ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Номер провадження: 11-кп/819/147/21 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 185 КК України
УХВАЛА
11 березня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду у складі:
головуючого судді: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
з участю секретаря судового засідання: ОСОБА_5
прокурора: ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185 ч. 2 ст. 186 КК України, -
Цим вироком ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ст.ст.185 ч.2, 186 ч.2 КК України та призначено покарання:
-за ст. 185 ч. 2 КК України (по епізодам 1-6) у вигляді 2 років 6 місяців позбавлення волі.
Відповідно до ст.70 ч.4 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання призначеного вироком Херсонського міського суду Херсонської області від 20.12.2018 року і повністю відбутого, більш суворим призначено покарання у виді 2 років 6 місяців позбавлення волі.
-за ст. 186 ч. 2 КК України у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі;
-за ст.185 ч.2 КК України (епізод 11) у виді 2 років позбавлення волі.
На підставі ст.70 ч.1 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі з відбуванням у кримінально-виконавчій установі закритого типу.
Початок строку відбування покарання обчислено з 08.02.2019 року.
Запобіжний захід до набрання вироком законної сили залишено тримання під вартою.
Стягнуто з ОСОБА_7 в рахунок відшкодування завданих матеріальних збитків на користь: ОСОБА_10 475 грн., ТОВ «ЕКО» 1894,65 грн. та в дохід держави за проведення експертиз 4576 грн.
Вирішено питання про арешт майна та речові докази.
Суд встановив, що ОСОБА_7 , переслідуючи прямий умисел, направлений на протиправне викрадення чужого майна, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, із корисливих мотивів, таємно, повторно, шляхом вільного доступу, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає:
- 10.02.2018 року, 11.03.2018 року, 13.03.2018 року знаходячись в приміщенні магазину «ПроСтор» за адресою: м. Херсон, просп. 200 років Херсона, 32-а, шляхом вільного доступу, з полиці магазину 10.02.2018 року викрав дві сироватки «Loreal Revitalift», загальною вартістю 590,32 грн., крем «Loreal Revitalift», вартістю 356,53 грн., спричинивши ТОВ «Стиль Д» матеріальну шкоду на суму 946,85 грн.; 11.03.2018 року викрав три набори змінних касет для гоління «Gillette Fusion Proglide» загальною вартістю 703,32 грн., два набори змінних касет для гоління «Gillette Fusion Proglide» загальною вартістю 760,90 грн., охолоджуючий лосьйон після гоління «Nivea», вартістю 136,83 грн., спричинивши ТОВ «Стиль Д» матеріальну шкоду на суму 1601,05 грн. ; 11.03.2018 року викрав два креми «Loreal Revitalift», загальною вартістю 721,05 грн., крем-олію «Loreal розкіш живлення», вартістю 219,95 грн., спричинивши ТОВ «Стиль Д» матеріальну шкоду на суму 941 грн.;
- 26.05.2018 близько 15:10 год., знаходячись в приміщенні магазину «Еко маркет» за адресою: м. Херсон, вул. Покришева, 10а, з полиці магазину викрав пляшку віскі «Johnni Walker Red Lable» вартістю 331,76 грн., спричинивши ТОВ «ЕКО» матеріальну шкоду на зазначену суму.
- 27.05.2018 близько 11:50 год., знаходячись в приміщенні магазину «Еко» за адресою: м. Херсон, вул. Блюхера, 52, з прилавку магазину викрав пляшку коньяку «Hennessy VS» вартістю 717,33 грн., спричинивши ТОВ «ЕКО» матеріальну шкоду на зазначену суму.
- 13.11.2018 близько 16:30 год., знаходячись в приміщенні магазину «Учбова книга», що розташований за адресою: м. Херсон, вул. 49 Херсонської Гвардійської дивізії, 26-А, , з полиці вітрини, скоїв крадіжку двох книг, які належать ФОП ОСОБА_10 , спричинивши матеріальну шкоду на загальну суму 475 грн.
- 03.02.2019 близько 18:52 год., знаходячись в приміщенні магазину «Еко маркет» за адресою: м. Херсон, вул. Покришева, 10 а, з полиці магазину викрав дві пляшки оливкової олії «Оndoliva Pomace», спричинивши ТОВ «ЕКО» матеріальну шкоду на суму 845,56 грн.
Він же, переслідуючи прямий умисел, направлений на протиправне викрадення чужого майна, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, із корисливих мотивів, відкрито, повторно, шляхом вільного доступу:
- 08.01.2019 близько 15:12 год., знаходячись у приміщенні магазину «WATSONS» ТОВ «ДЦ Україна» за адресою: м. Херсон, вул. І. Кулика, 133, викрав чоловічу косметичну продукцію та змінні касети для гоління на загальну суму 468,29 грн.;, після чого не реагуючи на присутність продавця магазину та не розрахувавшись за товар покинув приміщення магазину з чужим майном та розпорядився ним на власний розсуд, обернувши його на свою користь, заподіявши ТОВ «ДЦ Україна» матеріальну шкоду на вказану суму;
- 16.01.2019 року близько 12:05 год., знаходячись в приміщенні магазину «Простор», який розташований по пр. 200 років Херсона, 32-А в м. Херсоні, відкрито заволодів з полички вітрини косметичними виробами, спричинивши ТОВ «Стиль Д» матеріальний збиток на загальну 1651,03 грн.;
- 02.02.2019 приблизно о 17:05 год., знаходячись в приміщенні магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 » ФОП « ОСОБА_11 », розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , з прилавку, заволодів сирокопченою ковбасою «Салямі Кабаносі» вартістю 323,90 грн., після чого, не реагуючи на присутність і зауваження продавця магазину, не розрахувавшись за товар, покинув приміщення магазину з чужим майном та розпорядився ним на власний розсуд, заподіявши ФОП ОСОБА_11 матеріальну шкоду на вище вказану сум;
-03.02.2019 приблизно о 15:27 год., знаходячись в приміщенні магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 » ФОП « ОСОБА_12 », розташованого за адресою: АДРЕСА_3 , заволодів м`ясною грудинкою «Подільська (Українська)» вартістю 494,34 грн., після чого, не реагуючи на присутність та зауваження продавця магазину, не розрахувавшись за товар, покинув приміщення магазину з чужим майном та розпорядився ним на власний розсуд, заподіявши ФОП ОСОБА_12 матеріальну шкоду на вище вказану суму;
- 04.02.2019 приблизно о 10:23 год., знаходячись в приміщенні магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 » ФОП « ОСОБА_13 », розташованого за адресою: АДРЕСА_3 , з прилавку заволодів м`ясною грудинкою «Подільська (Українська)» вартістю 353,28 грн., після чого, не реагуючи на присутність та зауваження продавця магазину, не розрахувавшись за товар, покинув приміщення магазину з чужим майном та розпорядився ним на власний розсуд, заподіявши ОСОБА_13 матеріальну шкоду на вище вказану суму;
- 05.02.2019 приблизно о 15:46 год., знаходячись в приміщенні магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 » ФОП « ОСОБА_14 », розташованого за адресою: АДРЕСА_4 , з прилавку заволодів м`ясною грудинкою «Подільська (Українська)», вартістю 396,49 грн., після чого, не реагуючи на присутність та зауваження продавця магазину, не розрахувавшись за товар, покинув приміщення магазину з чужим майном та розпорядився ним на власний розсуд, заподіявши ФОП ОСОБА_14 матеріальну шкоду на вище вказану суму;
- 05.02.2019 приблизно о 17:50 год., знаходячись в приміщенні магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 » ФОП « ОСОБА_14 », розташованого на зупинці громадського транспорту за адресою: АДРЕСА_5 з прилавку заволодів м`ясною грудинкою «Подільська (Українська)» вартістю 536,28 грн., після чого, не реагуючи на присутність та зауваження продавця магазину, не розрахувавшись за товар, покинув приміщення магазину з чужим майном та розпорядився ним на власний розсуд, заподіявши ФОП ОСОБА_14 матеріальну шкоду на вище вказану суму;
-06.02.2019 приблизно о 12:57 год., знаходячись в приміщенні магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 » ФОП « ОСОБА_15 », розташованого за адресою: АДРЕСА_6 , з прилавку заволодів м`ясною грудинкою «Подільська (Українська)» вартістю 377,43 грн., після чого, не реагуючи на присутність та зауваження продавця магазину, не розрахувавшись за товар, покинув приміщення магазину з чужим майном та розпорядився ним на власний розсуд, заподіявши ФОП ОСОБА_15 матеріальну шкоду на вище вказану суму.
- 06.02.2019 приблизно о 15:41 год., знаходячись в приміщенні магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 » ФОП « ОСОБА_16 », розташованого за адресою: АДРЕСА_7 , з прилавку заволодів м`ясними виробами на загальну суму 629,63 грн.; після чого, не реагуючи на присутність та зауваження продавця магазину, не розрахувавшись за товар, покинув приміщення магазину з чужим майном та розпорядився ним на власний розсуд, заподіявши ФОП ОСОБА_16 матеріальну шкоду на вказану суму;
-08.02.2019 року приблизно о 11:55 год., знаходячись в приміщенні магазину « ІНФОРМАЦІЯ_3 », розташованого в АДРЕСА_3 , заволодів косметичними виробами, після чого, не реагуючи на присутність та зауваження продавця магазину, не розрахувавшись за товар, покинув приміщення магазину з чужим майном та розпорядився ним на власний розсуд, заподіявши ТОВ «РУШ» матеріальну шкоду на суму 1151,33 грн.; та в цьому ж приміщенні близько 14:55 годин заволодів косметичними виробами, після чого, не реагуючи на присутність та зауваження продавця магазину, не розрахувавшись за товар, покинув приміщення магазину з чужим майном та розпорядився ним на власний розсуд, заподіявши ТОВ «РУШ» матеріальну шкоду на суму 577,33 грн.
Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
В апеляційній скарзі з внесеними змінами прокурор просить вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 змінити. Перекваліфікувати дії ОСОБА_7 за епізодом таємного викрадення 10.02.2018 року з приміщення магазину « ІНФОРМАЦІЯ_4 » майна ТОВ «Стиль Д» з ч. 2 ст. 185 КК України на ч. 1 ст. 185 КК України та кваліфікувати його дії за цим епізодом як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), виключивши з мотивувальної частини вироку з формулювання обвинувачення за цим епізодом, визнаного судом доведеним вказівку на вчинення цього злочину повторно.
Вважати ОСОБА_7 засудженим:
-за ст. 185 ч. 1 КК України (в редакції Закону України від 04.06.2009 року № 1449-УІ) до покарання у виді штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян в сумі 850 грн.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного цим вироком, більш суворим, призначеним вироком Херсонського міського суду Херсонської області від 20.12.2018 року вважати ОСОБА_7 засудженим до покарання у виді арешту строком на 6 місяців.
Вважати ОСОБА_7 засудженим:
-за ст. 185 ч. 2 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки;
-за ст. 186 ч. 2 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 6 місяців.
На підставі ст.70 ч.1 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим вважати ОСОБА_7 засудженим до остаточного покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі.
Строк відбування покарання обчислювати з 08.02.2019 року.
В іншій частині вирок залишити без змін.
В обґрунтування змінених апеляційних вимог вказує на те, що судом першої інстанції безпідставно визнано ОСОБА_7 винуватим у вчиненні 10.02.2018 року таємного викрадення з приміщення магазину «ПроСтор» майна ТОВ «Стиль Д» повторно та неправильно кваліфіковано дії за цим епізодом за ч. 2 ст. 185 КК України, оскільки попередня судимість ОСОБА_7 на час вчинення цього злочину була погашена, а вироком Херсонського міського суду Херсонської області від 20.12.2018 року, ОСОБА_7 засуджено за злочини, передбачені ч.1 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, які вчинені ним за період, починаючи з 11.02.2018 року. Крім того в порушення вимог ст. 368 КПК України суд в резолютивній частині вироку, призначивши ОСОБА_7 остаточне покарання безпідставно зазначив тип кримінально-виконавчої установи, в якій належить відбувати покарання, оскільки визначення типу установи відбування покарання належить до компетенції центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері виконання покарань.
Позиції учасників судового провадження
Під час апеляційного розгляду прокурор ОСОБА_6 просила задовольнити апеляційну скаргу з внесеними змінами на викладених у ній підставах.
Обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник ОСОБА_8 проти задоволення апеляційної скарги зі змінами не заперечували.
Потерпілі, будучи належним чином повідомленими по день, час та місце апеляційного розгляду до суду не з`явились, що не є перешкодою для здійснення апеляційного перегляду в їх відсутності, оскільки їх участь та цій стадії відповідно до ч 4 ст. 405 КПК України не є обов`язковою.
Мотиви Суду
Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої у межах апеляційної скарги.
При цьому, згідно з положеннями п. 3, 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставами для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції, зокрема є істотне порушення вимог КПК, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Доводи апеляційної скарги про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність апеляційним судом є обґрунтованими.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, інкриміновані ОСОБА_7 дії було вчинено ним, починаючи з 10.02.2018 року. При цьому за епізодом таємного викрадення ним 10.02.2018 року майна ТОВ «Стиль Д» з приміщення магазину «ПроСтор» на загальну суму 946 грн. 85 коп. його дії були кваліфіковані судом за ч. 2 ст. 185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно.
Між тим, такий висновок суду є неправильним.
Зокрема судимість ОСОБА_7 за вироком Суворовського районного суду м. Херсона від 03.05.2012 року, яким він був засудженим за ч. 1 ст. 185 КК України до штрафу у розмірі 80 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян в сумі 1360 грн., на час вчинення ним 10.02.2018 року таємного викрадення майна ТОВ «Стиль Д» була погашена, а вироком Херсонського міського суду Херсонської області від 20.12.2018 року ОСОБА_7 засуджено за злочини, передбачені ч.1 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, які вчинені ним за період починаючи з 11.02.2018 року.
Таким чином, на час вчинення таємного викрадення майна ТОВ «Стиль Д» 10.02.2018 року злочину ОСОБА_7 не мав судимості за злочини, визначені у примітці до ст. 185 КК України, тому його дії за цим епізодом суд першої інстанції безпідставно кваліфікував за ч. 2 ст. 185 КК України за кваліфікуючою ознакою повторність та при формулюванні обвинувачення, визнаного доведеним безпідставно зазначив вказану кваліфікуючу ознаку.
За вказаних обставин апеляційні вимоги прокурора підлягають задоволенню, а дії ОСОБА_7 за епізодом таємного викрадення 10.02.2018 року майна ТОВ «Стиль Д» на загальну суму 946 грн. 85 коп. - підлягають перекваліфікації з ч. 2 ст. 185 КК України на ч. 1 ст. 185 КК України із виключенням з мотивувальної частини вироку з формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним вказівку на вчинення цього злочину повторно.
Крім того, положеннями ст. 368 КПК передбачено вичерпний перелік питань, що вирішуються судом під час ухвалення вироку, зокрема згідно яких суд визначає міру покарання, яка має бути призначена обвинуваченому, і чи повинен він її відбувати, які обов`язки слід покласти на особу в разі її звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Відповідно до п. 2 ч. 4 ст. 374 КПК у резолютивній частині обвинувального вироку суд, серед іншого, зазначає покарання, призначене по кожному з обвинувачень, що визнані судом доведеними, та обрану остаточну міру покарання ним.
У свою чергу, положення ч. 3 ст. 11 та ст. 86 Кримінально-виконавчого кодексу України передбачають, що кримінально-виконавчі установи поділяються на кримінально-виконавчі установи відкритого типу (виправні центри) і кримінально-виконавчі установи закритого типу (виправні колонії), при цьому вид колонії, в якій засуджені до позбавлення волі відбувають покарання, визначається центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері виконання кримінальних покарань.
Згідно з приписами ч. 1 ст. 65 КК суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті Особливої частини КК, та відповідно до положень Загальної частини КК, яким не передбачено визначення місця відбування покарання за його типом.
Отже, системний аналіз вищенаведених норм кримінального процесуального та кримінально-виконавчого законодавства дозволяє зробити висновок, що визначення типу установи виконання покарань (відкритого або закритого) для відбування покарання у виді позбавлення волі не належить до компетенції суду під час постановлення обвинувального вироку, а здійснюється Державною кримінально-виконавчою службою України вже після винесення вироку відповідно до нормативно-правових актів Міністерства юстиції України, що свідчить про те, що в цьому випадку суд першої інстанції вийшов за межі питань, які повинні бути вирішені під час постановлення вироку відповідно до приписів статей 368?374 КПК, чим допустив порушення вимог кримінального процесуального закону.
З урахуванням вищевикладеного, у зв`язку з істотним порушенням судом вимог кримінального процесуального закону, пов`язаним із безпідставним зазначенням під час призначення покарання типу установи виконання покарання, колегія суддів вважає, що оскаржений вирок суду в порядку ч. 3 ст. 409 КПК України в цій частині також підлягає зміні, а апеляційна скарга прокурора із внесеним змінами задоволенню.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, п. 3, 4 ч. 1 ст. 409, 419 КПК України, колегія суддів,-
Апеляційну скаргу прокурора з внесеними змінами задовольнити.
Вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 24.09.2020 року щодо ОСОБА_7 змінити.
Перекваліфікувати дії ОСОБА_7 за епізодом таємного викрадення 10.02.2018 року з приміщення магазину «ПроСтор» майна ТОВ «Стиль Д» на загальну суму 946 грн. 85 коп. з ч. 2 ст. 185 КК України на ч. 1 ст. 185 КК України та кваліфікувати його дії за цим епізодом як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), виключивши з мотивувальної частини вироку з формулювання обвинувачення за цим епізодом, визнаного судом доведеним вказівку на вчинення цього злочину повторно.
Вважати ОСОБА_7 засудженим:
-за ст. 185 ч. 1 КК України (в редакції Закону України від 04.06.2009 року № 1449-УІ) до покарання у виді штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян в сумі 850 грн.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного цим вироком, більш суворим, призначеним вироком Херсонського міського суду Херсонської області від 20.12.2018 року вважати ОСОБА_7 засудженим до покарання у виді арешту строком на 6 місяців.
Вважати ОСОБА_7 засудженим:
-за ст. 185 ч. 2 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки;
-за ст. 186 ч. 2 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 6 місяців.
На підставі ст.70 ч.1 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим вважати ОСОБА_7 засудженим до остаточного покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі.
Строк відбування покарання обчислювати з 08.02.2019 року.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили негайно після оголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня оголошення, а засудженим - в той же строк з моменту отримання її копії.

Судді: три підписи