Справа № 309/1358/17 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/590/20 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 квітня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові в режимі відеоконференції апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_6 в інтересах ОСОБА_7 на вирок Хустського районного суду Закарпатської області від 26 грудня 2017 року у кримінальному провадженні про обвинувачення ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Нижня Апша Тячівського району Закарпатської області, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 187, ч. 3 ст. 186 КК України,
з участю прокурора ОСОБА_9 ,
адвоката ОСОБА_10 ,
представника цивільного позивача ОСОБА_11 ,

в с т а н о в и л а:

вищевказаним вироком ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк сім років з конфіскацією всього належного йому майна.

ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 186 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк шість років.

На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно визначено покарання обвинуваченому ОСОБА_8 позбавлення волі на строк сім років з конфіскацією всього належного йому майна.

Строк відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_8 ухвалено рахувати з дня затримання 07 жовтня 2014 року, зарахувавши йому строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі відповідно до положення ч. 5 ст 72 КК України в редакції Закону України № 838 VIII від 26.11.2015 року.

Запобіжний захід ОСОБА_8 залишено тримання під вартою до вступу вироку в законну силу.

Вирішено питання з цивільним позовом, речовими доказами та судовими витратами.
Згідно з вироком, ОСОБА_8 26 лютого 2014 року близько 03 год. 15 хв. за попередньою змовою із ОСОБА_7 та невстановленою досудовим розслідуванням особою, групою осіб, умисно, з корисливих мотивів та з метою незаконного заволодіння чужим майном шляхом вчинення розбійного нападу на автозаправну станцію № 105 «БРСМ» ТОВ «БЕЛ ОІЛ», яка розташована в м. Хуст на вул. Львівській № 218 А, маючи заздалегідь підготовлені темні кустарновиготовлені із шапок матерчаті маски із прорізами для очей задля уникнення їх ідентифікації та спеціальні знаряддя і засоби для злому та нанесення тілесних ушкоджень при вчиненні розбійного нападу: пістолет невстановленого зразка і моделі для відстрілу гумових травматичних набоїв калібру 9 мм., набої несмертельної травматичної дії до нього калібру 9 мм., металевий саморобний молоток із круглою робочою частиною та металевий молоток із круглою робочою частиною і цвяходером, під`їхали на автомобілі марки «Шкода Октавіа», чорного кольору, д/н НОМЕР_1 , який перебував у володінні та користуванні ОСОБА_7 , до узбіччя дороги, де розташована вищевказана АЗС та вивчивши обстановку на місці задля вчинення розбійного нападу, залишили автомобіль у польовій місцевості біля узбіччя дороги в напрямку від м. Хуст до с. Іза Хустського району, на відстані близько 700 метрів від АЗС «БРСМ», користуючись темною порою доби та відсутністю сторонніх осіб на території та у приміщенні АЗС, діючи узгоджено, одягнувши на голови матерчаті маски із прорізами для очей та взявши два вищевказані молотки, пістолет невстановленого зразка і моделі для відстрілу гумових травматичних набоїв калібру 9 мм., споряджений чотирма патронами калібру 9 мм. травматичної несмертельної дії, втрьох забігли до приміщення магазину вказаної АЗС, де на той момент знаходився заправник ОСОБА_12 , а заправник ОСОБА_13 та оператор ОСОБА_14 були в підсобному приміщенні. В приміщенні магазину один із нападників - невстановлена особа зупинився біля вхідних дверей із саморобним молотком в руці, інші двоє: ОСОБА_7 , маючи в руці пістолет невстановленого зразка та погрожуючи його застосуванням, направив його в сторону ОСОБА_15 , зупинившись перед прилавком касової зони, а ОСОБА_8 , тримаючи в руці молоток з круглою робочою частиною та цвяходером, забіг за прилавок касової зони до касового апарату, із якого та біля якого взяв грошові кошти в сумі 14 056 гривень. В цей же момент, на крик ОСОБА_12 , із підсобного приміщення вибігли заправник ОСОБА_13 та оператор ОСОБА_14 , а ОСОБА_7 тут же наставив на них пістолет, погрожуючи його застосуванням. Тоді оператор ОСОБА_14 , побачивши нападників, з метою перешкодити їм заволодінню грошовими коштами, штовхнув ОСОБА_7 в праву сторону, який вистрілив один раз йому у живіт, однак ОСОБА_14 з метою натиснення тривожної кнопки біля касового апарату, почав штовхати іншого нападника ОСОБА_8 , в ході чого останній намагався вдарити його молотком, а також до ОСОБА_14 підбіг позаду інший нападник - невстановлена особа із молотком у руці, який наніс ОСОБА_14 кілька ударів в ділянку голови та рук, якими той прикривався з метою самозахисту, а ОСОБА_7 тим часом здійснив ще два постріли в сторону заправників ОСОБА_13 та ОСОБА_12 , які з метою уникнення спричинення поранень забігли в підсобне приміщення. Продовжуючи свої злочинні дії, ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та невстановлена розслідуванням особа, подолавши опір ОСОБА_14 шляхом завдання йому вогнепального поранення у живіт травматичною зброєю та ударів молотком по голові і рукам, заволодівши грошовими коштами у сумі 14056 гривень, вибігли з магазину АЗС і побігли в напрямку дороги на с. Іза Хустського району.

Внаслідок злочинних дій вказаних осіб потерпілому ОСОБА_14 було заподіяно легкі тілесні ушкодження з короткочасним розладом здоров`я.
За вказане кримінальне правопорушення кримінальна відповідальність передбачена ч. 3 ст. 187 КК України.
Продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_8 07 березня 2014 року близько 04 год. 40 хв., діючи за попередньою змовою із невстановленою особою, з метою незаконного заволодіння чужим майном шляхом грабежу, маючи заздалегідь підготовлений як знаряддя вчинення злочину задля незаконного проникнення у приміщення шматок металевої труби довжиною 1,4 м., скориставшись темною порою доби та відсутністю на прилеглій території сторонніх осіб, маючи на голові кустарно виготовлені із шапок матерчаті маски із прорізами для очей і матерчаті рукавиці з метою уникнення їх ідентифікації, одягнуті в темний одяг, підбігли до фасадної частини будівлі автозаправної станції ПАТ «Укрнафта», розташованої за адресою АДРЕСА_2 , де знаходиться місце касира-оператора, огороджене прозорим склом, яке для усунення перешкоди до проникнення всередину розбили металевою трубою, і де на той час знаходилася оператор ОСОБА_16 та помічник оператора ОСОБА_17 . Потім ОСОБА_8 однією ногою забрався на підвіконник та вхопив рукою металевий ящик касового апарату, в якому знаходилися грошові кошти в сумі 3369 гривень, чому намагалася перешкодити оператор АЗС ОСОБА_16 , завдавши два удари по тулубу ОСОБА_8 рукою, в якій був уламок розбитого вікна та знявши з його голови матерчату маску. Незважаючи на це ОСОБА_8 , взявши під руку металевий ящик касового апарату із грошовими коштами, зіскочив із вікна і разом із невстановленою слідством особою втекли з території АЗС, чим завдали ПАТ «Укрнафта» матеріальної шкоди на суму 3369 гривень.
За вказане кримінальне правопорушення кримінальна відповідальність передбачена ч. 3 ст. 186 КК України.
Не погоджуючись із рішенням суду першої інстанції, адвокат ОСОБА_6 в інтересах ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вирок Хустського районного суду Закарпатської області від 26 грудня 2017 року відносно ОСОБА_8 та закрити кримінальне провадження.
В обґрунтування своїх апеляційних вимог адвокат ОСОБА_6 покликається на те, що оскаржуваний вирок прийнятий з порушенням норм процесуального закону та неправильного застосування норми матеріального закону, що призвело до ухвалення незаконного судового рішення, яке порушує права та інтереси ОСОБА_7 .

На думку апелянта, незаконність та необґрунтованість рішення суду полягає у тому, що обвинувачений навмисно обмовив себе та ОСОБА_7 , жодного злочину, пов`язаного з останнім, не вчиняв.

Як зазначає адвокат, суд першої інстанції не звернув уваги на невідповідність обвинувального акта вимогам п.5 ч.2 ст.291 КПК України та реєстру матеріалів досудового розслідування вимогам ст.109 КПК України, за відсутності висунутого ОСОБА_8 обвинувачення, прийняв щодо нього вирок, яким встановив не лише його вину, а й вину ОСОБА_7 .

Апелянт адвокат ОСОБА_6 у судове засідання в режимі відеоконференції не з`явився, хоча належним чином був повідомлений про час та місце розгляду апеляційної скарги, про що свідчить розписка про вручення поштового відправлення, крім того, дата судового засідання була погоджена з адвокатом ОСОБА_6 23 березня 2021 року, що підтверджується звукозаписом судового засідання, про причини неявки та поважність таких суд не повідомив.

З огляду на належне повідомлення учасників провадження, у тому числі адвоката ОСОБА_6 , про час та місце судового засідання, з урахуванням присутності захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_10 , з метою забезпечення розумності строків розгляду апеляційної скарги, колегія суддів апеляційного суду вважає за можливе проводити у відсутності апелянта.

Заслухавши доповідача, думку прокурора, захисника обвинуваченого та представника цивільного позивача, перевіривши матеріали судового провадження та доводи скарги, колегія суддів вважає, що така підлягає до часткового задоволення.

Згідно з положеннями п. 10 ч. 1 ст. 393 КПК апеляційну скаргу мають право подати, у тому числі, інші особи у випадках, передбачених КПК України.

Згідно зі ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судове рішення в межах апеляційної скарги.

Як вбачається з аналізу наведених вище норм кримінального процесуального закону, правом на апеляційне оскарження вироку суду наділені інші особи, які хоч не були визнані учасниками кримінального провадження, однак прийняте рішення стосується їх інтересів, відтак такі вправі захищати свої права, свободи та інтереси шляхом апеляційного оскарження вироку, однак лише в тій частині, в якій зачіпаються згадані їх права, свободи та інтереси.

З огляду на те, що вирок Хустського районного суду Закарпатської області від 26 грудня 2017 року не оскаржується ОСОБА_8 в частині його винуватості у вчиненні інкримінованих йому злочинів, кваліфікації його діянь та призначеного покарання, доводи апеляційної скарги адвоката ОСОБА_6 щодо вироку в цій частині не підлягають перевірці.

Окрім цього, згідно з представленою начальником ВКВСР Державної установи «Дрогобицька виправна колонія (№40)» ОСОБА_18 (а.с.п.105 т.10), ОСОБА_8 звільнений з установи 18.10.2018 року за відбуттям терміну покарання та вибув за адресою: АДРЕСА_1 .

Відповідно до ст. 62 Конституції України особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду.

Згідно з ч.1 ст. 17 КПК України особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили.

Частиною 1 статті 337 КПК України передбачено, що судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею.

Відповідно до п.2 ч.3 ст.374 КПК України та положень п.15 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 20 червня 1990 року №5 «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» мотивувальна частина обвинувального вироку має містити насамперед формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, з обов`язковим зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків злочину, форми вини і його мотивів.
Необхідність уникнення вказівки в обвинувальному вироку на конкретні прізвища осіб, вину яких не доведено, з огляду на принцип презумпції невинуватості звертав увагу Верховний Суд України в своєму узагальненні від 01 серпня 2004 року «Про якість складання й оформлення судових рішень у кримінальних справах та справах про адміністративні правопорушення».
Перевіривши матеріали кримінального провадження, колегією суддів апеляційного суду встановлено, що суд першої інстанції дійшов висновку про те, що ОСОБА_8 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 187 КК України,разом з іншою особою - ОСОБА_7 . При цьому, судом першої інстанції при викладенні обставин, визнаних доведеними, неодноразово вказується прізвище, ім`я, по батькові ОСОБА_7 .

Зазначаючи у вироку суду прізвище, ім`я, по батькові ОСОБА_7 , суд першої інстанції фактично вийшов за межі обвинувачення, оскільки обвинувальний акт відносно останнього до суду не надходив та судом не розглядався, натомість обвинувальний акт у даному кримінальному провадженні відносно ОСОБА_8 містить покликання на вчинення останнім кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України, за попередньою змовою із особами, кримінальне провадження щодо яких виділено в окреме провадження.

На переконання колегії суддів апеляційного суду, висновок суду у вироку щодо співучасті ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України,з ОСОБА_8 , є констатацією винуватості ОСОБА_7 у цьому кримінальному правопорушенні за відсутності відносно нього обвинувального вироку, який набрав законної сили.

Зазначена преюдиція щодо винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України, суперечить передбаченим ст. 7 КПК України загальним засадам кримінального провадження, зокрема верховенству права, законності, презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини.

З огляду на наведене, колегія суддів апеляційного суду вважає слушними доводи апеляційної скарги адвоката ОСОБА_6 , а тому вважає на необхідне змінити вирок, виключивши з його мотивувальної частини посилання суду першої інстанції на особу «ОСОБА_7 », вважаючи правильним твердження про вчинення ОСОБА_8 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України, за попередньою змовою «з особами, матеріали щодо яких виділено в окреме провадження».
Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів

п о с т а н о в и л а:
апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_6 в інтересах ОСОБА_7 задовольнити частково.
Вирок Хустського районного суду Закарпатської області від 26 грудня 2017 року відносно ОСОБА_8 - змінити.
Виключити з формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, посилання на ОСОБА_7 , як особу, яка вчинила кримінальне правопорушення.
Вважати вірним твердження про вчинення ОСОБА_8 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України, за попередньою змовою «з особами, матеріали щодо яких виділено в окреме провадження».
В іншій частині вирок залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення і може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який утримується під вартою у той же строк з дня вручення копії ухвали.
Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4