КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

21 квітня 2021 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:
головуючого судді: ОСОБА_1
суддів ОСОБА_2
ОСОБА_3
за участю секретаря ОСОБА_4
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві матеріали кримінального провадження № 0000210 по обвинуваченню ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, за апеляційною скарго виконувача обов`язків прокурора міста Києва ОСОБА_6 на вирок Святошинського районного суду м. Києва від 16 червня 2020 року, яким
ОСОБА_5 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Петропавлівська Борщагівка, Києво-Святошинського р-ну, Київської обл., громадянин України, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий,
- вироком Святошинського районного суду м. Києва від 8 серпня 2019 року за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді штрафу у розмірі 850 грн.,
визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.
На підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням, із встановленням іспитового строку 2 роки, з покладенням обов`язків, передбачених ч. 1 ст. 76 КК України.
Цим вироком вирішено питання речових доказів та судових витрат,
за участю сторін апеляційного провадження:
прокурора ОСОБА_7
обвинуваченого ОСОБА_5
В С Т А Н О В И Л А :
Вироком суду ОСОБА_5 визнаний винуватим в тому, що 13 січня 2020 року приблизно об 11 годині, знаходячись за місцем проживання, а саме по АДРЕСА_1 , вирішив придбати для особистого вживання, без мети збуту наркотичний засіб - метадон. Надалі, ОСОБА_5 за допомогою всесвітньої глобальної мережі «Інтернет» домовився про придбання наркотичного засобу - метадон у невстановленої досудовим розслідуванням особи.
Скориставшись терміналом «Приватбанк», що по вул. Рубежівській в м. Києві, ОСОБА_5 перерахував грошові кошти в сумі 600 грн. на невстановлений досудовим розслідуванням банківський рахунок, після чого отримав повідомлення на телефон про те, що придбаний наркотичний засіб знаходиться у згортку з фольги, який, у свою чергу, знаходиться у паперовому пакеті з надписом «Цукор», який сховано під деревом, що біля другого під`їзду будинку АДРЕСА_2 .

В подальшому ОСОБА_5 13 січня 2020 приблизно об 11.50 год. прибув до обумовленого місця, розташованого неподалік буд. 68/1 по вул. Рубежівській у м. Києві, де забрав придбаний за вищевказаних обставин наркотичний засіб, який знаходився у згортку з фольги, який знаходився у паперовому пакеті з надписом «Цукор» та який ОСОБА_5 сховав до лівої кишені своєї куртки та почав зберігати для власного вживання, без мети збуту.
В той час, як ОСОБА_5 цього ж дня приблизно о 13 год. знаходився по вул. Бахмацькій, 15, в м. Києві, його було викрито працівниками поліції, яким він добровільно видав з лівої кишені куртки згорток фольги, в середині якого знаходилась кристалічна порошкоподібна речовина білого кольору, масою 0,378 г., що є наркотичним засобом - метадон (фенадон). Маса метадону (фенадону) в речовині становить 0,162 г.

Цим же вироком вирішено питання речових доказів та судових витрат.

Не оспорюючи фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення, кваліфікацію дій обвинуваченого, в.о. прокурора міста Києва ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду скасувати в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а також невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_5 покарання за ч. 2 ст. 309 КК України у виді 3 років позбавлення волі. На підставі ст. 71, ч. 3 ст. 72 КК України вирок Святошинського районного суду м. Києва від 8 серпня 2019 року, за яким ОСОБА_9 засуджено за ч. 1 ст. 309 КК України до штрафу у розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, виконувати самостійно. В іншій частині вирок залишити без змін.
В апеляційній скарзі вказується, що судом неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, а саме не застосовано кримінальний закон, який підлягає обов`язковому застосуванню. Як зазначає апелянт, з посиланням на ч. 7 п. 26 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», за сукупністю вироків (ст. 71 КК України) покарання призначається, коли засуджена особа до повного відбування основного чи додаткового покарання вчинила, новий злочин. ОСОБА_5 засуджений 8 серпня 2019 за ч. 1 ст. 309 КК України та знову вчинив злочин 13 січня 2020 року, Святошинський районний суд м. Києва не призначив обвинуваченому остаточне покарання за сукупністю вироків, тобто, допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме, не застосував ст. 71 КК України, яка підлягала обов`язковому застосуванню. На переконання апелянта, суд повинен був визначити остаточне покарання у виді сукупності невідбутого покарання за попереднім вироком та покарання за новим вироком.
Крім того, як зазначає апелянт, місцевий суд проігнорував конкретні обставини вчинення злочину, а саме, наполегливе прагнення обвинуваченого вести злочинний спосіб життя, продовжуючи немедичне вживання наркотиків. Маючи незняту та непогашену судимість за вчинення умисного злочину у сфері незаконного обігу наркотичних засобів, обвинувачений повторно вчинив аналогічний злочин. На думку прокурора, обвинувачений зухвало ігнорував можливість отримати суворе покарання. Новий злочин середньої тяжкості він вчинив менше, ніж через пів року після оголошення попереднього вироку.
На переконання прокурора, викладене доводить категоричне небажання обвинуваченого перевиховуватись, а також те, що попередні заходи кримінальної репресії виявились недостатніми. Відомостей про можливість виправлення обвинуваченого без ізоляції від суспільства судом отримано не було, а тому, як зазначає прокурор, суд не зміг послатися на них у вироку. За таких обставин прокурор вважає, що місцевий суд не мав обґрунтованих підстав для застосування до обвинуваченого інституту звільнення від відбування призначеного покарання з випробуванням. Положення ст. 75 КК України до обвинуваченого застосовано помилково, без наявності передбачених чинним кримінальним законодавством підстав.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, пояснення обвинуваченого, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, провівши судові дебати та надавши обвинуваченому останнє слово, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів доходить такого висновку.

Згідно з положеннями ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

При цьому ч. 2 ст. 404 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Відповідно до матеріалів кримінального провадження та журналу судового засідання, фактичні обставини кримінального правопорушення ніким з учасників судового провадження не оспорювалися і докази відносно них, відповідно до ч. 3 ст. 349 КПК України, не досліджувалися. Фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення в апеляційній скарзі не оспорюються, і відповідно до положень ч. 2 ст. 394 КПК України перевірці апеляційним судом не підлягають.

Станом на час розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції, а саме, 16 червня 2020 року, дії обвинуваченого ОСОБА_5 судом правильно кваліфіковані за ч. 2 ст. 309 КК України як незаконне придбання та зберігання наркотичного засобу, без мети збуту, вчинені повторно.
Однак, Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» від 22 листопада 2018 року № 2617-VIII, який набрав чинності 1 липня 2020 року, внесені зміни в частину 2 статті 309 КК України, і в новій редакції диспозиція ч. 2 ст. 309 КК України має наступне формулювання: «Ті самі дії, вчинені за попередньою змовою групою осіб чи протягом року після засудження за цією статтею або якщо предметом таких дій були наркотичні засоби, психотропні речовини або їх аналоги у великих розмірах», тобто, вказаним законом з диспозиції частини 2 ст. 309 КК України така кваліфікуюча ознака, як вчинення злочину «повторно», виключена, проте, наявна кваліфікуюча ознака «вчинення протягом року після засудження за цією статтею» .

Відповідно до положень ст. 58 Конституції Українизакони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи.

Із вищезазначеними нормами Основного Закону кореспондуються приписи ст. 5 КК України, згідно з якими закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто, поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.

Враховуюче викладене, те, що на час апеляційного розгляду кримінального провадження діє нова редакція ч. 2 ст. 309 КК України, якою не передбачена така кваліфікуюча ознака, як вчинення злочину повторно, а інші кваліфікуючі ознаки, передбачені як ч. 2 ст. 309 КК України (в редакції, яка діяла до 1 липня 2020 року), так і в редакції Закону від 22 листопада 2018 року, йому не інкримінувались, з огляду на вимоги ст. 337 КПК України, підстави для кваліфікації дій ОСОБА_5 станом на час апеляційного розгляду кримінального провадження за ч. 2 ст. 309 КК України (в редакції Закону України від 22 листопада 2018 року № 2617-VIII) відсутні, а тому дії ОСОБА_5 слід перекваліфікувати з ч. 2 ст. 309 КК України на ч. 1 ст. 309 КК України, як незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту.

Вказані обставини у відповідності до положень ст. 408 КПК України є підставою для зміни судового рішення, оскільки внесення таких змін до вироку суду не погіршує становище обвинуваченого, і усунення даного недоліку не потребує скасування вироку в цій частині.

Що ж стосується доводів апеляційної скарги прокурора про неправильне застосуванням судом першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому закону про кримінальну відповідальність, то колегія суддів враховує таке.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України при призначенні покарання суд враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів.

Дотримання загальних засад призначення покарання є гарантією обрання винній особі необхідного й доцільного заходу примусу, яке би ґрунтувалося на засадах законності, гуманізму, індивідуалізації та сприяло досягненню справедливого балансу між правами і свободами людини та захистом інтересів держави й суспільства.

Згідно з положеннями ст. 50 КК України, покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаною винною у вчиненні злочину. Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Покарання не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.

Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_5 вид і розмір покарання, суд першої інстанції врахував характер та ступінь тяжкості вчиненого злочину, який згідно зі ст. 12 КК України (в редакції станом на день вчинення злочину - 13 січня 2020 року) відноситься до злочинів середньої тяжкості, обставину, що пом`якшує покарання, - щире каяття, відсутність обставин, що обтяжує покарання, і дійшов висновку про призначення обвинуваченому покарання у виді 3 років позбавлення волі, у межах санкції ч. 2 ст. 309 КК України.
Прокурором призначення обвинуваченому такого ж виду та розміру покарання за ч. 2 ст. 309 КК України не оспорюється як в апеляційній скарзі, так і під час апеляційного розгляду.

Однак, з урахуванням того, що дії обвинуваченого підлягають перекваліфікації з ч. 2 ст. 309 КК України на ч. 1 ст. 309 КК України (в редакції Закону № 2617-VIII від 22 листопада 2018 року), а санкцією ч. 1 ст. 309 КК України у вказаній редакції Закону передбачено покарання у виді штрафу від однієї тисячі до трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправні роботи на строк до двох років, або арешт на строк до шести місяців, або обмеження волі на строк до п`яти років, колегія суддів позбавлена можливості вирішити питання про призначення обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі.
За викладених обставин, враховуючи принципи індивідуалізації, співмірності заходу примусу характеру вчинених дій, конкретні обставини кримінального провадження, дані, враховані судом першої інстанції при призначенні обвинуваченому покарання, колегія суддів доходить висновку про пом`якшення обвинуваченому призначеного покарання до 3 років обмеження волі.

При цьому колегія суддів вважає необґрунтованими доводи апеляційної скарги прокурора про безпідставне незастосування судом при призначенні обвинуваченому покарання вимог ст. 71 КК України.

Відповідно до вимог ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
При цьому,відповідно до роз`яснень, які викладені у п. 25 постанови Пленуму Верховного Суду України N 7 « Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24 жовтня 2003 року (із змінами та доповненнями), призначаючи покарання за кількома вироками, суд повинен визначити вид і розмір основного й додаткового покарань за знову вчинений злочин (злочини), а потім повністю або частково приєднати невідбуту частину покарання за попереднім вироком із посиланням на ст. 71 КК України.

Згідно з даними, наявними у матеріалах кримінального провадження, ОСОБА_5 вироком Святошинського районного суду м. Києва від 8 серпня 2019 року засуджений за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 850 грн.
Відповідно до копії квитанції, направленої Святошинським районним судом м. Києва на запит апеляційного суду, 24 грудня 2019 року, тобто, до вчинення кримінального правопорушення, у вчиненні якого ОСОБА_5 визнаний винуватим оскаржуваним вироком - 13 січня 2020 року, ним сплачений штраф у розмірі 850 грн. за вироком Святошинського районного суду м. Києва від 8 серпня 2019 року за ч. 1 ст. 309 КК України (ас. 70).

Окрім того, відповідно до копії ухвали Святошинського районного суду м. Києва від 26 грудня 2019 року, судом відмовлено у задоволенні подання начальника Святошинського районного відділу філії Державної установи «Центр пробації» у м. Києві та Київській обл. ОСОБА_10 про вирішення питання про розстрочку виплати несплаченої суми штрафу або заміну несплаченої суми штрафу покаранням у виді громадських, виправних робіт стосовно ОСОБА_5 , з тих підстав, що на час розгляду подання, засудженим ОСОБА_5 штраф, призначений вироком Святошинського районного суду м. Києва від 8 серпня 2019 року, сплачений у повному обсязі, і необхідність вирішення щодо його розстрочки або заміни несплаченої суми відпала (ас. 71-71 зворот).

Таким чином, станом на 13 січня 2020 року, тобто, на час скоєння кримінального правопорушення, у вчиненні якого ОСОБА_5 визнаний винуватим оскаржуваним вироком, обвинувачений відбув повністю покарання за попереднім вироком - вироком Святошинського районного суду м. Києва від 8 серпня 2019 року за ч. 1 ст. 309 КК України, сплативши штраф, а тому підстав для застосування ст.. 71 КК України та призначення покарання ОСОБА_5 за сукупністю вироків колегія суддів не вбачає, у зв`язку з чим у задоволенні апеляційної скарги прокурора в цій частині слід відмовити.

Окрім того, суд першої інстанції, призначивши обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі, одночасно, з врахуванням фактичних обставин справи, особи обвинуваченого, який раніше судимий, не одружений, не працює, має постійне місце проживання та реєстрації, його поведінки як до, так і після вчинення злочину, дійшов висновку про можливе виправлення та перевиховання обвинуваченого без ізоляції від суспільства, але в умовах контролю за його поведінкою органом з питань пробації, з покладенням на обвинуваченого обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

Колегія суддів, з врахуванням обставин, встановлених як судом першої інстанції, так і під час апеляційного розгляду, погоджується з висновком суду першої інстанції про можливість виправлення та перевиховання обвинуваченого без ізоляції від суспільства, оскільки таке рішення суду є мотивованим та не суперечить вимогам ст. ст. 75, 76 КК України.

З огляду на обставини, встановлені під час апеляційного розгляду, колегія суддів доходить висновку, що вирок суду щодо ОСОБА_5 в порядку ч. 2 ст. 404 КПК України та на підставі п. 4 ч. 1 ст. 408 КПК України підлягає зміні шляхом перекваліфікації дій ОСОБА_5 з ч. 2 ст. 309 КК України на ч. 1 ст. 309 КК України (в редакції Закону № 2617-VIII від 22 листопада 2018 року), а також в частині призначеного обвинуваченому покарання шляхом його пом`якшення, та не знаходить підстав для задоволення апеляційної скарги виконувача обов`язків прокурора міста Києва ОСОБА_6 , а тому її слід залишити без задоволення.

Керуючись ст. 376, 404, 405, 407, КПК України, колегія суддів, -
П О С Т А Н О В И Л А :
Апеляційну скаргу виконувача обов`язків прокурора міста Києва ОСОБА_6 залишити без задоволення.
В порядку ст. 404 КПК України вирок Святошинського районного суду м. Києва від 16 червня 2020 року щодо ОСОБА_5 за ч. 2 ст. 309 КК України, змінити:
Перекваліфікувати дії ОСОБА_5 з ч. 2 ст. 309 КК України на ч. 1 ст. 309 КК України, пом`якшивши покарання до 3 років обмеження волі.

Вважати ОСОБА_5 засудженим за ч. 1 ст. 309 КК України на 3 роки обмеження волі, на підставі ст. 75 КК України звільненим від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки, з покладенням обов`язків, передбачених ч. 1 ст. 76 КК України.

В решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена до суду касаційної інстанції протягом 3 місяців з дня її оголошення.
Судді:

_____________________________ _______________________ _________________________
ОСОБА_1 ОСОБА_3 ОСОБА_2