Дата документу 26.05.2021 Справа № 334/788/20
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний № 334/788/20 Головуючий в 1 інст. ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/807/778/21 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2
Категорія: ч. 3 ст. 185 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 травня 2021 року м. Запоріжжя
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участі прокурора ОСОБА_6 ,

захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 ,

потерпілого ОСОБА_9 ,

розглянувши в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Запорізького апеляційного суду кримінальне провадження за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 на вирок Ленінського районного суду м. Запоріжжя від 28 січня 2021 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Запоріжжя, громадянин України, маючий середню спеціальну освіту, не працюючий, зареєстрований та проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:

1) 16 липня 2012 року Комунарським районним судом м. Запоріжжя за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у вигляді 1 року 6 місяців позбавлення волі. Звільнений 20 вересня 2013 року по відбуттю строку покарання;

2) 28 січня 2015 року Орджонікідзевським районним судом м. Запоріжжя за ч. 2 ст. 289, ст. 69 КК України до покарання у вигляді 3 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки;

3) 18 березня 2015 року Орджонікідзевським районним судом м. Запоріжжя за ч. 2 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК України до покарання у вигляді 2 років 1 місяця позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік;

4) 28 листопада 2017 року Ленінським районним судом м. Запоріжжя за ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ст. 71 КК України до покарання у вигляді 4 років 1 місяця позбавлення волі. Звільнений 15 березня 2019 року по відбуттю строку покарання,

визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України та йому призначено покарання у вигляді 6 років позбавлення волі.

Запобіжний захід до набрання вироком законної сили залишено у вигляді тримання під вартою.

Строк відбування покарання постановлено рахувати з моменту фактичного затримання 31 січня 2020 року.

Зараховано у строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення з 31 січня 2020 року по день набрання вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Долю речових доказів вирішено відповідно до ст. 100 КПК України,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком суду ОСОБА_7 визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, за наступних обставин.

30 січня 2020 року о 19.00 годині ОСОБА_7 , маючи умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, поєднаного з проникненням у житло, діючи повторно, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, таємно, через паркан проник на територію садової ділянки АДРЕСА_2 , після чого, віджав та відкрив пластикове вікно, через яке проник до середини вищевказаного будинку, де зберігалось належне ОСОБА_9 майно. Після того, перебуваючи у приміщенні будинку, обвинувачений взяв речі з шафи-купе, яка знаходилась в коридорі, а також зі стола, який знаходився в приміщенні зали, та зберігаючи при собі переніс до вищевказаного вікна, через яке разом з речами, які заздалегідь були складене до поліетиленового пакету, покинув територію будинку перетнувши паркан, на сусідню територію, а саме АДРЕСА_3 , чим завдав потерпілому ОСОБА_9 шкоду на загальну суму 33271 грн.
В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого адвокат ОСОБА_8 , не оспорюючи встановлені судом фактичні обставини справи, доведеність вини та кваліфікацію судом дій ОСОБА_7 , вважає призначене йому покарання таким, що є несправедливим внаслідок своєї суворості.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що обставинами, які пом`якшують покарання є визнання вини, щире каяття, повне відшкодування матеріальної шкоди, активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення.

Крім того, ОСОБА_7 є сиротою, на обліку у нарколога та психіатра не перебуває, вчинив злочин після звільнення з місць позбавлення волі, раніше судимий, за місцем проживання характеризується задовільно, знаходився під адміністративним наглядом.

Вважає, що суд мав можливість призначити ОСОБА_7 менш суворе покарання, ніж передбачено санкцією ч. 3 ст. 185 КК України.

Просить вирок суду змінити та призначити ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 185 КК України більш м`яке покарання.

Обвинувачений ОСОБА_7 , будучи належним чином повідомленим про час та місце розгляду апеляційної скарги його захисника, із заявами про забезпечення його участі у судовому засіданні апеляційного суду або відкладення судового розгляду до суду не звертався, у зв`язку із чим, враховуючи думку захисника обвинуваченого, потерпілого та прокурора щодо можливості розгляду провадження за відсутності обвинуваченого, а також приписи ч. 4 ст. 405 КПК України, колегія суддів вважає можливим провести розгляд провадження за відсутності обвинуваченого в судовому засіданні апеляційного суду.

Заслухавши доповідь судді по справі, захисника обвинуваченого, який апеляційну скаргу підтримав та просив її задовольнити, потерпілого, який при її вирішенні покладався на розсуд суду, прокурора, який вирок суду вважав законним, обґрунтованим та просив залишити його без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, наведені в апеляційній скарзі, провівши судові дебати, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, за обставин, викладених у вироку, а також висновки суду про юридичну кваліфікацію дій обвинуваченого за ч. 3 ст. 185 КК України є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи та підтверджені наявними у справі доказами, і в апеляційній скарзі не оспорюються.

Зі змісту апеляційної скарги вбачається, що захисник обвинуваченого фактично порушує питання про недотримання судом визначених законом вимог, що стосуються призначення покарання і пов`язані із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями), зміст та суть яких викладено в постанові Верховного Суду від 22 березня 2018 року у справі № 51-1985км18 (єдиний унікальний номер 207/5011/14-к) та постанові Верховного Суду від 7 листопада 2018 року у справі № 51-329км18 (єдиний унікальний номер 297/562/17), які враховуються колегією суддів під час перегляду вироку суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

У відповідності до ст. 65 КК України, суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинене кримінальне правопорушення призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових кримінальних правопорушень.

У відповідності до вимог ч. 3 ст. 374 КПК України, а також враховуючи роз`яснення, що містяться в Постанові Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», висновки з усіх питань, пов`язаних з призначенням покарання, необхідно належним чином мотивувати у вироку.

Призначаючи покарання ОСОБА_7 , суд першої інстанції послався на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке відноситься до категорії умисних корисливих тяжких злочинів, встановив відсутність обставин, що пом`якшують покарання, врахував дані про особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий, не працює, на обліку у нарколога та психіатра не перебуває.

Також суд першої інстанції врахував думку потерпілого, який наполягав на призначенні самої суворої міри покарання у вигляді позбавлення волі з його реальним відбуванням.

Колегія суддів також враховує те, що обвинувачений раніше неодноразово притягався до кримінальної відповідальності за вчинення кримінальних правопорушень, у тому числі, умисних корисливих тяжких злочинів, має не зняті та не погашені в установленому законом порядку судимості, раніше неодноразово відбував покарання в місцях позбавлення волі, вчинив інкриміноване йому кримінальне правопорушення менш ніж через 1 рік після звільненням з місць позбавлення волі по відбуттю покарання, призначеного попереднім вироком суду, раніше двічі звільнявся від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком, однак це не призвело до позитивних змін в його особистості й не створило у нього готовності до самокерованої правослухняної поведінки в суспільстві, що свідчить про те, що належних висновків він для себе не зробив та на шлях виправлення ставати не бажає, що у сукупності свідчить про його підвищену суспільну небезпеку.

Крім того, колегія суддів враховує, що обвинувачений не працює, суспільно-корисною працею не займається, стабільного джерела доходу не має, а попередній кримінальний досвід свідчить про те, що він заробляє на життя шляхом вчинення кримінальних правопорушень.

Судова колегія погоджується з висновками суду першої інстанції з приводу того, що виправлення та перевиховання, а також попередження вчинення нових кримінальних правопорушень обвинуваченим можливо лише з призначенням ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі, і підстави як для застосування ст.ст. 69, 75 КК України до вказаного покарання, так і пом`якшення йому розміру призначеного покарання, відсутні.

Відповідно до положень ст. 414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Колегія суддів вважає, що розмір призначеного ОСОБА_7 покарання відповідає тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення та даним про його особу, а також відповідає критерію справедливого покарання, відповідає вимогам ст. 65 КК України та його меті.

Як зазначено в постанові Верховного Суду від 1 листопада 2018 року у справі № 51-2776км18 (єдиний унікальний номер 524/5999/17), термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті, видом та розміром покаранням і тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

З огляду на попередній кримінальний досвід обвинуваченого, наявність у нього не знятих та не погашених судимостей, факт неодноразових звільнень від відбування покарання з випробуванням у минулому, а також дані про особу обвинуваченого, у суду першої інстанції не було правових підстав для призначення ОСОБА_7 більш м`якого покарання, ніж у вигляді 6 років позбавлення волі, яке, на переконання колегії суддів, не є явно несправедливим через суворість.

Крім того, колегія суддів не може не врахувати, що під час досудового розслідування та протягом судового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції ОСОБА_7 свою вину не визнавав, і лише в апеляційній скарзі сторона захисту зазначила про зміну позиції обвинуваченого, яка полягає в тому, що він не оспорює кваліфікацію своїх дій, вину визнає в повному обсязі та щиро розкаюється у скоєному.

На переконання колегії суддів, така процесуальна поведінка свідчить про бажання обвинуваченого будь-яким чином пом`якшити призначене йому покарання за вчинення умисного корисливого тяжкого злочину.

Також колегія суддів враховує повідомлення начальника Державної установи «Запорізький слідчий ізолятор» ОСОБА_10 від 17 травня 2021 року № 2/10-3994, з якого вбачається, що після ухвалення вироку по даному кримінальному провадженню, ОСОБА_7 16 квітня 2021 року був засуджений вироком Заводського районного суду м. Запоріжжя за ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України, і призначаючи йому остаточне покарання, суд на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначеним вироком Ленінського районного суду м. Запоріжжя від 28 січня 2021 року, остаточно призначив покарання у вигляді 6 років позбавлення волі.

Колегія суддів вважає безпідставними доводи апеляційної скарги про те, що обвинувачений відшкодував потерпілому завдану шкоду, оскільки з матеріалів кримінального провадження вбачається, що саме за сприяння працівників правоохоронних органів було повернуто викрадене майно, належне потерпілому.

Таким чином, фактично шкоду потерпілим було відшкодовано шляхом повернення викраденого працівниками правоохоронних органів, а не обвинуваченим.

Проте, на переконання колегії суддів, суд належним чином не мотивував, чому визнав вчинення кримінального правопорушення в стані наркотичного сп`яніння за обставину, що обтяжує покарання.

Так, з огляду на ч. 3 ст. 337 КПК України, суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише у випадку, коли це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.

Відповідно до п. 5 ч. 1 ст. 368 КПК України суд, ухвалюючи вирок, повинен вирішити питання, зокрема, чи є обставини, що обтяжують або пом`якшують покарання обвинуваченого, і які саме.

За п. 4 ч. 1 ст. 91 КПК України обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом`якшують покарання, які виключають кримінальну відповідальність або є підставою для закриття кримінального провадження, підлягають доказуванню у кримінальному провадженні.

Обов`язок доказування перелічених обставин згідно зі ст. 92 КПК України покладається на слідчого, прокурора та в установлених цим Кодексом випадках, - на потерпілого.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що орган досудового розслідування при формулюванні пред`явленого обвинувачення, яке в подальшому суд першої інстанції визнав доведеним, не встановив в діях ОСОБА_7 вчинення кримінального правопорушення в стані наркотичного сп`яніння.

Цієї обставини також не було зазначено в обвинувальному акті як такої, що обтяжує покарання відповідно до п. 6 ч. 2 ст. 291 КПК України.

У зв`язку з цим, суд першої інстанції помилково врахував вказану обставину при призначенні покарання та послався на неї в мотивувальній частині вироку, оскільки це є порушенням ст. 337 КПК України, і такий висновок узгоджується з позицією, висловленою в постанові Верховного Суду від 20 грудня 2018 року у справі № 51-8609км18 (єдиний унікальний номер 679/783/17).
У зв`язку з цим, колегія суддів доходить висновку про необхідність виключення з вироку посилання на визнання вчинення кримінального правопорушення в стані наркотичного сп`яніння обставиною, що обтяжує покарання.

Разом з тим, на переконання колегії суддів, вказана помилка суду першої інстанції не впливає в даному конкретному випадку на призначене покарання і не дає підстав для його пом`якшення в апеляційному суді.

Істотних порушень органами досудового слідства чи судом норм кримінального процесуального закону, які були б підставою для скасування вироку, колегією суддів не встановлено.

На підставі зазначеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 414, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Вирок Ленінського районного суду м. Запоріжжя від 28 січня 2021 року у відношенні ОСОБА_7 за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку посилання суду на обставину, яка обтяжує покарання вчинення кримінального правопорушення в стані наркотичного сп`яніння.
В решті вирок залишити без змін.

Ухвала суду набирає законної сили з моменту оголошення.

Касаційна скарга на ухвалу може бути подана протягом трьох місяців з дня її оголошення безпосередньо до Верховного Суду, а засудженим, який утримується під вартою - в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4