Ухвала
іменем України

24 березня 2021 року
м. Київ
справа № 443/806/19
провадження № 51-5994км20
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора ОСОБА_6 , який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, на ухвалу Львівського апеляційного суду від 5 жовтня 2020 року в кримінальному провадженні № 0000236 щодо
ОСОБА_7 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця с. Архангельська Слобода Каховського р-ну Херсонської обл. тажителя АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого,
засудженого за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст. 297, ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 185Кримінального кодексу України (далі КК).
Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Миколаївського районного суду Львівської області від 2 червня 2020 року ОСОБА_7 визнано винуватим і засуджено до покарання у виді позбавлення волі за ч. 3 ст. 297 КК на строк 4 роки. На підставі ч. 4 ст. 70 КК шляхом часткового складання призначеного покарання за цим вироком і за вироком Стрийського міськрайонного суду Львівської області від 20 серпня 2019 року, зміненим ухвалою Львівського апеляційного суду від 29 жовтня 2019 року, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 1 місяць.

Цим же вироком ОСОБА_7 визнано винуватим і засуджено до покарання у виді позбавлення волі: за ч. 2 ст. 185 КК на строк 3 роки; за ч. 2 ст. 186 КК 4 роки 2 місяці. На підставі ч. 1 ст. 70 КК шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 2 місяці. Відповідно до ст. 71 КК за сукупністю вироків частково приєднано покарання, призначене із застосуванням ч. 4 ст. 70 КК за вироком Стрийського міськрайонного суду Львівської області від 20 серпня 2019 року, й остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення воліна строк 4 роки 3 місяці.
Строк відбування покарання ОСОБА_7 вирішено обчислювати з часу фактичного затримання, враховуючи вирок Стрийського міськрайонного суду Львівської області від 20 серпня 2019 року, тобто з 10 грудня 2019 року.
Вирішено питання щодо речових доказів, процесуальних витрат і арешту майна у провадженні.
За вироком місцевого суду ОСОБА_7 визнано винуватим і засуджено за вчинення кримінальних правопорушень за нижченаведених обставин.

Так, 23 квітня 2019 року близько 01:00 ОСОБА_7 , перебуваючи на території Старого кладовища ХІХХХ століть на розі вулиць М. Грушевського Д. Галицького, що у м. Жидачеві Львівської області, грубо порушуючи суспільні відносини, які забезпечують загальноприйняті моральні принципи та релігійні традиції щодо поховання померлих, маючи умисел, спрямований на незаконне заволодіння предметами, що розміщені на могилі, зокрема хрестом із нержавіючої сталі, упевнившись у відсутності сторонніх осіб, підійшов до місця родинного поховання ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , за допомогою фізичної сили витягнув із землі хрест із нержавіючої сталі з наявним на ньому розп`яттям вартістю 1800 грн та викрав його потім заніс до місця свого проживання ( АДРЕСА_1 ) з метою подальшої його реалізації й отримання незаконного прибутку. Своїми діями ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 297 КК.
Крім цього, ОСОБА_7 23 квітня 2019 року близько 17:30, перебуваючи біля під`їзду багатоквартирного житлового будинку, що на АДРЕСА_2 , скористався тимчасовою відсутністю власника та інших громадян, переконався, що його дій ніхто не бачить, повторно, шляхом вільного доступу, таємно, викрав велосипед типу «Україна», синього кольору, який був біля входу у під`їзд вищевказаного будинку та належить потерпілій ОСОБА_10 , чим спричинив останній матеріальну шкоду в розмірі 400 грн.
Також ОСОБА_7 15 жовтня 2019 року близько 10:00, перебуваючи на галявині поблизу р. Стрий (вул. Шашкевича, м. Жидачів Львівська обл.), розпивав спиртні напої із ОСОБА_11 . Знаючи про те, що в останнього наявний гаманець із грошовими коштами, ОСОБА_7 шляхом застосування фізичного насильства, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого в момент заподіяння, завдав ОСОБА_11 одного удару правою рукою в обличчя, від чого останній упав на землю. Далі ОСОБА_7 завдав йому ще двох ударів правою рукою по голові, одразу після чого повторно, відкрито викрав з лівої кишені куртки потерпілого гаманець коричневого кольору вартістю 60 грн із грошовими коштами в сумі 200 грн, заподіявши матеріальну шкоду потерпілому ОСОБА_11 на загальну суму 260 грн. Викраденими грошима надалі розпорядився на власний розсуд.
Крім цього, ОСОБА_7 28 листопада 2019 року о 18:11, перебуваючи в приміщенні ТзОВ ТВК «Львівхолод» магазину «Рукавичка» (вул. Грушевського, 35, м. Жидачів, Львівська обл.), повторно, з метою власного незаконного збагачення, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу зі стелажа відділу алкогольної продукції таємно викрав одну пляшку алкогольного напою горілки марки «Медофф» 1 л вартістю 149 грн, а зі стелажа з продуктами упаковку чіпсів «Бекон» вартістю 15,36 грн, які заховав під куртку. Після цього ОСОБА_7 о 18:16 у відділі кисломолочних продуктів, зі стелажа викрав сир марки «Гауда» вагою 1 кг вартістю 191,50 грн та ковбасу «Лікарська» вагою 1 кг вартістю 175,91 грн, які тримав у руках. Далі він пройшов повз касу торговельного закладу без проведення оплати вартості продуктів, якими розпорядився на власний розсуд. Такими його діями було спричинено ТзОВ ТВК «Львівхолод» матеріальну шкоду на суму 531,77 грн.
Крім цього, ОСОБА_7 повторно 28 листопада 2019 року о 13:30, перебуваючи в приміщенні магазину «Єва» ТзОВ «Руш», що на вул. Грушевського, 35 у м. Жидачеві Львівської обл., переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу таємно викрав з полиці флакон духів «Трусарді Омо» вартістю 1999 грн, шкарпетки «Аміго» вартістю 8,99 грн, дві парафінові свічки за ціною 1 шт. 12,99 грн на загальну суму 25,98 грн, два дезодоранти «Акс» за ціною 1 шт. 57,90 грн на загальну суму 115,80 грн, тапочки кімнатні чоловічі вартістю 158,99 грн, лосьйон після гоління чоловічий «Нівеа» вартістю 135 грн та шапку чоловічу вартістю 99,90 грн. Після цього він пройшов повз касу торговельного закладу без проведення оплати вартості товарів, якими розпорядився на власний розсуд. Надалі ОСОБА_7 о 18:30, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає викрав із полиці вищевказаного магазину флакон духів «Трусарді Делікейт Роуз» вартістю 1999 грн та пройшов повз касу торговельного закладу без проведення оплати вартості товарів, якими розпорядився на власний розсуд, чим спричинив ТзОВ «Руш» матеріальну шкоду на суму 4542,66 грн.
Також ОСОБА_7 повторно 29 листопада 2019 року о 14:30, перебуваючи в приміщенні вищевказаного магазину «Єва» ТзОВ «Руш» (), переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу таємно викрав з полиці два флакони духів «Мартін Лайн» за ціною 1 шт. 499 грн на загальну суму 998 грн, упаковку з п`яти станків для гоління «Бік» вартістю 33,99 грн та упаковку з п`яти штук мила «Факс-крем мило» вартістю 26,49 грн і пройшов повз касу торговельного закладу без проведення оплати вартості товарів, якими розпорядився на власний розсуд, своїми діями він заподіяв матеріальну шкоду ТзОВ «Руш» на суму 1058,48 грн.
Крім цього, ОСОБА_7 повторно 3 грудня 2019 року о 18:08, перебуваючи в приміщенні ТзОВ ТВК «Львівхолод» магазину «Рукавичка» (вул. Шашкевича, 13, м. Жидачів, Львівська обл.), переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу з полиці відділу алкогольної продукції таємно викрав дві пляшки горілки «Хортиця» ємкістю 0,7 л загальною вартістю 239,98 грн та пачку арахісу вагою 300 г вартістю 37,53 грн. Після чого він пройшов повз касу торговельного закладу без проведення оплати вартості продуктів, якими розпорядився на власний розсуд, спричинивши матеріальну шкоду ТзОВ ТВК «Львівхолод» на суму 277,51 грн.
До того ж ОСОБА_7 повторно 4 грудня 2019 року о 16:50, перебуваючи в приміщенні цього магазину «Рукавичка», переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу з полиці відділу алкогольної продукції таємно викрав по одній пляшці коньяку «Коблево» ємкістю 0,5 л вартістю 107 грн та бренді «Коблево» вартістю 98 грн. Потім він пройшов повз касу торговельного закладу без проведення оплати вартості продуктів, якими розпорядився на власний розсуд, чим спричинив матеріальну шкоду ТзОВ ТВК «Львівхолод» на суму 205 грн.
Львівський апеляційний суд ухвалою від 5 жовтня 2020 року вирок місцевого суду залишив без зміни, а апеляційну скаргу прокурора без задоволення.
Вимоги та узагальнені доводи особи, яка подала касаційну скаргу
У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
На обґрунтування своєї позиції стверджує, що місцевим судом не було враховано положень ч. 3 ст. 78 КК, відповідно до якої у разі вчинення засудженим протягом іспитового строку нового кримінального правопорушення суд призначає засудженому покарання за правилами ст. 71 КК. При цьому апеляційний суд, встановивши, що ОСОБА_7 вчинив кримінальні правопорушення як до, так і після ухвалення вироку Жидачівського районного суду Львівської області від 4 липня 2019 року, за яким його звільнено від відбування покарання із випробуванням, мав призначити ОСОБА_7 покарання за правилами, передбаченими ч. 3 ст. 78, ч. 1 ст. 71 КК. Крім того, зауважує, що, призначаючи остаточне покарання, місцевий суд не врахував вироку від 4 липня 2019 року, а вирок від 20 серпня 2019 року враховано двічі: як під час застосування вимог ч. 4 ст. 70 КК, так і під час застосування ч. 1 ст. 71 цього Кодексу, що залишилося поза увагою апеляційного суду. Зазначає, що, залишаючи без змін оскаржуваний вирок у частині призначеного покарання ОСОБА_7 , апеляційний суд не врахував п. 25 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року № 7 (далі Постанова № 7), згідно з якою коли після постановленнявироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще в кількох злочинах, одні з яких вчинено до, а інші після постановлення першого вироку, покарання за останнім за часом вироком призначається із застосуванням як ст. 70, так і ст. 71 КК. Крім того, на думку прокурора, суд не правильно розтлумачив поняття «попередній вирок» у цьому кримінальному провадженні, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність під час призначення остаточного покарання.
Позиції інших учасників судового провадження
У судовому засіданні прокурор ОСОБА_5 касаційну скаргу підтримав частково.
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора ОСОБА_5 , колегія суддів дійшла висновку, що кримінальне провадження за касаційною скаргою прокурора на ухвалу Львівського апеляційного суду від 5 жовтня 2020 року щодо ОСОБА_7 необхідно передати на розгляд об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду з огляду на таке.
Відповідно до ч. 1 ст. 36 Закону України від 2 червня 2016 року № 1402-VIII «Про судоустрій і статус суддів» Верховний Суд забезпечує сталість та єдність судової практики у порядку та спосіб, визначені процесуальним законом.
Реалізація цього завдання відбувається, зокрема, шляхом здійснення правосуддя, під час якого Верховний Суд у своїх рішеннях висловлює правову позицію щодо правозастосування, орієнтуючи у такій спосіб судову практику на однакове застосування норм права.
Згідно з ч. 6 ст. 13 вказаного Закону висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, враховуються іншими судами при застосуванні таких норм права.
Відповідно до ч. 2 ст. 434-1 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК) суд, який розглядає кримінальне провадження в касаційному порядку у складі колегії суддів або палати, передає таке кримінальне провадження на розгляд об`єднаної палати, якщо ця колегія або палата вважає за необхідне відступити від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного в раніше ухваленому рішенні Верховного Суду у складі колегії суддів з іншої палати або у складі іншої палати чи іншої об`єднаної палати.
Під час касаційного розгляду зазначеного провадження за касаційною скаргою прокурора, в якій вказувалось, що апеляційний суд, безпідставно залишаючи без змін вирок суду першої інстанції, не перевірив правильності застосування ч. 1 ст. 71 КК (за умови наявності невідбутих частин покарань за вироками Жидачівського районного суду Львівської області від 4 липня 2019 року та Стрийського міськрайонного суду Львівської області від 20 серпня 2019 року), Суд встановив, що 23 жовтня 2018 року у справі № 202/1154/17 колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду ухвалено постанову, відповідно до якої висловлено позицію про те, що, якщо вироком суду особу засуджено за злочин, що був вчинений у період іспитових строків за двома попередніми вироками щодо неї, за якими її було звільнено від відбування покарання з випробуванням та які виконувалися самостійно, остаточне покарання у такому випадку визначається на підставі ст. 71 КК з урахуванням невідбутих частин покарання за всіма вироками.
Виходячи з приписів кримінального закону, правила призначення покарання за сукупністю вироків застосовуються в разі, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин. У цьому разі суд відповідно до ч. 1 ст. 71 КК до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком. Під час складання покарань у порядку зазначеної норми остаточне покарання має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком. Ці приписи закону є імперативними і підлягають обов`язковому виконанню.
Частиною 3 ст. 78 КК передбачено, що у разі вчинення засудженим протягом іспитового строку нового кримінального правопорушення суд призначає йому покарання за правилами, передбаченими в статтях 71, 72 цього Кодексу.
При цьому у ст. 71 КК законодавцем не визначено правил призначення покарання за сукупності вироків за умови наявності невідбутих частин покарань за двома і більше вироками.
Згідно з роз`ясненнями, що містяться у п. 25 Постанови № 7 передбачено, що у разі, коли після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще в кількох злочинах, одні з яких вчинено до, а інші після постановлення першого вироку, покарання за останнім за часом вироком призначається із застосуванням як ст. 70, так і ст. 71 КК: спочатку за правилами ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів, вчинених до постановлення першого вироку; після цього за правилами ч. 4 ст. 70 КК; потім за сукупністю злочинів, вчинених після постановлення першого вироку; і остаточно за сукупністю вироків відповідно до ч. 1 ст. 71 цього Кодексу.
Як вбачається з правового висновку об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 1 червня 2020 року (провадження № 51-8867кмо18), під час визначення того, які з правил призначення остаточного покарання (за сукупністю злочинів чи за сукупністю вироків) щодо особи, слід керуватися саме часом постановлення попереднього вироку, а не часом набрання ним законної сили.
З огляду на те, що у касаційній скарзі прокурор ставить питання про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, зокрема ст. 71 КК (з урахуванням невідбутих частин покарань за двома попередніми вироками) відповідно до положень ч. 3 ст. 78 цього Кодексу у їх взаємозв`язку, колегія суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду вважає, що з метою забезпечення формування єдиної правозастосовчої практики, це кримінальне провадження підлягає передачі на розгляд об`єднаної палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду на підставі ч. 2 ст. 434-1 КПК.
Керуючись ст. ст. 433, 434, 434-1, 434-2, 441 КПК, Суд
постановив:
Передати кримінальне провадження за касаційною скаргою прокурора ОСОБА_6 , який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, на ухвалу Львівського апеляційного суду від 5 жовтня 2020 року на розгляд об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною й оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3