Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11-кп/4809/410/21 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 121 (101) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18.05.2021 року. Кропивницький апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Кропивницькому в режимі відеоконференції апеляційні скарги прокурора ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 у кримінальному провадженні № 0004926на вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 15 травня 2020 року, яким:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Сагунівка Черкаського району Черкаської області, українець, громадянин України, з професійно-технічною освітою, не працює, не одружений, утриманців не має, проживає та зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий,
визнаний винуватим та засуджений за ч.2 ст.121 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 9 (дев`ять) років. Вказаним вироком вирішено питання щодо судових витрат та речових доказів,
за участі сторін кримінального провадження:
- прокурора ОСОБА_9 , ОСОБА_6 ,

- потерпілої ОСОБА_10 ,

- представник потерпілої адвоката ОСОБА_11 ,

- обвинуваченого ОСОБА_8 ,

- захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_7 ,

ВСТАНОВИВ:

Вироком суду ОСОБА_8 визнаний винуватим та засуджений за нанесення умисного тяжкого тілесного ушкодження небезпечного для життя в момент заподіяння, що спричинило смерть потерпілого, за таких обставин.
ОСОБА_8 в нічний час доби із 06.07.2018 до 07.07.2018, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння та знаходячись за місцем свого постійного проживання, в приміщенні квартири АДРЕСА_2 , підійшов до окремого ліжка, де спала його знайома ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_2 та на ґрунті особистих неприязних стосунків, наніс їй чисельні удари кулаками в життєво важливий орган, а саме у голову, після чого ліг спати.
Внаслідок вчинення протиправних дій, ОСОБА_8 заподіяв ОСОБА_12 тілесні ушкоджень у вигляді закритої черепно-мозкової травми, яка представлена у виді крововиливів в м`які покрови голови з внутрішнього боку, крововиливів під м`які та під тверді мозкові оболонки, які виникли від дії тупого/тупих предмету/предметів та у відповідності до висновку судово-медичної експертизи за № 03 01/616/73 від 14.09.2018 відносяться до категорії тяжких тілесних ушкоджень за ознакою небезпеки для життя і внаслідок отримання яких потерпіла померла на місці скоєння кримінального правопорушення.

В апеляційних скаргах:
- прокурор просить скасувати вирок районного суду, через невідповідність призначеного покарання тяжкості вчиненого правопорушення та особі засудженого внаслідок м`якості. Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винним за ч.2 ст.121 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 10 років.
Свої вимоги обґрунтовує тим, що ОСОБА_8 під час досудового розслідування так і в суду першої інстанції не визнавав своєї провини, не розкаявся та не зробив для себе певних висновків. Крім того, поза належною увагою суду залишився ступінь тяжкості скоєного, рівень суспільної небезпечності злочину, спосіб вчинення. Суд в достатній мірі не врахував, що вчинене обвинуваченим кримінальне правопорушення відносяться до категорії тяжких злочинів внаслідок підвищеного рівня суспільної небезпеки, оскільки посягає на життя та здоров`я людини. Також не врахував відсутність каяття з боку обвинуваченого, не усвідомлення протиправності своїх дій, можливих наслідків та обставин, які відповідно до ст. 67 КК України обтяжують покарання, а саме вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння.
Вказане свідчить про недостатність призначеного судом обвинуваченому покарання у вигляді 9 років позбавлення волі для виправлення та попередження вчинення нових злочинів. Вважає, що для реалізації принципів законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, для обвинуваченого повинно бути призначене покарання у виді позбавлення волі на строк 10 років.

- захисник ОСОБА_7 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , просить скасувати вирок районного суду та ухвалити новий, яким виправдати його підзахисного за ч. 2 ст.121 КК України, звільнивши з під варти.
В обґрунтування своїх вимог зазначає, що висновок суду про вчинення ОСОБА_8 злочину в стані алкогольного сп`яніння не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду.
Також висновок суду про вчинення ОСОБА_8 злочину на ґрунті особистих неприязних стосунків не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду, і суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки.
Слідчий експеримент проведений за відсутності добровільної згоди власника житла і без дозволу слідчого судді, наявність якого є обов`язковим згідно з ч.5 ст.240 КПК України. У вказаному протоколі відсутня інформація про те, що особи, які беруть участь цій процесуальній дії, заздалегідь повідомлені про застосуванні технічних засобів фіксації, відсутні характеристики технічних засобів фіксації та носіїв інформації, які застосовувалися при проведенні процесуальної дії, умови та порядок їх використання також відсутні данні про залученого спеціаліста та його підписи. В супереч ст.105 КПК України в протоколі слідчого експерименту не зазначено, що до нього додається відеозапис процесуальної дії. Сторона обвинувачення не надала стороні захисту доступу до оригіналу примірника технічного носія інформації на якому зафіксовано слідчий експеримент та до речових доказів. Суд на ці істотні порушення вимог ч.5 ст.240, статей 104, 105 КПК України уваги не звернув, протокол слідчого експерименту (т.1 а.с.168-173) і технічний носій інформації згідно правил статті 34 КПК України не оцінив.
Суд, допитавши ОСОБА_13 в порядку ст.225 КПК України, істотно порушив згадані норми права, відомості про особу свідка не встановив, до присяги не привів. ОСОБА_13 в судовому слідстві однозначно показала, що не бачила як ОСОБА_8 наносив удари Клімовій ОМ.
Ставить під сумнів як належний та допустимий доказ протокол огляду місця події від 08.07.2018 внаслідок його технічного пошкодження, що унеможливлює повне встановлення інформації, яка була у ньому зазначена.
Із висновку дактилоскопічної експертизи № 1/1559 від 21.08.2018 вбачається, що в квартирі була присутня інша особа, яка стороною обвинувачення не встановлена.
У висновку судово-медичної експертизи за № 05 1 08/202 однозначно не вказано, що кров на тенісці (об`єкти 1,2,4) походить від ОСОБА_12 .
В обвинувальному акті не зазначений, як доказ таблиця до вказаного висновку судово-медичної експертизи.
Вказує, що у висновку експертизи № 03 01/616/73 від 14.09.2018, № 03-01/616/81 від 07.08.2019 вказано, що смерть потерпілої могла настати не менш ніж за 48 годин до моменту дослідження трупа, а тому ОСОБА_12 могла отримати травму до подій 06.07.2018.
Таким чином висновки дактилоскопічної експертизи та судово-медичної експертизи є недопустимими доказами згідно принципу «плодів отруйного дерева».
Просить дослідити відеозапис допиту свідка обвинувачення ОСОБА_13 та відеозапис слідчого експерименту із вказаним свідком.
Заслухавши доповідача, захисника ОСОБА_7 та обвинуваченого
ОСОБА_8 , які підтримали апеляційну скаргу та просили ухвалити виправдувальний вирок, а проти задоволення апеляційної скарги прокурора заперечували, висновок прокурора та потерпілу і іі адвоката, які підтримали подану прокурором апеляційну скаргу та заперечували проти задоволення апеляції адвоката, обговоривши доводи апеляційних скарг, провівши судове слідство в обсязі дослідження протоколу огляду місця події від 08.07.2018, колегія суддів вважає, що апеляційні скаргу захисника та прокурора слід залишити без задоволення, з таких підстав.
Обвинувачений ОСОБА_8 , свою вину у вчиненні кримінального правопорушення не визнав та суду показав, що знайомий ОСОБА_14 познайомив його з ОСОБА_12 з якою він проживав разом приблизно 4 місяці. 06 липня 2018 року він прийшов додому з роботи, в той час працював неофіційно на овочевому ринку, в квартирі перебувала ОСОБА_12 з ОСОБА_13 , які ввечері пили горілку, він особисто випив десь 100-150 грамів горілки. Він з потерпілою спав на одному ліжку. ОСОБА_13 спала на дивані який стояв поруч. Клімова скаржилася на незадовільне самопочуття та головний біль тому він давав їй « ОСОБА_15 » та «якість таблетки від серця». Вранці вона була без свідомості та ОСОБА_13 робила їй «штучне дихання». Коли виявив, що ОСОБА_12 без свідомості він давав їй «ляпаси», щоб привести її до свідомості. Після цього пішов до 3 міської лікарні, щоб викликати швидку, але там йому відповіли, що швидку можна викликати тільки по телефону. Походження тілесних ушкоджень у ОСОБА_12 він пояснити не може, лише заявив про те, що зі слів ОСОБА_13 потерпіла, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, падала на сходах і він бачив, що в неї була розбита губа та були якісь пошкодження на шиї.
Після допиту свідка ОСОБА_13 змінив свої свідчення та зазначив, що взагалі не знає вказану особу та її вперше бачить.
Незважаючи на не визнання обвинуваченим вини у вчинені кримінального правопорушення, суд першої інстанції зазначив, що вина ОСОБА_8 доводиться дослідженими судом належними та допустимими доказами, яким дав належну оцінку та навів у вироку.
Так, допитана потерпіла ОСОБА_10 пояснила, що з ОСОБА_8 знайома не була. Її мати ОСОБА_12 була в поганих відносини з батьком, тому пішла від нього та проживала окремо в місті Черкаси. З березня 2018 року мати почала зловживати алкоголем та проживала то у сестри, то у знайомих. Останній місяць перед подією вони не спілкувались так як мати не відповідала на телефонні дзвінки. 08.07.2018 їй зателефонувала сестра та повідомила, що їх матір вбили. Коли вона приїхала на місце події, то квартира вже була опечатана. ОСОБА_8 бачила на місці події і він перебував в стані алкогольного сп`яніння, в нього були побиті руки зчесана права рука.
Свідок ОСОБА_16 пояснила, що вона є сусідкою ОСОБА_8 , конфліктних ситуацій між ними ніколи не виникало. Жінка, на ім`я ОСОБА_17 , проживала з ОСОБА_18 приблизно 2-3 місяці до події. Одного разу бачила померлу з тілесними ушкодженнями, в неї була розбита губа, однак, це було десь за 2 місяці до події, яка сталась. До неї приходили працівники поліції, але обставин події, яка відбулась вона повідомити не змогла, оскільки їхні квартири знаходяться на різних сторонах будинку та проживають вони на різних поверхах.
Свідок ОСОБА_19 суду пояснила, що з обвинуваченим ОСОБА_8 практично знайомий не був, бачив його 2 рази. З потерпілою ОСОБА_20 був знайомий приблизно півтора року, вона була знайомою ОСОБА_14 . Останній раз бачились 06 липня, так як домовлялись про те, коли саме підуть вітати ОСОБА_21 з днем народження. Джулай із ОСОБА_21 та ОСОБА_22 вживали горілку на лавочці, а він пив пиво. ОСОБА_23 з ОСОБА_17 пішли до гуртожитку. Останній раз бачив їх десь о 20.00 год. Тілесних ушкоджень на ОСОБА_18 він не бачив, останній в був одягнений, одяг був цілий та не брудний. В чому була одягнена ОСОБА_17 точно не пам`ятає, можливо це була темна спідниця. В той день тілесних ушкоджень на ній не бачив. Наступного дня о 15.00 годині вони не зустрілись. Він прийшов до будинку ОСОБА_8 та дізнався, що ОСОБА_17 померла, чи ще хтось був в квартирі не знав, бо до квартири він не заходив. При цьому, ОСОБА_23 був в шоковому стані. Швидку та поліцію він не викликав, бо не мав телефону, хто викликав він не знає.
Свідок ОСОБА_14 пояснив, що з ОСОБА_8 знайомий. 6 липня 2018 року він зустрічався з ОСОБА_8 , ОСОБА_12 та ОСОБА_19 , всі разом вживали спиртні напої та домовлялись про св`яткування його дня народження, який був наступного дня. Однак ОСОБА_8 та ОСОБА_12 не прийшли на святкування. Наступного дня він зустрів обвинуваченого, який знаходився у збудженому стані та на його запитання, де знаходиться ОСОБА_12 відповів, що ОСОБА_12 померла, причину смерті не назвав. Під час розмови він поцікавився у ОСОБА_8 чи викликав обвинувачений правоохоронні органи та невідкладну медичну допомогу, останній відповів, що це зробити самостійно не міг, оскільки не мав мобільного телефону. Після одержання цієї інформації він викликав правоохоронні органи та швидку допомогу. Чи були у обвинуваченого якісь тілесні ушкодження не пам`ятає, оскільки знаходився в шоковому стані, що саме відбулось в квартирі ОСОБА_8 не говорив. Свідок також повідомив, що ОСОБА_12 при спілкуванні не говорила про те, що ОСОБА_8 застосовував до неї фізичне насильство.
Свідок ОСОБА_13 пояснила, що тривалий час проживає на вулиці, постійного місця роботи немає, жебракує, паспорт втратила, після смерті чоловіка. Зазначила, що раз залишалась на ночівлю в ОСОБА_8 який в той час проживав разом з померлою ОСОБА_17 . Зазначила, що вона була свідком подій, які відбувалися за участю ОСОБА_8 в його квартирі, яка знаходиться в районі вул. Репіна в м. Черкаси, точної дати повідомити не змогла, оскільки пройшов значний час. Пояснила, що в той день вона перебувала в квартирі разом з ОСОБА_8 , де вони вживали спиртні напої (самогон), через деякий час до квартири прийшла ОСОБА_17 , яка приєдналась до них. Після того, як була випита пляшка, вони полягали відпочивати. Оксана лягла поруч з ОСОБА_8 , а вона на окремому маленькому на дивані. Крізь сон почула крики ОСОБА_17 , та декілька звуків, схожих на удар, при цьому вона побачила, що у ОСОБА_8 піднята рука, точно сказати про нанесення ударів вона не може, оскільки було темно і їй заважала спинка дивана. На її запитання до ОСОБА_8 "навіщо ти її б`єшь?" він відповів, щоб вона замовкла і пригрозив їй, що вона сама може "отримати". Вона знову заснула. Наступного дня прокинулась від того, що її розбудив ОСОБА_8 . Піднявшись побачила, що ОСОБА_17 була «синя» та не подавала ознак життя, з губ сочилася кров, яку вона витирала платком, який в подальшому поклала до своєї кишені, а потім викинула. ОСОБА_8 злякавшись, запропонував піти з дому, а дочекавшись вечора, перенести труп на територію 3 міської лікарні, але вона відмовила йому в допомозі та покинула квартиру. Доповнила, що ні у померлої ОСОБА_17 , ні у ОСОБА_8 , перед тим як лягати спати, тілесних ушкоджень не було, в квартирі знаходилися вони втрьох, оговорювати ОСОБА_8 їй немає сенсу.
Експерт ОСОБА_24 суду першої інстанції пояснив, що ним було проведено судово-медичне дослідження трупа, а в подальшому ним виконувалась судово-медична експертиза. У потерпілої мала місце черепно-мозкова травма. Пояснив, що гематома утворюється упродовж 3 годин. З моменту смерті пройшло близько 48 годин. Протокол огляду місця події йому не надавався. Зовнішніх травм не було. В крові було 3,06 проміле алкоголю, що відповідає тяжкому ступеню сп`яніння, як поводить себе особа в такому стані вказати не зміг, оскільки таких даних в літературі не наводиться та це залежить індивідуально від кожної особи, так як деякі симптоми можуть як виникати так і ні, додав, що алкоголь вливає на згортання крові. Дати оцінку травмам, які мали місце 2 місяці тому не може, оскільки такі питання йому не ставились та були присутні гнилісні зміни, тому дати оцінку давності спричинення деяких травм неможливо. Травми, які були у потерпілої виникли від дії тупих предметів. Такими предметами могли бути, як долоні так і кулаки, характерних особливостей даний предмет не мав. Якщо особа перебувала в свідомості то могла пересуватись самостійно, як довго таких даних в літературі не наводиться. Субдоральна гематома є більш тяжкою травмою, додав також, що на частині голови, яка покрита волоссям гематоми не виникають.
Крім даних показань свідків та потерпілої, вина ОСОБА_8 підтверджується дослідженими в суді першої інстанції наступними доказами:
- витягом з Єдиного реєстру досудових розслідувань від 08.07.2018, відповідно до якого до ЄДРДР за фактом повідомлення від ОСОБА_8 про те, що за його місцем проживання знаходиться труп ОСОБА_12 , було внесено відомості про кримінальне правопорушення за ознаками злочину передбаченого ч.2 ст.121 КК України;
- протоколом огляду місяця події від 08.07.2018 з фототаблицями до нього, відповідно до якого встановлено та описано місце вчинення злочину, детально зображено територію за адресою АДРЕСА_3 вхід до квартири АДРЕСА_4 , кухонне приміщення, вхід до кімнати та місцезнаходження трупа жінки на ліжку( т.1 а.п.140-150);
- протоколом огляду місця події з фототаблицею до протоколу від 08.07.2018, відповідно до якого було оглянуто розміщення трупа особи жіночої статті в приміщенні квартири АДРЕСА_2 (т.1 а.п.151-157);
- протоколом огляду трупа від 09.07.2018, відповідно до якого було виявлено та оглянуто труп за участю спеціаліста судово-медичного експерта ОСОБА_24 та понятих;
- даними висновку судово-медичної експертизи за № 03 01/616/73 від 14.09.2018, № 03-01/616/81 від 07.08.2019, відповідно до яких, причиною смерті ОСОБА_12 є черепно-мозкова травма, яка представлена у вигляді крововиливів в м`які покрови голови з внутрішнього боку, крововиливів під м`які та під тверду мозкові оболонки. Вказана травма виникла від дії тупого/тупих предмета/предметів, та відноситься до категорії тяжких тілесних ушкоджень за ознакою небезпеки для життя. Достовірно встановити давність виникнення даної черепно-мозкової травми не представляється можливим у зв`язку з різко вираженими гнилісними змінами. Можливість виникнення вказаної черепно-мозкової травми внаслідок падіння з положення стоячи на площину виключається. Між вказаною черепно-мозковою травмою та настанням смерті існує прямий причинний зв`язок. Ознак, які б дозволили висловитись про можливе посмертне переміщення тіла, можливу боротьбу чи самозахист, можливе взаєморозташування потерпілої та нападника/нападників або про кількість травмуючих предметів не виявлено. При дослідженні трупа тілесних ушкоджень, крім вищеописаної черепно-мозкової травми, не виявлено. Враховуючи розвиток ранніх та пізніх трупних явищ, смерть ОСОБА_12 могла настати не менше ніж за 48 годин до моменту проведення дослідження трупа в морзі. При судово-токсикологічному дослідженні крові трупа виявлено 3,06 проміле етилового спирту. Така концентрація етилового спирту може відповідати тяжкому ступеню алкогольного сп`яніння відносно живих осіб;
- даними висновку судово-медичної експертизи за № 02 01/794 від 10.07.2018, відповідно до якого, у ОСОБА_8 мали місце ушкодження: садна правої кисті, садно попереку. Вказані ушкодження виникли від дії тупих предметів. Садна правої кисті давністю не більше 3-4 доби до моменту проведення судово-медичної експертизи, садно попереку давність більше 3-4 доби до момент проведення судово-медичної експертизи;
- даними протоколу слідчого експерименту із свідком ОСОБА_13 , та безпосередньо досліджений відеозапис даного слідчого експерименту за участю останньої, відповідно до якого ОСОБА_13 у присутності понятих відтворила події та обставини вчинення злочину ОСОБА_8 . При цьому, жодних зауважень до даного протоколу в ході його проведення та під час його підписання не висловлювались (т.1 а.п.168-174);
- даними висновку судово-дактилоскопічної експертизи № 1/1559 від 21.08.2018, відповідно до якого, сліди рук розмірами 14x20 мм, 13x22 мм, 16x25 мм, 45x85 мм, 17x28 мм, 85x83 мм та 82x70 мм, придатні для ідентифікації за ними особи (осіб), що їх залишила (залишили). Слід пальця руки розмірами 11x14 мм, непридатний для ідентифікації за ним особи, що його залишила. Слід долоні руки розмірами 85x83 мм залишений частково гіпотенаром, частково тенаром та частково підпальцевою ділянкою долоні лівої руки особи, дактилокарта якої заповнена на ім`я гр. ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_3 . Сліди рук розмірами 14x20 мм, 13x22 мм, 16x25 мм, 45x85 мм, 17x28 мм та 82x70 мм, залишені не гр. ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , дактилокарта якої надана для порівняльного дослідження, а іншою (іншими) особою (особами). Слід пальця руки розмірами 16x25 мм, залишений середнім пальцем правої руки; слід пальця руки розмірами 14x20 мм, залишений безіменним пальцем лівої руки; сліди пальців рук розмірами 13x22 мм та 17x28 мм, залишені середнім пальцем лівої руки; сліди долонь рук розмірами 45x85 мм та 82x70 мм, залишені долонею лівої руки особи, дактилокарта якої заповнена на ім`я гр. ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , дактилокарта якого надана для порівняльного дослідження, а іншою особою;
- даними висновку судово-медичної експертизи за № 05 1 08/202 та таблицею до висновку від 30.08.2018, відповідно до якого, кров потерпілої ОСОБА_12 відноситься до групи до групи А(ІІ) з анти В з супутнім антигеном Н. В слідах на тенісці (об`єкти №№1,2,4 ) знайдена кров людини і виявлені антигени А і Н. В об`єкті №3 знайдена кров, висловитись про видову належність якої неможливо із-за підпорогового вмісту білка в ній. Таким чином, враховуючи результати серологічного дослідження речових доказів, групову приналежність крові особи , що проходить у справі можна передбачити, що: антигени А і Н, виявлені в слідах крові людини на тенісці (об`єкти №№1,2.4 ), особи (осіб) з групою крові А(ІІ) з анти В з супутнім потерпілої ОСОБА_12 не виключається;
- даними висновку судово-психіатричної експертизи № 313 від 22.08.2018, відповідно до якого, на період часу, до якого відноситься скоєння інкримінованих йому дій та на теперішній час ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , ознак будь-якого хронічного психічного захворювання, недоумства, тимчасового розладу психічної діяльності або іншого хворобливого стану психіки не виявляв і не виявляє. Наявність у ОСОБА_8 на вказані періоди часу та на теперішній час розладів психіки і поведінки внаслідок вживання алкоголю з синдромом залежності, постійною формою вживання та психопатоподібними розладами емоційно-нестійкого типу в стані компенсації, враховуючи не психотичний рівень порушень, помірну вираженість та компенсованість емоційно-вольових розладів, збереженість інтелекту, пам`яті, критичних і прогностичних функцій - не позбавляло на вказаний період часу та не позбавляє на теперішній час його здатності усвідомлювати свої дії та керувати ними. За своїм психічним станом на теперішній час ОСОБА_8 може брати участь у слідчих діях та судовому засіданні. Застосування будь-яких примусових заходів медичного характеру, передбачених ст.94 КК України, ОСОБА_8 не потребує.
Проаналізувавши зазначені докази та обставини вчинення злочинів, суд першої інстанції дійшов висновку, що вказані докази в сукупності беззаперечно вказують на причетність обвинуваченого ОСОБА_8 до вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.121 КК України, а тому кваліфікував його дії, як нанесення умисного тяжкого тілесного ушкодження небезпечного для життя в момент заподіяння, що спричинило смерть потерпілої.
Однак з висновком суду першої інстанції щодо посилання як на доказ підтвердження вини ОСОБА_8 у вчинені кримінального правопорушення, а саме на протокол слідчого експерименту зі свідком ОСОБА_13 від 10.07.2018, апеляційний суд погодитись не може враховуючи наступне.
Так, під час апеляційного перегляду справи захисник ОСОБА_7 не наполягав на проведенні судового слідства в частині безпосереднього дослідження слідчого експерименту зі свідком ОСОБА_13 від 10 липня 2018 року, посилаючись на постанову Верховного Суду від 24.03.2021 у даній справі щодо недопустимості доказу вказаного слідчого експерименту з чим погодився обвинувачений ОСОБА_8 та інші учасники кримінального провадження.
Із постановою Верховного Суду від 24.03.2021 (справа № 712/11679/18, провадження № 51-3526 км.20), за наслідками розгляду касаційної скарги з доповненнями захисника засудженого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_7 на вирок Соснівського районного суду міста Черкаси від 15 травня 2020 року та ухвалу Кропивницького апеляційного суду від 25 серпня 2020 року, вбачається наступне.
Відповідно до положень статті 240 КПК метою слідчого експерименту є перевірка й уточнення відомостей, які мають значення для встановлення обставин кримінального правопорушення. До участі у слідчому експерименті можуть бути залучені підозрюваний, потерпілий, свідок, захисник, представник. Як убачається з приписів вказаної статті, залучення осіб, як учасників слідчого експерименту, є правом, а не обов`язком слідчого, а отже саме останнім приймається рішення з зазначеного питання, у той час, як вичерпний перелік підстав для обов`язкової участі захисника передбачено положеннями статті 52 КПК, а тому довід щодо необхідності залучення захисника засудженого ОСОБА_8 до проведення слідчого експерименту, проведеного без участі самого ОСОБА_8 не є обґрунтованим.
Проте, за кримінальним процесуальним законом процедура проведення слідчого експерименту містить низку процесуальних гарантій, дотримання яких виключає обґрунтовані сумніви щодо правомірного отримання відомостей від суб`єкта за умов забезпечення справедливості кримінального провадження в цілому. До системи таких гарантій належить, зокрема, участь понятих, здійснення безперервного відеозапису слідчої (розшукової) дії, як складові судового контролю за дотриманням засад кримінального провадження, детальне і ґрунтовне роз`яснення прав та процесуальних наслідків участі особи в проведенні слідчого експерименту, належна процедура складання протоколу слідчої дії та окремі процесуальні гарантії, обумовлені необхідністю проникнення до житла чи іншого володіння особи в той час як отримання відомостей від учасників слідчого експерименту є лише однією із складових належної процедури перевірки й уточнення відомостей, які мають значення для встановлення обставин кримінального правопорушення.
З протоколу слідчого експерименту зі свідком ОСОБА_13 від 10 липня 2018 року вбачається, що органом досудового слідства не було належним чином дотримано всіх процесуальних гарантій при його проведенні. Так, у протоколі вказаної слідчої дії, складеному слідчим Черкаського відділу поліції ГУНП в Черкаській області ОСОБА_25 відсутня інформація про участь спеціаліста, умови застосування технічних засобів фіксації та, відповідно, про наявність додатку до протоколу оптичного диску з технічною копією процесу відеофіксації слідчої дії, що вбачається порушенням вимог частини 6 статті 240, частини 2 статті 104, статті 105 КПК щодо обов`язкового докладного викладення у протоколі слідчого експерименту умов його проведення, особливостей фіксування процесуальної дії та оформлення додатків до протоколів саме з метою забезпечення процесуальних гарантій, про які колегією суддів зазначено вище.
Крім того, інформація щодо місця проведення слідчого експерименту зазначена у протоколі слідчої дії, не відповідає процедурі відтворення дій, обстановки, обставин події за участю свідка ОСОБА_13 , зафіксованій на оптичному диску, згідно з якою експеримент було проведено за двома різними локаціями у кабінеті слідчого та за місцем проживання засудженого ОСОБА_8 , про що не зазначено у протоколі слідчої дії, а тому вбачається порушенням приписів статей 104 -107 КПК.
Знаходить підтвердження порушення слідчим вимог ст.240 КПК України внаслідок відсутності добровільної згоди на проведення слідчого експерименту власника квартири ОСОБА_8 або відповідної ухвали слідчого судді про дозвіл на проведення цієї слідчої дії, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону. Так, згідно з положеннями частини 5 статті 240 КПК слідчий експеримент, що проводиться у житлі чи іншому володінні особи, здійснюється лише за добровільною згодою особи, яка ними володіє, або на підставі ухвали слідчого судді за клопотанням слідчого, погодженого з прокурором, або прокурора, яке розглядається в порядку, передбаченому цим Кодексом, для розгляду клопотань про проведення обшуку в житлі чи іншому володінні особи. З матеріалів кримінального провадження вбачається, що наявності згоди ОСОБА_8 на проведення слідчого експерименту за місцем його проживання судом не встановлено, а відповідна ухвала слідчого судді відсутня.
Згідно з п.3 ч.2 ст.99 КПК України протоколи слідчих експериментів належать до документів та в розумінні статті 84 КПК є самостійним джерелом доказів, під час якого слідчий, прокурор не допитує особу, а лише перевіряє або уточнює певні відомості, які мають значення для встановлення обставин кримінального правопорушення.
Враховуючи зазначені допущені порушення вимог кримінального процесуального закону при проведенні слідчого експерименту від 10 липня 2018 року за участю свідка ОСОБА_13 , згідно з вимогами статей 85, 86 КПК, апеляційний суд дійшов переконливого висновку про визнання зазначеної слідчої дії недопустимим доказом, а тому його виключає з обвинувачення як доказ вини ОСОБА_8 у вчиненому кримінальному правопорушенні.
Однак, незважаючи на виключення з обвинувачення як доказ вини ОСОБА_8 протоколу слідчого експерименту від 10 липня 2018 року за участю свідка ОСОБА_13 , враховуючи зібрані у кримінальному провадженні та досліджені судом першої інстанції під час судового розгляду інші докази в їх сукупності, оцінені їх з точки зору належності, допустимості, достовірності, а їх сукупність з точки зору достатності та взаємозв`язку, апеляційний суд дійшов переконливого висновку про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_8 у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.121 КК України.
Доводи сторони захисту про необхідність скасування вироку суду першої інстанції та ухвалення нового вироку, яким слід виправдати його підзахисного ОСОБА_8 за ч. 2 ст.121 КК України, звільнивши з під варти за обставин, зазначених в апеляційній скарзі, є необґрунтованими, в задоволенні яких слід відмовити, враховуючи наступне.
Так сторона захисту зазначає, що вчинення ОСОБА_8 злочину в стані алкогольного сп`яніння та на ґрунті особистих неприязних стосунків, не підтверджуються дослідженими під час судового розгляду доказами. Крім того, сторона обвинувачення не надала стороні захисту доступу до речових доказів, оригіналу примірника технічного носія інформації на якому зафіксовано слідчий експеримент. Із висновку дактилоскопічної експертизи № 1/1559 від 21.08.2018 вбачається, що в квартирі була присутня інша особа, яка стороною обвинувачення не встановлена. У висновку судово-медичної експертизи за № 05 1 08/202 однозначно не вказано, що кров на тенісці (об`єкти 1,2,4) походить від ОСОБА_12 . В обвинувальному акті не зазначений, як доказ таблиця до вказаного висновку судово-медичної експертизи. У висновку експертизи № 03 01/616/73 від 14.09.2018, № 03-01/616/81 від 07.08.2019 вказано, що смерть потерпілої могла настати не менш ніж за 48 годин до моменту дослідження трупа, а тому ОСОБА_12 могла отримати травму до подій 06.07.2018. Таким чином висновки дактилоскопічної та судово-медичної експертиз є недопустимими доказами згідно принципу «плодів отруйного дерева». Також зазначає на допущене судом істотне порушення вимог статті 415 КПК України, оскільки прізвище, ім`я та по батькові судді, зазначене у вступній частині ухвали апеляційного суду ОСОБА_26 не відповідає ПІБ судді, за підписом якого було ухвалене зазначене рішення ОСОБА_27 .
Вказані твердження сторони захисту повністю спростовані Постановою Верховного Суду від 24.03.2021 (справа № 712/11679/18, провадження № 51-3526 км.20), за наслідками розгляду касаційної скарги з доповненнями захисника засудженого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_7 на вирок Соснівського районного суду міста Черкаси від 15 травня 2020 року та ухвалу Кропивницького апеляційного суду від 25 серпня 2020 року, а тому колегією апеляційного суду повторно не перевіряються.
Надаючи оцінку посиланням сторони захисту на недотримання судом першої інстанції вимог положень ст.225, 352 КПК України при допиті свідка ОСОБА_13 із-за відсутності у допитуваної особи документів, які б дозволили ідентифікувати її належним чином, апеляційний суд враховує наступне.
Відповідно до ч.1 ст.352 КПК перед допитом свідка головуючий встановлює відомості про його особу та з`ясовує стосунки свідка з обвинуваченим і потерпілим. Крім того, головуючий з`ясовує чи отримав свідок пам`ятку про права та обов`язки свідка, чи зрозумілі вони йому, і в разі необхідності роз`яснює їх, а також з`ясовує, чи не відмовляється він з підстав, встановлених цим Кодексом, від давання показань, і попереджає його про кримінальну відповідальність за відмову від давання показань та завідомо неправдиві показання.
Якщо перешкод для допиту свідка не встановлено, головуючий у судовому засіданні приводить його до присяги (частина 2 статті 352 КПК).
Аналіз вказаних норм дозволяє дійти висновку, що КПК не визначає засоби, за допомогою яких повинна бути встановлена особа, проте особистість свідка не повинна викликати розумних сумнівів у сторін, а за наявності таких сумнівів, відомості про особу повинні бути підтверджені документально під час судового розгляду (крім випадків застосування до свідків заходів забезпечення безпеки).
Із досліджених судом першої інстанції доказів та оскаржуваного вироку вбачається, що відповідно показань допитаного судом першої інстанції свідка ОСОБА_19 він останній раз бачив ОСОБА_8 з ОСОБА_12 06.07.2018 приблизно о 20.00 год., так як домовлялись про те, коли саме підуть вітати знайомого ОСОБА_21 з днем народження. Тілесних ушкоджень на потерпілій та обвинуваченому він не бачив.
Відповідно показань обвинуваченого ОСОБА_8 наданих у судовому засіданні суду першої інстанції в приміщенні квартири АДРЕСА_2 із 06.07.2018 до 07.07.2018 знаходились він, ОСОБА_12 та ОСОБА_13 .
Свідок ОСОБА_13 суду пояснила про те, що тривалий час проживає на вулиці, постійного місця роботи немає, жебракує, паспорт втратила, після смерті чоловіка. Також вказала, що перебуваючи в квартирі ОСОБА_8 в той вечір після розпитття спиртних напоїв
полягали відпочивати. Оксана лягла поруч з ОСОБА_8 , а вона на окремому маленькому на дивані. Крізь сон почула крики ОСОБА_17 , та декілька звуків, схожих на удар, при цьому вона побачила, що у ОСОБА_8 піднята рука, точно сказати про нанесення ударів вона не може, оскільки було темно і їй заважала спинка дивана. На її запитання до ОСОБА_8 "навіщо ти її б`єшь?" він відповів, щоб вона замовкла і пригрозив їй, що вона сама може "отримати". Вона знову заснула. Наступного дня прокинулась від того, що її розбудив ОСОБА_8 . Піднявшись побачила, що ОСОБА_17 була «синя» та не подавала ознак життя, з губ сочилася кров. Ні у померлої ОСОБА_17 , ні у ОСОБА_8 , перед тим як лягати спати, тілесних ушкоджень не було, в квартирі знаходилися вони втрьох, оговорювати ОСОБА_8 їй немає сенсу.
Показання допитаної судом свідка ОСОБА_13 , апеляційний суд вважає самостійним джерелом доказів, порядок отримання яких встановлено ч.1 ст.95 КПК незважаючи на визнання результату слідчого експерименту проведеного з вказаним свідком недопустимим доказом.
Відповідно висновку судово-медичної експертизи за № 02 01/794 від 10.07.2018, у ОСОБА_8 мали місце ушкодження: садна правої кисті, які виникли від дії тупих предметів, давністю не більше 3-4 доби до моменту проведення відповідної експертизи.
Згідно висновку судово-медичної експертизи № 03 01/616/73 від 14.09.2018, № 03-01/616/81 від 07.08.2019, причиною смерті ОСОБА_12 є черепно-мозкова травма, яка представлена у вигляді крововиливів в м`які покрови голови з внутрішнього боку, крововиливів під м`які та під тверду мозкові оболонки. Вказана травма виникла від дії тупого/тупих предмета/предметів, та відноситься до категорії тяжких тілесних ушкоджень за ознакою небезпеки для життя. Можливість виникнення вказаної черепно-мозкової травми внаслідок падіння з положення стоячи на площину виключається.
Експерт ОСОБА_24 суду першої інстанції пояснив, що ним було проведено судово-медичне дослідження трупа, а в подальшому виконувалась судово-медична експертиза. Травми, які були у потерпілої виникли від дії тупих предметів, якими могли бути, як долоні так і кулаки, характерних особливостей даний предмет не мав.
Враховуючи зазначене вище, що у домоволодінні ОСОБА_8 перебували лише 3 особи, відсутність у ОСОБА_12 та обвинуваченого до входження у квартиру тілесних ушкоджень, апеляційний суд дійшов переконливого висновку про те, що показання свідка ОСОБА_13 , із-за відсутності документів, які б дозволили ідентифікувати її належним чином, повністю узгоджуються із показаннями свідка ОСОБА_19 , висновками судово медичної експертизи № 03 01/616/73 від 14.09.2018, № 03-01/616/81 від 07.08.2019, поясненнями експерта ОСОБА_24 , та в сукупності з дослідженими судом першої інстанції доказами підтверджують обставини, за яких ОСОБА_8 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.121 КК України. За таких обставин зазначені твердження апелянта апеляційний суд розцінює як такі, що направлені на намагання обвинуваченого ОСОБА_8 уникнути кримінальної відповідальності за вчинене кримінальне правопорушення.
Посилання адвоката на недопустимість доказу протоколу огляду місця події від 08 липня 2018 року внаслідок технічного пошкодження документа, що унеможливлює повне встановлення інформації, яка була у ньому зазначена, є безпідставними за наступних обставин.
Дослідивши безпосередньо під час апеляційного перегляду справи протокол огляду місця події від 08 липня 2018 року з фототаблицею було встановлено, що в ньому відображено розміщення трупа особи жіночої статті в приміщенні квартири АДРЕСА_2 (т.1 а.п.151-157). На першому аркуші вказаного протоколу зазначені відповідні реквізити, початок тексту результату встановленого оглядом, який підписаний учасниками вказаної дії. Текст продовження огляду місця події зазначено на другому та третьму аркушах, які також засвідчені підписами учасників вказаної дії та додана фототаблиця трупу жіночої статті виявленої у вказаному будинку. За вказаних обставин апеляційний суд також визнає протокол огляду місця події від 08 липня 2018 року з фото таблицею належним та допустимим доказом.
Під час перевірки матеріалів кримінального провадження встановлено, що міжквартирний коридор та квартира обвинуваченого ОСОБА_8 має двері, які замикаються та відкриваються ключем, що в свою чергу унеможливлює потрапляння сторонніх осіб до помешкання. Таким чином колегія суддів залишає без задоволення доводи захисника стосовно присутності іншої особи у квартирі.
За вказаних обставин доводи обвинуваченого ОСОБА_8 , які надані в ході судового розгляду в суді першої інстанції, про те, що він не бив співмешканку та його адвоката - є нелогічними і непослідовними та спростовуються, як показаннями свідків, протоколами огляду місця події, висновками судово-судово-медичного експерта, так і сукупністю інших доказів, які надані стороною обвинувачення та дослідженими в судовому засіданні суду першої інстанції, тому апеляційний суд розцінює їх як спосіб захисту з метою уникнення ОСОБА_8 кримінальної відповідальності за вчинене кримінальне правопорушення.
Призначаючи покарання обвинуваченому, суд першої інстанції врахував, ступінь тяжкості скоєного ним кримінального правопорушення, зокрема, характер діяння, обстановки, способу, місця і часу їх вчинення, з урахуванням форми, виду, ступеня вини, мотивів і мети кримінального правопорушення, особу обвинуваченого, який за місцем проживання характеризується посередньо, на обліку у лікаря-психіатра чи нарколога не перебуває, раніше не судимий, має незадовільний стан здоров`я, відсутність обставин, які пом`якшують покарання, наявності обтяжуючих обставин, а саме вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння, і дійшов висновку про те, що виправлення обвинуваченого можливе при призначенні покарання у вигляді позбавлення волі.
Саме таке покарання суд визнав необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів, що повністю узгоджується із принципами законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.
Посилання прокурора на необхідність скасування вироку суду першої інстанції через невідповідність призначеного ОСОБА_8 покарання тяжкості вчиненого правопорушення та особі засудженого внаслідок м`якості та призначення більш суворого покарання за обставин, зазначених в апеляційній скарзі, є безпідставними та не можуть бути враховані апеляційним судом, за наступних обставин.
Так, відповідно до ст.414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею ( частиною статті ) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Згідно з вимогами ст. 65 КК України, суд призначає покарання у межах, встановлених у санкції статті, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
У відповідності до ст.50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так і іншими особами.
Покарання має відповідати принципам справедливості, співмірності, індивідуалізації. Для його вибору суд повинен урахувати ступінь тяжкості злочину, конкретні обставини його вчинення, форму вини, наслідки цього діяння, дані про винну особу, обставини, що впливають на покарання, ставлення такої особи до своїх дій, інші обставини справи, які впливають на забезпечення відповідності покарання характеру й тяжкості вчиненого злочину.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, суд призначив обвинуваченому ОСОБА_8 покарання, дотримуючись принципу доцільності, врахувавши всі передумови, підстави і порядок призначення покарання, визначені положеннями статей 50,65-67 КК України, що також не суперечить роз`ясненнями Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання».
Колегія суддів апеляційного суду погоджується з таким рішенням суду першої інстанції щодо виду і розміру призначеного покарання тому вважає його обґрунтованим та вмотивованим. Крім того апеляційним судом не встановлено обставин, які б давали підстави вважати, що покарання ОСОБА_8 у виді позбавлення волі на строк 9 років призначено судом із порушенням визначених у законі загальних засад.
Будь яких не перевірених судом першої інстанції обставин в апеляційних скаргах не наведено, а тому апеляційний суд вважає необхідним апеляційні скарги залишити без задоволення, а вирок суду першої інстанції без змін.

Керуючись статтями 376, 404-405, 407, 419 КПК України, апеляційний суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_7 залишити без задоволення, а вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 15 травня 2020 року стосовно ОСОБА_8 - без змін.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення, а обвинуваченим, який утримується під вартою в той самий строк з моменту отримання її копії.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4