Номер провадження: 11-кп/813/581/21
Номер справи місцевого суду: 504/4003/19
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1 Доповідач ОСОБА_2
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
14.04.2021 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючий суддя ОСОБА_2

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретарів судових засідань: ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу заступника прокурора Одеської області ОСОБА_9 на вирок Комінтернівського районного суду Одеської області від 27.05.2020 року в кримінальному провадженні №0001228 від 11.11.2019 року, щодо:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Ноябрськ Тюменської області Р.Ф., працюючого за наймом, громадянина України, перебуваючого цивільному шлюбі, маючого неповну середню освіту, фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:
-15.01.2014 року Комінтернівським районним судом Одеської області за ч.2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України до 5 років позбавлення волі. На підставі ст.ст.75, 76 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 3 роки;
-03.06.2014 року Комінтернівським районним судом Одеської області за ч.3 ст. 185 КК України до позбавлення волі, строком на 3 роки, на підставі ст.70 ч.4, ст. 71 КК України остаточно призначено покарання у виді 5 років 2 місяців позбавлення волі. Звільнений 13.03.2019 року по відбуттю строку покарання,-
та
ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Ноябрськ Тюменської області РФ, громадянина України, маючого середню освіту, маючого на утриманні двох малолітніх дітей 2015, 2017 року народження, працюючого за наймом, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_2 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,-
обвинувачених у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України,-

встановив:
Оскаржуваним вироком суду першої інстанції ОСОБА_8 та ОСОБА_10 визнані винними у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України.
Обвинуваченому ОСОБА_8 призначено покарання у виді позбавлення волі, строком на 5 (п`ять) років. На підставі ст.75 КК України обвинуваченого звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 3 (три) роки, з покладенням обов`язків, передбачених ст.76 КК України.
Обвинуваченому ОСОБА_10 призначено покарання у виді позбавлення волі, строком на 4 (чотири) роки, на підставі ст.75 КК України, звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 3 (три) роки, з покладенням обов`язків, передбачених ст.76 КК України.
Вироком суду вирішено питання про долю речових доказів.
Оскаржуваним вироком суду встановлено, що 20.10.2019 року, приблизно о 20 год., у ОСОБА_8 та ОСОБА_10 під час перебування поряд з дачною земельною ділянкою АДРЕСА_3 , виник злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна з домоволодіння, розташованого на вказаній земельній ділянці, яке належить ОСОБА_11 .
Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_8 , діючи умисно, повторно, за попередньою змовою з ОСОБА_10 , із корисливих мотивів, переслідуючи ціль незаконного збагачення, впевнившись, що за ними ніхто не спостерігає, а поряд відсутні сторонні особи та власник домоволодіння, перелізли через паркан на територію зазначеної дачної земельної ділянки, де шляхом пошкодження віконної решітки та вікна будинку, проникли через вікно до приміщення будинку, звідки таємно викрали шуроповерт марки «Black & Decker», вартістю 700 гривень, газонокосарку марки «Alko ВС-1020», вартістю 3350 гривень, ліхтарик марки «Black & Decker», вартістю 300 гривень, які належать ОСОБА_11 , після чого з місця події зникли, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд.
Своїми злочинними умисними діями ОСОБА_8 та ОСОБА_10 спричинили потерпілому ОСОБА_11 майнову шкоду на загальну суму 4350 гривень.
Не погоджуючись з вироком суду заступник прокурора Одеської області ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду скасувати в частині призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_8 через неправильне застосування судом Закону України про кримінальну відповідальність, зокрема невідповідність призначеного покарання, а саме його м`якість та ухвалити в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винним та призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років, без застосування положень ст. 75 КК України. В іншій частині прокурор просить вирок залишити без змін.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги прокурор вказує на те, що призначене обвинуваченому ОСОБА_8 покарання є явно несправедливим через його надмірну м`якість та не спрямоване на досягнення цілей та завдань покарання, визначених у ст. 50 КК України. Також прокурор зазначає, що призначення покарання із застосуванням положень ст.75 КК України, оскільки фактично відсутнє щире каяття ОСОБА_8 . Також прокурор вказує, що обвинувачений офіційно не працює, стійких соціальних зв`язків не має, єдиним джерелом доходу є вчинення кримінальних правопорушень. Крім того, прокурор посилається на неврахування судом першої інстанції того, що ОСОБА_8 є особою, яка схильна до вчинення злочинів, оскільки раніше двічі судимий за скоєння аналогічних корисних злочинів, судимості не погашені в установленому законом порядку. Системність вчинення обвинуваченим ОСОБА_8 злочинів, за твердженням прокурора, вказує на те, що обвинувачений не відчуває щирого розкаяння у своїх діях, хоча і визнає вину.

Іншими особами, які мають право на апеляційне оскарження, вирок суду першої інстанції в даному кримінальному провадженні не оскаржений.

Заслухавши суддю-доповідача; прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити; обвинуваченого, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора та просив залишити вирок суду без змін; вивчивши матеріали кримінального провадження; обговоривши доводи апеляційної скарги; дослідивши додаткові докази, надані обвинуваченим; провівши судові дебати та надавши останнє слово обвинуваченому; апеляційний суд приходить до висновку про таке.

Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України (далі КПК), вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Згідно вимог ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Перевіряючи вирок районного суду на відповідність його вимогам закону, апеляційний суд прийшов до висновку про його законність та обґрунтованість.

Зміст оскаржуваного вироку та матеріали кримінального провадження свідчать про те, що суд першої інстанції в достатній мірі дослідив обставини, які мали значення для прийняття рішення у справі, перевірив зібрані на досудовому слідстві докази в порядку ст.349 КПК, та обґрунтовано послався на них у вироку, як на докази доведеності винуватості обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_10 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України.
В обґрунтування призначеного покарання обвинуваченому ОСОБА_8 суд врахував обставини, які у відповідності до положень ст.66 КК України, пом`якшують покарання, а саме: щире каяття обвинуваченого у вчиненому злочині, активне сприяння розкриттю злочину, добровільне відшкодування завданого збитку потерпілому, що підтверджується заявою потерпілого ОСОБА_11 (а.с. 64). Обставин, які відповідно до положень ст.67 КК України, обтяжують покарання обвинуваченого ОСОБА_8 судом не встановлено.
При призначенні покарання суд першої інстанції також врахував позицію прокурора щодо покарання, яке має бути призначено обвинуваченому, зокрема те, що в судових дебатах прокурор Комінтернівської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_12 просив суд застосувати при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_8 положення ст.ст.75, 76 КК України, та звільнити останнього від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком, з покладенням відповідних обов`язків.
Суд першої інстанції перевірив розмір шкоди, завданої потерпілому в результаті вчиненого злочину та врахував факт відшкодування шкоди в повному обсязі, про зазначено в заяві потерпілого.
У відповідності до досудової доповіді про обвинуваченого ОСОБА_8 органу пробації, до обвинуваченого може бути застосоване покарання з випробуванням, з покладенням обов`язків, передбачених ст.76 КК України (а.п. 52-57).
Крім того, суд вірно врахував позитивну характеристику обвинуваченого (а.п.74).
Апеляційний суд вважає, що визначаючи вид та розмір покарання, та можливість його відбування без ізоляції від суспільства, тобто із застосуванням положень ст.75 КК України, суд першої інстанції врахував правову позицію Другою судовою палатою Касаційного кримінального суду у складі Верховного суду, викладену у Постанові від 06.08.2020 року по справі №759/13520/18, згідно якої непогашена судимість не є, та не може бути перешкодою для застосування до засудженого положень ст. 75 КК України.

Апеляційний суд, вирішуючи питання про законність вироку суду першої інстанції, враховує правову позицію Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду, викладені в Постанові від 28.05.2020 року у справі №753/13972/17 (провадження №51-986км20), у якій Верховний Суд зазначив, що законодавцем визначено, що саме суду надано дискреційні повноваження, щодо визначення виду та міри покарання за вчинення того чи іншого злочину.
Апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції, правильно врахував обставини справи в їх сукупності, з достатньою повнотою врахував положення ст.ст. 50, 65 КК України, а також практику Європейського Суду з прав людини, та прийшов до вірного висновку, що виправлення та перевиховання обвинуваченого ОСОБА_8 , а також попередження вчинення ним нових злочинів можливе без їх ізоляції від суспільства, що свідчить про те, що призначене покарання, яке, як за своїм видом, так і розміром, з урахуванням обставин справи та особи обвинуваченого ОСОБА_8 , не може бути визнане несправедливим внаслідок м`якості та служити підставою для скасування вироку.

З урахуванням обставин справи та особи обвинуваченого ОСОБА_8 , апеляційний суд визнає обґрунтованими висновки суду про наявність щирого каяття обвинуваченого, що в даному випадку є вирішальним при вирішенні питання про можливість виправлення обвинуваченого ОСОБА_8 без ізоляції від суспільства із застосуванням відносно нього звільнення від відбування покарання з випробуванням.
У даному кримінальному провадженні суд першої інстанції обґрунтовано визнав обставиною, яка пом`якшує покарання обвинуваченого, його щире каяття у вчинені злочинних дій.

Суд першої інстанції вірно врахував, що розкаяння передбачає, окрім визнання особою факту вчинення злочинних дій, ще й дійсне, відверте, а не уявне визнання своєї провини у вчиненому певному злочині, щирий жаль з приводу цього та осуд своєї поведінки, що насамперед повинно виражатися в визнанні негативних наслідків злочину для потерпілої особи, намаганні особи відшкодувати завдані злочином збитки, бажанні виправити наслідки вчиненого. Факт щирого каяття особи у вчиненні злочину повинен знайти своє відображення в матеріалах кримінального провадження.

В матеріалах кримінального провадження наявні докази відносно того, що обвинувачений ОСОБА_8 ,поряд із відсутністю цивільного позову, повністю відшкодував спричинену злочином шкоду, про що зазначено в заяві потерпілого (а.п.64).

Крім того, перевіряючи доводи прокурора про неврахування судом першої інстанції особи обвинуваченого, апеляційний суд враховує той факт, що на стадії перегляду оскаржуваного вироку суду першої інстанції, обвинувачений надав суду довідку ФОП ОСОБА_13 , у відповідності до якої обвинувачений ОСОБА_8 після ухвалення вироку працевлаштувався.
Вказані обставини, на думку апеляційного суду, свідчать про існування бажання у обвинуваченого стати на шлях виправлення, що свідчить про правильність висновку суду першої інстанції про можливість надання обвинуваченому шансу на доведення перед державою та суспільством того, що він бажає змінити своє життя та незважаючи на попередні судимості, може виправитися та перевиховатися без ізоляції від суспільства.

З огляду на встановлені апеляційним судом обставини даного кримінального провадження та мотивів суду першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_8 , а також обставин, які встановлені під час апеляційного розгляду, колегія суддів приходить висновку про безпідставність апеляційної скарги прокурора та відсутність підстав для її задоволення

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,-

постановив:

Апеляційну скаргу заступника прокурора Одеської області ОСОБА_9 залишити без задоволення, а вирок Комінтернівського районного суду Одеської області від 27.05.2020 року відносно ОСОБА_8 та ОСОБА_10 , засуджених за ч.3 ст.185 КК України залишити без змін

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.
Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4