ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
___________________________________________________________________
Справа №: 953/1908/20 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження №:11-кп/818/997/21 Головуючий апеляційної інстанції: ОСОБА_2
Категорія: ст.186 КК України
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
09 лютого 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі: головуючого судді ОСОБА_2 , суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , при секретареві ОСОБА_5 , з участю прокурора ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 , без участі потерпілого ОСОБА_9 чи його представника, належним чином повідомлених про розгляд справи, без участі іншого обвинуваченого ОСОБА_10 та його захисника, ОСОБА_11 , за умови, що справа щодо іншого обвинуваченого вже розглянута, розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Харкові справу за апеляційною скаргою прокурора на вирок Київського районного суду м. Харкова від 15 06 2020 року щодо обвинуваченого ОСОБА_7 ,-

В С Т А Н О В И Л А:
Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

Вироком вказаного суду:

- ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Харкова, громадянина України, з середньою освітою, одруженого, який має неповнолітнього сина, ІНФОРМАЦІЯ_2 , не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого 01 08 2016 року Комінтернівським районним судом м. Харкова за ч. 3 ст. 289, ст. 69 КК України до 5 років позбавлення волі із конфіскацією майна, звільненого 20 12 2017 року по відбуттю строку покарання, -

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України та призначено покарання у виді 4 років позбавлення волі.

В силу ст.75 КК України ОСОБА_7 від призначеного покарання звільнено з іспитовим строком 3 роки, з покладенням обов`язків, передбачених ст.76 КК України;

- ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженця м. Харкова, громадянина України, з неповною вищою освітою, неодруженого, який працює збірником електричних машин та апаратів в АТ «Електромашина», зареєстрованого мешкаючого за адресою: АДРЕСА_3 , раніше судимого 02 02 2015 року Дзержинським районним судом м. Харкова за ч.1 ст. 185, ч.2 ст. 185, ч.2 ст. 186, ст. 70КК України до 4 років позбавлення волі, звільненого 10 08 2018 року по відбуттю строку покарання, -

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України та призначено йому покарання у виді 4 років позбавлення волі.

В силу ст.75 КК України ОСОБА_10 від призначеного покарання звільнено з іспитовим строком 3 роки, з покладенням обов`язків, передбачених ст.76 КК України.

Зараховано у строк відбування покарання ОСОБА_7 та ОСОБА_10 строк попереднього ув`язнення з 07 01 2020 року по день ухвалення вироку суду, тобто до 15 06 2020 року включно.

Запобіжні заходи ОСОБА_7 та ОСОБА_10 змінено з тримання під ватою на домашній арешт на певний період доби, з покладенням обов`язків, передбачених ч.5 ст.194 КПК України.

Долю речових доказів вирішено відповідно до ст. 100 КПК України.

Вказаним вироком встановлено, що 06 01 2020 року, приблизно о 23 год. 20 хв., ОСОБА_10 , знаходячись біля під`їзду будинку, розташованого за адресою: АДРЕСА_4 , діючи умисно, за попередньою змовою з ОСОБА_7 , реалізуючи спільний умисел, спрямований на вчинення відкритого викрадення чужого майна із застосуванням насильства, яке не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого ОСОБА_9 , передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки своїх дій та свідомо бажаючи їх настання, з метою полегшення досягнення результату своїх злочинних дій та надання ОСОБА_7 можливості викрадення чужого майна, умисно наніс удар кулаком в область обличчя потерпілого ОСОБА_9 , від якого потерпілий впав на землю.
Після цього ОСОБА_10 сів зверху ОСОБА_9 , рукою натиснув на шию потерпілого, таким чином застосовуючи насильство, яке не є небезпечним для життя та здоров`я особи, в той час як ОСОБА_7 відкрито викрав майно потерпілого, а саме дістав з кишені ОСОБА_9 мобільний телефон ТМ «LG G4 Н812 32 GB Leather black» вартістю 2842,00 грн. згідно товарознавчої експертизи №19 від 22 01 2020 року.
В результаті протиправних дій ОСОБА_10 та ОСОБА_7 потерпілому ОСОБА_9 , згідно висновку судово-медичної експертизи №09-46/2020 від 10 01 2020 року, завдано тілесне ушкодження у виді синця на слизовій лівої щоки, що відноситься до легких тілесних ушкоджень.
Після цього ОСОБА_10 та ОСОБА_7 з місця вчинення злочину зникли, розпорядившись викраденим у подальшому на власний розсуд.

Дії обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_10 кваліфіковані судом за ч.2 ст.186 КК України як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), поєднаний з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, вчинений за попередньою змовою групою осіб (т.3 а.с.224-230).

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

Не погодившись з вказаним рішенням суду першої інстанції, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просив оскаржуваний вирок щодо ОСОБА_7 скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме необґрунтованим застосуванням ст.75 КК України, що потягло безпідставне та неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання та невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості.

Просив постановити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 за ч.2 ст.186 КК України покарання у виді 5 років позбавлення волі.

Позиції учасників апеляційного провадження.

Обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, вважали рішення суду першої інстанції законним та обґрунтованим.

Прокурор просила вимоги апеляційної скарги задовольнити у повному обсязі.

Потерпілий та його представник, обвинувачений ОСОБА_10 та його захисник, будучи належним чином повідомлені про час та місце розгляду справи, в судове засідання не з`явилися, будь-яких заяв або клопотань, які б перешкоджали розгляду справи від них не надходило.

Мотиви прийняття рішення судом апеляційної інстанції.

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, думку обвинуваченого та його захисника, перевіривши представлені матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню з огляду на наступне.

Як вбачається з матеріалів справи, ухвалою Харківського апеляційного суду від 10 11 2020 року виділено в окреме провадження матеріали за апеляційною скаргою прокурора на вирок Київського районного суду м.Харкова від 15 06 2020 року щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого за ч.2 ст.186 КК України, оголошено останнього у розшук, у зв`язку з неодноразовою неявкою у судові засідання апеляційного суду та зупинено провадження в цій частині до розшуку обвинуваченого ОСОБА_7 .

Кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора в частині обвинувачення ОСОБА_10 розглянуто апеляційним судом, в результаті чого 10 11 2020 року постановлено ухвалу про залишення вироку Київського районного суду м. Харкова від 15 06 2020 року по справі щодо обвинуваченого ОСОБА_10 без змін, а апеляційну скаргу прокурора в цій частині без задоволення.
З огляду на зазначені обставини, колегією суддів наразі переглядається оскаржуваний вирок лише в частині вирішення питання щодо призначеного ОСОБА_7 покарання.

Відповідно до ч.1 ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах поданої апеляційної скарги.

Висновки суду, за встановлених у вироку обставин, про доведеність винуватості ОСОБА_7 у відкритому викраденні чужого майна (грабежі), поєднаному з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, вчиненому за попередньою змовою групою осіб, що відповідає кримінально-правовій кваліфікації ч.2 ст.186 КК України, ніким із учасників судового провадження не оспорюються, а тому колегія суддів, не встановивши істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б перешкодили суду першої інстанції дійти правильних висновків в цій частині, не переглядає їх відповідно до ч.1 ст.404 КПК України.

Що стосується призначеного судом ОСОБА_7 покарання із застосуванням положень ст.75 КК України, то колегія суддів враховує наступне.

Відповідно до загальних засад призначення покарання, визначених у ст.65 КК України, суд при виборі заходу примусу зобов`язаний врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Статтею 75 КК України визначено, якщо суд при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Підставою звільнення особи від відбування покарання з випробуванням є переконання суду, викладене у мотивованому висновку про можливість її виправлення без відбування покарання. Висновок суду повинен ґрунтуватися на відомостях про вчинений особою злочин, посткримінальну поведінку та її характеристику, спосіб життя, соціальні зв`язки, наявність чи відсутність судимості тощо. Лише проаналізувавши всі зазначені обставини, суд може дійти висновку про наявність підстав для звільнення особи від відбування покарання в умовах застосування ст.ст.75,76 КК України.

При призначенні ОСОБА_7 покарання, суд першої інстанції, як це слідує зі змісту вироку, врахував: - характер і ступінь суспільної небезпеки скоєного ним злочину; - особу обвинуваченого, який раніше судимий, на обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебуває, не працює, одружений, має на утриманні неповнолітнього сина; - за відсутності обставин, які обтяжують покарання, визнав обставиною, яка його пом`якшує знаходження у нього на утриманні неповнолітнього сина та відсутність шкоди від злочину, оскільки викрадене майно повернуто потерпілому, та призначив ОСОБА_12 покарання у виді 4 років позбавлення волі, тобто в межах санкції ч.2 ст.186 КК України.

Крім того, суд вважав, що виправлення ОСОБА_7 можливе без ізоляції від суспільства та звільнив його на підставі ст.75 КК України від відбування призначеного покарання. Але, на переконання колегії суддів, суд не навів у вироку жодних мотивів на обґрунтування рішення про можливість виправлення обвинуваченого в умовах застосування звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Так, суд повною мірою не врахував фактичних обставин вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення проти власності, особу винного, з огляду на те, що ОСОБА_7 не працював та в справі відсутні відомості щодо джерела отримання ним протягом тривалого часу правомірного доходу, він притягувався до кримінальної відповідальності, був звільнений по відбуттю строку покарання, однак належних висновків не зробив та на шлях виправлення не став, не врахував суд і ставлення обвинуваченого до скоєного та його посткримінальну поведінку.

До того ж за час проведення досудового слідства та судового розгляду жодних заходів із відшкодування потерпілому шкоди або спрямованих на примирення із потерпілим обвинувачений ОСОБА_7 не вживав. Натомість, із заяви потерпілого ОСОБА_9 (т.3 а.с.220-221) вбачається, що потерпілий примирився лише із обвинуваченим ОСОБА_10 , через відшкодування ним шкоди.

Колегія суддів також враховує, що обвинувачений ОСОБА_7 на стадії апеляційного розгляду ухилявся від суду, у зв`язку з чим оголошувався у розшук, а матеріали щодо нього, у зв`язку з неможливістю розгляду апеляційної скарги без його участі, виділені у окреме провадження.

За наведених обставин колегія суддів погоджується з доводами прокурора про неефективність застосування щодо ОСОБА_7 інституту звільнення від відбування покарання з випробуванням для його перевиховання та попередження нових злочинів і визнає неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність застосування судом першої інстанції щодо обвинуваченого положень ст.75 КК України.

Разом з тим, враховуючи положення ст.50 КК України, відповідно до яких покарання має на меті не тільки кару, а й повинно досягти мети виправлення та запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так і іншими особами, колегія суддів вважає, що запропоноване прокурором покарання у виді 5 років позбавлення волі, є необґрунтованим та надмірно суворим. Будь-яких доводів про те, що призначене вироком суду ОСОБА_7 покарання за вказане кримінальне правопорушення у виді 4 років позбавлення волі є м`яким, прокурором в апеляційній скарзі не наведено, як і не зазначено прокурором під час апеляційного розгляду.

Нових обставин, які підлягають врахуванню при призначенні покарання обвинуваченому за ч.2 ст.186 КК України, під час апеляційного розгляду не встановлено, а тому, з урахуванням обставин справи, колегія суддів не вбачає підстав для призначення обвинуваченому більш суворого покарання за вказаний злочин, ніж призначено судом першої інстанції, а тому в цій частині апеляційна скарга прокурора задоволенню не підлягає.

Згідно з п.4 ч.1 ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

За змістом п.2 ч.1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність є застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Відповідно до п.4 ч.1 ст.420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.

З огляду на наведене, вирок суду в частині призначеного ОСОБА_7 покарання із застосуванням ст.ст.75,76 КК України на підставі ст.ст.409,413 КПК України підлягає скасуванню з постановленням за правилами ст.420 КПК України апеляційним судом у цій частині нового вироку, за яким ОСОБА_7 , з огляду на встановлені обставини, враховуючи його посткримінальну поведінку та поведінку на стадії апеляційного розгляду, повинен реально відбувати покарання у виді позбавлення волі в розмірі, визначеному йому за вчинене кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.186 КК України, судом першої інстанції, тому що саме таке покарання, яке полягає в ізоляції та поміщенні до кримінально-виконавчої установи, буде відповідати загальним засадам призначення покарання, передбаченим ст.65 КК України, є справедливим, необхідним та достатнім для досягнення його мети виправлення засудженого та попередження вчинення ним нових злочинів.

Керуючись ч.6 ст.9, ст.7, 392, 393, 404, 405, ч.1 ст.407, 418, 419, 420, 423, 424-426, ч.2 ст.439 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА :

Апеляційну скаргу прокурора, задовольнити частково.

Вирок Київського районного суду м.Харкова від 15 06 2020 року, в частині призначеного ОСОБА_7 покарання, - скасувати.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 за ч.2 ст.186 КК України покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 обчислювати, починаючи з дня його фактичного затримання, тобто з 20 01 2021 року.

Зарахувати ОСОБА_7 у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 07 01 2020 року по 15 06 2020 року.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення.

Касаційна скарга на це судове рішення, в порядку ч.1 ст.424 КПК України, може бути подана безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

___________ _______________ ____________

ОСОБА_13