ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1351/21 Справа № 190/306/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 червня 2021 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
судді-доповідача ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
за участю:
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника-адвоката ОСОБА_8 ,
представників потерпілого ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 0000004 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 , його захисника-адвоката ОСОБА_8 та прокурора П`ятихатського відділу Жовтоводської окружної прокуратури ОСОБА_11 на вирок Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 25 лютого 2021 року щодо ОСОБА_7 , -
ВСТАНОВИЛА:
цим вироком
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. П`ятихатки Дніпропетровської області, громадянина України, з повною загальною середньою освітою, не одруженого, працюючого слюсарем ПАТ «Дніпропетровськгаз», зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років.
Строк відбування покарання ухвалено рахувати з моменту затримання ОСОБА_7 на виконання даного вироку.
Цивільний позов, - задоволено частково.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_12 в рахунок відшкодування майнової шкоди - 51 811 грн. 75 коп. та в рахунок відшкодування моральної шкоди - 250 000 грн., а всього 301 811 грн. 75 коп.
Вирішено долю речових доказів.
Вказаним вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні наступного.

Приблизно о 20 год. 45 хв. 02.01.2019 року, ОСОБА_7 , перебуваючи за місцем свого мешкання, а саме в домоволодінні АДРЕСА_1 , належного ОСОБА_13 , де знаходячись біля хвіртки вхідних воріт, в результаті сварки з ОСОБА_12 , на ґрунті раптово виниклих неприязних стосунків, у нього виник раптовий умисел на спричинення тяжких тілесних ушкоджень останньому.

Реалізовуючи свій умисел, направлений на спричинення тяжких тілесних ушкоджень, ОСОБА_7 , діючи умисно, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи та бажаючи настання суспільно небезпечних наслідків, тримаючи у правій руці дерев`яне поліно, приготовлене для розпалювання пічки, знаходячись біля хвіртки вхідних воріт, де знаходився ОСОБА_12 , якому наніс один удар дерев`яним поліном в область голови, заподіявши останньому тілесні ушкодження у вигляді відкритої черепно-мозкової травми епідуральної гематоми правої лобної, скроневої та тім`яної ділянок, стиснення стовбурових структур головного мозку, забою головного мозку 3-го ступеня, субарахноїдального крововиливу, перелому лобної кістки справа, забійної рани голови, які відносяться до категорії тяжких тілесних ушкоджень за критерієм як небезпечні для життя.

В апеляційних скаргах:
- обвинувачений просить вказаний вирок скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Вважає, що суд першої інстанції не провів повного та неупередженого судового розгляду та не дотримався вимог кримінального процесуального законодавства України. Зокрема, суд першої інстанції в ході судового розгляду не здійснив належної перевірки позиції сторони захисту та його позиції, як обвинуваченого про те, що у нього був відсутній умисел на спричинення тяжких тілесних ушкоджень потерпілому, оскільки він діяв в умовах уявної оборони, а як наслідок необхідності перекваліфікувати його дії на іншу, більш м`яку статтю КК України.
На його думку, фактичні обставини справи свідчать про те, що умислу на спричинення тяжких тілесних ушкоджень потерпілому він не мав, оскільки помилково сприйняв неправомірні дії ОСОБА_12 та його дружини ОСОБА_14 , які в пізній час прибули до місця його мешкання, почали голосно сигналити, кричати нецензурною лайкою, гупати по вікнах, як дії спрямовані на вторгнення в житло та посягання на його життя та здоров`я, а також на життя та здоров`я членів моєї сім`ї, створивши при цьому для нас психотравмуючу ситуацію. Вважає, що він діяв перебуваючи в ситуації уявної необхідної оборони, оскільки помилково сприйняв візит потерпілого та його дружини за напад невідомих осіб, а тому мої дії слід кваліфікувати за іншою статтею КК України.
Вважає, що суд першої інстанції, ухваливши обвинувальний вирок за ч. 1 ст. 121 КК України, залишив поза увагою фактичні обставини заподіяння тілесних ушкоджень потерпілому, а саме динаміку розвідку подій та ролі кожного з учасників події, не надав належної оцінки його показанням та взагалі не прийняв до уваги ту обставину, що саме потерпілий будучи в стані алкогольного сп`яніння, разом зі своєю дружиною, у пізній час доби, приїхали за місцем його проживання, гучно сигналили, кричали нецензурною лайкою, розбили вікна, чим порушили його спокій та спокій членів його родини створивши при цьому для нас психотравмуючу ситуацію.
- захисник обвинуваченого просить вказаний вирок скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
На його думку:
? судом першої інстанції достеменно не встановлено направленість умислу і мотив, яким керувався обвинувачений ОСОБА_7 до і під час застосування насильства до потерпілого ОСОБА_12 , яке потягло за собою спричинення тяжких тілесних ушкоджень останньому;
? ОСОБА_12 не визнано потерпілим відповідно до вимог ст. 55 КПК України (відсутня його заява);
? судом допущено до участі у справі ОСОБА_9 , як представника потерпілого ОСОБА_12 , що суперечить вимогам ст. 58 КПК України;
? в обґрунтування обвинувачення судом покладено письмові докази, отримані з суттєвим та грубим порушенням вимог Кримінального процесуального кодексу України, які не можуть виступати належними та допустимими доказами у кримінальному провадженні.
Вважає, що всі докази досліджені в судовому засіданні, фактично суперечать один одному, складені з порушенням норм кримінального процесуального законодавства. При цьому суд у своєму вироку не зазначає мотивів прийняття одних і відхилення інших доказів, досліджених в судовому засіданні, які містять явні розбіжності та не усунув їх, що свідчить про упередженість суду.
Вважає, що твердження обвинувачення не підтвердилися в ході судового розгляду та спростовуються показами допитаних в судовому засіданні потерпілого ОСОБА_12 , свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , обвинуваченого ОСОБА_7 , які дали суду однакові покази стосовно того, що сварки, як і неприязних відносин між потерпілим та обвинуваченим не було. На його думку, мотив та мета злочину є невстановленими стороною обвинувачення, що дає обґрунтовані підстави сумніватись в прямому умислі ОСОБА_7 на спричинення тяжких тілесних ушкоджень ОСОБА_12 .
Також захисник просить суд відмовити в задоволенні цивільного позову, у зв`язку з відсутністю розрахунку майнової, моральної шкоди та недоведеністю належними та допустимими доказами підстав і розміру позову цивільним позивачем.
- прокурор просить оскаржуваний вирок змінити, виключивши з його мотивувальної частини посилання на акт судово-медичного обстеження № 01 від 03.01.2019 року, як доказ відсутності у обвинуваченого ОСОБА_7 будь-яких тілесних ушкоджень. В решті вирок суду залишити без змін.
Вважає, що суд необґрунтовано зазначив у мотивувальній частині вироку як доказ відсутності у обвинуваченого ОСОБА_7 будь-яких тілесних ушкоджень, крім висновку експерта № 07-Е від 25.01.2019 року, також і акт судово-медичного обстеження № 01 від 03.01.2019 року.
В суді апеляційної інстанції:
- обвинувачений та його захисник змінили апеляційні вимоги та просили вирок змінити, призначити ОСОБА_7 покарання із застосуванням ст. ст. 75, 76 КК України та надали копії розписок про отримання представником потерпілого коштів в рахунок відшкодування заподіяної шкоди;
- представник потерпілого також просив призначити ОСОБА_7 покарання із застосуванням ст. ст. 75, 76 КК України, зазначивши, що обвинувачений щиро розкаявся у скоєному та відшкодував шкоди потерпілому у значному розмірі.
Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, яка просила апеляційні скарги обвинуваченого та його захисника залишити без задоволення, задовольнити апеляційну скаргу прокурора, обвинуваченого, його захисника, та представника потерпілого, які, кожен окремо просили вирок змінити та призначити покарання ОСОБА_7 з іспитовим строком, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів прийшла до наступних висновків.
Згідно з вимогами ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру.
Оскільки обвинувачений та його захисник змінили апеляційні вимоги та просили змінити вирок лише в частині призначеного покарання, тому апеляційний суд не перевіряє доводи апелянтів щодо доведеності вини та юридичної кваліфікації скоєного.
Відносно доводів апелянтів щодо призначення покарання, колегія суддів зазначає.
За змістом ст. ст. 50, 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень, як засудженим, так і іншими особами. Особа, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

Відповідно до положень ст. 65 КК України, судами при обранні покарання повинні враховуватися загальні засади призначення покарання та роз`яснення, що містяться в п. 2 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року (з послідуючими змінами) Про практику призначення судами кримінального покарання, згідно яких, судам, з урахуванням ступеня тяжкості злочину, даних про особу (поведінку до вчинення злочину, як у побуті, так і за місцем роботи чи навчання, його минуле (зокрема, наявність не знятих чи не погашених судимостей, адміністративних стягнень), склад сім`ї (наявність на утриманні дітей та осіб похилого віку), матеріальний стан, тощо, належить обговорювати питання про призначення менш суворого покарання особам, які вперше вчинили злочин, і тим, які активно сприяли розкриттю злочину, тощо.

Як вбачається з вироку, при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , суд врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке згідно вимог ст. 12 КК України відноситься до категорії тяжких злочинів, негативні наслідки для потерпілого у вигляді інвалідності 1 групи, втрати працездатності, потребування у постійному сторонньому догляді, та дані про особу обвинуваченого, який раніше не судимий, офіційно працевлаштований, на обліку у лікаря-психіатра та лікаря-нарколога не перебуває, за місцем проживання та роботи характеризується позитивно.

Обставин, які пом`якшують або обтяжують покарання обвинуваченого ОСОБА_7 , - судом першої інстанції не встановлено.

Але, при апеляційному перегляді справи, обвинувачений ОСОБА_7 заявив, що повністю визнає свою винуватість у вчиненому злочині, з приводу чого щиро розкаюється та реально жалкує про вчинене. У представника потерпілого, та матері останнього він попросив вибачення, пояснивши, що в значному розмірі відшкодував збитки потерпілому.

В свою чергу представник потерпілого підтвердив факт отримання потерпілим ще 120 тис. грн., та прохав пом`якшити покарання, застосувавши ст. ст. 75, 76 КК України.

Апеляційний суд вважає за необхідне зазначити, що колегія суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду у своїй постанові від 09.10.2018 року у справі № 756/4830/17-к вказала про те, що визначені у ст. 65 КК загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини, який у своїх рішеннях (зокрема й у справі «Довженко проти України») зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Верховний Суд зазначив, що згідно зі ст. 414 КПК невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Крім того вказав, що суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак тощо.

Суд роз`яснив, що термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанцій, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Враховуючи вищенаведене, апеляційний суд вважає, що призначене судом першої інстанції обвинуваченому ОСОБА_7 покарання за скоєння інкримінованого йому злочину у виді позбавлення волі є явно не справедливе, через його суворість.

Колегія суддів враховує обставини вчинення обвинуваченим ОСОБА_7 кримінального правопорушення, його тяжкість та ступінь суспільної небезпечності, протиправну поведінку самого потерпілого, який у пізній час доби приїхав до подвір`я обвинуваченого, та почав порушувати спокій останнього.

В якості обставин, що пом`якшують покарання обвинуваченому, колегія суддів враховує повне визнання своєї провини, щире каяття, та добровільне відшкодування значної частини шкоди потерпілому. Також колегія суддів враховує, що обвинувачений раніше не судимий, офіційно працевлаштований, на обліку у лікаря-психіатра та лікаря-нарколога не перебуває, за місцем проживання та роботи характеризується позитивно.

Колегія суддів також враховує думку представника потерпілого, який прохав пом`якшити покарання ОСОБА_7 , не позбавляти його волі реально, застосувати ст. ст. 75, 76 КК України.
Тому, колегія суддів вважає, що обвинуваченому ОСОБА_7 необхідно призначити покарання, передбачене ч. 1 ст. 121 КК України, у виді позбавлення волі на строк 5 років, та звільнити його від відбування покарання з випробуванням, у відповідності зі ст. ст. 75, 76 КК України, оскільки, на переконання апеляційного суду виправлення та перевиховання ОСОБА_7 можливе без ізоляції його від суспільства.

Відповідно до вимог ст. 75 КК України, якщо суд при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Згідно положень ст. 75 КК України, звільнення від відбування покарання можливе тоді, коли суд дійде висновку про виправлення засудженого без відбування покарання за наявності цілого комплексу обставин, що пом`якшують покарання.

Відповідно до приписів п. 2 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити вирок або ухвалу.

Пунктом 4 ч. 1 ст. 409 КПК України передбачено, що підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Частиною 2 ст. 409 КПК України передбачено, що підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути також невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Відповідно ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

На підставі наведеного, колегія суддів приходить до висновку про те, що апеляційні скарги обвинуваченого та його захисника підлягають частковому задоволенню, а вирок суду підлягає зміні в частині призначеного покарання, а саме: слід вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 1 ст. 121 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років. На підставі ст. 75 КК України слід звільнити ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 3 роки. Згідно з п. 1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України слід покласти на ОСОБА_7 обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
При цьому, колегія суддів враховує практику рішень Європейського суду з прав людини, де в справі Скополла проти Італії від 17.09.2009 року, суд зазначив, що складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним.
На думку колегії суддів, призначення обвинуваченому покарання з застосуванням вимог ст. ст. 75, 76 КК України, буде необхідним, справедливим та достатнім для виправлення обвинуваченого ОСОБА_7 та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.
Також колегія суддів вважає слушними доводи прокурора, та вважає за необхідне задовольнити їх частково, виключивши з мотивувальної частини вироку посилання на акт судово-медичного обстеження № 01 від 03.01.2019 року, як доказ відсутності у обвинуваченого ОСОБА_7 будь-яких тілесних ушкоджень.
В решті вирок суду слід залишити без змін.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 414, 419 КПК України, колегія суддів, -
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 , його захисника-адвоката ОСОБА_8 , та прокурора П`ятихатського відділу Жовтоводської окружної прокуратури ОСОБА_11 , - задовольнити частково.
Вирок Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 25 лютого 2021 року щодо ОСОБА_7 , - змінити.
Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 1 ст. 121 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.
На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 3 роки.
Згідно з п. 1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_7 обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
Виключити з мотивувальної частини вироку посилання на акт судово-медичного обстеження № 01 від 03.01.2019 року, як доказ відсутності у обвинуваченого ОСОБА_7 будь-яких тілесних ушкоджень.
В решті вирок суду залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з дня її проголошення, і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4