Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11-кп/4809/126/21 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 185 (81, 86-1, 140) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07.04.2021 року. Кропивницький апеляційний суд колегією суддів судової палати з розгляду кримінальних справ у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
із секретарем ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

за участю прокурора ОСОБА_7 ,

захисника-адвоката ОСОБА_8 ,

обвинуваченої ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні дистанційно в режимі відеоконференції в залі суду кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 на вирок Придніпровського районного суду м. Черкаси від 07 жовтня 2020 року, яким:

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку м. Черкаси, українку, громадянку України, з середньо-спеціальною освітою, неодружену, маючу на утриманні неповнолітню доньку ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , непрацюючу, зареєстровану та проживаючу за адресою: АДРЕСА_1 , інвалідом, депутатом, учасником АТО не являється, раніше судиму:
- 15.07.2019 Придніпровським районним судом м.Черкаси за ч.1 ст.185 КК України до штрафу в розмірі 850 грн. (сплачений штраф 07.11.2019 року);
визнано винуватою у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185, ч.3 ст.185 КК України, та призначено їй покарання: - за ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки; за ч.3 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років.

На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено ОСОБА_9 остаточне покарання у виді позбавлення волі на 5 (п`ять) років.

На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_9 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 (три роки), та покладено на неї обов`язки, передбачені ч.1 ст.76 КК України, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Стягнуто із ОСОБА_9 в дохід держави процесуальні витрати при проведенні експертизи у розмірі 5858,44 гривень.
Відповідно до ст. 100 КПК України вирішено питання про речові докази,

ВСТАНОВИВ:
Відповідно до вироку суду першої інстанції ОСОБА_9 визнана винуватою за те, що вчинила таємне викрадення чужого майна (крадіжку), вчинену повторно, та таємне викрадення чужого майна (крадіжку), поєднану з проникненням до житла чи іншого приміщення, вчинену повторно, за таких обставин.
Так, ОСОБА_9 будучи особою раніше судимою за скоєння корисливого злочину, маючи не зняту і не погашену судимість, повторно, а саме 23 вересня 2019 року, о 12 год. 00 хв., маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи цілеспрямовано, з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу, зайшла через центральний вхід в приміщення Черкаської міської гімназії № 9, розміщеної по вул. Іллєнка, 52 в м.Черкаси, де переконавшись що за її діями ніхто не спостерігає, усвідомлюючи суспільну небезпеку свого діяння, передбачаючи настання суспільно-небезпечних наслідків та бажаючи їх настання, таємно, з корисливих мотивів з кабінету № 204, викрала чуже майно, а саме: ноутбук марки «Lenovo Edea Pad 15,4», що належить Черкаській міській гімназії № 9, вартість якого згідно висновку експерта № 8-000852 від 17.12.2019 могла становити 5066,67 грн., приховуючи викрадене майно під курткою, яку несла в руках, з місця вчинення злочину зникла, чим завдала потерпілому матеріальну шкоду на вищевказану суму.
Крім того, 10 березня 2020 року, близько 17 год. 00 хв., ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, повторно, з корисливих мотивів діючи цілеспрямовано, шляхом вільного доступу потрапила до під`їзду № 2 будинку АДРЕСА_2 , де зі сходового майданчику між 9 та 10 поверхами, переконавшись, що за її діями ніхто не спостерігає, усвідомлюючи суспільну небезпеку свого діяння, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, викрала чуже майно, що належить ОСОБА_12 , а саме: велосипед, торгівельної фірми «BAVARIA», сріблястого кольору, ринкова вартість якого на час вчинення злочину згідно висновку експерта № 8/354 від 22.04.2020 могла становити 1900 (одна тисяча дев`ятсот), грн., який в подальшому заклала до (ПТ «Ломбард дон кредит ТОВ «Інтер-ріеліті» і Компанія» (ломбард «Благо») в АДРЕСА_3 , чим завдала потерпілій матеріальних збитків на вказану суму.
Крім того, вона ж 08 квітня 2020 року, близько 19 год. 00 хв. маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, повторно, діючи цілеспрямовано, шляхом вільного доступу потрапила до під`їзду будинку АДРЕСА_4 , де на дванадцятому поверсі, з тамбуру до квартир АДРЕСА_5 , АДРЕСА_6 , переконавшись, що за її діями ніхто не спостерігає, усвідомлюючи суспільну небезпеку свого діяння, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, таємно, з корисливих мотивів викрала чуже майно, що належить ОСОБА_13 , а саме: велосипед, торгівельної фірми «Formula DYNAMITE 27.5», синього кольору, ринкова вартість якого на час вчинення злочин) згідно висновку експерта № 8/493 від 26.05.2020 могла становити 4 000 (чотири тисячі), грн., який в подальшому заклала до ПТ «Ломбард «Черкаська Позика Лаєвський і ко» (ломбард «Сейф») в м. Черкаси, по бул. Шевченка, 243, чим завдала потерпілому матеріальних збитків на вищевказану суму.
Крім того, ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , 12 квітня 2020 року, о 16 год.00 хв., маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, повторно, діючи цілеспрямовано, з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу потрапила до будинку АДРЕСА_7 , де з коридору сьомого поверху, поблизу квартири АДРЕСА_5 , переконавшись, що за її діями ніхто не спостерігає, усвідомлюючи суспільну небезпеку свого діяння, передбачаючи настання суспільно-небезпечних наслідків та бажаючи їх настання, таємно, з корисливих мотивів викрала чуже майно, що належить ОСОБА_14 , а саме: дитячий велосипед, торгівельної фірми «БАРБІ», рожевого кольору, ринкова вартість якого на час вчинення злочину згідно висновку експерта № 8/362 від 17.04.2020 могла становити 1 133,33 грн., який в подальшому винесла за територію подвір`я та заклала до ломбарду «Перший» в м.Черкаси, по бул. Шевченка, №345, чим завдала потерпілому матеріальних збитків на вищевказану суму.
Крім того, вона ж 19 квітня 2020 року, о 12 год. 30 хв., маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, цілеспрямовано, шляхом вільного доступу поблизу закусочної «МакДональдз» за адресою: АДРЕСА_4 , поряд дитячого майданчика, переконавшись, що за її діями ніхто не спостерігає, усвідомлюючи суспільну небезпеку свою діяння, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, таємно, з корисливих мотивів викрала чуже майно, що належить ОСОБА_15 , а саме: велосипед, торгівельної фірми «OCEAN», зеленого кольору, ринкова вартість якого на час вчинення злочину згідно висновку експерта № 8/403 від 06.05.2020 могла становити 2 400 (дві тисячі чотириста), грн.. який в подальшому зберігала за адресою: АДРЕСА_8 , на сходах дев`ятого поверху будинку, чим завдала потерпілому матеріальних збитків на вищевказану суму.
Крім того, вона ж 09 травня 2020 року, близько 19 год. 30 хв., маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, цілеспрямовано, шляхом вільного доступу потрапила до будинку АДРЕСА_7 , де на коридорі першого поверху, переконавшись, що за її діями ніхто не спостерігає, усвідомлюючи суспільну небезпеку свого діяння, передбачаючи настання суспільно-небезпечних наслідків та бажаючи їх настання, таємно, з корисливих мотивів викрала чуже майно, що належить ОСОБА_16 , а саме: велосипед, торгівельної фірми «DISCAVERY AMULET 27.5», синього кольору, вартість якого згідно товарного чеку №2 від 16.12.2019 на час вчинення крадіжки могла становити 4600 (чотири тисячі шістсот) грн., який в подальшому продала невстановленим особам в АДРЕСА_9 , чим завдала потерпілій матеріальних збитків на вищевказану суму.
Крім того, вона ж, повторно, 25.05.2020 близько 22.00 год., перебуваючи за адресою: АДРЕСА_7 , в приміщенні коридору другого поверху першого під`їзду вказаного будинку, упевнившись, що за її злочинними діями ніхто не спостерігає, умисно, таємно, з корисливих мотивів, протиправно викрала самокат марки «Scooter Urban» чорного кольору, що належить ОСОБА_17 та вартість якого, відповідно до висновку експертизи № 8/541 від 10.06.2020 станом на 26.04.2020 могла становити 900.00 грн. Після чого, ОСОБА_9 з місця вчинення кримінального правопорушення із викраденим майном зникла, чим заподіяла потерпілій ОСОБА_17 матеріальну шкоду на вказану вище суму.
Вона ж, 10.06.2020 близько 15.20 год., перебуваючи за адресою: АДРЕСА_10 , біля першого під`їзду вказаного будинку, упевнившись, що за її злочинними діями ніхто не спостерігає повторно, умисно, таємно, з корисливих мотивів, протиправно викрала велосипед марки «Skyland» чорного кольору, що належить ОСОБА_18 та вартість якого, відповідно до висновку експертизи № 8/617 від 30.06.2020 станом на 10.06.2020 могла становити 3866.33 грн. Після чого, ОСОБА_9 з місця вчинення кримінального правопорушення із викраденим майном зникла, чим заподіяла потерпілому ОСОБА_19 матеріальну шкоду на вказану вище суму.
Суд першої інстанції прийшов до висновку, що пред`явлене обвинувачення в ході судового розгляду доведено у повній мірі і дії обвинуваченої ОСОБА_9 кваліфікував за ч.2 ст.185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно.
Крім того, ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , повторно, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, 02 квітня 2020 близько 16.00 год., перебуваючи за адресою: АДРЕСА_11 , упевнившись, що за її злочинними діями ніхто не спостерігає, шляхом відкриття дверей, проникла до приміщення квартири АДРЕСА_3 , звідки умисно, таємно, з корисливих мотивів, протиправно викрала гаманець у якому знаходились наступні речі: грошові кошти у сумі 2000 грн., паспорт громадянина України, що належить ОСОБА_20 . Після чого, ОСОБА_9 з місця вчинення кримінального правопорушення із викраденим майном зникла, чим заподіяла потерпілому ОСОБА_20 матеріальної шкоди на суму 2000 грн.
Крім того, вона ж 06 травня 2020 року, о 17 год. 30 хв. маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, цілеспрямовано, потрапила до під`їзду будинку АДРЕСА_12 , де шляхом підбору ключа потрапила до тамбуру до квартири АДРЕСА_13 на 12 поверсі, та переконавшись, що за її діями ніхто не спостерігає, усвідомлюючи суспільну небезпеку свого діяння, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, викрала чуже майно, що належить ОСОБА_21 , а саме: велосипед, торгівельної фірми «Шимано», темно-синього кольору, ринкова вартість якого на час вчинення злочину згідно висновку експерта № 8 479 від 21.05.2020 могла становити 2 266,67 грн. (дві тисячі двісті шістдесят шість гривень шістдесят сім копійок), який в подальшому попросила знайомою ОСОБА_22 закласти до ПТ «Ломбард «Черкаська Позика Лаєвський і ко» (ломбард «Сейф») в м.Черкаси, по бул. Шевченка, 243, а отриманими коштами розпорядилася на власний розсуд, чим завдала потерпілому матеріальних збитків на вищевказану суму.
Крім того, вона ж, 09.06.2020 близько 20 год. 10 хв., перебуваючи за адресою: АДРЕСА_10 , упевнившись, що за її злочинними діями ніхто не спостерігає повторно, умисно, таємно, з корисливих мотивів, шляхом віджиму вікна, проникла до підсобного приміщення будинку за вказаною вище адресою, викрала дитячий велосипед «Specialized», що належить ОСОБА_23 . Ринкова вартість вказаного велосипеду, відповідно до висновку експертизи № 8/616 від 30.06.2020 станом на 10.06.2020 могла становити 7883.33 грн. Після чого, ОСОБА_9 з місця вчинення кримінального правопорушення із викраденим майном зникла, чим заподіяла потерпілому ОСОБА_23 матеріальну шкоду вказану вище суму.
В апеляційній скарзі прокурор не оспорюючи доведеність вини обвинуваченої вважає, що даний вирок підлягає скасуванню через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості скоєного кримінального правопорушення та особі засудженого внаслідок м`якості.
Просить вирок скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати винною ОСОБА_9 та призначити їй покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки; за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк З роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно визначити покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки без застосування ст. 75 КК України. У решті вирок залишити без змін.

В обґрунтування своїх вимог прокурор зазначає, що судом першої інстанції не взято до уваги вимоги закону та правову позицію Верховного Суду щодо м`якості призначеного покарання та необґрунтованого застосування положень ст. 75 КК України за аналогічних обставин, (викладену в постановах Верховного Суду у справах стосовно ОСОБА_24 (справа № 376/1132/17-к), Сахацького, (справа № 705/3432/17), ОСОБА_25 (справа № 297/178/16-к), ОСОБА_26 (справа № 706/1567/16-к).

Так на думку сторони обвинувачення, у даному випадку, прийнявши рішення про можливість застосування до ОСОБА_9 положень ст. 75 КК України, суд прийшов до помилкового переконання, що звільнення від призначеного покарання з випробуванням буде необхідним та цілком достатнім для виправлення винної й попередження вчинення нею нових злочинів, не навівши достатніх обставин на обґрунтування свого рішення.

Стаття 75 КК України наділяє суд правом прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням, якщо при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, крім випадків засудження за корупційний злочин, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, вій дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.

Отже, хоча ст. 75 КК України підкреслює важливість такої мети покарання, як виправлення засудженого, її застосування має також узгоджуватися із загальними засадами призначення покарання, не повинно унеможливлювати досягнення інших цілей покарання та призводити до призначення покарання, яке є явно несправедливим через м`якість.

Згідно з матеріалів кримінального провадження, у ході досудового розслідування та під час розгляду кримінального провадження в суді ОСОБА_9 свою вину у вчинені інкримінованого їй злочину визнала, та згідно з рішенням суду при призначенні покарання засудженій враховано характер і ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу обвинуваченої.

Вказане дає підстави для призначення обвинуваченій за ч. 2 ст. 185 КК України покарання у виді 2 років позбавлення волі, за ч. 3 ст. 185 КК України у виді 3 років позбавлення волі, та на підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді 3 років позбавлення волі.

Проте, звільняючи ОСОБА_9 на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання з випробуванням, суд прийшов до помилкового переконання, що таке покарання буде необхідним та цілком достатнім для виправлення засудженої та попередження вчинення нею нових злочинів.

Зокрема судом не наведено мотивів з яким ці обставини в своєму взаємозв`язку та сукупністю впливають, а саме істотно знижують ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, що належать до категорії нетяжких та тяжких.

Судом залишено без уваги, що обвинувачена ОСОБА_9 вчинила (11) одинадцять кримінальних правопорушень, вісім з яких відносяться до нетяжких злочинів та три злочини до тяжких, та посягала на приватну власність значної кількості потерпілих (одинадцяти).

Обґрунтовуючи свій висновок про доцільність звільнення обвинуваченої від відбування призначеного покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, судом не встановлено достатніх обставин, що пом`якшують відповідальність обвинуваченої.

Визнання ОСОБА_9 своєї вини під час досудового розслідування та судового розгляду під тиском зібраних у провадженні доказів не вказують на щире каяття та активне сприяння з боку обвинуваченого розкриттю кримінального правопорушення, а лише свідчать про усвідомлення ним невідворотних наслідків у вигляді понесення покарання за скоєне.

Поза увагою суду залишилась та обставина, що обвинувачена має не зняту та непогашену судимість, а тому визнання нею вини також варто розцінювати, як спосіб уникнути реальної міри покарання.

Водночас, згідно з пунктом 1 ч. 1 ст. 66 КК України пом`якшуюча обставина, а саме щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину - це єдина пом`якшуюча обставина в розумінні закону України про кримінальну відповідальність. У даному випадку, враховуючи обставини кримінального провадження, ступінь тяжкості та рівень суспільної небезпечності вчиненого кримінального правопорушення, а також особу обвинуваченої, вказана обставина є недостатньою для звільнення від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України.

Окрім цього, активне сприяння в розкритті злочину, враховуючи положення п. 3 постанови Пленуму Верховного Суду України від 23.12.2005 № 12 «Про практику застосування судами законодавства про звільнення особи від кримінальної відповідальності» передбачає надання особою органам досудового розслідування будь-якої допомоги в установленні невідомих їм обставин.

Проте, ОСОБА_9 не надала будь-якої допомоги органам досудового розслідування, оскільки вчинення нею злочину було очевидним та розкрито завдяки втручанню працівників поліції.

Натомість поза увагою суду залишилися дані, які характеризують особу обвинуваченої, що передбачає врахування судом позитивних і негативних соціальних, фізичних, психічних і правових характеристик особи, які мають кримінально-правове значення.

Судом залишено без уваги особу обвинуваченої, її спосіб життя, а при наданні оцінки даним, що характеризують особу обвинуваченої, судом не враховано, що ОСОБА_9 будучи працездатною особою молодого віку, ніде не працює та вчиняючи вказані кримінальні правопорушення намагалася поліпшити своє матеріальне становище.

Крім того, прокурор зазначає, що три з інкримінованих злочинів (25.05.2020, 09.06.2020 та 10.06.2020) ОСОБА_9 вчинила, перебуваючи під домашнім арештом.

Вказане свідчить про небажання стати на шлях виправлення, та слугуватиме причиною для вчинення нових корисливих злочинів, з метою подальшого існування.

Крім того, судом не надано належної оцінки наявності непогашеної судимості та не обґрунтовано, яким чином при її наявності суд дійшов висновку про можливість виправлення обвинуваченої без ізоляції від суспільства.

Судом також належно не враховано корисливі мотиви вчинення злочину, мета обвинуваченої збагатитися за рахунок інших осіб, а також спрямованість умислу засудженої на заволодіння майном потерпілих, що, враховуючи тяжкість кримінальних правопорушень згідно зі ст. 12 КК України, свідчить про підвищений рівень суспільної небезпеки вказаних злочинів.

При цьому обвинувачена за місцем проживання характеризується посередньо, як особа яка зловживає алкоголем та вживає наркотичні речовини, що свідчить про її антисоціальну спрямованість.

Отже, зазначені судом підстави для застосування положень ст. 75 КК України при призначенні ОСОБА_9 покарання за ч.ч. 2, 3 ст. 185 КК України є загальними, не носять виключний та особливий характер не знижують ступінь суспільної небезпеки вчиненого діяння і особи винного і не дають підстав для звільнення засудженого від відбування призначеного покарання з випробуванням.

Тобто на думку прокурора, судом першої інстанції ОСОБА_9 призначено покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченої, та є таким що за своїм розмірам є явно несправедливим через м`якість.

За наведених обставин прояв гуманності та поблажливості до обвинуваченої через призначення їй остаточного покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років, з випробуванням є необґрунтованим, безпідставним та не буде сприяти її виправленню, а навпаки викличе впевненість у її безкарності.

Заслухавши суддю доповідача, провівши під час апеляційного розгляду справи судове слідство в обсязі дослідження доказів, які характеризують особу обвинуваченої, висновок прокурора, яка підтримала доводи апеляційної скарги у повному обсязі, обвинувачену та її захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, дослідивши матеріали кримінального провадження, зваживши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд дійшов наступних висновків.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Обвинувачена ОСОБА_9 у судовому засіданні суду першої інстанції свою вину у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.185, ч.3 ст.185 КК України, визнала повністю, факт і обставини вчинення злочинів підтвердила, розкаялася у вчиненому та просила суд про поблажливість до неї.

Оскільки ніким із учасників судового процесу не оспорюється доведеність вини ОСОБА_9 та юридична кваліфікація дій останньої, колегія суддів не надає юридичної оцінки фактичним обставинам кримінального провадження, вважає винуватість обвинуваченої у вчиненні інкримінованих їй кримінальних правопорушень доведеною, а кваліфікацію її дій за ч.2 ст.185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно, та за ч.3 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднана з проникненням до житла чи іншого приміщення, вчинена повторно - правильною.

Щодо доводів апеляційної скарги прокурора про м`якість покарання у наслідок застосування ст. 75 КК України, то вони є необґрунтованими зважаючи на наступне.

Відповідно до вимог статей 50, 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а при його призначенні суд повинен враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Поняття суддівського розсуду або судової дискреції у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Підставами для судового розсуду при призначенні покарання виступають: кримінально-правові, відносно-визначені (де встановлюються межі покарання) та альтернативні (де передбачено декілька видів покарань) санкції; принципи права; уповноважуючі норми, в яких використовуються щодо повноважень суду формулювання «може», «вправі»; юридичні терміни та поняття, які є багатозначними або не мають нормативного закріплення, зокрема «особа винного», «щире каяття» тощо; оціночні поняття, зміст яких визначається не законом або нормативним актом, а правосвідомістю суб`єкта правозастосування, наприклад, при врахуванні пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин (ст. 66, ст. 67 КК), визначенні «інших обставин справи», можливості виправлення засудженого без відбування покарання, що має значення для застосування ст. 75 КК тощо; індивідуалізація покарання - конкретизація виду і розміру міри державного примусу, який суд призначає особі, що вчинила злочин, залежно від особливостей цього злочину і його суб`єкта.

Зазначене кореспондується з правовою позицією Верховного Суду, викладеною в постанові від 22 березня 2018 року по справі № 761/34674/15.

Дискреційні повноваження суду також визнаються і Європейським судом з прав людини (зокрема справа «Довженко проти України»), який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Апеляційні доводи прокурора про те, що суд першої інстанції не вірно врахував обставини, які пом`якшують покарання, оскільки на думку апелянта щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину - це єдина пом`якшуюча обставина в розумінні закону України про кримінальну відповідальність, колегія суддів вважає безпідставними, оскільки щире каяття, як таке характеризує суб`єктивне ставлення винного до вчиненого злочину, яке полягає в тому, що він визнає свою провину, висловлює жаль з приводу вчиненого та бажає виправити ситуацію, що склалася. За наявності щирого каяття особи не обов`язковим має бути активне сприяння у розкритті злочину. Активне сприяння розкриттю злочину є окремою обставиною, що пом`якшує покарання, згідно з п. 1 ч. 1 ст. 66 КК України. Тобто, передбачені п. 1 ч. 1 ст. 66 КК України обставини, що пом`якшують покарання, а саме щире каяття і активне сприяння розкриттю злочину, є альтернативними, незалежними та можуть існувати відокремлено одна від одної. Такий висновок узгоджується з позицією Верховного Суду викладеній у постанові від 07 листопада 2018 року у справі № 297/562/17 (провадження № 51-329км18).

Також, у обвинувальному акті стосовно ОСОБА_9 зазначена така обставина, яка пом`якшує покарання - активне сприяння розкриттю злочину. Даний обвинувальний акт затверджений процесуальним прокурором ОСОБА_10 , тобто апелянтом. Тому, колегія суддів, зважаючи на непослідовну та не логічну позицію прокурора, вважає безпідставними його доводи про те, що у діях обвинуваченої відсутня така обставина, як активне сприяння розкриттю злочину.

Згідно із п.9 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання» рішення суду про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням має бути належним чином мотивоване.

Відповідно ч.1 ст.50 КК України покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні злочину, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Відповідно до ч.2 ст.50 КК України метою покарання є попередження вчинення нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Враховуючи зазначені вимоги закону апеляційний суд дійшов переконливого висновку про те, що судом першої інстанції під час призначення покарання ОСОБА_9 належним чином було враховано вимоги ст. 65 КК України, та як наслідок звільнення її від відбування покарання є законним та належним чином мотивоване.

Призначаючи ОСОБА_9 покарання, судом першої інстанції враховано: тяжкість вчинених кримінальних правопорушень, особливості конкретних кримінальних правопорушень й обставини їх вчинення, особу винної, яка має постійне місце проживання, має на утриманні неповнолітню дитину 2014 року народження, раніше судима, на обліку в ЧОНД та ЧОПНД не перебуває, характеризується посередньо та відповідну санкцію інкримінованих статей, думку сторони обвинувачення щодо застосування до обвинуваченої покарання пов`язаного із обмеженням її волі, відсутність претензій у потерпілих, поведінку до вчинення кримінальних правопорушень і після їх вчинення, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання, суд дійшов обґрунтованого висновку про можливість виправлення засудженої без відбування покарання та застосування до неї положень ст.75 КК України, тобто звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, обвинувачена ОСОБА_9 хоча раніше судима за вчинення аналогічних злочинів, проте тяжких наслідків не настало, викрадене майно фактично у повному обсязі повернуто власникам у яких відсутні претензії майнового характеру до обвинуваченої.

Кількість епізодів злочинної діяльності, наявність непогашеної судимості ОСОБА_9 в даному кримінальному провадженні фактично врахована судом при призначенні покарання, між тим вона не є визначальною та не обмежувала суд у реалізації своїх дискреційних повноважень, визначених законом про кримінальну відповідальність.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що призначене судом покарання обвинуваченій у виді позбавлення волі зі звільненням від призначеного покарання з іспитовим строком, є необхідним та достатнім для її виправлення і попередження нових кримінальних правопорушень. Підстав вважати його явно несправедливим через м`якість колегія суддів не вбачає.

Виходячи з вищенаведеного, вирок суду першої інстанції слід залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора без задоволення.

Керуючись статями 404, 405, 407, 409, 418, 419 КПК України, апеляційний суд, -
ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 залишити без задоволення, вирок Придніпровського районного суду м. Черкаси від 07 жовтня 2020 року, стосовно ОСОБА_9 , - без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили негайно після її проголошення, та може бути оскаржена у касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судом апеляційної інстанції.
Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4