УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
22 жовтня 2020 року місто Київ

Слідчий суддя Шевченківського районного суду міста Києва ОСОБА_1 , при секретарі ОСОБА_2 , за участю прокурора ОСОБА_3 , представника власника майна адвоката ОСОБА_4 , розглянувши у відкритому судовому засіданні клопотання прокурора відділу Київської міської прокуратури ОСОБА_5 про арешт майна в кримінальному провадженні, яке внесене до ЄРДР за № 0000059 від 03.02.2020 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.212 КК України,

В С Т А Н О В И В:
До Шевченківського районного суду міста Києва надійшло зазначене клопотання, яке мотивовано тим, що в провадженні слідчого відділу розслідування особливо важливих кримінальних проваджень слідчого управління Головного управління ДФС у м. Києві знаходяться матеріали досудового розслідування у кримінальному провадженні, відомості про яке внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000059 від 03.02.2020 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.212 КК України.

Згідно змісту клопотання, під час досудового розслідування кримінального провадження встановлено, що службові особи ТОВ «ВІЗІО 21», перебуваючи у місті Києві, у період жовтня грудня 2019, в порушення вимог діючого законодавства (с.1.8 ст.257, ч.2 ст.71, ст.106, ст.285, ч.1 ст.266 Митного кодексу України, ст.190, ст.206 Податкового кодексу України) випустили у вільний обіг шляхом передачі в оренду підприємствам ТОВ «Венера Груп», ТОВ «Позитив-В», ТОВ «Артма» річкові суховантажні баржі та суховантажні самохідні судна, які було попередньо імпортовано із застосуванням митного режиму «тимчасове ввезення». В результаті вказаних дій до бюджету не надійшли кошти на суму 4 001 786,15 грн. (в тому числі мито на товари 769 574, 26 грн. та податок на додану вартість із ввезенням на територію України товарів на суму 3 232 211,89 грн.).

Порушення податкового законодавства по вказаними операціями підтверджується висновком експерта за результатами проведення дослідження №1-17/01/2020дос від 17.01.2020.

15.10.2020 співробітниками слідчого управління головного управління ДФС у м.Києві за участю оперативних працівників УОРД головного управління ДФС у м. Києві на підставі ухвали слідчого судді Шевченківського районного суду міста Києва від 30.09.2020 проведено обшук за адресою: АДРЕСА_1 , а саме за місцем зберігання фінансово-господарських документів ТОВ «ВІЗІО 21», ТОВ «Венера Груп», ТОВ «Позитив-В», ТОВ «АРТМА», приміщення на праві власності належить ПАТ «Лігобуд», за результатом якого встановлено та вилучено наступна речі, предмети та документи: 1) документи фінансово-господарської діяльності, первинні бухгалтерські документи ТОВ «Артма», чорнові записи, накладні, товарно-транспортні накладні, подорожні листи вантажного автомобіля, паспорти якості, акти зважування, видаткові накладні, рахунки на оплату - всього документів на 1103 арк.; 2) журнал реєстрації інструктажів з питань охорони праці на робочому місці на 22 арк.; блокнот з графічним малюнком синьо-білого кольору з надписом «Axent» з чорновими записами перевезень водіями продукції за 2018 рік на 97 арк., блокнот з графічним малюнком синьо-білого кольору з надписом «Axent» з чорновими записами перевезень водіями продукції за 2018-2019 рік на 98 арк.; блокнот з графічним малюнком синьо-білого кольору з надписом «Axent» з чорновими записами перевезень водіями продукції за 2018-2019 рік на 95 арк., блокнот із графічним малюнком синьо-білого кольору з надписом «Axent» з чорновими записами перевезень водіями продукції за 2019-2020 на 100 арк., блокнот з графічним малюнком синьо-білого кольору з надписом «Axent» з чорновими записами перевезень водіями продукції за 201-2020 рік на 98 арк., документи ТОВ «Артма» - товарно-транспортні накладні, паспорти якості, видаткові накладні, накладні, акти зважування за 2020 рік всього на 433 аркушах; 3) SSD-накопичувач «Kingston» SV300S37A/120G, 50026B725A054F7 1 штука; 4) жорсткий диск «Toshiba» DT01ACA050, s/n: 48QG3W7AS X13 1 штука. А також в ході обшуку було вилучено: документи фінансово-господарської діяльності, первинні бухгалтерські документи ТОВ «Артма» за 2018, 220 роки, а саме видаткові накладні, рахунки на оплату, талони на відпустку бетону на 157 аркушах; звіти про відвантаження за 2018 рік на 492 арк., звіти про відвантаження за 2020 рік на 329 арк.; ноутбук чорного кольору DELL s/n BB76JZ2 1 штука, із зарядним пристроєм до нього 1 штука, папка-сегрегатор з документами ТОВ «Артма» чорного кольору, а саме продаж цементу, ціна за цемент, рахунки на оплату, видаткові накладні, листи, специфікація, товарно-транспортні накладні всього на 109 арк.; ноутбук чорного кольору Acer , темно сталевого кольору s/n: НОМЕР_1 із зарядним пристроєм 1 штука; документи повідомлення банку АТ «Укрсиббанк» про відкриття карток на фізичних осіб, договори-анкети банку на 45 арк., блокнот синьо-білого кольору з надписом «Цемент» з чорновими записами на 93 арк., договір купівлі-продажу №02-КП-0018, ВМД Форма МД2, сертифікати міжнародні на 11 аркушах.

Постановою слідчого від 15.10.2020 вищезазначені речі та документи, що мають значення речових доказів у кримінальному провадженні, відповідно ст. 93, 98, 100, ч. 1 ст. 100 та ч. 3 ст. 110 КПК України визнані речовими доказами у кримінальному провадженні № 0000478 від 28.02.2020, у зв`язку з чим, з метою збереження доказів, прокурор просить накласти на них арешт.

В судовому засіданні прокурор клопотання підтримав та просив його задовольнити.

Представник власника майна адвокат ОСОБА_4 заперечував проти накладення арешту, зазначив, що вилучені документи не стосуються суті провадження, перелік документів не конкретизований, в матеріалах клопотання відсутня інформація про необхідність арешту вилученої комп`ютерної техніки та її значення для кримінального провадження. Просив відмовити у задоволенні клопотання.

Слідчий суддя, вислухавши пояснення учасників процесу, дослідивши клопотання та матеріали, додані до нього, дійшла до висновку про таке.

Слідчим управлінням Головного управління ДФС у м. Києві здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні, відомості про яке внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000059 від 03.02.2020 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.212 КК України. При цьому, з 29.07.2020 досудове розслідування у даному кримінальному провадженні здійснюється у формі дізнання.

Прокурор звернувся до слідчого судді з клопотанням про арешт тимчасово вилученого майна під час обшуку за адресою: АДРЕСА_1 , де, згідно клопотання, зберігаються фінансово-господарських документів ТОВ «ВІЗІО 21», ТОВ «Венера Груп», ТОВ «Позитив-В», ТОВ «АРТМА», приміщення на праві власності належить ПАТ «Лігобуд».

Статтею 131 КПК України арешт майна віднесений до заходів забезпечення кримінального провадження, які у силу ч. 3 ст. 132 КПК України застосовуються у разі доведення стороною обвинувачення трьох складових - обґрунтованої підозри вчинення кримінального правопорушення певного ступеню тяжкості; підтвердження того, що потреби досудового розслідування виправдовують саме такий ступінь втручання у права та свободи особи; існування даних, що застосування ініційованого заходу забезпечить виконання поставленого завдання.

Відповідно до ч. 1 ст. 170 КПК України арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна. Арешт майна скасовується у встановленому цим Кодексом порядку.

Абзацом другим зазначеної статті визначено, що завданням арешту майна є запобігання можливості його приховування, пошкодження, псування, знищення, перетворення, відчуження. Слідчий, прокурор повинні вжити необхідних заходів з метою виявлення та розшуку майна, на яке може бути накладено арешт у кримінальному провадженні, зокрема шляхом витребування необхідної інформації у Національного агентства України з питань виявлення, розшуку та управління активами, одержаними від корупційних та інших злочинів, інших державних органів та органів місцевого самоврядування, фізичних і юридичних осіб.

Відповідно до ч. 2 ст. 170 КПК України, арешт майна допускається з метою забезпечення: 1) збереження речових доказів; 2) спеціальної конфіскації; 3) конфіскації майна як виду покарання або заходу кримінально-правового характеру щодо юридичної особи; 4) відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди.

Стаття 167 КПК України дає визначення тимчасового вилучення майна, вказуючи, що це є фактичне позбавлення підозрюваного або осіб, у володінні яких перебуває зазначене у частині другій цієї статті майно, можливості володіти, користуватися та розпоряджатися певним майном до вирішення питання про арешт майна або його повернення.

Згідно частини другої зазначеної статті тимчасово вилученим може бути майно у вигляді речей, документів, грошей тощо, щодо яких є достатні підстави вважати, що вони: 1) підшукані, виготовлені, пристосовані чи використані як засоби чи знаряддя вчинення кримінального правопорушення та (або) зберегли на собі його сліди; 2) призначалися (використовувалися) для схиляння особи до вчинення кримінального правопорушення, фінансування та/або матеріального забезпечення кримінального правопорушення або винагороди за його вчинення; 3) є предметом кримінального правопорушення, у тому числі пов`язаного з їх незаконним обігом; 4) одержані внаслідок вчинення кримінального правопорушення та/або є доходами від них, а також майно, в яке їх було повністю або частково перетворено.

Статтею 168 КПК України передбачено порядок тимчасового вилучення майна: тимчасово вилучити майно може кожен, хто законно затримав особу в порядку, передбаченому статтями 207, 208 цього Кодексу. Кожна особа, яка здійснила законне затримання, зобов`язана одночасно із доставленням затриманої особи до слідчого, прокурора, іншої уповноваженої службової особи передати їй тимчасово вилучене майно. Факт передання тимчасово вилученого майна засвідчується протоколом. Тимчасове вилучення майна може здійснюватися також під час обшуку, огляду.

Відповідно до протоколу обшуку від 15.10.2020, під час обшуку вилучено, речі та документи, перелік яких зазначений в матеріалах клопотання, дозвіл на відшукання та вилучення яких слідчим суддею не надавався.

Постановою слідчого від 15.10.2020 зазначене в клопотанні майно визнано речовим доказом.

Відповідно до ч. 2 ст. 170 КПК України, арешт майна допускається з метою забезпечення: 1) збереження речових доказів; 2) спеціальної конфіскації; 3) конфіскації майна як виду покарання або заходу кримінально-правового характеру щодо юридичної особи; 4) відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди.

Згідно із ч. 3 ст. 170 КПК України у випадку, передбаченому пунктом 1 частини другої цієї статті, арешт накладається на майно будь-якої фізичної або юридичної особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у статті 98 цього Кодексу.

Статтею 100 КПК України визначено, що на речові докази може бути накладено арешт в порядку ст.ст. 170-174 КПК України, та згідно ч.ч. 2, 3 ст. 170 КПК України, слідчий суддя накладає арешт на майно, якщо є достатні підстави вважати, що воно відповідає критеріям, визначеним в ч. 1 ст. 98 КПК України.

З огляду на положення ч. 2, 3 ст. 170 КПК України, майно, яке має ознаки речового доказу повинно вилучатися та арештовуватися незалежно від того, хто являється його власником, у кого і де воно знаходиться, незалежно від того чи належить воно підозрюваному чи іншій зацікавленій особі, оскільки в протилежному випадку не будуть досягнуті цілі застосування цього заходу - запобігання можливості протиправного впливу (відчуження, знищення, приховання) на певне майно, що, як наслідок, перешкодить встановленню істини у кримінальному провадженні.

Арешт майна з підстав передбачених ч. 2, 3 ст. 170 КПК України по суті являє собою форму забезпечення доказів і є самостійною правовою підставою для арешту майна поряд з забезпеченням цивільного позову та конфіскацією майна та, на відміну від двох останніх правових підстав, не вимагає оголошення підозри у кримінальному провадженні і не пов`язує особу підозрюваного з можливістю арешту такого майна.

Разом з тим вважаю, що постанова слідчого про визнання речових доказів від 15.10.2020 носить суто формальний характер, оскільки в самій постанові не надана оцінка даним документам та їх відповідність положенням статті 98 КПК України, а також не обґрунтовано їх значення для даного кримінального провадження.

Відповідно до матеріалів, долучених до клопотання, зокрема у витягу з ЄРДР вбачається, що досудове розслідування здійснюється за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.212 КК України (чинної з 25.09.2019 по 01.07.2020).

При цьому, згідно матеріалів клопотання досудове розслідування у кримінальному провадження здійснюється у формі дізнання без належного обґрунтування, та доручено дізнання проводити слідчому, а не дізнавачу, що не узгоджується з приписами частини другої статті 39-1 КПК України, що ставить під сумнів правомочність процесуальних дій, здійснених слідчим у даному кримінальному провадженні, а також можливість використання здобутих речових доказів у кримінальному провадженні загалом.

В судовому засіданні також не підтверджено, що вилучені під час обшуку речі є засобами та предметами вчинення кримінального правопорушення, пов`язаними з їх незаконним обігом та набуті в результаті вчинення кримінального правопорушення, оскільки органом досудового розслідування в даному кримінальному проваджені за ознаками злочину, передбаченого частиною першою статті 212 КК України, предметом якого можуть бути грошові кошти, які підлягають сплаті як податки і збори (обов`язкові платежі), що входять в систему оподаткування і введені у встановленому законом порядку, а не комп`ютерна техніка, носії інформації. Крім того, в клопотанні порушується питання про арешт документів за 2020 рік, при цьому досудове розслідування здійснюється щодо обставин за період жовтень 2018 року грудень 2019 року, тобто такі документи виходять за межі розслідуваного кримінального провадження та не можуть бути речовими доказами ньому. Прокурор в клопотанні також просить накласти арешт на ряд документів, при цьому не конкретизує їх ознак, що не дає можливості оцінити їх як доказ у даному кримінальному провадженні.

В даному клопотання та в матеріалах, долучених до нього такі доводи також відсутні, а також постановою слідчого про визнання зазначених речей і документів речовими доказами не надана їх оцінка в розумінні статті 94 КПК України, відповідно до якої слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Прокурор у своєму клопотанні посилається лише на висновок експерта «Дослідницького інформаційно-консультаційного центру» за результатами проведення дослідження №1-17/01/2020-дос від 17.01.2020, однак процедура залучення експерта не узгоджується з приписами статті 242 КПК України, враховуючи, що залучення його відбулося на підставі листа першого заступника начальника Головного управління ДФС у місті Києві ОСОБА_6 , який, згідно матеріалів клопотання, в тому числі і витягу з ЄРДР не є стороною кримінального провадження, відсутній в переліку слідчих, які здійснюють досудове розслідування кримінального провадження № 0000059. А також, в даному висновку відсутні відомості про попередження експерта про кримінальну відповідальність за завідомо неправдивий висновок та відмову без поважних причин від виконання покладених на нього обов`язків, що не узгоджується з частиною другою статті 102 КПК України та законодавчими вимогами щодо оцінки належності доказів.

Висновок експерта, складений до реєстрації відповідного кримінального провадження, що не передбачено чинним законодавством України, зокрема, статтею 214 щодо початку досудового розслідування.

?Згідно статті 85 КПК України належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів.

Відповідно до частини першої статті 86 КПК України передбачено, що доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом.

За частиною другої згаданої статті, недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

З огляду на викладене, а також враховуючи, що відповідно до положень ст. 214 КПК України здійснення досудового розслідування до внесення відомостей про вчинення кримінального правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань або без такого внесення не допускається і тягне за собою відповідальність, встановлену законом, слідчий суддя не приймає як належний доказ висновок експерта, який підписаний 17.01.2020 по кримінальному провадженню, яке розпочато 03.02.2020, тобто до початку досудового розслідування кримінального провадження №0000059, в межах якого прокурор просить застосувати захід забезпечення у вигляді арешту майна.

Відповідно ч. 1 ст. 173 КПК України, суд відмовляє у задоволенні клопотання про арешт майна, якщо особа, що його подала, не доведе необхідність такого арешту, а також наявність ризиків, передбачених абзацом другим частини першої 170 КПК України оскільки, згідно зі ст. 1 Першого протоколу Конвенції про захист прав та основоположних свобод, будь-яке обмеження права власності повинно здійснюватися відповідно до закону, а отже суб`єкт, який ініціює таке обмеження, повинен обґрунтувати свою ініціативу з посиланням на норми закону.

Враховуючи наведене, слідчий суддя не вбачає законних підстав для задоволення клопотання прокурора про арешт майна.

На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 94, 98, 170,171, 172, 309, 395 КПК України, слідчий суддя, -

У Х В А Л И В :
У задоволенні клопотання прокурора відділу Київської міської прокуратури ОСОБА_5 про арешт майна в кримінальному провадженні, яке внесене до ЄРДР за № 0000059 від 03.02.2020 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.212 КК України, відмовити.

Ухвала може бути оскаржена в апеляційному порядку шляхом подання апеляційної скарги протягом п`яти днів з дня її оголошення до Київського апеляційного суду.

Слідчий суддя ОСОБА_1