ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 529/340/18 Номер провадження 11-кп/814/135/21Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 червня 2021 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
з участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
виправданого ОСОБА_7
захисників ОСОБА_8 , ОСОБА_9
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000198 від 06 вересня 2017 рокувідносно відносно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Лозівка Полтавського району та області, мешканця АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, з вищою освітою, депутата Диканської районної ради Полтавської області, голови ФСГ «Світанок» юридична адреса місця знаходження: с. Лозівка Полтавського району та області, одруженого, має на утриманні неповнолітню дитину, несудимого,

за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 на вирок Шишацького районного суду Полтавської області від 23.10.2019,

В С Т А Н О В И Л А:

Цим вироком, ОСОБА_7 за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 366 1 КК України, - виправдано на підставі п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК України.

Відповідно до обвинувального акту, який 26 квітня 2018 року затверджений заступником керівника Миргородської місцевої прокуратури Полтавської області ОСОБА_11 , ОСОБА_7 на чергових виборах депутатів місцевих рад та сільських, селищних, міських голів від 25 жовтня 2015 року був обраний депутатом 7 го скликання Диканської районної ради Полтавської області.

Згідно з пп. « б » п. 3 ч. 1 ст. 3 Закону України « Про запобігання корупції », суб`єктами на яких поширюється дія цього Закону, є народні депутати України, депутати Верховної ради Автономної Республіки Крим, депутати місцевих рад, сільські, селищні, міські голови.

Статтею 45 вказаного Закону передбачено, що особи, зазначені у п. 1 пп. «а» і «в» п. 2, п. 5 ч. 1 ст. 3 цього Закону, зобов`язані щорічно до 01 квітня подавати, шляхом заповнення на офіційному веб - сайті Національного агентства з питань запобігання корупції, декларацію особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, за минулий рік за формою, що визначається Національним агентством.

На виконання вказаних вимог закону ОСОБА_7 , як депутат Диканської районної ради Полтавської області, 31 березня 2017 року подав щорічну декларацію особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, за 2016 рік.

За правилами п. 7 ч. 1 ст. 46 Закону України « Про запобігання корупції » у декларації зазначаються відомості про отриманні / нараховані / доходи, у тому числі доходи у вигляді заробітної плати / грошового забезпечення /, отримані як за основним місцем роботи, так і за сумісництвом, гонорари, дивіденди, проценти, роялті, страхові виплати, благодійна допомога, пенсія, доходи від відчуження цінних паперів та корпоративних прав, подарунки та інші доходи.

Роз`ясненнями щодо застосування окремих положень Закону України « Про запобігання корупції » стосовно заходів фінансового контролю, затверджених рішенням Національного агентства з питань запобігання корупції № 3 від 11 серпня 2016 року, з змінами, внесеними рішенням Національного агентства за номерами 18 і 57 від 06 і 30 вересня 2016 року відповідно, установлено, що у тому разі, якщо кредит, позика, поворотна безвідсоткова фінансова допомога / позичка / були отриманні суб`єктом декларування або членом його сім`ї упродовж звітного року, то вони повинні бути відображені в розділі « Доходи, у тому числі подарунки » як « Інші доходи » / із зазначенням, про який саме дохід йдеться /.

Незважаючи на зазначені вимоги закону, ОСОБА_7 у підрозділ « Інші доходи » розділу « Доходи, у тому числі подарунки » щорічної декларації особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування за 2016 рік, умисно не вніс відомості про отриманий упровж 2016 року дохід у вигляді зворотної фінансової допомоги у загальному розмірі 997 943 грн. 86 коп., що становить понад 250 прожиткових мінімумів доходів громадян. Вказана допомога була перерахована СФГ « Світанок » на особистий розрахунковий рахунок обвинуваченого № НОМЕР_1 , який відкритий у банку ПАТ « Креді Агріколь Банк », що розташований за адресою: м. Київ, вул. Пушкінська, 42/4.

Окрім цього, ОСОБА_7 у розділ « Видатки та правочини » декларації про доходи за 2016 рік умисно не внесено відомості про вчинені видатки та правочини за фактичне користування земельними ділянками сільськогосподарського призначення, що належать на праві приватної власності ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , у загальному розмірі 230 000 грн. 00 коп., що становить понад 250 прожиткових мінімумів доходів громадян.

Таким чином, ОСОБА_7 відповідно до п. 3 п.п. « б » ч. 1 ст. 3 Закону України «Про запобігання корупції», діючи з прямим умислом, усвідомлюючи суспільно - небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно - небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, усупереч вимог ст. 46 цього Закону, вніс до декларації особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, за 2016 рік, завідомо недостовірні відомості про отриманий ним у цьому звітному періоді дохід від СФГ «Світанок» у вигляді зворотної фінансової допомоги у загальному розмірі 997 943 грн. 86 коп. та відомості про наявні у нього, станом на 31 грудня 2016 року, видатки і правочини, вчинені у звітному періоді, на загальну суму 230 000 грн. 00 коп., що у кожному випадку становить понад 250 прожиткових мінімумів доходів громадян.

Дії ОСОБА_7 органами досудового розслідування кваліфіковані за ст. 366 1 КК України, як подання суб`єктом декларування завідомо недостовірних відомостей у декларації особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, передбаченої Законом України «Про запобігання корупції».

Виправдовуючи ОСОБА_7 , суд своє рішення мотивував тим, що відомості про, нібито, умисне невнесення останнім до декларації про доходи за 2016 рік інформації про, начебто, отриманий від СФГ «Світанок» дохід у вигляді зворотної фінансової допомоги у загальному розмірі 997 943 грн. 86 коп. до ЄРДР не вносилися.

На думку суду, без внесення відомостей, які прямо передбачені КПК України, до ЄРДР, у тому числі відомостей, передбачених ч. 4 ст. 278 КПК України, здійснення досудового розслідування не допускається /ч. 3 ст. 214 КПК України/, а всі докази, отриманні без внесення відомостей, передбачених КПК України, до ЄРДР, за фактом, нібито, умисного невнесення до декларації про доходи за 2016 рік інформації про, начебто, отриманий ОСОБА_7 дохід у вигляді поворотної фінансової допомоги у розмірі 997 943 грн. 86 коп. є недопустимими доказами.

В зв`язку з чим, суд критично поставився до тверджень прокурора про те, що додаткове внесення до ЄРДР відомостей по факту умисного невнесення ОСОБА_7 завідомо недостовірних відомостей до декларації про отримані доходи у розмірі 997 943 грн. 86 коп. зайве, оскільки його дії загалом охоплюються диспозицією ст. 366 1 КК України. Самовільні дії прокурора щодо неправомірного внесення відомостей за ст. 366 1 КК України до ЄРДР стосовно ОСОБА_7 , уповноваженого на виконання функцій держави, без жодних перевірок та відповідних висновків Національного агентства, на переконання суду, є проявом зловживання з боку правоохоронних органів та свідчить про вибірковість і упередженість органів досудового розслідування, а також про невідповідність їх дій таким загальним принципам права, як верховенство права, законність, рівність перед законом і судом, справедливість, невтручання у приватне життя, тощо.

Оцінивши кожний доказ, наданий стороною обвинувачення, з точки зору належності, допустимості, а сукупність зібраних доказів, - з точки зору достатності та взаємозв`язку, суд прийшов до висновку, що при вирішенні питання про наявність чи відсутність у діях ОСОБА_7 складу злочину, передбаченого ст. 366 1 КК України, усупереч вимогам ст. 91 КПК України за наслідками досудового розслідування залишилися недоведеними форма вина, мета і мотив його вчинення. Жоден з доказів, які надані стороною обвинувачення, не підтверджує поза розумним сумнівом наявності у ОСОБА_7 умислу на декларування недостовірної інформації за 2016 рік.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок місцевого суду скасувати у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, що перешкодили ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 366-1 КК України, та призначити йому покарання у виді штрафу у розмірі 3000 неоподаткованих мінімумів доходів громадян з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк 3 роки.

Вказує, що твердження суду про те, що матеріали кримінального провадження не містять даних про отримання ОСОБА_7 протягом 2016 повторної фінансової допомоги є необґрунтованими та такими, що не відповідають наданим стороною обвинувачення доказам отриманим у встановленому законом порядку та спосіб.

При цьому просить врахувати, що доказів того, що обвинувачений звільнений від обов`язку подання декларації в порядку. Визначеному в ст. 45 ЗУ «Про запобігання корупції» та, що для нього визначено інший порядок подачі декларації, ніж передбачено в цій статті, законом не передбачено. ОСОБА_7 був попереджений про обмеження, пов`язані з прийняттям статусу депутата районної ради та знав про необхідність декларування майна, доходів, витрат і зобов`язань фінансового характеру, а тому в його діях є об`єктивна сторона злочину, передбаченого ст.. 366-1 КК України.

Вказує, що вимоги податкового кодексу та підзаконні нормативно правові акти підтверджують, що поворотна фінансова допомога отримана платником податку. Яка повертається останньому є доходом, проте така допомога не є об`єктом оподаткування, а тому повинна бути відображена у щорічній декларації суб`єкта декларування за період в якому вона нараховувалася, як того вимагає п. 47 Роз`яснення НАЗК.

Під час розгляду провадження встановлено та підтверджено належними та допустимими доказами, що ОСОБА_7 на особистий розрахунковий рахунок № НОМЕР_1 відкритий у банку ПАТ «Креді Агріколь Банк» отримав грошові кошти у вигляді повернення зворотної фінансової допомоги. Факт відкриття розрахункового рахунку та зарахування грошових коштів підтверджується копіями відповідних документів, які наявні в матеріалах кримінального провадження за результатами виконання тимчасового доступу долученого під час розгляду справи. Крім того, зняття нарахованих коштів у виді поворотної фінансової допомоги з рахунку № НОМЕР_1 особисто ОСОБА_7 підтверджується як випискою по рахунку, так і фото та відео матеріалами на оптичному диску з ПАТ «Креді Агріколь Банк».

До початку судового розгляду прокурор надіслав на адресу апеляційного суду лист, в якому, посилаючись на Рішення Конституційного Суду України від 27 жовтня 2020 № 13-р/2020, яким стаття 366-1 КК України визнана такою, що не відповідає Конституції України (є неконституційною) та втрачає чинність з дня ухвалення Конституційним судом цього Рішення, просив кримінальне провадження № 0000198 від 06 вересня 2017 року відносно ОСОБА_7 за ст. 366-1 КК України закрити.

Заслухавши доповідача, думку прокурора, який просив закрити кримінальне провадження, думку обвинуваченого та його захисників, які не заперечували проти закриття апеляційного провадження, перевіривши матеріали справи, колегія суддів вважає, що клопотання про закриття кримінального провадження підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

В апеляції прокурора порушувалось питання про скасування оскаржуваного вироку з мотивів необґрунтованості виправдання ОСОБА_7 у пред`явленому обвинуваченні за ст. 366-1 КК України.

Разом з тим, Рішенням Конституційного Суду України від 27 жовтня 2020 № 13-р/2020 на момент перегляду зазначеного вироку суду апеляційним судом, стаття 366-1 КК України визнана такою, що не відповідає Конституції України (є неконституційною) та втрачає чинність з дня ухвалення Конституційним судом цього Рішення.

Тобто з 27.10.2020 ст.366-1 Кримінального кодексу України перестала існувати.

Статтею 152 Конституції України визначено, що закони та інші акти або їх окремі положення, що визнані неконституційними, втрачають чинність з дня ухвалення Конституційним Судом України рішення про їх неконституційність, якщо інше не встановлено самим рішення, але не раніше дня його ухвалення.

Відповідно до ст.151-2 Конституції України, рішення та висновки, ухвалені Конституційним Судом України, є обов`язковими, остаточними і не можуть бути оскаржені.

Окремого закону, яким би скасовувалась кримінальна відповідальність за діяння, передбачені у ст.366-1 КК України, законодавцем прийнято не було.

Разом з тим, рішення Конституційного Суду України № 13-р/2020 (Справа № 1- 24/2020(393/201) від 27.10.2020 потягло за собою втрату чинності ст. 366- 1 КК України, що у свою чергу виключає можливість правозастосування цієї норми.

Крім того, Велика Палата Верховного Суду в постанові від 13 січня 2021 року (справа №0306/7567/12) зазначила, що особу може бути піддано кримінальному переслідуванню виключно за діяння, яке визнано злочином за нормами КК, тоді як втрата чинності нормою Особливої частини КК означає, що передбачені нею дії або бездіяльність уже не містять ознак діяння, за яке цим Кодексом встановлювалася кримінальна відповідальність. Офіційна констатація невідповідності правової норми Конституції України анулює її юридичну силу, що за змістом є рівнозначним виключенню такої норми на законодавчому рівні. Отже, дія чи бездіяльність перестають вважатися злочином як на підставі закону про скасування кримінальної відповідальності, так і у зв`язку з прийняттям Конституційним Судом України рішення про неконституційність норми КК, що встановлювала цю відповідальність.

В силу п.4 ч.1 ст.284 КПК України кримінальне провадження закривається у разі, якщо набрав чинності закон, яким скасована кримінальна відповідальність за діяння, вчинене особою.

Разом з тим, відповідно до статті 417 КПК суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені статтею 284 КПК, скасовує обвинувальний вирок чи ухвалу і закриває кримінальне провадження.

Таким чином, КПК не містить норму, яка б визначала порядок дій суду апеляційної інстанції у разі втрати юридичної сили норми Особливої частини КК, що передбачала відповідальність за вчинення діяння, яке інкримінувалося особі, на час розгляду апеляційної скарги на виправдувальний вирок суду першої інстанції.

Аналізуючи ситуацію, яка склалася у даному кримінальному провадженні, коли після відкриття апеляційного провадження за апеляційною скаргою, в якій ставляться питання про погіршення становища особи, Конституційним Судом України визнана неконституційність норми Особливої частини КК, яка інкримінувалася особі, виходячи із завдань кримінального провадження, визначених статтею 2 КПК, та керуючись загальними засадами кримінального провадження, колегія суддів дійшла висновку про безпредметність подальшого апеляційного розгляду, оскільки скасування вироку не призведе до прийняття якісно іншого рішення по суті судом апеляційної інстанції, адже втрата юридичної сили норми КК виключає кримінальну відповідальність, а відтак і можливість засудження особи за статтею КК, яка визнана неконституційною.

З огляду на вказане колегія суддів дійшла висновку про те, апеляційне провадження, яке відкрито за апеляційною скаргою, в якій ставляться питання про погіршення становища особи, на виправдувальний вирок суду першої інстанції у разі втрати юридичної сили норми Особливої частини КК, яка передбачала відповідальність за вчинення діяння, що інкримінувалося особі, підлягає закриттю.

Керуючись ст.ст. 404,405,407 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:
Апеляційне провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_11 на вирок Шишацького районного суду Полтавської області від 23 жовтня 2019 року щодо ОСОБА_7 закрити.

Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий суддя: ОСОБА_2

Судді: ОСОБА_3
ОСОБА_4