ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 641/3114/20 Головуючий суддя І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/818/630/21 Суддя доповідач ОСОБА_2
Категорія: Шахрайство
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 серпня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду в складі:
головуючого судді - ОСОБА_2
суддів - ОСОБА_3 ОСОБА_4
при секретарі - ОСОБА_5
за участю прокурора - ОСОБА_6
розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Харківського апеляційного суду кримінальне провадження за апеляційною скаргою скаргу заступника прокурора Харківської області на вирок Комінтернівського районного суду м. Харкова від 06 липня 2020 року у відношенні ОСОБА_7 , -

ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Алчевськ, Луганської області, громадянина України, не працюючого, маючого неповну вищу освіту, раніше не судимого, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 та фактично мешкає за адресою: АДРЕСА_2

Визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч ч.3 ст.190 КК України та призначено покарання у вигляді позбавлення волі на строк ТРИ роки.
На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням на строк ДВА роки, якщо він протягом випробувального строку не вчинить нового злочину та виконає обов`язки, передбачені п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 76, п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України.
Згідно вироку ОСОБА_7 , маючи прямий злочинний умисел на заволодіння чужими грошовими коштами шляхом обману, під приводом продажу медичних масок та антисептиків, переслідуючи при цьому корисливу мету власної наживи, володіючи навичками і досвідом роботи з програмним забезпеченням персонального комп`ютера та інтерфейсом інтернет-сайту « ІНФОРМАЦІЯ_2 », які дозволяють позиціонувати себе та власний товар перед сторонніми особами як добропорядного продавця, розробив схему введення людей в оману, шляхом розміщення оголошень про продаж медичних масок та антисептиків на вище зазначеному сайті з подальшим отриманням від сторонніх осіб грошових коштів, у вигляді повної оплати, при цьому не маючи мети і можливості відправки товару.
Так, 16 березня 2020 року об 11 год. 30 хв., реалізуючи свій злочинний умисел, перебуваючи за місцем свого мешкання: АДРЕСА_2 , використовуючи електронно обчислювальну техніку (персональний комп`ютер) з наявним доступом до Всесвітньої мережі Інтернет, розмістив оголошення на Інтернет сайті «Besplatka.ua», якому присвоєно номер №1610962, прикріпивши до нього номер мобільного телефону НОМЕР_1 , який знаходився у нього.
Один із користувачів вище вказаного Інтернет сайту ОСОБА_8 , ознайомившись з вказаним оголошенням, маючи на меті придбання зазначених товарів, сприймаючи ОСОБА_7 , як добросовісного продавця, зв`язався з останнім у телефонному режимі за номером телефону НОМЕР_2 , з метою узгодження умов придбання вказаного товару.
ОСОБА_7 , діючи умисно, маючи мету незаконного заволодіння грошовими коштами особи, яка зателефонувала йому, у даному випадку ОСОБА_8 шляхом обману та зловживання його довірою, надав неправдиву інформацію з приводу наявності у нього зазначеного в оголошені товару та висловив умову повної оплати товарів, шляхом переказу грошових коштів на його банківські рахунки.
В свою чергу, ОСОБА_8 сприймаючи вказані вимоги як достовірні, спрямовані на забезпечення виконання договірних зобов`язань дав згоду на вказані умови, після чого ОСОБА_7 надіслано ОСОБА_8 смс-повідомлення з мобільного телефону НОМЕР_2 з зазначенням карткового рахунку відкритого в АТ «Ощадбанк» за № НОМЕР_3 та карткового рахунку відкритого в «Акцент Банк» за № НОМЕР_4 , власником яких є ОСОБА_9 , однак які фактично перебували у розпорядженні ОСОБА_7 тим самими передав ОСОБА_8 реквізити вказаних банківських карток для отримання грошових коштів, з наміром їх подальшого зняття та звернення на власну користь.
ОСОБА_8 , будучи введеним в оману ОСОБА_7 , впевнившись у щирості його намірів, щодо виконання взятих на себе зобов`язань, погодившись на повну оплату товару 21.03.2020, в період часу з 12.00 до 15.00 через свою банківську картку здійснив переказ грошових коштів в сумі 6000 гривень та потім ще 8000 гривень на карту «ОщадБанк» № НОМЕР_3 , а також на карту «АкцентБанк» № НОМЕР_4 здійснив ще два перекази на суму 3000 гривень та 2512,50 гривень, однак після того, як вищевказані грошові кошти надійшли на банківські рахунки ОСОБА_7 припинив будь-яке спілкування з ОСОБА_8 , обіцяний йому товар не вислав, тим самим заподіяв своїми злочинними протиправними діями ОСОБА_8 матеріальну шкоду на загальну суму 19512 гривень 50 копійок.
Своїми умисними діями, ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення передбачене ч. 3 ст. 190 КК України - шахрайство, вчинене шляхом незаконних операцій з використанням електронно-обчислювальної техніки.
ОСОБА_7 , маючи прямий злочинний умисел на заволодіння чужими грошовими коштами шляхом обману, під приводом продажу респіраторів «Spirotek», переслідуючи при цьому корисливу мету власної наживи, розробив схему введення людей в оману, володіючи навичками і досвідом роботи з програмним забезпеченням персонального комп`ютера та інтерфейсом інтернет-сайту «OLX», які дозволяють позиціонувати себе перед сторонніми особами, як добропорядного продавця, шляхом розміщення оголошень про продаж респіраторів «Spirotek» на вищезазначеному сайті оголошень з подальшим отриманням від сторонніх осіб грошових коштів, у вигляді повної оплати, при цьому не маючи мети і можливості відправки товару.
Так, 20 березня 2020 року, реалізуючи свій злочинний умисел, перебуваючи за місцем свого мешкання: АДРЕСА_2 , використовуючи електронно обчислювальну техніку (персональний комп`ютер) з наявним доступом до Всесвітньої мережі Інтернет використовуючи створений обліковий запис користувача, розмістив оголошення на Інтернет сайті «OLX» якому присвоєно номер №641794901, прикріпивши до нього номер мобільного телефону НОМЕР_1 , який знаходився у нього.
Користувач вище вказаного Інтернет сайту ОСОБА_10 , ознайомившись з вище вказаним оголошенням, маючи на меті придбання зазначених товарів, сприймаючи ОСОБА_7 , як добросовісного продавця, зв`язався з останнім у телефонному режимі за номером телефону НОМЕР_2 , з метою узгодження умов придбання вказаного товару.
ОСОБА_7 , діючи повторно, умисно, маючи мету незаконного заволодіння грошовими коштами, особи яка зателефонувала йому, у даному випадку ОСОБА_10 , шляхом обману та зловживання його довірою, надав неправдиву інформацію з приводу наявності у нього зазначеного в оголошені товару, висловив умову передоплати у розмірі 50% від суми товарів, шляхом переказу грошових коштів на його банківський рахунок. При цьому, ОСОБА_10 сприймаючи вказані вимоги як достовірні, спрямовані на забезпечення виконання договірних зобов`язань дав згоду на вказані умови, після чого ОСОБА_7 надіслано ОСОБА_10 смс-повідомлення з мобільного телефону НОМЕР_2 з зазначенням карткового рахунку відкритого в АТ «Ощадбанк» за № НОМЕР_3 , власником якого є ОСОБА_9 , однак який фактично перебуває у розпорядженні ОСОБА_7 тим самими передав ОСОБА_10 реквізити вказаної банківської картки для отримання грошових коштів, з наміром їх подальшого зняття та звернення на власну користь.
ОСОБА_10 , будучи введеним в оману ОСОБА_7 , впевнившись у щирості його намірів, щодо виконання взятих на себе зобов`язань, погодившись на передоплату респіраторів Spirotek, в розмірі 50% від суми, 21.03.2020 о 10 год. 02 хв. через свою банківську картку здійснив переказ грошових коштів на суму 4000 гривень на карту «ОщадБанк» № НОМЕР_3 , однак після того, як вищевказані грошові кошти надійшли на банківській рахунок ОСОБА_7 припинив будь-яке спілкування з ОСОБА_10 обіцяний йому товар не вислав, тим самим заподіяв своїми злочинними протиправними діями ОСОБА_10 матеріальну шкоду на загальну суму 4000 гривень 00 копійок.
Своїми умисними діями, ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення передбачене ч. 3 ст. 190 КК України - шахрайство, вчинене шляхом незаконних операцій з використанням електронно-обчислювальної техніки.
У судовому засіданні ОСОБА_7 вину в інкримінованому йому кримінальному правопорушенні визнав повністю, щиро покаявся та суду пояснив, що він дійсно 16 березня 2020 року об 11 год. 30 хв., розмістив на Інтернет сайті «Besplatka.ua», оголошення про продаж медичних масок та антисептиків. Цим оголошенням зацікавився раніше незнайомий йому ОСОБА_8 та за погодженням суми за обіцяний товар переказав йому грошові кошти на загальну суму 19512 грн. Згодом він 20 березня 2020 року розмістив подібне оголошення на саті «OLX» та таким самим способом домовився з потенційним покупцем ОСОБА_10 , який в свою чергу переказав йому грошові кошти за обіцяний товар на загальну суду 4000 грн. Отриманими коштами розпорядився на власний розсуд.
Дані дії ОСОБА_7 кваліфіковані за ч. 3 ст. 190 КК України як - шахрайство, вчинене шляхом незаконних операцій з використанням електронно-обчислювальної техніки.
В апеляційній скарзі прокурор змінивши вимоги апеляційної скарнги, посилаючись на неправильне застосування судом закону про кримінальну відповідальність, просить вирок суду змінити яким перекваліфікувати дії ОСОБА_7 за епізодом від 16.03.2020, із ч. З ст. 190 КК України на ч. 1 ст. 190 КК України.
За епізодом від 21.03.2020 із ч. З ст. 190 КК України на ч. 2 ст. 190 КК України
Призначити ОСОБА_7 призначити покарання:
За 1 ст. 190 КК України у виді 1 року обмеження волі, за ч.2 ст. 190 КК України у виді 3 років позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити остаточне покарання у виді 3 років позбавлення волі.
Відповідно до ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням на строк 2 роки та покладенням на нього обов`язків, передбачених п. п. 1, 2, п.2 ч.З ч. 1 ст. 76 КК України.
В обґрунтування своєї вимоги зазначає, що дії ОСОБА_7 неправильно кваліфіковані за ч.3 ст. 190 КК України оскільки він не вчинював дій, направлених на проникнення до ЕОМ, їх систем та мереж, не здійснювала незаконного втручання в їх роботу.
Він лише використовував існуючу інтернет-мережу для розміщення завідомо неправдивих об`яв.
Дії ОСОБА_7 не охоплюються поняттям «незаконного використання електронно-обчислювальної техніки», оскільки він не здійснював втручання або незаконного проникнення до систем та мереж ЕОМ, не змінював їх машинних кодів, не перешкоджав роботі цих систем.
Тобто, незаконних операцій з використанням електронно-обчислювальної техніки ОСОБА_7 не вчинював і відповідна кваліфікуюча ознака в його діях відсутня.
За таких обставин дії ОСОБА_7 мали бути кваліфіковані за ч. 1 ст. 190, ч. 2 ст. 190 КК України.
Крім того автор апеляційної скарги вказує, що у мотивувальній частині вироку від 06.07.2020 стосовно ОСОБА_7 , суд першої інстанції за епізодом від 21.03.2020 року зазначає про скоєння злочину повторно, разом з тим при кваліфікації дій ОСОБА_11 кваліфікуюча ознака - повторність відсутня, чим допущено порушення вимог ч. З ст. 374 КПК України.
Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який просив задовольнити апеляційну скаргу, дослідивши матеріали провадження колегія суддів приходить до наступного.
Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно з п.п.3, 4 ч.3 ст.409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до п.п.1, 2 ч.1 ст.413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню, та застосування судом закону, який не підлягає застосуванню.
Згідно з п.2 ч.1 ст.408 КПК України, суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення і застосування статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність про менш тяжке кримінальне правопорушення.
Відповідно до п.2 ч.3 ст.374 КПК України, у мотивувальній частині вироку у разі визнання особи винуватою зазначаються: формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений; докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів; мотиви зміни обвинувачення, підстави визнання частини обвинувачення необгрунтованою, якщо судом приймались такі рішення.
Проте, вказаних вимог закону суд першої інстанції не дотримався, належним чином не перевірив правильність кваліфікації дій обвинуваченого, внаслідок чого застосував відносно обвинуваченого норми закону України про кримінальну відповідальність, які не підлягали застосуванню, та не застосував ті, які підлягали застосуванню.
При цьому, ст.368 КПК України встановлено, що ухвалюючи вирок, суд, зокрема, повинен вирішити, чи мало місце діяння, у вчиненні якого обвинувачується особа, чи має це діяння склад кримінального правопорушення і якою саме статтею закону України про кримінальну відповідальність він передбачений.
Як вбачається з висунутого обвинувачення та встановлено судом першої інстанції, ОСОБА_7 використав мережу Інтернет та систему дистанційного обслуговування банківських рахунків лише як спосіб заволодіння чужим майном, не здійснюючи саме незаконних операцій з використанням електронно-обчислювальної техніки, а тому висновок суду першої інстанції про необхідність кваліфікації його дій за ч.3 ст.190 КК України є безпідставним.
Згідно з п. 24 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», суд може перекваліфікувати кримінально-каране діяння з однієї статті на декілька статей кримінального закону, які передбачають відповідальність за менш тяжкі злочини, якщо при цьому не погіршується становище засудженого і не порушується право останнього на захист.
Враховуючи те, що ОСОБА_7 раніше не судимий, його дії за епізодом від 16.03.2020 року відносно потерпілого ОСОБА_8 необхідно кваліфікувати за ч.1 ст.190 КК України як заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство), а за епізодом від 21.03.2020 року відносно потерпілого ОСОБА_10 - за ч.2 ст.190 КК України, як шахрайство, вчинене повторно.
Таким чином, формулювання обвинувачення, визнане судом доведеним за епізодом від 21.03.2020 року про скоєння злочину повторно, наразі релевантно кваліфікації його дій за даним епізодом.
Призначаючи покарання ОСОБА_7 за вчинений кримінальні правопорушення колегія суддів враховує дані про його особу, встановлені судом першої інстанції та погоджується із запропонованим в апеляційній скарзі прокурора покаранням.
На підставі наведеного керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 408, 409, 413 419 КПК України, колегія суддів ,-
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу заступника прокурора Харківської області зі зміненими доводами задовольнити.
Вирок Комінтернівського районного суду м. Харкова від 06 липня 2020 року у відношенні ОСОБА_7 змінити.
Перекваліфікувати дії ОСОБА_7 за епізодом від 16.03.2020, із ч. З ст. 190 КК України на ч. 1 ст. 190 КК України.
За епізодом від 21.03.2020 із ч. З ст. 190 КК України на ч. 2 ст. 190 КК України
Призначити ОСОБА_7 призначити покарання:
за 1 ст. 190 КК України у виді 1 року обмеження волі,
за ч.2 ст. 190 КК України у виді 3 років позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення ненш суворого покарання більш суворим , призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 3 років позбавлення волі.
Відповідно до ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням на строк 2 роки.
Покласти на ОСОБА_7 обов`язки, передбачені п. п. 1, 2, п.2 ч.З ч. 1 ст. 76 КК України:
- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;
- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
- не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації;
В решті вирок залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення.

Головуючий

Судді