Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11-кп/4809/492/21 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 126 ч.1 (107 ч.1) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15.06.2021 року. м. Кроивницький

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Кропивницького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Кропивницькому матеріали кримінального провадження №0000631 за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Компаніївського районного суду Кіровоградської області від 14 квітня 2021 року яким

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Гайворон Кіровоградської області, громадянина України, з вищою освітою, одруженого, маючого на утриманні малолітню дитину, 2021 року народження, працюючого приватним виконавцем виконавчого округу Кіровоградської області, зареєстрованого за адресою АДРЕСА_1 та проживаючого за адресою АДРЕСА_2 , раніше не судимого
визнано винним за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.364 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з примусовим виконанням судових рішень та рішень інших органів на строк 3 (три) роки зі штрафом 500 (п`ятсот) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 8 500.00 (вісім тисяч, п`ятсот) гривень. За ч. 2 ст. 366 КК України на підставі ст.49 КК України звільнено від кримінальної відповідальності та закрито кримінальне провадження в зв`язку із закінченням строків давності. На підставі ч. 4 ст. 72 КК України додаткові покарання у виді позбавлення права обіймати посади, пов`язані з примусовим виконанням судових рішень та рішень інших органів, та штраф виконуються самостійно
за участю сторін кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_7 ,

представника ПП «Агрохім» адвоката ОСОБА_8 ,

захисника-адвоката ОСОБА_9 ,

обвинуваченого ОСОБА_6

В С Т А Н О В И Л А:

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_6 просить вирок районного суду скасувати у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неповнотою судового слідства, неправильного застосування закону про кримінальну відповідальність та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, а кримінальне провадження стосовно нього за ч.2 ст.368, ч. 2 ст.366 КК України закрити у зв`язку з відсутністю в його діях складу інкримінованих правопорушень.Провести судове слідство. Свої вимоги мотивує тим, що в основу обвинувального вироку покладено недопустимі докази, зібрані органом досудового розслідування та з порушенням визначеної підслідності, а також висновок експерта, що є недопустимим доказом в силу відсутності процесуальних документів про отримання зразків для проведення експертизи та самих зразків. Крім того, суд не взяв до уваги та надав оцінку показанням свідків, наданих під час перехресного допиту, а також суперечностям між показаннями свідків та матеріалами кримінального провадження. Також, висновки про організацію прибуття, навантаження та вивезення ним зернових культур спростовуються матеріалами кримінального провадження, висновки про наявність у нього мети отримання неправомірної вигоди для ОСОБА_10 та інших фізичних осіб не підтверджуються жодними доказами, здійснення ним будь-яких виконавчих дій 17 жовтня 2015 року також спростовується матеріалами кримінального провадження, показаннями свідків і потерпілого. Крім того, матеріали справи містять значну розбіжність в обсязі насіння соняшника та зерна кукурудзи, належного потерпілому, в основу обвинувального вироку покладено дані про відсутність понятого ОСОБА_11 за місце складання акту опису і арешту 20.10.2015, який не був допитаний під час судового розгляду, а додатки до протоколів про проведення процесуальних дій належним чином не опечатані, не упаковані та не скріплені підписами слідчого, понятих. Матеріали справи не містять оригіналів постанов про зміну групи прокурорів та в матеріалах справи відсутній технічний запис судового засідання 21.02.2019. Вказує на те, що в його діях відсутній складу злочину, передбачений ч. 2 ст. 364 КК України (відсутність мети отримання неправомірної вигоди та причинно-наслідкового зв`язку між діянням і наслідками), неправильна кваліфікації діяння за ч. 2 ст. 366 КК України (повторне врахування одних і тих же наслідків, що враховані при кваліфікації діяння за ч. 2 ст. 364 КК України); неправильність визначення об`єктивної сторони діяння за ч. 2 ст. 366 КК України (складання і видача завідомо неправдивого офіційного документа замість внесення до офіційного документа неправдивих відомостей); відсутність в матеріалах провадження речового доказу - листа від імені ОСОБА_12 від 09.10.2015 вх. № 3106/03/23. Не дослідження судом інших речових доказів попри посилання на них у вироку; неконкретність обвинувачення в частині не зазначення, які саме вимоги ст. 55 Закону України «Про виконавче провадження» ним було порушено та для отримання неправомірної вигоди якими фізичними особами він нібито діяв. Зазначає, що вироком суду засуджено іншу особу за ст. 388 КК України, діями якої фактично і спричинено майнову шкоду ПП «Агрохім».
Вироком суду ОСОБА_6 визнано винною за те, що він в жовтні 2015 року, виконуючи обов`язки державного виконавця відділу примусового виконання рішень управління державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Кіровоградській області, уповноважений державою на проведення виконавчих
дій у зведеному виконавчому провадженні № 48698564 по стягненню з
ОСОБА_13 заборгованості в сумі 2 654 853,88 грн. на користь
ОСОБА_14 за невстановлених судом обставин, отримав від представника стягувача ОСОБА_15 громадянина України ОСОБА_16 завідомо підроблений документ лист від 09.10.2015, вхідний реєстраційний номер 3106/03/23 від 09.10.2015, за підробленим підписом від імені директора ТОВ «Новоградівська спілка селянських фермерських господарств «СТЕП» ОСОБА_12 , який містить неправдиві відомості щодо перебування майна боржника - ОСОБА_13 в
інших осіб, а саме у складських приміщеннях за адресою:
АДРЕСА_3 . Після цього, ОСОБА_6 , маючи в своєму розпорядженні вказаний завідомо підроблений документ, використовуючи владу всупереч інтересам служби, з метою незаконного вивезення майна яке не належить боржнику - ОСОБА_13 , а належить приватному підприємству «Агрохім», організував прибуття, 12 жовтня 2015 року вантажних транспортних засобів, а також учасників виконавчого провадження та осіб, які залучаються до виконавчих дій до складських приміщень, розташованих за адресою: АДРЕСА_3 . В цей же день, не приймаючи до уваги законні заперечення представників приватного підприємства «Агрохім», а також повідомлення ОСОБА_12 про те, що за вказаною адресою відсутнє майно боржника ОСОБА_13 , державний виконавець ОСОБА_6 , в порушення ч.ч. 1, 2 ст. 55 Закону України «Про виконавче провадження», діючи з прямим умислом, з метою одержання неправомірної вигоди для ОСОБА_10 та інших фізичних осіб у вигляді грошових коштів від подальшого незаконного відчуження зернових, без будь-яких законних підстав, використовуючи надану йому владу всупереч інтересам служби, здійснив опис, арешт та вилучення 400 тонн насіння соняшника та 200 тонн зерна кукурудзи, які належать приватному підприємству «Агрохім» та передав вказане майно на відповідальне зберігання представнику стягувача ОСОБА_17 - ОСОБА_10 . При цьому, 12 жовтня 2015 року, достовірно усвідомлюючи відсутність майна боржника - ОСОБА_13 , державний виконавець ОСОБА_6 , під виглядом проведення виконавчих дій у зведеному виконавчому провадженні № 48698564 організував незаконне завантаження та вивезення насіння соняшника, яке належало «Агрохім» без проведення його зважування. В подальшому, на виконання свого злочинного умислу, державний виконавець ОСОБА_6 , з метою одержання неправомірної вигоди для ОСОБА_16 та інших фізичних осіб у вигляді грошових коштів від подальшого незаконного відчуження зернових, без будь-яких законних підстав, використовуючи надану йому владу всупереч інтересам служби, організував прибуття 13 та 17 жовтня 2015 року вантажних транспортних засобів, а також учасників виконавчого провадження та осіб, які залучаються до виконавчих дій до складських приміщень, розташованих за адресою: АДРЕСА_3 . При цьому, достовірно усвідомлюючи відсутність майна боржника - ОСОБА_13 державний виконавець ОСОБА_6 , під виглядом доведення виконавчих дій у зведеному виконавчому провадженні №48698564 організував незаконне завантаження та вивезення насіння соняшника та зерна кукурудзи, які належали приватному підприємству «Агрохім» без проведення їх зважування. Отже, ОСОБА_6 протягом 12-17 жовтня 2015 року, незаконно провів опис, арешт та вилучення, а також організував незаконне вивезення 521 тонни насіння соняшника та 308 тонн зерна кукурудзи зі складських приміщень, розташованих за адресою: АДРЕСА_3 на загальну суму 5 263 700,00 грн., що у двісті п`ятдесят і більше разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян, чим спричинив тяжкі наслідки приватному підприємству «Агрохім».
Крім того, судом встановлено, що в жовтні 2015 року, продовжуючи свою злочинну діяльність, направлену на одержання - неправомірної вигоди для ОСОБА_10 та інших фізичних осіб у вигляді готових коштів від незаконного відчуження чужого майна, з метою надання законного вигляду незаконному вивезенню 521 тонни насіння соняшника та 308 тонн зерна кукурудзи, які належать приватному підприємству «Агрохім» зі складських приміщень, розташованих за адресою: АДРЕСА_3 , державний виконавець відділу примусового виконання рішень управління державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Кіровоградській області ОСОБА_6 , будучи службовою особою, перебуваючи на своєму робочому місці за адресою: АДРЕСА_4 склав завідомо неправдивий офіційний документ - Акт опису й арешту майна від 20.10.2015 у зведеному виконавчому провадженні № 48698564 по стягненню з ОСОБА_13 заборгованості в сумі 2 654 853,88 грн. на користь ОСОБА_15 до якого вніс відомості, що не відповідають дійсності - дані щодо проведення 20 жовтня 2015 року опису майна за адресою: АДРЕСА_5 , а також дані щодо участі у проведенні вказаної виконавчої дії в якості понятого ОСОБА_11 . В подальшому, вказаний завідомо неправдивий офіційний документ - Акт опису й арешту майна від 20.10.2015 державний виконавець ОСОБА_6 долучив до матеріалів зведеного виконавчого провадження № 48698564 та вніс відомості щодо нього до Єдиного державного реєстру виконавчих проваджень, тим самим видав завідомо неправдивий офіційний документ. Отже, ОСОБА_6 , в жовтні 2015 року, обіймаючи посаду державного виконавця відділу примусового виконання рішень управління державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Кіровоградській області, будучи службовою особою, діючи з прямим умислом, перебуваючи на своєму робочому місці за адресою: АДРЕСА_4 , склав та видав завідомо неправдивий офіційний документ - Акт опису й арешту майна від 20.10.2015 року у зведеному виконавчому провадженні № 48698564, на підставі якого незаконно описав та наклав арешт на майно, чим спричинив тяжкі наслідки приватному підприємству «Агрохім» на загальну суму 5 263 700,00 грн., що у двісті п`ятдесят і більше разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян.

Заслухавши доповідача, в дебатах обвинуваченого ОСОБА_6 та висновок його захисника ОСОБА_9 , які підтримали апеляційну скаргу обвинуваченого, думку прокурора та представника ПП «Агрохім» адвоката ОСОБА_8 про залишення вироку без зміни, перевіривши матеріали кримінального провадження та проаналізувавши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків.

В зв`язку із скасуванням вироку суду через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, колегія суддів в обговорення вини і кваліфікації дій ОСОБА_6 не входить.

Згідно з вимогами ч.1 ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
На переконання колегії суддів, суд першої інстанції не дотримався вказаних вимог закону.
Так, суд першої інстанції при ухваленні оскаржуваного вироку щодо ОСОБА_6 не дотримався вимог ч.2 ст.373 КПК України.
Відповідно до ч.2 ст.373 КПК України, якщо обвинувачений визнається винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, суд ухвалює обвинувальний вирок і призначає покарання, звільняє від покарання чи від його відбування у випадках, передбачених законом України про кримінальну відповідальність, або застосовує інші заходи, передбачені законом України про кримінальну відповідальність.
Згідно ч.5 ст.74 КК України особа може бути за вироком суду звільнена від покарання на підставах, передбачених статтею 49 цього Кодексу.
Відповідно до п.2 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 12 від 23.12.2005р. «Про практику застосування судами України законодавства про звільнення особи від кримінальної відповідальності» ухвалення рішення про звільнення особи від кримінальної відповідальності можна лише за наявності її згоди на закриття справи з відповідної підстави.
Положеннями п.1 ч.2 ст.284, ч.3 ст.285, ч.4 ст.286, ч.3 ст.288 КПК України передбачено, що якщо під час судового провадження за обвинувальним актом сторона кримінального провадження звертається до суду з клопотанням про звільнення обвинуваченого від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності, суд має невідкладно розглянути таке клопотання і у випадку встановлення, передбачених у ст.49 КК України, підстав та відсутності заперечень з боку обвинуваченого, закрити кримінальне провадження на підставі п.1 ч.2 ст.284 КК України, звільнивши особу від кримінальної відповідальності.
Коли ж обвинувачений, щодо якого передбачено звільнення від кримінальної відповідальності, заперечує проти цього та вимагає виправдання, судове провадження проводиться в повному обсязі в загальному порядку.
Якщо обвинувачений визнається винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, суд ухвалює обвинувальний вирок, призначає покарання і на підставі ч.5 ст.74, ст.49 КК Україн звільняє обвинуваченого від покарання.
Проте, судом першої інстанції зазначені положення закону не дотримані у повному обсязі, що призвело до постановлення суперечливого рішення.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, з`ясувавши позицію обвинуваченого, який заперечував свою винуватість в службовому підробленні складанні та видачу завідомо неправдивого офіційного документу, що спричинило тяжкі насліди, за що передбачено кримінальну відповідальність за ч.2 ст.366 КК України й наполягав на ухвалені виправдувального вироку, суд першої інстанції розглянув провадження в повному обсязі, визнав обвинуваченого винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.366 КК України та на підставі ст.49 КК України звільнив від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності, а кримінальне провадження в цій частині стосовно ОСОБА_6 закрив.

Відповідно до припису п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК України, кримінальне провадження закривається судом у зв`язку зі звільненням особи від кримінальної відповідальності.
Частина 1 ст. 285 КПК України встановлює, що особа звільняється від кримінальної відповідальності у випадках, передбачених законом України про кримінальну відповідальність.
Згідно з ч.8 ст.284 КПК України звільнення особи від кримінальної відповідальності можливо тільки за її згодою та на підставі відповідного клопотання.
За відсутності відповідного клопотання, а також згоди обвинуваченого на застосування щодо нього положень ст.49 КК України, суд вправі звільнити особу лише від покарання на підставі ч.5 ст.74 КК України.
У кримінальному провадженні N 463/5277/16-к Верховний Суд у постанові від 20 березня 2018 року наголосив, що ст.49 КК України визначено матеріально-правові підстави та умови для звільнення від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності. При цьому застосування кримінально-правових норм здійснюється у межах кримінально-процесуальних відносин. Тобто застосування норм матеріального кримінального права можливе лише одночасно із застосуванням норм кримінального процесуального закону. Процесуальні аспекти звільнення від кримінальної відповідальності визначені у ст. ст. 285-289 КПК України. Зокрема, ч.2 ст.285 КПК України зобов`язує суд роз`яснити особі, яка обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення та щодо якої передбачена можливість звільнення від кримінальної відповідальності у разі здійснення передбачених законом України про кримінальну відповідальність дій, право на таке звільнення.

Як встановлено колегією суддів, у матеріалах кримінального провадження відсутні відомості про те, що обвинувачений ОСОБА_6 , який не визнав своєї вини у пред`явленому йому обвинуваченні за ч.2 ст.366 КК України, надав згоду щодо його звільнення від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності.
Більш того, під час апеляційного розгляду обвинувачений ОСОБА_6 вказав, що йому місцевим судом не було роз`яснено право на таке звільнення та наслідки його звільнення від кримінальної відповідальності, у передбаченому законом поряду.

Отже, визнавши ОСОБА_6 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.366 КК України, суд першої інстанції повинен був призначити йому покарання, і у подальшому, за наявності передбачених законом обставин, міг прийняти рішення про звільнення обвинуваченого від покарання.
Разом з тим, суд першої інстанції визнав ОСОБА_6 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.366 КК України, та на підстав ст. 49 КК України звільнив його від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків притягнення до кримінальної відповідальності.
Таким чином колегія суддів приходить до висновку, що у вироку суд першої інстанції прийняв взаємовиключні рішення, чим істотно порушив вимоги статей 370, 373 КПК України.
Зазначений вище узгоджується також із правовою позицією Верховного Суду, викладеною у постанові від 2.07.2019 у справі № 515/331/17, згідно з якою «відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 49 КК особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею злочину і до дня набрання вироком законної сили минуло три роки у разі вчинення злочину невеликої тяжкості, за який передбачене покарання у виді обмеження або позбавлення волі. Ухвалити рішення про звільнення особи від кримінальної відповідальності можна лише за наявності її згоди на закриття справи на відповідній підставі. Тобто, установивши обставини, що дають підстави для закриття справи, суд повинен їх дослідити і в разі згоди особи ухвалити рішення про її звільнення від кримінальної відповідальності. Якщо ж обвинувачений, щодо якого передбачено звільнення від кримінальної відповідальності, заперечує проти цього, судове провадження проводиться в повному обсязі в загальному порядку. У цьому разі, якщо обвинувачений визнається винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, суд ухвалює обвинувальний вирок, призначає покарання та на підставі ч. 5 ст. 74, ст. 49 КК може звільнити засудженого саме від покарання, а не від кримінальної відповідальності».

Як передбачено п.4 ч.1 ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Згідно ч.1 ст.413 КПК України, однією з підстав скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції визначено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Форми неправильного застосування закону про кримінальну відповідальність охоплюють порушення судом при винесенні судового рішення норм Загальної та Особливої частин КК України.
Згідно п. 6 ч.1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Враховуючи зазначене вище, колегія суддів вважає, що оскільки судом першої інстанції допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що перешкодило ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, а допущені порушення місцевого суду не можуть бути усунуті при апеляційному розгляді, тому вирок Компаніївського районного суду Кіровоградської області від 14 квітня 2021 року щодо ОСОБА_6 слід скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
При цьому, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції згідно з ч.2 ст.415 КПК України, не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, а також не досліджує інші доводи апеляційної скарги обвинуваченого, тому при новому розгляді місцевому суду належить з`ясувати усі фактичні обставини справи у порядку, визначеному кримінальним процесуальним законом, та, перевіривши доводи сторони захисту, прийняти законне та обґрунтоване рішення, давши належну оцінку всім зібраним у справі доказам в їх сукупності та в залежності від установленого прийняти законне, обґрунтоване та вмотивоване судове рішення.
Керуючись ч.2 ст.376, 404, 405, 407, 409, 412 КПК України, колегія суддів

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Компаніївського районного суду Кіровоградської області від 14 квітня 2021 року щодо ОСОБА_6 скасувати.

Призначити новий розгляд в тому ж суді в іншому складі.

Ухвала набирає законної сили негайно після її проголошення.

СУДДІ:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4