ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа №: 629/2739/18 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження №: 11-кп/818/1564/21 Головуючий апеляційної інстанції: ОСОБА_2
Категорія: ст. 121 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
02 03 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі: головуючого судді ОСОБА_2 , суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , при секретареві ОСОБА_5 , з участю прокурора ОСОБА_6 , з участю захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 , без участі обвинуваченого ОСОБА_7 та потерпілого ОСОБА_9 , належним чином повідомлених про розгляд справи, від потерпілого надійшла заява про розгляд справи без нього, а питання про погіршення становища обвинуваченого не ставиться, розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Харкові дану справу за апеляційною скаргою обвинуваченого, його захисника та прокурора на вирок Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 14 11 2019 року, -

В С Т А Н О В И Л А:

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

Вказаним вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Краснопавлівка Лозівського району Харківської області, громадянина України, з середньою освітою, одруженого, офіційно не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично мешкаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 121 КК України з призначенням покарання у виді 5 (п`ять) років позбавлення волі.
Обрано ОСОБА_7 запобіжний захід у виді тримання під вартою в умовах ДУ «Харківський слідчий ізолятор» - до вступу вироку по даній справі у законну силу, але не більше ніж на 60 днів, тобто до 12 січня 2020 року та взято його під варту з зали суду.
Початок строку відбування покарання ухвалено рахувати з моменту його фактичного затримання.
Вказаним вироком встановлено, що 01 05 2016 року близько 16-00 години, ОСОБА_7 , знаходячись на відкритій ділянці місцевості поблизу «Краснопавлівського комбінату хлібопродуктів» за адресою: смт. Краснопалівка Лозівського району Харківської області, вул. Українська, 2, куди він приїхав на своєму мотоциклі з раніше знайомим йому ОСОБА_9 , в ході конфлікту, який виник між ними на ґрунті тривалих особистих неприязних стосунків, які склались через те, що колишня цивільна дружина ОСОБА_7 ОСОБА_10 стала спільно проживати з ОСОБА_9 , та який переріс в бійку між ними, ОСОБА_7 , маючи прямий умисел на спричинення тілесних ушкоджень ОСОБА_9 , усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки у вигляді спричинення тілесних ушкоджень потерпілому та бажаючи їх настання, наніс ОСОБА_9 не менш ніж вісім ударів руками та ногами в область голови, внаслідок чого спричинив останньому тілесні ушкодження у вигляді: гострої відкритої проникаючої черепно-мозкової та лицьової травми, синців в навколоочних ділянках (параорбітальні гематоми), субкон`юктивальних крововиливів обох очей, садна носа, закритого перелому кісток носа без зміщення, уламкових вдавлених переломів лобних пазух, переломів лобної та скроневої кісток зліва, зовнішньої стінки орбіти зліва, перелому верхньої щелепи за типом Ле-Фор 2, забою головного мозку середнього ступеню тяжкості, субарахноїдального крововиливу, пневмоцефалії, з яких згідно висновку експерта № 235-ЛЗ/16 від 07 07 2016 року за ступенем тяжкості вищевказана відкрита проникаюча черепно-мозкова травма з переломом кісток черепа, забоєм головного мозку і крововиливом під оболонки головного мозку являється тяжким тілесним ушкодженням за критерієм небезпеки для життя.

Дії ОСОБА_7 кваліфіковано судом першої інстанції за ч.1 ст. 121 КК України, як умисне тяжке тілесне ушкодження, тобто умисне тілесне ушкодження, небезпечне для життя в момент заподіяння.

Вимоги апеляційних скарг та узагальнені доводи осіб, які їх подали.
Не погодившись з вказаним рішенням суду першої інстанції, захисник обвинуваченого ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_11 подав апеляційну скаргу, в якій просить про зміну вироку в частині пом`якшення ОСОБА_7 покарання, призначивши покарання не пов`язане з позбавленням волі, посилаючись на його надмірну суворість та неврахування усіх пом`якшуючих обставин.

Вважає, що судом першої інстанції при призначенні ОСОБА_7 покарання безпідставно не було враховано таку пом`якшуючу покарання обставину, як активне сприяння розкриттю злочину, так як матеріали справи містять відомості про те, що останній спрямував свої дії на допомогу органам досудового розслідування і суду.

Крім того, вказує на наявність такої пом`якшуючої покарання обставини, як вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення внаслідок неправомірних дій самого потерпілого ОСОБА_9 , який певний період часу проживав однією родиною з колишньою співмешканкою ОСОБА_7 та неодноразово принижував останнього з цього приводу, провокуючи скандали.

Просить врахувати той факт, що на утриманні обвинуваченого перебуває мати пенсійного віку та дружина з малолітньою дитиною, які потребують допомоги ОСОБА_7 . Також обвинувачений має ще двох неповнолітніх дітей, які мешкають з колишньою дружиною, проте постійно отримують допомогу від обвинуваченого.

Зазначає також, що ОСОБА_7 має позитивну характеристику з місця реєстрації, визнав свою вину у скоєному, щиро кається, а також неодноразово намагався примиритися з потерпілим, надати грошові кошти, проте останній лише ображав його та провокував конфлікти.

Вважає, що всі викладені факти у своїй сукупності істотно знижують тяжкість вчиненого ОСОБА_7 кримінального правопорушення, у зв`язку з чим призначення останньому навіть мінімального покарання у межах санкції інкримінованої йому статті було б явно недоцільним і не справедливим ( 206-209).

Апеляційну скаргу подано також самим обвинуваченим ОСОБА_7 , який, в свою чергу, з урахуванням змінених та доповнених доводів від 19 лютого 2021 року, просить про скасування вироку в частині призначення покарання та про ухвалення нового, звільнивши його від відбування основного покарання у виді позбавлення волі з випробувальним терміном, посилаючись на те, що такий вид покарання, як позбавлення волі є явно несправедливим через його суворість.

Вказує, що оскільки конфлікт між ним та потерпілим мав довгостроковий та триваючий характер, а кримінальне правопорушення скоєне внаслідок неправомірних дій самого потерпілого, вважає, що цю обставину можна визнати такою, яка пом`якшує його покарання.

Крім того вказує, що під час призначення йому покарання судом першої інстанції не було враховано наявність у нього трьох малолітніх дітей, непрацюючої дружини та матері похилого віку.

Вважає, що ряд вказаним пом`якшуючих обставин та відсутність відомостей про обставини, які б обтяжували покарання, дають підстави для призначення йому менш суворого покарання ( 220-223).

Обвинуваченим ОСОБА_7 було надано доповнення до апеляційної скарги, які містять доводи аналогічні доводам вже поданої раніше апеляційної скарги.

Також у вказаних доповненнях міститься вимога про застосування при призначенні йому покарання положень ч.5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII та зарахування йому у строк відбування покарання строк його тримання під вартою із розрахунку один день тримання під вартою, відповідає двом дням позбавлення волі.

Вказаний вирок було оскаржено також прокурором у кримінальному провадженні, проте до початку розгляду справи останній відмовився від свої апеляційних вимог, надавши письмову заяву.

Позиції учасників апеляційного провадження.

В судовому засіданні апеляційного суду захисник обвинуваченого ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_8 підтримав доводи апеляційних скарг обвинуваченого та адвоката ОСОБА_11 , просив задовольнити їх вимоги у повному обсязі.

Прокурор не вбачала підстав для задоволення апеляційних скарг обвинуваченого та його захисника, вважаючи рішення суду законним та обґрунтованим.

З метою забезпечення особистої участі обвинуваченого ОСОБА_7 у судовому засіданні ухвалою Харківського апеляційного суду від 18 лютого 2021 року було призначено розгляд вищевказаних апеляційних скарг у режимі відеоконференції з ДУ «Арбузинська виправна колонія № 83», проте з технічних причин уповноважені особи вказаної установи на зв`язок з Харківським апеляційним судом не вийшли.

Потерпілий ОСОБА_9 , будучи належним чином повідомленим про дату та час розгляду справи, в судове засідання не з`явився. Будь-яких заяв, які б перешкоджали розгляду справи до апеляційного суду не надавав.

Мотиви прийняття рішення судом апеляційної інстанції.

Заслухавши доповідь судді, доводи захисника обвинуваченого, думку прокурора, перевіривши представлені матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого підлягає частковому задоволенню, а апеляційна скарга його захисника задоволенню не підлягає, виходячи з наступного.

Відповідно до ч.1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Відповідно до ст. 94 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Оскільки висновки суду щодо доведеності вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення та фактичні обставини його вчинення в апеляційних скаргах не оспорюються, то відповідно до вимог ст.404 КПК України, вирок в цій частині судом апеляційної інстанції не переглядається.

Що стосується апеляційних доводів обвинуваченого та його захисника щодо суворості призначеного ОСОБА_7 покарання, то відповідно до вимог ч.2 ст.50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Велика Палата Верховного Суду у своїй постанові від 21 серпня 2019 року у справі № 682/956/17 вказала про те, що визначені у ст.65 КК загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні злочину, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Суд індивідуалізує покарання, необхідне і достатнє для виправлення засуджених, а також для запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Адекватність покарання ступеню тяжкості злочину та особі правопорушника випливає зі статті 61 Конституції України, відповідно до якої юридична відповідальність особи має індивідуальний характер , а також з принципу правової держави, з суті конституційних прав та свобод людини і громадянина.

Відповідно до статті 414 КПК України невідповідним тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання , яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанцій, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Як вбачається із змісту вироку, призначаючи обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, суд врахував ступінь тяжкості та ступінь суспільної небезпеки вчиненого ним кримінального правопорушення, особу ОСОБА_7 , який раніше не судимий, не працює, одружений, має двох дітей, батьком яких значиться у свідоцтві про народження, факт того, що з його слів має на утриманні ще одну дитину, у відношенні якої відомості про нього як про батька відсутні, на обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебуває, має матір пенсійного віку, за місцем реєстрації характеризується позитивно, обставину, що пом`якшує покарання щире каяття у вчиненому.

При цьому, обставин, які б обтяжували покарання обвинуваченого, відповідно до ст. 67 КК України, не встановлено.

Навівши зазначені обставини суд визначив обвинуваченому саме такий строк покарання в межах санкції статті.

Таке покарання, на думку колегії суддів є необхідним для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ними нових кримінальних правопорушень. При цьому, слід звернути увагу на те, що призначене обвинуваченому ОСОБА_7 покарання є мінімальним, що передбачене санкцією інкримінованої йому статті.

Тому, підстав вважати призначене покарання вочевидь несправедливим, колегія суддів не знаходить.

В своїй апеляційній скарзі обвинувачений наголошує на наявності обставин, що можна визнати пом`якшуючими при призначенні покарання.

Проте, як вбачається з оскаржуваного рішення, таку обставини, як щире каяття вже було враховано судом першої інстанції при призначенні покарання та визнано обставиною, що його пом`якшує.

Як на підставу пом`якшення покарання захисник посилається на наявність у діях ОСОБА_7 активного сприяння розкриттю злочину.

Так, активне сприяння розкриттю злочину припускає надання особою органам досудового розслідування будь якої допомоги у встановленні невідомих їм обставин справи.

З обвинувального акту вбачається, що орган досудового розслідування не визнав обставиною, яка пом`якшує покарання обвинуваченого - активне сприяння розкриттю злочину, що свідчить про те, що ОСОБА_7 не надавав органам досудового розслідування будь - якої допомоги у встановленні невідомих їм обставин справи.

Водночас слід зазначити, що в апеляційній скарзі захисник не зазначив, які саме дії обвинуваченого слід розцінити як активне сприяння розкриттю злочину.

В свою чергу колегія суддів звертає увагу на те, що ОСОБА_7 в судовому засіданні суду першої інстанції винним себе визнавав лише частково, при цьому обставини вчинення ним кримінального правопорушення детально не виклав, посилаючись на те, що не пам`ятає деяких подробиць того, що відбувалось.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку щодо відсутності у діях ОСОБА_7 активного сприяння розкриттю злочину, у зв`язку з чим доводи апеляційної скарги щодо необхідності визнання такої обставини, пом`якшуючою при призначенні обвинуваченому покарання є необґрунтованими та позбавленими правових підстав.

Що стосується посилання апелянтів на наявність такої пом`якшуючої покарання обставини, як вчинення кримінального правопорушення внаслідок неправомірних дій самого потерпілого, колегія суддів зазначає наступне.

Так, ОСОБА_7 обвинувачується у завданні умисного тілесного ушкодження небезпечного для життя в момент заподіяння ОСОБА_9 .

Вивченням матеріалів кримінального провадження встановлено, що між обвинуваченим та потерпілим дійсно був наявний конфлікт через колишню цивільну дружину обвинуваченого. Наявність вказаного конфлікту між обвинуваченим та потерпілим не оспорюється.

Проте, колегія суддів вважає за необхідне констатувати, що наявність конфлікту між обвинуваченим та потерпілим безумовно не свідчить про провокування вчинення кримінального праовпорушення саме потерпілим, більш того, беззаперечних доказів того, що вчинення кримінального правопорушення відбулося внаслідок неправомірних дій ОСОБА_9 ані обвинуваченим ані його захисником надано не було.

Доводи апелянтів щодо провокування потерпілим ОСОБА_9 обвинуваченого ОСОБА_7 додатково спростовуються показаннями свідка ОСОБА_10 , відповідно до яких, останній було відомо, що, до подій, які відбулися 01 05 2016 року ОСОБА_7 , з яким свідок перебувала у фактичних шлюбних відносинах, погрожував ОСОБА_9 , з яким свідок товаришувала, фізичною розправою. Крім того, зазначила, що 01 05 2016 року, вона перебувала біля магазину у центрі міста Краснопавлівка, де до неї підїхав ОСОБА_7 та повідомив про побиття ОСОБА_9 .

Такі обставини, про які зазначають в своїх апеляційних скаргах апелянти в якості пом`якшуючих покарання, - як наявність неповнолітніх дітей та матері похилого віку, за своєю суттю та соціальною вагомістю не є тими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченими умисного злочину. Їх наявність сама по собі за відсутності інших суттєвих обставин, що пом`якшують покарання, не може бути безумовною підставою застосування ст. 69 КК України.

Аналогічний принцип застосування положень ст.69 КК України викладений і в постанові Верховного Суду від 14.06.2018 року по справі № 686/16363/16-к.

Більш того, вказані факти не стримали ОСОБА_7 від вчинення ним кримінального правопорушення та не стали рушійною силою для улагодження конфлікту та ведення спокійного та виваженого способу життя.

Усі інші доводи апеляційних скарг не можуть бути прийняті до уваги, оскільки як свідчить оскаржуваний вирок, зазначені обставини були враховані судом першої інстанції, на підставі чого зроблено обґрунтований висновок про те, що лише такий вид покарання, як позбавлення волі в межах санкції інкримінованої обвинуваченому статті, у даному випадку буде дієвим для досягнення такої мети як виправлення обвинуваченого.

Таким чином, ґрунтуючись на принципах призначення покарання, визначених положеннями КПК України, приймаючи до уваги дані про особу обвинуваченого ОСОБА_7 та ступень тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, колегія суддів приходить до висновку, що призначене судом першої інстанції обвинуваченому ОСОБА_7 покарання в повній мірі є справедливим, достатнім та необхідним для його виправлення та запобігання вчиненню нових злочинів, тобто таке покарання повністю відповідає меті його призначення та направлене на досягнення позитивних змін в особистості обвинуваченого.

З огляду на викладене, істотних порушень кримінального процесуального законодавства, які ставили б під сумнів законність судового рішення, колегією суддів не встановлено.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дотримався практики Європейського суду з прав людини відповідно до якої, складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним (справа «Скополла проти Італії» від 17.09.2009 року). Для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не ставити особистий і надмірний тягар для особи (справа «Ізмайлов проти Росії» від 16.10.2008 року).

Колегія суддів не вбачає порушення судом першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому принципу індивідуалізації, пропорційності і справедливості покарання.

З урахуванням викладеного, підстав для зміни вироку та призначення обвинуваченому більш м`якого покарання, колегія суддів не вбачає.

Що стосується апеляційної вимоги обвинуваченого ОСОБА_7 щодо застосування до нього положень, передбачених ч. 5 ст. 72 КК України, колегія суддів виходить з наступного.

Законом № 838-VIII ч. 5 ст. 72 КК України було визначено правило зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Проте, в подальшому такий підхід законодавець визнав недостатньо обґрунтованим, у зв`язку з чим 21.06.2017 року набрав чинності Закон № 2046-VIII, у якому зроблено інший виклад ч.5 ст. 72 КК України, який передбачає зарахування попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Великою палатою Верховного Суду у постанові від 29 серпня 2018 року надано правовий висновок щодо застосування норми права, передбаченої ч. 5 ст. 72 КК України (зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання).

У висновку Верховного Суду зазначено, що якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII. У такому разі Закон № 838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону № 2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону № 2046-VIII як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч. 2 ст. 5 КК України не допускається.

Відповідно до ч.ч.5,6 ст.13 Закону України «Про судоустрій і статус суддів», висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду є обов`язковими для всіх суб`єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить відповідну норму права; висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, враховуються судами при застосуванні таких норм права.

З урахуванням викладеного, колегія суддів приходить до висновку, що оскільки злочин, передбачений ч.1 ст. 121 КК України ОСОБА_7 було вчинено до 20 червня 2017 року і щодо нього продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення, то у даному випадку, з урахуванням вже зарахованого ухвалою Жовтневого районного суду м. Харкова строку, підлягає зарахуванню у строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення ОСОБА_7 , а саме з 03.02.2021 року по 02.03.2021 року з урахуванням положень ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону №838-VIII від 26.11.2015 року, у зв`язку з чим апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_7 підлягає частковому задоволенню.

Керуючись ч.6 ст.9, ст.7, 392, 393, 404, 405, ч.1 ст.407, 418, 419, 423, 424-426 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Вирок Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 14 11 2019 року по справі щодо ОСОБА_7 , - залишити без змін.

Апеляційну скаргу обвинуваченого, - задовольнити частково.

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого, - залишити без задоволення.

На підставі ч.5 ст. 72 КК України, в редакції Закону України № 838-VIII, зарахувати засудженому ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 у строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення:

з 03 02 2021 року по 02 03 2021 року, включно,

із розрахунку, що: - один день попереднього ув`язнення відповідає двом дням позбавлення волі.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Касаційна скарга на дане судове рішення, в порядку ч.1 ст.424 КПК України, може бути подана безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді

___________ ____________ _____________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4