У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 липня 2021 року м. Київ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ
Київського апеляційного суду в складі:

головуючого суддіОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
секретар судового засідання ОСОБА_4 ,
розглянувши в приміщенні суду у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу обвинуваченого на вирок Макарівського районного суду Київської області від 15 квітня 2021 року у кримінальному провадженні № 120 171 102 100 005 12 від 12 червня 2017 року стосовно
ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця села Неветленфол Виноградівського району Закарпатської області, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , (центр обліку бездомних громадян), проживав за адресою: АДРЕСА_2 , судимого:
- 19.04.1979 Хустським народним судом Закарпатської області за ч. 3 ст. 142 КК України 1960 року на 6 років позбавлення волі;
- 15.01.1986 Хустським районним судом Закарпатської області за ч. 1 ст. 101 КК України 1960 року на 6 років позбавлення волі;
- 09.04.1993 Хустським народним судом Закарпатської області за ч. 2 ст. 140 КК України 1960 року на 3 роки позбавлення волі;
- 07.10.1999 Дніпропетровським обласним судом Дніпропетровської області за ст. 93 п. а, ч. 3 ст. 142, ст. 42 КК України 1960 року на 15 років позбавлення волі, який 16.04.2014 звільнений по відбуттю строку покарання;
- 27.08.2019 Фастівським міськрайонним судом Київської області за ч. 3 ст. 186 КК України на 8 років позбавлення волі;
- 15.06.2020 Машівським районним судом Полтавської області за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 70, ч. 4 ст. 70 КК України на 8 років позбавлення волі,
обвинуваченого увчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України,
за участю прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_5 , -

В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Макарівського районного суду Київської області від 15.04.2021 ОСОБА_5 засуджено за ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України на 3 роки позбавлення волі.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання, що призначене за цим вироком, більш суворим, що призначене за вироком Машівського районного суду Полтавської області від 15.06.2020, визначено обвинуваченому ОСОБА_5 остаточне покарання у виді 8 років позбавлення волі.
Зараховано в строк відбування покарання те покарання, яке відбуте частково за вироком Машівського районного суду Полтавської області від 15.06.2020.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України № 838-VІІІ від 26.11.2015 зараховано обвинуваченому ОСОБА_5 в строк покарання строк перебування його в установі попереднього ув?язнення з 12.07.2020 до 15.04.2021, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Ухвалено строк відбування покарання рахувати з 15.04.2021.
Залишено обвинуваченому ОСОБА_5 запобіжний захід у виді тримання під вартою в Державній установі Київський слідчий ізолятор Міністерства юстиції України.
Вирішена доля речових доказів у провадженні.
Вироком суду ОСОБА_5 визнано винним у тому, що він 27.05.2017, близько 20.00 години, проходячи повз дачного будинку потерпілого ОСОБА_7 , який розташований за адресою: АДРЕСА_3 , вирішив вчинити крадіжку будь-якого чужого майна з вказаного будинку.

Реалізуючи свій злочинний умисел, обвинувачений ОСОБА_5 , переконавшись в тому, що його дії не будуть помічені сторонніми особами, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, зайшов на територію домогосподарства за адресою: АДРЕСА_3 , через необгороджену парканом ділянку та шляхом злому навісного замка на вхідних дверях плоскогубцями, які мав з собою, таємно проник до будинку, де обрізав за допомогою плоскогубців електричний силовий кабель ВВГ 1x50 мм довжиною 4 метри, вартістю за один погонний метр 122.00 гривні, на суму 488.00 гривень та електричний кабель двожильний ШВВП 2x4 мм довжиною 5.40 метри, вартістю за один погонний метр 18.00 гривень, на суму 97.20 гривень. Вказані електричні дроти ОСОБА_5 склав у купу та вирішив вчинити крадіжку електричних дротів з іншої частини цього ж будинку, яка належить потерпілому ОСОБА_8 .

Продовжуючи свої злочині дії, обвинувачений ОСОБА_5 , 27.05.2017, близько 20.30 години, після крадіжки електричних дротів з будинку потерпілого ОСОБА_7 , які залишив на місці вчинення злочину, підійшов до вхідних дверей частини будинку потерпілого ОСОБА_8 , що розташований за адресою: АДРЕСА_3 , де реалізуючи свій злочинний умисел, переконавшись в тому, що його дії не будуть помічені сторонніми особами, діючи умисно, з корисливих мотивів, шляхом злому навісного замка на вхідних дверях плоскогубцями, які мав з собою, повторно, таємно проник до будинку, де обрізав за допомогою плоскогубців електричний силовий кабель ВВГ 1x50 мм довжиною 6 метрів, вартістю за один погонний метр 122.00 гривні, на суму 732.00 гривні, електричний кабель двожильний ІІІВВП 2x4 мм довжиною 5.30 метри, вартістю за один погонний метр 18.00 гривень, на суму 95.40 гривень, електричний кабель двожильний ВВГнг 3x2.5 мм довжиною 4.50 метри, вартістю за один погонний метр 19.00 гривень, на суму 85.50 гривень та електричний кабель трьохжильний ШППВ 3x2.5 мм довжиною 7.20 метрів, вартістю за один погонний метр 18.00 гривень, на суму 115.20 гривень.

Обрізані електричні дроти ОСОБА_5 склав до сумки, яку знайшов тут же в будинку, але викраденим майном, що належить потерпілим ОСОБА_7 та ОСОБА_8 не встиг розпорядитися з причин, що не залежали від його волі, тому що він не вчинив усіх дій, які вважав за необхідне для доведення злочину до кінця, так як був помічений на місці вчинення злочину місцевими жителями ОСОБА_9 та ОСОБА_10 .

Не погоджуючись з вироком суду, обвинувачений ОСОБА_5 в апеляційній скарзі з доповненнями, просить вирок Макарівського районного суду Київської області від 15.04.2021 щодо нього скасувати, ухвалити новий вирок, яким його виправдати та на підставі ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України № 838-VІІІ від 26.11.2015 зарахувати в строк покарання строк перебування його в установі попереднього ув?язнення з 27.05.2017, з розрахунку один день попереднього ув?язнення за два дні позбавлення волі.
Обґрунтовуючи апеляційні вимоги, обвинувачений стверджує, що вирок Макарівського районного суду Київської області від 15.04.2021 є незаконним та підлягає скасуванню, оскільки в судовому засіданні він вину не визнавав та під час розгляду даного кримінального провадження не було надано та не було досліджено доказів, які б встановлювали його вину і давали б однозначну можливість встановити його причетність до вчинення інкримінованого злочину.
При цьому обвинувачений ОСОБА_5 звертає увагу, що свідки в суді першої інстанції не допитувались, а потерпілий взагалі до нього немає ніяких претензій.
Обвинувачений ОСОБА_5 вказує, що судом не було враховано, що психіатрична комісія Полтавської обласної клінічної психіатричної лікарні ім. О.Ф. Мальцева встановила у нього втрату пам`яті, шизофренію, втрату функції ноги та поясниці в результаті інсульту та інвалідності другої групи.

Потерпілі про дату, час та місце розгляду провадження повідомлені належним чином, неявка яких в судове засідання суду апеляційної інстанції не перешкоджає його розгляду.

В судове засідання викликався захисник інтересів обвинуваченого ОСОБА_5 - адвокат ОСОБА_11 , який в судове засідання не з?явився, про причини своєї неявки суд не повідомив.

Обвинувачений ОСОБА_5 клопотання про залучення захисника до провадження не заявив, участь захисника у даному провадженні не є обов?язковою.

Заслухавши доповідь головуючого судді, пояснення обвинуваченого ОСОБА_5 , який підтримав свою апеляційну скаргу з доповненнями до неї про необхідність застосування положень ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України № 838-VІІІ від 26.11.2015, пояснення прокурора, яка заперечувала проти задоволення апеляційних вимог обвинуваченого щодо недоведеності його вини у вчиненні кримінального правопорушення, але вважала за необхідне здійснити перерахунок строку попереднього ув?язнення, який підлягає зарахуванню у строк відбування покарання з 20.11.2017 по день набрання вироком законної сили, провівши судові дебати, заслухавши останнє слово обвинуваченого ОСОБА_5 , перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступного висновку.

Суд апеляційної інстанції розглядає провадження з дотриманням вимог ст. 62 Конституції України та ст. 404 КПК України в межах апеляційної скарги в обсязі, підтриманому стороною захисту у суді апеляційної інстанції.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_5 у незакінченому замаху на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, поєднане з проникненням у житло, відповідають фактичним обставинам провадження і підтверджені наявними доказами, зокрема показаннями самого обвинуваченого, який у суді першої інстанції свою вину у вчиненні кримінального правопорушення визнав повністю, щиро розкаявся та пояснив, що дійсно відрізав електричний кабель у будинку потерпілих ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , але був помічений місцевими жителями.

Потерпілі ОСОБА_7 та ОСОБА_8 надали заяви про розгляд провадження у їх відсутність, претензій до обвинуваченого вони не мають.

Згідно протоколів огляду місця події від 12.06.2017 та від 13.06.2017, місцем події, відповідно, є домоволодіння за адресами: АДРЕСА_3 та домоволодіння за адресою: АДРЕСА_3 , під час огляду яких виявлено та вилучено відповідно: електрокабель ВВГ1х50 довжиною 4 метри, ШВВП 2х4 довжиною 5.40 метри, а також: електрокабель ВВГ 1x50 мм довжиною 6 метрів, електричний кабель двожильний ІІІВВП 2x4 мм довжиною 5.30 метри, електричний кабель двожильний ВВГнг 3x2.5 мм довжиною 4.50 метри, електричний кабель трьохжильний ШППВ 3x2.5 мм довжиною 7.20 метрів, (а.п.198-201, 210-214 т. 1).

Як указують довідки, вартість одного погонного метра електричного силового кабелю одножильного ВВГ 1х50 мм - 122.00 гривні; одного погонного метра електричного кабелю двожильного ШВВП 2х4 мм - 18.00 гривень; а також: одного погонного метра електричного кабелю ВВГнг 3х2.5 мм - 19.00 гривень; одного погонного метра електричного силового кабелю одножильного ВВГ 1х50 мм - 122.00 гривні; одного погонного метра електричного кабелю двожильного ШВВП 2х4 мм - 18.00 гривень; одного погонного метра електричного кабелю трьохжильного ШППВ 3х2.5 мм - 16.00 гривень (а.п. 202, 215 т. 1).

Доводи обвинуваченого ОСОБА_5 , у тому числі в суді апеляційної інстанції про те, що злочину він не вчиняв, а його у провадженні обмовили, щоб уникнути відповідальності, оскільки, коли він в стані алкогольного сп?яніння спав в городі у родича ОСОБА_10 , у нього здійснили крадіжку його майна, а тому він- ОСОБА_5 , якого ніхто не затримував, сам напав на ОСОБА_10 , з яким вживає алкогольні напої і ОСОБА_12 , щоб той повернув йому гроші і майно, - оскільки вони нічим не підтверджуються і є явно надуманими.

Будь-яких клопотань про дослідження доказів у провадженні обвинуваченим не заявлено, проте ним звернуто увагу, що потерпілі до нього претензій не мають.
З висновку судово-психіатричного експерта № 303 від 13.06.2017 вбачається, що ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , під час скоєння інкримінованих йому дій на психічне захворювання не страждав, під час скоєння інкримінованих йому дій міг усвідомлювати свої дії та керувати ними.
Під час проведення обстеження ознак психіатричного захворювання у ОСОБА_5 не виявлено.
ОСОБА_5 в даний час може усвідомлювати свої дії та керувати ними. Застосування примусових заходів медичного характеру він не потребує.
ОСОБА_5 під час скоєння інкримінованих йому дій в стані фізіологічного афекту та в будь-якому іншому емоційному стані, який міг би здійснити суттєвий сплив на його свідомість та діяльність, не перебував (а.с. 219, 220 т. 1).

Відповідно до довідок Фастівської ЦРЛ Київської області, обвинувачений ОСОБА_5 не перебуває на обліку у лікарів нарколога та психіатра (а.с. 232 т. 1).

Дослідивши з достатньою повнотою доказі у провадженні, в їх сукупності, суд першої інстанції дійшов ґрунтовного висновку про доведеність винуватості ОСОБА_5 у незакінченому замаху на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, поєднане з проникненням у житло, кваліфікувавши його дії за ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України, з правильністю чого погоджується і колегія суддів.

Покарання ОСОБА_5 призначено з урахуванням вимог ст. 65 КК України, з урахуванням тяжкості вчиненого злочину, ступеню здійснення злочинних намірів, особи винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання, у мінімальних межах санкції, передбаченої ч. 3 ст. 185 КК України.

Ґрунтовно до ОСОБА_5 застосовані і положення ч. 4 ст. 70 КК України, оскільки злочин за даним вироком ним учинений до ухвалення вироку Машківського районного суду Полтавської області від 15.06.2020.

Водночас, є слушними доводи обвинуваченого щодо неправильного застосування судом закону України про кримінальну відповідальність при зарахуванні строку попереднього ув?язнення у строк покарання.

Так, згідно з ч. 4 ст. 70 КК України, за правилами, передбаченими в ч.ч. 1-3 ст. 70 КК України, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку.
У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в ст. 72 КК України.

Згідно з ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону від 26.11.2015 № 838-VIII, зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Даний Закон діяв на час вчинення ОСОБА_5 злочину у даному провадженні - 27.05.2017.

Оскільки остаточне покарання у даному провадженні призначено ОСОБА_5 за правилами ч. 4 ст. 70 КК України до вироку Машівського районного суду Полтавської області від 15.06.2020, згідно якого строк відбування покарання обвинуваченому обраховується з 20.11.2017 (а.п. 238-240 т.1), правильність чого засвідчена ухвалою колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду від 07.10.2020 (а.п. 241-244 т.1), то саме з 20.11.2017 і слід обраховувати попереднє ув?язнення ОСОБА_5 за досліджуваним вироком Макарівського районного суду Київської області від 15.04.2021, за яким йому за сукупністю злочинів призначено покарання у виді 8 років позбавлення волі, на час набрання ним сили - 06.07.2021, з розрахунку, що один день попереднього ув?язнення відповідає двом дням позбавлення волі.

Доля речових доказів у провадженні вирішена у порядку ст. 100 КПК України.

За викладеним, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_5 підлягає частковому задоволенню, а вирок Макарівського районного суду Київської області від 15.04.2021 - зміні, з зарахуванням на підставі ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VII від 26.11.2015 у строк покарання строк його попереднього ув?язнення з 20.11.2017 до 06.07.2021 включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_5 задовольнити частково.

Вирок Макарівського районного суду Київської області від 15 квітня 2021 року у кримінальному провадженні № 120 171 102 100 005 12 від 12 червня 2017 року стосовно ОСОБА_5 змінити:на підставі ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України № 838-VIII від 26 листопада 2015 року зарахувати ОСОБА_5 у строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення з 20 листопада 2017 року по 06 липня 2021 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а обвинуваченим ОСОБА_5 , який тримається під вартою, - у той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

С У Д Д І :

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3