Справа № 361/1820/21
Провадження № 1-кс/361/695/21
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
27 квітня 2021 року м. Бровари
Слідчий суддя Броварського міськрайонного суду Київської області ОСОБА_1 ,
за участю секретаря судового засідання ОСОБА_2 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м. Бровари Київської області клопотання слідчого СВ Броварського РУП ГУНП в Київській області старшого лейтенанта поліції ОСОБА_3 , погоджене прокурором Броварської окружної прокуратури Київської області ОСОБА_4 , про тимчасовий доступ до документів, які містять охоронювану законом таємницю, у кримінальному провадженні № 0000116 від 26 січня 2021 року та додані до нього матеріали, -
ВСТАНОВИВ:
19 квітня 2021 року слідчий СВ Броварського РУП ГУНП в Київській старший лейтенант поліції ОСОБА_3 , за погодженням прокурором Броварської окружної прокуратури Київської області ОСОБА_4 , звернулася до суду із клопотанням про тимчасовий доступ до документів, які містять охоронювану законом таємницю.
Вимоги клопотання обґрунтовані тим, що СВ Броварського РУП ГУНП в Київській області здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні № 0000116 від 26 січня 2021 року, внесеному до ЄРДР за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 194 КК України.
Досудовим розслідуванням встановлено, що 26 січня 2021 року приблизно о 05 год. 00 хв., перебуваючи за адресою: АДРЕСА_1 , невідома особа пошкодила термінал « ІНФОРМАЦІЯ_1 », після чого зникла з місця вчинення кримінального правопорушення.
Під час досудового розслідування було встановлено, що до даного кримінального провадження можуть бути причетна особа, яка користується мобільним оператором ПАТ « ІНФОРМАЦІЯ_2 » за номером НОМЕР_1 .
Також, було отримано відповідь №33/СГ від 28 січня 2021 від ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_3 », в якому вказано, що особа яка користується даним мобільним телефоном здійснювала операції програмно-технічним комплексом самообслуговування за номером у системі № НОМЕР_2 у кількості двох разів на загальну суму 2 880 грн.
Рапортом працівників ВКП Броварського РУП ГУНП в Київській області наведені всі вищевказані аргументи. Досудовим розслідуванням установлено, що проведеними розшуковими заходами встановлення особи, які можуть бути причетними до вчинення вищевказаного шахрайства, а саме особи, яка користується мобільним номер телефону: НОМЕР_1 .
Слідчий в клопотанні зазначає, що на даний час у вчиненні вказаного кримінального правопорушення органом досудового розслідування об`єктивно підозрюються вищевказана особа, однак відсутні достатні докази, які б свідчили про ступінь причетності вказаної особи, у вчиненні кримінального правопорушення, або ж пособництво у вчиненні кримінального правопорушення. Разом з тим, враховуючи спосіб вчинення кримінального правопорушення, його час, особливості проникнення на територію чужого домоволодіння, є підстави вважати, що його було вчинено декількома особами, які могли спілкуватися та передавати інформацію за допомогою мобільних телефонів на місці вчинення злочину, а також безпосередньо після його вчинення.
Також зазначає, що вчинений злочин відноситься до нетяжких, виникла необхідність у тимчасовому доступі до документів, які містять охоронювану законом таємницю, а саме до інформації, яка знаходиться у оператора телекомунікаційного рухомого (мобільного) зв`язку, забезпечивши таким чином виконання завдань кримінального провадження щодо швидкого, повного та неупередженого розслідування.
Доступ до документів, що містять охоронювану законом таємницю, а саме інформації, яка знаходиться в оператора мобільного зв`язку, що належить приміщення ПрАТ « ІНФОРМАЦІЯ_2 » за адресою: АДРЕСА_2 , має істотне значення для кримінального провадження, та подальшого судового розгляду, також завдяки отриманій інформації, можливо буде встановити осіб, які вчинили вказане кримінальне правопорушення, їх ступінь співучасті, та стійкість організації, що безпосередньо впливає на кваліфікацію кримінального правопорушення.
У зв`язку з цим просить:
- надати дозвіл слідчому СВ Броварського РУП ГУНП в Київській області ОСОБА_3 , старшому слідчому СВ Броварського РУП ГУНП в Київській області ОСОБА_5 , старшому слідчому СВ Броварського РУП ГУНП в Київській області ОСОБА_6 , або за дорученням оперуповноваженому ВКП Броварського РУП Головного Управління Національної поліції в Київській області лейтенанту поліції ОСОБА_7 , оперуповноваженому ВКП Броварського РУП Головного Управління Національної поліції в Київській області лейтенанту поліції ОСОБА_8 , оперуповноваженому ВКП Броварського РУП Головного Управління Національної поліції в Київській області старшому лейтенанту поліції ОСОБА_9 та оперуповноваженому ВКП Броварського РУП Головного Управління Національної поліції в Київській області лейтенанту поліції ОСОБА_10 , на тимчасовий доступ до документів, які містять охоронювану законом таємницю, а саме до інформації, яка знаходиться у оператора телекомунікаційного рухомого (мобільного) зв`язку приміщення ПрАТ « ІНФОРМАЦІЯ_2 » за адресою: АДРЕСА_2 , про вхідні та вихідні дзвінки, які проводилися за НОМЕР_1 у період часу 04 год. 00 хв. 26 січня 2021 року по термін дії ухвали, у письмовому та електронному вигляді з приміщення ПрАТ « ІНФОРМАЦІЯ_2 » за адресою: АДРЕСА_2 , з наступними відомостями:
- Типи з`єднання: вхідні та вихідні дзвінки, SMS (короткі текстові повідомлення), MMS (мультимедійні повідомлення), GPRS (передача інформації по незайнятій голосовим зв`язком смузі частот), переадресація тощо;
- Дата, час та тривалість з`єднань, у тому числі з`єднання нульової тривалості (неприйняті виклики);
- Ідентифікаційні ознаки кінцевого обладнання абонента «А» (абонентський, серійний та інші номери сім-картки, IMEІ, а також за наявності контрактної угоди прізвище, ім`я, по-батькові власника абонентського номеру та його анкетні дані (для фізичної особи) або назва та ЄДРПОУ (для юридичної особи);
- Ідентифікаційні ознаки кінцевого обладнання абонента «Б» (абонентський, серійний та інші номери сім-картки, IMEІ, а також за наявності контрактної угоди прізвище, ім`я, по-батькові власника абонентського номеру та його анкетні дані (для фізичної особи) або назва та ЄДРПОУ (для юридичної особи);
- Ідентифікаційні ознаки терміналу, з яким відбувався сеанс зв`язку (абонент «Б»), з`єднання нульової тривалості.
У судове засідання слідчий не з`явився, про час і місце розгляду клопотання повідомлявся належним чином, подав заяву про розгляд клопотання без його участі, клопотання підтримує в повному обсязі, просить його задовольнити.
Представник ПАТ « ІНФОРМАЦІЯ_2 » в судове засідання не з`явився, про час і місце розгляду клопотання повідомлявся належним чином, причину неявки суду не повідомив.
Статтею 22 КПК України передбачено, що кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом.
Відповідно до ч. 1 ст. 26 КПК України сторони кримінального провадження є вільними у використанні своїх прав у межах та спосіб, передбачених цим Кодексом.
Зважаючи на ці положення закону та враховуючи принцип диспозитивності, суд визнав можливим прийняти рішення по суті клопотання у відсутність не з`явившихся осіб, на підставі наданих доказів.
Фіксування за допомогою технічних засобів за правилами ч. 4 ст. 107 КПК України не здійснюється.
Дослідивши клопотання, копії матеріалів, якими слідчий обґрунтовує доводи клопотання, слідчий суддя встановив наступне.
Відповідно до ст. 31 Конституції України кожному гарантується таємниця листування, телефонних розмов, телеграфної та іншої кореспонденції. Винятки можуть бути встановлені лише судом у випадках, передбачених законом, з метою запобігти злочинові чи з`ясувати істину під час розслідування кримінальної справи, якщо іншими способами одержати інформацію неможливо.

Згідно з ч. ч. 1, 2 ст. 159 КПК України тимчасовий доступ до речей і документів полягає у наданні стороні кримінального провадження особою, у володінні якої перебувають такі речі і документи, можливості ознайомитися з ними, зробити їх копії та, у разі прийняття відповідного рішення слідчим суддею, судом, вилучити їх (здійснити їх виїмку). Тимчасовий доступ до речей і документів здійснюється на підставі ухвали слідчого судді, суду.
Згідно з ч. 1 ст. 160 КПК України сторони кримінального провадження мають право звернутися до слідчого судді під час досудового розслідування чи суду під час судового провадження із клопотанням про тимчасовий доступ до речей і документів, за винятком зазначених у статті 161 цього Кодексу. Слідчий має право звернутися із зазначеним клопотанням за погодженням з прокурором.
Згідно з п. 7 ч. 1 ст. 162 КПК України до охоронюваної законом таємниці, яка міститься в речах і документах, належать інформація, яка знаходиться в операторів та провайдерів телекомунікацій, про зв`язок, абонента, надання телекомунікаційних послуг, у тому числі отримання послуг, їх тривалості, змісту, маршрутів передавання тощо.

Відповідно до ч. 5 ст. 163 КПК України слідчий суддя, суд постановляє ухвалу про надання тимчасового доступу до речей і документів, якщо сторона кримінального провадження у своєму клопотанні доведе наявність достатніх підстав вважати, що ці речі або документи:

1) перебувають або можуть перебувати у володінні відповідної фізичної або юридичної особи;

2) самі по собі або в сукупності з іншими речами і документами кримінального провадження, у зв`язку з яким подається клопотання, мають суттєве значення для встановлення важливих обставин у кримінальному провадженні;

3) не становлять собою або не включають речей і документів, які містять охоронювану законом таємницю.

Частиною 6 ст. 163 КПК України передбачено, що слідчий суддя, суд постановляє ухвалу про надання тимчасового доступу до речей і документів, які містять охоронювану законом таємницю, якщо сторона кримінального провадження, крім обставин, передбачених частиною п`ятою цієї статті, доведе можливість використання як доказів відомостей, що містяться в цих речах і документах, та неможливість іншими способами довести обставини, які передбачається довести за допомогою цих речей і документів.

Статтею 132 КПК України визначені загальні правила застосування заходів забезпечення кримінального провадження.

Згідно з ч. 3 ст. 132 КПК України застосування заходів забезпечення кримінального провадження не допускається, якщо слідчий, прокурор не доведе, що:

1) існує обґрунтована підозра щодо вчинення кримінального правопорушення такого ступеня тяжкості, що може бути підставою для застосування заходів забезпечення кримінального провадження;

2) потреби досудового розслідування виправдовують такий ступінь втручання у права і свободи особи, про який ідеться в клопотанні слідчого, прокурора;

3) може бути виконане завдання, для виконання якого слідчий, прокурор звертається із клопотанням.

Під час розгляду питання про застосування заходів забезпечення кримінального провадження сторони кримінального провадження повинні подати слідчому судді або суду докази обставин, на які вони посилаються (ч. 5 ст. 132 КПК України).

Згідно з ч. ч. 1, 2 ст. 93 КПК України збирання доказів здійснюється сторонами кримінального провадження, потерпілим, представником юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, у порядку, передбаченому цим Кодексом.

Сторона обвинувачення здійснює збирання доказів шляхом проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій, витребування та отримання від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, службових та фізичних осіб речей, документів, відомостей, висновків експертів, висновків ревізій та актів перевірок, проведення інших процесуальних дій, передбачених цим Кодексом.

Відповідно до ч. 1 ст. 94 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Європейський суд з прав людини у рішенні від 21 липня 2011 року у справі «Коробов проти України» (заява № 39598/03) вказав, що при оцінці доказів Суд, як правило, застосовує критерій доведення «поза розумним сумнівом», проте, така доведеність може випливати зі співіснування достатньо переконливих, чітких і узгоджених між собою висновків чи схожих неспростованих презумпцій факту.

У справі «Ушаков проти України» (п. 78 рішення від 18 червня 2015 року, заява № 10705/12) ЄСПЛ відзначив таке: «Суд при оцінці доказів керується критерієм «поза розумним сумнівом». Згідно з його усталеною практикою, така доведеність може випливати із сукупності ознак чи неспростованих презумпцій стосовно фактів, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою».

Слідчим суддею встановлено, що 26 січня 2021 року відомості про те, що 26 січня 2021 року приблизно о 05 год. 00 хв. перебуваючи за адресою: АДРЕСА_1 , невідома особа пошкодила термінал « ІНФОРМАЦІЯ_1 », після чого зникла з місця вчинення кримінального правопорушення, внесено до ЄРДР за № 0000116 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 194 КК України (а. с. 5).

Проте слідчий у порушення вимог статті 163 КПК України клопотання не обґрунтував, не зазначив та не довів можливість використання як доказів відомостей, які можуть знаходитися в оператора мобільного зв`язку про зв`язок абонента, який користується мобільним телефоном із номером НОМЕР_1 . Не надав доказів підтвердження того, що зазначений номер обслуговується оператором мобільного зв`язку ПАТ « ІНФОРМАЦІЯ_2 ».

Крім того, слідчий не довів, що зазначені відомості самі по собі або в сукупності з іншими речами і документами кримінального провадження, у зв`язку з яким подається клопотання, мають суттєве значення для встановлення важливих обставин у кримінальному провадженні. Не вказав, які слідчі (розшукові) дії, направлені на розкриття цього кримінального правопорушення, було здійснено з метою встановлення особи правопорушника та те, що проведені заходи не дали позитивного результату. У клопотанні слідчого зазначено лише те, що даний злочин є нетяжкий, а тому виникла необхідність у тимчасовому доступі до речей і документів.

Крім того, у клопотанні слідчим не зазначено та не доведено, що всі можливі способи встановлення фактичних обставин вчинення кримінального правопорушення вичерпані.

В матеріалах клопотання містяться лише рапорти оперативного працівника ВКП Броварського ВП ГУНП в Київській області про проведення радіотехнічного обстеження, згідно з яким встановлені базові станції операторів мобільного зв`язку, та не містять жодних даних про номер мобільного телефону, доступ до якого просить надати слідчий.
А тому відсутні підстави вважати, що надання доступу до документів ПАТ « ІНФОРМАЦІЯ_2 » для встановлення винної особи за обставин, зазначених у клопотанні, буде сприяти виявленню учасників вчиненого правопорушення, оскільки слідчим не надано доказів підтвердження того, що під час вчинення кримінального правопорушення невідома особа користувалася саме таким номером мобільного телефону, доступ до якого просить надати слідчий в клопотанні.

Слідчий у своєму клопотанні не обґрунтував та не навів обставин, які вказують, що користувач абонентного номеру НОМЕР_1 причетний до вказаного кримінального правопорушення, тоді як таємниця телефонних розмов і листування гарантована Конституцією України та законами України.
За таких обставин у випадку задоволення клопотання існує високий ризик втручання у права і свободи осіб, які ніяким чином не мають відношення до скоєного злочину.

А тому вважаю за необхідне відмовити у задоволенні клопотання слідчого СВ Броварського РУП ГУНП в Київській області лейтенанта поліції ОСОБА_3 про надання тимчасового доступу до документів, які містять охоронювану законом таємницю.

На підставі викладеного та керуючись статтями 131, 132, 159 - 166, 309, 372 КПК України, слідчий суддя, -

ПОСТАНОВИВ:
Відмовити в задоволенні клопотання слідчого СВ Броварського РУП ГУНП в Київській області старшого лейтенанта поліції ОСОБА_3 , погоджене прокурором Броварської окружної прокуратури Київської області ОСОБА_4 , про тимчасовий доступ до документів, які містять охоронювану законом таємницю, у кримінальному провадженні № 0000116 від 26 січня 2021 року, а саме до документів оператора мобільного зв`язку ПАТ « ІНФОРМАЦІЯ_2 » за адресою: АДРЕСА_2 .
Ухвала оскарженню не підлягає. Заперечення проти неї можуть бути подані під час підготовчого провадження в суді.

Слідчий суддя: ОСОБА_1