Справа № 466/6522/16-к Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/536/20 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 лютого 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 на вирок Шевченківського районного суду м. Львова від 06 квітня 2020 року відносно ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

з участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

захисника ОСОБА_9 ,

захисника ОСОБА_10 ,

в с т а н о в и л а:

вищевказаним вироком ОСОБА_8 визнано невинуватим у вчиненні злочину передбаченого ч.3 ст.368 КК України та виправдано у зв`язку з недоведеністю, що ОСОБА_8 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.3 ст.368 КК України.
ОСОБА_7 визнано невинуватим у вчиненні злочину передбаченого ч.3 ст.368 КК України та виправдано у зв`язку з недоведеністю, що ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.3 ст.368 КК України.
ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні злочину передбаченого ч.1 ст.190 КК України.

На підставі ст.49 КК України звільнено ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків притягнення до кримінальної відповідальності.

Запобіжний захід застосований до ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у вигляді застави - скасовано.

Повернуто ОСОБА_10 заставу у розмірі 68900, 00 (шістдесят вісім тисяч девятсот грн. 00 коп.) гривень внесену за ОСОБА_7 .

Повернуто ОСОБА_10 заставу у розмірі 68900, 00 (шістдесят вісім тисяч девятсот грн. 00 коп.) гривень внесену за ОСОБА_8 .
Скасовано арешт майна ОСОБА_7 накладений ухвалою слідчого судді Галицького районного суду м. Львова від 23.06.2016 р. (справа № 461/2513/16-к, провадження №1-кс/461/3071/16).
Вирішено питання з речовими доказами.

За вироком суду ОСОБА_7 та ОСОБА_8 обвинувачуються кожен окремо у вчиненні злочину передбаченого ч.3 ст.368 КК України.
ОСОБА_7 та ОСОБА_11 , згідно обвинувального акту складеного слідчим в ОВС 1-го слідчого відділу слідчого управління прокуратури Львівської області ОСОБА_12 та затвердженого прокурором ОСОБА_13 від 16.07.2016 року, обвинувачуються у тому, що ОСОБА_7 , працюючи з 07.11.2012 року по 28.03.2016 року на посаді інспектора відділу нагляду і безпеки Личаківської виправної колонії УДПтСУ у Львівській області, а в подальшому з 29.03.2016 року на посаді старшого оперуповноваженого в особливо важливих справах Львівського територіального відділу внутрішньої безпеки та виявлення корупції ДПтСУ, будучи службовою особою та працівником правоохоронного органу впродовж лютого-квітня місяця 2016 року за попередньою змовою з старшим інспектором відділу нагляду і безпеки Личаківської виправної колонії УДПтСУ у Львівській області ОСОБА_8 отримали від засудженого ОСОБА_14 , який відбував покарання в Личаківській виправній колонії УДПтСУ у Львівській області, 3500 грн. Вказані кошти, згідно з обвинувальним актом, ОСОБА_7 отримав за передачу у вказаний період часу ОСОБА_14 поза контролем адміністрації установи алкогольних напоїв та мобільних телефонів, надання можливості ОСОБА_14 можливості збувати вказані вище предмети серед засуджених, надання можливості ОСОБА_14 здійснювати телефонні дзвінки поза контролем адміністрації, за невжиття до ОСОБА_14 передбачених законодавством заходів щодо документування його протиправної діяльності, накладення на нього стягнення та вилучення відповідних речей у ОСОБА_14 .
Згідно з позицією сторони обвинувачення, ОСОБА_7 за попередньою змовою з ОСОБА_8 11.02.2016 року в період часу з 16:44:32 год. по 16:47:58 год. отримали від ОСОБА_14 кошти в суми 1100 грн. шляхом перерахування їх з мобільного номера ОСОБА_14 НОМЕР_1 на мобільний номер НОМЕР_2 .
Крім того, згідно обвинувального акту, 02.03.2016 року ОСОБА_7 проніс мобільні телефони в охоронювану зону Личаківської виправній колонії УДПтСУ у Львівській області (№30) та передав засудженому ОСОБА_14 . Попередньо, вказані мобільні телефони ОСОБА_7 отримав від ОСОБА_15 01.03.2016 року, близько 21.30-22.00 год. поблизу готелю Львів у м. Львові;
Крім того, згідно обвинувального акту, 07.04.2016 року близько 17.11 год. та 15.04.2016 року, близько 12.23 год. ОСОБА_15 на прохання ОСОБА_14 , шляхом внесення грошових коштів у сумі 1000 грн. та 1400 грн. через термінал оплати, поповнила рахунок мобільного телефону номер НОМЕР_2 , яким на той час користувався ОСОБА_11 . В подальшому вказані кошти були перераховані з номеру НОМЕР_2 на номер НОМЕР_3 .
Не погоджуючись з даним вироком прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок Шевченківського районного суду м. Львова від 06.04.2020 скасувати у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, та призначити йому покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років з конфіскацією майна та позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих функцій на 3 роки, ОСОБА_8 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 368 КК України, та призначити йому покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років з конфіскацією майна та позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно- розпорядчих функцій на 3 роки.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги, покликається на те, що кримінальне провадження №0000049 від 01.04.2016 року стосовно ОСОБА_7 та ОСОБА_8 зареєстроване та досудове розслідування у ньому проведено з дотриманням усіх вимог кримінального процесуального законодавства України, що підтверджується матеріалами кримінального провадження.
Зазначає, що в судовому засіданні досліджено протокол огляду від 12.05.2016 року інформації, отриманої на підставі ухвали слідчого судді Галицького районного суду м. Львова від 25.04.2016 року у ПрАТ «Київстар», складений слідчим у даному кримінальному провадженні, в ході складання зазначеного протоколу слідчий правомірно послався на вимоги ст.ст.99,104,105,106,223 КПК України щодо документів, складання протоколів та додатків до нього та вимог до проведення слідчих і процесуальних дій. Вказує на те, що суд першої інстанції не вказує на порушення процедури складання процесуального документу чи на інші порушення законодавства при проведенні цієї слідчої дії, а також не зазначає підстав для визнання цього документу неналежним або недопустимим доказом.
Крім того, зазначає, що жодних висновків суду першої інстанції щодо визнання протоколів за результатами здійснення НСРД недопустимими у вироку від 06.04.2020 року немає, оскільки саме вони є доказом в розумінні статті 84 КПК України, вказані протоколи про та матеріальні носії інформації, на яких зафіксовані результати проведення негласних слідчих (розшукових) дій, судом досліджено поряд з іншими доказами та визнано доказами сторони обвинувачення.
Прокурор у своїй апеляційній скарзі покликається на те, що надуманим та необґрунтованим є критичне відношення суду першої інстанції до показів ОСОБА_14 , оскільки суд безпосередньо дослідив покази останнього, та такі, на думку апелянта, є послідовними і чіткими, та такими, що узгоджуються із матеріалами НСРД та іншими доказами у кримінальному провадженні. Вважає, що суд протиправно відкинув вказані покази головного свідка у кримінальному провадженні.
Зазначає, що судом першої інстанції безпідставно відкинуто покази свідка ОСОБА_14 щодо того, що кошти ОСОБА_7 він перераховував не за передавання від свідка ОСОБА_15 продуктів харчування, а за вчинення інших дій.
Прокурор наголошує, що суд першої інстанції не звернув увагу на той факт, що обвинувачені ОСОБА_7 та ОСОБА_8 в силу наданих їм повноважень могли ініціювати питання про притягнення до відповідальності ОСОБА_14 за вчинення протиправних дій під час відбування останнім покарання у ЛВК №30, чим безпідставно визнав відсутність обов`язкової ознаки складу злочину, передбаченого ст. 368 КК України.
На думку апелянта, наявними та дослідженими в ході судового розгляду доказами доведено причетність ОСОБА_7 та ОСОБА_8 до вчинення інкримінованого їм кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України.
Окрім того прокурор в апеляційній скарзі вказує, що при звільненні ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності суд порушив вимоги ч.8 ст.284 КПК України, ч.5 ст.74 КК України та ч.4 ст.374 КПК України, оскільки відповідно до вимог п.2 ч.4 ст. 374 КПк України суд при винесенні вироку у кримінальному провадженні у його резолютивній частині зобов`язаний визначити покарання, призначене по кожному з обвинувачень, що визнані судом доведеними, та остаточну міру покарання, обрану судом. Водночас, всупереч вказаним вимогам, Шевченківський районний суд м. Львова в оскаржуваному вироку цього не зробив, покарання ОСОБА_7 за ч.1 ст. 190 КК України не призначив та закрив таке на підставі ст.49 КК України у зв`язку із закінченням строків притягнення особи до кримінальної відповідальності. Проте, як зазначає прокурор, сплив строку давності визначеного ст.49 КК України відповідно до ч.5 ст.74 КК України може бути підставою звільнення не від відповідальності, а від покарання.
Також в своїй апеляційній скарзі прокурор, вказує, що вході перегляду судового рішення необхідно дати оцінку правильності призначеного покарання, а також доказам винуватості ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , з метою недопущення істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, в порядку ч.3 ст.404, ч.2 ст.405 КПК України, слід дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, оскільки такі досліджені судом першої інстанції не повністю.

04.06.2020 року на адресу Львівського апеляційного суд надійшло заперечення на апеляційну скаргу від захисника-адвоката ОСОБА_10 , в якому захисник просить залишити апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_6 без задоволення, а вирок Шевченківського районного суду м. Львова без змін.

Зазначає, що в матеріалах справи відсутні відповідні клопотання про надання дозволу на проведення негласних слідчих (розшукових) дій, а відповідно до ст.86 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом, недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення. Вказує, що судом правильно зроблено висновок про недоведеність винуватості ОСОБА_8 та ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого їм кримінального правопорушення.

Крім того, захисник ОСОБА_10 вказує, що ОСОБА_7 не заперечував проти його звільнення від кримінальної відповідальності, тому у суду відсутній обов`язок призначати йому покарання із наступним звільненням від кримінальної відповідальності.

16.06.2020 року захисник - адвокат ОСОБА_9 подав заперечення на апеляційну скаргу, в якому просить залишити вирок Шевченківського районного суду м. Львова від 06 квітня 2020 року без змін, а апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_6 без задоволення. У своїх запереченнях поміж іншого, захисник вказує, що з аналізу зібраних доказів як кожного окремо, так і в сукупності, судом правильно зроблено висновок про те, що до показань ОСОБА_14 слід ставитися критично, оскільки такі показання мають розбіжності із показаннями інших свідків та з іншими доказами у справі, які в сукупності свідчать про недоведеність винуватості ОСОБА_8 та ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого їм кримінального правопорушення. Крім того, зазначає, що Шевченківським районним судом м. Львова вірно застосовано ч.1 ст.49 КК України, та правомірно звільнено ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків притягнення до кримінальної відповідальності. Крім того, вказує, що прокурор просить повторно дослідити докази під час апеляційного провадження, але не наводить перелік таких доказів, які підлягають повторного дослідження.

Заслухавши доповідача, прокурора на підтримання поданої апеляційної скарги, думку обвинувачених та їхніх захисників, які заперечили доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що така підлягає до задоволення частково, виходячи з наступного.
Відповідно до вимог ч.1 ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. При цьому, згідно положень ч.ч.2, 3, 4 ст.370 КПК України законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Як вбачається зі змісту оскаржуваного вироку, зазначеним вимогам вказане судове рішення не відповідає.
Вимоги до змісту вироку містяться в статті 374 КПК України.
Так, у мотивувальній частині вироку, у разі визнання особи винуватою, зокрема, зазначаються формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення, статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений (пункт 2 частини третьої статті 374 КПК України).
Проте, як вбачається з вироку Шевченківського районного суду м. Львова від 06 квітня 2020 року щодо ОСОБА_7 , ОСОБА_8 у ньому відсутня фабула обвинувачення ОСОБА_7 за ч.1 ст. 190 КК України, фактичний виклад обставин даного кримінального правопорушення.
Згідно з вимогами п.2 ч.3 ст. 374 КПК України у разі визнання особи винуватою у мотивувальній частині вироку зазначається формулювання обвинувачення із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення. Також відповідно до п.15 постанови Пленуму Верховного Суду України №5 від 25 червня 1990 р. «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» судам слід мати на увазі, що мотивувальна частина обвинувального вироку має містити насамперед формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, з обов`язковим зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків злочину, форми вини і його мотивів. В цій частині вироку потрібно викласти весь обсяг обвинувачення, визнаного доведеним, а також обставини, які визначають ступінь винності кожного з підсудних, їх роль у вчиненні злочину, а після цього докази, покладені судом в обґрунтування своїх висновків.
Так, за результатами судового розгляду, районний суд прийшов до висновку, що в діях обвинуваченого ОСОБА_7 наявний склад кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 190 КК України, але всупереч вимогам п.2 ч.3 ст. 374 КПК України в мотивувальній частині оскаржуваного вироку суд не сформулював обвинувачення, яке було визнано судом доведеним за результатами судового розгляду, зокрема виклав обвинувачення згідно обвинувального акту зазначивши в мотивувальній частині вироку, що ОСОБА_7 та ОСОБА_8 обвинувачуються кожен окремо у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст. 368 КК України.

Крім того, суд першої інстанції, мотивуючи свій вирок, обмежився лише переліченням доказів на обґрунтування винуватості ОСОБА_7 , ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 368 КК України, не аналізуючи їх окремо і в сукупності на підтвердження доведеності вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.190 КК України, що є недопустимим.

Спосіб опису вказаних у вироку доказів не дозволяє зрозуміти, чому суд прийшов до висновку про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 190 КК України, адже документи, покладені в основу обвинувального вироку щодо ОСОБА_7 за ч.1 ст. 190 КК України, просто перелічені в ньому без розкриття їхньої суті і без покликання на те, на підтвердження яких обставин вони наведені судом. В результаті в оскаржуваному вироку суд не проаналізував сукупність всіх перелічених ним доказів у їх взаємозв`язку, що ставить під сумнів обґрунтованість зроблених судом висновків про наявність у діях ОСОБА_7 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 190 КК України.
Наведене суперечить вимогам чинного кримінального процесуального законодавства, зокрема положенням ч.3 ст. 374 КПК України, яка вимагає в мотивувальній частині вироку чітко вказувати докази на підтвердження встановлених судом обставин.
Крім цього, у п.16 постанови Пленуму Верховного Суду України №5 від 25 червня 1990 р. «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» передбачено, що суду належить дати аналіз усіх зібраних у справі доказів, тобто всіх фактичних даних, які містяться в показаннях свідків, потерпілих, підсудних, у висновку експерта та інших джерелах доказів, які стверджують чи спростовують обвинувачення, не обмежуючись лише зазначенням прізвища свідка, потерпілого або назви проведеної експертизи тощо. З показань підсудного, потерпілого, свідка у вироку слід наводити лише ті, в яких йде мова про фактичні дані, що стосуються доказуваної обставини.
З наведеного слідує, що належне, повне і послідовне обґрунтування судових висновків в обвинувальному вироку суду є обов`язковим. Формальний підхід до цього не лише породжує сумніви у стороннього спостерігача про законність вироку, але й суттєвим чином впливає на можливість обвинуваченої особи захищатися від пред`явленого обвинувачення.
Наведені недоліки в обґрунтуванні вироку суду щодо ОСОБА_7 за ч.1 ст. 190 КК України на переконання колегії суддів, є наслідком неналежного опису обвинувачення, визнаного доведеним.
У зв`язку з цим докази на підтвердження винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 190 КК України викладені у вироку безсистемно, не мають прив`язки до конкретних епізодів вчинення злочину передбаченого ч.1 ст. 190 КК України, а з урахуванням того, що їх дійсний зміст, як зазначалося вище, не розкрито, не створюють переконання для стороннього спостерігача у їх спроможності довести вину обвинуваченого.
Таким чином, встановлені порушення, які були допущені судом першої інстанції, з урахуванням положень ст.ст. 2, 7, 9, 409, 412, 415 КПК України, апеляційний суд визнає істотними та такими, що тягнуть за собою скасування вироку та призначення нового розгляду в суді першої інстанції.

У відповідності до ч.1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, в числі іншого, є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Як передбачено ч.1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог КПК, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Відповідно до п.6 ч.1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Згідно ч. 2 ст. 415 КПК України призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, а тому апеляційні доводи прокурора слід враховувати при новому розгляді у суді першої інстанції.

Під час нового розгляду в суді першої інстанції, суду слід повно, об`єктивно і неупереджено встановити фактичні обставини справи та, в разі визнання особи винуватою у вчиненні злочинів, чітко сформулювати фабулу скоєного, навести докази на підтвердження своїх висновків з розкриттям їх дійсного змісту і аналізом їх сукупності, обґрунтувати своє рішення відповідно до вимог КПК України. Також суду слід звернути увагу на дотримання розумних строків розгляду і надання сторонам обвинувачення і захисту рівних можливостей у відстоюванні їх правових позицій.
За таких обставин апеляційна скарга прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 підлягає до задоволення частково, а вирок Шевченківського районного суду м. Львова від 06 квітня 2020 року відносно ОСОБА_7 , ОСОБА_8 скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 412, 415, 419 КПК України, колегія суддів,

п о с т а н о в и л а:

апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 задоволити частково.

Вирок Шевченківського районного суду м. Львова від 06 квітня 2020 року відносно ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , скасувати.

Призначити в Шевченківському районному суді м. Львова новий розгляд кримінального провадження про обвинувачення ОСОБА_7 за ч.3 ст. 368КК України, ОСОБА_8 за ч.3 ст.368 КК України.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Головуючий

Судді