ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/224/21 Справа № 334/6587/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 лютого 2021 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

розглянув у закритому судовому засіданні апеляційні скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_5 - адвоката ОСОБА_6 та прокурора Запорізької місцевої прокуратури № 3 ОСОБА_7 на вирок Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 30 вересня 2020 року щодо

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Запоріжжя, громадянина України, з неповною вищою освітою, офіційно не працевлаштованого, не одруженого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , не судимого,
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 153, ч. 4 ст. 301, ч. 5 ст. 301 КК України, у кримінальному провадженні № 0002092,

за участю

секретаря судового засідання ОСОБА_8 ,

в режимі відеоконференції:

прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_5 ,
захисника ОСОБА_6 ,
законного представника потерпілої ОСОБА_9 ,
В С Т А Н О В И Л А:

За вироком Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 30 вересня 2020 року ОСОБА_10 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 153, ч. 4 ст. 301, ч. 5 ст. 301 КК України, та призначено йому покарання:
- за ч. 4 ст. 153 КК України - у виді позбавлення волі на строк 5 років;

- за ч. 4 ст. 301 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років, без позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю;

- за ч. 5 ст. 301 КК України - у виді позбавлення волі на строк 7 років, без позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_5 покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років, без позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю.

Строк відбуття покарання ОСОБА_5 ухвалено рахувати з дня застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою та дня фактичного затримання з 19.06.2019 року.

Запобіжний захід щодо ОСОБА_5 до набрання вироком законної сили - залишено без змін, у вигляді тримання під вартою без права внесення застави, відповідно до ч. 4 ст. 183 КК України.

Вирішено долю речових доказів та судових витрат.

Вказаним вироком ОСОБА_10 визнано винуватим у тому, що він 26.01.2018 року, у денний час, знаходячись за адресою: АДРЕСА_2 , усвідомлюючи, що за його діями ніхто не спостерігає, залишившись наодинці зі своєю похресницею ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , достовірно знаючи малолітній вік останньої, яка не могла розуміти характер та значення вчинюваних з нею дій, та не могла чинити опір, використовуючи її безпорадний стан, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, умисно вчинив насильницькі дії сексуального характеру з ОСОБА_11 , а саме став непристойно торкатися своїми руками, статевим органом та іншими предметами, а саме термометром до інтимних частин тіла потерпілої та здійснював різного виду маніпуляції з ними, тим самим завдаючи шкоду нормальному моральному і фізичному становленню малолітньої.
Крім того, 03.01.2019 року, о 22 годині 08 хвилин, ОСОБА_12 , знаходячись за адресою: АДРЕСА_1 , маючи умисел на розповсюдження відеопродукції порнографічного характеру, що містить дитячу порнографію, діючи всупереч засадам суспільства в частині заборони поширення серед населення вульгарно-натуралістичних, цинічних способів демонстрації статевих органів, в ході спілкування в «Desktop» версії месенджеру «Telegram», де зареєстрований під обліковим записом « ОСОБА_13 », з метою розповсюдження відеопродукції порнографічного характеру, що містить дитячу порнографію, розповсюдив, шляхом відправлення невстановленим в ході досудового розслідування особам, котрі є абонентами мессенджеру «Telegram» та є членами групи - « ІНФОРМАЦІЯ_3 », гіперпосилання « ІНФОРМАЦІЯ_4 » на хмарному сховищі «https://fex.net», з якого було завантажено 28 відеозаписів, які є носіями інформації, яка належить до дитячої порнографії.

Також, 03.01.2019 року, о 22 годині 34 хвилини, ОСОБА_12 , знаходячись за адресою: АДРЕСА_1 , маючи умисел на розповсюдження зображень порнографічного характеру, що містять дитячу порнографію, діючи повторно, всупереч засадам суспільства в частині заборони поширення серед населення вульгарно-натуралістичних, цинічних способів демонстрації статевих органів, в ході спілкування в «Desktop» версії месенджеру «Telegram», де зареєстрований під обліковим записом « ОСОБА_13 », з метою розповсюдження зображень порнографічного характеру, що містять дитячу порнографію, розповсюдив, шляхом відправлення невстановленим в ході досудового розслідування особам, котрі є абонентами месенджеру «Telegram» та є членами групи - « ОСОБА_14 », гіперпосилання « ІНФОРМАЦІЯ_5 » на хмарному сховищі «https://fex.net», з якого було завантажено 485 зображень та 14 анімаційних зображень, які є носіями інформації, яка належить до дитячої порнографії.

Крім того, 04.02.2019 року, о 08 годині 29 хвилин, ОСОБА_12 , знаходячись за адресою: АДРЕСА_1 , маючи умисел на розповсюдження зображень порнографічного характеру, що містять дитячу порнографію, діючи повторно, всупереч засадам суспільства в частині заборони поширення серед населення вульгарно-натуралістичних, цинічних способів демонстрації статевих органів, в ході спілкування в «Desktop» версії месенджеру «Telegram», де зареєстрований під обліковим записом « ОСОБА_13 », з метою розповсюдження зображень порнографічного характеру, що містять дитячу порнографію, розповсюдив, шляхом відправлення невстановленій в ході досудового розслідування особі, абоненту месенджеру «Telegram» під обліковим записом « ОСОБА_15 », гіперпосилання « ІНФОРМАЦІЯ_6 » на хмарному сховищі «https://fex.net», з якого було завантажено 170 фотозображень, які є носіями інформації, яка належить до дитячої порнографії.

04.02.2019 року, об 11 годині 35 хвилин, ОСОБА_12 , знаходячись за адресою: АДРЕСА_1 , маючи умисел на розповсюдження відеопродукції порнографічного характеру, що містить дитячу порнографію, діючи повторно, всупереч засадам суспільства в частині заборони поширення серед населення вульгарно-натуралістичних, цинічних способів демонстрації статевих органів, в ході спілкування в «Desktop» версії месенджеру «Telegram», де зареєстрований під обліковим записом « ОСОБА_13 », з метою розповсюдження відеопродукції порнографічного характеру, що містить дитячу порнографію, розповсюдив, шляхом відправлення невстановленій в ході досудового розслідування особі, абоненту месенджеру «Telegram» під обліковим записом « ОСОБА_15 », гіперпосилання « ІНФОРМАЦІЯ_7 » на хмарному сховищі «https://fex.net», з якого було завантажено 1 відеозапис, який є носієм інформації, яка належить до дитячої порнографії.

Крім того, 04.02.2019 року, о 13 годині 38 хвилин, ОСОБА_12 , знаходячись за адресою: АДРЕСА_1 , маючи умисел на розповсюдження відеопродукції порнографічного характеру, що містить дитячу порнографію, діючи повторно, всупереч засадам суспільства з частині заборони поширення серед населення вульгарно-натуралістичних, цинічних способів демонстрації статевих органів, в ході спілкування в «Desktop» версії месенджеру «Telegram», де зареєстрований під обліковим записом « ОСОБА_13 », з метою розповсюдження відеопродукції порнографічного характеру, що містить дитячу порнографію, розповсюдив, шляхом відправлення невстановленій в ході досудового розслідування особі, абоненту месенджеру «Telegram» під обліковим записом « ОСОБА_15 », гіперпосилання « ІНФОРМАЦІЯ_8 » на хмарному сховищі «https://fex.net», з якого було завантажено 1 відеозапис, який є носієм інформації, яка належить до дитячої порнографії.

В апеляціях:
- захисник просить вирок змінити, перекваліфікувати дії ОСОБА_5 з ч.5 ст. 301 КК України на ч.4 ст. 301 КК України та призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що судом першої інстанції було проігноровано істотне порушення вимог кримінального процесуального закону на стадії зібрання доказів вини ОСОБА_10 , зокрема під час проведення обшуку в квартирі обвинуваченого.

Так, відеозапис вказаної слідчої дії не є безперервним; на ньому не зафіксовано процесу вилучення чотирьом мобільних телефонів та встановлення відомостей, що ці телефони є предметом злочину, а також процесу складання протоколу обшуку, ознайомлення його з усіма учасниками перед його підписанням.

Працівниками поліції не було надано копії ухвали про надання дозволу на проведення обшуку, власниця квартири ОСОБА_5 не була присутньою в квартирі на момент початку обшуку, який проводився з 11.20 годин 14.06.2019 року, в п`ятницю, робочий день, чим було завдано шкоду звичним заняттям особи, що володіє майном.

Крім того, не було запрошену для участі у проведенні обшуку захисника ОСОБА_5 та не роз`яснення його процесуальні права.

Понятих було запрошено з числа знайомих поліції, один з яких сидів за ґратами 10 років.

Вказує, що ОСОБА_5 з самого початку пояснив виникнення у нього картинок та відео порнографічного характеру тим, що як журналіст проводив розслідування з метою викриття осіб, причетних до злочину, на відеозапису обшуку видно, як обвинувачений співпрацює зі слідством, відповідає на всі питання.

Також вказує, що в перервах між відеозаписом на ОСОБА_5 , які тривали від двох до чотирьох годин, чинився психічний тиск з боку працівників поліції, які неодноразово усамітнювалися з ним на балконі та казали, що він має сказати на камеру, як себе поводити, сказати, що він гвалтував свою похресницю.

Вважає, що кваліфікація дій обвинуваченого за ч. 5 ст. 301 КК України, є невірною, оскільки дії ОСОБА_5 , які були вчиненні 03 січня 2019 року о 22.08 год., 03 січня 2019 року о 22.34 год., 04 лютого 2019 року о 08.29 год, 04 лютого 2019 року об 11.35 год., 04 лютого 2019 року о 13.38 год, не є такими, що вчинені повторно, оскільки є об`єднанням тотожних діянь єдиним злочинним наміром. ОСОБА_5 , маючи єдиний умисел на розповсюдження відеопродукції порнографічного характеру, розповсюдив її в ході спілкування в месенджері учасникам групи в конкретний період часу, а саме 03 січня 2019 року та 04 лютого 2019 року з метою викриття осіб, причетних до розповсюдження порнографічних матеріалів. На думку захисника, факт направлення посилань в січні і лютому 2019 року різним адресатам не впливає на кваліфікацію злочину в частині повторності, оскільки визначальним в розмежуванні повторності і продовжуваності є тільки суб`єктивна сторона злочину.

Зазначає, що клопотання про зміну кваліфікації дій обвинуваченого, захисником було подано ще під час досудового розслідування, однак дане клопотання прокурором не було взято до уваги, внаслідок чого обвинуваченого було позбавлено право укладення угоди про визнання винуватості та для подачі клопотання про складання досудової доповіді.

Також вважає, що судом не було враховано наявність обставин, що пом`якшують покарання, а саме те, що ОСОБА_5 щиро розкаявся у вчиненому, активно сприяв розкриттю злочину, відшкодував спричинені збитки, шляхом виділення коштів на психолога та іграшок для потерпілої, раніше не судимий, позитивно характеризується за місцем проживання, навчання та роботи.

- прокурор просить вирок суду скасувати, у зв`язку з невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості.

Ухвалити новий, який ОСОБА_5 визнати винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 153, ч. 4 ст. 301, ч. 5 ст. 301 КК України, та призначити йому покарання:

- за ч. 4 ст. 153 КК України - у виді позбавлення волі на строк 10 років;

- за ч. 4 ст. 301 КК України у виді позбавлення волі на строк 10 років, без позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю;

- за ч. 5 ст. 301 КК України - у виді позбавлення волі на строк 12 років, без позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_5 покарання у виді позбавлення волі на строк 12 років, без позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю.

Включити до резолютивної частини вироку вимогу щодо необхідності включити інформацію про ОСОБА_5 до Єдиного реєстру осіб, засуджених за злочини проти статевої свободи та статевої недоторканості малолітньої особи.

Вказує, що суд першої інстанції призначаючи покарання ОСОБА_5 в достатній мірі не врахував, що останній вчинив два тяжких злочини та чотири особливо тяжких злочини, які грубо принижують гідність малолітньої потерпілої дівчинки 3 років. Те, що обвинувачений приходився хрещеним батьком потерпілої, послідовно та цілеспрямовано спланував злочини.

Захисник обвинуваченого ОСОБА_5 - адвокат ОСОБА_6 подала до суду заперечення на апеляційну скаргу прокурора, в яких просить апеляцію сторони обвинувачення залишити без задоволення, як необґрунтовану. Вказує, що жодних підстав, визначених ст. 409 КПК України, для скасування вироку прокурором не наведено. При цьому, суд першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому врахував ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, відсутність шкоди, заподіяної внаслідок вчинення злочинів, та дані про особу обвинувачуваного, на які посилається прокурор.

Заслухавши: обвинуваченого та його захисника, які підтримали вимоги апеляційної скарги захисника та просили їх задовольнити, при цьому захисник і обвинувачений проти задоволення апеляції прокурора заперечували; законного представника потерпілого, яка підтримала вимоги апеляційної скарги захисника; прокурора, який підтримав доводи та вимоги апеляції прокурора, та заперечував проти апеляційної скарги захисника, перевіривши і проаналізувавши доводи, які викладені в апеляціях і співставивши їх з матеріалами кримінального провадження, колегія суддів дійшла наступного.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і мотивованим. Законним є рішення, постановлене компетентним судом згідно норм матеріального права із дотриманням вимог кримінального провадження, передбаченого цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оцінені судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

За приписами ст. 94 КПК України, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Вказані вимоги закону при ухваленні оскаржуваного вироку судом першої інстанції дотриманні в повному обсязі.

Досліджені судом першої інстанції та покладені в основу вироку докази беззаперечно вказують на доведеність вини ОСОБА_5 у вчиненні ним інкримінованих кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 153, ч. 4 ст. 301, ч. 5 ст. 301 КК України.

Покази законного представника малолітньої потерпілої - ОСОБА_11 , свідків ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , наданими у суді першої інстанції, досліджені судом протоколи проведення обшуку, огляду місця події, протоколи проведення інших слідчих дій, а також висновки експертиз узгоджуються між собою, є переконливими, чіткими, доповнюють один одного та вказують на обставини та спосіб вчинених ОСОБА_5 злочинів.

Ствердження сторони захисту в апеляційному суді щодо невірної кваліфікації дій обвинуваченого за ч. 5 ст. 301 КК України, з посиланням на те, що факт направлення посилань в січні і лютому 2019 року різним адресатам не впливає на кваліфікацію злочину в частині повторності, оскільки визначальним в розмежуванні повторності і продовжуваності є тільки суб`єктивна сторона злочину, колегія суддів вважає необґрунтованими і такими, що спростовуються матеріалами кримінального провадження.

Так, за показами самого обвинуваченого ОСОБА_5 , він дійсно 26.01.2018 року вчинив дії сексуального характеру відносно своєї малолітньої похресниці ОСОБА_19 , а саме торкався своїми руками, статевим органом та іншими предметами до інтимних частин її тіла та здійснював маніпуляції з ними, при цьому робив фото і знімав це на відео, крім того, 03.01.2019 о 22 год 8 хв, 03.01.2019 о 22 год 34 хв, 04.02.2019 о 08 год 29 хв, 04.02.2019 об 11 год 35 хв, 04.02.2019 о 13 год 38 хв за місцем свого проживання між членами закритої групи «Королева Спорта» розповсюдив зображення, які містили дитячу порнографію та надсилав абоненту месенджеру «Telegram» під обліковим записом « ОСОБА_15 » відеозаписи, які містили дитячу порнографію, лише заперечував ознаку повторності, оскільки ці дії вчинялися ним з однією метою в ході електронного листування - задля викриття осіб, причетних до розповсюдження порнографічних матеріалів.

За показами свідка ОСОБА_17 , який працює журналістом та є колегою обвинуваченого, ОСОБА_5 знімав гімнастику, у 2016 році обвинувачений мав намір провести самостійне розслідування, але на яку тему, йому не відомо.

Окрім того, висновки суду щодо доведеності вини ОСОБА_5 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 153, ч. 4,5 ст. 301 КК України підтверджуються іншим дослідженими доказами по справі, а саме: протоколом обшуку від 14.06.2019 року, в ході якого виявлені та вилучені за місцем проживання обвинуваченого фото та відеозаписи порнографічного характеру, та техніка з носіями інформації, на яких вони зберігаються.

Згідно протоколу огляду жорсткого диску «Seagate 500 Gb s/n: 5VV5Y1NK» від 15.06.2019 року виявлено листування в групі із назвою „ ІНФОРМАЦІЯ_3 , в якій користувач під нік-неймом « ОСОБА_13 » розміщував повідомлення із текстом „ну и на закуску, мое любимое самий горячий эксклюзив: https://fex.net/s/rfrbrsv видео. Продолжение следует) спасибо что оценили), та розміщує повідомлення у вказаній групі із текстом „можно контрольный на сегодня сделать?)); 22:34 https://fex.net/s/alnxcd1 ...., а також виявлено листування з користувачем „ ОСОБА_20 під час якого користувач під нік-неймом « ОСОБА_13 » розміщує повідомлення у вказаній групі із гіперпосиланням ІНФОРМАЦІЯ_6 де при переході за вище вказаними посиланнями містяться фото та відео файли із зображенням оголених тіл малолітніх дітей, а саме: дівчат, їх статеві органи.

Відповідно до протоколу огляду жорстокого диску «Seagate 500 Gb s/n: 5VV5Y1NK» від 18.06.2019 року виявлено листування з користувачем « ОСОБА_20 » та „ ОСОБА_21 , від якого надіслані фото з зображенням оголених статевих органів дитини жіночої статі та здійснення маніпуляцій зі статевими органами дитини, де він вказав, що самостійно створював фото, та здійснював акт сім`явиверження на статеві органи дитини, коли вона спала та робив маніпуляції зі статевими органами, та розмістив посилання «https://fex.net/s/voctz5x», « ІНФОРМАЦІЯ_7 », « ІНФОРМАЦІЯ_8 » на хмарне сховище в мережі Інтернет, де при переході за посиланнями міститься каталог з назвою «Моe», відеозаписи з назвою « ІНФОРМАЦІЯ_9 » та «VID_20170415_201416.mp4», де містяться оголені статеві органи дитини жіночої статі, здійснення маніпуляцій зі статевими органами дитини, обличчя дитини, а також на жорсткому диску архіві з назвою «Alex.zip» виявлено інші відеозаписи, на яких також містяться оголені статеві органи дитини жіночої статі, здійснення маніпуляцій зі статевими органами дитини згідно з переліком, серед яких міститься відеозображення з чоловічим статевим органом, що проникає у статевий орган дитини та відеозображення обличчя чоловіка, який здійснює маніпуляції зі статевими органами дитини; відеозображення обличчя дитини, зі статевими органами якої здійснюють маніпуляції.

Згідно протоколу огляду від 18.06.2019 року вилучених 14.06.2019 року в ході обшуку речей, зокрема, мобільного телефону «neffos» в ході проведення слідчої дії виявлене листування користувача із нік-неймом « ОСОБА_13 » та користувача „ ОСОБА_20 , які обмінюються фото-відео матеріалами з оголеними тілами малолітніх дівчат, зображеннями їх статевих органів та половими актами з ними, в ході якого « ОСОБА_13 » пояснює, що фото-відео матеріали, які він надсилає, його власного створення, які він зробив зі своєї трирічної хресниці на ім`я ОСОБА_19 , зазначає, що неодноразово робив вищевказані фото з останньою, також були спроби статевого акту, в тому числі неприродним шляхом, а також виявлено ярлик з назвою „fex.net, у якому виявлені папки з фото-відео матеріалами з оголеними тілами малолітніх дівчат та статеві акти з ними, а на жорсткому диску „WD виявлено паки і файли, які містять фото та відео матеріали, які збережено із чату „Telegram між користувачами « ОСОБА_13 » та „ ОСОБА_20 .

Висновком експерта № 25-32 від 05.07.2019 року, підтверджується те, що на наданому USB-флеш-накопичувачі моделі „Apacer ємністю 16 Gb міститься 722 фотозображення, 28 відеофайлів 14 анімаційних зображень, що є носіями інформації, яка належить до дитячої порнографії.

Надані законним представником малолітньої потерпілої та свідками покази у суді першої інстанції узгоджуються між собою та дослідженими судом першої інстанції доказами наявними в кримінальному провадженні, не мають суттєвих суперечностей, та спростовують ствердження сторони захисту щодо відсутності умислу на вчинення протиправних дій, за наявності іншої мети, спрямованої на викриття інших правопорушників.

Щодо заперечень сторони захисту на наявність кваліфікуючої ознаки як повторності, то як визначено у п. 6 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки» № 7 від 04 червня 2010 року, при повторності тотожних злочинів, на відміну від продовжуваного злочину, який складається з низки тотожних діянь, об`єднаних єдиним умислом, кожен із них має свою суб`єктивну сторону, зокрема самостійний умисел, який виникає щоразу перед вчиненням окремого злочину.

Так, за вироком встановлено, та з`ясовано судом першої інстанції на підставі досліджених в повній мірі усіх доказів в їх сукупності, що ОСОБА_5 здійснював розповсюдження зображень порнографічного характеру, що містять дитячу порнографію у різний час, різним адресатам, різного змісту, тобто вчинення п`ятьох одиничних злочинів, передбачених ст. 301 КК України, кожний з яких окремо містить усі ознаки складу кримінального правопорушення.

Таким чином, враховуючи наведене, визначена судом першої інстанції правова кваліфікація дій обвинуваченого за ч. 5 ст. 301 КК України, як розповсюдження зображень порнографічного характеру, що містять дитячу порнографію, вчинене повторно, колегія суддів, вважає правильною і такою, яка в повній мірі відповідає обставинам кримінального провадження і узгоджується з вказаною вище правовою позицією Верховного Суду України.

Судом першої інстанції в повній мірі наведені усі досліджені докази у їх сукупності, які узгоджуються між собою і надана їм вмотивована об`єктивна оцінка, а тому відсутні підстави, вважати невірною кваліфікацію дій ОСОБА_5 за ч. 5 ст. 301 КК України, як на це вказував захисник під час судового засідання.

Що стосується посилання захисника на те, що обшук був проведений із порушенням норм КПК України, то вони є безпідставними, оскільки спростовуються додатком до протоколу обшуку, а саме флеш-накопичувачем, на якому містяться відеозаписи слідчої дії обшуку від 14.06.2019 року за місцем проживання ОСОБА_5 , при перегляді яких чітко видно і чутно як перед проведенням обшуку ОСОБА_5 було зачитано в присутності понятих вголос текст ухвали слідчого судді Ленінського районного суду м. Запоріжжя від 11.06.2019 року про надання дозволу на проведення обшуку за місцем фактичного проживання ОСОБА_5 , про що він особисто на оригіналі тексту ухвали написав: «копію ухвали отримав» та поставив підпис та дату: «14.06.2019 року», коли йому було вручено копію ухвали.

Як вбачається з відеозапису обшуку від 14.06.2019 року в ході його проведення ОСОБА_5 було запропоновано видати та продемонструвати фото, відео матеріали порнографічного характеру та техніку з носіями інформації, на яких вони зберігаються, на що ОСОБА_5 добровільно їх надав. Під час проведення обшуку заяв та зауважень від учасників та понятих не надходило, обвинувачений ОСОБА_5 про порушення його прав під час обшуку не заявляв, тому суд будь-яких порушень не вбачає. Крім того, один примірник протоколу обшуку ОСОБА_5 отримав, про що свідчить його особистий підпис в протоколі (а.с. 195).

Посилання захисника на те, що понятих було запрошено з числа знайомих поліції, один з яких сидів за ґратами 10 років, не заслуговують на увагу, оскільки, не тягне за собою визнання протоколу обшуку недопустимим доказом, адже в аспекті ст. 87 КПК України її положення може бути застосовано не за будь-якого недодержання процесуальної норми, а лише у випадку істотного (фундаментального) порушення прав і свобод особи, гарантованих у документах, які перелічені у ч. 1 цієї статті. Однак, доводів на підтвердження наявності саме таких порушень у апеляційній скарзі захисником не наведено, що узгоджується з правовою позицією викладеною в постанові Верховного Суду від 12.11.2019 року (провадження № 51-8865км18).

Щодо незабезпечення слідчим участі захисника, то на думку колегії суддів, органом досудового розслідування не було допущено порушень, оскільки за положеннями ст. 236 КПК України для участі в проведенні обшуку може бути запрошений захисник, що не вказує на обов`язок слідчого залучати захисника для проведення такої слідчої дії як обшук.

Ствердження захисника про те, що на ОСОБА_5 чинився психічний тиск з боку працівників поліції, є необґрунтованим, оскільки будь-яких заяв від обвинуваченого про здійснення на нього тиску ані під час досудового розслідування, ані під час судового розгляду провадження у суді, не надходило, дії працівників поліції не оскаржувалися, та будь яких доказів щодо застосування до нього недозволених методів ведення розслідування, ним надано не було.

Таким чином, апеляційним судом встановлено, що обшук місця проживання обвинуваченого ОСОБА_5 проводився на підставі ухвали слідчого судді Ленінського районного суду м. Запоріжжя від 11 червня 2019 року слідчим та в присутності понятих, а тому протокол обшуку повністю відповідає вимогам статей 223, 233, 234 КПК України, а посилання сторони захисту про проведення обшуку з порушенням вимог КПК України є необґрунтованим та такими, що спростовуються матеріалами кримінального провадження.

Аналізуючи доводи апеляційної скарги як захисника так і прокурора про необґрунтованість призначення обвинуваченому занадто суворої та відповідно м`якої міри покарання, колегія суддів зазначає, що відповідно з вимогами ст. 65 КК України, при призначенні покарання суд повинен враховувати ступінь тяжкості скоєного кримінального правопорушення, особу винного та обставини, які пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, що скоїла кримінальне правопорушення, повинно бути призначено покарання необхідне та достатнє для його виправлення та попередження скоєння нових кримінальних правопорушень.

Із роз`яснень, які містяться в п. 3 постанови № 7 Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» вбачається, що суди визначаючи ступінь тяжкості скоєного злочину, зобов`язанні виходити з класифікації злочинів, а також з особливостей конкретного злочину та обставин його скоєння (форма вини, мотив, спосіб скоєння, кількість епізодів, характер та ступінь тяжкості наслідків та інше).

Вказані вимоги Закону судом першої інстанції було дотримано в повному обсязі.

Приймаючи рішення про призначення обвинуваченому ОСОБА_5 покарання, суд першої інстанції послався на тяжкість вчинених кримінальних правопорушень, які відповідно до ст. 12 КК України, віднесено до категорії тяжких та особливо тяжкого злочинів, відсутність шкоди, заподіяної внаслідок вчинення кримінальних правопорушень, особу обвинуваченого, який раніше не судимий, на обліку у лікаря-нарколога та лікаря-психіатра не перебуває, характеризується виключно позитивно, має постійне місце проживання, офіційно не працевлаштований, не одружений, на утриманні неповнолітніх дітей не має.

Суд послався і на те, що по справі встановлено наявність обставин, що пом`якшують покарання ОСОБА_5 - щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, та відсутність обставин, що обтяжують покарання.

Доводи прокурора, що суд мав визначити більший розмір покарання, враховуючи, що останній вчинив злочини, які грубо принижують гідність малолітньої потерпілої не є само по собі при вище зазначеному досить переконливими для їх задоволення, оскільки під час ухвалення вироку вказані обставини судом першої інстанції враховані, та саме з їх урахуванням у сукупності з іншими обставинами було призначено покарання обвинуваченому необхідне та достатнє для його виправлення і попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.

Інших достатньо переконливих доводів для збільшення розміру призначеного покарання обвинуваченому ОСОБА_5 прокурором не наведено, так само, як і не наведено стороною захисту доводів на користь зменшення розміру покарання ОСОБА_5 .

Також колегія суддів враховує і практику рішень Європейського суду з прав людини. Так, в справі Скополла проти Італії від 17.09.2009 року, суд зазначив, що складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним.

Тому, враховуючи викладене, колегія суддів погоджується з видом і розміром призначеного судом першої інстанції покарання ОСОБА_5 в межах санкцій ч. 4 ст. 353, ч. 4 ст. 301, ч. 5 ст. 301 КК України, оскільки саме такий вид та розмір покарання є необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та для запобігання вчиненню ним нових злочинів.

Таким чином, підстав для призначення обвинуваченому більш суворого чи більш м`якого покарання, апеляційним судом не встановлено.

Посилання прокурора в апеляційній скарзі на те, що судом першої інстанції не зазначено в резолютивній частині вироку вимогу щодо необхідності включення інформації про ОСОБА_5 до Єдиного реєстру осіб, засуджених за злочини проти статевої свободи та статевої недоторканості малолітньої особи, не заслуговують на увагу, оскільки вищезазначене жодним чином не вплинуло на висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_5 у вчиненні злочинів, не позначилося і на правильності кваліфікації його дій.

З огляду на вище наведене, колегія суддів, вважає необхідним апеляційні скарги захисника та прокурора залишити без задоволення, вирок без змін.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,-

П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_5 - адвоката ОСОБА_6 - залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу прокурора Запорізької місцевої прокуратури № 3 ОСОБА_7 - залишити без задоволення.
Вирок Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 30 вересня 2020 року щодо ОСОБА_5 залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а обвинуваченим, який перебуває під вартою, - у той же строк з моменту вручення йому копії судового рішення.
Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4