ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 531/2124/18 Номер провадження 11-кп/814/312/21Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 квітня 2021 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з секретарем ОСОБА_5 ,
з участю прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за №0000703, за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 та прокурора у даному кримінальному провадженні Карлівськогого відділу Кобеляцької місцевої прокуратури ОСОБА_9 на вирок Ленінського районного суду м.Полтави від 28.10.2020 року,-

ВСТАНОВИЛА:

Вироком суду,

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Халтурине Карлівського р-ну Полтавської обл., громадянина України, українця, освіта середня технічна, розлученого, не працюючого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_2 , в силу ст. 89 КК України раніше не судимого,

засуджено за ч. 1 ст. 309 КК України, та призначено покарання у виді 1 року обмеження волі.

На підставі статті 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік.

Згідно ст. 76 КК України зобов`язано ОСОБА_7 не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу органу з питань пробації, періодично з`являтися для реєстрації до органу з питань пробації, повідомляти орган з питань пробації про зміну місця проживання та роботи.

Стягнено з ОСОБА_7 на користь держави витрати за проведення судових експертиз в сумі 858 грн. 00 коп.

Долю речових доказів вирішено в порядку ст. 100 КПК України.
Згідно з вироком суду, ОСОБА_7 влітку 2018 року, точну дату та час встановити не виявилось можливим, перебуваючи у лісосмузі в с-щі Мартинівка Карлівського р-ну Полтавської області, знайшов дикорослу рослину коноплі, яку зірвав, тим самим незаконно придбав, в подальшому висушив, подрібнив та незаконно зберігав за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_2 , для власного вживання шляхом паління за допомогою виготовленого ним з фрагментів пластикових пляшок пристрою без мети збуту.

05.12.2018 року під час проведення санкціонованого обшуку за адресою: АДРЕСА_2 , працівниками поліції виявлено та вилучено: у спальній кімнаті житлового будинку у дерев`яній шафі - пластикову пляшку з насінням та залишками стебел речовини рослинного походження зеленого кольору, у прихожій житлового будинку прозору пластикову пляшку з обрізаним дном з нашаруванням речовини коричневого кольору, у кімнаті № 1 господарської будівлі паперовий згорток з речовиною рослинного походження зеленого кольору та 2 прозорі обрізані пластикові пляшки з нашаруванням речовини коричневого кольору.

Відповідно до висновку експерта № 2419 від 12.12.2018 року за результатами судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів встановлено, що нашарування речовин коричневого кольору з запахом продуктів паління, виявлені на внутрішній поверхні фрагменту полімерної пляшки та на внутрішній поверхні саморобної конструкції, містять особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено екстракт канабісу масою у висушеному стані 0,792 гр. та 0,012 гр.; речовини рослинного походження зеленого кольору мають ботанічні ознаки рослини коноплі, містять тетрагідроканнабіол і є канабісом, який віднесений до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено, маса канабісу в перерахунку на суху речовину становить 2,329 гр. та 19,143 гр.

Не погоджуючись з вироком, до апеляційного суду з апеляційними скаргами звернулись захисник в інтересах ОСОБА_7 та прокурор.

В апеляційній скарзі захисник просить скасувати вирок та закрити кримінальне провадження щодо обвинуваченого ОСОБА_7 через не встановлення достатніх доказів для доведення винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.309 КК України і вичерпання можливості їх отримати.

Вказує на недопустимість як доказу протоколу обшуку від 05.12.2018 року, оскільки у клопотанні слідчого до слідчого судді надати дозвіл на обшук належних ОСОБА_7 домогосподарств, АДРЕСА_3 та АДРЕСА_2 , не зазначено нічого щодо можливості знайти у вказаних домоволодіннях заборонені в обігу предмети і речі, включаючи наркотичні засоби.

Додає, що обшук проводився у відсутність ОСОБА_7 , хоча у сторони обвинувачення була можливість провести обшук у його присутності. Вважає істотним порушенням кримінального процесуального закону проведення обшуку в присутності матері ОСОБА_7 , оскільки остання із сином не проживає та не могла перебувати у домогосподарстві сина під час обшуку без його на те згоди, а також матері, ОСОБА_10 , не було роз`яснено прав та обов`язків, зокрема, права користуватися послугами адвоката під час проведення обшуку та права не свідчити проти сина, відмовитися від присутності під час обшуку та від надання пояснень під час його проведення.

Вважає, що матеріалами провадження не спростовані показання ОСОБА_7 щодо його непричетності до появи наркотичних засобів у домогосподарствах, куплених ОСОБА_7 у попереднього власника.

Прокурор в поданій апеляційній скарзі вважає, що вирок підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через його м`якість. Не оспорюючи кваліфікації дій обвинуваченого, доведеність його вини та фактичних обставин справи , просить ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 засудити за ч.1 ст.309 КК до покарання у виді 3 років обмеження волі зі звільненням від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України із встановленням іспитового строку 2 роки.

Звертає увагу на те, що в ході судового розгляду ОСОБА_7 свою вину у вчиненні злочину визнав частково, змінюючи при цьому свої показання.

Вказує на відсутність у обвинуваченого пом`якшуючих обставин у вигляді щирого каяття та активного сприяння розкриттю злочину, а також наявність посередньої характеристики за місцем проживання.

Інші учасники вирок суду не оскаржили.

Заслухавши суддю-доповідача, обвинуваченого ОСОБА_11 та захисника ОСОБА_8 в його інтересах, які підтримали подану ОСОБА_8 апеляційну скаргу та заперечили проти задоволення апеляційної скарги прокурора; прокурора ОСОБА_6 , яка подану прокурором апеляційну скаргу не підтримала, апеляційну скаргу захисника просить залишити без задоволення, перевіривши матеріали провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступного висновку.
Суд першої інстанції правильно визнав ОСОБА_7 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.309 КК України.
Вина ОСОБА_7 підтверджена доказами, визнаними судом допустимими, належними, та достатніми, яким суд дав належну оцінку.
Так, вина ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.309 КК України підтверджується протоколом обшуку
від 05.12.2018 року, в ході якого виявлено та вилучено: у житловому будинку ОСОБА_7 за адресою АДРЕСА_2 пластикову пляшку, в середині якої насіння та залишки стебел речовини рослинного походження зеленого кольору, пластикову прозору пляшку з обрізаним дном з нашаруванням речовини темно-коричневого кольору, паперовий згорток з речовиною рослинного походження зеленого кольору у перетертому вигляді, сухою, прозорі пластикові пляшки, установлені одна в одну, з нашаруванням речовини темно-коричневого кольору з наперстком на поверхні, виготовленим з фольги жовтого кольору, на якому теж є нашарування речовини темно-коричневого кольору; висновком експерта № 2419 від 12.12.2018 року, яким встановлено, що нашарування речовин коричневого кольору з запахом продуктів паління, виявлені на внутрішній поверхні фрагменту полімерної пляшки та на внутрішній поверхні саморобної конструкції, містять особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено екстракт канабісу масою у висушеному стані 0,792 гр. та 0,012 гр.; речовини рослинного походження зеленого кольору мають ботанічні ознаки рослини коноплі, містять тетрагідроканнабіол і є канабісом, який віднесений до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено, маса канабісу в перерахунку на суху речовину становить 2,329 гр. та 19,143 гр.; показаннями свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_10 , ОСОБА_14 , які були присутні під час проведення обшуку; речовими доказами, отриманими у ході проведення обшуку та дослідженими судом першої інстанції.
Доводи апелянтів про недопустимість як доказу протоколу обшуку суперечать вимогам закону.
Так, суд першої інстанції правильно встановив, що обшук домоволодіння за адресою:
АДРЕСА_2 , проводився з дотриманням ст. 234 КПК України на підставі ухвали слідчого судді Карлівського районного суду Полтавської області від 23.11.2018 року.
Даний обшук був проведений у кримінальному провадженні №0000499 з метою виявлення і вилучення викраденого палива, однак у ході його проведення було виявлено речі зі слідами речовин, а також речовини рослинного походження, що мали ознаки вилучених законом з обігу, які відповідно до ч.7 ст.236 КПК України підлягають вилученню незалежно від їх відношення до кримінального провадження.
За фактом виявлених речей у житлі, що належить ОСОБА_7 , було внесено відомості до ЄРДР та розпочато досудове розслідування у даному кримінальному провадженні, до матеріалів якого долучено ухвалу слідчого судді Карлівського районного суду Полтавської області від 23.11.2018 року, протокол обшуку від 05.12.2018 року та вилучені у ході його проведення речі на підставі постанови про виділення матеріалів досудового розслідування від 06.12.2018 року та постанови про визнання та долучення до справи речових доказів від 12.12.2018.
Обшук за адресою АДРЕСА_2 було проведено у відповідності до вимог ст.236 КПК України за участі двох понятих та матері ОСОБА_7 із роз`ясненням порядку проведення обшуку, а також прав та обов`язків учасників під час проведення даної слідчої дії із застосуванням технічних засобів фіксування слідчої дії. Зауважень та заперечень під час обшуку у присутніх осіб не було.
Доводи захисника щодо незаконного проведення обшуку за відсутності ОСОБА_7 є неспроможними, оскільки відповідно до ст. 236 КПК питання щодо присутності підозрюваного під час проведення обшуку вирішується за розсудом слідчого. Підстав сумніватися у законності проведення зазначеної слідчої дії, а також вважати протокол обшуку недопустимим доказом, у колегії суддів немає.
З урахуванням наведеного, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 є безпідставною та задоволенню не підлягає.
Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , суд врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу обвинуваченого який раніше в силу ст. 89 КК України не судимий, не працюючий, має постійне місце проживання, за яким характеризується посередньо, та призначив покарання у виді обмеження волі строком на 1 рік. При цьому, враховуючи конкретні обставини справи, відсутність тяжких наслідків та висновки, викладені у досудовій доповіді представника органу пробації, дійшов висновку, що виправлення обвинуваченого можливе без відбування покарання на підставі ст. 75 КК України зі встановленням іспитового строку та покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

З огляду на те, що покарання, призначене ОСОБА_7 , відповідає вимогам статей 50, 65 КК України, за своїм видом і розміром є справедливим, необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів, колегія суддів вважає за необхідне залишити без задоволення апеляційну скаргу прокурора.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б перешкодили чи могли перешкодити суду повно і всебічно розглянути провадження і ухвалити законне, обґрунтоване та справедливе рішення, колегією суддів не встановлено.
Отже, оцінивши наведені докази в їх сукупності, колегія суддів вважає обґрунтованим висновок про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.309 КК України.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів апеляційного суду ,-

УХВАЛИЛА:

Апеляційні скарги захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 та прокурора Карлівськогого відділу Кобеляцької місцевої прокуратури ОСОБА_9 залишити без задоволення, а вирок Ленінського районного суду м.Полтави від 28.10.2020 року щодо ОСОБА_7 без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її проголошення.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4