Рівненський апеляційний суд
_______________________________________________________
У Х В А Л А
Іменем України
05 травня 2021 року м. Рівне

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Рівненського апеляційного суду в складі:

Суддів ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

За участю секретаря судового засідання ОСОБА_4

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Рівне кримінальне провадження № 0000100 стосовно ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , громадянина України, обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 286 КК України, за участю учасників судового провадження: прокурора ОСОБА_6 , захисника адвоката ОСОБА_7 , представника потерпілої ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_9 , -

В С Т А Н О В И Л А :
Вироком Кузнецовського міського суду Рівненської області від 28 вересня 2020 року ( з врахуванням описки) ОСОБА_5 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.286 КК України, з призначенням покарання три роки позбавлення волі з позбавленням права керування транспортними засобами на строк три роки.

Судом вирішено питання щодо речових доказів у справі, і конфісковано автомобіль марки BMW 320D р.н. НОМЕР_1 номер кузова НОМЕР_2 .

Постановлено стягнути з ОСОБА_5 на користь бюджету міста Вараш Рівненської області і на користь бюджету Рівненської області 18924,88 грн. та 57306,75 грн. - витрат на стаціонарне лікування потерпілої ОСОБА_8 в ДЗ Спеціалізована медико-санітарна частина № 3 МОЗ України та в КП Рівненська обласна клінічна лікарня Рівненської обласної ради; на користь ОСОБА_8 в рахунок відшкодування матеріальної шкоди - 313447 грн. та 200000 грн. - моральної шкоди; на користь держави 7273,92 грн. процесуальних витрат, пов`язаних із залученням експертів.

Як визнав доведеним суд, ОСОБА_5 21 лютого 2020 року близько 18.30 год, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, керуючи автомобілем BMW 320D р.н. НОМЕР_1 , рухаючись по вул. Лесі Українки в м. Вараш Рівненської області в напрямку від майдану Незалежності до вул. Набережна зі швидкістю приблизно 72,8-77,8 км/год, наближаючись до нерегульованого пішохідного переходу через автомобільну дорогу, що проходить по вул. Лесі Українки, позначеного дорожньою розміткою 1.14.1, а також дорожнім знаком 5.35.1 ПДР України, в порушення п.12.4, 18.1 ПДР України не врахував дорожньої обстановки, не вжив своєчасно заходів щодо зменшення швидкості чи зупинки транспортного засобу, щоб дати дорогу пішоходу, і здійснив наїзд на ОСОБА_8 , яка переходила пішохідний перехід в напрямку від мікрорайону Перемоги до мікрорайону Вараш даного населеного пункту.

В результаті ДТП пішохід ОСОБА_8 отримала тяжкі тілесні ушкодження, небезпечні для життя в момент їх заподіяння.

У поданій на вирок суду апеляційній скарзі захисник адвокат ОСОБА_7 в інтересах ОСОБА_5 , не оспорюючи фактичних обставин даного кримінального провадження, доведеності вини ОСОБА_5 у скоєному, правильності кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 286 КК України та вирішення цивільних позовів, доводить, що судом безпідставно прийнято рішення щодо конфіскації автомобіля марки BMW 320D р.н. НОМЕР_1 та призначено надто суворе покарання без належного врахування даних про особу обвинуваченого, який вперше притягується до кримінальної відповідальності, позитивно характеризується за місцем проживання, активно сприяв в розкриттю злочину, ряду помякшуючих покарання обставин - щирого розкаяння, часткового добровільного відшкодування матеріальної шкоди, що становить близько 175000 грн.

Просить вирок суду змінити, призначити ОСОБА_5 покарання у виді позбавлення волі строком три роки із застосуванням положень ст.75 КК України, виключити з вироку вказівку про конфіскацію автомобіля марки BMW 320D р.н. НОМЕР_1 , повернувши транспортний засіб ОСОБА_5 .

Заслухавши суддю-доповідача, доводи захисника - адвоката ОСОБА_10 на підтримання апеляційної скарги, прокурора та представника потерпілої ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_9 , які вважають призначене покарання відповідним ступеню тяжкості вчиненого та особі винного, а рішення щодо конфіскації транспортного засобу безпідставним, перевіривши матеріали кримінального провадження й обговоривши доводи, викладені в апеляційній скарзі, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника-адвоката ОСОБА_7 підлягає частковому задоволенню.

Висновок суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_5 у вчиненні злочину, за який його засуджено, підтверджується сукупністю доказів, розглянутих в судовому засіданні, яким дана правильна юридична оцінка, що не заперечується в апеляційній скарзі, поданій в інтересах обвинуваченого, і не оспорюється ніким з учасників провадження.
Із апеляційних вимог захисника вбачається, що він фактично порушує питання про недотримання судом визначених законом вимог щодо призначення ОСОБА_5 , котрий повністю визнав свою вину, щиро розкаявся та частково відшкодував завдану шкоду покарання, яке, на його думку, не відповідає ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
Відповідно до ст. ст. 50 і 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи із вказаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.
Правову позицію щодо дотримання справедливості Конституційний Суд України висловив у рішеннях від 30 січня 2003 року № 3-рп/2003 та від 2 листопада 2004 року № 15-рп/2004 у справах про призначення судом більш м`якого покарання.
Так, у рішенні № 15-рп/2004 Конституційний Суд України зазначив: Окремим виявом справедливості є питання відповідності покарання вчиненому злочину; категорія справедливості передбачає, що покарання за злочин повинно бути домірним злочину. Справедливе застосування норм права є передусім недискримінаційний підхід, неупередженість. Це означає не тільки те, що передбачений законом склад злочину та рамки покарання відповідатимуть один одному, а й те, що покарання має перебувати у справедливому співвідношенні із тяжкістю та обставинами скоєного і особою винного. Адекватність покарання ступеню тяжкості злочину випливає з принципу правової держави, із суті конституційних прав та свобод людини і громадянина, зокрема, права на свободу, які не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією України.
Визначені у ст. 65 КК України загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.
Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини, який у своїх рішеннях (зокрема й у справі Довженко проти України) зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.
Згідно зі ст. 414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення у значенні ст. 414 КПК України означає з`ясування судом, насамперед, питання про те, до злочинів якої категорії тяжкості відносить закон (ст. 12 КК України) вчинене у конкретному випадку злочинне діяння. Беручи до уваги те, що у ст. 12 КК України дається лише видова характеристика ступеня тяжкості злочину, що знаходить своє відображення у санкції статті, встановленій за злочин цього виду, суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак тощо.
Під особою обвинуваченого у контексті ст. 414 КПК України розуміється сукупність фізичних, соціально-демографічних, психологічних, правових, морально-етичних та інших ознак індивіда, щодо якого ухвалено обвинувальний вирок, які існують на момент прийняття такого рішення та мають важливе значення для вибору покарання з огляду мети та засад його призначення. Тобто поняття особа обвинуваченого вживається у тому ж значенні, що й у п. 3 ч. 1 ст. 65 КК України поняття особа винного.
Термін явно несправедливе покарання означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної інстанцій, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК України, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.
Відповідно до роз`яснень, що містяться у п. 3 постанови Пленуму Верховного Суду України Про практику застосування судами України законодавства про звільнення особи від кримінальної відповідальності від 23 грудня 2005 року № 12, щире розкаяння характеризує суб`єктивне ставлення винної особи до вчиненого злочину, яке виявляється в тому, що вона визнає свою провину, висловлює жаль з приводу вчиненого та бажання виправити ситуацію, що склалася.
Щире каяття - це певний психічний стан винної особи, коли вона засуджує свою поведінку, прагне усунути заподіяну шкоду та приймає рішення більше не вчиняти злочинів, що об`єктивно підтверджується визнанням особою своєї вини, розкриттям всіх відомих їй обставин вчиненого діяння, вчиненням інших дій, спрямованих на сприяння розкриттю злочину, або відшкодування заданих збитків чи усунення заподіяної шкоди.
Основною формою прояву щирого каяття є повне визнання особою своєї вини та правдива розповідь про всі відомі їй обставини вчиненого злочину. Якщо особа приховує суттєві обставини вчиненого злочину, що значно ускладнює його розкриття, визнає свою вину лише частково для того, щоб уникнути справедливого покарання, її каяття не можна визнати щирим, справжнім.
Отже, щире каяття повинно ґрунтуватися на належній критичній оцінці особою своєї протиправної поведінки, її осуді, бажанні виправити ситуацію, яка склалась, та нести кримінальну відповідальність за вчинене, а також зазначена обставина має знайти своє відображення в матеріалах кримінального провадження.
При обранні покарання обвинуваченому суд, як видно з вироку, дотримався положень ст. 65 КК України щодо загальних засад призначення покарання та роз`яснень, що містяться в п.п. 2, 3 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року (з послідуючими змінами) „Про практику призначення судами кримінального покарання, згідно яких, судам, з урахуванням ступеня тяжкості, обставин цього злочину, його наслідків, і даних про особу ( поведінку до вчинення злочину, як у побуті, так і за місцем роботи чи навчання, його минуле ( зокрема, наявність не знятих чи не погашених судимостей, адміністративних стягнень), склад сім`ї ( наявність на утриманні дітей та осіб похилого віку), матеріальний стан, тощо, належить обговорювати питання про призначення більш суворого покарання особам, які вчинили злочин на грунті пияцтва, наркоманії, за наявності рецидиву злочину та у складів організованих груп, і менш суворого - особам, які вперше вчинили злочин, активно сприяли розкриттю злочину, відшкодували завдані збитки, тощо.

Зокрема, врахував ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_5 кримінального правопорушення, який, згідно ст. 12 КК України, відноситься до тяжкого злочину, особу винного, який вперше притягується до кримінальної відповідальності, на обліку в лікарів нарколога та психіатра не перебуває, характеристику з місця проживання, згідно якої скарг від сусідів на його поведінку не надходило, визнання вини, ряд обставин, що пом`якшують покарання щире каяття, активне сприяння в розкриттю злочину та часткове відшкодування завданої шкоди шляхом оплати витрат на лікування, обставину, що обтяжує покарання вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння, позицію потерпілої ОСОБА_8 , яка просила обрати обвинуваченому максимальне покарання, передбачене законом, без застосування ст.75 КК України, та призначив ОСОБА_5 мінімальне покарання у виді позбавлення волі, яке з врахуванням обставин вчиненого у стані алкогольного сп`яніння злочину, не можна вважати надто суворим чи несправедливим.

Відповідно до вимог закону, судом призначено і додаткове покарання у виді позбавлення права ОСОБА_5 керування транспортними засобами.

Згідно положень ст. 75 КК України, звільнення від відбування покарання можливе лише тоді, коли суд дійде висновку про виправлення засудженого без відбування покарання за наявності цілого комплексу обставин, що помякшують покарання.

Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції і враховує, що ОСОБА_5 , керуючи транспортним засобом в населеному пункті в стані алкогольного сп`яніння, грубо порушив Правила дорожнього руху, проявивши байдуже ставлення до життя і здоров`я громадян, внаслідок чого потерпіла отримала тяжкі тілесні ушкодження, небезпечні для життя в момент заподіяння, а тому заслуговує покарання лише у виді позбавлення волі, на чому наголошують, як прокурор, так і представник потерпілої.

Істотних порушень вимог кримінально-процесуального закону чи неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які б слугували безумовними підставами для скасування або зміни судового рішення при розгляді кримінального провадження в суді апеляційної інстанції, не встановлено.

Поряд з цим, визнавши ОСОБА_5 винним за ч. 2 ст. 286 КК України і призначивши йому покарання в межах закону, суд першої інстанції, на думку колегії суддів, допустився помилки, прийнявши рішення про конфіскацію транспортного засобу - автомобіля марки BMW 320D р.н. НОМЕР_1 , з чим при апеляційному розгляді погодилися прокурор та представник потерпілої.

Відповідно до положень ч. 9 ст. 100 КПК України, питання про спеціальну конфіскацію та долю речових доказів і документів, наданих суду, вирішується судом під час ухвалення судового рішення, яким закінчується кримінальне провадження.

За вимогами ч.1 ст. 96-1 КПК України спеціальна конфіскація полягає у примусовому безоплатному вилученні за рішенням суду у власність держави грошей, цінностей та іншого майна у випадках, визначених цим Кодексом, за умови вчинення умисного злочину або суспільно небезпечного діяння, що підпадає під ознаки діяння, передбаченого Особливою частиною цього Кодексу, за які передбачено основне покарання у виді позбавлення волі, або штрафу понад три тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Згідно з пунктом 4 частини 1 статті 96-2 КК України, спеціальна конфіскація застосовується у разі, якщо гроші, цінності та інше майно були підшукані, виготовлені, пристосовані або використані. як засоби чи знаряддя вчинення злочину, крім тих, що повертаються власнику (законному володільцю), який не знав і не міг знати про їх незаконне використання.
Приймаючи рішення про конфіскацію автомобіля марки BMW 320D р.н. НОМЕР_1 , суд першої інстанції керувався тим, що цей транспортний засіб був знаряддям вчинення інкримінованого злочину.
Однак, колегія суддів не погоджується з таким широким трактуванням цього поняття і підстав для застосування спеціальної конфіскації в даному кримінальному провадженні не вбачає. Виходячи з положень ст. 96-1 КК України, спеціальна конфіскація застосовується за умови вчинння умисного злочину, а злочин, скоєний обвинуваченим, що є предметом даного судового розгляду, відноситься до необережних злочинів в розумінні положень Постанови Пленуму ВСУ від 23.12.2005 № 14 "Про практику застосування судами України законодавства у справах про деякі злочини проти безпеки дорожнього руху та експлуатації транспорту, а також про адміністративні правопорушення на транспорті".
Діями ОСОБА_5 шкоди державі не завдано, і санкція ч. 2 ст. 286 України, за якою обвинуваченого визнано винним та засуджено, не передбачає конфіскацію майна, як міри покарання, про що правомірно наголошується апелянтом та прокурором при розгляді апеляційної скарги.
Згідно зі статтею 1 Протоколу № 1 до Конвенції з прав людини і основоположних свобод, кожна фізична чи юридична особа має право на повагу до своєї власності. Ніхто не може бути позбавлений свого майна інакше, як в інтересах суспільства та на умовах, передбачених законом і загальними принципами міжнародного права.
Відповідно до усталеної практики Європейського суду з прав людини застосування конфіскації майна в конкретному випадку буде відповідати вимогам ст. 1 Протоколу №1 до Конвенції не просто за умови, якщо така конфіскація формально ґрунтується на вимогах закону, але й за умови, що така законна конфіскація у даній конкретній ситуації не порушує «справедливу рівновагу між вимогами загального інтересу і захисту фундаментальних прав осіб».
Зокрема, порушення ст. 1 Протоколу №1 до Конвенції через застосування конфіскації, яка формально ґрунтувалася на положеннях національного закону, але за обставин конкретної справи була визнана «неспівмірною», оскільки покладала на заявника «надмірний індивідуальний тягар», було встановлено у справі «Ісмайлов (Ismayilov) проти Російської Федерації» від 06 листопада 2008 року.
Виходячи з наведеного, колегія суддів погоджується з доводами захисника щодо повернення автомобіля марки BMW 320D р.н. НОМЕР_1 законному володільцю, і з врахуванням положень п. 4 ч. 1 ст. 408 КПК України, вважає, що вирок стосовно ОСОБА_5 в частині вирішення питання щодо речових доказів підлягає зміні.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 404-405, 407, 408, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу захисника адвоката ОСОБА_7 задовольнити частково.
Вирок Кузнецовського міського суду Рівненської області від 28 вересня 2020 року щодо ОСОБА_5 в частині вирішення питання щодо речових доказів змінити.

Виключити з вироку вказівку про конфіскацію автомобіля марки BMW 320D р.н. НОМЕР_1 номер кузова НОМЕР_2 . Транспортний засіб повернути законному володільцю.

В решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена учасниками судового провадження в касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту проголошення повного тексту ухвали.

С У Д Д І
ОСОБА_1 ОСОБА_2
(підпис) (підпис) (підпис)
Суддя ОСОБА_1 06.05.2021 року