Житомирський апеляційний суд
Справа №285/1047/17 Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ст. 152 ч.1 КК України Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 червня 2021 року Житомирський апеляційний суд
в складі: головуючого ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю: секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

представника потерпілої ОСОБА_9 ,

розглянувши у закритому судовому засіданні в режимі відеоконференції в залі суду в м. Житомирі кримінальне провадження №0001188 за апеляційними скаргами прокурора Новоград-Волинської місцевої прокуратури ОСОБА_10 та захисника ОСОБА_8 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , на вирок Новоград-Волинського міськрайонного суду Житомирської області від 12 лютого 2021 року щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Новоград-Волинський Житомирської області, зареєстрованого та мешканця АДРЕСА_1 , з середньою освітою, неодруженого, на утриманні неповнолітніх дітей не має, офіційно непрацюючого, раніше несудимого, -

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 152 КК України,-

в с т а н о в и в:

В апеляційній скарзі прокурор ОСОБА_10 , не оспорюючи фактичні обставини справи, доведеності вини та кваліфікації дій обвинуваченого, просить вирок суду скасувати, ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.152 КК України та призначити йому покарання 5 (п`ять) років позбавлення волі. Обрати щодо останнього запобіжний захід у вигляді тримання під вартою та взяти під варту в залі суду. В решті вирок суду залишити без зміни.

Вважає вирок суду незаконним, таким, що підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Зазначає, що суд не врахував того, що ОСОБА_7 скоїв злочин в стані алкогольного сп`яніння із застосуванням насильства та погрози його застосування ; думку потерпілої, яка наполягала на суворому покаранні; відношення обвинуваченого до скоєного, який вину не визнав, в скоєному не розкаявся та намагався уникнути відповідальності за вчинене.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 , не оспорюючи фактичні обставини справи, доведеності вини та кваліфікації дій обвинуваченого, просить вирок суду скасувати та закрити кримінальне провадження на підставі п.7 ч.1 ст. 284, ч.1 ст. 477 КПК України, у зв`язку із відмовою потерпілої ОСОБА_11 від обвинувачення. Вказує, що потерпіла ОСОБА_11 у встановленому законом порядку відмовляється від обвинувачення та завдана шкода повністю їй компенсована. На підтвердження додає копії розписки та заяви потерпілої ОСОБА_11 про відмову від обвинувачення.

Вироком Новоград-Волинського міськрайонного суду Житомирської області від 12 лютого 2021 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 152 КК України та призначено йому покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.
Початок строку відбування покарання обвинуваченого ОСОБА_7 вирішено обчислювати з моменту приведення вироку до виконання.
Запобіжний захід до вступу вироку в законну силу обвинуваченому ОСОБА_7 не обирався.
Стягнуто з обвинуваченого ОСОБА_7 на користь потерпілої ОСОБА_11 у відшкодування матеріальної шкоди 15 000 (п`ятнадцять тисяч) гривень та моральної шкоди 10 000 (десять тисяч) гривень.
Стягнуто з обвинуваченого ОСОБА_7 на користь держави 6350 грн. 88 коп. за виконання судової молекулярно-генетичної експертизи.
Вирішено питання щодо речових доказів.
Як встановлено судом та зазначено у вироку, 18 липня 2016 року близько 03 години 20 хвилин ОСОБА_7 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, знаходячись біля кафе-бару «От заката до рассвета», по АДРЕСА_2 , вирішив умисно вчинити кримінальне правопорушення, направлене на порушення статевої свободи та статевої недоторканості ОСОБА_11 - її зґвалтування, із застосуванням фізичного насильства та погрози його застосування. Реалізовуючи свій злочинний умисел, направлений на зґвалтування ОСОБА_11 , ОСОБА_7 , застосовуючи фізичне насильство, почав душити руками ОСОБА_11 за шию і долаючи опір потерпілої, затягнув її за приміщення кафе-бару «От заката до рассвета». Продовжуючи свої злочинні дії, ОСОБА_7 застосовуючи фізичне насильство, умисно однією рукою тримав ОСОБА_11 за шию, а іншою стягував з неї одяг. Після цього, ОСОБА_7 , застосовуючи фізичне насильство та погрожуючи ОСОБА_11 застосуванням насильства у вигляді вбивства, штовхнув руками ОСОБА_11 , від чого вона впала на землю на коліна, а він схопив її позаду за талію руками та умисно зґвалтував потерпілу, вступивши всупереч її бажанню у природні статеві зносини. В ході застосованого фізичного насильства, під час зґвалтування ОСОБА_11 , ОСОБА_7 умисно заподіяв потерпілій тілесні ушкодження у вигляді рани в ділянці зовнішнього кінця лівої брови, саден на правій щоці, на підборідді справа, під підборіддям зліва, на передній поверхні шиї в нижній частині, на правому коліні, на лівій сідниці, в правій кульшовій ділянці, синців навколо лівого ока, на передній поверхні шиї справа, на зовнішній поверхні правого стегна в нижній частині, на передній поверхні правої гомілки в нижній частині, на лівому коліні, які належать до легких тілесних ушкоджень.
Від потерпілої ОСОБА_11 на адресу апеляційного суду надійшла заява про розгляд кримінального провадження без її участі, оскільки остання перебуває за кордоном. Також, в заяві йдеться про підтримку апеляційної скарги захисника та про залишення без задоволення апеляційної скарги прокурора (т.2 а.п. 130).
Представник потерпілої ОСОБА_11 адвокат ОСОБА_9 в засіданні апеляційного суду підтвердила, що потерпіла ОСОБА_11 повідомлена про розгляд даного кримінального провадження, проте, не має змоги прибути на апеляційний розгляд. Просила переглядати вирок суду без її участі та задовольнити апеляційну скаргу захисника, а кримінальне провадження відносно ОСОБА_7 - закрити.
Заслухавши доповідача, доводи прокурора в підтримання апеляційної скарги прокурора та про прийняття рішення по апеляційній скарзі захисника на розсуд суду, пояснення захисника ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_7 в підтримання апеляційної скарги захисника та в заперечення апеляційної скарги прокурора, представника потерпілої в підтримання апеляційної скарги захисника та в заперечення апеляційної скарги прокурора, перевіривши доводи апеляційних скарг та матеріали кримінального провадження в межах доводів апеляційних скарг, колегія суддів приходить до таких висновків.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, 18.07.2016 року на підставі заяви ОСОБА_11 до ЄРДР були внсені відомості за №0001188 про вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 152 КК України.
Відповідно ч.1 ст. 477 КПК України кримінальним провадженням у формі приватного обвинувачення є провадження, яке може бути розпочате слідчим, дізнавачем, прокурором лише на підставі заяви потерпілого щодо кримінальних правопорушень, передбачених, зокрема і ч.1 ст. 152 КК України.

Згідно положень ч.4 ст. 26 КПК України кримінальне провадження у формі приватного обвинувачення розпочинається лише на підставі заяви потерпілого. Відмова потерпілого, а у випадках, передбачених цим Кодексом, його представника від обвинувачення є безумовною підставою для закриття кримінального провадження у формі приватного обвинувачення.

Пунктом 7 частини 1 статті 284 КПК України передбачено, що кримінальне провадження закривається в разі, якщо потерпілий, а у випадках, передбачених цим Кодексом, його представник відмовився від обвинувачення у кримінальному провадженні у формі приватного обвинувачення, крім кримінального провадження щодо кримінального правопорушення, пов`язаного з домашнім насильством.

При апеляційному розгляді встановлено, що заява потерпілої ОСОБА_11 від 05.03.2021 року про відмову від обвинувачення та відшкодування їй ОСОБА_7 шкоди написана особисто ОСОБА_12 .. Також, зі змісту заяви вбачається, що наслідки закриття кримінального провадження потерпілій ОСОБА_11 роз`яснені та претензій до обвинуваченого ОСОБА_7 вона не має (т.2 а.п. 110).

Вказані обставини підтвердила і представник потерпілої адвокат ОСОБА_9 при апеляційному розгляді.

Нормою ч.1 ст. 417 КПК України визначено, що суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені статтею 284 цього Кодексу, скасовує обвинувальний вирок чи ухвалу і закриває кримінальне провадження.

Оскільки апеляційним судом встановлено наявність процесуально-правових підстав для закриття кримінального провадження у приватному обвинуваченні у зв`язку із відмовою потерпілої від обвинувачення, то колегія суддів приходить до висновку про відсутність підстав для проведення судового провадження, що включає в себе відповідно до п.24 ст.3 КПК України і апеляційне провадження, в повному обсязі в загальному порядку, у зв`язку з чим апеляційний суд не надає оцінки доводам апеляційної скарги прокурора.
Проведення розгляду апеляційних скарг, відповідно до яких суд має встановити чи винуватий обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення та чи підлягає покаранню за його вчинення не відповідатиме вимогам законності.

Таким чином, при встановленні апеляційним судом підстав для закриття кримінального провадження, передбачених п.7 ч.1 ст. 284 КПК України, у зв`язку із відмовою потерпілої від обвинувачення, вирок суду щодо ОСОБА_7 підлягає скасуванню, а кримінальне провадження щодо нього закриттю.
Також, відповідно п.3 ч.1 ст. 419 КПК України, в резолютивній частині ухвали суду апеляційної інстанції зазначається, зокрема, про розподіл процесуальних витрат.
Наведене узгоджується з правовим висновком Великої Палати Верховного Суду, викладеним у постанові від 17.06.2020 року (справа №598/1781/17), згідно якого суд повинен вирішити питання про розподіл процесуальних витрат у будь-якому рішенні, яким завершується розгляд кримінального провадження по суті, у тому числі й в ухвалі про закриття кримінального провадження у зв`язку зі звільненням особи від кримінальної відповідальності.

Згідно матеріалів кримінального провадження, судові витрати за виконання судової молекулярно-генетичної експертизи складають 6350 грн. 88 коп.
Враховуючи, що дане кримінальне провадження підлягає закриттю у зв`язку із відмовою потерпілої від обвинувачення, що не є реабілітуючою підставою стосовно обвинуваченого ОСОБА_7 , апеляційний суд вважає, що вказані процесуальні витрати підлягають стягненню з ОСОБА_7 на користь держави.
Керуючись ст.ст. 404, 407, 417 КПК України, апеляційний суд, -

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , задовольнити.

Вирок Новоград-Волинського міськрайонного суду Житомирської області від 12 лютого 2021 року щодо ОСОБА_7 скасувати.

Кримінальне провадження по обвинуваченню ОСОБА_7 за ч.1 ст. 152 КК України закрити.

Стягнути з обвинуваченого ОСОБА_7 на користь держави судові витрати в сумі 6350 грн. 88 коп. за виконання судової молекулярно-генетичної експертизи.

Речові докази у кримінальному провадженні:

- блиск для губ, жіноча сумочка з речами - жіноче дзеркальце, запальничка, 4 грн., супер-клей, ланцюжок з металу срібного кольору, шлейка від бюстгальтера, які знаходяться на зберіганні у потерпілої ОСОБА_11 - залишити ОСОБА_11 ;

- одяг ОСОБА_7 : труси, бриджі, які знаходяться на зберіганні в камері зберігання речових доказів Новоград-Волинського ВП ГУНП в Житомирській області - повернути ОСОБА_7 ;

- одяг потерпілої ОСОБА_11 - бюстгальтер, труси, футболка, лосини, кофта, які знаходяться на зберіганні в камері зберігання речових доказів Новоград-Волинського ВП ГУНП в Житомирській області - повернути ОСОБА_11 ;

- мобільний телефон марки «Леново А316і», який знаходиться на зберіганні у свідка ОСОБА_13 - залишити ОСОБА_13 ;

- DVD-диск - залишити при матеріалах кримінального провадження;

- тампон і мазки з піхви ОСОБА_11 , зразок букального епітелію ОСОБА_11 , зразок букального епітелію ОСОБА_7 , піднігтьовий вміст пальців рук ОСОБА_11 , піднігтьовий вміст пальців рук ОСОБА_7 , ниточки зі слідами крові ДНК, мазки-відбитки, змив, контроль човникоподібної ямки статевого члена ОСОБА_7 , які знаходяться на зберіганні в камері зберігання речових доказів Новоград-Волинського ВП ГУНП в Житомирській області - знищити.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді: