючи на наступне.
Відповідно до ч.1ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Отже розглядаючи апеляційну скаргу, колегія суддів не може погодитись з апеляційними доводами обвинуваченого щодо не скоєння ним епізоду злочину по відношенню до потерпілого ОСОБА_9 ..
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу, та в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Відповідно до вимог ст. 368 КПК України, ухвалюючи вирок, суд повинен зокрема вирішити такі питання: чи мало місце діяння, у вчиненні якого обвинувачується особа; чи містить це діяння склад кримінального правопорушення і якою статтею закону України про кримінальну відповідальність він передбачений; чи винен обвинувачений у вчиненні цього кримінального правопорушення.
Згідно з вимогами ст. 374 КПК України, у мотивувальній частині вироку, у разі визнання особи винуватою зокрема зазначаються докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів; мотиви зміни обвинувачення, підстави визнання частини обвинувачення необґрунтованою, якщо судом приймалися такі рішення.
Так суд першої інстанції при розгляді кримінального провадження в судовому засіданні допитав обвинуваченого ОСОБА_7 , який показав, що 05.03.2019 року, у першій половині дня, точного часу не пам`ятає, він знаходився з ОСОБА_15 в кафе, розпивали спиртні напої. В цей час в кафе зайшли потерпілий з товаришем, з якими вони познайомилися та разом стали розпивати спиртні напої. У потерпілого ОСОБА_9 при собі був мобільний телефон Самсунг. Він попросив у потерпілого зарядку на телефон, так як його телефон розрядився. ОСОБА_9 дав йому зарядку, яка підходила до його телефону. Потерпілий дав йому свій телефон з навушниками, запропонував послухати яка в нього музика. Він взяв вказаний телефон. Потім у нього та потерпілого закінчились цигарки, він збирався піти до кіоску за цигарками, хотів повернути ОСОБА_9 телефон, останній відмовився. Після чого він пішов до кіоску з телефоном ОСОБА_9 , купив цигарок та коли повертався зустрів ОСОБА_9 , віддав телефон, а сам пішов в кафе, забрав там свій телефон і зарядку ОСОБА_9 , вийшов із кафе, в цей час ОСОБА_15 знаходився біля кафе, він підійшов до потерпілого, віддав йому зарядку. Коли повертався знов у кафе то побачив, як ОСОБА_15 побіг за потерпілим і почав відбирати у останнього телефон, при цьому декілька разів вдарив. Він не бажаючи бути причетним, викликав таксі, сів в машину, в цей момент підбіг ОСОБА_15 і сів до нього в таксі. Коли вони їхали в таксі, ОСОБА_15 дістав мобільний телефон та запропонував здати телефон в ломбард. Він сказав, що у нього є паспорт і допоможе здати телефон. Вони приїхали до ломбарду «Найкращій» де обвинувачений здав вказаний телефон за 1800,00грн. Гроші віддав Тарновському, який за це дав йому 300,00грн.

Не зважаючи на це вина обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого злочину за епізодом від 05.03.2019 року підтверджується доказами, які суд першої інстанції ретельно дослідив в судовому засіданні.

Так, відповідно до наданих в судовому засіданні показів потерпілого ОСОБА_9 05.03.2019, приблизно о 10.00 год. він з товаришем ОСОБА_16 , відпочивали у кафе, розташованому по пр. Тракторобудівників, де до них підійшли двоє раніше незнайомих чоловіка, з якими вони познайомилися та розмістилися за їх столиком, один із них це обвинувачений. Його мобільний телефон «Samsung G 5», весь час знаходився на столі. На прохання ОСОБА_7 та товариша останнього він давав їм свій мобільний телефон. Коли ОСОБА_7 вийшов з кафе, він помітив, що зник його телефон. Після чого він попрямував за ОСОБА_7 , який йшов в бік магазину «Чудомаркет» та почав вимагати у останнього повернути йому телефон. Наразі, про обставини події він погано пам`ятає, оскільки минув значний час. На досудовому слідстві він впізнав ОСОБА_7 , як особу яка вкрала у нього телефон.

Свідок ОСОБА_13 в судовому засіданні показав, що у березні 2019 року, приблизно о 09 год.00 хв. -10 год 00 хв. він з товаришем ОСОБА_9 знаходились в кафе по пр.Тракторобудівників в м.Харкові, де також знаходились обвинувачений з товаришем, з якими вони вживали алкогольні напої. Потім він пішов до аптеки, а ОСОБА_9 залишився в кафе. Коли він повертався, то зустрів ОСОБА_9 , який повідомив йому, що ОСОБА_7 разом з товаришем побили його та забрали телефон.

Свідок ОСОБА_15 в судовому засіданні показав, що навесні 2019 року він зустрів ОСОБА_7 , який сказав, що йому потрібно закласти мобільний телефон в ломбард. Він пішов з ним в ломбрад «Найкращій», де ОСОБА_7 заклав телефон.
Окрім показань допитаних потерпілих та свідків, судом досліджено письмові докази по кримінальному провадженню, якими підтверджується винність обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення вчиненого стосовно ОСОБА_9 ..

Так відповідно до : протоколу пред`явлення особи для впізнання від 09.04.2019 року, та фототаблиці до нього, відповідно до яких вбачається, що потерпілий ОСОБА_9 серед пред`явлених осіб для впізнання, впізнав особу під №4 ОСОБА_7 , який 05.03.2019 року заволодів його мобільним телефоном Самсунг по пр.Тракторобудівників в м.Харкові;
- повідомлення ПТ «Найкращій ломбард» Богдан Ю.М. і компанія», ОСОБА_7 05.03.2019 року об 11год. 38 хв. заклав мобільний телефон «Samsung G 5»;
- висновоку судово-товарознавчої експертизи №8186 від 18.04.2019 року, ринкова вартість мобільного телефону ТМ «Samsung» модель «Prime G 5», з урахуванням зносу, станом на 05.03.2019року становить 2430,00грн.

Таким чином суд першої інстанції, з врахуванням способу та обстановки вчинення протиправних дій по відношенню до потерпілого ОСОБА_9 прийшов до висновку про скоєння саме ОСОБА_7 інкримінованого йому злочину за епізодом від 05.03.2019 року, з чим погоджується колегія суддів та вважає доводи апеляційної скарги обвинуваченого щодо невчинення ним вказаного злочину безпідставними та розцінює їх як ухилення обвинуваченого від кримінальної відповідальності.
Оскільки обвинувачений ОСОБА_7 ні в суді першої інстанції ні при апеляційному перегляді вироку суду не заперечував свою винуватість у скоєнні злочину стосовно потерпілої ОСОБА_10 , колегія суддів не перевіряє висновки суду щодо вказаного епізоду від 18.03.2019 року.

Перевіряючи вирок щодо правильності призначення покарання обвинуваченому, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції достатньо та правильно врахував ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, який відноситься до тяжких злочинів, особу винного, відсутність обставини, що пом`якшує покарання та наявність обставин, що обтяжують покарання.
Відповідно до ч. 2 ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
У відповідності до ст. 65 КК України та роз`яснень, наведених в п. 1 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», призначаючи покарання у кожному конкретному випадку, суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.
При призначенні покарання ОСОБА_7 суд діяв з дотриманням вимог ст.ст.50,65 КК України, а саме врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, характер та ступінь його суспільної небезпеки та дані про особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий за умисні корисливі злочини та знов вчинив умисні злочини в період умовно-дострокового звільнення, у лікаря психіатра та лікаря нарколога на обліку не перебуває, не одружений, не працевлаштований, відповідно до характеристики ДУ «Харківський слідчий ізолятор» характеризується задовільно.
Відповідно до ст. 66 КК України, обставин, що пом`якшують покарання, судом не встановлено.
Обставиною, що обтяжує покарання, відповідно до ст. 67 КК України є рецидив злочинів.
Крім цього колегія суддів зазначає, що апеляційні доводи обвинуваченого щодо необхідності призначення йому покарання з врахуванням вироку Орджонікідзевського районного суду м.Харкова від 10.03.2015 року відповідно до ч.4 ст. 70 КК України, а не ст. 71 КК України є безпідставними.
Так відповідно до ч.4 ст. 70 КК України покарання призначається, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.
Оскільки ОСОБА_17 вчинив злочин в період умовно -дострокового звільнення від відбування покарання призначеного вироком Орджонікідзевського районного суду м.Харкова від 10.03.2015 року то остаточне покарання повинно бути призначене відповідно до вимог ст. 71 КК України.
Отже призначене судом першої інстанції покарання, на думку колегії суддів, є необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_7 та попередження вчинення ним нових злочинів, а тому відповідає вимогам ст.ст. 50 та 65 КК України, оскільки за своїм видом і розміром є справедливим.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б тягли за собою скасування оскаржуваного вироку, не вбачається.
Керуючись ст.ст. 405, 407 КПК України колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Московського районного суду м.Харкова від 07 жовтня 2020 року, стосовно ОСОБА_7 залишити без змін.

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який перебуває під вартою в той же строк з дня вручення копії судового рішення.

Головуючий

Судді-