ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1279/21 Справа № 932/7696/20 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 травня 2021 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7
захисника ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0001299 від 05 червня 2020 року за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 12 лютого 2021 року щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Кисличувата, Тамаківського району, Дніпропетровської області, громадянина України, офіційно не працевлаштованого, мешкаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
-21.05.2020 року Самарським районним судом м.Дніпропетровська за ч.2 ст. 15 ч.2 ст. 185, ч.2 ст. 185, ч.1 ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки. На підставі ст. 75 КК України звільнений від відбуття покарання з іспитовим строком на 2 роки та покладенням обов`язків передбачених ст. 76 КК України;
-22.06.2020 року Самарським районним судом м.Дніпропетровська за ч.2 ст. 15 ч.2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки. На підставі ч.4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим за вироком Самарського районного суду м.Дніпропетровська від 21.05.2020 року, остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на три роки. На підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням на 2 роки та покладенням обов`язків передбачених ст. 76 КК України,
-09.12.2020 року Самарським районним судом м.Дніпропетровська за ч.2 ст. 190 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на два роки. На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків, частково приєднано невідбуте покарання за вироком Самарського районного суду м.Дніпропетровська від 30.08.2017 року остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на три роки один місяць. Вирок Самарського районного суду м.Дніпропетровська від 22.06.2020 року виконувати самостійно,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України,
ВСТАНОВИЛА:

Вироком Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 12 лютого 2021 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15 ч. 2 ст. 185 КК України та призначено йому покарання за ч.2 ст.15 ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 1 рік 6 місяців.
На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинання менш суворого покарання за даним вироком більш суворим за вироком Самарського районного суду м.Дніпропетровська від 09.12.2020 року, призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 1 місяць. Вирок Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 22 червня 2020 року стосовно ОСОБА_7 ухвалено виконувати самостійно.
Строк покарання ОСОБА_7 ухвалено обчислювати з 12.02.2021 року.
Судом також вирішено долю речових доказів та питання розподілу процесуальних витрат.

Вироком суду ОСОБА_7 визнано винним у тому, що він 04 червня 2020 року, приблизно о 16 год. 30 хв., знаходячись у приміщенні ТРЦ «Європа» в супермаркеті «Варус-11», який розташований за адресою: м. Дніпро, бульвар Європейський, 1Д, де реалізуючи раптово виниклий умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, діючи умисно, таємно, з корисливих мотивів, вчиняючи злочин повторно, шляхом вільного доступу, з прилавку, вищезазначеного супермаркету викрав майно, що належить ТОВ «Омега», а саме:
- Ковбасу ФІНСЬКУ с/к 1 г Бердянські Ковбаси 350 г, у кількості 2 шт., вартістю 88 грн. 68 коп. за одиницю, а всього на суму 177 грн. 72 коп.;
- Ковбасу ЄВРЕЙСЬКУ с/в в/г Алан масою 0,70 кг, вартістю 231 грн. 00 коп.;
- Шкарпетки чоловічі, спорт, Чиста ВигоДА! розмір 29, у кількості 1 шт., вартістю 6 грн. 24 коп.;
- Шкарпетки чоловічі, спорт, Чиста ВигоДА! розмір 27, у кількості 1 шт., вартістю 6 грн. 24 коп.;
- Каву розчинну, Якобс 400 г м/у, у кількості 1 шт., вартістю 284 грн. 64 коп.
- Чашку керамічну 19К859 у кількості 1шт., вартістю 22 грн. 03 коп.
- Ніж шеф-кухаря 20 см, ТМ Тефаль, у кількості 1 шт., вартістю 241 грн. 20 коп.
-Напій безалкогольний негазований низькокалорійний у кількості 1 пляшки, вартістю 23 грн. 10 коп.
- Каву розчинну, Річ Арома Давідофф 100 г с/б у кількості 1 шт., вартістю 157 грн. 26 коп.
- Журнал Добрі поради, сканворди, у кількості 1 шт., вартістю 6 грн. 42 коп.
- Гель-диски універсальні, Персіл 11 шт., у кількості 2 шт., вартістю 191 грн. 38 коп. за одиницю, а всього на суму 382 грн. 76 коп.
- Масло солодковершкове, Селянське 73% ВАРТО 400г у кількості 3 шт., вартістю 52 грн. 00 коп., а всього на суму 156 грн. 00 коп.
- Шоколад Мілка молочний зі смаком чізкейку з полуничною начинкою, у кількості 3 шт. вартістю 71 грн.48 коп., а всього на суму 214 грн. 44 коп.
- Банан масою 0,674 кг вартістю 15 грн. 49 коп., а всього на загальну суму 1 924 гривні 54 копійки, чим спричинив матеріальну шкоду ТОВ «Омега» на вказану суму.
Після чого, ОСОБА_7 , утримуючи при собі викрадене майно, намагався залишити місце скоєння кримінального правопорушення, але виконавши усі дії, які вважав за необхідні для доведення кримінального правопорушення до кінця, не зміг його закінчити з причин, що не залежали від його волі, оскільки був зупинений працівниками охорони з викраденим майном за межами касової зони супермаркету.

Обвинувачений ОСОБА_7 не погодився з рішенням суду. В своїй апеляційній скарзі просить скасувати вирок Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 12 лютого 2021 року у зв`язку з порушеннями.

Під час апеляційного розгляду обвинувачений просив скасувати вирок суду та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції, скільки суд під час призначення покарання за даним вироком приєднав покарання за вироком Самарського районного суду м.Дніпропетровська від 09.12.2020 року, який він оскаржив та на той час він ще не набрав чинності.
Захисник підтримав апеляційну скаргу обвинуваченого.
Прокурор заперечувала проти задоволення даної апеляції, вважала, що немає підстав для зміни або скасування вироку суду.
В судових дебатах учасники кримінального провадження підтримали такі ж позиції.

Заслухавши суддю доповідача, думки учасників судового провадження, дослідивши та перевіривши надані матеріали, співставивши їх з доводами апеляційної скарги, колегія суддів прийшла до наступних висновків.
Виходячи із вимог ст. 404 КПК України, колегія суддів перевіряє судове рішення в межах поданих апеляційних скарг.
Доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15, ч.2 ст. 185 КК України, кваліфікація його дій та фактичні обставини кримінального провадження в апеляційній скарзі обвинуваченим не оспорюються, а тому апеляційним судом не перевіряються.
Так, суд першої інстанції, провівши судовий розгляд даного кримінального провадження у відповідності до вимог ч. 1 ст. 337 КПК, згідно з якими судовий розгляд проводиться лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту, дотримуючись принципів змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, дотримуючись принципу диспозитивності, а саме, діючи в межах своїх повноважень та компетенції, вирішуючи лише ті питання, що винесені на його розгляд сторонами та віднесені до їх повноважень, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створив необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.
Судом чітко дотримано ст. 17 ЗУ від 23 лютого 2006 року «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», де передбачено, що при розгляді справ суду застосовують Конвенцію та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.
Відповідно до ч. 2 ст. 8 КПК, принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини. Судом першої інстанції повністю враховано і п. 65 рішення Європейського суду з прав людини у справі «Коробов проти України» від 21 жовтня 2011 року, що при оцінці доказів Суд, як правило, застосовує критерій доведення «поза розумним сумнівом».
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Як вбачається з вироку, судом першої інстанції вказані вимоги закону були дотримані.
Відповідно до ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Як вбачається з вимог ст.65 КК України, суд призначає покарання з урахуванням ступеню тяжкості скоєного злочину, особи винного та обставин, які пом`якшують або обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Відповідно до положень ст.50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так і іншими особами, а також не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.
Згідно вимог ст. ст.50,65 КК України та положень п. 2 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», особі, яка вчинила злочин має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Виходячи з принципів співмірності та індивідуалізації, це покарання за своїм видом і розміром має бути відповідним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного, а також з урахуванням обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання.
Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення при обставинах, викладених у вироку, а також правильність кваліфікації його дій ч.2 ст.15, ч.2 ст. 185 КК України - вірна та ґрунтується на всебічному, повному та неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, та оцінці сукупності доказів з точки зору належності, допустимості та достовірності.
Як убачається з вироку, при обранні обвинуваченому ОСОБА_7 виду та міри покарання, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке згідно зі ст. 12 КК України є нетяжким злочином, особу обвинуваченого, який раніше судимий за злочини проти власності, на обліку у лікаря психіатра та лікаря нарколога не перебуває, офіційно не працевлаштований.Обставиною, що пом`якшує покарання ОСОБА_7 , суд визнав щире каяття. Обставин, які обтяжують покарання обвинуваченого відповідно до ст. 67 КК України, судом не встановлено.
В даному випадку колегія суддів повністю погоджується з висновком суду першої інстанції, що обвинуваченому ОСОБА_7 необхідно призначити покарання у вигляді 1 року 6 місяців позбавлення волі, з реальним його відбуттям, за відсутності підстав для застосування ст.ст.69, 75 КК України та з урахуванням попередніх судимостей. Апеляційний суд вважає, що саме таке покарання є необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого і попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.
Крім того, суд цілком обгрунтовано застосував в даному випадку принцип остаточного призначення покарання за сукупністю злочинів на підставі ч.4 ст. 70 КК України, оскільки у даному кримінальному провадженні обвинувачений ОСОБА_7 скоїв кримінальне правопорушення до постановлення вироку Самарського районного суду м.Дніпропетровська від 09.12.2020 року.
Що ж стосується посилання обвинуваченого на те, що суд неправомірно врахував в остаточне покарання вирок Самарського районного суду м.Дніпропетровська від 09.12.2020 року, який на час ухвалення оскаржуваного вироку ще не набрав законної сили, колегія суддів вважає їх безпідставними з огляду на наступне.
Єдність практики з метою реалізації принципу правової визначеності шляхом однакового застосування тієї самої норми закону в подібних правовідносинах забезпечена шляхом ухвалення Об`єднаною палатою Касаційного кримінального суду Верховного Суду постанови від 1 червня 2020 року, відповідно до якої при визначенні того, які з правил призначення остаточного покарання (за сукупністю злочинів чи за сукупністю вироків) підлягають застосуванню за наявності іншого обвинувального вироку (вироків) щодо цієї ж особи, слід керуватися саме часом постановлення попереднього вироку, а не часом набрання ним законної сили:
а) якщо злочин (злочини), за який (які) засуджено особу в цьому кримінальному провадженні, було вчинено до постановлення попереднього вироку, то остаточне покарання призначається за правилами, передбаченими ч. 4 ст. 70 КК (за сукупністю злочинів);
б) якщо злочин (злочини), за який (які) засуджено особу в цьому кримінальному провадженні було вчинено після постановлення попереднього вироку, але до повного відбуття покарання, то остаточне покарання призначається за правилами, передбаченими ст. 71 КК (за сукупністю вироків).
Таким чином, колегія суддів приходить до висновку про те, що наведені судом обставини ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження та даних судового розгляду справи, і вважає, що при призначенні обвинуваченому покарання суд першої інстанції не порушив загальних засад призначення покарання, передбачених Кримінальним кодексом України, дотримався принципу індивідуалізації покарання, врахував тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, дані по особу ОСОБА_7 та призначив покарання, яке дійсно буде більшою мірою сприяти його виправленню та ресоціалізації, у зв`язку з чим доводи апелянта колегія суддів вважає необґрунтованими, оскільки судом оцінено всі докази по справі у їх сукупності та у вироку обґрунтовано зазначено всі мотиви прийнятого ним рішення.
Виходячи з наведеного, підстав для задоволення апеляційної скарги обвинуваченого та скасування або зміни вироку суду першої інстанції колегія суддів апеляційного суду не вбачає.
На підставі вищевикладеного, керуючись ч.2 ст. 376, ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 - залишити без задоволення.
Вирок Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 12 лютого 2021 року щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України - залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з дня її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку відповідно до ст. 426 КПК України до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

____________________ ____________________ ____________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4