Провадження № 11-кп/4820/36/21 Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Справа № 676/1434/18 Доповідач ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.191 КК України
УХВАЛА
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

16 лютого 2021 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Хмельницького апеляційного суду в складі :

головуючої - судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретарів с/з ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,
ОСОБА_7 ,
прокурора ОСОБА_8 ,
обвинуваченого ОСОБА_9 ,
захисника ОСОБА_10

розглянула у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому матеріали кримінального провадження № 0000489 по обвинуваченню ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.191 КК України, за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_9 адвоката ОСОБА_10 на вирок Кам`янець-Подільського міськрайонного суду Хмельницької області від 30 вересня 2019 року,

в с т а н о в и л а:

Вироком Кам`янець-Подільського міськрайонного суду Хмельницької області від 30 вересня 2019 року ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Стара Ушиця, Кам`янець-Подільського району, Хмельницької області, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , українця, громадянина України, з вищою освітою, одруженого, маючого на утримані неповнолітню дитину, непрацюючого, не судимого,
визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.191 КК України, та призначено покарання у виді 2 років 6 місяців обмеження волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих функцій строком на 2 роки.
Стягнуто з ОСОБА_9 на користь держави процесуальні витрати в сумі 527,76 грн.
Долю речових доказів вирішено відповідно до вимог ст.100 КПК України.

За вироком суду, ОСОБА_9 , будучи службовою особою привласнив чуже майно, шляхом зловживання своїм службовим становищем при наступних обставинах.
Рішенням Староушицької селищної ради Кам`янець-Подільського району Хмельницької області (далі по тексту Староушицької селищної ради) №1 від 05.11.2015 «Про визнання повноважень селищного голови» визнано повноваження і затверджено на посаду Староушицького селищного голови ОСОБА_9 .
Рішенням Староушицької селищної ради №3 від 05.11.2015 «Про присвоєння рангу селищному голові ОСОБА_9 » останньому присвоєно 9 ранг 4 категорії.
Згідно вимог ч.4 ст. 42 Закону України «Про місцеве самоврядування» в коло повноважень та посадових обов`язків ОСОБА_9 входило:
1) забезпечує здійснення у межах наданих законом повноважень органів виконавчої влади на відповідній території, додержання Конституції та законів України, виконання актів Президента України та відповідних органів виконавчої влади;
2) організує в межах, визначених цим Законом, роботу відповідної ради та виконавчого комітету;
3) підписує рішення ради та її виконавчого комітету;
4) вносить на розгляд ради пропозицію щодо кандидатури на посаду секретаря ради;
5) вносить на розгляд ради пропозиції про кількісний і персональний склад виконавчого комітету відповідної ради;
6) вносить на розгляд ради пропозиції щодо структури виконавчих органів ради, апарату ради та її виконавчого комітету, їх штатів, встановлених відповідно до типових штатів, затверджених Кабінетом Міністрів України;
7) здійснює керівництво апаратом ради та її виконавчого комітету;
8) скликає сесії ради, вносить пропозиції та формує порядок денний сесій ради і головує на пленарних засіданнях ради;
9) забезпечує підготовку на розгляд ради проектів програм соціально-економічного та культурного розвитку, цільових програм з інших питань самоврядування, місцевого бюджету та звіту про його виконання, рішень ради з інших питань, що належать до її відання; оприлюднює затверджені радою програми, бюджет та звіти про їх виконання;
10) призначає на посади та звільняє з посад керівників відділів, управлінь та інших виконавчих органів ради, підприємств, установ та організацій, що належать до комунальної власності відповідних територіальних громад, крім керівників дошкільних, загальноосвітніх та позашкільних навчальних закладів;
11) скликає загальні збори громадян за місцем проживання;
11-1) вносить на розгляд ради пропозиції про утворення спеціалізованої установи з надання безоплатної первинної правової допомоги;
11-2) вносить на розгляд ради пропозиції щодо кандидатури на посаду керівника установи з надання безоплатної первинної правової допомоги;
12) забезпечує виконання рішень місцевого референдуму, відповідної ради, її виконавчого комітету;
13) є розпорядником бюджетних коштів, використовує їх лише за призначенням, визначеним радою;
14) представляє територіальну громаду, раду та її виконавчий комітет у відносинах з державними органами, іншими органами місцевого самоврядування, об`єднаннями громадян, підприємствами, установами та організаціями незалежно від форм власності, громадянами, а також у міжнародних відносинах відповідно до законодавства;
15) звертається до суду щодо визнання незаконними актів інших органів місцевого самоврядування, місцевих органів виконавчої влади, підприємств, установ та організацій, які обмежують права та інтереси територіальної громади, а також повноваження ради та її органів;
16) укладає від імені територіальної громади, ради та її виконавчого комітету договори відповідно до законодавства, а з питань, віднесених до виключної компетенції ради, подає їх на затвердження відповідної ради;
17) веде особистий прийом громадян;
18) забезпечує на відповідній території додержання законодавства щодо розгляду звернень громадян та їх об`єднань;
18-1) бере участь у здійсненні державної регуляторної політики у сфері господарської діяльності в межах та у спосіб, встановлені Законом України "Про засади державної регуляторної політики у сфері господарської діяльності";
19) здійснює інші повноваження місцевого самоврядування, визначені цим та іншими законами, якщо вони не віднесені до виключних повноважень ради або не віднесені радою до відання її виконавчих органів;
20) видає розпорядження у межах своїх повноважень.
Тобто, перебуваючи на посаді голови Староушицької селищної ради, ОСОБА_9 здійснював функції представника місцевого самоврядування, при цьому виконував організаційно-розпорядчі функції, в силу чого згідно вимог ч.3 ст. 18 КК України був службовою особою.
Так, 10.01.2016 в період часу з 09 години 00 хвилин до 18 години 00 хвилин ОСОБА_9 , перебуваючи на посаді голови Староушицької селищної ради, здійснюючи функції представника місцевого самоврядування, будучи службовою особою, яка виконує організаційно-розпорядчі функції, знаходячись на робочому місці, у приміщенні Староушицької селищної ради, що розташована за адресою: вул. Радянська, 5, смт. Стара Ушиця, Кам`янець - Подільського району, Хмельницької області, діючи умисно, переслідуючи корисливий мотив та ціль наживи, усвідомлюючи суспільно - небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, з метою особистого збагачення та отримання неправомірної вигоди для себе, достовірно знаючи про те, що на порядок денний шостої позачергової сесії Староушицької селищної ради сьомого скликання від 08.01.2016 року питання про преміювання селищного голови смт. Стара Ушиця Кам`янець Подільського району Хмельницької області протягом бюджетного 2016 року не виносилось, надав усну вказівку секретарю Староушицької селищної ради ОСОБА_11 виготовити рішення №7 шостої позачергової сесії Староушицької селищної ради сьомого скликання від 08.01.2016 «Про преміювання селищного голови протягом бюджетного 2016 року» згідно якого визначено:
«1. Дозволити щомісячно протягом бюджетного 2016 року за підсумками роботи за місяць преміювати селищного голову ОСОБА_9 в розмірі 800 гривень в межах кошторисних призначень та економії фонду зарплати.
2. Контроль за виконанням рішення покласти на постійну комісію селищної ради з питань планування бюджету, фінансів, соціальної політики та праці, освіти та культури, охорони здоров`я, житлово-комунального господарства (голова комісії ОСОБА_12 )».
Далі, ОСОБА_9 , достовірно знаючи про те, що складений секретарем Староушицької селищної ради ОСОБА_11 документ містить неправдиві відомості, завірив його особистим підписом та гербовою мокрою мастичною печаткою Староушицької селищної ради, яка перебувала в його віданні в силу службових повноважень, в результаті чого рішення Староушицької селищної ради №7 від 08.01.2016 року «Про преміювання селищного голови протягом бюджетного 2016 року» набуло статусу офіційного документу. В подальшому, ОСОБА_9 надав вказане рішення в бухгалтерію Староушицької селищної ради для нарахування та виплати йому щомісячно премії в розмірі 800 гривень.
Далі, 10.01.2016 року в період часу з 09 години 00 хвилин до 18 години 00 хвилин ОСОБА_9 , перебуваючи на посаді голови Староушицької селищної ради, здійснюючи функції представника місцевого самоврядування, будучи службовою особою, яка виконує організаційно-розпорядчі функції, знаходячись на робочому місці, у приміщенні Староушицької селищної ради, що розташована за адресою: вул. Радянська, 5, смт. Стара Ушиця, Кам`янець-Подільського району Хмельницької області, діючи умисно, продовжуючи свій злочинний умисел, переслідуючи корисливий мотив та ціль наживи, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, з метою приховування факту підроблення офіційного документу рішення Староушицької селищної ради №7 від 08.01.2016 року «Про преміювання селищного голови протягом бюджетного 2016 року», надав усну вказівку секретарю Староушицької селищної ради ОСОБА_11 внести завідомо неправдиві відомості до офіційного документу, яким є протокол №6 шостої позачергової сесії Староушицької селищної ради сьомого скликання від 08.01.2016 року про те, що на порядок денний було винесено питання про преміювання Староушицького селищного голови протягом бюджетного 2016 року.
Далі ОСОБА_9 , достовірно знаючи про те, що складений секретарем Староушицької селищної ради ОСОБА_11 документ містить неправдиві відомості щодо його затвердження депутатами Староушицької селишної ради, завірив його особистим підписом та гербовою мокрою мастичною печаткою Староушицької селищної ради, яка перебувала в його віданні в силу службових повноважень, в результаті чого вказаний протокол набув статусу офіційного документу.
В результаті вказаних незаконних дій ОСОБА_9 , згідно бухгалтерської відомості нарахування заробітної плати Староушицької селищної ради за січень 2016 року ОСОБА_9 нараховано та виплачено премію в розмірі 800 гривень разом із заробітною платою в розмірі 3000 гривень, загальною сумою 3800 гривень, які 29 січня 2016 року надійшли від розпорядника коштів Староушицької селищної ради для ОСОБА_9 на його банківський рахунок № НОМЕР_1 , відкритий в банківській установі Хмельницького обласного правління АТ «Ощадбанк» (МФО: 315784) та які він в подальшому привласнив та розпорядився даними коштами (премією у розмірі 800 гривень) на власний розсуд; згідно бухгалтерської відомості нарахування заробітної плати Староушицької селищної ради за лютий 2016 року ОСОБА_9 нараховано та виплачено премію у розмірі 800 гривень разом із заробітною платою у розмірі 3000 гривень, загальною сумою 3800 гривень, які 15 лютого 2016 року та 29 лютого 2016 року надійшли від розпорядника коштів Староушицької селищної ради для ОСОБА_9 на його банківський рахунок № НОМЕР_1 , відкритий в банківській установі Хмельницького обласного управління АТ «Ощадбанк» (МФО: 315784) та які він привласнив та розпорядився даними коштами (премією у розмірі 800 гривень) на власний розсуд; згідно бухгалтерської відомості нарахування заробітної плати Староушицької селищної ради за березень 2016 року ОСОБА_9 нараховано та виплачено премію у розмірі 800 гривень разом із заробітною платою у розмірі 3000 гривень, загальною сумою 3800 гривень, які 15 березня 2016 року та 30 березня 2016 року надійшли від розпорядника коштів Староушицької селищної ради для ОСОБА_9 на його банківський рахунок № НОМЕР_1 , відкритий в банківській установі Хмельницького обласного управління АТ «Ощадбанк» (МФО: 315784) та які він в подальшому привласнив та розпорядився даними коштами (премією у розмірі 800 гривень) на власний розсуд; згідно бухгалтерської відомості нарахування заробітної плати Староушицької селищної ради за квітень 2016 року ОСОБА_9 нараховано та виплачено премію у розмірі 800 гривень разом із заробітною платою у розмірі 3000 гривень, загальною сумою 3800 гривень, які 15 квітня 2016 року та 27 квітня 2016 року надійшли від розпорядника коштів Староушицької селищної ради для ОСОБА_9 на його банківський рахунок № НОМЕР_1 , відкритий в банківській установі Хмельницького обласного управління АТ «Ощадбанк» (МФО: 315784) та які він в подальшому привласнив та розпорядився даними коштами (премією у розмірі 800 гривень) на власний розсуд; згідно бухгалтерської відомості нарахування заробітної плати Староушицької селищної ради за травень 2016 року ОСОБА_9 нараховано та виплачено премію у розмірі 800 гривень разом із заробітною платою у розмірі 789 гривень 47 копійок та коштами на відпустку по навчанню у розмірі 2265 гривень 75 копійок, загальною сумою 3855 гривень 22 копійки, які 13 травня 2016 року та 31 травня 2016 року надійшли від розпорядника коштів Староушицької селищної ради для ОСОБА_9 на його банківський рахунок № НОМЕР_1 , відкритий в банківській установі Хмельницького обласного управління АТ «Ощадбанк» (МФО: 315784) та які він привласнив та розпорядився даними коштами (премією у розмірі 800 гривень) на власний розсуд.

Не погоджуючись з вироком суду, захисник подала апеляційну скаргу, в якій просить оскаржуваний вирок скасувати та закрити кримінальне провадження відносно ОСОБА_9 за недоведеністю його вини у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.191 КК України.

Свої вимоги аргументує тим, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи, судовим рішенням неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, перекручено показання свідка ОСОБА_11 , не встановлено при яких обставинах, в який час та в якому місці було виготовлено протокол та рішення сесії селищної ради.

Зазначає, жоден допитаний в судовому засіданні депутат сільської ради не зміг вказати, які саме питання були предметом розгляду сесії, при цьому підтвердили що голосували підняттям рук і за прийняті рішення не підписувалися.

Звертає увагу на показання секретаря Староушицької селищної ради про те, що вона не виготовляла рішення №7 шостої позачергової сесії Староушицької селищної ради сьомого скликання від 08.01.2016 року і жодних вказівок від обвинуваченого про виготовлення такого рішення їй не поступало, а також те, що вона взагалі не вела протокол під час проведення даної сесії.

Наголошує, що в п.7 у розпорядженні №06/02-02 від 04 січня 2016 року в порядок денний вносилось питання різне, що включає в себе і преміювання селищного голови, премія отримана на підставі відповідного рішення, яке ніким не оспорювалось в судовому порядку і не визнавалось недійсним.

Акцентує увагу захисник і на тому, що 10 січня 2016 року був вихідний день, а тому голова селищної ради не міг надати в цей день вказівки секретарю про виготовлення рішення №7.

У доповненні до апеляційної скарги захисник звертає увагу на порушення судом таємниці нарадчої кімнати, а саме під час перебування у нарадчій кімнаті по даній справі, головуючий суддя розглядав в складі колегії суддів іншу справі за №676/6188/18, по якій постановив ухвалу, що є істотним порушенням кримінального процесуального закону і безумовною підставою для скасування судового рішення.

Під час апеляційного провадження сторона захисту заявила клопотання про закриття кримінального провадження відносно обвинуваченого ОСОБА_9 на підставі п.3 ч.1 ст.49 КК України.

Заслухавши суддю-доповідача про зміст оскаржуваного судового рішення з коротким викладом доводів апеляційної скарги сторони захисту та поданого клопотання про закриття кримінального провадження, думку прокурора, який не заперечив щодо задоволення поданого клопотання, колегія суддів приходить до наступного висновку.

Згідно правової позиції, викладеної у постанові Верховного Суду від 19.11.2019 року у справі № 345/2618/16-к, звільнення особи від кримінальної відповідальності є обов`язком суду у разі настання обставин, передбачених ч. 1 ст. 49 КК України, за наявності згоди підозрюваного, обвинуваченого, засудженого на звільнення на підставі спливу строків давності.

Відтак суд повинен невідкладно розглянути клопотання про звільнення від кримінальної відповідальності обвинуваченого, якщо під час судового розгляду провадження, що надійшло до суду з обвинувальним актом, одна із сторін цього провадження звернеться до суду з таким клопотанням. При цьому, суд має з`ясувати думку сторін щодо закриття кримінального провадження за такою підставою, у разі згоди обвинуваченого (засудженого) розглянути питання про звільнення останнього від кримінальної відповідальності.

Отже суд, встановивши наявність усіх передбачених законом обставин, зобов`язаний звільнити особу від кримінальної відповідальності за цією підставою, незалежно від того, на якій стадії перебуває кримінальне провадження досудове розслідування, підготовче засідання, судовий розгляд справи судом першої інстанції, на стадії провадження у суді апеляційної інстанції, але до набрання вироком суду законної сили (правова позиція, викладена у постанові Верховного Суду від 26.02.2019 у справі № 309/1201/15-к).

Відповідно до ст.417 КПК України наявність обставини, передбаченої ст.284 цього Кодексу, є підставою для скасування судом апеляційної інстанції обвинувального вироку і закриття кримінального провадження.

Допитаний у судовому засіданні в суді апеляційної інстанції обвинувачений ОСОБА_9 своєї вини у вчиненні кримінального правопорушення за ч.2 ст.191 КК України не визнав, однак не заперечував проти закриття відносно нього кримінального провадження на підставі п.1 ч.2 ст.284 КПК України, і просив звільнити його від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності.

За змістом ст.ст. 284 288 КПК України, підставами для звільнення особи від кримінальної відповідальності при розгляді справи в суді є наявність відповідної норми кримінального закону, яка передбачає таке звільнення, клопотання сторони кримінального провадження про звільнення обвинуваченого від кримінальної відповідальності та згода обвинуваченого на закриття кримінального провадження на цих підставах.

Виходячи з цих положень Закону, визнання винуватості є правом, а не обов`язком обвинуваченого, а отже, невизнання ним своєї вини у вчиненні кримінального правопорушення за наявності його згоди на звільнення від кримінальної відповідальності не може бути перешкодою в реалізації ним свого права на таке звільнення та правовою підставою для відмови судом у задоволенні заявленого клопотання. Передбачений законом (ст. 49 КК України) інститут звільнення підозрюваного, обвинуваченого від кримінальної відповідальності не пов`язує такого звільнення з визнанням ним своєї вини у вчиненні злочину.

В ході апеляційного розгляду встановлено, що інкриміноване ОСОБА_9 кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.191 КК України, санкція якого визначає найбільш суворе покарання у виді позбавлення волі на строк до п`яти років, мало місце 10 січня 2016 року.

Відповідно до положень п.3 ч.1 ст.49 КК України особа звільняється від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності, якщо з дня вчинення нею кримінального правопорушення і до дня набрання вироком законної сили минули такі строки:

п`ять років - у разі вчинення нетяжкого злочину, крім випадку, передбаченого у пункті 2 цієї частини.

Фактів ухилення обвинуваченим від досудового розслідування та суду, а відповідно і зупинення чи переривання строків давності, в ході апеляційного розгляду не встановлено.

Таким чином, на момент апеляційного розгляду сплинув п`ятирічний строк, відповідно закінчились і визначені ст.49 КК України строки давності притягнення до кримінальної відповідальності за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.191 КК України.

З огляду на викладене, з урахуванням думки прокурора та обвинуваченого, які наполягали на скасуванні оскаржуваного вироку місцевого суду та закритті кримінального провадження, колегія суддів дійшла висновку про часткове задоволення апеляційної сторони захисту.

На підставі викладеного та керуючись п.3 ч.1 ст.49 КК України, та ст.ст. 284 ч.2 п.1, 404, 405, ст.407 ч. 1 п.5, ст.417, ст. 418, ст. 419 КПК України, колегія суддів,

п о с т а н о в и л а:

Клопотання захисника задовольнити.

Вирок Кам`янець-Подільського міськрайонного суду Хмельницької області від 30 вересня 2019 року щодо ОСОБА_9 скасувати.

Звільнити ОСОБА_9 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.191 КК України, від кримінальної відповідальності на підставі ст.49 КК України у зв`язку з закінченням строків давності.

Кримінальне провадження закрити.

Ухвала набирає законної сили негайно та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4