Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11-кп/4809/39/21 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 185 (81, 86-1, 140) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19.05.2021 року. Кропивницький апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
із секретарем ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

за участі :

прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м. Кропивницькому кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 на вирок Онуфріївського районного суду Кіровоградської області від 09 червня 2020 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Ландишеве, Валківського району, Харківської області, українця, громадянина України, освіта професійно-технічна, не одруженого, не працюючого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
1) 26.07.2007 року Карлівським районним судом Полтавської області за ч. 3 ст. 185 КК України до позбавлення волі строком на 3 роки, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбуття покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки;
2) 08.12.2008 року Карлівським районним судом Полтавської області за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 289 КК України із застосуваням ст.ст. 69, 70, 71 КК України до позбавлення волі строком на 3 роки 3 місяці без конфіскації майна;
3) 30.03.2011 року Карлівським районним судом Полтавської області за ч. 2 ст. 185 КК України із застосуваням ст. 71 КК України до позбавлення волі строком на 2 роки 13 днів;
4) 08.05.2013 року Карлівським районним судом Полтавської області за ч. 3 ст. 185 КК України до позбавлення волі строком на 3 роки, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбуття покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки;
5) 17.10.2013 року Карлівським районним судом Полтавської області за ч. 2 ст. 186 КК України із застосуванням ч. 4 ст. 70 КК України до позбавлення волі строком на 5 років, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбуття покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки;
6) 18.11.2014 року Карлівським районним судом Полтавської області за ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 289 КК України із застосуванням ч.1 ст. 70, ч. 1 ст. 71 КК України до позбавлення волі строком на 5 років 2 місяців, покарання відбув 03.06.2019,
визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 6 місяців.
На підставі ст. 75 КК України обвинуваченого ОСОБА_8 звільнено від відбування призначеного судом покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 2 роки.
Згідно ст. 76 КК України зобов`язано ОСОБА_8 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Відповідно до ст. 100 КПК України вирішено питання щодо речових доказів,
В С Т А Н О В И В:
Згідно вироку суду ОСОБА_8 визнано винуватим та засуджено за те що він вчинив повторне таємне викрадення чужого майна за наступних обставин.

29 квітня 2020 року, приблизно о 11:00 годині, обвинувачений ОСОБА_8 , знаходячись в приміщенні житлового будинку на території домоволодіння АДРЕСА_2 , належного ОСОБА_10 та скориставшись тим, що його дії непомітні потерпілому та іншим особам, шляхом вільного доступу, з печі під тверде паливо, яка знаходилася в кімнаті спальні житлового будинку ОСОБА_10 , шляхом демонтажу, повторно, таємно викрав належні власнику домоволодіння одну чавунну плиту розміром 71x41см у зборі із кільцями, вартістю з урахуванням зносу 500 гривень та один чавунний колісник розміром 350x210x35 мм, вартістю з урахуванням зносу 122 гривні 50 копійок, після чого покинув місце вчинення злочину та розпорядився викраденим на власний розсуд.

Він же, 30 квітня 2020 року, приблизно о 12:00 годині, знаходячись в приміщенні житлового будинку на території домоволодіння АДРЕСА_2 , належного ОСОБА_10 , шляхом вільного доступу, з ще однієї печі під тверде паливо, яка знаходилася в кімнаті іншої спальні житлового будинку ОСОБА_10 , шляхом демонтажу, повторно, таємно викрав належні власнику домоволодіння одну чавунну плиту розміром 71x41см у зборі із кільцями, вартістю з урахуванням зносу 500 гривень та один чавунний колісник розміром 350x210x35 мм, вартістю з урахуванням зносу 122 гривні 50 копійок, після чого покинув місце вчинення злочину та розпорядився викраденим на власний розсуд.

В апеляційній скарзі прокурор просить оскаржуваний вирок скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого та ухвалити новий вирок, яким визнати винним ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України та призначити покарання у виді 3 років позбавлення волі, без застосування ст.ст. 75, 76 КК України. В решті вирок залишити без змін.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що суд першої інстанції взяв до уваги тяжкість вчиненого ОСОБА_8 кримінального правопорушення, дані про його особу, обставини, які пом`якшують та обтяжують покарання та призначив покарання у межах санкції ч. 2 ст. 185 КК України.

Однак, призначаючи покарання обвинуваченому суд першої інстанції, при відсутності умов та підстав, передбачених ст. 75 КК України, застосував вказану норму закону внаслідок чого допущено застосування закону про кримінальну відповідальність, який не підлягає застосуванню.

Так, суд першої інстанції взяв до уваги тяжкість кримінального правопорушення, проте не врахував інші обставини. Зокрема, обвинувачений за місцем проживання характеризується посередньо, на момент розгляду кримінального провадження в суді мав 6 непогашених судимостей за вчинення умисних злочинів різного характеру та тяжкості, що свідчить про його стійку злочинну спрямованість та існування ймовірності продовження ним злочинної діяльності. Протягом року ОСОБА_8 двічі притягувався до адміністративної відповідальності, за що на нього були накладені адміністративні стягнення у виді попередження.

При ухваленні вироку та призначенні покарання суд, хоча і зазначив у вироку, однак, критично оцінив досудову доповідь складену Онуфріївським PC філії ДУ «Центр пробації» в Кіровоградській області, відповідно до якої орган пробації вважає, що виправлення обвинуваченого без позбавлення або обмеження волі на певний строк може становити небезпеку для суспільства.

За таких обставин, на думку прокурора, призначене ОСОБА_8 покарання не можна вважати необхідним й достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів, внаслідок м`якості через безпідставне застосування ст.ст. 75, 76 КК України.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу та просила її задовольнити, пояснення обвинуваченого ОСОБА_8 , який заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора та просив вирок суду першої інстанції залишити без змін, посилаючись на обґрунтованість призначеного покарання, провівши за клопотанням прокурора судове слідство в частині дослідження матеріалів кримінального провадження, що характеризують особу обвинуваченого, заслухавши останнє слово обвинуваченого, зваживши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до таких висновків.
Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження і підтверджуються детально наведеними у вироку доказами, яким судом дано належну та об`єктивну оцінку.

Зважаючи на те, що фактичні обставини кримінального провадження, доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення та правильність кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 185 КК України ніким з учасників процесу, а також прокурором в апеляції не оспорюються, а тому колегією суддів судове рішення в цій частині не переглядається.

За вказаних обставин, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції обґрунтовано дійшов висновку про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_8 та правильно кваліфікував його дії за ч. 2 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно.

Як вбачається з оскаржуваного вироку, суд першої інстанції при призначенні обвинуваченому ОСОБА_8 покарання відповідно до вимог ст. 65 КК України врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу обвинуваченого, наявність обставин, які пом`якшують покарання, відсутність обставин, які його обтяжують та призначив покарання в межах санкції ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі, від відбування якого звільнив на підставі ст. 75 КК України з випробуванням.

Разом з тим, обґрунтованими є викладені в апеляційній скарзі доводи прокурора про невідповідність призначеного обвинуваченому ОСОБА_8 покарання тяжкості кримінального правопорушення та його особі внаслідок м`якості, зважаючи на наступне.

Так, відповідно до статті 65 КК України при призначенні покарання суд має врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання.

Відповідно до п. 3 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 року № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» досліджуючи дані про особу підсудного, суд повинен з`ясувати його вік, стан здоров`я, поведінку до вчинення злочину як у побуті, так і за місцем роботи чи навчання, його минуле (зокрема, наявність не знятих чи не погашених судимостей, адміністративних стягнень), склад сім`ї (наявність на утриманні дітей та осіб похилого віку), його матеріальний стан, тощо.

Згідно зі ст. 75 КК України, якщо суд при призначенні покарання у виді позбавлення волі та інших передбачених цим законом покарань, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Однак, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції при прийнятті рішення про звільнення ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, не повною мірою врахував особу обвинуваченого, внаслідок чого призначив покарання, яке суперечить визначеній в ст. 50 КК Україні його меті.

Відповідно до ч. 2 ст. 409 КПК України підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції може бути невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

Згідно з п. 2 ч. 1 ст. 420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання.

Таким чином, апеляційна скарга є обгрунтованою, а тому вирок суду першої інстанції в частині призначення обвинуваченому ОСОБА_8 покарання підлягає скасуванню з ухваленням в цій частині нового вироку .

При призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_8 колегія суддів відповідно до вимог ст.ст. 50, 65 КК України враховує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, його особу та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання.

Так, обвинувачений ОСОБА_11 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 185 КК України, яке відповідно до ст. 12 КК України, є нетяжким злочином.

Характеризуючи особу обвинуваченого ОСОБА_8 колегія суддів враховує, що він раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення злочинів проти власності, а саме має шість непогашених судимостей, не одружений, не працює, за місцем проживання характеризується посередньо, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває.

Колегія суддів погоджується з визнаними судом першої інстанції обставинами, які пом`якшують покарання обвинуваченого, а саме його є щире каяття, добровільне відшкодування завданого збитку, активне сприяння розкриттю злочину та визнання вини.
Обставин, які б обтяжували покарання колегією судів не встановлено.

Крім того, колегія суддів приймає до уваги і досудову доповідь уповноваженого органу з питань пробації з інформацією про соціально-психологічну характеристику обвинуваченого ОСОБА_8 , згідно якої оцінка ризику повторного кримінального правопорушення оцінюється, як високий. Ризик небезпеки для суспільства, у тому числі для окремих осіб оцінюється, як високий.
На переконання колегії суддів, наявність обставин, які пом`якшують покарання обвинуваченому ОСОБА_8 , та наведених вище даних, що характеризують його особу, є недостатнім для звільнення його від призначеного покарання на підставі ст. 75 КК України з випробуванням, як того дійшов висновку суд першої інстанції.

З огляду на викладене, враховуючи обставини справи, вік, особу та стан здоров`я обвинуваченого, а також те, що з попередніх судимостей ОСОБА_8 належних висновків не зробив, на шлях виправлення не став, звільнення від відбування покарання за попередніми вироками, розцінює, не як шанс до виправлення без ізоляції від суспільства, а як можливість уникнути покарання за вчинене, скоїв знову корисний злочин, а тому колегія суддів вважає, що за спрямованістю поведінки і як особа ОСОБА_8 представляє суспільну небезпеку для оточуючих, а тому його виправлення можливе виключно в умовах ізоляції від суспільства з реальним відбуванням покарання з призначенням покарання в межах санкції ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі.

За вказаних обставин, обране обвинуваченому ОСОБА_8 покарання за вчинене кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі з реальним відбуванням покарання в умовах ізоляції від суспільства, на переконанням колегії суддів, буде необхідним і достатнім для його виправлення й запобіганням до вчинення нових злочинів як ним самим, так і іншими особами.

Разом з цим, колегія суддів беручи до уваги наведені вище обставини в сукупності вважає, що запропонований прокурором розмір покарання у вигляді трьох років позбавлення волі є занадто суворий, а тому апеляційну скаргу слід задовольнити частково.

Керуючись статтями 376, 404, 405, 409, 413, 414, 420, 421 КПК України, апеляційний суд
УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 - задовольнити частково.
Вирок Онуфріївського районного суду Кіровоградської області від 09 червня 2020 року стосовно ОСОБА_8 в частині призначеного покарання із звільненням від його відбування з випробуванням на підставі ст.75 КК України скасувати.
Призначити ОСОБА_8 за ч.2 ст.185 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 2 /два/ роки 6 /шість/ місяців.
Початок строку відбування покарання ОСОБА_8 обчислювати з дня його затримання, а саме з 13 квітня 2021 року.
У решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.
Вирок суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення.
Копія вироку негайно після його проголошення вручається засудженому та прокурору.
На вирок може бути подана касаційна скарга безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим який тримається під вартою в той же строк з моменту вручення йому копії судового рішення.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4