У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 лютого 2021 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_5 на ухвалу Заводського районного суду м. Миколаєва від 02 грудня 2020 року про відмову в задоволенні його клопотання про зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання.

Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_6 ,
засуджений ОСОБА_5 .

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

Ухвалою Заводського районного суду м. Миколаєва від 02 грудня 2020 року відмовлено у задоволенні клопотання засудженого ОСОБА_5 про зарахування строку попереднього ув`язнення у строк відбуття покарання.
Постановлено виправити описку у вироку Заводського районного суду м. Миколаєва від 10.10.2019 р. у кримінальному провадженні відносно обвинуваченого ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України, правильно вказавши у резолютивній частині: «зарахувати в рахунок відбуття покарання, перебування ОСОБА_5 під вартою з 20.12.2018 р. по 26.03.2020 р., застосувавши до останнього запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, після набрання вироком законної сили».

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

В апеляційній скарзі засуджений ОСОБА_5 просить зарахувати строк попереднього ув`язнення з 20.12.2018 р. по 26.03.2020 р. у строк відбуття покарання, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу.

В апеляційній скарзі засуджений ОСОБА_5 наголошує на невірному врахуванні висновку Верховного Суду, з приводу застосування норм ч. 5 ст. 72 КК України, викладеного у рішенні від 29.08.2018 р. у справі № 663/537/17.

Обставини, встановлені судом першої інстанції.

21.07.2020 р. до Заводського районного суду м. Миколаєва надійшло клопотання засудженого ОСОБА_5 про зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання.
Суд першої інстанції, врахувавши те, що ОСОБА_5 утримувався у СІЗО м. Миколаєва у період з 2017 по 2018 рік на підставі ухвал Центрального районного суду м. Миколаєва про обрання запобіжного заходу, які були винесені в рамках розгляду іншого кримінального провадження, за ознаками кримінального правопорушення передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, а також те, що згідно норм КПК України клопотання про виконання вироку, зокрема, про звільнення з місць позбавлення волі, розглядаються в суді за місцем відбування покарання засудженого, дійшов висновку, що вимоги апеляційної скарги ОСОБА_5 задоволенню не підлягають.

Заслухавши доповідь судді, засудженого на підтримку апеляційної скарги, думку прокурора, який вважав ухвалу суду законною та обґрунтованою, дослідивши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд приходить до наступного.

Обставини, встановлені судом апеляційної інстанції.

Відповідно до положень ч. 5 ст. 72 КК України, в редакції Закону України № 838-VIII від 26.11.2015 р., зарахування судом строку попереднього ув`язнення, у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
За положеннями ч. 2 ст. 4 КК України, злочинність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння. Водночас ч. 3 ст. 4 КК України, передбачено, що часом вчинення злочину визнається час вчинення особою передбаченої законом про кримінальну відповідальність дії або бездіяльності.
Відповідно до правового висновку про застосування норми права, викладеному в постанові Великої Палати Верховного Суду від 29.08.2018 р. в справі № 663/537/17, положення ч. 5 ст. 72 КК України щодо правил зарахування попереднього ув`язнення до строку позбавлення волі чи інших видів покарань, передбачених у ч. 1 ст. 72 КК України, визначають «інші кримінально-правові наслідки діяння» у розумінні ч. 2 ст. 4 КК України.
У разі вчинення особою злочину до 20.06.2017 р. (включно) під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі.
Якщо особа вчинила злочин до 20.06.2017 р. (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21.06.2017 р., тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII. У такому разі Закон № 838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону № 2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону № 2046-VIII як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч. 2 ст. 5 КК України не допускається.
Якщо особа вчинила злочин починаючи з 21.06.2017 р. (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 2046-VIII (пряма дія Закону № 2046-VIII) «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» від 21.06.2017 р., якою законодавець фактично повернувся до первинної редакції ч. 5 ст. 72 КК України, що попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у ч. 1 цієї статті.
Вирішуючи питання про те, якою редакцією ч. 5 ст. 72 КК України належить керуватись у конкретному випадку, слід враховувати час вчинення особою злочину, як це зазначено в частинах 2 і 3 ст. 4 КК України.

З матеріалів провадження та особової справи засудженого вбачається, що ОСОБА_5 відбуває покарання, як засуджений 10.10.2019 р. Заводським районним судом м. Миколаєва за вчинення 16.02.2017 р. таємного викрадення майна (крадіжки), тобто вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України, до покарання, із застосуванням ст. 71 КК України, у виді 1 року 3 місяців позбавлення волі. Вказаним вироком зараховано у строк відбуття покарання період перебування під вартою з 01.02.2019 р. по 26.03.2019 р.
Ухвалою Заводського районного суду м. Миколаєва від 02.12.2020 р. постановлено виправити описку у вироку Заводського районного суду м. Миколаєва від 10.10.2019 р., правильно вказавши у резолютивній частині: «зарахувати в рахунок відбуття покарання, перебування ОСОБА_5 під вартою з 20.12.2018 р. по 26.03.2020 р., застосувавши до останнього запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, після набрання вироком законної сили».
Ухвалою Заводського районного суду м. Миколаєва від 08.12.2020 р. постановлено виправити описку в ухвалі Заводського районного суду м. Миколаєва від 02.12.2020 р., правильно вказавши у резолютивній частині: «26.03.2019 р.», замість помилково зазначеного «26.03.2020 р.».

Відповідно до ухвал Заводського районного суду м. Миколаєва від 20.12.2018 р., 01.02.2019 р. та 26.03.2019 р., обвинуваченому ОСОБА_5 з 20.12.2018 р. обирався запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, який в подальшому 26.03.2019 р. був змінений на особисте зобов`язання.

Будь-яких інших даних про перебування ОСОБА_5 під вартою в рамках цього кримінального провадження, ані матеріали провадження, ані матеріали особової справи не містять.

За наведеного, з урахуванням часу вчинення ОСОБА_5 кримінального правопорушення та часу обрання відносно нього запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, апеляційний суд доходить висновку, що на той час діяв Закон в редакції № 2046-VIII, а тому підстав для зарахування у строк покарання строку попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, відповідно до Закону України № 838-VIII, не має.

Враховуючи викладене, апеляційний суд вважає, що ухвала суду першої інстанції є законною, обґрунтованою, а тому підстав для її зміни, з мотивів, наведених в апеляційній скарзі засудженого, не вбачається.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,
п о с т а н о в и в :

ухвалу Заводського районного суду м. Миколаєва від 02 грудня 2020 року про відмову в задоволенні клопотання засудженого ОСОБА_5 про зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання, залишити без змін, а апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_5 , без задоволення.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3