Житомирський апеляційний суд
Справа №295/9944/18 Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ч.2 ст. 15, ч.2 ст.185, ч.3 ст. 185 КК України Доповідач ОСОБА_2
В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 травня 2021 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Житомирського апеляційного суду в складі:

головуючого судді: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

з участю секретаря: ОСОБА_5

обвинуваченого: ОСОБА_6

захисника: ОСОБА_7

прокурора: ОСОБА_8

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Житомирі кримінальне провадження №0002350 за апеляційною скаргою прокурора Житомирської місцевої прокуратури ОСОБА_9 на вирок Богунського районного суду м. Житомира від 19 січня 2021 року, яким

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , одруженого, на утриманні має трьох неповнолітніх дітей, інвалід 3-ї групи, зареєстрованого та проживаючого в АДРЕСА_1 , раніше судимого,

- за ч. 3 ст. 185 КК України виправдано у зв`язку з за недоведеністю.

- за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України засуджено на 1 (один) рік позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового зарахування покарання відбутого за вироком Богунського районного суду м. Житомира від 04.06.2018, визначено остаточне покарання 1 (один) рік 1 місяць позбавлення волі.

Початок строку покарання визначено рахувати з дня набрання вироком законної сили.

Відповідно до вимог ч.5 ст. 72 КК України зараховано у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 1 по 3 січня 2018 та з 12.09.2019 по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Цивільні позови ПП «КП ЖБК №2», ТОВ «КК «Домком Житомир», ВЖРЕП № 4 залишено без розгляду.

Речовий доказ: СД-диски залишено в матеріалах судового провадження.

встановила:

Згідно вироку, 11 червня 2018 року о 14 год.13 хв. ОСОБА_6 перебував в приміщенні магазину «АТБ-маркет», розташованого по проспекту Перемоги, 15-а в м. Житомирі, де на одному з прилавків помітив пляшку коньяку «Старий Кахеті, 5 зірок», ємкістю 0,5 л., вартістю 162,33 грн. та пляшку коньяку «Старий Кахеті 3 зірки», ємкістю 0,5 л., вартістю 132,33 грн., що належать ТзОВ «АТБ-Маркет».

В цей же день, час, місці та за вказаних обставин у ОСОБА_6 виник злочинний умисел, направлений на повторне таємне викрадення вказаного майна з вищевказаного магазину.

Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на повторне таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_6 скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає та вони залишаються непоміченими, повторно таємно умисно з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу взяв з прилавку пляшку коньяку «Старий Кахеті, 5 зірок», ємкістю 0,5 л., вартістю 162,33 грн. та пляшку коньяку «Старий Кахеті 3 зірки», ємкістю 0,5 л., вартістю 132,33 грн., та помістивши їх у праву руку, попрямував до виходу з магазину.

З метою доведення свого злочинного умислу до кінця, ОСОБА_6 намагався вийти з приміщення магазину, перетнувши межі кас, таким чином виконав усі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, але злочин не було закінчено з причин, які не залежали від його волі, оскільки його протиправні дії були виявлені та припинені охоронцем магазину. Таким чином, ОСОБА_6 намагався спричинити ТОВ «АТБ-Маркет» майнову шкоду на загальну суму 294,66 грн.

Окрім того, ОСОБА_6 обвинувачувався у тому, що 20 червня 2018 року близько 19 год. 30 хв. перебував поблизу буд. № 12 по вул. Малікова в м. Житомирі, де у останнього виник злочинний умисел, направлений на повторне таємне викрадення будь-якого чужого майна, поєднаного з проникненням у приміщення, що знаходиться в технічному приміщенні шахти ліфту на даху вказаного будинку.

Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_6 зайшов через шостий під`їзд всередину вищевказаного будинку, після чого по сходах піднявся до приміщення шахти ліфту та приклавши фізичну силу, за допомогою викрутки, яка у нього була з собою, відчинив замок вхідних дверей шахти ліфту і таким чином проник всередину.

Перебуваючи всередині приміщення шахти ліфту, ОСОБА_6 , продовжуючи свої злочинні дії, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає та вони залишаються таємними, керуючись корисливим мотивом, використовуючи заздалегідь підготовлену викрутку, демонтував гальмівну котушку лебідки ліфту вартістю 1944 грн., яка належить ТОВ «КК`ДОМКОМ Житомир», помістив її до поліетиленового пакету та тримаючи викрадене майно в руках місце вчинення кримінального правопорушення залишив, розпорядившись ним на власний розсуд.

Таким чином, ОСОБА_6 повторно таємно, шляхом проникнення у приміщення викрав чуже майно, яке належить ТзОВ «ДОМКОМ ЖИТОМИР», а саме гальмівну котушку лебідки ліфта, чим спричинив товариству майнової шкоди на суму 1944 грн.

Крім цього, 21 червня 2018 року близько 14 год. 30 хв. ОСОБА_6 перебував поблизу буд. № 16 по вул. Бульвар Польський в м. Житомирі, де у останнього виник злочинний умисел, направлений на повторне таємне викрадення будь-якого чужого майна, поєднаного з проникненням у приміщення, що знаходиться в технічному приміщенні шахти ліфту на даху вказаного будинку.

Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_6 зайшов через другий під`їзд всередину вищевказаного будинку, після чого по сходах піднявся до приміщення шахти ліфту та приклавши фізичну силу, за допомогою викрутки, яка у нього була з собою, відчинив замок вхідних дверей шахти ліфту і таким чином проник всередину.

Перебуваючи всередині приміщення шахти ліфту, ОСОБА_6 , продовжуючи свої злочинні дії, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає та вони залишаються таємними, керуючись корисливим мотивом, використовуючи заздалегідь підготовлену викрутку, демонтував гальмівну котушку лебідки ліфту вартістю 1944 грн., яка належить ТОВ «КК`ДОМКОМ Житомир», помістив її до поліетиленового пакету та тримаючи викрадене майно в руках місце вчинення кримінального правопорушення залишив, розпорядившись ним на власний розсуд.

Таким чином, ОСОБА_6 повторно таємно, шляхом проникнення у приміщення викрав чуже майно, яке належить ТзОВ «КК» ДОМКОМ ЖИТОМИР», а саме гальмівну котушку лебідки ліфта, чим спричинив товариству майнової шкоди на суму 1944 грн.

Крім цього, 27 червня 2018 року близько 09 год. 00 хв. ОСОБА_6 перебував поблизу буд. № 20 по вул. Крошенській в м. Житомирі, де у останнього виник злочинний умисел, направлений на повторне таємне викрадення будь-якого чужого майна, поєднаного з проникненням у приміщення, що знаходиться в технічному приміщенні шахти ліфту на даху вказаного будинку.

Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_6 зайшов через другий під`їзд всередину вищевказаного будинку, після чого по сходах піднявся до приміщення шахти ліфту та приклавши фізичну силу, за допомогою викрутки, яка у нього була з собою, відчинив замок вхідних дверей шахти ліфту і таким чином проник всередину.

Перебуваючи всередині приміщення шахти ліфту, ОСОБА_6 , продовжуючи свої злочинні дії, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає та вони залишаються таємними, керуючись корисливим мотивом, використовуючи заздалегідь підготовлену викрутку, демонтував гальмівну котушку лебідки ліфту вартістю 1944 грн., яка належить ПП «ВЖРЕП №4», помістив її до поліетиленового пакету та тримаючи викрадене майно в руках місце вчинення кримінального правопорушення залишив, розпорядившись ним на власний розсуд.

Таким чином, ОСОБА_6 повторно таємно, шляхом проникнення у приміщення викрав чуже майно, яке належить ПП «ВЖРЕП№4», а саме гальмівну котушку лебідки ліфта, чим спричинив товариству майнової шкоди на суму 1944 грн.

Крім цього, 27 червня 2018 року близько 17 год. 00 хв. ОСОБА_6 перебував поблизу буд. № 20 по вул. Крошенській в м. Житомирі, де у останнього виник злочинний умисел, направлений на повторне таємне викрадення будь-якого чужого майна, поєднаного з проникненням у приміщення, що знаходиться в технічному приміщенні шахти ліфту на даху вказаного будинку.

Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_6 зайшов через другий під`їзд всередину вищевказаного будинку, після чого по сходах піднявся до приміщення шахти ліфту та приклавши фізичну силу, за допомогою викрутки, яка у нього була з собою, відчинив замок вхідних дверей шахти ліфту і таким чином проник всередину.

Перебуваючи всередині приміщення шахти ліфту, ОСОБА_6 , продовжуючи свої злочинні дії, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає та вони залишаються таємними, керуючись корисливим мотивом, використовуючи заздалегідь підготовлену викрутку, демонтував гальмівну котушку лебідки ліфту вартістю 1800 грн., яка належить ПП «ВЖРЕП №4», помістив її до поліетиленового пакету та тримаючи викрадене майно в руках місце вчинення кримінального правопорушення залишив, розпорядившись ним на власний розсуд.

Таким чином, ОСОБА_6 повторно таємно, шляхом проникнення у приміщення викрав чуже майно, яке належить ПП «ВЖРЕП№4», а саме гальмівну котушку лебідки ліфта, чим спричинив товариству майнової шкоди на суму 1800 грн.

Крім цього, 03 липня 2018 року близько 15 год. ОСОБА_6 перебував поблизу буд. № 32 по вул. Малікова в м. Житомирі, де у останнього виник злочинний умисел, направлений на повторне таємне викрадення будь-якого чужого майна, поєднаного з проникненням у приміщення, що знаходиться в технічному приміщенні шахти ліфту на даху вказаного будинку.

Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_6 зайшов через третій під`їзд всередину вищевказаного будинку, після чого по сходах піднявся до приміщення шахти ліфту та приклавши фізичну силу, за допомогою викрутки, яка у нього була з собою, відчинив замок вхідних дверей шахти ліфту і таким чином проник всередину.

Перебуваючи всередині приміщення шахти ліфту, ОСОБА_6 , продовжуючи свої злочинні дії, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає та вони залишаються таємними, керуючись корисливим мотивом, використовуючи заздалегідь підготовлену викрутку, демонтував гальмівну котушку лебідки ліфту вартістю 1944 грн., яка належить ТОВ «КК`ДОМКОМ Житомир», помістив її до поліетиленового пакету та тримаючи викрадене майно в руках місце вчинення кримінального правопорушення залишив, розпорядившись ним на власний розсуд.

Таким чином, ОСОБА_6 повторно таємно, шляхом проникнення у приміщення викрав чуже майно, яке належить ТзОВ «ДОМКОМ ЖИТОМИР», а саме гальмівну котушку лебідки ліфта, чим спричинив товариству майнової шкоди на суму 1944 грн.

Крім цього, 05 липня 2018 року близько 08 год. 00 хв. ОСОБА_6 перебував поблизу буд. № 14 по вул. О. Клосовського в м. Житомирі, де у останнього виник злочинний умисел, направлений на повторне таємне викрадення будь-якого чужого майна, поєднаного з проникненням у приміщення, що знаходиться в технічному приміщенні шахти ліфту на даху вказаного будинку.

Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_6 зайшов через п`ятий під`їзд всередину вищевказаного будинку, після чого по сходах піднявся до приміщення шахти ліфту та приклавши фізичну силу, за допомогою викрутки, яка у нього була з собою, відчинив замок вхідних дверей шахти ліфту і таким чином проник всередину.

Перебуваючи всередині приміщення шахти ліфту, ОСОБА_6 , продовжуючи свої злочинні дії, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає та вони залишаються таємними, керуючись корисливим мотивом, використовуючи заздалегідь підготовлену викрутку, демонтував гальмівну котушку лебідки ліфту вартістю 1938 грн., яка належить ТОВ «КК`ДОМКОМ Житомир», помістив її до поліетиленового пакету та тримаючи викрадене майно в руках місце вчинення кримінального правопорушення залишив, розпорядившись ним на власний розсуд.

Таким чином, ОСОБА_6 повторно таємно, шляхом проникнення у приміщення викрав чуже майно, яке належить ТзОВ «ДОМКОМ ЖИТОМИР», а саме гальмівну котушку лебідки ліфта, чим спричинив товариству майнової шкоди на суму 1938 грн.

Крім цього, 10 липня 2018 року близько 07 год. 00 хв. ОСОБА_6 перебував поблизу буд. № 19 по проспекту Миру в м. Житомирі, де у останнього виник злочинний умисел, направлений на повторне таємне викрадення будь-якого чужого майна, поєднаного з проникненням у приміщення, що знаходиться в технічному приміщенні шахти ліфту на даху вказаного будинку.

Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_6 зайшов через п`ятий під`їзд всередину вищевказаного будинку, після чого по сходах піднявся до приміщення шахти ліфту та приклавши фізичну силу, за допомогою викрутки, яка у нього була з собою, відчинив замок вхідних дверей шахти ліфту і таким чином проник всередину.

Перебуваючи всередині приміщення шахти ліфту, ОСОБА_6 , продовжуючи свої злочинні дії, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає та вони залишаються таємними, керуючись корисливим мотивом, використовуючи заздалегідь підготовлену викрутку, демонтував гальмівну котушку лебідки ліфту вартістю 1938 грн., яка належить КП «ЖБК№2», помістив її до поліетиленового пакету та тримаючи викрадене майно в руках місце вчинення кримінального правопорушення залишив, розпорядившись ним на власний розсуд.

В подальшому ОСОБА_6 , продовжуючи свій злочинний умисел, направлений на повторне таємне викрадення будь-якого майна, поєднаний із проникненням у приміщення, що знаходиться в технічному приміщенні шахти ліфту на даху вказаного будинку, зайшов через шостий під`їзд всередину вказаного будинку, після чого по сходинках піднявся до приміщення шахти ліфту, приклавши фізичну силу за допомогою викрутки, яка у нього була із собою, відчинив замок вхідних дверей шахти ліфту та таким чином проник всередину.

Перебуваючи всередині приміщення шахти ліфту, ОСОБА_6 , продовжуючи свої злочинні дії, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає та вони залишаються таємними, керуючись корисливим мотивом, використовуючи заздалегідь підготовлену викрутку, демонтував гальмівну котушку лебідки ліфту вартістю 1938 грн., яка належить КП «ЖБК№2», помістив її до поліетиленового пакету та тримаючи викрадене майно в руках місце вчинення кримінального правопорушення залишив, розпорядившись ним на власний розсуд.

В подальшому ОСОБА_6 , продовжуючи свій злочинний умисел, направлений на повторне таємне викрадення будь-якого майна, поєднаний із проникненням у приміщення, що знаходиться в технічному приміщенні шахти ліфту на даху вказаного будинку, зайшов через сьомий під`їзд всередину вказаного будинку, після чого по сходинках піднявся до приміщення шахти ліфту, приклавши фізичну силу за допомогою викрутки, яка у нього була із собою, відчинив замок вхідних дверей шахти ліфту та таким чином проник всередину.

Перебуваючи всередині приміщення шахти ліфту, ОСОБА_6 , продовжуючи свої злочинні дії, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає та вони залишаються таємними, керуючись корисливим мотивом, використовуючи заздалегідь підготовлену викрутку, демонтував гальмівну котушку лебідки ліфту вартістю 1938 грн., яка належить КП «ЖБК№2», помістив її до поліетиленового пакету та тримаючи викрадене майно в руках місце вчинення кримінального правопорушення залишив, розпорядившись ним на власний розсуд.

Таким чином, ОСОБА_6 повторно таємно, шляхом проникнення у приміщення викрав чуже майно, яке належить КП «ЖБК№2», а саме три гальмівні котушки лебідки ліфта, чим спричинив товариству майнової шкоди на загальну суму 5814 грн.

Суд першої інстанції виправдав обвинуваченого ОСОБА_6 та зазначив, що висунуте ОСОБА_6 обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України, не знайшло свого підтвердження, оскільки достатніх та допустимих доказів на доведення у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення, стороною обвинувачення не надано та судом не виявлено.

В апеляційній скарзі зі змінами та доповненнями прокурор ОСОБА_9 , вважає, що вирок є незаконним з підстав невідповідності висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Вважає, що судом неправильно проведено оцінку доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку, допущено їх викривлення, не в повній мірі взято до уваги показання свідків, докази сторони обвинувачення, у зв`язку з чим оцінку доказів сторони обвинувачення проведено однобічно, які безпідставно визнані недопустимими, що і призвело до ухвалення незаконного рішення.

Зазначає, що суд, виправдовуючи ОСОБА_6 за ч. 3 ст. 185 КК України, безпідставно прийшов до висновку про неможливість покладення протоколів слідчих експериментів з участю підозрюваного ОСОБА_6 від 19.07.2018 та 30.07.2018 у доведеності винуватості останнього у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 185 КК України, визнавши вказані слідчі дії допитами.

Зазначає, що при проведенні слідчих експериментів ОСОБА_6 показував місця вчинення злочинів, яким чином проникав до технічних приміщень, звідки викрадав гальмівні котушки, відтворивши обставини та обстановку подій вчинення злочинів, що не можна визнати повторними допитами.

Окрім того, суд безпідставно визнав недопустимими протоколи оглядів місця події від 19.07.2018 та протоколи пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 19.07.2018.

Також, суд не взяв до уваги показання свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , інші докази, надані стороною обвинувачення на підтвердження винуватості ОСОБА_6 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 185 КК України.

Крім того, вирок Богунського районного суду міста Житомира щодо ОСОБА_6 є незаконним з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність при призначенні остаточного покарання ОСОБА_6 .

Вказує, що в ході судового розгляду встановлено, що ОСОБА_6 раніше неодноразово судимий, останній раз вироком Богунського районного суду м. Житомира від 04.06.2018 за ч. 2 ст. 186. ст. 69 КК України до позбавлення волі на строк 2 роки.

В той же час, всупереч вищезазначеним вимогам КК України суд визначив ОСОБА_6 за ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів остаточне покарання на строк 1 (один) рік 1 (один) місяць позбавлення волі, частково зарахувавши покарання відбуте за вироком Богунського районного суду м. Житомира від 04.06.2018 за ч. 2 ст. 186, ст. 69 КК України, шо не відповідає принципам призначення покарання за ст. 70 КК України, а також у строк відбуття покарання останньому зарахував строк його попереднього ув`язнення з 12.09.2019 по день набрання вироком законної сили, таким чином двічі зарахувавши у строк остаточного покарання строк відбуття покарання за вироком Богунського районного суду м. Житомира від 04.06.2018.

Водночас встановлено, що ОСОБА_6 перебував під вартою з 11.07.2018 по 13.07.2018, проте судом не зараховано у строк відбуття покарання останньому строк його попереднього ув`язнення за вказаний період, а також помилково зараховано у строк відбуття покарання строк його попереднього ув`язнення з 01.01.2018 по 03.01.2018.

Крім того, судом не враховано, той факт, що ОСОБА_6 раніше неодноразово судимий за вчинення злочинів, що свідчить про те, що ОСОБА_6 після звільнення з місць позбавлення волі за попередніми вироками висновків для себе не зробив, на шлях виправлення не став і продовжує вчиняти нові умисні корисливі злочини.

Суд, призначаючи ОСОБА_6 покарання за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України, безпідставно врахував йому як дві окремі обставини, які пом`якшують покарання, визнання вини та щире каяття у вчиненому, хоча за своєю суттю це є однією обставиною - щирим каяттям.

Просить вирок суду щодо ОСОБА_6 скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_6 винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України, та призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк 1 (один) рік 6 (шість) місяців; визнати винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 185 КК України та призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки 6 (шість) місяців.

На підставі ч. 1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки 6 (шість) місяців.

На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Богунського районного суду м. Житомира від 04.06.2018 до призначеного покарання за цим вироком остаточно визначити ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років. В решті вирок залишити без змін.

Заслухавши доповідача, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скарг з врахуванням змін і доповнень, заперечення захисника ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_6 щодо доводів апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи, відповідно до вимог ст. 404 КПК України, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права, з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Згідно ст. 84 КПК України доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.

Відповідно до положень ст. 94 КПК України суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, судовий розгляд проведено з дотриманням норм КПК України. Суд дав оцінку як окремо кожному доказу, так і усім зібраним у кримінальному провадженні доказам у їх сукупності та взаємозв`язку щодо їх допустимості, достовірності та достатності, на що вказує наведений у вироку аналіз доказів, з яким погоджується і апеляційний суд.

Відповідно до ч. 2 ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод встановлюється принцип, відповідно до якого кожен, кого обвинувачено у вчиненні злочину, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку.

Аналогічний принцип сформульовано у ст.62 Конституції України, яка встановлює, що особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Згідно зі ст.17 КПК України ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.

Згідно ч. 2 ст. 327 КПК України обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і постановляється лише при умові, коли в ході судового розгляду винність підсудного у вчиненні злочину доведена. За змістом закону, за відсутності достатніх і допустимих доказів, а також наявності сумнівів у доведеності вини, постановляється виправдувальний вирок.

Відповідно до ч. 1 ст. 373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється, якщо не доведено, що: вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; кримінальне правопорушення вчинено обвинуваченим; в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

Суд першої інстанції здійснюючи судовий розгляд з дотримання загальних засад кримінального провадження, в межах висунутого обвинувачення, повно, всебічно та об`єктивно дослідив докази, надані стороною обвинувачення, та дійшов висновку, що пред`явлене обвинувачення ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України не знайшло свого підтвердження в суді, з такими висновками суду погоджується і колегія суддів апеляційного суду.

Так, в суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_6 свою вину у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185 КК України не визнав та показав, що під час досудового розслідування себе оговорив, так як працівники поліції, після вчинення ним замаху на крадіжку коньяку, погрожували, що його візьмуть під варту, якщо він не візьме на себе зазначені крадіжки. Ствердив, що жодної крадіжки гальмівної котушки не вчиняв, оскільки на той час тяжко хворів, не мав достатньої фізичної сили для їх демонтажу і ніколи в зазначених ліфтових шахтах не був. Коли проводили слідчий експеримент, слідчий підвозив його до під`їзду та наказував показати на двері під`їзду, але до ліфтової шахти його не водили і він не знає де вона розташована. До вказаного слідчого експерименту він не знав за якими адресами були вчинені крадіжки котушок.

На обґрунтування винуватості ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованих кримінальних правопорушень сторона обвинувачення посилається на фактичні дані, які досліджені судом першої інстанції безпосередньо в судовому засіданні та містяться в:

витягах з Єдиного реєстру досудових розслідувань (т.1 а.с.174);

протоколі огляду місця події від 19.07.2018, де в яру поблизу буд. АДРЕСА_2 ОСОБА_6 показав місце, де обпалював викрадені котушки та дріт здавав до пункту металобрухту (т.1 а.с.179);

протоколі пред`явлення особи для впізнання від 19.07.2018 за фотознімками, де свідок ОСОБА_12 вказала на фото ОСОБА_6 , як на особу яку бачила у під`їзді № 5 буд. АДРЕСА_3 (т.1 а.с.181);

протоколі пред`явлення особи для впізнання від 19.07.2018 за фотознімками, де свідок ОСОБА_13 вказав на фото ОСОБА_6 , як на особу яка здавала мідний дріт у пункті металобрухту (т.1 а.с.184);

протоколі огляду місця події від 19.07.2018 де ОСОБА_13 підтвердив факт здачі мідного дроту ОСОБА_6 та видав працівникам поліції залишки мідного дроту вагою близько 100 гр. (т.1 а.с.188);

протоколі огляду місця події від 21.06.2018 оглянуто під`їзд № 2 буд. АДРЕСА_4 , де виявлено відсутність гальмівної котушки (т.1 а.с.195);

протоколі огляду місця події від 05.07.2018 оглянуто під`їзд № 5 буд. АДРЕСА_3 , де виявлено відсутність гальмівної котушки (т.1 а.с.205);

протоколі огляду місця події від 10.07.2018 оглянуто під`їзд № буд. АДРЕСА_5 , де виявлено відсутність гальмівної котушки (т.1 а.с.217);

протоколі огляду місця події від 27.06.2018 оглянуто під`їзд № 2 буд. АДРЕСА_6 , де виявлено відсутність гальмівної котушки (т.1 а.с.234);

протоколами слідчого експерименту з участю ОСОБА_6 від 19.07.2018 (т.1 а.с.237) та 30. 07.2018 (т.2 а.с.1);

довідками про вартість викрадених гальмівних котушок.

Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, що зазначені докази не підтверджують вину ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України.

Відповідно до вимог ст. 40 КПК України слідчий уповноважений доручати проведення слідчих (розшукових) дій відповідним оперативним підрозділам.

Так, відповідно до ч.2 ст. 40 КПК України під час виконання доручень слідчого, співробітник оперативного підрозділу користується повноваженнями слідчого. При цьому, співробітник оперативного підрозділу не має право здійснювати процесуальні дії у кримінальному провадженні за власною ініціативою.

Згідно до ч. 2 ст. 41 КПК України працівники оперативних підрозділів не мають права здійснювати процесуальні дії в кримінальному провадженні за власною ініціативою або звертатися із клопотанням до слідчого судді чи прокурора.

Як вбачається з доручень слідчого ОСОБА_14 від 06.07.2018, 26.06.2018 він надав доручення о/у (без зазначення прізвища) в порядку ст. 40,41 КПК України допитати свідків та очевидців, а також за необхідності провести інші слідчо-оперативні дії по факту крадіжок 05.07.2018, 21.06.2018 р. з під`їзду № 5 буд. АДРЕСА_7 (т.2 а.с.198, 199).

Оперуповноважений ОСОБА_15 провівши за дорученням слідчого допити свідків, не повідомив про це слідчого, не отримав доручення на проведення ряду інших слідчих (розшукових) дій.

Натомість, перевищуючи повноваження надані йому процесуальним законом, перебравши на себе повноваження слідчого, провів два огляди місця події від 19.07.2018 та два впізнання за фотознімками від 19.07.2018, вказані обставини він підтвердив в судовому засіданні суду першої інстанції.

Колегія суддів погоджується з висновком суду, що така вказівка слідчого суперечить нормам ст. 40 КПК України, оскільки фактично цим слідчий наділив оперативного працівника своїми повноваженнями на проведення будь-яких слідчих та оперативних дій на власний розсуд, чого робити був не вправі. При цьому, співробітник оперативного підрозділу здійснив процесуальні дії у кримінальному провадженні за власною ініціативою.

Крім того, судом першої інстанції враховано ті обставини, що в протоколах слідчих дій проведених оперативним працівником, а зокрема оглядів місць події 19.07.2018 - яр поблизу буд. АДРЕСА_8 та АДРЕСА_3 (т.1 а.с. 179), місце прийому металобрухту зі свідком ОСОБА_13 від 19.07.20218 року (т.1 а.с.184), впізнань за фотознімками зі свідками ОСОБА_12 від 19.07.2018 року (т.1 а.с.181), слідчого експерименту проведеного з ОСОБА_6 від 19.07.2018 року, було зазначено понятих ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 та ОСОБА_23 . Суд першої інстанції вживав заходів для виклику та допиту понятих, які зазначені у протоколах слідчих дій, в судовому засіданні, застосовував приводи, робив запити у адресне бюро, прокурор в судовому засіданні зобов`язався забезпечити явку вказаних осіб (т.2 а.с. 90, 94).

Разом з тим, як було встановлено судом (згідно відповідей адресного бюро, рапортів працівників поліції) жодний із зазначених понятих ніколи не проживав за адресами зазначеними у протоколах та не мав реєстрації в м. Житомирі та Житомирській області (т. 2 а.с 94, 105-115), за виключенням одного ОСОБА_23 , який згідно відмітки на поштовому конверті помер (т.2 а.с 66-67), що також ставить під сумнів об`єктивність проведених процесуальних дій.

За таких обставин, висновки суду про те, що проведені оперативним працівником огляди місця події від 19.07.2018 (т.1 а.с.179 та 188) та два впізнання за фотознімками від 19.07.2018 (т.1 а.с.181 та а.с.184), є недопустимими доказами, колегія суддів вважає обґрунтованими.

Також, судом надана оцінка протоколам проведення слідчих експериментів від 19.07.2018 та 30.07.2018 з участю обвинувачуваного ОСОБА_6 .

У правовому висновку, викладеному у постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного суду від 14.09.2020 (№ 740/3597/17) зазначено, що суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або які отримано в порядку, передбаченому ст. 225 КПК України. Термін «показання» в контексті ч. 4 ст. 95 КПК законодавець використовує для позначення відомостей, які надаються в судовому засіданні під час судового провадження. Правило, закріплене в цій нормі, має застосовуватися лише до відомостей, що відповідають ознакам показань як самостійному процесуальному джерелу доказів за вимогами ст. 95 цього Кодексу. Показання необхідно розмежовувати з іншим процесуальним джерелом доказів протоколом слідчого експерименту.

Під слідчим експериментом слід розуміти слідчу (розшукову) дію, яка полягає у відтворенні процесуально-значущих обставин події кримінального правопорушення з метою перевірки і уточнення зібраних доказів, отримання нових доказів, перевірки версій щодо обставин, що підлягають доказуванню.

Метою слідчого експерименту є перевірка та уточнення відомостей, які мають значення для встановлення обставин кримінального правопорушення. Ця слідча дія найчастіше направлена на перевірку вже зібраних у справі доказів в результаті проведення інших слідчих дій (допитів, обшуків, огляду місця події та ін.). Однак дослідним шляхом можуть також перевірятися і припущення слідчого про ті чи інші обставини події, що досліджується.

Проведення слідчого експерименту у формі, що не містить ознак відтворення дій, обставин події, а посвідчує виключно проголошення підозрюваним зізнання у вчиненні кримінального правопорушення з метою його процесуального закріплення, належить розцінювати, як допит, що не має в суді доказового значення з огляду на зміст ч.4 ст. 95 КПК України.

З протоколів проведення слідчих експериментів від 19.07.2018 року та 30.07.2018 року вбачається, що вони не є відтворенням обвинувачуваним обставин вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, а фактично є повторним допитом, оскільки під час проведення цієї слідчої дії обвинувачений лише давав показання, при цьому зазначена слідча дія не містить ознак відтворення дій, обстановки, обставин події, а посвідчує виключно проголошення підозрюваним зізнання у вчиненні кримінального правопорушення, відеозаписи цих слідчих дій відсутні. В цих протоколах, фототаблицях відсутня інформація про те, де конкретно знаходилося майно, що було викрадено, як до цього місця здійснювався доступ, оскільки двері до приміщень були зачинені на замок, та в який спосіб за допомогою яких знарядь демонтувалося обладнання, як та у чому транспортувалися, як розукомплектовувалося, оскільки це також потребувало відповідних знань та умінь.

Сукупність цих обставин, на думку апеляційного суду давало суду обґрунтовані підстави для визнання цих доказів недопустимими.

Що стосується інших доказів, то зокрема показів свідка ОСОБА_10 , то він повідомив суду, що дійсно ОСОБА_24 один раз здавав на пункт металобрухту згорток мідного дроту, однак пояснити природу походження зазначеного дроту він не міг. Також свідок ствердив, що зданий ОСОБА_25 дріт був зданий ним на переробку, а 100 г. дроту, які він видав працівникам поліції не був тим дротом, а зданий іншою особою. Крім того, в суді свідок пояснив, що зазначав про дану обставину слідчому.

Суду не вдалось допитати свідка ОСОБА_12 , оскільки вона маючи похилий вік, за станом здоров`я з`явитися до суду не змогла, у зв`язку з чим прокурор відмовився від її допиту.

Обґрунтовувати вину ОСОБА_6 показаннями працівника поліції, співробітника оперативного підрозділу ОСОБА_11 стосовно визнання ОСОБА_25 своєї вини у відповідності з вимогами ч.7 ст. 97 КПК України не допускається.

Не підтверджують вину ОСОБА_6 і протоколи огляду місць вчинення крадіжок протокол огляду місця події від 21.06.2018 (т.1 а.с.195), протокол огляду місця події від 05.07.2018 (т.1 а.с.205), протокол огляду місця події від 10.07.2018 (т.1 а.с.217), протокол огляду місця події від 27.06.2018 (т.1 а.с.234), а також довідки про вартість, в яких зафіксована лише інформація про подію злочину та вартість викраденого.

За таких обставин, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що обвинувачення ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України не доводиться поза розумним сумнівом доказами сторони обвинувачення.

Висновки суду про фактичні обставини кримінального правопорушення та правильність кваліфікації дій ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, в апеляційній скарзі не оспорюються.

Разом з тим, колегія суддів погоджується з доводами прокурора про неправильне застосування судом при призначенні покарання обвинуваченому Закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно з ч. 1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Згідно до роз`яснень викладених у п. 25 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» № 7 від 24.10.2003 року за сукупністю вироків (ст. 71 КК України) покарання призначається, коли засуджена особа до повного відбування основного чи додаткового покарання вчинила новий злочин, а також коли новий злочин вчинено після проголошення вироку, але до набрання ним законної сили. При застосуванні правил ст. 71 КК судам належить враховувати, що остаточне покарання за сукупністю вироків має бути більшим, ніж покарання, призначене за новий злочин, і ніж невідбута частина покарання за попереднім вироком.

В той же час, всупереч вищезазначеним вимогам, суд визначив ОСОБА_6 остаточне покарання за правилами, передбаченими ч. 4 ст. 70 КК України, що є не правильним, оскільки ОСОБА_6 вчинив кримінальне правопорушення після постановлення вироку Богунського районного суду м. Житомира від 04.06.2018, а тому за таких обставин вирок, в частині призначеного покарання підлягає скасування з постановленням нового вироку та призначенням остаточного покарання за правилами ст. 71 КК України.

Разом з тим, покарання за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, на думку колегії суддів, призначено з дотриманням положень ст. 65 КК України, прокурором в апеляційній скарзі не наведено обґрунтованих мотивів на підтвердження своїх доводів про необхідність призначення покарання за цією статтею у виді позбавлення волі на строк 1 (один) рік 6 (шість) місяців. Тому колегія суддів підстав вважати, що призначене судом покарання у виді одного року позбавлення волі є очевидно несправедливим внаслідок його м`якості не має, враховуючи, що злочин є незакінченим та незначний розмір майна, яке ОСОБА_6 намагався викрасти.

Колегія суддів також погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора, щодо помилкового зарахування судом до строку покарання попереднього ув`язнення.

ОСОБА_6 перебував під вартою у вказаному кримінальному провадженні з 11.07.2018 по 13.07.2018, проте судом не зараховано у строк відбуття покарання останньому строк його попереднього ув`язнення за вказаний період (т.2 а.п. 168-171).

Також, колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора про безпідставне зарахування обвинувачуваному ОСОБА_6 строку попереднього ув`язнення з 01.01.2018 по 03.01.2018 та з 12.09.2019 по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі, оскільки вказаний строк стосується іншого кримінального провадження та відбуття ним покарання, а у даному кримінальному провадженні у цей період до ОСОБА_6 попереднє ув`язнення не застосовувалося, а тому цей період підлягає виключенню та не повинен зараховуватись у строк покарання.

Також підлягає скасуванню ухвала Богунського районного суду м. Житомира від 17.02.2021 року про відмову у роз`ясненні вироку суду в частині закінчення строку відбування покарання, оскільки вказана ухвала стосується питань щодо яких суд апеляційної інстанції надав протилежну оцінку у новому вироку.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 420 КПК України, колегія суддів,-

ухвалила:

Апеляційну скаргу прокурора Житомирської місцевої прокуратури ОСОБА_9 - задовольнити частково.

Вирок Богунського районного суду м. Житомира від 19 січня 2021 року щодо ОСОБА_6 в частині призначення покарання та ухвалу Богунського районного суду м. Житомира від 17 лютого 2021 року якою відмовлено у роз`ясненні вироку скасувати.

Ухвалити новий вирок яким ОСОБА_6 призначити покарання за ч. 2 ст.15, ч. 2 ст. 185 КК України 1 (один) рік позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Богунського районного суду м. Житомира від 04.06.2018, визначити ОСОБА_6 остаточне покарання 1 (один) рік 3 місяці позбавлення волі.

Відповідно до вимог ч.5 ст. 72 КК України зарахувати у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 11 по 13 липня 2018 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі, виключивши з вироку вказівку про зарахування періоду з 1 по 3 січня 2018 та з 12.09.2019 по день набрання вироком законної сили.

Початок строку покарання рахувати з дня набрання вироком законної сили.

В решті вирок залишити без змін.

Касаційна скарга на судове рішення може бути подана безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який утримується під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді: