Справа № 130/720/17
Провадження №11-кп/801/28/2021
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 квітня 2021 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі:
головуючого-судді: ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
із секретарем: ОСОБА_5 ,
за участю прокурора: ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7
та його захисника адвоката ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження за апеляційними скаргами захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_8 та потерпілої ОСОБА_9 на вирок Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 17 жовтня 2018 року, яким
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець та житель АДРЕСА_1 , громадянин України, одружений, працює водієм у ТОВ «Статус дистрибьюшн», раніше не судимий,
визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.286 КК України з призначенням йому покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки з позбавленням права керування транспортними засобами строком на 3 (три) роки.
Строк відбуття покарання ухвалено відраховувати з моменту затримання ОСОБА_7 для виконання вироку.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати за проведення експертиз у кримінальному провадженні в розмірі 2408 (дві тисячі чотириста вісім ) грн. 36 коп. та вирішено долю речових доказів,
в с т а н о в и в :
За вироком суду ОСОБА_7 визнаний винним у тому, що 24 січня 2017 року о 14 годині 40 хвилин, керуючи технічно справним автомобілем «ЗиЛ 130», державний номерний знак НОМЕР_1 , рухаючись вулицею Короленка у м.Жмеринка Вінницької області, неподалік домогосподарства №24/2, в напрямку будівлі місцевого суду, під час початку руху та подальшої зміни напрямку руху праворуч, не переконався, що це буде безпечним і не створить перешкод або небезпеки іншим учасникам руху, не обрав безпечного бокового інтервалу з пішоходом ОСОБА_10 , яка рухалась в зустрічному напрямку праворуч від автомобіля по краю проїзної частини дороги, внаслідок чого допустив наїзд на вказаного пішохода.
Внаслідок даної дорожньо-транспортної пригоди пішохід ОСОБА_10 від отриманих тілесних ушкоджень загинула на місці пригоди.
Відповідно до висновку судово медичної експертизи №16 від 28.02.2017, ОСОБА_10 внаслідок наїзду отримала тілесні ушкодження у вигляді відкритої черепно мозкової травми, розповсюджених крововиливів у м`які тканини голови, розтрощення кісток лицевого та мозкового черепу, забиття та часткового видалення речовини мозку, закритого перелому лівого ліктьового суглобу, які відносяться до тяжких тілесних ушкоджень, як небезпечних для життя в момент спричинення та перебувають у причинному зв`язку зі смертю останньої.
Згідно висновку автотехнічної експертизи №166а від 15.03.2017, в ситуації яка склалася, в діях водія автомобіля «ЗиЛ 130», державний номерний знак НОМЕР_2 ОСОБА_7 вбачається невідповідність вимогам п.п.10.1, п.13.3 Правил дорожнього руху України.
Порушення водієм ОСОБА_7 вимог п.п.10.1,13.3 ПДР України знаходяться у причинному зв`язку з наслідками дорожньо-транспортної пригоди, а саме із спричиненням смерті ОСОБА_10 .
В апеляційній скарзі потерпіла ОСОБА_9 просить скасувати вирок суду першої інстанції та виправдати ОСОБА_7 за ч.2 ст. 286 КК України. В обґрунтування своїх вимог зазначає, що відсутні докази на підтвердження наявності у водія технічної можливості запобігти наїзду на ОСОБА_10 . Вважає, що автомобіль під керуванням ОСОБА_7 не зачепив ОСОБА_10 та не наїхав на неї, дочка впала під автомобіль, оскільки було слизько.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_8 просить скасувати вирок суду та закрити кримінальне провадження за відсутності в діях ОСОБА_7 складу кримінального правопорушення. В обґрунтування своїх доводів захисник зазначає, що судове рішення не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, зокрема, у судовому засіданні була встановлена та досліджувалась обставина раптової зміни руху пішохода, його падіння, однак у вироку ця обставина не знайшла свого відображення. Судом не надано правової оцінки діям пішохода та впливу таких дій на настання чи ненастання ДТП.
Покладений в основу вироку протокол слідчого експерименту від 03.03.2017 є недопустимим доказом, оскільки, дані, які були предметом експертного дослідження, отримані зі слів ОСОБА_7 як свідка, котрому не роз`яснили права відмовитись від дачі показань, крім того, під час експерименту слідчим було залучено в якості статиста зацікавлену особу потерпілу ОСОБА_9 , яка визнана потерпілою, що є недопустимим. Відтак, наступні докази: висновок експерта № 166 а від 15.03.2017, висновок експерта №185 а/58-к від 11.06.2018 теж є недопустимими, оскільки отримані за допомогою та на підставі недопустимого доказу протоколу проведення слідчого експерименту.
Крім того, судом першої інстанції допущені істотні порушення вимог ст. 370 КПК України у текст вироку після його проголошення були внесені зміни та доповнення.
Показання обвинуваченого ОСОБА_7 та свідка ОСОБА_11 , викладені у вироку, не відповідають дійсності їх пояснень та не відображено повністю у вироку пояснення свідка ОСОБА_11 , потерпілої ОСОБА_9 , потерпілого ОСОБА_12 , обвинуваченого ОСОБА_7 , експерта ОСОБА_13 .
Заслухавши доповідь судді, обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_8 , які підтримали свою апеляційну скаргу та не заперечували проти задоволення апеляційної скарги потерпілої ОСОБА_9 , прокурора ОСОБА_6 , яка заперечила проти задоволення усіх апеляційних скарг, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що їх необхідно задовольнити частково.

За змістом ст. 2 КПК України завдання кримінального провадження полягає у захисті особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охороні прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпеченні швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до кримінальної відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений.
У відповідності до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченого цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу, з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення.
Ухвалюючи вирок щодо ОСОБА_7 , суд першої інстанції зазначених вимог процесуального закону належним чином не дотримався.
Згідно зі ст. 87 КПК України недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згоду на обов`язковість яких надано Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини. Наведений принцип законності відноситься до загальних засад кримінального провадження та закріплений у ст. 9 КПК України. За змістом положень ст. 94 КПК України, суд повинен спочатку оцінити кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а лише після цього сукупність всіх доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного рішення.
Проте судом цього зроблено не було.
За клопотанням сторони захисту, колегією суддів, відповідно до приписів ст. 404 КПК України, частково досліджені наведені у вироку докази, зокрема: протокол огляду місця дорожньо-транспортної події від 24.01.2017, протокол проведення слідчого експерименту від 03.03.2017, висновок експерта № 166 А від 15.03.2017 та висновок експертизи № 185 а/58-к від 11.06.2018.
Відповідно до протоколу слідчого експерименту від 03.03.2017 у м. Жмеринка проведений слідчий експеримент з участю свідка ОСОБА_7 (том 1 а.пров. 121).
За приписами ст. 240 КПК України слідчий експеримент проводиться з метою перевірки та уточнення відомостей, які мають значення для кримінального провадження.
Під час його проведення свідка ОСОБА_7 попереджено про кримінальну відповідальність, передбачену ст. 384 КК України (завідоме неправдиве показання) та ст. 385 КК України (відмова свідка від давання показань).
Лише 17 березня 2017 року ОСОБА_7 повідомлено про підозру за ч.2 ст. 286 КК України.
Як зазначив Верховний Суд в ухвалі від 02.05.2018 (справа № 464/5860/16-к: «Показання, отримані від особи, яка фактично підозрюється у вчиненні злочину чи кримінального проступку і допитувалась щодо фактів і обставин їх вчинення як свідок із попередженням про кримінальну відповідальність за завідомо неправдиві показання чи за відмову давання показань, не мають доказової сили. Це випливає із суттєвих відмінностей процесуального положення і порядку допиту свідка і підозрюваного (обвинуваченого). Свідок зобов`язаний давати показання під загрозою кримінальної відповідальності, а підозрюваний вправі відмовитись від дачі показань. За загальним юридичним правилом ніхто не може бути свідком у своїй справі. Тому свідком може бути особа, яка не є підозрюваним або обвинуваченим. У тих випадках, коли особа допитувалась як свідок, а в подальшому набула статусу підозрюваного або обвинуваченого, попередні показання як свідка втрачають властивості доказів, оскільки були отримані із належного процесуального джерела».
Відповідно до п.1 ч.3 ст. 87 КПК України, недопустимими є також докази що були отримані з показань свідка, який надалі був визнаний підозрюваним чи обвинуваченим у цьому кримінальному провадженні.
В силу вимог ст. 87 КПК України та доктрини «плодів отруєного дерева», яка сформульована у рішеннях Європейського суду з прав людини, якщо джерело доказів є неналежним, то всі докази, отримані з його допомогою, будуть такими ж.
Зокрема, як зазначив Європейський суд з прав людини у своєму рішенні у справі «Нечипорук і Йонкало проти України», докази, отримані в кримінальному провадженні з порушенням встановленого порядку, призводять до його несправедливості в цілому, незалежно від доказової сили таких доказів і від того, чи мало їх використання вирішальне значення для засудження обвинуваченого судом.
Враховуючи наведене, протокол слідчого експерименту за участю ОСОБА_7 у статусі свідка не може бути прийнятий судом як доказ винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 286 КК України, оскільки він здобутий завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.
Висновок експерта №166 а від 15.03.2017 зроблений за допомогою та на підставі протоколу проведення слідчого експерименту від 03.03.2021, також є недопустимим доказом.
Щодо висновку комплексної судово-медичної, транспортно-трасологічної, автотехнічної експертизи №185 а/58 к від 11.06.2018, то у її висновку відсутні дані про голову комісії експертів, відсутня вказівка на дослідження, які проводились окремими експертами, відсутні відомості про рішення керівників експертних установ про формування комісії експертів, відсутнє рішення керівника провідної експертної установи про призначення голови комісії.
Висновок експертів згідно Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень, затвердженою наказом Міністерства юстиції України 08.10.1998 №53/5 при проведенні комісійної або комплексної експертизи складається за правилами, викладеними в пунктах 4.14 - 4.17 розділу IV, з урахуванням таких особливостей:
у вступній частині додатково зазначаються дані про голову комісії експертів та відомості про експертизи, результати яких задані органом (особою), який (яка) призначив(ла) експертизу (залучив(ла) експерта), як вихідні дані;
дослідження, які проводились окремими експертами, описуються у відповідних розділах дослідницької частини, що підписуються цими експертами із зазначенням їх прізвищ;
узагальнення та оцінка результатів досліджень фіксуються у синтезуючому розділі дослідницької частини висновку експертів.
Якщо комплексна експертиза виконується експертами кількох експертних установ, комісія експертів формується керівником провідної експертної установи разом з керівниками інших експертних установ - співвиконавців. Голову комісії призначає керівник провідної експертної установи.

Крім того, експертами не на всі питання надано відповіді, зокрема, на запитання №3 «Чи мав водій технічну можливість запобігти наїзду в момент падіння пішохода?» - у висновку зазначено, що « Дослідження питання щодо технічної можливості попередження наїзду на пішохода в момент її падіння автомобілем ЗиЛ-ІЗО втрачає логічний зміст і не досліджувалось».
Також, на запитання №4 щодо дій водія транспортного засобу чи дії пішохода у причинному зв`язку з виникненням ДТП надано відповідь , що в діях пішохода ОСОБА_10 невідповідності вимогам ПДР України, які перебувають в причинному зв`язку з виникненням ДТП, експертом не досліджувалось.
На запитання № 5 чи є у причинному зв`язку з виникненням ДТП стан дорожнього покриття (лід, сніг?) відповіді не надано, у висновку заначено «вирішення питання про перебування стану дорожнього покриття в причинному зв`язку з виникненням події даної ДТП, виходить за межі компетенції експерта-автотехніка, тому не досліджувалось. Однак відповідно п.п.1.2.13, 4.6 вищезгаданої Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень комплексною є експертиза, що проводиться із застосуванням спеціальних знань різних галузей науки, техніки або інших спеціальних знань (різних напрямів у межах однієї галузі знань) для вирішення одного спільного (інтеграційного) завдання (питання). До проведення таких експертиз у разі потреби залучаються як експерти експертних установ, так і фахівці установ та служб (підрозділів) інших центральних органів виконавчої влади або інші фахівці, що не працюють у державних спеціалізованих експертних установах.

Якщо проведення комплексної експертизи не може бути здійснене силами експертів даної експертної установи, її керівник повідомляє про це орган (особу), який (яка) призначив(ла) експертизу (залучив(ла) експерта), та просить залучити до проведення експертизи експерта відповідної спеціалізації. Залучення такого експерта проводиться з дотриманням вимог процесуального законодавства України.

Отже, експертами безпідставно не досліджено поставлене перед ними питання під №5.
Таким чином, даний висновок не відповідає вимогам ст. 102 КПК України, пунктом 7 якої передбачено, що у висновку експерта повинні бути зазначені обґрунтовані відповіді на кожне поставлене питання.
Крім того, у проведенні даної комплексної експертизи приймав участь експерт ОСОБА_13 , який є автором попереднього висновку експерта №166 а від 15.03.2017, проведення якої здійснено на підставі вихідних даних, які виявились недостовірними.
Даний експерт окремі дослідження та висновки переніс з раніше проведеної експертизи. Так, експерт проігнорував встановлені судом умови ДТП, зокрема, факт раптовості зміни руху пішохода, його падіння, вихідні дані взяв з наданих раніше слідчим відомостей на досудовому слідстві.
Зокрема, експерт у висновку зазначив, що «згідно ж коментарів до Правил дорожнього руху боковий інтервал повинен становити не менше 0,8 м або ж згідно інших коментарів не менше, ніж 0,7 м, відповідно до вихідних даних постанови про призначення експертизи, він становив 0,2 м, що при порівняння з вказаними вище відстанями є меншим».
Також у висновку зазначено «Обставини справи відомі з ухвали про призначення судової експертизи та матеріалів кримінального провадження) : «24.01.2017 біля 14:40 водій ОСОБА_7 , керуючи автомобілем «ЗиЛ 130» держ. номер НОМЕР_2 , рухаючись по вул. Короленка у м. Жмеринці Вінницької області, допустив наїзд на пішохода ОСОБА_10 , яка рухалась краєм проїзної частини в зустрічному напрямку. Внаслідок даної дорожньо-транспортної пригоди пішохід ОСОБА_10 від отриманих тілесних ушкоджень загинула на місці пригоди» та «Згідно матеріалів кримінального провадження пішохід рухалась назустріч автомобілю в темпі повільної-швидкої ходи», однак цього в ухвалі суду не заначено, дані обставини переписані з раніше складеного висновку, яка є недопустимим доказом.
Крім того, колегія суддів бере до уваги те, що на автомобілі, яким керував ОСОБА_7 , відсутня слідова інформація про його зіткнення з пішоходом ОСОБА_10 .
Таким чином, дана експертиза проведена формально, у ній фактично продубльовані висновки попередньої експертизи № 166 а від 15.03.2017.
Інші докази, досліджені судом першої інстанції , які наведені у вироку, не свідчать про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні ним злочину, передбаченого ч.2 ст. 286 КК України.
З огляду на вищенаведене, враховуючи положення ст. 62 Конституції України про те, що обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях, а усі сумніви щодо доведеності вини особи повинні тлумачитися на її користь, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції не мав достатніх підстав для висновку про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 286 КК України, оскільки не встановлені достатні докази для доведення винуватості обвинуваченого в суді та вичерпанні можливості їх отримання.
Відповідно до вимог ст. 417 КПК України, встановивши обставини, передбачені ст. 284 цього Кодексу, суд апеляційної інстанції скасовує обвинувальний вирок і закриває кримінальне провадження.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 417 КПК України, апеляційний суд,-

п о с т а н о в и в :
Апеляційні скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_8 та потерпілої ОСОБА_9 задовольнити частково.
Вирок Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 17 жовтня 2018 року щодо ОСОБА_7 скасувати, а кримінальне провадження № 0000034, внесене в ЄРДР 24.01.2017, по обвинуваченню ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 286 КК України, закрити на підставі п.3 ч.1 ст. 284 КПК України у зв`язку з невстановленням достатніх доказів для доведення винуватості ОСОБА_7 в суді.
Ухвала може бути оскаржена безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення.
Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4