Справа № 301/671/19 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/375/20 Доповідач: ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 квітня 2021 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

розглянувши у закритому судовому засіданні в залі суду у м. Львові у режимі відеоконференції кримінальне провадження № 301/671/19 про обвинувачення

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Малий Раковець Іршавського району Закарпатської області, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

за ч. 2 ст. 156 КК України,

з участю секретаря ОСОБА_6 ,

прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_5

захисника - адвоката ОСОБА_8 ,

законного представника
малолітніх потерпілих ОСОБА_9 ,
малолітнього потерпілого ОСОБА_10 ,

за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_11 на вирок Іршавського районного суду Закарпатської області від 24 грудня 2019 року,

в с т а н о в и л а :

Вироком Іршавського районного суду Закарпатської області від 24 грудня 2019 року ОСОБА_5 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 156 КК України та призначено йому покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_5 звільнено від призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки. Відповідно до ст. 76 КК України на обвинуваченого ОСОБА_5 покладено такі обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Згідно з вироком суду ОСОБА_5 визнаний винним у тому, що він 13 лютого 2019 року, близько 17 год., перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, у вітальній кімнаті будинку, який розташований за адресою АДРЕСА_1 , де в цей час перебував його малолітній син ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , маючи прямий умисел на вчинення щодо малолітньої особи розпусних дій сексуального характеру для задоволення своєї статевої пристрасті з метою реалізації свого злочинного наміру, зняв з малолітнього сина нижню білизну, почав своїми руками торкатися статевого органу сина, після чого зняв із себе труси, оголив свій статевий орган, який став демонструвати сину, в цей час до кімнати зайшла мама малолітнього сина ОСОБА_9 , яка побачивши розпусні дії свого чоловіка, відштовхнула чоловіка в сторону, а малолітній син вибіг з будинку.
Крім цього, 13 лютого 2019 року, близько 23 години ОСОБА_5 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, у вітальній кімнаті будинку який розташований за адресою АДРЕСА_1 , де в цей час перебувала його малолітня дочка ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , повторно виник прямий умисел на вчинення щодо малолітньої особи розпусних дій сексуального характеру для задоволення своєї статевої пристрасті, з метою реалізації свого злочинного наміру, приліг на ліжко біля своєї дочки, поставив руку під нижню білизну малолітньої дочки, почав пальцями своєї руки торкатися та мацати статеві органи дочки, в цей час побачивши розпусні дії свого чоловіка, мама малолітньої дочки ОСОБА_9 відштовхнула чоловіка в сторону, забрала малолітню дочку на руки та вийшла в іншу кімнату будинку.
Крім цього, 24 лютого 2019 року, близько 22 години ОСОБА_5 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, у вітальній кімнаті будинку який розташований за адресою АДРЕСА_1 де в цей час перебував його малолітній син ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , який відпочивав на ліжку, повторно, маючи прямий умисел на вчинення щодо малолітньої особи розпусних дій сексуального характеру, для задоволення своєї статевої пристрасті, ОСОБА_5 з метою реалізації свого злочинного наміру підійшов до ліжка, на якому перебував його малолітній син, та поклавши руку під нижню білизну сина, почав пальцями своєї руки торкатися та мацати статевий орган сина, промовляючи, що він вступить з ним в статевий контакт, в цей час побачивши розпусні дії свого чоловіка, мама малолітнього сина ОСОБА_10 , ОСОБА_9 відштовхнула чоловіка в сторону, а малолітній син забіг в іншу кімнату будинку.
На вирок суду прокурор у кримінальному провадженні подав апеляційну скаргу, у якій просить вирок суду щодо ОСОБА_5 скасувати в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_5 покарання за ч. 2 ст. 156 КК України у виді 5 років позбавлення волі без позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю.

В обґрунтування апеляційних вимог, прокурор покликається на те, що при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_5 суд першої інстанції дійшов помилкового висновку про можливість виправлення останнього без відбування покарання, оскільки не в повній мірі врахував ту обставину, що вчинений останнім злочин, у відповідності до положень ст. 12 КК України відноситься до категорії тяжких, містить підвищену суспільну небезпеку та вчинений щодо малолітньої особи; статеві злочини щодо малолітніх є надзвичайно небезпечними, так як призводить до глибоких душевних травм і переживань та порушення нормального розвитку особистості. Посилання на особу винного у вироку не конкретизовані й висловлені загальними формулюваннями без належного підтвердження таких відомостей. Крім того судом залишено поза увагою попередні притягнення ОСОБА_5 до кримінальної відповідальності за результатами яких ухвалою Іршавського районного суду Закарпатської області від 20.04.2017 кримінальне провадження щодо ОСОБА_5 за ч. 1 ст. 125 КК України закрито у зв`язку з відмовою потерпілого від обвинувачення та Іршавського районного суду Закарпатської області від 01.02.2019 кримінальне провадження щодо ОСОБА_5 за ч. 1 ст. 129 КК України закрито у зв`язку з відмовою потерпілого від обвинувачення. Також, згідно з інформаційною довідкою з АІПС «Армор» ОСОБА_5 19.05.2018, 29.05.2018, 20.09.2018, 23.09.2018 притягався до адміністративної відповідальності за вчинення адміністративних правопорушень, передбачених ст. 173-2 КУпАП. Наведене свідчить про схильність ОСОБА_5 до вчинення правопорушень із застосуванням насильства в сім`ї, злочинів проти життя та здоров`я особи, статевої свободи та статевої недоторканості особи і той факт, що визнання ним винуватості і щире каяття були лише способом уникнення від кримінальної відповідальності. На думку прокурора, у матеріалах справи відсутні дані на підтвердження того, що засуджений бажає виправити наслідки вчиненого та висловлює щирий жаль з приводу цього. Вказує, що суд першої інстанції при призначенні покарання не вирішив питання про застосування додаткового покарання.

Під час апеляційного розгляду прокурор апеляційну скаргу підтримала, покликаючись на викладені в ній мотиви, просить апеляційну скаргу задовольнити.

Обвинувачений ОСОБА_5 та його захисник - адвокат ОСОБА_8 апеляційну скаргу заперечили, просять вирок суду першої інстанції залишити без зміни, а апеляційну скаргу без задоволення.
Представник малолітніх потерпілих ОСОБА_9 апеляційну скаргу прокурора заперечила.
Заслухавши доповідь судді, сторони кримінального провадження, обговоривши наведені в апеляційній скарзі доводи й дослідивши матеріали справи, апеляційний суд вважає, що апеляційну скаргу слід задовольнити з таких підстав.
Доведеність вини та кваліфікація дій обвинуваченого за ч. 2 ст. 156 КК України учасниками судового провадження не оспорюються.
Висновок суду про винуватість ОСОБА_5 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 156 КК України, відповідає фактичним обставинам справи, є обґрунтованим і вмотивованим.
Відповідно до п.4 ч.1 ст. 420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.
Вирок суду першої інстанції в частині призначення ОСОБА_5 покарання із звільненням від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України підлягає скасуванню з ухваленням вироку в апеляційному порядку, про що обґрунтовано ставиться питання в апеляційній скарзі прокурора.
Призначивши ОСОБА_5 покарання із звільненням від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, суд першої інстанції допустив неправильне застосування кримінального закону, що відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409, ст. 413, п. 4 ч. 1 ст. 420 КПК України тягне за собою скасування вироку суду першої інстанції та ухвалення апеляційним судом свого вироку.
Відповідно до ч. 1 ст. 75 КК України суд може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням, якщо з врахуванням тяжкості злочину, особи винного та інших обставин справи дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.
Обґрунтовуючи свій висновок про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання і про звільнення обвинуваченого від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України, суд зазначив, що бере до уваги тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу обвинуваченого, який негативно характеризується за місцем проживання, раніше не судимий, його вік, сімейний стан, здоров`я, освіту. До обставин, які пом`якшують покарання обвинуваченому ОСОБА_5 суд відніс визнання вини, щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, до обставин, які обтяжують покарання вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння, вчинення злочину повторно.
Між тим підстав вважати можливим виправлення обвинуваченого без відбування покарання немає.
Суд першої інстанції не врахував належним чином ступінь тяжкості вчиненого злочину, передбаченого ч. 2 ст. 156 КК України, особу обвинуваченого, обставини справи й помилково прийняв рішення про звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням.
Враховуючи тяжкість вчиненого ОСОБА_5 злочину, передбаченого ч. 2 ст. 156 КК України, який є тяжким злочином; особу обвинуваченого ОСОБА_5 , який неодноразово притягався до адміністративної відповідальності за вчинення адміністративних правопорушень, передбачених ч.1, ч. 2 ст. 173-2 КУпАП за вчинення насильства в сім`ї.

Крім того, поза увагою суду залишено також те, що обвинувачений неодноразово притягався до кримінальної відповідальності. Зокрема, ухвалою Іршавського районного суду Закарпатської області від 20.04.2017 кримінальне провадження щодо ОСОБА_5 за ч. 1 ст. 125 КК України закрито у зв`язку з відмовою потерпілого від обвинувачення; ухвалою Іршавського районного суду Закарпатської області від 01.02.2019 кримінальне провадження щодо ОСОБА_5 за ч. 1 ст. 129 КК України закрито у зв`язку з відмовою потерпілого від обвинувачення.

Суд першої інстанції безпідставно дійшов висновку про щире каяття обвинуваченого, оскільки його подальша поведінка не свідчила про наявність такого.

Виходячи із системного тлумачення законодавства та із судової практики, щире каяття, характеризуючи ставлення винної особи до вчиненого нею злочину, означає, що особа визнає свою вину, дає правдиві показання, щиро жалкує про вчинене, негативно оцінює злочин, бажає виправити ситуацію, що склалася, співчуває потерпілому, демонструє готовність понести заслужене покарання.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, після скерування обвинувального акта до суду у судовому засіданні 19.06.2019 прокурору було відмовлено задоволенні клопотання про продовження ОСОБА_13 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, та застосовано щодо останнього запобіжний захід у вигляді домашнього арешту. Перебуваючи під домашнім арештом, ОСОБА_5 , погрожуючи вбивством свої дружині, вчинив злочин, передбачений ч. 1 ст. 129 КК України. Ухвалою Іршавського районного суду Закарпатської області від 01.10.2019 ОСОБА_5 звільнено від кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 129 КК України у зв`язку з примиренням з потерпілою.

Наведене свідчить про схильність обвинуваченого ОСОБА_5 до вчинення правопорушень із застосуванням насильства в сім`ї, злочинів проти життя та здоров`я особи, статевої свободи та статевої недоторканості особи, а щире каяття у вчиненому носить лише формальний характер.
Зазначені обставини, на думку апеляційного суду, виключають можливість застосування положень ст. 75 КК України.
З огляду на викладене колегія суддів визнає обґрунтованими доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування судом першої інстанції кримінального закону, що полягає у неправильності звільнення обвинуваченого від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України.
Відповідно до вимог ст. 65 КК України при призначенні ОСОБА_5 покарання апеляційний суд враховує: ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відносить до категорії тяжких злочинів, вчинених проти статевої свободи та недоторканості малолітніх осіб; особу винного, який за місцем проживання характеризується негативно, раніше несудимий; обставини, які пом`якшують покарання, - активне сприяння розкриттю злочину, й вважає за необхідне призначити йому покарання за ч. 2 ст. 156 КК України у виді п`яти років позбавлення волі, яке буде необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_5 та попередження нових злочинів.
З огляду на викладене вирок суду першої інстанції в частині призначення обвинуваченому покарання із звільненням від відбування покарання на підставі ст.ст. 75, 76 КК України підлягає скасуванню з ухваленням апеляційним судом свого вироку.
У строк відбуття покарання обвинуваченому ОСОБА_5 підлягає зарахуванню строк попереднього ув`язнення з 03 квітня 2019 року по 19 червня 2019 року включно.

У решті вирок суду першої інстанції слід залишити без зміни.

Керуючись ст.ст. 404, 407, 409, 420 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_11 задовольнити.
Вирок Іршавського районного суду Закарпатської області від 24 грудня 2019 року щодо ОСОБА_5 в частині призначення покарання із звільненням від відбування покарання на підставі ст.ст. 75, 76 КК України скасувати.

Призначити ОСОБА_5 за ч. 2 ст. 156 КК України покарання п`ять років позбавлення волі без позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю.

Строк відбуття ОСОБА_5 покарання рахувати з моменту його фактичного затримання і приведення вироку до виконання.
Зарахувати ОСОБА_5 у строк покарання строк попереднього ув`язненняз 03 квітня 2019 року по 19 червня 2019 року включно.

У решті вирок суду першої інстанції залишити без зміни.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, засудженим - у той самий строк з дня вручення йому копії вироку.

С у д д і :

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4