Номер провадження: 11-кп/813/1186/21
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1 Доповідач ОСОБА_2
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03.08.2021 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретарів судового засідання ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7

за участю прокурора ОСОБА_8

обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисника ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора Одеської місцевої прокуратури №2 ОСОБА_11 на вирок Малиновського райсуду м. Одеси від 09.02.2021 у кримінальному провадженні № 0000344 від 09.09.2020 відносно:

ОСОБА_9 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Одесі, громадянина України, з середньою освітою, не одруженого, не працюючого, інваліда 2 групи, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 23.09.2005 Київським райсудом м. Одеси за ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 309, ст. 70 КК України до 3 років позбавлення волі, з іспитовим строком 2 роки;

- 20.04.2006 Малиновським райсудом м. Одеси за ч. 2 ст. 309 КК України до 4 років позбавлення волі, з іспитовим строком 3 роки;

- 30.08.2006 Малиновським райсудом м. Одеси за ч. 2 ст. 309, ст. 71 КК України до 4 років 1 міс. позбавлення волі;

- 07.02.2008 Малиновським райсудом м. Одеси за ч. 2 ст. 190, ч.ч. 2, 3 ст. 358, ч.ч. 1, 4 ст. 70 КК України до 4 років і 2 місяців позбавлення волі, звільненого з місця позбавлення волі 16.10.2009 умовно-достроково на 8 місяців і 25 днів;

- 07.11.2011 Приморським райсудом м. Одеси за ч.2 ст. 300, ч. 2 ст. 301, ст. 70 КК України до 1 року позбавлення волі, з іспитовим строком 1 рік;

- 26.09.2012 Київським райсудом м. Одеси за ч. 1 ст. 317, ч. 1 ст. 311, ч. 1 ст. 313, ст.ст. 70, 71 КК України до 3 років 1 місяця позбавлення волі. 02.06.2014 року звільнений умовно-достроково на 11 місяців і 4 дні;

- 22.10.2014 Суворовським райсудом м. Одеси за ч. 2 ст. 301, ч. 2 ст. 300, ст.ст. 70, 71 КК України до 1 року 1 міс. позбавлення волі, 20.11.2015 звільненого по відбуттю міри покарання;

- 25.05.2016 Малиновським райсудом м. Одеси за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 301, ч. 3 ст. 300, ст. 70 КК України у вигляді 4 років позбавлення волі, з позбавленням права займатися торгівлею строком на 1 рік, з іспитовим строком 1 рік;

- 08.08.2016 Київським райсудом м. Одеси за ч. 1 ст. 263, ч. 5 ст. 72 КК України до 4 років позбавлення волі, 29.05.2020 звільненого по відбуттю покарання;

- обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України,

установив:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом 1-ої інстанції.
Зазначеним вироком суду 1-ої інстанції ОСОБА_9 визнаний винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України та йому призначено покарання у виді арешту строком на 6 (шість) місяців.

Строк відбуття покарання ОСОБА_9 у виді арешту відрахований з моменту його фактичного затримання в порядку виконання вироку.

До вступу вироку в законну силу відносно ОСОБА_9 застосований захід забезпечення кримінального провадження, у вигляді тримання під вартою із взяттям під варту в залі суду.

Вирішено долю речових доказів.

Вироком суду 1-ої інстанції, ОСОБА_9 визнаний винуватим у тому, що він, 08.09.2020 приблизно о 16 год. перебував у приміщенні магазину «Сільпо», розташованого за адресою: м. Одеса, вуз. Ген. Петрова, 51, де у останнього виник умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна.

Перебуваючи в тому ж місці, реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_9 визначив об`єктом свого злочинного посягання пляшку віскі марки «Jаck Daniels», об`ємом 0,5 літрів, вартістю 301 грн. 10 коп. та пляшку віскі марки «Jаck Daniels», об`ємом 1 літр, вартістю 536 грн. 10 коп.

Далі, діючи таємно, повторно, протиправно, з корисливих мотивів, упевнившись, що його дії залишаються непомітними для сторонніх осіб, ОСОБА_9 , усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, тобто діючи з прямим умислом, взяв зі стелажу із пляшками алкогольних напоїв лікеро-горілчаного відділу торгівельного залу магазину «Сільпо» пляшку віскі марки «Jаck Daniels», об`ємом 0,5 літрів, вартістю 301 грн. 10 коп., та пляшку віскі марки «Jаck Daniels», об`ємом 1 літр, вартістю 536 грн. 10 коп., та поклав до належного йому поліетиленового пакету.

Після чого, ОСОБА_9 пройшов через касову зону магазину, не розрахувавшись за товар, направився до виходу з магазину та намагався покинути місце вчинення злочину, а саме приміщення магазину, тим самим таємно викрасти вищезазначене майно і спричинити ТОВ «СІЛЬПО-ФУД», матеріальну шкоду на загальну суму 837 грн. 20 коп., однак злочин не закінчив з причин, які не залежали від його волі, оскільки був зупинений співробітником служби охорони магазину.

Окрім того, 09.09.2020 приблизно о 15 год. 30 хв., ОСОБА_9 перебував у приміщенні магазину «ТРАШ», розташованого за адресою: м. Одеса, вул. Академіка Філатова, 84, де у останнього виник умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна.

Перебуваючи в тому ж місці, реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_9 визначив об`єктом свого злочинного посягання скляну пляшку аперитив марки «Aperol Aperetivo», об`ємом 0,7 літр, вартістю 282 грн. 50 коп., два алюмінієвих контейнера із вмістом ікри лососевої зернистої горбуші марки «Премія», вагою 100 грам кожна, вартістю 378 грн., пластикову банку горіхової пасти з какао марки «Nutella», вагою 350 грам, вартістю 82 грн. 50 коп.

Далі, діючи таємно, повторно, протиправно, з корисливих мотивів, упевнившись, що його дії залишаються непомітними для сторонніх осіб, ОСОБА_9 , усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, тобто діючи з прямим умислом, взяв зі стелажу із пляшками алкогольних напоїв лікеро-горілчаного відділу торгівельного залу магазину «ТРАШ» скляну пляшку аперитив марки «Aperol Aperetivo», об`ємом 0,7 л, вартістю 282 грн. 50 коп., та поклав до фірмового кошику магазину «ТРАШ», після чого ОСОБА_9 переклав пляшку аперитив марки «Aperol Aperetivo», об`ємом 0,7 літр, вартістю 282 грн. 50 коп., до належної йому сумки чорного кольору. Також, взяв зі стелажу із харчовими продуктам два алюмінієвих контейнера із вмістом ікри лососевої зернистої горбуші марки «Премія», вагою 100 грам кожна, вартістю 378 грн., пластикову банку горіхової пасти з какао марки «Nutella», вагою 350 грам, вартістю 82 грн. 50 коп., та поклав до належної йому сумки чорного кольору.

Після чого, ОСОБА_9 пройшов через касову зону магазину, не розрахувавшись за товар, направився до виходу з магазину та намагався покинути місце вчинення злочину, а саме приміщення магазину, тим самим таємно викрасти вищезазначене майно і спричинити ТОВ «ТРАШ», матеріальну шкоду на загальну суму 743 грн., однак злочин не закінчив з причин, які не залежали від його волі, оскільки був зупинений співробітником магазину.

Окрім того, 14.09.2020 приблизно об 11 год. 10 хв., ОСОБА_9 перебував у приміщенні магазину «Продукти 974» ТОВ «АТБ- Маркет», розташованого за адресою: м. Одеса, вул. Героїв Крут, 15, де у останнього виник умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна. Перебуваючи в тому ж місці, реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_9 визначив об`єктом свого злочинного посягання пляшку лікеру марки «Baileys», об`ємом 0,5 літрів, вартістю 374 грн. 08 коп., та дві пляшки віскі марки «Jameson», об`ємом 0,5 літрів, вартістю 749 грн. 50 коп.

Далі, діючи таємно, повторно, протиправно, з корисливих мотивів, упевнившись, що його дії залишаються непомітними для сторонніх осіб, ОСОБА_9 , усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, тобто діючи з прямим умислом, взяв зі стелажу із пляшками алкогольних напоїв лікеро-горілчаного відділу торгівельного залу магазину «Продукти 974» ТОВ «АТБ-Маркет» пляшку лікеру марки «Baileys», об`ємом 0,5 літрів, вартістю 374 грн. 08 коп., та дві пляшки віскі марки «Jameson», об`ємом 0,5 літрів, вартістю 749 грн. 50 коп., та поклав до належної йому сумки.

Після чого, ОСОБА_9 пройшов через касову зону магазину, не розрахувавшись за товар, направився до виходу з магазину та намагався покинути місце вчинення злочину, а саме приміщення магазину, тим самим таємно викрасти вищезазначене майно і спричинити ТОВ «АТБ-Маркет», матеріальну шкоду на загальну суму 1123 грн. 58 коп., однак злочин не закінчив з причин, які не залежали від його волі, оскільки був зупинений співробітником служби охорони магазину.

Крім того, 25.09.2020 приблизно о 12 год. 08 хв., ОСОБА_9 перебував у приміщенні магазину «Продукти 1149» ТОВ «АТБ- Маркет», розташованого за адресою: м. Одеса, вул. І. Рабіна, 2/1, де у останнього виник умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна.

Перебуваючи в тому ж місці, реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_9 визначив об`єктом свого злочинного посягання дві пляшки віскі марки «Jameson», об`ємом 0,5 літрів, вартістю 719 гривень 52 копійки, та пляшку віскі марки «Jаck Daniels» об`ємом 0,5 літрів, вартістю 302 гривні 96 копійок.

Далі, діючи таємно, повторно, протиправно, з корисливих мотивів, упевнившись, що його дії залишаються непомітними для сторонніх осіб, ОСОБА_9 , усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, тобто діючи з прямим умислом, взяв зі стелажу із пляшками алкогольних напоїв лікеро-горілчаного відділу торгівельного залу магазину «Продукти 1149» ТОВ «АТБ-Маркет» дві пляшки віскі «Jameson» об`ємом 0,5 літрів, вартістю 719 грн. 52 коп., та пляшку віскі марки «Jаck Daniels» об`ємом 0,5 літрів, вартістю 302 грн. 96 коп., та поклав до належної йому сумки.

Після чого, ОСОБА_9 пройшов через касову зону магазину, не розрахувавшись за товар, направився до виходу з магазину та намагався покинути місце вчинення злочину, а саме приміщення магазину, тим самим таємно викрасти вищезазначене майно і спричинити ТОВ «АТБ-Маркет», матеріальну шкоду на загальну суму 1 022 грн. 48 коп., однак злочин не закінчив з причин, які не залежали від його волі, оскільки був зупинений співробітником служби охорони магазину.

Окрім того, 05.10.2020 приблизно о 11 год. 50 хв., ОСОБА_9 перебував у приміщенні магазину «Таврія В», розташованого за адресою: м. Одеса, вул. Скворцова, 4-а, де у останнього виник умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна.

Перебуваючи в тому ж місці, реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_9 визначив об`єктом свого злочинного посягання три пляшки вина виноградне ігристе біле солодке марки «Martini Asti», об`ємом 0,75 літрів, вартістю 874 грн. 99 коп., та поліетиленову упаковку із вмістом сьомги слабо соленої філе-шматок на шкірі марки «Norven», вагою 180 грам, вартістю 117 грн. 89 коп.

Далі, діючи таємно, повторно, протиправно, з корисливих мотивів, упевнившись, що його дії залишаються непомітними для сторонніх осіб, ОСОБА_9 , усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, тобто діючи з прямим умислом, взяв зі стелажу із пляшками алкогольних напоїв лікеро-горілчаного відділу торгівельного залу магазину «Таврія В» три пляшки вина виноградне ігристе біле солодке марки «Martini Asti», об`ємом 0,75 літр, вартістю 874 грн. 99 коп. та поклав до належного йому поліетиленового пакету. Після чого, взяв із холодильника з харчовими продуктами торгівельного залу магазину «Таврія В» поліетиленову упаковку із вмістом сьомги слабо соленої філе-шматок на шкірі марки «Norven», вагою 180 грам, вартістю 117 грн. 89 коп., та поклав до належного йому поліетиленового пакету.

Після чого, ОСОБА_9 пройшов через касову зону магазину, не розрахувавшись за товар, направився до виходу з магазину та намагався покинути місце вчинення злочину, а саме приміщення магазину, тим самим таємно викрасти вищезазначене майно і спричинити ПП «Таврія Плюс», матеріальну шкоду на загальну суму 992 грн. 88 коп., однак злочин не закінчив з причин, які не залежали від його волі, оскільки був зупинений співробітником служби охорони магазину.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи доведеність вини обвинуваченого та кваліфікацію його дій, зазначив, що вважає вирок суду незаконним у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання, тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого, з таких підстав:

1) суд 1-ої інстанції визнав обставинами, що пом`якшують покарання обвинуваченого щире каяття та визнання вини, але не врахував, що він раніше неодноразово судимий, тому лише визнання вини не може розцінюватись як щире каяття, особливо з огляду на те, що повне відшкодування матеріальної шкоди сталось не внаслідок дій ОСОБА_9 , а внаслідок дій працівників охорони, які його зупинили;

2) суд 1-ої інстанції не врахував також, що ОСОБА_9 раніше був судимий за вчинення умисних, тяжких злочинів і, невдовзі після звільнення з місць позбавлення волі, знову вчинив умисні тяжкі злочини та у всіх 5 епізодах крадіжок він викрадав алкогольні напої, у зв`язку з чим посилання на вчинення обвинуваченим злочинів внаслідок збігу тяжких особистих обставин, є недоречним;

3) з огляду на це, суд 1-ої інстанції не дав об`єктивної оцінки тій обставині, що обвинувачений не став на шлях виправлення та продовжив злочинну діяльність, тому призначення йому покарання у виді арешту строком на 6 місяців є надто м`яким.

Посилаючись на такі доводи, прокурор просить скасувати вирок суду першої інстанції та ухвалити новий вирок, яким призначити обвинуваченому ОСОБА_9 покарання за ч. 2 ст. 15 ч.2 ст. 185 КК України у виді 2 років позбавлення волі. В іншій частині просить вирок суду залишити без змін.

В судовому засіданні апеляційного суду прокурор ОСОБА_8 підтримав апеляційну скаргу і просив її задовольнити, натомість, обвинувачений ОСОБА_9 та його захисник заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора.
Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників кримінального провадження, перевіривши матеріали провадження, апеляційний суд приходить до висновків про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.
Відповідно до приписів ч.1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду 1-ої інстанції в межах апеляційної скарги.
Частина 1 ст. 370 КПК України передбачає, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Враховуючи те, що висновки суду 1-ої інстанції про винуватість обвинуваченого ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованих кримінальних правопорушень та правильність кваліфікації його дій ніким із учасників провадження в апеляційному порядку не оскаржується, колегія суддів не вбачає підстав для їх перегляду, відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України.

Що стосується доводів апеляційної скарги відносно призначеного покарання апеляційний суд приходить до таких висновків.

Стаття 50 КК України передбачає, що покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні кримінального правопорушення, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого . Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України, суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених ч. 2 ст. 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів.
Норми закону України про кримінальну відповідальність наділяють суд правом вибору у визначених законом межах заходу примусу певного виду і розміру. Названа функція суду за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки передбачає вибір однієї з альтернативних форм реалізації кримінальної відповідальності і потребує взяття до уваги й оцінки відповідно до визначених законом орієнтирів усіх конкретних обставин справи, без урахування яких обрана міра покарання не може вважатися справедливою.
Відповідно до постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» суд призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку зобов`язаний врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання, необхідні і достатні для її виправлення та попередження нових злочинів.
Конституційний Суд України у Рішенні від 02.11.2004 № 15-рп/2004 зазначив, що: «Окремим виявом справедливості є питання відповідності покарання вчиненому злочину; категорія справедливості передбачає, що покарання за злочин повинно бути домірним злочину. Справедливе застосування норм права - є передусім недискримінаційний підхід, неупередженість. Це означає не тільки те, що передбачений законом склад злочину та рамки покарання відповідатимуть один одному, а й те, що покарання має перебувати у справедливому співвідношенні із тяжкістю та обставинами скоєного і особою винного. Адекватність покарання ступеню тяжкості злочину випливає з принципу правової держави, із суті конституційних прав та свобод людини і громадянина, зокрема права на свободу, які не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією України».
Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_9 суд першої інстанції, пославшись на положення ст. 65 КК України зазначив, що враховує ступінь тяжкості вчинених злочинів, особу винуватого, той факт, що обвинувачений є інвалідом 2 групи, на обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебуває та вчинення злочину внаслідок збігу тяжких особистих обставин.

Також судом 1-ої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому було враховано відсутність тяжких наслідків від вчинених злочинів, повне відшкодування завданої шкоди шляхом повернення та відсутність у представників потерпілих претензій матеріального характеру.

Обставинами, що згідно зі ст. 66 КК України пом`якшують покарання обвинуваченого суд першої інстанції визнав щире каяття і визнання вини у повному обсязі.
Обставиною, що обтяжує покарання згідно з положеннями ст. 67 КК України судом 1-ої було визнано рецидив злочину.
Апеляційний суд погоджується з твердженнями сторони захисту про те, що злочини ОСОБА_9 були вчинені внаслідок збігу тяжких життєвих обставин, з огляду на те, що на момент вчинення злочинів обвинувачений тільки звільнився з місць позбавлення волі та не міг продовжити термін дії документів, які посвідчують його інвалідність, у зв`язку з чим не мав жодних засобів для існування.
На теперішній час обвинувачений є інвалідом 2-ої групи безстроково, що підтверджується довідкою акту огляду МСЕК №156714 від 19.08.2020 (загальне захворювання), отримує пенсію та не має наміру вчиняти злочини.
Апеляційний суд приймає до уваги доводи прокурора відносно того, що ОСОБА_9 був неодноразово судимий за вчинення злочинів проти власності, при цьому враховуючи наведені вище обставини та виходячи з положень ст. 50 КК України вважає, що цілі виправлення та перевиховання обвинуваченого будуть досягнуті призначенням йому покарання із ізоляцією від суспільства у виді арешту та максимальний можливий строк.
Окрім того, апеляційний суд враховує, що ОСОБА_9 вчинив замах на крадіжку чужого майна, тим самим потерпілим не було спричинено збитків, оскільки викрадене майно було повернуто власникам.
Відповідно до приписів п. 1 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції має право залишити вирок без змін.
З огляду на викладене вище, суд апеляційної інстанції вважає доводи апеляційної скарги прокурора щодо м`якості призначеного обвинуваченому ОСОБА_9 покарання такими, що не знайшли свого підтвердження під час апеляційного розгляду провадження, а призначене покарання вмотивованим, таким, що узгоджується із принципами справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації, є необхідним та достатнім для виправлення ОСОБА_9 , у зв`язку з чим не вбачає підстав для зміни оскарженого вироку.
Керуючись ст.ст. 24, 370, 404, 405, 407, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд

ухвалив:

Апеляційну скаргу прокурора Одеської місцевої прокуратури №2 ОСОБА_11 залишити без задоволення.

Вирок Малиновського райсуду м.Одеси від 09.02.2021, яким ОСОБА_9 визнаний винуватиму вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня набрання нею законної сили, а засудженим, який утримується під вартою у той самий строк з дня отримання її копії.
Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3