ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/675/21 Справа № 182/3452/15-к Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 червня 2021 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого судді-доповідача ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_6 на вирок Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 16 грудня 2020 року у кримінальному провадженні № 0000012 стосовно
ОСОБА_7 , яка народилась ІНФОРМАЦІЯ_1 в с. Ожидів Буського район Львівської області, проживає та зареєстрована за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимої,

обвинуваченої у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 367 КК України,
за участю:
прокурорів ОСОБА_8 ,
ОСОБА_6 (в режимі відеоконференції)
обвинуваченої ОСОБА_7
захисника ОСОБА_9
В С Т А Н О В И В:
Обставини, встановлені судом першої та апеляційної інстанцій та формулювання обвинувачення визнаного судами недоведеним.
Органом досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачується у тому, що остання на підставі розпорядження Нікопольського міського голови Дніпропетровської обл. № 125-к від 12.04.2013 була переведена з посади начальника відділу з питань культури, сім`ї та молоді на посаду начальника відділу освіти та науки.

30.09.2013 ОСОБА_7 на підставі розпорядження в.о. Нікопольського міського голови ОСОБА_10 № 327-к звільнена з посади начальника відділу освіти та науки Нікопольської міської ради відповідно до п. 1 ст. 36 КЗпП України (за угодою сторін).

Тобто, в період часу з 12.04.2013 по 30.09.2013 ОСОБА_7 являлась службовою особою, на яку були покладені організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарські функції.

Так, в своїй діяльності ОСОБА_7 керувалася посадовою інструкцією начальника відділу освіти та науки Нікопольської міської ради, затвердженої заступником міського голови ОСОБА_10 від 08.07.2011, з якою остання ознайомлена під особистий підпис. Відповідно до п. 1.5. якої, начальник відділу освіти та науки у своїй діяльності керується Конституцією України, Законами України, Постановами Верховної Ради, Указами і розпорядженнями Президента України, декретами, постановами і розпорядженнями Кабінету Міністрів, рішеннями міської ради та її виконавчого комітету, розпорядженнями міського голови, Положенням про відділ освіти та науки Нікопольської міської ради, а також діючою посадовою інструкцією.

Відповідно до п. 2.2. посадової інструкції начальник відділу освіти та науки зобов`язаний: в межах власних повноважень виконавчих органів місцевого самоврядування: здійснювати загальне керівництво роботою підвідомчих закладів та безпосереднє керівництво відділом, методичною, психолого-логопедичною і господарською службами, централізованою бухгалтерією; видавати в межах компетенції відділу накази та контролювати їх виконання; дотримуватися фінансової дисципліни, забезпечувати правильне ведення обліку та звітності.

Крім того, відповідно до п. 3.1. начальник відділу освіти та науки має право: розпоряджатися грошовим та матеріальним фондом, має право підпису на банківських документах.

Згідно з п. 5.2. начальник відділу освіти та науки повинен володіти державною мовою, організаційними навичками, сумлінно виконувати свої службові обов`язки, не допускати дій і вчинків, які можуть зашкодити інтересам державної служби, служби в органах місцевого самоврядування.

Відповідно до п. 4 Положення про відділ освіти та науки Нікопольської міської ради, затвердженого рішенням Нікопольської міської ради від 26.12.2000 № 18-19/23 (далі-по тексту - Положення), відділ освіти та науки відповідно до покладених на нього завдань: визначає потребу у навчальних закладах заснованих на комунальній власності та пропозиції щодо вдосконалення їх мережі відповідно до соціально-економічних і культурно-освітніх потреб за наявності необхідної матеріально-технічної, науково-методичної бази та педагогічних кадрів; вносить пропозиції щодо організації безоплатного медичного обслуговування дітей та учнів у навчальних закладах, здійснення оздоровчих заходів; сприяє науково-методичному, фінансовому та матеріально-технічному забезпеченні загальноосвітніх навчальних закладів; забезпечує оперативний контроль за збереженням існуючої мережі загальноосвітніх навчальних закладів, введенням в дію їх нових приміщень, комплектування меблями, обладнанням, навчально-методичними посібниками, підручниками; погоджує проекти будівництва загальноосвітніх навчальних закладів, сприяє раціональному розміщенню, контролює використання капітальних вкладень та залучених коштів; вносить пропозиції щодо обсягів бюджетного фінансування загальноосвітніх навчальних закладів та установ освіти, які перебувають у комунальній власності, аналізує їх використання; вносить органам виконавчої влади та органам місцевого самоврядування пропозиції щодо фінансування навчальних закладів та установ освіти, безпосередню бере участь у формуванні бюджету освітньої галузі міста.

Відповідно до п. 9 Положення, начальник відділу освіти та науки: здійснює керівництво діяльністю відділу, забезпечує виконання покладених на відділ завдань, визначає посадові обов`язки і ступінь відповідальності заступника начальника відділу та його працівників; подає на затвердження міської ради проект кошторису доходів й видатків, вносить пропозиції щодо граничної чисельності та фонду оплати працівників відділу; розпоряджається коштами, які виділяються на утримання відділу.

Згідно з п. 14 Положення, відділ освіти та науки фінансується за рахунок коштів міського бюджету.

Відповідно до ст. 7 Бюджетного кодексу України принципом ефективності передбачено, що при складанні та виконанні бюджетів усі учасники бюджетного процесу мають прагнути досягнення запланованих цілей при залученні мінімального обсягу бюджетних коштів та досягнення максимального результату при використанні визначеного бюджетом обсягу коштів.

На підставі п. 11 ст. 7 Бюджетного кодексу України (принцип відповідальності учасників бюджетного процесу), кожен учасник бюджетного процесу несе відповідальність за свої дії або бездіяльність на кожній стадії бюджетного процесу.

Згідно з ч. 1 п. 3 ст. 26 Бюджетного кодексу України - досягнення економії бюджетних коштів, їх цільового використання, ефективності і результативності в діяльності є обов`язком розпорядників бюджетних коштів шляхом прийняття обґрунтованих управлінських рішень.

Таким чином, відділ освіти та науки Нікопольської міської ради є учасником бюджетного процесу - одержувачем бюджетних коштів.

Так, на підставі розпорядження голови Дніпропетровської обласної державної адміністрації від 12 липня 2013 року № Р-555/0/3-13 «Про затвердження Порядку використання у 2013 році субвенції з обласного бюджету бюджетам міст та районів на укомплектування медичних кабінетів загальноосвітніх навчальних закладів» затверджено порядок використання субвенції з обласного бюджету бюджетам міст та районів на укомплектування медичних кабінетів загальноосвітніх навчальних закладів. Згідно лімітної довідки про бюджетні асигнування та кредитування на 2013 рік фінансовому управлінню Нікопольської міської ради з обласного бюджету Дніпропетровської обл. виділено субвенцію з обласного бюджету бюджетам міст і районів на укомплектування медичних кабінетів загальноосвітніх навчальних закладів у розмірі 238 004,00 грн.

На підставі рішення сесії Нікопольської міської ради від 27.06.2013 № 45-32/6 відповідно до довідок про зміни до помісячного розпису асигнувань загального фонду бюджету на 2013 рік від 01.07.2013 № 449 збільшено планові призначення відділу освіти і науки Нікопольської міської ради за 2013 р. на 238 004,00 грн. на укомплектування медичних кабінетів загальноосвітніх закладів.

Так, 01 липня 2013 р., начальник відділу освіти та науки Нікопольської міської ради ОСОБА_7 , будучи службовою особою, достовірно знаючи про наявність рішень про виділення субвенцій з обласного бюджету бюджетам міст та районів на укомплектування медичних кабінетів загальноосвітніх навчальних закладів, будучи наділеною повноваженнями щодо розпорядження грошовими та матеріальними фондами відділу освіти та науки, забезпечення матеріально-технічного постачання за бюджетні кошти, підписала довідку про зміни до кошторису на 2013 про видатки загального фонду на загальну суму 238 004,00 грн. та в подальшому на протязі липня 2013 р. (більш конкретної дати під час досудового розслідування не встановлено) особисто здійснила пошук постачальників суб`єктів господарювання, які здійснюють постачання медичного обладнання, та самостійно провела переговори про закупівлю медичного обладнання з Товариством з обмеженою відповідальністю «АРТ МЕДИКА УКРАЇНА» (далі по тексту ТОВ «АРТ МЕДИКА УКРАЇНА») в особі генерального директора ОСОБА_11 та фізичною особою-підприємцем ОСОБА_11 (далі по тексту ФОП ОСОБА_11 ). При цьому, не провівши моніторинг з метою досягнення економії бюджетних коштів, їх цільового використання, ефективності і результативності ринкових цін на медичне обладнання, яке необхідно було придбати за бюджетні кошти для укомплектування навчальних закладів міста Нікополя, організувала в межах своїх повноважень оформлення необхідних документів для укладання договорів з придбання даного медичного обладнання за завищеними цінами з ТОВ «АРТ МЕДИКА УКРАЇНИ» та ФОП ОСОБА_11 .

В подальшому, у липні 2013 року (більш конкретної дати під час досудового розслідування не встановлено), перебуваючи в службовому кабінеті відділу освіти та науки Нікопольської міської ради, розташованому по пр. Трубників, 3 в м. Нікополі Дніпропетровської обл., начальник відділу освіти та науки Нікопольської міської ради ОСОБА_7 надала усну вказівку методисту кадрової роботи ОСОБА_12 , який згідно наказу № 163-г від 04.05.2012 начальника відділу освіти та науки Нікопольської міської ради ОСОБА_13 має право першого підпису бухгалтерських документів, укласти договори від її імені в період часу з 17 липня по 26 липня 2013 року під час перебування ОСОБА_7 в щорічній відпустці, на підставі розпорядження міського голови м. Нікополя ОСОБА_14 № 202в від 17.07.2013 з ТОВ «АРТ МЕДИКА УКРАЇНИ», юридична адреса: м. Дніпропетровськ, вул. Донецьке Шосе, 121/а кв. 17.

ОСОБА_12 , отримавши безпосередньо вказівку від свого керівника, не усвідомлюючи та не перебуваючи в попередній змові з ОСОБА_7 , підписав три договори з ТОВ «АРТ МЕДИКА України» від імені начальника відділу освіти та науки Нікопольської міської ради ОСОБА_7 , а саме: договір № 71 від 23.07.2013 на суму 77 650 грн. 30 коп. (без ПДВ), № 72 від 23.07.2013 на суму 87 891 грн. 70 коп. (без ПДВ), № 73 від 23.07.2013 на суму 7 800 грн. 00 коп. (без ПДВ) на придбання медичного обладнання для укомплектування загальноосвітніх навчальних закладів міста Нікополя на загальну суму 173 342,00 грн.

29 липня 2013 року ОСОБА_7 приступила до виконання своїх функціональних обов`язків начальника відділу освіти та науки, продовжуючи неналежним чином виконувати покладені на неї службові обов`язки через несумлінне ставлення до них, в порушення режиму економії використання бюджетних коштів, визначила постачальника медичного обладнання на укомплектування загальноосвітніх навчальних закладів м. Нікополя в особі ФОП ОСОБА_11 , юридична адреса: АДРЕСА_2 та в подальшому особисто уклала договір з ФОП ОСОБА_11 № 70 від 30.07.2013 на придбання медичного обладнання для укомплектування загальноосвітніх навчальних закладів міста Нікополя на загальну суму 64 662,00 грн. Під час проведення досудового розслідування конкретного місця укладання договору № 70 від 30.07.2013 року не встановлено. В подальшому ОСОБА_7 особисто організувала в межах своїх повноважень оформлення розрахункових документів на паперових носіях для перерахування грошових коштів на розрахункові рахунки ТОВ «АРТ МЕДИКА УКРАЇНИ» та ФОП ОСОБА_11 , при цьому достовірно знаючи, що генеральним директором ТОВ «АРТ МЕДИКА УКРАЇНИ» та ФОП ОСОБА_11 являється одна і та ж особа ОСОБА_11 .

Після того, як ОСОБА_7 приступила до виконання своїх функціональних обов`язків після виходу з щорічної відпустки, в липні 2013 року, перебуваючи в приміщенні свого службового кабінету, розташованого за адресою: АДРЕСА_3 , неналежним чином виконуючи свої службові обов`язки через не сумлінне ставлення до них, особисто підписала платіжні доручення, а саме № 3805 від 09.08.2013 на суму 7 800 грн., № 3806 від 09.08.2013 на суму 87 891,70 грн. та № 3808 від 09.08.2013 на суму 27 265,62 грн., які були взяті на облік Управлінням Державної казначейської служби м. Нікополя 14.08.2013 та 27.08.2013. Згідно зазначених платіжних доручень на користь ТОВ «АРТ МЕДИКА УКРАЇНИ» були здійсненні перерахунки безготівковим розрахунком за придбане обладнання бюджетними коштами.

Відповідно до п. 10.1 наказу № 938 від 23.08.2012 Міністерства Фінансів України «Про затвердження порядку казначейського обслуговування місцевих бюджетів» органи Казначейства здійснюють платежі на підставі платіжних доручень розпорядників бюджетних коштів та одержувачів бюджетних коштів у разі наявності в обліку відповідного бюджетного зобов`язання. Відповідно до пункту 10.3 вищезазначеного наказу «платіжні доручення подаються до органів Казначейства в кількості примірників необхідних для всіх учасників безготівкових розрахунків... Подані розпорядниками бюджетних коштів та одержувачами бюджетних коштів платіжні доручення перевіряються органами Казначейства щодо наявності всіх необхідних реквізитів, відповідності підписів відповідальних посадових осіб і відбитка печатки установи зразкам. За правильність оформлення та достовірність інформації, наведеної у платіжному дорученні, відповідає розпорядник бюджетних коштів (одержувач бюджетних коштів). Перерахування бюджетних коштів з рахунків розпорядників бюджетних коштів здійснюється на підставі першого примірника розрахункового документа, який залишається на зберіганні в органі Казначейства»

Крім того, станом на теперішній час за відділом освіти та науки Нікопольської міської ради перед ТОВ «АРТ МЕДИКА УКРАЇНИ» рахується узгоджена кредиторська заборгованість в сумі 50 384,68 грн. та перед ФОП ОСОБА_11 в сумі 64 662,00 грн., а всього на загальну суму 115 046,68 грн., яка на теперішній час не профінансована.

Відповідно до висновку судово-товарознавчої експертизи № ГО-3369 від 03.09.2014 ринкова вартість медичного обладнання за вищевказаними договорами, з урахуванням коригуючого коефіцієнта до ціни продажу складала 140 460,32 грн., тобто договори з придбання даного медичного обладнання були укладені з ТОВ «АРТ МЕДИКА УКРАЇНИ» та ФОП ОСОБА_11 за завищеними цінами на загальну суму 97 543,68 грн. бюджетних коштів.

Таким чином, ОСОБА_7 , будучи начальником відділу освіти та науки Нікопольської міської ради, являючись службовою особою, виконуючи адміністративно-господарські та організаційно-розпорядчі функції, протягом липня 2013 року, знаходячись в приміщенні ІНФОРМАЦІЯ_2 , розташованого за адресою АДРЕСА_3 , в результаті неналежного виконання покладених на неї службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, в порушення режиму економії використання бюджетних коштів, організувала в межах своїх повноважень оформлення необхідних документів для укладання договорів з придбання медичного обладнання за завищеними цінами з ТОВ «АРТ МЕДИКА УКРАЇНИ» та ФОП ОСОБА_11 , при цьому надала вказівку методисту кадрової роботи ОСОБА_12 , який згідно наказу № 163-г від 04.05.2012 начальника відділу освіти та науки Нікопольської міської ради ОСОБА_13 має право першого підпису бухгалтерських документів, укласти договори в період часу з 17 липня 2013 року по 26 липня 2013 року з ТОВ «АРТ МЕДИКА УКРАЇНИ» юридична адреса: АДРЕСА_2 , так як ОСОБА_7 в зазначений вище період часу на підставі розпорядження № 202в від 17.07.2013 перебувала в щорічній відпустці та не мала можливості особисто укласти вищезазначені договори. ОСОБА_12 підписав три договори з ТОВ «АРТ МЕДИКА України» від імені начальника відділу освіти і науки Нікопольської міської ради ОСОБА_7 , а саме: договір № 71 від 23.07.2013 на суму 77 650 грн. 30 коп. (без ПДВ), № 72 від 23.07.2013 на суму 87 891 грн. 70 коп. (без ПДВ), № 73 від 23.07.2013 на суму 7 800 грн. 00 коп. (без ПДВ) на придбання медичного обладнання для укомплектування загальноосвітніх навчальних закладів міста Нікополя на загальну суму 173 342,00 грн.

30 липня 2013 року ОСОБА_7 , перебуваючи в приміщенні свого службового кабінету, розташованому за адресою: АДРЕСА_3 особисто уклала з фізичною особою-підприємцем ОСОБА_11 , юридична адреса: АДРЕСА_2 , договір № 70 на придбання медичного обладнання для укомплектування загальноосвітніх навчальних закладів міста Нікополя на загальну суму 64 662,00 грн.

Крім того, після того, як ОСОБА_7 приступила до виконання своїх функціональних обов`язків, після виходу зі щорічної відпустки, в липні 2013 року, перебуваючи в приміщенні свого службового кабінету, розташованого за адресою: АДРЕСА_3 , неналежним чином виконуючи свої службові обов`язки через не сумлінне ставлення до них особисто підписала платіжні доручення, а саме № 3805 від 09.08.2013 на суму 7 800 грн., № 3806 від 09.08.2013 на суму 87 891,70 грн. та № 3808 від 09.08.2013 на суму 27 265,62 грн., які були взяті на облік Управлінням Державної казначейської служби м. Нікополя 14.08.2013 та 27.08.2013. Згідно зазначених платіжних доручень на користь ТОВ «АРТ МЕДИКА УКРАЇНИ» були здійсненні перерахунки безготівковим розрахунком за придбане обладнання бюджетними коштами.

Таким чином, внаслідок неналежного виконання службових обов`язків, через несумлінне ставлення до них, в порушення режиму економії використання бюджетних коштів, через службову недбалість ОСОБА_7 , відділом освіти та науки Нікопольської міської ради було укладено договорів на загальну суму 238 004 грн. на укомплектування загальноосвітніх навчальних закладів м. Нікополя за завищеними цінами, у зв`язку з чим на адресу ТОВ «АРТ МЕДИКА УКРАЇНИ» та ФОП ОСОБА_11 необґрунтовано перераховано бюджетні грошові кошти на загальну суму 66 514,24 грн., а також за відділом освіти та науки Нікопольської міської ради перед ТОВ «АРТ МЕДИКА УКРАЇНИ» та ФОП ОСОБА_11 рахується узгоджена кредиторська заборгованість на загальну суму 31 168,80 грн., внаслідок чого територіальній громаді м. Нікополя в особі Нікопольської міської ради завдано збитки на загальну суму 97 683,04 грн., що в 176,3 рази перевищує неоподатковуваний податком мінімум доходів громадян.

Вироком Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 16 грудня 2020 року виправдано, у зв`язку з не доведеністю, що в її діянні є склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 367 КК України.
Короткий зміст вимог апеляційних скарг і узагальненні доводи особи, яка її подали.
В апеляційній скарзі в останній редакції прокурор просить скасувати вирок суду першої інстанції та визнати ОСОБА_7 винуватою у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 367 КК України та звільнити її від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. ст. 75, 76 КК України з іспитовим строком на 1 рік.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги посилається на те, що вирок суду стосовно ОСОБА_7 є незаконним та підлягає скасуванню у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неповнотою судового розгляду та невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження.
При цьому посилається, що у резолютивній частині вироку судом не зазначено передбачену законом підставу для виправдання обвинуваченої та не вирішено питання про закриття кримінального провадження. Зазначає, що мотивувальна частина виправдувального вироку повинна містити підстави для виправдання обвинуваченого із зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення, проте, з вироку суду першої інстанції вбачається, що вимоги кримінального процесуального закону щодо вмотивованості судового рішення та роз`яснення Верховного Суду України, які викладенні у відповідних постановах пленуму, судом першої інстанції не дотримані.
Зазначає, що суд не дав належної оцінки показанням свідків, зокрема працівників відділу освіти і науки Нікопольської міської ради, а саме ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 та інші, які пояснили, що керівники відділу освіти і науки, незважаючи на їх відсутність, у тому числі перебування у відпустці, завжди були освідомленні про укладання тих чи інших договорів закупівлі товарів, робіт чи послуг за бюджетні кошти, та без їх згоди вони ніколи не укладались, однак судом вказані докази до уваги не взяті, належної оцінки їм не надав.
Допитаний у судовому засіданні свідок ОСОБА_18 показав, що він згідно наказу начальника відділу освіти та науки має право першого підпису бухгалтерських документів, однак не має відповідної освіти та знань щодо ведення фінансових та юридичних документів. Дійсно підписував якісь документи під час перебування ОСОБА_7 у відпустці, однак які саме не пам`ятає та у їх змісті нічого не розуміє.
Критично можна поставитись до показів, наданих свідком ОСОБА_12 , в частині надання йому вказівки щодо підписання договорів, оскільки останній під час досудового розслідування надавав покази, що саме ОСОБА_7 надала йому вказівку на підписання вказаних договорів, однак в ході судового розгляду свої покази змінив, та суду показав, що перед відпусткою ОСОБА_7 проінформувала його про те, що йому можливо прийдеться підписати документи, але які саме не повідомила.
Крім того, суд першої інстанції свої висновки обґрунтував лише показаннями свідків, які вказали, що жодних вказівок від обвинуваченої не отримали та діяли лише в межах своїх повноважень. Однак, судом не досліджено та не виключено обставину обізнаності ОСОБА_7 у проведенні закупівлі та обранні постачальника, не враховано та не надано належної оцінки тим обставинам, що один з договорів - від 30 липня 2013 року № 70, було підписано особисто ОСОБА_7 .
Також, вина ОСОБА_7 підтверджується її особистими показами, наданими суду, а саме те, що вона знала про необхідність укладання вказаних договорів, про що їй неодноразово наголошувалось на оперативних нарадах за участю міського голови та його заступників. Платіжні доручення перед їх підписанням вона не перевіряла та вважає, що не повинна їх перевіряти взагалі.
Не погоджується і з висновком суду про те, що платіжні доручення ОСОБА_7 підписувалися на виконання вже укладених договорів, а тому в її діях відсутній склад злочину, оскільки при розпорядженні бюджетними коштами, вона мала керуватись нормами Бюджетного кодексу України, наказом Міністерства фінансів України «Про затвердження порядку казначейського обслуговування місцевих бюджетів» № 938 від 23.08.2012 року та своєю посадовою інструкцією та повинна була забезпечувати ефективне і результативне управління бюджетними коштами на всіх стадіях бюджетного процесу, що нею через не сумлінне ставлення до своїх службових обов`язків зроблено не було.
Крім того, в ході судового слідства досліджено пропозиції щодо фінансування субвенції з обласного бюджету бюджетам міст та районів на укомплектування медичних кабінетів загальноосвітніх навчальних закладів, які підписані особисто ОСОБА_7 як начальником відділу освіти і науки, в яких зазначено про необхідність виділення коштів на укомплектування медичних кабінетів загальноосвітніх закладів м. Нікополя саме у сумі 238 004 грн., що свідчить про її обізнаність та організацію вказаної закупівлі, однак суд оцінку вказаному документу не надав взагалі.
Не погоджується прокурор і з посиланням суду на ст. 204 ЦК України (щодо презумпції правочину), оскільки вважає, що саме ОСОБА_7 , як начальником відділу освіти і повинна була звернутись з позовом до суду про розірвання цих договорів або внесення змін до договорів та приведення їх вартості до ринкової.
Посилання суду на те, що висновком економічної експертизи від 13.01.2020 р. не визначено загальну різницю між вартістю закупленого медичного обладнання за фактично сплачене відділом науки і освіти по договору № 70 від 30.07.2013 р. на суму 64 662 грн. 00 коп. (без ПДВ) та вартістю за ринковими цінами, зазначеними у висновку судово-товарознавчої експертизи № ГО-3369 від 03.09.2014 р, тобто по вказаному договору розмір шкоди є невизначеним, прокурор вважає такими, що не відповідають обставинам справи, оскільки згідно вищевказаного висновку експерта по першому та другому питанню різниця між вартістю закупленого медичного обладнання по договору № 71 та № 72 від 23.07.2013 та вартістю за ринковими цінами в сукупності складає 97 748,82 грн., що є істотною шкодою.
Крім того, відповідно до ухвали суду від 01.08.2019, якою було призначено судово- економічну експертизу, на час її проведення було зупининено провадження судового розгляду. На час зупинення судового розгляду, від експерта Дніпропетровського науково-дослідного інституту судових експертиз до суду було надіслано клопотання про надання додаткових документів, яке судом було направлено до Нікопольської місцевої прокуратури.
Враховуючи те, що на момент надходження клопотання експерта, провадження судового розгляду було зупинено, прокурор був позбавлений можливості заявити відповідне клопотання з метою проведення відповідних слідчих (розшукових) дій, а лише мав можливість направити лист до розпорядника вказаних документів. Вказані обставини призвели до неповноти судового розгляду та відсутності можливості належним чином виконати клопотання експерта.
Крім того, прокурор в апеляційній скарзі посилається на положення ст. 49 КК України, зазначає, що у даній справі наявні усі необхідні підстави для звільнення обвинуваченої від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності, а відтак, кримінальне провадження стосовно ОСОБА_7 підлягає закриттю, відповідно до п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК України.
Позиції учасників судового провадження.
Прокурори в судовому засіданні підтримали апеляційну скаргу прокурора, який приймав участь в суді першої інстанції і з підстав, викладених у скарзі просив її задовольнити, повторно дослідити частину доказів у кримінальному провадженні та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 367 КК України, призначити покарання ті звільнити її від його відбування на підставі ст.ст. 75, 76 КК України.
Обвинувачена та її захисник заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, посилались на її безпідставність і просили залишити її без задоволення, а вирок суду без змін.
Мотиви апеляційного суду.
Статтею 370 КПК України передбачено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу.
За змістом ст. ст. 404, 405, 407 КПК України суд апеляційної інстанції фактично виступає останньою інстанцією, яка надає можливість сторонам перевірити повноту судового розгляду та правильність встановлення фактичних обставин кримінального провадження судом першої інстанції (ч. 1 ст. 409 КПК України), і це покладає на апеляційний суд певний обов`язок щодо дослідження й оцінки доказів, але з урахуванням особливостей, передбачених ст. 404 КПК України. Водночас у певних випадках дослідження доказів апеляційним судом може бути визнано додатковою гарантією забезпечення права на справедливий суд (ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод).
Положеннями ст. 62 Конституції України та ст. 17 КПК України передбачено, що особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
Статтею 92 КПК України обов`язок доказування обставин, передбачених ст. 91 цього Кодексу, за винятком випадків, визначених ч. 2 цієї статті, покладено на слідчого, прокурора та в установлених цим Кодексом випадках на потерпілого. Тобто саме сторона обвинувачення повинна доводити винуватість особи поза розумним сумнівом, чого в цьому кримінальному провадженні зроблено не було.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про те, що стороною обвинувачення не доведено, що в діянні ОСОБА_7 є склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 367 КК України, виходячи з наступного.
Стосовно доводів сторони обвинувачення щодо змісту оскарженого вироку.
В судовому засіданні апеляційного суду прокурори посилались на те, що суд першої інстанції розглянув не те обвинувачення, яке було висунуто ОСОБА_7 , про що свідчить виклад формулювання обвинувачення в оскарженому вироку, яке суд першої інстанції вважав недоведеним.
Зазначені твердження сторони обвинувачення, які не були викладені в апеляційній скарзі прокурора і доповнень до неї з цих підстав не надходило, все ж таки апеляційний суд перевірив ці доводи, оскільки вони стосуються істотного порушення вимог кримінального закону і встановив наступне.
Обвинувачення - твердження про вчинення певною особою діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність, висунуте в порядку, встановленому цим Кодексом. Державне обвинувачення - процесуальна діяльність прокурора, що полягає у доведенні перед судом обвинувачення з метою забезпечення кримінальної відповідальності особи, яка вчинила кримінальне правопорушення (п.п. 3, 13 ч. 1 ст. 3 КПК України).
Відповідно до ч. 4 ст. 110 КПК України обвинувальний акт є процесуальним рішенням, яким прокурор висуває обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення і яким завершується досудове розслідування.
З матеріалів кримінального провадження та технічної фіксації судового засідання судового засідання від 24 травня 2019 року (т. 2 а.с. 203-205) слідує, що прокурор в судовому засіданні оголошував короткий зміст обвинувального акта саме в редакції 24 листопада 2014 року (т. 1 а.с. 1-9), який і був вручений обвинуваченій ОСОБА_7 .
Під час апеляційного провадження встановлено, та це підтверджується технічною фіксацією всього судового розгляду в суді першої інстанції, що прокурором під час судового провадження підтримувалось обвинувачення саме в редакції обвинувального акта від 24 листопада 2014 року та було предметом судового розгляду місцевим судом.
Крім того, в суді апеляційної інстанції в повному обсязі задоволено клопотання прокурора про повторне дослідження фактичних обставин кримінального провадження та доказів, які прокурор вважав за необхідне повторно дослідити. При цьому, судом апеляційної інстанції у сторони обвинувачення уточнювалось, обвинувачення в якій саме редакції розглядав суд першої інстанції та яке обвинувачення підтримується прокурорами в апеляційному суді. Прокурори стверджували, що в суді першої інстанції було розглянуто обвинувачення в редакції обвинувального акта від 24 листопада 2014 року, оскільки обвинувальний акт від 30 вересня 2014 року до суду не скеровувався, перший виправдувальний вирок був ухвалений і в подальшому скасований апеляційний судом також на підставі обвинувачення від 24 листопада 2014 року, це ж обвинувачення суд першої інстанції повторно розглядав під час нового розгляду в суді першої інстанції і це ж обвинувачення (в редакції від 24 листопада 2014 року) вони підтримують в апеляційному суді та на підставі якого просять ухвалити обвинувальний вирок, що підтверджується технічною фіксацією судового засідання апеляційного суду від 16 березня 2021 року, час запису з 18:25 по 20:41.
Посилаючись на вищевикладені обставини, сторона обвинувачення зазначала про порушення судом першої інстанції вимог кримінального процесуального закону щодо змісту вироку, а саме положень п. 1 ч. 3 ст. 374 КПК України мотивувальна частина виправдувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення, пред`явленого особі й визнаного судом недоведеним (технічна фіксація судового засідання апеляційного суду від 16 березня 2021 року, час запису з 17:00 по 17:27).
Водночас, як вже було зазначено вище, сторона обвинувачення стверджувала, що суд першої інстанції розглянув обвинувачення в редакції від 24 листопада 2014 року, яке було висунуто ОСОБА_7 та яке підтримувалось прокурором, при цьому, окрім порушення судом вимог КПК України щодо змісту вироку, допущених під час складання його тексту, сторона обвинувачення не наводить інших доводів про те, яким чином це порушення могло вплинути на висновки суду про доведеність або недоведеність винуватості особи, у фактично пред`явленому обвинуваченні та розглянутому судом, що таке порушення обмежило чи перешкодило стороні обвинувачення в доведенні винуватості або іншим чином могло б вплинути на правильне вирішення кримінального провадження по суті.
Аналізуючи оскаржений вирок, апеляційний суд доходить висновку, що викладення в тексті цього вироку формулювання обвинувачення, не впливає на мотиви суду, з яких ухвалено виправдувальний вирок, зокрема з відсутності матеріально-правових підстав для обвинувального вироку у цьому кримінальному провадженні за ч. 1 ст. 367 КК України, що буде предметом правової оцінки нижче.
Частина 3 статті 374 КПК України містить й інші вимоги до мотивувальної частини виправдувального вироку, зокрема вона повинна містити, крім формулювання обвинувачення, пред`явленого особі й визнаного судом недоведеним, також і підстави для виправдання обвинуваченого із зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення. За змістом цієї норми закону в мотивувальній частині виправдувального вироку має бути викладено результати дослідження, аналізу й оцінки доказів у справі, зібраних сторонами обвинувачення та захисту, в тому числі й поданих у судовому засіданні.
В цій частині вимог ч. 3 ст. 374 КПК України вирок суду першої інстанції відповідає в повній мірі, з якої також слідує, що обвинувачення саме в редакції обвинувального акта від 24 листопада 2014 року розглянув суд першої інстанції і за ним ухвалив вирок.
Таким чином, апеляційний суд визнає порушення судом першої інстанції під час складення тексту вироку вимог п. 1 ч. 3 ст. 374 КПК України щодо викладу в тексті вироку формулювання обвинувачення, пред`явленого особі й визнаного судом недоведеним, проте, враховуючи вищевикладені обставини, таке порушення визнається апеляційним судом як механічна помилка під час складення тексту судового рішення, яка, в даному конкретному кримінальному провадженні не вплинула і не могла вплинути на правильне по суті судове рішення.
При цьому, таке порушення усунуто судом апеляційної інстанції під час повторного розгляду висунутого обвинувачення, дослідження обставин кримінального провадження та доказів, в межах заявлених стороною обвинувачення та викладення в цій частині ухвали правильного формулювання обвинувачення.
Правова оцінка доказів судом апеляційної інстанції за результатом повторного дослідження доказів за клопотанням сторони обвинувачення.
За змістом п. 16 ч. 1 ст. 7, ст. 23, статей 91, 94 КПК України суд надає оцінку доказам на предмет їх належності, допустимості, достовірності та достатності лише на підставі їх безпосереднього дослідження.
Відповідно до ч. ч. 1, 3 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
За клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази...
Під час апеляційного провадження судом безпосередньо досліджені такі докази:
- Розпорядження голови обласної державної адміністрації від 12.07.2013 про затвердження Порядку використання у 2013 році субвенції з обласного бюджету бюджетам міст та районів на укомплектування медичних кабінетів загальноосвітніх навчальних закладів, (т. 1 а.п. 29-30);
- Порядок використання у 2013 році субвенції з обласного бюджету бюджетам міст та районів на укомплектування медичних кабінетів загальноосвітніх навчальних закладів з додатками (т. 1 а.п. 31-35);
- довідка про зміни до річного розпису бюджету на 2013 рік на підставі рішення сесії № 45-32/УІ від 27.06.2013 (т. 1 а.п. 37);
- рішення Нікопольської міської ради VI скликання від 27.06.2013 р. № 45-32/VІ про внесення змін до рішення міської ради від 28 грудня 2012 року № 12-26/VІ Про бюджет міста на 2013 рік (т.1 а.п. 39);
- пропозиції щодо фінансування субвенції з обласного бюджету бюджетам міст та районів на укомплектування медичних кабінетів загальноосвітніх навчальних закладів по м. Нікополь» згідно якої загальний обсяг коштів - 238 004 грн. на 26 кабінетів, вартість 1 каб. - 9 154 грн. (т. 1 а.п. 40);
- лімітна довідка про бюджетні асигнування та кредитування на 2013 рік (т. 1 а.п. 41);
- договір поставки № 70 від 30.07.2013 року, укладений між ФОП ОСОБА_11 в особі ОСОБА_11 та відділом освіти і науки Нікопольської міської ради в особі начальника ОСОБА_7 про поставку столів однотумбових, кушеток та холодильників у кількості 26 шт. кожного найменування на загальну суму 64 662,00 грн. зі Специфікацією (Додаток № 1), яка є невід`ємною частиною Договору. Договір підписаний ОСОБА_7 , завізований юрисконсультом та бухгалтером (т. 1 а.п. 206-208);
- договір поставки № 71 від 23.07.2013 року, укладений між ТОВ АРТ МЕДИКА УКРАЇНА в особі ОСОБА_11 та відділом освіти і науки Нікопольської міської ради в особі начальника ОСОБА_7 про поставку ширм, столиків інструментальних та ношей медичних у кількості 26 шт. кожного найменування на загальну суму 77 650,30 грн. зі Специфікацією (Додаток № 1), яка є невід`ємною частиною Договору, який підписаний ОСОБА_12 , завізований юрисконсультом та бухгалтером (т. 1 а.п. 209-211);
- договір поставки № 72 від 23.07.2013 року, укладений між ТОВ АРТ МЕДИКА УКРАЇНА в особі ОСОБА_11 та відділом освіти і науки Нікопольської міської ради в особі начальника ОСОБА_7 про поставку товару медичного призначення в асортименті, кількості та за цінами, вказаними у Специфікації (Додаток № 1), яка є невід`ємною частиною Договору, на загальну суму 87 891,70 грн., який підписаний ОСОБА_12 , завізований юрисконсультом та бухгалтером (т. 1 а.п. 212-214);
- договір поставки № 73 від 23.07.2013 року, укладений між ТОВ АРТ МЕДИКА УКРАЇНА в особі ОСОБА_11 та відділом освіти і науки Нікопольської міської ради в особі начальника ОСОБА_7 про поставку джгуту автоматичного для забору або зупинки крові з фіксатором в асортименті, кількості та за цінами, вказаними у Специфікації (Додаток № 1), яка є невід`ємною частиною Договору, на загальну суму 7 800,00 грн., який підписаний ОСОБА_12 , завізований юрисконсультом та бухгалтером (т.1 а.п. 215-217);
- ксерокопія лімітної довідки про бюджетні асигнування та кредитування на 2013 рік, згідно якої фінансовому управлінню Нікопольської міської ради на підставі розпорядження голови Дніпропетровської обласної ради від 14.06.2013 № 89-р Про внесення змін до рішення обласної ради від 21.12.2012 № 381-17/V Про обласний бюджет на 2013 рік з обласного бюджету Дніпропетровської області (КФК 250380 Субвенція з обласного бюджету бюджетам міст і районів на укомплектування медичних кабінетів загальноосвітніх навчальних закладів) виділено 238 004 грн. на липень 2013 р. (т. 3 а.п. 7);
- висновок почеркознавчої експертизи № 32/04-377 від 06.11.2014, згідно висновку якої підписи у верхній графі Підписи у платіжному дорученні № 3805 від 09.08.2013, платіжному дорученні № 3806 від 09.08.2013 та платіжному дорученні № 3808 від 09.08.2013 виконані самою ОСОБА_7 ( т.З а.л 122-126);
- лист начальника відділу освіти № 17 від 22.07.2013 року до начальника міськфінуправління про внесення зміни до кошторисних призначень у зв`язку з придбанням виробів медичного призначення, а саме: зняти з КФК 070101 КЕКВ 2282 серпень 3600 шрн.; КФК 070201 КЕКВ 2210 липень 98 461,70 грн., Направити: КФК 070101 КЕКВ 2800 липень + 3600 грн.; КФК 070201 КЕКВ 2220 липень + 95691,70 грн.; КЕКВ 2800 липень + 2 770 грн. (т. 3 а.п. 137-153).
Безпосередньо дослідивши вищезазначені докази, колегія суддів не знаходить підстав для надання їм іншої правової оцінки ніж суд першої інстанції і також вважає їх належними, допустимим та достовірними, проте сукупність цих доказів у їх взаємозв`язку не є достатньою для доведення винуватості ОСОБА_7 у пред`явленому їй обвинуваченні, а тому відсутні фактичні підстави для ухвалення обвинувального вироку судом апеляційної інстанції, як про це ставить питання прокурор.
Стосовно доводів апеляційної скарги про доведеність винуватості ОСОБА_7 і наявність в її діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст 367 КК України.
Ухвалюючи виправдувальний вирок суд першої інстанції виходив з того, що обставини викладені в обвинувальному акті, які прокурор вважає доведеними, не знайшли свого підтвердження і суперечать обставинам, встановленим судом.
Суд першої інстанції зазначив, що з суб`єктивної сторони злочин, передбачений ч. 1 ст. 367 КК України характеризується злочинною самовпевненістю або службовою недбалістю, яка полягає в тому, що службова особа не передбачає, що в результаті її поведінки може бути завдано істотну шкоду, хоча повинна була і могла це передбачити.
Об`єктивна сторона службової недбалості включає в себе наявність наступних складових: 1) діяння у формі невиконання чи неналежного виконання службовою особою своїх службових обов`язків через недбале чи несумлінне ставлення до них; 2) суспільно небезпечні наслідки у вигляді істотної шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян, державним чи громадським інтересам або окремих юридичних осіб; 3) причинний зв`язок між діянням та наслідками.
Таким чином, відповідальність за цією нормою настає лише у випадку, якщо дії, невиконання чи неналежне виконання яких спричинило, передбачені ч. 1 ст. 367 КК України наслідки, входили у коло службових обов`язків цієї службової особи або якщо обов`язок діяти відповідним чином юридично був включений до кола службових повноважень такої особи.
Сторона обвинувачення інкримінує ОСОБА_7 в вину те, що вона, особисто здійснила пошук постачальників суб`єктів господарювання, які здійснюють постачання медичного обладнання, та самостійно провела переговори про закупівлю медичного обладнання з ТОВ «АРТ МЕДИКА УКРАЇНА» в особі генерального директора ОСОБА_11 та ФОП ОСОБА_11 , при цьому, не провівши моніторинг з метою досягнення економії бюджетних коштів, їх цільового використання, ефективності і результативності ринкових цін на медичне обладнання, яке необхідно було придбати за бюджетні кошти для укомплектування навчальних закладів міста Нікополя, організувала в межах своїх повноважень оформлення необхідних документів для укладання договорів з придбання даного медичного обладнання за завищеними цінами з ТОВ «АРТ МЕДИКА УКРАЇНИ» та ФОП ОСОБА_11 .
В подальшому, у липні 2013 року перебуваючи в службовому кабінеті відділу освіти та науки Нікопольської міської ради, ОСОБА_7 надала усну вказівку методисту кадрової роботи ОСОБА_12 , який згідно наказу № 163-г від 04.05.2012 начальника відділу освіти та науки Нікопольської міської ради ОСОБА_13 має право першого підпису бухгалтерських документів, укласти договори від її імені в період часу з 17 липня по 26 липня 2013 року під час перебування ОСОБА_7 в щорічній відпустці з ТОВ «АРТ МЕДИКА УКРАЇНИ».

ОСОБА_12 , отримавши безпосередньо вказівку від свого керівника, не усвідомлюючи та не перебуваючи в попередній змові з ОСОБА_7 , підписав три договори з ТОВ «АРТ МЕДИКА України» від імені начальника відділу освіти та науки Нікопольської міської ради ОСОБА_7 , а саме: договір № 71 від 23.07.2013 на суму 77 650 грн. 30 коп. (без ПДВ), № 72 від 23.07.2013 на суму 87 891 грн. 70 коп. (без ПДВ), № 73 від 23.07.2013 на суму 7 800 грн. 00 коп. (без ПДВ) на придбання медичного обладнання для укомплектування загальноосвітніх навчальних закладів міста Нікополя на загальну суму 173 342,00 грн.

29 липня 2013 року ОСОБА_7 приступила до виконання своїх функціональних обов`язків начальника відділу освіти та науки, продовжуючи неналежним чином виконувати покладені на неї службові обов`язки через несумлінне ставлення до них, визначила постачальника медичного обладнання на укомплектування загальноосвітніх навчальних закладів м. Нікополя в особі ФОП ОСОБА_11 та в подальшому особисто уклала договір з ФОП ОСОБА_11 № 70 від 30.07.2013 на придбання медичного обладнання на загальну суму 64 662,00 грн.

Після того, як ОСОБА_7 приступила до виконання своїх функціональних обов`язків після виходу з щорічної відпустки, в липні 2013 року, перебуваючи в приміщенні свого службового кабінету, неналежним чином виконуючи свої службові обов`язки через не сумлінне ставлення до них, особисто підписала платіжні доручення, а саме № 3805 від 09.08.2013 на суму 7 800 грн., № 3806 від 09.08.2013 на суму 87 891,70 грн. та № 3808 від 09.08.2013 на суму 27 265,62 грн., які були взяті на облік Управлінням Державної казначейської служби м. Нікополя 14.08.2013 та 27.08.2013. Згідно зазначених платіжних доручень на користь ТОВ «АРТ МЕДИКА УКРАЇНИ» були здійсненні перерахунки безготівковим розрахунком за придбане обладнання бюджетними коштами.

Крім того, станом на теперішній час за відділом освіти та науки Нікопольської міської ради перед ТОВ «АРТ МЕДИКА УКРАЇНИ» рахується узгоджена кредиторська заборгованість в сумі 50 384,68 грн. та перед ФОП ОСОБА_11 в сумі 64 662,00 грн., а всього на загальну суму 115 046,68 грн., яка на теперішній час не профінансована.

Відповідно до висновку судово-товарознавчої експертизи № ГО-3369 від 03.09.2014 ринкова вартість медичного обладнання за вищевказаними договорами, з урахуванням коригуючого коефіцієнта до ціни продажу складала 140 460,32 грн., тобто договори з придбання даного медичного обладнання були укладені з ТОВ «АРТ МЕДИКА УКРАЇНИ» та ФОП ОСОБА_11 за завищеними цінами на загальну суму 97 543,68 грн. бюджетних коштів.

Таким чином, внаслідок неналежного виконання службових обов`язків, через несумлінне ставлення до них, в порушення режиму економії використання бюджетних коштів, через службову недбалість ОСОБА_7 , відділом освіти та науки Нікопольської міської ради було укладено договорів на загальну суму 238 004 грн. на укомплектування загальноосвітніх навчальних закладів м. Нікополя за завищеними цінами, у зв`язку з чим на адресу ТОВ «АРТ МЕДИКА УКРАЇНИ» та ФОП ОСОБА_11 необґрунтовано перераховано бюджетні грошові кошти на загальну суму 66 514,24 грн., а також за відділом освіти та науки Нікопольської міської ради перед ТОВ «АРТ МЕДИКА УКРАЇНИ» та ФОП ОСОБА_11 рахується узгоджена кредиторська заборгованість на загальну суму 31 168,80 грн., внаслідок чого територіальній громаді м. Нікополя в особі Нікопольської міської ради завдано збитки на загальну суму 97 683,04 грн., що в 176,3 рази перевищує неоподатковуваний податком мінімум доходів громадян.

Водночас, як слідує з матеріалів кримінального провадження обставини обвинувачення, що саме ОСОБА_19 самостійно здійснювала пошук постачальників, а також, що вона надала вказівку ОСОБА_12 укласти договори саме з ТОВ «АРТ МЕДИКА УКРАЇНИ» та ФОП ОСОБА_11 не знайшло свого підтвердження доказами, дослідженими як в суді першої інстанції, так і в апеляційному суді.
З технічної фіксації судового засідання від 30 червня 2020 року в якому допитували свідка ОСОБА_12 , останній категорично заперечував, що ОСОБА_7 йому давала вказівку підписати вищезазначені договори. На запитання прокурора сказав, що не підтримує свої показання надані під час повторного допиту на досудовому слідстві і вказав, що не давав свідчень про вказівки зі сторони ОСОБА_7 .
В апеляційній скарзі прокурор посилається на показання свідка ОСОБА_12 , які він надавав під час повторного допиту і які кардинально відрізняються від його первісних показань слідчому, проте в будь-якому разі, такі показання не є доказами, на які суди можуть покликатися через пряму заборону, зазначену в ст. ст. 23, 95 КПК України, тому апеляційний суд відхиляє ці доводи прокурора.
Твердження прокурора, що ОСОБА_7 особисто здійснила пошук постачальників суб`єктів господарювання, які здійснюють постачання медичного обладнання, та самостійно провела переговори про закупівлю медичного обладнання з ТОВ «АРТ МЕДИКА УКРАЇНА» в особі генерального директора ОСОБА_11 та ФОП ОСОБА_11 (арк. № 4 обвинувального акта) є припущенням прокурора, оскільки не підтверджується жодним дослідженим доказом кримінального провадження.
Так, належним доказом даної обставини могли бути показання самого ОСОБА_20 , який у справі мав статус свідка, проте прокурор в судовому засіданні в суді першої інстанції відмовився від допиту свідка ОСОБА_20 , при цьому обвинувачена ОСОБА_7 повідомила, що вона не була знайома з ОСОБА_20 , і вперше побачила його в суді під час першого судового провадження в суді першої інстанції. Особисто вона не проводила з ним перемовин щодо укладення договорів про придбання медичного обладнання, не спілкувалася будь-яким чином і не була знайома з ним навіть на момент підписання договору № 70 від 30.07.2013 р.
Жоден допитаний в суді першої інстанції свідки також не давали показань з приводу вказаних обставин.
Сторона обвинувачення зазначає, що суд першої інстанції не дав належної оцінки показанням свідків, зокрема працівників відділу освіти і науки Нікопольської міської ради, а саме ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , які, з твердженням прокурора, пояснили, що керівники відділу освіти і науки, незважаючи на їх відсутність, у тому числі перебування у відпустці, завжди були освідомленні про укладання тих чи інших договорів закупівлі товарів, робіт чи послуг за бюджетні кошти, та без їх згоди вони ніколи не укладались.
Перевіривши вказані доводи прокурора, судом апеляційної інстанції встановлено, що вказані твердження прокурора повністю спростовуються технічною фіксацією показань вищезазначених свідків (судові засідання від 30.06.2020, 06.08.2020 та від 02.10.2020), які вони надавали в суді першої інстанції.
З показань зазначених свідків слідує, що вони не вказують на ОСОБА_7 , що саме вона підшукувала постачальника, займалась укладенням договорів, надавала їх до бухгалтерії тощо.
Доводи прокурора, що в ході судового слідства досліджено пропозиції щодо фінансування субвенції з обласного бюджету бюджетам міст та районів на укомплектування медичних кабінетів загальноосвітніх навчальних закладів, які підписані особисто ОСОБА_7 як начальником відділу освіти і науки, в яких зазначено про необхідність виділення коштів на укомплектування медичних кабінетів загальноосвітніх закладів м. Нікополя саме у сумі 238 004 грн., що свідчить про її обізнаність та організацію вказаної закупівлі, однак суд оцінку вказаному документу не надав взагалі, апеляційний суд вважає необґрунтованими, з огляду на таке.
Досліджена в суді апеляційної інстанції пропозиція щодо фінансування субвенції з обласного бюджету бюджетам міст та районів на укомплектування медичних кабінетів загальноосвітніх навчальних закладів по м. Нікополь» згідно якої загальний обсяг коштів - 238 004 грн. на 26 кабінетів, вартість 1 каб. - 9 154 грн. (т. 1 а.п. 40), сама по собі не підтверджує те обвинувачення, яке викладене прокурором в обвинувальному акті. ОСОБА_7 та інші працівники відділу пояснювали, що про обласну програму укомплектування медичних кабінетів шкіл було відомо, оскільки про це неодноразово наголошувалось на нарадах та проводилась робота в цьому напрямку.
Крім того, пропозиція підписана не тільки ОСОБА_7 , а й Міським головою ОСОБА_14 та Начальником фінансового управління виконавчого комітету міської ради ОСОБА_21 .
Також, апеляційний суд вважає слушними заперечення сторони захисту, що цей документ не може свідчити про службову недбалість в діях ОСОБА_7 , оскільки він є елементом бюджетного процесу і, як слідує з самого документа, є додатком до Порядку використання у 2013 році субвенції з обласного бюджету бюджетам міст та районів на укомплектування медичних кабінетів загальноосвітніх навчальних закладів.
ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 367 КК України, а об`єктивна сторона прокурором сформульована як вчинення нею певних дій (особисто підшукала, провела переговори, організувала оформлення документів, підписала платіжні доручення), так і вчинення бездіяльності (не провела моніторинг цін).
При вчиненні службової недбалості шляхом бездіяльності винний повністю не виконує покладені на нього службові обов`язки. Вказівка закону на те, що порушення службових обов`язків сталося через несумлінне ставлення до них характеризує перш за все об`єктивну сторону вчиненого і свідчить про те, що службова особа не тільки повинна була, а й мала реальну можливість виконати покладені покладені на неї службові обов`язки належним чином.
Тому для наявності об`єктивної сторони злочину необхідно встановити: а) нормативний акт, яким визначаються повноваження службової особи і окреслюється коло її службових обов`язків; б) чи мала вона реальну можливість належним чином виконати ці обов`язки в умовах, що склалися; в) в чому саме виявилися порушення службових обов`язків і які наслідки вони спричинили; г) чи перебувають допущені порушення у причинному зв`язку з наслідками, що настали.
Як видно з копії посадової інструкції начальника відділу освіти і науки Нікопольської міської ради, затвердженої заступником міського голови ОСОБА_10 від 08.07.2011 року (т. 1 а.с. 154), до кола службових обов`язків ОСОБА_7 не входило моніторинг цін на ринку з метою досягнення економії бюджетних коштів або інші схожі за змістом обов`язки.
Свідок ОСОБА_22 - головний бухгалтер відділу, в суді першої інстанції пояснила, що на час укладання вищезазначених договорів не було уповноваженої особи проводити такий моніторинг або якогось колективного органу для цих цілей. Комісія по моніторингу цін була утворена з квітня 2014 року, після початку даного кримінального провадження.
Судами встановлено, що закупівля вищезазначеного медичного обладнання здійснювалось відділами освіти і науки органами місцевого самоврядування Дніпропетровської області на підставі розпорядження голови Дніпропетровської обласної державної адміністрації від 12 липня 2013 року № Р-555/0/3-13 «Про затвердження Порядку використання у 2013 році субвенції з обласного бюджету бюджетам міст та районів на укомплектування медичних кабінетів загальноосвітніх навчальних закладів», яким затверджено порядок використання субвенції з обласного бюджету бюджетам міст та районів на укомплектування медичних кабінетів загальноосвітніх навчальних закладів.
Згідно лімітної довідки про бюджетні асигнування та кредитування на 2013 рік фінансовому управлінню Нікопольської міської ради з обласного бюджету Дніпропетровської обл. виділено субвенцію з обласного бюджету бюджетам міст і районів на укомплектування медичних кабінетів загальноосвітніх навчальних закладів у розмірі 238 004,00 грн. Перелік медичного обладнання також був однаковим для всіх шкіл області.
Щодо наявності реальної можливості виконати службові обов`язки, порушення яких ставить стороною обвинувачення ОСОБА_7 у провину, слід зазначити наступне.
Відповідно до листа від 23.07.2013 р. заступника міського голови ОСОБА_10 на адресу Дніпропетровської обласної державної адміністрації щодо виконання розпорядження голови Дніпропетровської обласної державної адміністрації від 12.07.2013 №Р-555/0/3-13 вбачається, що станом на 23.07.2013р., тобто на час відпустки ОСОБА_7 , ще проводиться доукомплектування медичних кабінетів медичним приладдям та меблями за рахунок коштів субвенції з обласного бюджету. За використанням коштів субвенції з обласного бюджету, які виділені на вищезазначені цілі, здійснюється постійний контроль.
До Департаменту освіти і науки Дніпропетровської обласної держадміністрації направлено організаційні заходи. До переліку яких зокрема включено: проведення моніторингу цін на обладнання для медичних кабінетів, визначення постачальника, підготовка фінансових документів, укладання договору. Строк виконання заходів заплановано у липні 2013 року. План заходів затверджений В.о. начальника відділу освіти і науки Нікопольської міської ради ОСОБА_23 у відсутність ОСОБА_7 . Того ж дня, 23.07.2013 р. ОСОБА_12 методистом, який відповідно до наказу попереднього керівника відділу освіти і науки - ОСОБА_13 був наділений правом підпису фінансових документів були підписані договори № 71, 72, 73.
Таким чином, судами достеменно встановлено, що в період з 17 липня 2013 до 26 липня 2013 ОСОБА_7 перебувала у відпустці, і в цей час з 17.07.2013 до 24.07.2013 знаходилася поза межами України. В цей же період часу працівниками відділу освіти і науки проводився моніторинг цін на обладнання для медичних кабінетів, визначення постачальника, підготовка фінансових документів та були укладанні договори № 71, 72, 73 від 23.07.2013 року.
Той факт, що зазначені вище заходи виконували працівники відділу підтверджується і показаннями свідка ОСОБА_23 , допитаною в суді першої інстанції (технічна фіксація судового засідання від 30 червня 2020 року).
Таким чином, твердження сторони обвинувачення, що ОСОБА_7 , особисто здійснила пошук постачальників та самостійно провела переговори про закупівлю медичного обладнання з ТОВ «АРТ МЕДИКА УКРАЇНА» в особі генерального директора ОСОБА_11 та ФОП ОСОБА_11 , при цьому, не провівши моніторинг з метою досягнення економії бюджетних коштів, їх цільового використання, ефективності і результативності ринкових цін на медичне обладнання, яке необхідно було придбати за бюджетні кошти для укомплектування навчальних закладів міста Нікополя, організувала в межах своїх повноважень оформлення необхідних документів для укладання договорів з придбання даного медичного обладнання за завищеними цінами з ТОВ «АРТ МЕДИКА УКРАЇНИ» та ФОП ОСОБА_11 - не знайшло свого об`єктивного підтвердження під час судового розгляду в суді першої та апеляційної інстанції.
Стосовно доведення прокурором істотної шкоди, заподіяної злочином.
Кримінальне правопорушення, передбачене ст. 367 КК України є правопорушенням з матеріальним складом, обов`язковою ознакою якого є настання істотної шкоди, яка відповідно до ст. ст. 91, 92 КПК України підлягає доказуванню стороною обвинувачення.
Судами встановлено, що ОСОБА_7 особисто підписала лише один договір від 30.07.2013 № 70 з ФОП ОСОБА_11 на придбання медичного обладнання для укомплектування загальноосвітніх шкіл міста Нікополя на загальну суму 64 662,00 грн., а також нею підписані платіжні доручення на виконання усіх договорів у відповідності до наданих їй службових повноважень.
Істотною шкодою відповідно до п. 3 примітки до ст. 364 КК України є така шкода, яка в сто і більше разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян, що у 2013 році становила 57 350 грн.
З висновку економічної експертизи № 3762/3763-19 від 13.01.2020 року (т. 2 а.с. 219-238), слідує наступне.
Відповідаючи на питання постановлені перед експертом по договору № 70 від 30.07.2013 року, експерт дійшов висновку, що різниця між вартістю закупленого медичного обладнання відділом освіти і науки Нікопольської міської ради по даному договору та вартістю за ринковими цінами, зазначеними у висновку судово-товарознавчої експертизи № ГО-3369 від 03.09.2014 року, а саме «Стіл лікаря однотумбовий» становить 3792,62 грн., різниця між вартістю закупленого медичного обладнання та вартістю за ринковими цінами товару «Кушетка оглядова...» має від`ємне значення та становить «-» 4118,4 грн. (т. 2 а.с. 236).
Різниця між вартістю закупленого медичного обладнання за фактично сплачене відділом освіти і науки... по даному договору та вартістю за ринковими цінами, зазначеними у висновку судово-товарознавчої експертизи № ГО-3369 від 03.09.2014 року, складає: Стіл лікаря однотумбовий 3792,62 грн.; Кушетка оглядова... -4118,4 грн.; визначити вартість холодильника неможливо (т. 2 а.с. 237).
Даним висновком експерта не визначено загальну різницю між вартістю закупленого медичного обладнання за фактично сплачене відділом науки і освіти Нікопольської міської ради по договору № 70 від 30.07.2013 року на суму 64 662 грн. 00 коп. (без ПДВ) та вартістю за ринковими цінами, зазначеними у висновку судово-товарознавчої експертизи № ГО-3369 від 03.09.2014 року, у зв`язку з відсутністю в матеріалах справи платіжних доручень (т. 2 а.с. 238).
Таким чином, по договору № 70 від 30.07.2013 року, який підписала ОСОБА_7 , розмір шкоди взагалі невизначений та не доведений прокурором.
В апеляційній скарзі прокурор зазначає, що на час проведення зазначеної судово- економічної експертизи було зупининено судовий розгляд і в цей час від експерта Дніпропетровського науково-дослідного інституту судових експертиз до суду було надіслано клопотання про надання додаткових документів, яке судом було направлено до Нікопольської місцевої прокуратури.
Враховуючи те, що на момент надходження клопотання експерта, провадження було зупинено, прокурор зазначає, що він був позбавлений можливості заявити відповідне клопотання з метою проведення відповідних слідчих (розшукових) дій, а лише мав можливість направити лист до розпорядника вказаних документів. Вказані обставини, на думку прокурора, призвели до неповноти судового розгляду та відсутності можливості належним чином виконати клопотання експерта.
Проте з такими твердженнями сторони обвинувачення апеляційний суд не може погодитись з огляду на наступне.
Відповісти на питання щодо визначення загальної різниці між вартістю закупленого медичного обладнання за фактично сплачене відділом науки і освіти по договору № 70 від 30.07.2013 року та вартістю за ринковими цінами, зазначеними у висновку судово-товарознавчої експертизи № ГО-3369 від 03.09.2014 року неможливо, у зв`язку з відсутністю в матеріалах справи платіжних доручень (т. 2 а.с. 238).
Разом з тим, оригінал цього платіжного доручення за договором № 70 від 30.07.2013 року орган досудового розслідування не зміг отримати під час досудового слідства та, як слідує з клопотання слідчого про тимчасовий доступ до речей і документів та ухвали слідчого судді, сторона обвинувачення і не ставила питання про вилучення такого ордеру, оскільки просили і вилучили ордер № 3805 та № 3806, які стосуються договору № 72, а ордер № 3808 відноситься до договору № 71 (т. 3 а.с. 34-45, т. 1 судової справи, аркуш 158-160).
З дослідницької частини зазначеної експертизи слідує, що експерт заявляв клопотання про про надання додаткових документів, водночас 15.11.2019 року (вх. № 2144/12-08-09-19 від 15.11.2019) у відповідь на клопотання експерта з прокуратури Дніпропетровської області надійшла відповідь: «Нікопольською місцевою прокуратурою 12.09.2019 року до відділу науки і освіти Нікопольської міської ради» про надання належних чином засвідчених документів зазначених у Вашому клопотанні.
Листом № 486 від 25.06.2012 року № 578/5 відділу науки і освіти Нікопольської міської ради, повідомлено, що згідно Переліку типових документів...., затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 12.04.2012 року № 578/5 строк зберігання запитуваних документів складає 3 роки. На підставі викладеного немає можливості надати копії меморіальних ордерів та відомостей аналітичного обліку, в яких відображено перерахування грошових коштів і оприбуткування медичного обладнання згідно договорів № № 70, 71, 72, 73 від 23.07.2013 року з первинними до них документами, рахунки на оплату (т. 2 а.с. 222).
Таким чином, стороні обвинувачення було достеменно відомо, що запитувані експертом документи для проведення дослідження по клопотанню прокурора невідворотно втрачені, через те, що з часу інкримінованих подій минуло майже 8 років, у зв`язку з чим безпідставними є доводи апеляційної скарги прокурора про можливість усунути вищезазначену неповноту, шляхом проведення додаткових слідчий (процесуальних) дій або під час нового розгляду в суді першої інстанції.
Суд першої інстанції послався на положення статті 204, 625, 629 ЦК України і зазначив, що договори № 71 від 23.07.2013, № 72 від 23.07.2013, № 73 від 23.07.2013, № 70 від 30.07.2013 недійсними не визнавалися, у зв`язку з тим підлягали обов`язковому виконанню сторонами, а невиконання грошового зобов`язання стороною договору тягне за собою штрафні санкції, передбачені ст. 625 ЦК України. Тому підписання ОСОБА_7 платіжних доручень на виконання умов вищезазначених договорів не є злочином.
З такими висновками суду першої інстанції погоджується і суд апеляційної інстанції. При цьому також враховує те, що під час судового розгляду в суді першої та апеляційної інстанції встановлено, що обладнання по вказаним договорам були постановлені в повному обсязі, платіжні доручення були підписані після прийняття обладнання та перевірки його відповідності.
Суд апеляційної інстанції не може не звернути увагу на очевидну суперечність в пред`явленому ОСОБА_7 обвинуваченні.
Так, згідно з обвинувальним актом від 24 листопада 2014 року, ОСОБА_7 обвинувачується в тому, що вона неналежним чином виконуючи свої службові обов`язки через не сумлінне ставлення до них особисто підписала платіжні доручення, а саме № 3805 від 09.08.2013 на суму 7 800 грн., № 3806 від 09.08.2013 на суму 87 891,70 грн. та № 3808 від 09.08.2013 на суму 27 265,62 грн., які були взяті на облік Управлінням Державної казначейської служби м. Нікополя 14.08.2013 та 27.08.2013. Згідно зазначених платіжних доручень на користь ТОВ «АРТ МЕДИКА УКРАЇНИ» були здійсненні перерахунки безготівковим розрахунком за придбане обладнання бюджетними коштами.

При цьому, сторона обвинувачення також інкримінує ОСОБА_7 заподіяння збитків територіальній громаді м. Нікополя в особі Нікопольської міської ради на загальну суму 97 683,04 грн., з яких 31 168,80 грн. у виді узгодженої кредиторської заборгованості.
В той же час на 6 аркуші обвинувального акта зазначено: «Крім того, станом на теперішній час за відділом освіти та науки Нікопольської міської ради перед ТОВ «АРТ МЕДИКА УКРАЇНИ» рахується узгоджена кредиторська заборгованість в сумі 50 384,68 грн. та перед ФОП ОСОБА_11 в сумі 64 662,00 грн., а всього на загальну суму 115 046,68 грн., яка на теперішній час не профінансована».
Крім того, за таких обставин, у випадку не підписання ОСОБА_7 вищезазначених платіжних доручень і не перерахування коштів за поставлене обладнання за відділом освіти та науки Нікопольської міської ради перед ТОВ «АРТ МЕДИКА УКРАЇНИ» та перед ФОП ОСОБА_11 також рахувалась би кредиторська заборгованість на суму 97 683,04 грн. і така кредиторська заборгованість також розцінюється обвинуваченням як «істотна шкода» в розумінні п. 3 примітки до ст. 364 КК України.
Таким чином, виходячи з такого обвинувачення, не зрозуміло як саме мала діяти ОСОБА_7 в такій ситуації, виходячи з її функціональних обов`язків.
Також, суд апеляційної інстанції вважає помилковими віднесення стороною обвинувачення «кредиторської заборгованості» до поняття істотної шкоди в значенні пункту 3 примітки до ст. 364 КК України.
Відповідно до пункту 3 примітки до ст. 364 КК України в редакції чинній на час ухвалення вироку (в редакції чинній на час інкримінованих подій поняття «істотної шкоди» передбачало і не матеріальний вимір), істотною шкодою у статтях 364, 364-1, 365, 365-2, 367 вважається така шкода, яка в сто і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян.
Таким чином, в даному кримінальному провадженні «істотна шкода» може мати місце тільки у виді реальних матеріальних збитків (майнової шкоди), до якої «кредиторська заборгованість» не може бути віднесена, у зв`язку з відсутністю ознаки реальності її настання. В цьому кримінальному провадженні не може бути упущеної вигоди, з огляду на особливості фактичних обставин справи.
Інші доводи прокурора, зокрема, що у резолютивній частині вироку судом не зазначено передбачену законом підставу для виправдання обвинуваченої та не вирішено питання про закриття кримінального провадження, апеляційний суд вважає безпідставними, оскільки у вироку зазначена підстава для виправдання відповідно до положень ст. ст. 284, 373 КПК України, а твердження прокурора про необхідність закриття кримінального провадження під час ухвалення виправдувального вироку не ґрунтується на вимогах процесуального закону, яке суперечить його точному змісту.
Згідно з п. 2 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку.

Перевіривши доводи апеляційної скарги прокурора, повторно безпосередньо дослідивши частину доказів про які просив прокурор, колегія суддів зазначає, що за змістом кримінального процесуального закону при вирішенні питання щодо достатності встановлених під час змагального судового розгляду доказів для визнання особи винуватою суди мають керуватися стандартом доведення (стандартом переконання), визначеним частинами другою та четвертою статті 17 КПК України, що передбачають: «ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом… Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи».

Стандарт доведення поза розумним сумнівом означає, що сукупність обставин справи, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розумне пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був вчинений і обвинувачений є винним у вчиненні цього злочину. Це питання має бути вирішено на підставі безстороннього та неупередженого аналізу наданих сторонами обвинувачення і захисту допустимих доказів, які свідчать за чи проти тієї або іншої версії подій.

Обов`язок всебічного і неупередженого дослідження судом усіх обставин справи у цьому контексті означає, що для того, щоб визнати винуватість доведеною поза розумним сумнівом, версія обвинувачення має пояснювати всі встановлені судом обставини, що мають відношення до події, яка є предметом судового розгляду. Суд не може залишити без уваги ту частину доказів та встановлених на їх підставі обставин лише з тієї причини, що вони суперечать версії обвинувачення. Наявність таких обставин, яким версія обвинувачення не може надати розумного пояснення або які свідчать про можливість іншої версії інкримінованої події, є підставою для розумного сумніву в доведеності вини особи.

Згідно з частиною першою статті 92 КПК України, обов`язок доказування обставин, передбачених статтею 91 КПК України, за винятком випадків, передбачених частиною другою цієї статті, покладається на слідчого, прокурора та, в установлених КПК випадках, - на потерпілого.

Крім того, Європейський суд з прав людини неодноразово наголошував на тому, що відповідно до його прецедентної практики при оцінці доказів він керується критерієм доведення винуватості поза розумним сумнівом (Avsar v. Turkey). Таке доведення має випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких та узгоджених між собою.

Аналогічну позицію Європейського суду з прав людини викладено у справі «Капо проти Бельгії» (Capeau v Belgium) №2914/98 від 13 січня 2005 року, де зазначено, що у кримінальних справах питання доказів належить досліджувати загалом у світлі п. 2 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, і вимагає воно, крім іншого, щоб тягар доказування лежав на стороні обвинувачення.

Таким чином, суд першої інстанції правильно встановив, що для доведення обвинувачення ОСОБА_7 стороною обвинувачення не було зібрано достатньо доказів, а також для доведення поза розумним сумнівом версії обвинувачення, викладеного в обвинувальному акті.

За таких обставин, судом першої інстанції правильно та обґрунтовано встановлено, що в діях ОСОБА_7 відсутня об`єктивна сторона кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 367 КК України (службової недбалості).

Судове рішення повинно бути не тільки законним, обґрунтованим і вмотивованим, але й справедливим. Ухвалення такого судового рішення є можливим за наслідками дотримання судом повноти судового розгляду, загальних засад кримінального провадження, що включає в себе й змагальність сторін та свободу в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Відповідно до ч. 5 ст. 28 КПК України кожен має право, щоб обвинувачення щодо нього в найкоротший строк або стало предметом судового розгляду, або щоб відповідне кримінальне провадження щодо нього було закрите.
Як убачається з матеріалів цього кримінального провадження, досудове розслідування та судовий розгляд цього кримінального провадження триває з 24 червня 2014 року, тобто, станом на день постановлення цієї ухвали, майже сім років особа перебуває під слідством і судом і щодо неї вже вдруге ухвалюється виправдувальний вирок.

Апеляційний суд також враховує чисельні рішення Європейського суду з прав людини проти України в яких констатоване порушення вимоги пункту 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (право на справедливий суд) у зв`язку з тривалістю кримінального провадження.
При цьому, судове провадження в суді першої інстанції проведено з належним дотриманням загальних засад кримінального провадження, в тому числі й зазначеної засади щодо змагальності сторін судового провадження та надано можливість сторонам в апеляційному суді ефективно використати свої процесуальні права.

Процесуальним законом передбачено повноваження суду апеляційної інстанції скасування правильного по суті судового рішення не у зв`язку з встановленням будь-яких порушень вимог цього закону, а лише тих порушень, які суд може визнати істотними (ч. 1 ст. 412 КПК України). Разом з тим, прокурор не зазначив в апеляційній скарзі таких порушень вимог кримінального процесуального закону, які можна вважати істотними та які б вплинули або могли вплинути на висновки судів про відсутність в діях ОСОБА_7 складу інкримінованого злочину, а фактично він висловив незгоду з прийнятим рішенням суду про виправдання ОСОБА_7 , однак скасування виправдувального вироку з формальних підставах є неприпустимим.

Таким чином, апеляційний суд в даному кримінальному провадженні доходить висновку, що стороною обвинувачення не було зібрано достатньо доказів винуватості ОСОБА_7 , які були б належними й допустимими, та після всебічного і неупередженого дослідження судами усіх наданих доказів та обставин справи, за тривалий час обвинуваченню не вдалося довести поза розумним сумнівом інкриміноване обвинувачення, а істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, за наявності яких судове рішення слід було безумовно скасувати, в апеляційній скарзі не наведено та судом не встановлено, то відповідно відсутні передбачені кримінальним процесуальним законом підстави для скасування виправдувального вироку стосовно ОСОБА_7 та призначення нового розгляду в суді першої інстанції.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407 КПК України, апеляційний суд, -
П О С Т А Н О В И В :
Апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_6 залишити без задоволення.
Вирок Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 16 грудня 2020 року стосовно ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 367 КК України залишити без змін.
Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку до Касаційного кримінального суду в складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення безпосередньо до суду касаційної інстанції.
Судді:

____________________ ____________________ ____________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4