Постанова

Іменем України
04 лютого 2021 року

м. Київ
Справа № 608/867/19
Номер провадження в апеляційному суді 11-кп/817/329/20

Провадження № 51 5700 км 20

Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
засудженого ОСОБА_6 у режимі відеоконференції,
та його захисника адвоката ОСОБА_7 в режимі відеоконференції,

розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальні провадження, внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000113 від 26 лютого 2019 року та № 0000178 від 06 квітня 2019 року, щодо
ОСОБА_6 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Чорткова Тернопільської області, громадянина України, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останній раз вироком Чортківського районного суду Тернопільської області від 09 вересня 2016 року за ст. 15 ч. 3,

ст. 185 ч. 3, ст. 70 ч. 4 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців,
за ст. 185 ч. 3, ст. 15 ч. 3, ст. 185 ч. 3 КК України,
за касаційними скаргами засудженого ОСОБА_6 та його захисника адвоката

ОСОБА_7 на вирок Чортківського районного суду Тернопільської області від 04 серпня

2020 року та ухвалу Тернопільського апеляційного суду від 29 жовтня 2020 року щодо ОСОБА_6 .
Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Чортківського районного суду Тернопільської області від 04 серпня

2020 року ОСОБА_6 засуджено:
- за ст. 185 ч. 3 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки;
- за ст. 15 ч. 3, ст. 185 ч. 3 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк

3 роки.
На підставі ст. 70 ч. 1 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_6 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
На підставі ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_6 у строк покарання попереднє ув`язнення з 05 квітня 2019 року по 06 лютого 2020 року.

Строк відбування покарання ОСОБА_6 вказано рахувати з часу звернення вироку до виконання.
Ухвалено стягнути з ОСОБА_6 на користь держави процесуальні витрати: за проведення судових товарознавчих експертиз №№ 6.1-439/19, 6.1-440/19, 6.1-441/19, 6.1-443/19, 6.1-444/19, 6.1-462/19, 6.1-463/19 по 785 гривень 05 копійок за кожну,

6 280 гривень 04 копійки за проведення судової портретної експертизи № 15/7 та

628 гривень 04 копійки за проведення дактилоскопічної експертизи № 1.4-274/19.
Прийнято рішення щодо речових доказів.
Вироком суду ОСОБА_6 визнано винуватим та засуджено за те, що він

26 лютого 2019 року приблизно о 00 годин шляхом пошкодження металопластикового вікна проник до приміщення спортивного клубу « ІНФОРМАЦІЯ_2 », розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , звідки повторно таємно викрав належне ОСОБА_8 майно, заподіявши останньому матеріальну шкоду на загальну суму 12 951 гривня 17 копійок.
Крім того, 05 квітня 2019 року приблизно о 22 годині ОСОБА_6 , розбивши каменем вікно, проник до належного ОСОБА_9 будинку, розташованого за адресою: АДРЕСА_3 , звідки повторно таємно викрав майна на загальну суму 2 418 гривень 72 копійки, однак з причин, що не залежали від його волі, не вчинив усіх дій, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, оскільки його було затримано працівниками поліції на місці вчинення кримінального правопорушення.
Ухвалою Тернопільського апеляційного суду від 29 жовтня 2020 року зазначений вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_6 залишено без зміни, а апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника адвоката ОСОБА_7 без задоволення.
Виключено з мотивувальної частини вироку посилання суду як на доказ вини обвинуваченого ОСОБА_6 на протокол слідчого експерименту від 08 травня

2019 року з таблицею ілюстрацій та показання свідка ОСОБА_10 .
Вимоги касаційних скарг і узагальнені доводи осіб, які їх подали
У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_6 та в його інтересах захисник ОСОБА_7 , посилаючись на невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просять скасувати вирок суду першої інстанції та ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_6 , при цьому засуджений ОСОБА_6 ставить питання про закриття кримінального провадження щодо нього на підставі ст. 284 ч. 1 п. 3 КПК України, а його захисник порушує питання щодо призначення нового розгляд у суді першої інстанції. Вважають, що винуватість ОСОБА_6 не доведено належними та допустимими доказами, а докази обвинувачення, покладені в основу обвинувального вироку, вважають недопустимими. Так, указують у тому числі на те, що: огляд місця події від 26 лютого 2019 року приміщення спортивного клубу «Формула краси» та огляд місця події від

05 квітня 2019 року домоволодіння ОСОБА_9 проведено з порушенням КПК України без ухвали слідчого судді, а тому вважають протоколи огляду місця події недопустимими; відеозаписи з камер спостереження спортивного клубу «Формула краси» також отримано з порушенням КПК України, оскільки вони були добровільно видані потерпілим ОСОБА_8 без ухвали слідчого судді та не зазначено особу, яка прийняла заяву, в ході огляду місця події такі відеозаписи слідчим не вилучалися; огляд відео-файлів з камер відеоспостереження від 27 лютого 2019 року та огляд вилучених предметів проведено без понятих; відібрання зразків для експертизи від

05 квітня 2019 року також проведено без участі понятих. Крім того, звертають увагу на те, що за наявності передбачених КПК підстав суд апеляційної інстанції не закрив кримінальне провадження щодо ОСОБА_6 , та вважають, що визнавши недопустимим протокол слідчого експерименту від 08 березня 2019 року за участю свідка

ОСОБА_11 , апеляційний суд мав визнати недопустимим і протокол огляду місця події від 08 березня 2019 року, вході якого було оглянуто ноутбук, який ОСОБА_11 викинув у каналізаційний люк на території Чортківської ЦРЛ. Висновки судових експертиз також вважають недопустимими, як похідні докази.

Заперечень на касаційні скарги засудженого ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_7 від учасників судового провадження не надходило.
Позиції учасників судового провадження
Прокурор у судовому засіданні вважала касаційні скарги засудженого ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_7 необґрунтованими та просила залишити їх без задоволення, а судові рішення щодо ОСОБА_6 без зміни.

Мотиви Суду
Заслухавши суддю-доповідача, доводи учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів дійшла до наступних висновків.
Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Доводи касаційних скарг про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону судом апеляційної інстанції є обґрунтованими.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу, та в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Зі змісту положень ст. 418 ч. 2, ст. 419 КПК України вбачається, що судові рішення суду апеляційної інстанції ухвалюються в порядку, передбаченому статтями 368-380 цього Кодексу. В ухвалі суду апеляційної інстанції, окрім іншого, має бути зазначено узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу, а при залишенні апеляційної скарги без задоволення підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою, викладаються докази, що спростовують її доводи.
У апеляційних скаргах та доповненнях до них обвинувачений ОСОБА_6 та його захисник адвокат ОСОБА_7 , посилаючись на неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просили скасувати вирок суду першої інстанції, а кримінальне провадження щодо ОСОБА_6 закрити на підставі ст. 284 КПК України.
Серед доводів апеляційних скарг сторона захисту вказувала на порушення вимог

КПК України при збиранні доказів у ході досудового розслідування та неправильну їх оцінку судом першої інстанції, вважаючи при цьому, докази, покладені в основу обвинувального вироку, недопустимими.
На обґрунтування цих доводів, аналогічно до обґрунтування касаційної скарги, обвинувачений ОСОБА_6 та захисник ОСОБА_7 зазначали, у тому числі, про недопустимість як доказів протоколу слідчого експерименту від 08 березня 2019 року за участю свідка ОСОБА_11 , у ході якого він показав куди викинув ноутбук марки «Toshiba», протоколу огляду місця події від 08 березня 2019 року, вході якого було оглянуто ноутбук, який ОСОБА_11 викинув у каналізаційний люк на території Чортківської ЦРЛ та вилучено сліди пальців рук. Обвинувачений указував на те, що зазначені слідчі дії проведено з порушенням вимог КПК України, понятою залучено ОСОБА_10 , яка перебуває у родинних зв`язках з потерпілим ОСОБА_8 . Висновки судових експертиз вважали недопустимими, як похідні докази.
Як убачається із мотивувальної частини ухвали, суд апеляційної інстанції погодився з доводами обвинуваченого про залучення до слідчого експерименту за участю свідка ОСОБА_11 в якості понятої ОСОБА_10 , яка є заінтересованою особою, та визнав зазначений протокол слідчого експерименту недопустимим доказом, указавши також про те, що у вироку зазначено неправильну дату проведення цієї слідчої дії

08 травня 2019 року, а не 08 березня 2019 року.
Водночас апеляційний суд не перевірив та не надав відповіді на доводи про недопустимість протоколу огляду місця події від 08 березня 2019 року, проведеного одразу після слідчого експерименту зі свідком ОСОБА_11 , в ході якого на території Чортківської ЦРЛ виявлено та оглянуто викрадений у ОСОБА_8 ноутбук марки «Toshiba», та вилучено відбитки пальців рук, а також недопустимість висновків судових експертиз, як похідних доказів, а саме: висновку судової дактилоскопічної експертизи від 25 квітня 2019 року № 1.4-274/19, відповідно до якогона ноутбуці марки «Toshiba» наявні сліди пальців рук потерпілого ОСОБА_8 та ОСОБА_6 ; висновку судової товарознавчої експертизи від 18 квітня 2019 року № 6.1-441/19 про вартість ноутбуку марки «Toshiba».
Крім того, суд апеляційної інстанції в порушення вимог статей 370, 418, 419 КПК України допустив суперечність мотивувальної та резолютивної частин постановленої ним ухвали. Прийнявши рішення в мотивувальній частині про обґрунтованість доводів апеляційних скарг щодо недопустимості доказів, визнавши протокол слідчого експерименту за участю свідка ОСОБА_11 та показання свідка ОСОБА_10 недопустимими доказами, у резолютивній частині указав про залишення вироку суду першої інстанції щодо ОСОБА_6 без зміни, а апеляційних скарг обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника адвоката ОСОБА_7 без задоволення, при цьому виключивши посилання суду першої інстанції на зазначені докази.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_6 також порушував питання про повторне дослідження доказів у кримінальному провадженні.
Відповідно до вимог ст. 404 ч. 3 КПК України за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.
Із журналу судового засідання від 29 жовтня 2020 року та аудіозапису цього судового засідання, який міститься на технічному носії фіксації кримінального провадження в суді апеляційної інстанції, вбачається, що суд, оголосивши подані апеляційні скарги та доповнення до них, не з`ясував думку сторін щодо заявленого клопотання та його не розглянув, чим допустив порушення вимог ст. 404 ч. 3 КПК України.
Таким чином, апеляційний суд порушив вимоги ст. 404 ч. 3, статей 370, 418, 419 КПК України при розгляді апеляційних скаргобвинуваченого ОСОБА_6 та захисника

ОСОБА_7 і дійшов передчасного висновку про законність вироку суду першої інстанції.
За таких обставин, ухвала апеляційного суду щодо ОСОБА_6 підлягає скасуванню із призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції, а касаційна засудженого ОСОБА_6 та його захисника адвоката ОСОБА_7 задоволенню частково.

При новому розгляді суду апеляційної інстанції необхідно врахувати наведене, апеляційний розгляд здійснити відповідно до вимог КПК України та прийняти законне і обґрунтоване рішення.
Інші доводи касаційних скарг засудженого ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_7 про неповноту судового розгляду, недопустимість доказів, недоведеність винуватості ОСОБА_6 та наявність підстав для закриття кримінального провадження підлягають перевірці і з`ясуванню при новому розгляді в суді апеляційної інстанції.

Беручи до уваги усталену практику Європейського суду з прав людини у справах «Едуард Шабалін проти Росії» (рішення ЄСПЛ від 16 жовтня 2014 року) та «Руслан Яковенко проти України» (рішення ЄСПЛ від 04 вересня 2015 року) про неприпустимість тримання особи під вартою без судового рішення та у контексті даного кримінального провадження, не вирішуючи наперед питання про винуватість чи невинуватість ОСОБА_6 , з метою попередження ризику його переховування від суду, оскільки він не може не усвідомлювати імовірність повторного визнання його вини за висунутим йому обвинуваченням у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст. 15 ч. 3, ст. 185 ч. 3, ст. 185 ч. 3 КК України, ураховуючи особливості касаційного розгляду, передбачені главою 32 КПК України, та обмежені можливості щодо повноцінного розгляду і вирішення цього питання в межах процедури касаційного перегляду, Верховний Суд вважає за необхідне залишити ОСОБА_6 під вартою на строк, мінімально необхідний для вирішення вказаного питання судом апеляційної інстанції, який у будь-якому разі не може перевищувати 60 діб.

Керуючись ст.ст. 436, 438 КПК України, Суд

ухвалив:
Касаційні скарги засудженого ОСОБА_6 та його захисника адвоката ОСОБА_7 задовольнити частково.
Ухвалу Тернопільського апеляційного суду від 29 жовтня 2020 року щодо ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , залишити під вартою до вирішення судом апеляційної інстанції питання щодо обрання йому запобіжного заходу, але не більш ніж на 60 діб.
Постанова Верховного Суду є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3