Справа №577/2362/19 Головуючий у суді у 1 інстанції - ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/816/83/21 Суддя-доповідач - ОСОБА_2
Категорія - Умисне тяжке тілесне ушкодження
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 квітня 2021 року колегія суддів Сумського апеляційного суду в складі:

головуючого-судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря судового засідання ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8

розглянула у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції в залі суду в м. Суми кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 , обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_8 на вирок Конотопського міськрайонного суду Сумської області від 24 лютого 2020 року, відносно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, з середньою спеціальною освітою, не працюючого, не одруженого, в силу ст.89 КК України не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 121, ч.1 ст. 122 КК України,-

ВСТАНОВИЛА:

У поданій апеляційній скарзі, прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_9 , не оспорюючи висновки суду першої інстанції щодо вказаних у вироку фактичних обставинах вчиненого кримінального правопорушення, доведеності винуватості та правової кваліфікації діянь ОСОБА_7 , просить скасувати вирок Конотопського міськрайонного суду Сумської області від 24.02.2020 року у зв`язку з неправильним застосуванням кримінального закону та невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.122, ч.1 ст.121 КК України та призначити покарання за ч.1 ст.122 КК України до 2 років обмеження волі, за ч.1 ст.121 КК України 5 років позбавлення волі, відповідно до ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити 5 років позбавлення волі.

Крім того, заступником керівника Сумської обласної прокуратури ОСОБА_10 подано зміни та доповнення до апеляційної скарги прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 , в яких останній просив вирок Конотопського міськрайонного суду Сумської області від 24.02.2020 року стосовно ОСОБА_7 скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням кримінального закону України про кримінальну відповідальність, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, м`якість призначеного покарання та ухвалити новий вирок, яким вважати ОСОБА_7 засудженим: за ч.1 ст.122 КК України до 2 років обмеження волі, за ч.1 ст.121 КК України 5 років позбавлення волі, за ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначити до відбування покарання у виді 5 років позбавлення волі.

Виключити з мотивувальної частини ухваленого стосовно ОСОБА_7 вироку посилання суду першої інстанції на врахування при призначенні покарання обтяжуючу обставину - повторність. В іншій частині вирок залишити без змін.

Обвинувачений ОСОБА_7 , у поданій апеляційній скарзі, вважаючи вирок суду відносно нього занадто суворим, просить застосувати відносно нього умовну міру покарання.

Захисник обвинуваченого ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_8 у поданій апеляційній скарзі вважаючи рішення суду незаконним та необґрунтованим, просить вирок Конотопського міськрайонного суду Сумської області від 24.02.2020 року відносно ОСОБА_7 змінити, пом`якшивши призначене йому покарання, шляхом застосування до ОСОБА_7 покарання із випробуванням.

Вироком Конотопського міськрайонного суду Сумської області від 24 лютого 2020 року, ОСОБА_7 визнано винним за ч.1 ст. 121, ч.1 ст. 122 КК України і призначено покарання:

- за ч.1 ст. 121 КК України з застосуванням ст. 69 КК України у виді обмеження волі строком 5 років;

- за ч.1 ст. 122 КК України у виді обмеження волі строком 2 роки.

У відповідності ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_7 остаточно призначено покарання у виді обмеження волі строком 5 років.

На підставі ч.1 ст. 57 КВК України направлено ОСОБА_7 засудженого до обмеження волі до місця відбування покарання у порядку встановленому для осіб засуджених до обмеження волі.

Строк відбуття покарання у вигляді обмеження волі визначено рахувати з дня постановки на облік ОСОБА_7 у виправному центрі.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь фінансового управління Конотопської міської ради 2120.85 грн. витрат на лікування потерпілого від злочину.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь департаменту фінансів Сумської обласної державної адміністрації 2410.80 грн. витрат на лікування потерпілого від злочину.

Цивільний позов ОСОБА_11 про відшкодування матеріальної шкоди в розмірі 1527.49 грн. закрито.

Цивільний позов ОСОБА_12 про відшкодування моральної шкоди в розмірі 10000 грн. закрито

Цивільний позов ОСОБА_13 про відшкодування моральної шкоди в розмірі 50000 грн. залишено без розгляду.

Долю речових доказів вирішено у відповідності до ст. 100 КПК України.

В обґрунтування вимог поданої апеляційної скарги, прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_9 зазначає, що вирок суду є незаконним та підлягає скасуванню, оскільки призначивши ОСОБА_7 покарання, передбачене у санкції ч.1 ст.121 КК України, суд невірно застосував ст.69 КК України, призначивши покарання більш м`яке, ніж передбачене санкцією статті, оскільки таке покарання не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення, особі обвинуваченого та його виправленню. Вказує, що судом безпідставно визнано пом`якшуючими обставинами щире каяття та те, що обвинувачений попросив пробачення у потерпілого ОСОБА_11 , оскільки відповідно до висновку судово-медичної експертизи останньому спричинено тяжке тілесне ушкодження із втратою 35 відсотків загальної працездатності внаслідок травми. Також вказує, що судом невірно оцінено дані про особу обвинуваченого, зокрема ОСОБА_7 не зважаючи на молодий вік, ніде не працює, відповідно до висновку досудової доповіді з інформацією про соціально-психологічну характеристику органу пробації, виправлення ОСОБА_7 без позбавлення або обмеження волі може становити небезпеку для суспільства, оскільки вже не вперше вчиняє злочини, пов`язані із застосуванням фізичного насильства до осіб, що підтверджується копією вироку Конотопського міськрайонного суду Сумської області від 19.10.2006 року, який судом при призначенні покарання належним чином оцінений не був.

У своїх доповненням до апеляційної скарги, заступник керівника Сумської обласної прокуратури вказував, що суд першої інстанції безпідставно визнав обставину, що обтяжує покарання обвинуваченому - ознаку повторність.

В обґрунтування вимог поданої апеляційної скарги обвинувачений ОСОБА_7 вказує, що з потерпілим ОСОБА_11 у нього гарні стосунки, він вибачився перед ним, повністю відшкодував заподіяну шкоду та потерпілий просив суд його суворо не карати. Зазначає, що має хвору та вагітну дочку, маму пенсійного віку, у зв`язку з чим, вважає, що, суд має всі підстави застосувати до нього умовну міру покарання, надавши йому можливість допомагати мамі та хворій доньці. Крім того наголошує, що в нього є проблеми зі здоров`ям, та й умови домашнього арешту він не порушував.

В обґрунтування вимог поданої апеляційної скарги захисник обвинуваченого ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_8 вказує, що при обранні покарання за епізодом з потерпілим ОСОБА_11 , суд не надав належної оцінки фактичним обставинам, що мають істотне значення по справі, а саме не було враховано той факт, що потерпілий перебував під час події у будинку ОСОБА_7 , на законні вимоги власника будинку залишити його дім не відреагував, у сварці приймав участь і громадянин ОСОБА_14 , інкриміновані ОСОБА_7 дії мали місце в 2015 році, що не дозволяє на день розгляду справи відновити дії усіх учасників події, а висновок судово-медичної експертизи №122 від 08.05.2019 року, щодо механізму спричинення тілесних ушкоджень у ОСОБА_11 носить лише характер припущення і не може слугувати безперечним доказам. Зазначає, що потерпілий ОСОБА_11 звернувся до суду із заявою, в якій просив не позбавляти ОСОБА_7 волі, однак суд не задовольнив прохання потерпілого не мотивувавши це у вироку. Звертає увагу, що відповідно до досудової доповіді «Центр пробації» виправлення ОСОБА_7 в громаді можливо із застосування до нього соціально-виховних заходів, у зв`язку з чим вважає за можливе застосувати до її підзахисного покарання із випробуванням, так як він належно виконував свої обов`язки під час досудового слідства, своєчасно з`являвся до суду, має вагітну, хвору доньку та матір похилого віку. Вказує, що виправлення ОСОБА_7 можливе без позбавлення волі.

Інші учасники кримінального провадження апеляційні скарги на вирок суду не подавали, письмових заперечень на подані апеляційні скарги не надійшло.

Як визнав доведеним суд першої інстанції, 11 серпня 2015 року близько 14.00 год. ОСОБА_7 перебував у себе вдома за адресою АДРЕСА_1 , куди до нього у гості прийшли ОСОБА_11 та ОСОБА_14 . В ході спілкування та вживання спиртних напоїв між ОСОБА_7 та ОСОБА_11 виникла суперечка на побутовому ґрунті, в ході якої ОСОБА_7 виштовхнув ОСОБА_11 до сіней будинку, де наніс один удар кулаком правої руки в ліве око, заподіявши останньому тілесне ушкодження у вигляді проникаючого корнеосклерального поранення з повною втратою вмісту лівого ока. Знаходився на стаціонарному лікуванні у СОКЛ очне відділення з 11.08.2015 року по 27.08.2015 року. По ступеню важкості проникаюче корнеосклеральне поранення з повного втратою вмісту лівого ока, що відноситься до тяжких тілесних ушкоджень.

Крім того, 11 березня 2019 року близько 02.00 год. ОСОБА_12 перебував за місцем мешкання ОСОБА_15 за адресою АДРЕСА_2 , де разом з останнім, ОСОБА_7 та ОСОБА_16 розпивали спиртні напої. Під час спілкування та розпиття спиртних напоїв між ОСОБА_12 та ОСОБА_7 виникла суперечка на побутовому грунті. ОСОБА_12 , відчувши агресивну налаштованість ОСОБА_7 , з метою уникнення конфлікту вийшов з господарства. ОСОБА_7 також вийшов на вулицю, де знайшовши дерев`яну палицю, наздогнав ОСОБА_12 , поштовхом повалив його на землю та наніс палицею не менше 1 удару по ліктьовому суглобу правої верхньої кінцівки, заподіявши йому тілесне ушкодження у вигляді в/суглобового скалкового перелому ліктьового відростку з переднє-верхнім вивихом передпліччя. ОСОБА_12 знаходився на стаціонарному лікуванні у КНП КМР «Конотопська ЦРЛ ім.ак. М.Давидова» відділення № 69 з 11.03.2019 року по 20.03.2019 року з діагнозом: закритий перелом-вивих ліктьового виростка справа зі зміщенням. Дане ушкодження виникло від дії тупого предмету, що підтверджується характером пошкодження. По часу спричинення дане ушкодження могло утворитися в час вказаний потерпілим, що підтверджується записами медичної документації. По ступеню важкості в/суглобовий скалковий перелом ліктьового відростку з переднє-верхнім вивихом передпліччя - не є небезпечним для життя, але потягнув за собою тривалий розлад здоров`я, тому згідно Правил судово-медичного визначення ступеню важкості тілесних ушкоджень відноситься до тілесних ушкоджень середньої тяжкості.

Заслухавши доповідь головуючого-судді, пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_8 , які підтримали подані ними апеляційні скарги та заперечили щодо задоволення вимог апеляційної скарги прокурора, прокурора, яка заперечила проти вимог апеляційних скарг обвинуваченого та захисника та просила задовольнити апеляційну скаргу прокурора, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг та внесені зміни та доповнення до апеляційної скарги прокурора, колегія суддів дійшла до наступних висновків.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ст. 2 КПК України, завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Згідно зі ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Статтею 370 КПК України передбачено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Колегія суддів перевіривши, матеріали даного кримінального провадження вважає, що суд першої інстанції під час судового розгляду в повній мірі дотримався вищевказаних вимог кримінального процесуального Закону та Конвенції.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 121, ч.1 ст. 122 КК України при зазначених у вироку обставинах, відповідають фактичним обставинам справи і підтверджуються наявними в матеріалах справи доказами, які були повно і всебічно досліджені та правильно оцінені.

Крім цього, пред`явлене обвинувачення за ч.1 ст. 122 та ч.1 ст. 121 КК України прокурором та самим обвинуваченим ОСОБА_7 , не оспорюється, а тому на підставі ч.1 ст. 404 КПК України, апеляційний суд переглядає оскаржений вирок в межах апеляційних скарг.

Що ж стосується, доводів захисника, що при визначенні покарання за епізодом з потерпілим ОСОБА_11 , суд не врахував той факт, що потерпілий перебував під час події у будинку ОСОБА_7 , на законні вимоги власника будинку залишити його дім не відреагував, у сварці приймав участь і громадянин ОСОБА_14 , а інкриміновані ОСОБА_7 дії мали місце в 2015 році, що не дозволяє на день розгляду справи відновити дії усіх учасників події, то колегія суддів не може визнати їх обґрунтованими, оскільки все вищезазначене було предметом детального дослідження судом першої інстанції і крім того суд першої інстанції призначаючи покарання по епізоду з потерпілим ОСОБА_11 ( ч.1 ст.121 КК України) призначив покарання із застосуванням ст.69 КК України.

Крім того, вказані доводи захисника, жодним чином не звільнять обвинуваченого ОСОБА_7 від вчиненого ним відносно потерпілого ОСОБА_11 , який ніяким чином не становив загрози обвинуваченому, умисного тяжкого тілесного ушкодження, наслідком якого є повна втрата вмісту лівого ока.

Також у суді апеляційної інстанції захисником жодних клопотань про повторне дослідження доказів, не заявлялось, а тому і доводи останнього, що висновок судово-медичної експертизи №122 від 08.05.2019 року, щодо механізму спричинення тілесних ушкоджень у ОСОБА_11 носить лише характер припущення є необґрунтованими та нічим не підтвердженими. Також в ході судового розгляду, в суді першої інстанції ні обвинувачений, ні його захисник жодних заперечень чи зауважень щодо зазначеного висновку експерта не заявляли. Тому враховуючи наведене в колегії суддів відсутні будь які підстави для визнання висновку судово-медичної експертизи №122 від 08.05.2019 року, неналежним чи недопустимим доказом.

Що стосується вимог апеляційної скарги прокурора, обвинуваченого та його захисника в частині незгоди в призначеним судом першої інстанції покаранням , то колегія суддів встановила таке.

Так, згідно з вимогами ч.1 ст.65 КК України суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин; відповідно до положень Загальної частини цього кодексу та враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Згідно роз`яснень, які наведені у постанові Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» №7 від 24.10.2003, призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів. Водночас суди мають враховувати вимоги Кримінально-процесуального кодексу України стосовно призначення покарання.

Статтею 50 КК України передбачено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Відповідно до ч. 1 ст. 69 КК України, за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин.

Так, судом першої інстанції при призначенні виду та міри покарання враховано досудову доповідь з інформацією про соціально-психологічну характеристику обвинуваченого, складену Конотопським міськрайонним відділом філії Державної установи «Центр пробації» в Сумській області Міністерства юстиції України, відповідно до якої орган пробації, вважає, що виправлення ОСОБА_7 без позбавлення або обмеження волі може становити небезпеку для суспільства. На думку органу пробації, виконання покарання у громаді можливе лише у винятковому порядку за умови застосування соціально-виховних заходів, що необхідні для впливу на поведінку особи з метою виправлення та запобігання вчиненню повторних кримінальних правопорушень.

Крім того, судом першої інстанції, обґрунтовано враховано, що ОСОБА_7 на обліку у психіатричному та наркологічному диспансері не перебуває, має постійне місце проживання, за місцем проживання характеризується задовільно. Також, враховано, що обвинувачений ОСОБА_7 вину у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України визнав повністю, щиро розкаявся у вчиненому, попросив вибачення у потерпілого, добровільно відшкодував потерпілому збитки, потерпілий ОСОБА_11 просив не позбавляти обвинуваченого волі, а тому при наявності вказаних обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступень тяжкості вчиненого злочину, суд першої інстанції дійшов висновку щодо можливості застосування ст. 69 КК України та перейти до іншого, більш м`якого виду покарання, не зазначеного в санкції ч. 1 ст. 121 КК України за цей злочин та призначити покарання у виді обмеження волі, як міри достатньої для виправлення та попередження інших кримінальних правопорушень, з чим за даних обставин, погоджується і колегія суддів.

Разом з тим, враховуючи кількість злочинів, що входять до сукупності, суд першої інстанції дійшов до висновку призначити ОСОБА_7 за правилами ст. 70 КК України остаточне покарання у виді обмеження волі строком на 5 років, яке колегія суддів також вважає необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів.

Аналізуючи викладене, згідно вимог ч. 1 ст. 69 КК України, п. 2 ч.3 ст. 374 КПК України, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції належним чином мотивував підстави прийнятого судового рішення, а тому доводи прокурора про невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінальних правопорушень та особі винного через м`якість, в цій частині є безпідставними.

Доводи прокурора з приводу того, що оскільки ОСОБА_7 не зважаючи на молодий вік, ніде не працює, відповідно до висновку досудової доповіді з інформацією про соціально-психологічну характеристику органу пробації, виправлення ОСОБА_7 без позбавлення або обмеження волі може становити небезпеку для суспільства, оскільки вже не вперше вчиняє злочини, пов`язані із застосуванням фізичного насильства до осіб, то судом безпідставно визнано пом`якшуючими обставинами щире каяття та те, що обвинувачений попросив пробачення у потерпілого є необґрунтованими, оскільки в даному випадку щире каяття, а також вибачення у потерпілого має місце у конкретному кримінальному провадженні та стосується окремого злочину, а наведені прокурором характеризуючи дані обвинуваченого були враховані судом та не спростовують саму можливість особи щиро розкаятися у скоєному та осудити свою поведінку, що дозволяє останньому щиро просити вибачення у потерпілого. Таким чином, суд вірно визнав дані обставини як пом`якшуючі.

Інших обставин, які б надавали колегії суддів підстави для призначення обвинуваченому більш суворого покарання, як на тому наголошував прокурор, в ході апеляційного розгляду справи, колегією суддів встановлено не було.

Що стосується доводів обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_8 , щодо можливості звільнення обвинуваченого без відбування покарання з випробуванням, то колегія суддів зазначає наступне.

Так, у відповідності до положень ч. 1 ст. 75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Тобто, при вирішенні питання про можливість звільнення від відбування покарання, з підстав передбачених ст. 75 КК України, враховуються тяжкості злочину, особи винного та інших обставин справи.

Разом з тим, колегія суддів не вбачає підстав для звільнення обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням, оскільки по справі не встановлено об`єктивних та суб`єктивних передумов, які б вказували на те, що для виправлення обвинуваченого немає необхідності у реальному відбуванні призначеного судом першої інстанції покарання.

Крім того, колегія суддів зазначає, що судом першої інстанції обставини, на які посилаються обвинувачений та його захисник, як на підстави застосування до обвинуваченого ст. 75 КК України, а саме, повністю відшкодована заподіяна шкода, прохання потерпілого суворо не карати, вже були враховані та визнані такими, що пом`якшують обвинуваченому покарання, що стало підставами обґрунтовано застосувати ст. 69 КК України та надало можливість перейти до іншого, більш м`якого виду покарання, не зазначеного в санкції ч. 1 ст. 121 КК України.

Стосовно інших обставин, на які посилаються обвинувачений та його захисник, а саме, наявність хворої та вагітної доньки, мами пенсійного віку, то на думку колегії суддів, вони не є достатніми підставами для застосування до обвинуваченого ст. 75 КК України.

Інших, будь-яких доводів стосовно того, що призначене ОСОБА_7 покарання є несправедливим внаслідок його суворості, ні обвинуваченим, а ні його захисником не було наведено, а ні в поданих апеляційних скаргах , ні при апеляційному перегляді справи.

Разом з тим, є слушними доводи заступника керівника Сумської обласної прокуратури, викладених в змінах та доповненнях до апеляційної скарги прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 в частині безпідставного врахування судом при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 повторність, як обставину, що обтяжує його покарання.

Відповідно до вимог ст. 32 КК України повторністю кримінальних правопорушень визначається вчинення двох або більше кримінальних правопорушень, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини КК України. Вчинення двох або більше кримінальних правопорушень, передбачених різними статтями КК України, визначається повторним лише у випадках, передбачених в Основній частині зазначеного Кодексу.

За приписами ст. ст. 121 та 122 КК України така кваліфікуюча ознака як повторність не передбачена взагалі, тому зазначення її у вироку судом першої інстанції як обтяжуючу обставину та врахування при призначенні покарання ОСОБА_7 не відповідає вимогам закону України про кримінальну відповідальність та погіршує становище обвинуваченого.

Таким чином, колегія суддів вважає, що при призначенні ОСОБА_7 покарання суд не дотримався вимог ст. 67 КК України, врахувавши кваліфікуючу ознаку злочину - повторність, як обтяжуючу покарання обставину.

З урахуванням викладеного, оскаржуваний вирок підлягає зміні на підставі п.4 ч.1 ст.409, п.2 ч.1 ст. 413 КПК України, з виключенням з вироку посилання суду на обтяжуючу покарання обставину - вчинення злочину повторно, оскільки дана обставина не відповідає вимогам закону України про кримінальну відповідальність та погіршує становище обвинуваченого.

Разом з тим, колегія суддів зауважує, що виключення з вироку зазначеної обставини, не знижує ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_7 кримінальних правопорушень і з врахуванням його конкретних обставин та особи винного, не дає підстав для пом`якшення призначеного останньому покарання.

За таких обставин, апеляційна скарга прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 , зі змінами та доповненнями поданими заступником керівника Сумської обласної прокуратури ОСОБА_10 , підлягає до часткового задоволення, а апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_8 залишенню без задоволення.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 414, 419 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 , зі змінами та доповненнями поданими заступником керівника Сумської обласної прокуратури ОСОБА_10 , задовільнити частково, апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Вирок Конотопського міськрайонного суду Сумської області від 24 лютого 2020 року відносно ОСОБА_7 , змінити у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Виключити з мотивувальної частини вироку визнання судом першої інстанції обставиною, що обтяжує покарання для обвинуваченого ОСОБА_7 , - вчинення злочину повторно.

В іншій частині вирок суду залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили негайно та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її проголошення, а обвинуваченим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4