Номер провадження: 11-кп/813/191/21
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1 Доповідач ОСОБА_2
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
06 квітня 2021 року м. Одеса

Одеській апеляційний в складі:

головуючий суддя ОСОБА_2

судді ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря

судового засідання ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу заступника керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_7 на вирок Приморського районного суду м. Одеси, від 19.11.2020, яким ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м. Києві, з середньою освітою, одружений, має на утриманні малолітню дитину, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , не судимий, відповідно до положень ст.89 КК України, засуджений за вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, у кримінальному провадженні №0000592, внесеному до ЄРДР 15.08.2020,-

встановив:

Зміст оскарженого судового рішення.

Оскарженим вироком ОСОБА_8 , засуджено за ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбування покарання у виді позбавлення волі з випробуванням з іспитовим строком на 1 (один) рік.

На підставі ч.1 ст.76 КК України, покладено на ОСОБА_8 наступні обов`язки:

1) періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

2) повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Відповідно до оскарженого вироку, 14.08.2020 року приблизно о 10:00 годині ОСОБА_8 , знаходився за адресою: м. Одеса, вул. Пушкінська, 34, на території хостелу «Пушкінський», заздалегідь маючи злочинний умисел спрямований на таємне викрадання чужого майна, де підшукував майно, яким можливо незаконно заволодіти. В цей час, ОСОБА_8 біля спального ліжка, яке знаходиться в кімнаті №8 за вищевказаною адресою, помітив гаманець чорного кольору, який тимчасово без нагляду залишив ОСОБА_9 . В свою чергу ОСОБА_8 вирішив скористатися цим та визначив зазначений гаманець, в якому знаходились 1200 гривень НБУ, банківська картка «Приватбанк» та паспорт громадянина України на ім`я ОСОБА_9 , предметом свого злочинного посягання.

Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, переслідуючи корисливі мотиви, ОСОБА_8 , будучи впевненим, що за ним ніхто не спостерігає та його дії носять таємний характер, повторно, скориставшись необачністю ОСОБА_9 , таємно викрав з ліжка гаманець чорного кольору, в якому знаходились 1200 гривень НБУ, банківська картка «Приватбанк» та паспорт громадянина України на ім`я ОСОБА_9 , який належить останньому.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.
У поданій на вирок апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичні обставини кримінального провадження та доведеність вини ОСОБА_8 , порушує питання про зміну вироку щодо нього з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність. Свої доводи обґрунтовує тим, що судом першої інстанції безпідставно визнано наявність кваліфікуючої ознаки злочину «повторність».

Прокурор в апеляційній скарзі вказує що на момент ухвалення оскарженого вироку не прийнято остаточного рішення за результатами судового розгляду кримінального провадження № 0000155, внесеного до ЄРДР 14.01.2019 року, за обвинуваченням ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст. 185 УК України.

Враховуючи наведене, прокурор просить змінити вирок суду першої інстанції, виключити з оскарженого вироку кваліфікуючу ознаку «повторно».

Перекваліфікувати дії обвинуваченого на ч.1 ст.185 КК України, за якою призначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на строк два роки та на підставі ст. 75 КК України, звільнити від відбування призначеного покарання, з випробовуванням, з іспитовим строком один рік. В апеляційному розгляді дослідити докази які характеризують особу обвинуваченого, вимогу про судимості.

Позиція учасників судового розгляду в судовому засіданні.
В судовому засіданні прокурор ОСОБА_10 апеляційну скаргу підтримала та просила її задовольнити.

Інші учасники судового провадження були належним чином повідомлені про дату, час і місце апеляційного розгляду, клопотань про його відкладення до суду апеляційної інстанції, а також про обов`язкову участь обвинуваченого в апеляційному розгляді, не надходило.

Мотиви апеляційного суду.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні злочину, за який його засуджено, за встановлених і викладених у вироку обставин, обґрунтовані доказами, які досліджено судом у порядку, передбаченому ч.3 ст.349 КПК України.

Відповідно до вимог ч.2 ст.394, ч.1 ст.404 КПК України, апеляційний суд не перевіряє висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин провадження, які ніким не оспорювалися, і докази стосовно яких судом, згідно із ч.3 ст.349 КПК України, не досліджувалися.

Водночас, як обґрунтовано зазначено в апеляційній скарзі прокурора, вирок щодо ОСОБА_8 у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, підлягає зміні з таких підстав.

Як вбачається із оскарженого вироку, дії ОСОБА_8 за фактом викрадення майна, що належало ОСОБА_9 , суд кваліфікував за ч.2 ст.185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно.

Згідно з ч.ч.1,3 ст.32 КК України, повторністю злочинів визнається вчинення двох або більше злочинів, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини цього Кодексу. Вчинення двох або більше злочинів, передбачених різними статтями цього Кодексу, визнається повторним лише у випадках, передбачених в Особливій частині цього Кодексу.

Відповідно до примітки 1 до ст. 185 КК України, у статтях 185, 186 та 189-191 повторним визнається кримінальне правопорушення, вчинене особою, яка раніше вчинила будь-яке із кримінальних правопорушень, передбачених цими статтями або статтями 187, 262 цього Кодексу.

Разом з тим, 14 вересня 2020 року Об`єднана палата Касаційного кримінального суду Верховного Суду ухвалила постанову по справі № 591/4366/18, в якій дійшла висновку про те, що єдиною підставою для здійснення кримінально-правової кваліфікації дій особи за кваліфікуючою ознакою «повторно» без постановлення обвинувального вироку суду стосовно цієї особи за першим епізодом, який дає підстави для кваліфікації ознаки «повторно», є розгляд першого і наступних однорідних або тотожних злочинів у одному кримінальному провадженні. Такий висновок суду ґрунтується на тому, що згідно з чинним законодавством винуватість особи може бути встановлено лише обвинувальним вироком суду. З урахуванням зазначеного та враховуючи принцип презумпції невинуватості, а також системне тлумачення положень частин 1 та 3 ст. 32 КК, вказує на те, що сам факт вчинення злочину не вперше утворює повторність без постановлення обвинувального вироку суду стосовно особи лише у випадку, коли такий факт розслідується органом досудового слідства чи розглядається судом з іншим епізодом тотожного або однорідного злочину в одному кримінальному провадженні. Тобто лише за умов, коли суд безпосередньо досліджує докази та у вироку встановить доведеність винуватості особи одночасно за всіма епізодами кримінальних правопорушень, які інкриміновані обвинуваченому. Оскільки доведеність чи недоведеність вини у першому епізоді встановлюється судом і лише одночасний розгляд судом в одному кримінальному провадженні першого епізоду, що утворює повторність, і наступного, який кваліфікується як повторний. Отже, лише за таких обставин, така форма множинності злочинів, як повторність, за відсутності обвинувального вироку суду стосовно особи за раніше вчинений злочин, якщо такі епізоди розглядаються судом в одному кримінальному провадженні, узгоджується з положеннями ст. 62 Конституції України та відповідає принципу non bis in idem.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_8 , відповідно до положень ст. 89 КК України, не має судимості.

Підставою кваліфікації дій ОСОБА_8 за ознакою повторності суд вказав, що на розгляді Івано-Франківського міського суду Івано-Франківської області перебуває кримінальне провадження №0000155, внесене до ЄРДР 14.01.2019 року, за обвинуваченням ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.185 КК України, (єдиний унікальний номер справи 344/11928/20).

При цьому суд не звернув уваги, що згідно з відомостями про судимості та притягнення до кримінальної відповідальності, від 19.08.2020, відносно ОСОБА_8 , відсутні відомості про вирок у кримінальному провадженні №0000155, внесеному 14.01.2019 року.

Зазначені відомості є істотними, оскільки впливають на висновок про наявність судимості, що утворює правові наслідки для обвинуваченого, в тому числі в частині кваліфікації діяння.

Інкримінування ОСОБА_8 ознаки повторності у цьому конкретному випадку суперечить вимогам закону про кримінальну відповідальність, оскільки судом встановлено та у вироку чітко зазначено, що інше кримінальне провадження щодо обвинуваченого, яке направлено органом досудового розслідування з обвинувальними актами до суду, не розглянуто по суті й обвинувального вироку не ухвалено, тому, на думку апеляційного суду, підстави для кваліфікації дій обвинуваченого за ознакою повторності вчинення злочину, відсутні.

Зазначені обставини не були враховані судом першої інстанції при вирішенні питання про кваліфікацію дій ОСОБА_8 , у зв`язку із чим доводи апеляційної скарги прокурора є обґрунтованими, а дії ОСОБА_8 підлягають перекваліфікації на ч. 1 ст. 185 КК України.

За таких обставин, на підставі ст. ст. 409, 411, 413 КПК України, вирок суду підлягає зміні у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Що стосується покарання, то у зв`язку із необхідністю перекваліфікації дій обвинуваченого на ч.1 ст.185 КК України, тобто на норму закону, яка передбачає кримінальну відповідальність за вчинення менш тяжкого кримінального правопорушення, покарання має бути призначене в межах санкції ч. 1 ст. 185 КК України у виді обмеження волі.

При визначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_8 суд апеляційної інстанції враховує, усвідомлення ОСОБА_8 протиправності своєї поведінки, його щире каяття, відомості про особу обвинуваченого, який має постійне місце реєстрації та проживання, апеляційний суд вважає, що виправлення та перевиховання обвинуваченого ОСОБА_8 можливе без ізоляції від суспільства, у зв`язку з чим апеляційний суд, на підставі ст. 75 КК України, вважає за можливе звільнити ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409, 413, 419, 532 КПК України, апеляційний суд,-

ухвалив:

Апеляційну скаргу заступника керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_7 - задовольнити.

Вирок Приморського районного суду м. Одеси, від 19 листопада 2020, яким ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , засуджений за вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, у кримінальному провадженні №0000592, внесеному до ЄРДР 15.08.2020, - змінити.

Перекваліфікувати дії ОСОБА_8 з ч.2 ст.185 КК України на ч.1 ст.185 КК України, за якою призначити йому покарання у виді обмеження волі на строк два роки.

На підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання з випробовуванням, з іспитовим строком тривалістю один рік.

Відповідно до положень п.1), 2) ч.1 ст.76 КК України, покласти на ОСОБА_8 обов`язки:

-періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

-повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

В іншій частині оскаржений вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4