ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 539/76/20 Номер провадження 11-кп/814/484/21Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
Категорія ч.1 ст. 309, ч.2 ст. 307 КК України
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 березня 2021 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду у складі:
головуючої ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
із секретарем ОСОБА_5 ,
за участі прокурора ОСОБА_6 ,
захисника адвоката ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 0000198 за апеляційними скаргами прокурора Лубенської місцевої прокуратури Полтавської області ОСОБА_9 , захисника адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Лубенського міськрайонного суду Полтавської області від 24 грудня 2020 року,

встановила:

Цим вироком

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Лубни Полтавської області, українця, громадянина України, не одруженого, мешканця АДРЕСА_1 , не працюючого, маючого на утриманні малолітню дитину, не судимого,

засуджено за:

- ч.1 ст.309 КК України на 1 рік обмеження волі;

- ч.2 ст.307 КК України на 6 років позбавлення волі з конфіскацією Ѕ частини майна.

Відповідно до ч.1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_8 покарання у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією Ѕ частини майна.

ОСОБА_8 визнано невинуватим та виправдано за ч.1 ст. 317 КК України.

Строк відбування покарання ОСОБА_8 визначено рахувати з часу затримання на підставі вироку суду, що набрав законної сили, зарахувавши відповідно до ч.5 ст.72 КК України у строк покарання період попереднього ув`язнення з 28.09.2019 по 04.11.2019 з розрахунку день за день.

Вирішено питання про речові докази та судові витрати.

Згідно з вироком суду ОСОБА_8 визнаний винуватим у тому, що він при невстановлених обста винах, з корисливою метою, незаконно придбав особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, який незаконно зберігав за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 з метою збуту.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, 04.07.2019 приблизно о 20.11 год. ОСОБА_8 знаходячись за місцем проживання за вказаною вище адресою, умисно, незаконно збув особі під псевдонімом « ОСОБА_10 » особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонений канабіс масою в перерахунку на суху речовину 2,871 г.

26.09.2019 приблизно о 16.48 год. ОСОБА_8 , знаходячись за місцем проживання, умисно, повторно, незаконно збув особі під псевдонімом « ОСОБА_10 » особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено канабіс масою в перерахунку на суху речовину 11,742 г.

Цього ж дня під час проведення санкціонованого обшуку за місцем проживання ОСОБА_8 за адресою: АДРЕСА_1 працівниками поліції виявлено та вилучено: два фрагменти пластикових пляшок з двома наперстками з нашаруванням речовини, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено екстракт канабісу масою в перерахунку на суху речовину 0,263 г та паперовий згорток з речовиною, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено екстракт канабісу масою в перерахунку на суху речовину 0,044 г.; гілку коноплі в сухому стані та 3 паперові згортки з речовиною рослинного походження зеленого кольору, які є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабісом, масою в перерахунку на суху речовину 0,254 г, 1,507 г, 1,987 г та 5,110 г.

Загальна маса вилученого у ОСОБА_8 під час обшуку канабісу становить 8,858 г та екстракту канабісу становить 0,307 г, що відповідно до наказу МОЗ №188 від 01.08.2000 «Про затвердження таблиць невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, які знаходяться у незаконному обігу» перевищує невеликі розміри, які обвинувачений незаконно придбав та зберігав без мети збуту.

Також, відповідно до обвинувального акту органами досудового розслідування ОСОБА_8 обвинувачується у тому, що він 26.09.2019 (точного часу не встановлено) за місцем проживання за адресою: АДРЕСА_1 надав ОСОБА_11 приміщення літньої кухні для незаконного вживання наркотичного засобу канабісу шляхом куріння за допомогою двох фрагментів пластикових пляшок з наперстком.

Дії ОСОБА_8 , що виразились у наданні приміщення для незаконного вживання наркотичних засобів, кваліфіковано за ч.1 ст.317 КК України.

Виправдовуючи ОСОБА_8 за ч.1 ст. 317 КК України суд зазначив, що показання ОСОБА_11 здобуті під час проведення слідчої дії обшуку, є недопустимим доказом, а забезпечити явку свідка в судове засідання не вдалося. Інших доказів вини ОСОБА_8 у вчиненні ним інкримінованого кримінального правопорушення суду не надано.

В апеляційній скарзі прокурор, посилаючись на невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість, просить вирок суду скасувати та ухвалити новий, яким ОСОБА_8 визнати винуватим та призначити покарання за:

- ч.1 ст. 309 КК України на 1 рік обмеження волі,

- ч.1 ст. 317 КК України на 3 роки позбавлення волі,

- ч.2 ст. 307 КК України на 8 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна.

На підставі ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначити ОСОБА_8 остаточне покарання у виді 8 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Свої вимоги прокурор мотивує тим, що суд надав неналежну оцінку здобутим доказам, кількості вилученого наркотичного засобу під час обшуку, а також те, що під час проведення слідчої дії ОСОБА_8 та ОСОБА_11 перебували в стані наркотичного сп`яніння та ОСОБА_11 зазначав, що до приїзду працівників поліції він з обвинуваченим вживали наркотичний засіб канабіс шляхом куріння за допомогою пристрою, виготовленого з пластикових пляшок.

Також вказав, що обвинувачений є наркозалежною особою, має слабкі соціальні зв`язки, свою вину у вчиненні злочинів не визнав, у судовому засіданні перешкоджав встановленню обставин провадження та затягував розгляд.

В апеляційній скарзі захисник просить вирок суду скасувати в частині визнання обвинуваченого винуватим, визнати ОСОБА_8 невинуватим за ч.2 ст. 307, ч.1 ст. 309 КК України та виправдати.

Свої вимоги обгрунтував тим, що суд послався у вироку на докази, які здобуті в незаконний спосіб та вказують на провокацію злочину. Суд не звернув увагу на порушення, допущені під час затримання.

Вважає, що постанова про проведення контролю за вчиненням злочину від 11.06.2019 не містить обставин, що виключають провокацію. Під час проведення цієї слідчої дії «залегендована особа» за своєю ініціативою телефонувала ОСОБА_8 , прийшла до помешкання та вмовляла обвинуваченого продати наркотичний засіб. Під час двох оперативних закупок бере участь один і той же закупний. Вважає, що усі ці факти вказують на провокацію злочину. Крім цього стверджує, що орган досудового розслідування залучає одних і тих же понятих у різних кримінальних провадженнях.

Зазначає, що прокурор Савинський 06.02.2019 до внесення відомостей до ЄРДР у даному кримінальному провадженні, отримав витяг з Державного реєстру речових прав та нерухомого майна щодо відомостей за адресою АДРЕСА_1 за місцем проживання ОСОБА_8 . При цьому не було встановлено, у якому кримінальному провадженні був зібраний цей доказ, так як цей прокурор не входить у групу прокурорів, проте даний витяг був використаний під час розгляду клопотання про надання дозволу на обшук.

Вважає, що 04.07.2019 та 26.09.2019 були проведені негласні слідчі (розшукові) дії контроль за вчиненням злочину у помешканні обвинуваченого, чим обмежено конституційне право ОСОБА_8 на недоторканість житла, проте ні до НС(Р)Д, ні після цього слідчий чи прокурор не звернулися до слідчого судді для надання відповідного дозволу.

Протоколи НС(Р)Д від 04.07.2019 та 26.09.2019 складено особою, яка не проводила аудіо-, відеоконтроль слідчої дії, та судом не встановлено саму особу, яка її проводила. Вважає, що відеозапис проведення НС(Р)Д містить ознаки монтування, тобто фальсифікації. Під час обох слідчих дій брали участь поняті ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , а також закупний, які не мають доступу до державної таємниці.

Стверджує, що фактично ОСОБА_8 був затриманий 26.09.2019 не о 21.40 год., як вказано у протоколі затримання, а о 18.53 год. під час проведення обшуку за місцем його проживання, так як він був вимушений залишатися в місці проведення слідчої дії. При цьому ОСОБА_8 з 18.53 год. 26.09.2019 не забезпечено право на захист, не роз`яснено прав підозрюваного та не надано можливості ними скористатися. Не забезпечено права на захист ОСОБА_8 і під час особистого обшуку та освідування.

Також зазначив, що обшук було проведено оперативними працівниками, які не відносяться до переліку учасників кримінального провадження, що є істотним порушенням.

Зазначає, що відомості за фактом вчинення злочину 04.07.2019 органом досудового розслідування не були внесені до ЄРДР, а тому всі докази за даним фактом є недопустимими.

Вважає, що під час досудового розслідування ОСОБА_8 не було забезпечено права на відвід слідчих і прокурорів, не надано достатнього часу для здійснення захисту та заявлення клопотань про виконання будь-яких процесуальних дій.

Судом не було встановлено відомості про свідка, який є «залегендованою особою».

Крім цього вказує, що судом безпідставно було відмовлено у задоволенні клопотань про витребування розширеного витягу з ЄРДР; про тимчасовий доступ до відомостей щодо вхідних та вихідних дзвінків номер телефонів, що належать ОСОБА_8 та «залегендованій особі»; про витребування корінців платіжних доручень, згідно з якими були отримані кошти для оперативної закупки.

Інші учасники провадження вирок не оскаржували.

Заслухавши доповідача, обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу захисника та просили відмовити у задоволенні апеляційної скарги прокурора, прокурора, який заперечив проти задоволення апеляційної скарги захисника та не підтримав апеляційну скаргу сторони обвинувачення, перевіривши доводи апеляційних скарг та матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла такого.

Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 309 та ч.2 ст. 307 КК України, є правильним та ґрунтується на належних і допустимих доказах, що були безпосередньо досліджені судом першої інстанції та отримали належну оцінку.

Обвинувачений факт зберігання без мети збуту наркотичних засобів не оспорював, однак, заперечив факт їх збуту. Вказав, що особа під вигаданими даними ОСОБА_10 є його сусідом і зберігав у нього вдома власні наркотичні засоби, які і забирав 04.07.2019 та 26.09.2019, а грошові кошти надавав йому в якості повернення боргу.

Разом з тим, твердження обвинуваченого про непричетність до придбання та зберігання з метою збуту, а також збуту особливо небезпечного наркотичного засобу є неспроможними і спростовуються такими доказами.

Свідок ОСОБА_10 , повідомив, що у лютому 2019 року, під час розмови, ОСОБА_8 запропонував йому покурити коноплю, про що він повідомив працівникам поліції та добровільно погодився брати участь у закупці наркотичного засобу. Закупки були проведені 04.07.2019 та 26.09.2019. При цьому свідок надав детальну інформацію, як проводилася закупка, як йому працівники поліції вручали грошові кошти та яким чином ОСОБА_8 передавав йому наркотичний засіб.

Показання свідка ОСОБА_10 щодо обставин проведення слідчої дії узгоджуються з показаннями свідків ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , які були присутні як поняті під час проведення оперативної закупки наркотичного засобу, та відомостями, зазначеними у матеріалах фіксації ходу та результатів негласних слідчих дій.

Під час проведення санкціонованого обшуку в помешканні ОСОБА_8 працівниками поліції було виявлено та вилучено речовину рослинного походження, розфасовану у невеликі пакунки, яка відповідно до висновків судово-хімічних експертиз є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом, а також фрагменти пластикових пляшок із нашаруванням особливо небезпечного наркотичного засобу екстракту канабісу.

Крім того, було проведено обшук ОСОБА_8 , в ході якого у обвинуваченого вилучено грошові кошти, що використовувались під час оперативної закупки, а також зроблено змиви з обох рук, та відповідно до висновку судово-хімічної експертизи на змивах з рук ОСОБА_8 та на грошових купюрах виявлено нашарування спеціальної хімічної речовини, які співпадають між собою та з наданим зразком спеціальної хімічної речовини за своїми фізико-хімічними властивостями та мають спільну родову належність.

Негласні слідчі дії 04.07.2019 та 26.09.2019 були проведені на підставі ухвал слідчих суддів та постанов прокурора про контроль за вчиненням злочинів, які розсекречені та відкриті сторонам кримінального провадження відповідно до вимог ст. 290 КПК України.

Доводи захисника про те, що органом досудового розслідування порушено вимоги закону під час проведення негласних слідчих дій у виді контролю за вчиненням злочину та аудіо-, відеоконтролю особи, оскільки така дія проведена у публічно недоступному місці житлі обвинуваченого без дозволу слідчого судді, є необґрунтованими.

Відповідно до ч.1 ст.267 КПК України слідчий має право обстежити публічно недоступні місця, житло чи інше володіння особи шляхом таємного проникнення в них, у тому числі з використанням технічних засобів, з метою:

1) виявлення і фіксації слідів вчинення тяжкого або особливо тяжкого злочину, речей і документів, що мають значення для їх досудового розслідування;

2) виготовлення копій чи зразків зазначених речей і документів;

3) виявлення та вилучення зразків для дослідження під час досудового розслідування тяжкого або особливо тяжкого злочину;

4) виявлення осіб, які розшукуються;

5) встановлення технічних засобів аудіо-, відеоконтролю особи.

При цьому згідно з ч.2 цієї статті публічно недоступним є місце, до якого неможливо увійти або в якому неможливо перебувати на правових підставах без отримання на це згоди власника, користувача або уповноважених ними осіб.

Разом з тим, судом встановлено, що ОСОБА_10 перебував у житловому приміщенні ОСОБА_8 на законних підставах, з дозволу господаря. Тобто, в даному випадку не відбувалось обстеження публічно недоступного місця, а отже, дозволу слідчого судді для проведення такої слідчої дії не потрібно.

Слідчі дії у виді контролю за вчиненням злочину та аудіо-, відеоконтролю особи проведені на підставі відповідно постанови прокурора та ухвали слідчого судді, з дотриманням вимог, передбачених ст.271 та ст.260 КПК України, і підстав для визнання недопустимими доказів, отриманих під час їх проведення, колегія суддів не вбачає.

Доводи сторони захисту про безпідставність розслідування факту збуту наркотичного засобу 04.07.2019, оскільки відомості за даним фактом не внесено до ЄРДР, не грунтуються на вимогах закону, виходячи з такого.

Так, контроль за вчиненням злочину здійснювався в рамках розслідування кримінального провадження № 0000198 від 12.02.2019, яке було розпочате за фактом протиправних дій особи, пов`язаних із незаконним обігом наркотичних засобів. Тобто, такий факт вже розслідувався органом досудового розслідування, і додаткового внесення відомостей до ЄРДР після проведення 04.07.2019 слідчої дії у межах кримінального провадження не потрібно.

Після цього, слідством було встановлено також факт збуту ОСОБА_8 особливо небезпечного наркотичного засобу 26.09.2019, а також факт незаконного придбання та зберігання наркотичного засобу без мети збуту, відомості про що було внесено до ЄРДР. Тому, істотних порушень вимог КПК України, що тягли б за собою визнання недопустимими доказів, отриманих під час розслідування факту збуту особливо наркотичного засобу від 04.07.2019, колегія суддів не вбачає.

Щодо доводів захисника, що протоколи про проведення негласних слідчих дій 04.07.2019 та 26.09.2019 складено особою, яка не проводила аудіо-, відеоконтроль особи, то і вони є безпідставними.

За змістом ч.6 ст.246 КПК України проводити негласні слідчі (розшукові) дії має право слідчий, який здійснює досудове розслідування кримінального правопорушення, або за його дорученням, - уповноважені оперативні підрозділи Національної поліції. За рішенням слідчого чи прокурора до проведення негласних слідчих (розшукових) дій можуть залучатися також інші особи.

В матеріалах провадження міститься доручення слідчого про проведення негласних слідчих (розшукових) дій у порядку ст. 40 КК України від 13.05.2019 та 23.09.2019 працівникам 1-го міжрегіонального відділу УПН ГУНП в Полтавській області. Дана негласна слідча дія проведена саме працівниками цього відділу і ними ж складено протоколи за наслідками аудіо-, відеоконтролю особи. Залегендована особа, ОСОБА_10 , був залучений до проведення даної слідчої дії та виконував певну роль у її проведенні, однак, всупереч доводам захисника, він не є уповноваженою особою, яка проводить негласну слідчу дію. Отже, протоколи за наслідками аудіо-, відеоконтролю особи складені уповноваженими особами.

Посилання у апеляційній скарзі на те, що суд порушив вимоги КПК України та не встановив особу свідка ОСОБА_10 , анкетні дані якого змінено, не ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження, оскільки ОСОБА_10 був безпосередньо допитаний у судовому засіданні з дотриманням заходів безпеки та учасникам судового розгляду було забезпечено право на його допит. Показанням свідка дана змістовна оцінка.

Вказаний свідок є залегендованим. Відповідно до доручення слідчого про проведення слідчих (розшукових) дій у порядку ст. 40, ст. 41 КПК України працівникам 1-го міжрегіонального відділу УПН ГКНП в Полтавській області доручено підібрати особу, яка за умов конфіденційного співробітництва буде співпрацювати у даному кримінальному провадженні з метою подальшого використання підібраної особи у проведенні оперативних закупок за необхідності.

Як передбачено частиною 2 статті 256 КПК України, особи, які проводили негласні слідчі (розшукові) дії або були залучені до їх проведення, можуть бути допитані як свідки. Допит цих осіб може відбуватися із збереженням у таємниці відомостей про цих осіб та із застосуванням щодо них відповідних заходів безпеки, передбачених законом.

Безпідставними є доводи захисника і про порушення правоохоронним органом вимог закону у зв`язку із допуском до участі у кримінальному провадженні осіб, що не мають доступу до державної таємниці (закупний, поняті).

Згідно зі ст. 275 КПК України до проведення НСРД слідчий має право залучати інших осіб. При цьому вимог щодо права доступу таких осіб до державної таємниці кримінальний процесуальний закон не містить.

Відповідно до ст. 11 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» на таких осіб покладається тільки обов`язок зберігати таємницю, що стала їм відома у зв`язку з проведенням оперативно-розшукової діяльності.

У даному кримінальному провадженні закупний та поняті були допущені до участі у негласній слідчій дії у межах, необхідних для її проведення, і порушень КПК України щодо участі таких осіб у негласній слідчій дії колегія суддів не вбачає.

Кошти на проведення НС(Р)Д контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки у даному провадження були виділені оперативним співробітникам УПН ГУНП в Полтавській області в порядку, передбаченому ст. 271 КПК України, що підтверджується довідкою заступника начальника Управління протидії наркозлочинності ГУНП в Полтавській області від 17.10.2019.

Враховуючи викладене, докази, отримані в результаті проведення НС(Р)Д є належними та допустимими доказами.

Не знайшли свого підтвердження і доводи захисника про порушення прав ОСОБА_8 під час проведення обшуку 26.09.2019 з огляду на таке.

З матеріалів провадження вбачається, що слідчий суддя Лубенського міськрайонного суду ухвалою від 23.09.2019, під час досудового розслідування даного кримінального провадження, задовольнив клопотання слідчого Лубенського ВП ГУ НП в Полтавській області ОСОБА_16 та надав дозвіл на обшук житла чи іншого володіння особи за адресою: АДРЕСА_1 , де проживає ОСОБА_8 , з метою відшукання знарядь кримінального правопорушення: обладнання чи засобів для виготовлення наркотичних речовин, будь-якого майна, отриманого внаслідок незаконного виробництва, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення чи пересилання з метою збуту, а також незаконного збуту наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів.

Згідно з даними протоколу обшуку житла ОСОБА_8 , проведеного на підставі цієї ухвали, в присутності понятих обвинуваченому було роз`яснено права і вилучено відповідні речі. Крім того, під час цієї слідчої дії у відповідності до вимог ч.5 ст.236 КПК України проведено особистий обшук ОСОБА_8 та вилучено грошові кошти і зроблено змиви з обох його рук.

Відповідно до ч.7 ст.236 КПК України при обшуку слідчий, прокурор має право проводити вимірювання, фотографування, звуко- чи відеозапис, складати плани і схеми, виготовляти графічні зображення обшуканого житла чи іншого володіння особи чи окремих речей, виготовляти відбитки та зліпки, оглядати і вилучати документи, тимчасово вилучати речі, які мають значення для кримінального провадження.

Враховуючи те, що змиви з рук ОСОБА_8 проводилися з його згоди, в присутності понятих, під час слідчої дії, проведеної з дозволу слідчого судді, з огляду на відсутність будь-яких даних, які б свідчили, що при цьому допускалися дії, які принижують честь і гідність особи або небезпечні для її здоров`я, на думку колегії суддів, відсутність постанови прокурора про освідування не свідчить про порушення прав ОСОБА_8 та не дає підстав для визнання даного доказу недопустимим.

Більше того, ОСОБА_8 не оспорює факт отримання від залегендованої особи грошових коштів та наявність на його руках спеціальної хімічної речовини, лише вказує, що ці кошти особа, яка на його думку виконувала роль закупного у даному провадженні, надала йому в якості повернення боргу.

Відповідно до ч.5 ст.236 КПК України обшук особи проводиться в присутності захисника лише за заявою такої особи. ОСОБА_8 такої заяви не висловлював, а відповідно до вимог ст.52 КПК України участь захисника в даному випадку не є обов`язковою. Отже, його право на захист не порушено.

Всупереч доводам захисника, обшук проведено уповноваженою особою слідчим. Сама по собі присутність певної кількості людей під час проведення обшуку не є підставою для визнання цього доказу недопустимим, а тому є безпідставними і доводи захисника щодо порушення вимог КПК України під час проведення обшуку з огляду на те, що в ході цієї слідчої дії були присутні оперуповноважені.

Отже, істотних порушень КПК України, які вплинули б на законність цієї слідчої дії, правоохоронним органом допущено не було.

Ухвала слідчого судді Лубенського міськрайонного суду Полтавської області від 23.09.2019 про надання дозволу на проведення обшуку є законною, ухвалена з дотриманням вимог, передбачених ст.234 КПК України. Всупереч доводам захисника, витяг з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно не є обставиною, що істотно вплинула на прийняття слідчим суддею рішення про проведення обшуку та на його законність.

Доводи сторони захисту з приводу провокації злочину, є необґрунтованими, оскільки підбурювання має місце тоді, коли відповідні працівники правоохоронних органів або особи, які діють за їхніми вказівками, не обмежуються пасивним розслідуванням, а з метою встановлення злочину, тобто отримання доказів і порушення кримінальної справи, впливають на суб`єкта, схиляючи його до вчинення злочину, який в іншому випадку не був би вчинений.

У матеріалах справи немає таких відомостей, і в апеляційній скарзі захисником таких конкретних обставин не наведено. Закупний ОСОБА_10 , не вимагав настійливо від обвинуваченого продати йому наркотичний засіб, а ОСОБА_8 сам запропонував наркотичний засіб, що і було підставою звернення ОСОБА_10 до правоохоронних органів, а також свідчить про відсутність провокації на вчинення злочину та добровільність дій обвинуваченого зі збуту наркотичних засобів. Даних про те, що закупний перебував у будь-якій залежності від працівників поліції, судом не встановлено, а участь одних і тих же понятих і закупного у двох оперативних закупках не свідчить про наявність провокації.

При цьому відповідно до вимог Європейського суду з прав людини будь-яка інформація, що стосується існуючого наміру вчинити злочин або вчинюваного злочину, має бути такою, що може бути перевіреною, та державне обвинувачення повинно мати змогу продемонструвати на будь-якій стадії, що в його розпорядженні наявні достатні підстави для проведення оперативного заходу.

Тобто доводи апеляційної скарги про провокацію злочину з боку правоохоронних органів не були підтверджені у ході судового провадження.

Щодо твердження захисника про порушення прав обвинуваченого під час затримання, а саме те, що ОСОБА_8 фактично був затриманий 26.09.2019 о 18.53 год. до складання протоколу затримання підозрюваного, оскільки він вимушений був перебувати на місці проведення обшуку, то і такі твердження є непереконливими.

Як вбачається із матеріалів провадження, 26.09.2019 о 18.53 год. працівниками поліції було розпочато обшук помешкання ОСОБА_8 .

Відповідно до ч.3 ст.236 КПК України слідчий, прокурор має право заборонити будь-якій особі залишити місце обшуку до його закінчення. Однак, такі обмеження не є затриманням особи в розумінні ст.208 КПК України.

Після обшуку ОСОБА_8 було затримано на підставі ст.208 КПК України. При цьому слідчим правильно зазначено дату та час затримання, а саме: 26.09.2019 о 21.40 год.

Цього ж дня ОСОБА_8 о 21.53 год. було призначено захисника ОСОБА_17 , який ознайомився з протоколом затримання та отримав його копію. Як ОСОБА_8 , так і його захисник не зробили жодних зауважень у протоколі затримання щодо часу затримання ОСОБА_8 .

Не знайшли свого підтвердження і доводи захисника про порушення права на захист, зокрема щодо заявлення клопотань та відводів слідчому, прокурору, оскільки ОСОБА_8 одразу після затримання роз`яснено його права та забезпечено захисником, який здійснював захист прав підозрюваного впродовж усього досудового розслідування. Будь-яких доказів, які б вказували на обмеження прав щодо заявлення клопотань чи відводів слідчому чи прокурору під час досудового розслідування, захисником не надано.

Судовий розгляд місцевим судом проведено повно, всебічно та об`єктивно. Судом досліджено усі докази, що були надані сторонами та мали значення для даного провадження, а також вирішено усі клопотання учасників.

З огляду на вказане, апеляційне скарга захисника не підлягає задоволенню.

Також, колегія суддів не вбачає підстав і для задоволення апеляційної скарги прокурора, зокрема щодо визнання ОСОБА_8 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 317 КК України. В обґрунтування цього обвинувачення орган досудового розслідування послався на протокол обшуку житлового приміщення, під час якого було вилучено наркотичні засоби та предмети, що містять ознаки вживання наркотичного засобу; пояснення свідка ОСОБА_11 , який під час проведення обшуку пояснив, що разом з ОСОБА_8 вживав наркотичний засіб у помешканні обвинуваченого, а також медичні висновки, відповідно до яких ОСОБА_11 та ОСОБА_8 перебували у стані наркотичного сп`яніння.

Разом з тим, сам по собі факт наявності в помешканні ОСОБА_8 наркотичного засобу та приладів для його вживання та факт перебування ОСОБА_11 у стані наркотичного сп`яніння не підтверджує того, що останній вживав наркотичний засіб саме у помешканні ОСОБА_8 .

При цьому обвинувачений такий факт заперечує, а стороною обвинувачення не забезпечено участь свідка ОСОБА_11 у судовому засіданні та він не був безпосередньо допитаний судом. Пояснення ж свідка, які він дав працівникам поліції під час обшуку, відповідно до ст. 23 та ст.86 КПК України не є допустимим доказом. Отже, висновок суду першої інстанції про недоведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.317 КПК України, є правильним.

Призначаючи покарання, суд першої інстанції виконав вимоги закону, передбачені ст.ст. 50, 65 КК України, врахував ступінь тяжкості вчинених злочинів, які відповідно до ст. 12 КК України є тяжким злочином та проступком; особу обвинуваченого, який за місцем проживання характеризується позитивно, має на утриманні неповнолітню дитину, відсутність роботи; наявність обставини, яка обтяжує покарання: вчинення кримінального правопорушення особою, яка перебуває у стані, викликаному вживанням наркотичних засобів, відсутність обставин, які пом`якшують покарання.

Тобто, судом першої інстанції враховані всі обставини, встановлені під час судового провадження.

Таким чином, призначене ОСОБА_8 покарання відповідає вимогам статей 50, 65 КК України, за своїм видом і розміром є справедливим, необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів, а тому доводи прокурора про м`якість покарання є необгрунтованими.

З огляду на викладене вирок місцевого суду є законним та обгрунтованим і передбачені ст. 409 КПК України підстави для його зміни чи скасування відсутні.

Отже, апеляційні скарги прокурора та захисника не підлягають задоволенню.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :

Апеляційні скарги прокурора та захисника - адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення, а вирок Лубенського міськрайонного суду Полтавської області від 24 грудня 2020 року щодо ОСОБА_8 без змін.

У зв`язку з набранням вироком чинності взяти ОСОБА_8 під варту в залі суду.

Початок строку відбування покарання рахувати з 11.03.2021.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - у той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

СУДДІ:

Головуюча ОСОБА_2

Судді ОСОБА_3

ОСОБА_4