Рівненський апеляційний суд
_______________________________________________________
У Х В А Л А
Іменем України
27 травня 2021 року м. Рівне

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Рівненського апеляційного суду в складі:

Суддів ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_4

розглянувши у відкритому судовому засіданні м. Рівне в режимі відеоконференції з Волинським апеляційним судом та Ковельським міськрайонним судом Волинської області кримінальне провадження № 0001410 щодо ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Михлині Горохівського району Волинської області, мешканця АДРЕСА_1 , громадянина України, не судимого; ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Коростеня Житомирської області, без визначеного місця проживання, фактично проживаючого АДРЕСА_2 , в силу ст. 89 КК України не судимого, обвинувачених у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 121, ч. 2 ст. 296 КК України, за участю учасників судового провадження: прокурора ОСОБА_7 , обвинувачених ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , захисників-адвокатів ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , -

В С Т А Н О В И Л А :
Вироком Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 22 листопада 2018 року ОСОБА_5 та ОСОБА_6 визнано винними у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 296, ч.2 ст. 121 КК України з призначенням покарання: за ч. 2 ст. 121 КК України - дев`ять років позбавлення волі; за ч. 2 ст. 296 КК України чотири роки позбавлення волі.

На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_5 та ОСОБА_6 остаточне покарання призначено дев`ять років позбавлення волі.

Прийнято рішення рахувати строк відбуття покарання ОСОБА_5 з моменту його фактичного затримання 22.06.2017 року, ОСОБА_6 з 11.08.2017 року.

Запобіжний захід обвинуваченим ОСОБА_5 та ОСОБА_6 до набрання вироку законної сили залишено попередній тримання під вартою.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_5 в строк відбуття покарання строк його перебування під вартою, починаючи з 22.06.2017 року до вступу вироку в законну силу, а обвинуваченому ОСОБА_6 з 11.08.2017 року до вступу вироку в законну силу із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Судом вирішено питання щодо речових доказів у справі та постановлено стягнути з обвинувачених ОСОБА_5 та ОСОБА_6 у солідарному порядку на користь ОСОБА_10 в рахунок відшкодування майнової шкоди 17 408 грн. 49 коп. та в рахунок відшкодування моральної шкоди 300 000 грн.

Як визнав доведеним суд, що 14 червня 2017 року о 21 год. 30 хв. обвинувачені ОСОБА_5 та ОСОБА_6 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння на території літнього майданчика міні маркету «Наш Край Експрес», що по вул. Відродження 4 в м. Ковель Волинської області, діючи групою осіб, під час розпивання спиртних напоїв, грубо порушуючи порядок з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалось особливою зухвалістю, на неодноразові прохання працівника вищевказаного торгового закладу потерпілого ОСОБА_11 , залишити територію літнього майданчику у зв`язку із закінченням робочого часу закладу, вперто відмовлялися виконувати вказану вимогу, ображаючи при цьому потерпілого нецензурною лайкою. При цьому, ОСОБА_5 умисно завдав потерпілому кілька ударів кулаком в голову та один сконцентрований удар в голову скляною пляшкою, а ОСОБА_6 наніс потерпілому один удар долонею по обличчю, після чого завдав кілька ударів кулаком в голову, заподіявши тяжкі тілесні ушкодження, від яких ОСОБА_11 помер.

У поданих на вирок суду апеляційних скаргах:

Захисник ОСОБА_6 адвокат ОСОБА_9 вважає вирок суду першої інстанції незаконним у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження. Зазначає, що органами досудового розслідування не здобуто достатньо доказів, які вказують на наявність в діях ОСОБА_6 складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України. Доводить, що ані органами досудового слідства, ані судом не встановлено всіх необхідних ознак злочину, які дають підстави для притягнення особи до відповідальності. Зазначає, що судовий розгляд, на його думку, проведений з грубим порушенням норм КПК України, оскільки будь яких прямих доказів про вчинення саме ОСОБА_6 злочину в процесі кримінального провадження не здобуто. Вказує, що під час судового слідства не було встановлено від чиїх саме ударів помер потерпілий, що в основу обвинувачення покладені суперечливі показання свідків, які, на його думку, не підтвердили факту вчинення ОСОБА_6 кримінального правопорушення, яке йому інкримінується. Просить вирок суду щодо ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 121 КК України скасувати, а кримінальне провадження відносно останнього закрити.

Захисник ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_5 в поданій апеляційній скарзі із внесеними змінами та доповненнями вважає, що викладені у вироку висновки суду першої інстанції не відповідають фактичним обставинам справи, не підтверджуються дослідженими безпосередньо в суді доказами, за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, у судовому рішенні не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази та відкинув інші. Доводить, що суд в основу вироку поклав висновки судово-медичних експертиз № 119 та № 177, які отримані, на його думку, всупереч вимогам п. 1 ч. 2 ст. 87 КПК України, у зв`язку з чим неправильно прийшов до висновку про винуватість ОСОБА_5 у вчиненні інкримінованих злочинів, оскільки він фактично захищався від неправомірних дій потерпілого, який і спровокував конфлікт. Вказує, що суд необґрунтовано взяв до уваги суперечливі показання потерпілих та свідків, ряд з яких оговорюють обвинуваченого ОСОБА_5 . Зазначає, що стороною обвинувачення не надано беззаперечних і достатніх доказів вини ОСОБА_5 у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст. 121, ч. 2 ст. 296 КК України. Просить вирок Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 22 листопада 2018 року щодо обвинуваченого ОСОБА_5 скасувати, а кримінальне провадження закрити.

У поданих апеляційних скаргах потерпілі ОСОБА_10 та ОСОБА_12 не оспорюючи фактичних обставин справи та кваліфікацію дій обвинувачених, вважають вирок суду незаконним у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особам обвинувачених, внаслідок м`якості. Вказують, що суд при постановленні вироку та обранні міри покарання порушив вимоги ст. 65 КК України. Просять вирок суду в частині призначеного покарання скасувати та постановити новий вирок, яким призначити кожному з обвинувачених покарання за ч. 2 ст. 121 КК України 10 років позбавлення волі, за ч. 2 ст. 296 КК України 4 роки позбавлення волі, та на підставі ст. 70 КК України остаточне покарання кожному у виді позбавлення волі на строк 10 років. Додають, що суд першої інстанції безпідставно виключив обтяжуючу ОСОБА_6 обставину рецидив злочинів.

Іншими учасниками судового провадження вирок в апеляційному порядку не оскаржено.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника адвоката ОСОБА_9 на підтримання поданої апеляційної скарги, твердження обвинуваченого ОСОБА_5 та його захисника адвоката ОСОБА_8 , які підтримали апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_8 , думку потерпілих ОСОБА_10 та ОСОБА_12 , щодо підтримання своїх апеляційних скарг, думку прокурора про залишення вироку, як законного і обґрунтованого, без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження й обговоривши викладене в апеляційних скаргах, колегія суддів приходить до наступних висновків.

За змістом кримінального процесуального закону, суд апеляційної інстанції покликаний не стільки самостійно встановити обставини кримінального провадження, як зобов`язаний перевірити та оцінити правильність їх встановлення судом першої інстанції, точність та відповідність застосування ним норм матеріального і процесуального закону, справедливість призначеного заходу кримінально-правового впливу, а також безпомилковість вирішення інших питань, що підлягають з`ясуванню при ухваленні судового рішення.

Положення ч. 1 ст. 404 КПК України ґрунтуються на принципі римського права tantum devolutum quatum appellatum («скільки скарги - стільки рішення»). Тобто, на відміну від суду першої інстанції, апеляційний суд здійснює перегляд вироку суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. Тому повноваження суду апеляційної інстанції стосовно дослідження доказів визначаються переглядом кримінального провадження в межах вимог апеляційної скарги, однак, з урахуванням змісту ч. 2 ст. 404 КПК.

Відповідно до ч. 3 ст. 404 КПК України, апеляційний суд досліджує докази, які не досліджувались судом першої інстанції, за двох умов: 1) наявність відповідного клопотання учасників кримінального провадження; 2) про дослідження цих доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або такі докази стали відомі після ухвалення оскаржуваного судового рішення.

Отже, відсутність клопотання про дослідження доказів не зумовлює обов`язку апеляційного суду повторно досліджувати обставини, встановлені під час кримінального провадження, та передумов для здійснення судом свого права дослідити нові докази за наявності умов, встановлених ч. 3 ст. 404 КПК України.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, ухваленим, згідно норм матеріального права, з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду, та оціненими судом, відповідно до статті 94 КПК України.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення. Суд має розглянути питання, чи був процес справедливим в цілому, включаючи апеляційне провадження та спосіб отримання доказів (справа Салов проти України від 06.09.2005 року).

При ухваленні вироку суди повинні керуватися положеннями ст. 374 КПК України, що регулює питання змісту вироку.

Згідно п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України,у разі визнання особи винуватою, в мотивувальній частині вироку обов`язково зазначається формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.

Суд повинен дати остаточну оцінку доказам з точки зору їх належності, допустимості, достовірності і достатності для вирішення питань, зазначених у ст. 374 КПК України, що вирішуються судом при постановленні вироку. Висновки суду щодо оцінки доказів належить викласти у вироку в точних і категоричних судженнях, які виключали б сумніви з приводу достовірності того чи іншого доказу. Прийняття одних і відхилення інших доказів судом повинно бути обов`язково мотивованим у вироку, у якому не допускається застосування формулювань, які свідчать про припущення суду і викликають сумнів у достовірності доказів.

Однак, суд першої інстанції зазначених вимог закону належним чином не дотримався, оскільки при розгляді провадження та винесення вироку допустив істотне порушення вимог кримінального-процесуального закону, яке, на думку колегії суддів, перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення, що, відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України, є підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в апеляційній інстанції.

При розгляді кримінального провадження суд, безпосередньо дослідивши матеріали справи, в тому числі, і висновки судово-медичних експертиз № 177 від 16.07.2017 року та № 119 від 02.08.2017 року, виклавши у змісті вироку показання потерпілихта свідків, котрі вказували про спільне побиття ОСОБА_5 та ОСОБА_6 потерпілого, однак конкретизувати, хто саме і куди наносив удари, а також їхню кількість та локалізацію не можуть, не надав їм належної правової оцінки, і за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, на порушення вимог закону у вироку не зазначив, чому взяв до уваги одні докази і відкинув інші.

Твердження прокурора про узгодженість показань свідків щодо заподіяння смерті потерпілому обвинуваченими ОСОБА_5 та ОСОБА_6 не є переконливими та спростовуються дослідженими доказами.

Як вбачається з вироку суду, свідки ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , які в день побиття потерпілого працювали в травмпункті, повідомили, що швидка допомога привезла ОСОБА_11 , в якого з голови та брови йшла кров, останній ледве говорив та не давав себе оглянути, однак відмовився від допомоги та покинув травмпункт.
Потерпілий ОСОБА_11 , згідно матеріалів кримінального провадження, був виявлений через 12 годин після події, і цим обставинам суд не надав відповідної оцінки.
Крім того з вироку слідує, що суд з достатньою повнотою не перевірив доводів обвинувачених та їх захисників з приводу наявних розбіжностей у висновках вказаних експертиз, безпідставно відмовивши в заявленому клопотанні сторони захисту про проведення комплексної судово-медичної експертизи для встановлення об`єктивної істини у справі, і відповіді на них не дав, як не спростовано доводи і прокурором при апеляційному розгляді провадження.
Так, в основу обвинувального вироку судом покладено два висновки судово-медичних експертиз № 177 від 16.07.2017 року та № 119 від 02.08.2017 року, в змісті яких зазначається, що під час проведення експертизи було досліджено постанову слідчого та дані медичної карти № 6340-244 стаціонарного хворого Ковельської ЦРЛ на ім`я ОСОБА_11 .

У висновках чітко зазначено, що експертизи виконані на підставі постанови, приймаючи до уваги дані судово-медичної експертизи трупа та дані медичної картки № 6340-244 стаціонарного хворого... і дані судово-гістологічного дослідження біоматеріалу трупа....
Для підтвердження своїх висновків судом допитано експерта ОСОБА_15 , який, будучи попереджений про кримінальну відповідальність, вказав, що для проведення експертизи медичну документацію він взяв особисто в лікарні, а матеріали кримінального провадження не бачив взагалі, оскільки слідчим вони не надавалися. При цьому, експерт сам зазначив, що висновки експертиз є різними, однак вважає, що саме висновок експерта № 199 є більш чітким.

Висновки вищезазначених експертиз, крім інших процесуальних документів, дійсно базуються на медичній документації, яка була особисто отримана експертом ОСОБА_15 в Ковельському МТМО.
Згідно ст. 84 КПК України, доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.
Відповідно до ст. 86 КПК України, доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.
Вирішуючи питання про істотність допущених при залучені експерта для проведення експертизи порушень, колегія суддів виходить з наступного.
За положеннями ч. 2 ст. 242 КПК України, передбачено шість обов`язкових випадків для проведення експертизи, зокрема для встановлення причин смерті.
Системний аналіз норм КПК дає можливість зробити висновок, що іншими процесуальними засобами з`ясувати обставини, пов`язані з встановленням причин смерті не передбачено.
У даному кримінальному провадженні висновки судово-медичного експерта ОСОБА_15 № 177 від 16.07.2017 року та № 119 від 02.08.2017 року, якими встановлюються причини смерті ОСОБА_11 , є доказами, котрими підтверджуються обставини, які не можуть бути встановлені іншими доказами, навіть в їх сукупності.
Відповідно до ч. 4 ст. 69 КПК України, експерт не має права за власною ініціативою збирати матеріали для проведення експертизи.
Згідно до Порядку взаємодії між органами та підрозділами Національної поліції, закладами охорони здоров`я та органами прокуратури України при встановленні факту смерті людини, затвердженому спільним Наказом Міністерства внутрішніх справ України, Міністерства охорони здоров`я та Генеральної прокуратури України від 29 липня 2017 року № 807/1193/279 працівники бюро судово-медичної експертизи проводять ряд процесуальних дій, в тому числі, і судово-медичну експертизу, яка є процесуальною дією.
Об`єктами експертного дослідження можуть бути живі особи, трупи, тварини, речові докази, документи, матеріали кримінального провадження.
У будь-якому разі речові докази та документи, які надаються експертові, повинні бути отриманні у спосіб, передбачений статтею 93 КПК України, належним чином залученні до кримінального провадження в порядку, передбаченому КПК (залежно від способу збирання) і набути відповідного процесуального статусу. З ними повинні мати можливість ознайомитися сторони, потерпілий, представник юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, як під час досудового розслідування в порядку ст. 221 КПК України, так і після його закінчення в порядку ст. 290 КПК України.
А тому, отримання медичної документації для проведення судово-медичної експертизи всупереч вимогам п. 1 ч. 2 ст. 87 КПК України є істотним порушенням кримінально-процесуального закону, а отже є недопустимим доказом отриманим у непроцесуальний спосіб збирання доказів.

Відповідно до вимог ч. 2 ст. 439 КПК України, вказівки суду, який розглянув справу в касаційному порядку, і прийняв рішення щодо скасування вироку, є обов`язковими для суду першої чи апеляційної інстанції при новому розгляді.

Як слідує з постанови Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 07.08.2019 року, касаційним судом було звернуто увагу про порушення кримінального процесуального закону при отриманні медичної документації експертом під час проведення експертиз № 177 від 146.06.2017 року та № 119 від 02.08.2017 року.

Аналогічна позиція щодо належності та допустимості доказів сформована та визначена в постанові Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 07.08.2019 року у справі № 555/456/18, у якій надано оцінку належності та допустимості доказів з врахуванням вимог КПК України.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що встановлені судом обставини не узгоджуються з висновками експертиз щодо заподіяння тілесних ушкоджень, які потягнули смерть особи, про що правомірно зазначається в апеляційних скаргах апелянтами.

Отже, фактично суд не зазначив у мотивувальній частині вироку передбачені ст.ст. 91, 374 КПК України обставини, які мають значення для кримінального провадження.
Відповідно до положень ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанціїпозбавлений можливості усунути зазначені істотні порушення процесуального закону шляхом повторного дослідження вищевказаних обставин кримінального провадження, оскільки з огляду на зміст мотивувальної частини вироку, ці обставини під час кримінального провадження в суді першої інстанції встановлені не були.

Враховуючи наведене, вирок суду не може вважатися законним та обґрунтованим, і підлягає скасуванню з направленням кримінального провадження на новий судовий розгляд.

При новому розгляді кримінального провадження суду першої інстанції належить усунути вказані істотні порушення кримінального-процесуального закону, дати належну оцінку зібраним у кримінальному провадженні доказам з точки зору їх допустимості і належності, перевірити доводи, викладені в апеляційних скаргах, і в залежності від встановленого, прийняти відповідне процесуальне рішення.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 412, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційні скарги захисників-адвокатів ОСОБА_9 та ОСОБА_8 , потерпілих ОСОБА_10 та ОСОБА_12 задовольнити частково.

Вирок Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 22 листопада 2018 року щодо ОСОБА_5 та ОСОБА_6 скасувати з призначенням нового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції.

Запобіжний захід ОСОБА_5 та ОСОБА_6 у виді тримання під вартою продовжити до розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції, але не більше, ніж на 60 діб.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

С У Д Д І :

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3
(підпис) (підпис) (підпис)
Суддя Рівненського
апеляційного суду ОСОБА_1 31.05.2021 року