КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 грудня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 ,
ОСОБА_3 ,
при секретарі ОСОБА_4 ,
з участю прокурора ОСОБА_5 ,
захисника ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Києві кримінальне провадження стосовно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 17.10.2016 року Святошинським районним судом м. Києва за ч. 3 ст. 185 КК України на 3 роки 3 місяці позбавлення волі, на підставі ст.ст. 75, 76 КК України звільненого від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 3 роки,

обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Дарницького районного суду м. Києва від 23 червня 2020 року,

в с т а н о в и л а:

Вироком Дарницького районного суду м. Києва від 23 червня 2020 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, та йому призначено покарання у виді 3 років 3 місяців позбавлення волі.
На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком _________________________________________________________________
Справа №11-кп/824/3460/2020 Головуючий у першій інстанції ОСОБА_8
Категорія: ч. 3 ст. 185 КК України Доповідач ОСОБА_1
Святошинського районного суду м. Києва від 17.10.2016 року, та остаточно до відбуття ОСОБА_7 призначено покарання у виді 3 років 4 місяців позбавлення волі.

До набрання вироком законної сили ОСОБА_7 залишено без змін запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, початок строку відбування покарання визначено обчислювати з 10 квітня 2019 року із зарахуванням у строк покарання терміну попереднього ув`язнення з 10.05.2018 року по 12.05.2018 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Також цим же вироком вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат.

Суд визнав доведеним, що 10.05.2018 року приблизно о 12 годині 30 хвилин ОСОБА_7 , перебуваючи за адресою: м. Київ, вул. Вербицького, 34, реалізуючи свій злочинний умисел, маючи при собі заздалегідь заготовлене знаряддя вчинення злочину, а саме: металеві інструменти, підійшов до під`їзду №7 вищевказаного будинку, з метою повторно викрасти ліфтове обладнання, яке належить «ЖЕД № 203». Після чого, зайшовши до вказаного під`їзду, піднявшись на 9 поверх, ОСОБА_7 , через технічний поверх під`їзду №7, вийшов до металевих решітчастих дверей, які були зачинені на замок, від яких проходять металеві перила та сходи, які ведуть до технічного приміщення з ліфтовим обладнанням.
Далі, ОСОБА_7 , переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, використовуючи заздалегідь заготовлене знаряддя вчинення злочину, а саме металеві інструменти, які мав при собі, за допомогою яких шляхом вигинання металевих прутів перил розігнув в протилежні сторони два металеві прути перил, через які повторно проник до технічного поверху та направився до дверей технічного приміщення під`їзду №7, які були прикриті та в якому розташоване ліфтове обладнання, що належить «ЖЕД № 203», відкрив дані вхідні двері, через які проник в середину технічного приміщення під`їзду.
Після цього, ОСОБА_7 , з метою особистого збагачення, підійшов до ліфтового двигуна та, використовуючи заздалегідь заготовлені знаряддя вчинення злочину - металеві інструменти, які мав при собі, і за допомогою яких від`єднав від ліфтового двигуна дві котушки РЕВ 818, кожна з яких вартістю по 2 100 гривень, та від`єднав чотири котушки МК - 2.20, кожна з яких вартістю по 3 000 гривень, які вийняв з середини станції управління, після чого тримаючи при собі вищевказане майно вийшов з технічного приміщення під`їзду.
Після чого, ОСОБА_7 , покинувши місце вчиненого злочину, вийшов з викраденим майном з під`їзду №7 та направився в сторону будинку по вул. Вірменська, в м. Києві, де був затриманий працівниками поліції разом з викраденим майном.
Крім цього, 10.04.2018 року приблизно о 14 годині ОСОБА_7 , знаходячись поряд з будинком №49/20 по вул. Юрія Шевельова в м. Києві, реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на повторне таємне викрадення чужого майна, поєднаного з проникненням у приміщення, вирішив проникнути на технічний поверх під`їзду №4 та заволодіти ліфтовим обладнанням.
Так, ОСОБА_7 , маючи заздалегідь заготовлене знаряддя вчинення злочину, а саме: металеві інструменти, зайшов до вищевказаного під`їзду з метою повторно викрасти ліфтове обладнання, яке належить «ЖЕД № 208», піднявся на 9 поверх і через технічний поверх під`їзду №4 вийшов до металевих решітчастих дверей, які були зачинені на замок, від яких проходять металеві перила та сходи, які ведуть до технічного приміщення з ліфтовим обладнанням.
Далі, ОСОБА_7 , переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, використовуючи заздалегідь заготовлене знаряддя вчинення злочину, а саме: металеві інструменти, які мав при собі, за допомогою яких, шляхом вигинання металевих прутів перил, розігнув в протилежні сторони два металеві прути перил, через які повторно проник до технічного поверху та направився до дверей технічного приміщення під`їду №4, які були прикриті та в якому розташоване ліфтове обладнання, що належить «ЖЕД № 208», відкрив дані вхідні двері, через які проник в середину технічного приміщення під`їзду.
Після цього, ОСОБА_7 , з метою особистого збагачення, підійшов до ліфтового двигуна та, використовуючи заздалегідь заготовлені знаряддя вчинення злочину - металеві інструменти, які мав при собі, і за допомогою яких від`єднав від ліфтового двигуна гальмівну котушку МП 201, вартістю 3 000 гривень, та від`єднав трансформатор Тtm 100, вартістю 4 978 гривень 69 копійок, які вийняв з середини станції управління, після чого, тримаючи при собі вищевказане майно з ним, вийшов з даного технічного приміщення під`їзду.
Повторно, таємно заволодівши чужим майном, ОСОБА_7 покинув місце вчиненого злочину, вийшов з викраденим майном з під`їзду будинку №4 та в подальшому викраденим майном розпорядився на власний розсуд, тим самим своїми злочинними діями останній завдав «ЖЕД № 208» матеріальну шкоду на загальну суму 7 978 гривень 69 копійок.
Крім цього, 12.04.2018 року приблизно о 13 годині ОСОБА_7 , знаходячись поряд з будинком № 42/15 по вул. Російська в м. Києві, реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на повторне таємне викрадення чужого майна, поєднаного з проникненням у приміщення, вирішив проникнути на технічний поверх під`їзду № 1 та заволодіти ліфтовим обладнанням.
Так, ОСОБА_7 , маючи заздалегідь заготовлене знаряддя вчинення злочину, а саме: металеві інструменти, зайшов до вищевказаного під`їзду з метою повторно викрасти ліфтове обладнання, яке належить «ЖЕД № 208», піднявся на 15 поверх і через технічний поверх під`їзду № 1 вийшов до металевих решітчастих дверей, які були зачинені на замок, від яких проходять металеві перила та сходи, які ведуть до технічного приміщення з ліфтовим обладнанням.
Далі, ОСОБА_7 , переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, використовуючи заздалегідь заготовлене знаряддя вчинення злочину, а саме: металеві інструменти, які мав при собі, за допомогою яких, шляхом вигинання металевих прутів перил, розігнув в протилежні сторони два металеві прути перил, через які повторно проник до технічного поверху та направився до дверей технічного приміщення під`їзду № 1, які були прикриті та в якому розташоване ліфтове обладнання, що належить «ЖЕД № 208», відкрив дані вхідні двері, через які проник в середину технічного приміщення під`їзду.
Після цього, ОСОБА_7 , з метою особистого збагачення, підійшов до ліфтового двигуна та використовуючи заздалегідь заготовлені знаряддя вчинення злочину - металеві інструменти, які мав при собі, і за допомогою яких від`єднав від ліфтового двигуна трансформатор ТСМ 1,05, вартістю 5 682 гривень 76 копійок, який вийняв з середини станції управління, після чого, тримаючи при собі вищевказане майно, вийшов з даного технічного приміщення під`їзду.
Повторно, таємно заволодівши чужим майном, ОСОБА_7 покинув місце вчиненого злочину, вийшов з викраденим майном з під`їзду будинку № 1 та в подальшому викраденим майном розпорядився на власний розсуд, тим самим своїми злочинними діями останній завдав «ЖЕД № 208» матеріальну шкоду на загальну суму 5 682 гривень 76 копійок.
Крім цього, 21.04.2018 року приблизно о 19 годині ОСОБА_7 , знаходячись поряд з будинком № 42/15 по вул. Російська в м. Києві, реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на повторне таємне викрадення чужого майна, поєднаного з проникненням у приміщення, вирішив проникнути на технічний поверх під`їзду № 2 та заволодіти ліфтовим обладнанням.
Так, ОСОБА_7 , маючи заздалегідь заготовлене знаряддя вчинення злочину, а саме: металеві інструменти, зайшов до вищевказаного під`їзду з метою повторно викрасти ліфтове обладнання, яке належить «ЖЕД № 208», піднявся на 15 поверх і через технічний поверх під`їзду № 1 вийшов до металевих решітчастих дверей, які були зачинені на замок, від яких проходять металеві перила та сходи, які ведуть до технічного приміщення з ліфтовим обладнанням.
Далі, ОСОБА_7 , переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, використовуючи заздалегідь заготовлене знаряддя вчинення злочину, а саме: металеві інструменти, які мав при собі, за допомогою яких, шляхом вигинання металевих прутів перил, розігнув в протилежні сторони два металеві прути перил, через які повторно проник до технічного поверху та направився до дверей технічного приміщення під`їду № 2, які були прикриті та в якому розташоване ліфтове обладнання, що належить «ЖЕД № 208», відкрив дані вхідні двері, через які проник в середину технічного приміщення під`їзду.
Після цього, ОСОБА_7 , з метою особистого збагачення підійшов до ліфтового двигуна та використовуючи заздалегідь заготовлені знаряддя вчинення злочину - металеві інструменти, які мав при собі, і за допомогою яких від`єднав від ліфтового двигуна трансформатор ТСМ 1,05, вартістю 5 682 гривень 76 копійок, який вийняв з середини станції управління, після чого, тримаючи при собі вищевказане майно, вийшов з даного технічного приміщення під`їзду.
Повторно, таємно заволодівши чужим майном, ОСОБА_7 покинув місце вчиненого злочину, вийшов з викраденим майном з під`їзду будинку № 1 та в подальшому викраденим майном розпорядився на власний розсуд, тим самим своїми злочинними діями останній завдав «ЖЕД № 208» матеріальну шкоду на загальну суму 5 682 гривень 76 копійок.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 просить, відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції від 26.11.2015 року), перерахувати йому строк відбуття покарання, посилаючись на те, що він знаходиться у слідчому ізоляторі з 10.04.2019 року по цей день за рішенням Дарницького районного суду м. Києва про заміну його іспитового строку на реальний строк відбуття покарання, призначеного Святошинським районним судом м. Києва 17.10.2016 року.
При цьому зазначає, що застосування по відношенню до нього Закону №2046-VIII від 21.06.2017, за яким рахують день попереднього ув`язнення за день позбавлення волі, є неправильним, оскільки зворотної сили цього закону як такого, що в інший спосіб погіршує становище особи, відповідно до ч. 2 ст. 5 КК України, не допускається. А тому, вважає, що відносно нього повинен бути застосований Закон № 838-VIIIвід 26.11.2015 та перерахований термін - день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Інші учасники судового провадження даний вирок не оскаржують.

Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого та захисника на підтримку доводів апеляційної скарги, а також заперечення прокурора проти її задоволення, провівши судові дебати, заслухавши останнє слово обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого задоволенню не підлягає, з наступних підстав.

За приписами ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до вимог ч. 2 ст. 394 КПК України, висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочину за обставин, викладених у вироку, перевірці колегією суддів не підлягають, оскільки фактичні обставини кримінального провадження учасниками судового провадження в суді першої інстанції не оспорювалися і докази щодо них, відповідно до вимог ч. 3 ст. 349 КПК України, не досліджувались.

За встановлених судом фактичних обставин, дії ОСОБА_7 правильно кваліфіковані за ч. 3 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, поєднане з проникненням в інше приміщення.

Не оспорюється в апеляційній скарзі вид та розмір покарання, яке призначено судом першої інстанції обвинуваченому, а тому висновки суду і в цій частині колегією суддів не переглядаються на підставі ч. 1 ст. 404 КПК України.

Доводи обвинуваченого щодо неправильного застосування судом закону України про кримінальну відповідальність при зарахуванні строку попереднього ув`язнення у строк покарання є безпідставними.

Зі змісту вироку суду першої інстанції слідує, що ОСОБА_7 строк попереднього ув`язнення в строк покарання зарахований з 10 травня 2018 року по 12 травня 2018, згідно з положеннями ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону від 18 травня 2017 року № 2046-VIII, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі і таке рішення є законним та обґрунтованим.

Так, відповідно до положень ст. 1 Закону України «Про попереднє ув`язнення», попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у передбачених КПК України випадках застосовується до підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.

Згідно з ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону від 26 листопада 2015 року №838-VIII, зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Законом України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо правил складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» № 2046-VIII від 18 травня 2017 року, який набрав чинності 21 червня 2017 року, зміст ч. 5 ст. 72 КК України викладено в новій редакції, а саме, попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті.

Вирішуючи питання про те, якою редакцією ч. 5 ст. 72 КК України належить керуватися у конкретному випадку, варто враховувати час вчинення особою діяння, як це визначено в частинах 2 і 3 ст. 4 КК України, тобто застосовувати правила дії у часі закону України про кримінальну відповідальність.

Щодо питання застосування правил зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання, передбачених ч. 5 ст. 72 КК України у відповідній редакції, Велика Палата Верховного Суду в постанові від 29 серпня 2018 року (справа № 663/537/17) зазначила, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VII; якщо особа вчинила злочин, починаючи з 21 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону від 18 травня 2017 року № 2046-VIII (пряма дія Закону № 2046-VIII).

Як убачається зі змісту вироку Дарницького районного суду м. Києва від 23 червня 2020 року, ОСОБА_7 був визнаний винуватим та засуджений до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 3 місяці за вчинення низки кримінальних правопорушень (4 епізоди злочинної діяльності), при цьому перший епізод він вчинив 10 квітня 2018 року, другий 12 квітня 2018 року, третій 21 квітня 2018 року, а останній 10 травня 2018 року.
На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків до покарання за цим вироком частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Святошинського районного суду м. Києва від 17 жовтня 2016 року, яким ОСОБА_7 був засуджений за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 3 місяці зі звільненням від його відбування на підставі ст. 75 КК України з іспитовим строком тривалістю 3 роки, і призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 4 місяці.

З матеріалів кримінального провадження також слідує, що ухвалою Дарницького районного суду м. Києва від 10 квітня 2019 року задоволено подання Дарницького районного відділу з питань пробації філії ДУ «Центр пробації» у м. Києві та Київській області про скасування звільнення від відбування покарання з випробуванням на реальну міру покарання відносно ОСОБА_7 , призначеного вироком Святошинського районного суду м. Києва від 17 жовтня 2016 року, та скасовано відносно ОСОБА_7 іспитовий строк і направлено його для відбування призначеного покарання, призначеного вироком Святошинського районного суду м. Києва від 17 жовтня 2016 року у вигляді 3 років 3 місяців позбавлення волі в місця позбавлення волі, та строк відбування цього покарання ОСОБА_7 розпочався 10 квітня 2019 року.
У цьому ж кримінальному провадженні ОСОБА_7 засуджено за вчинення злочинів, починаючи з 10 квітня 2018 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VІІІ від 18 травня 2017 року, яким скасовано положення про зарахування строку попереднього ув`язнення у строк відбування покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Водночас у даному кримінальному провадженні ОСОБА_7 запобіжний захід у виді тримання під вартою не обирався, а ухвалою Дарницького районного суду м. Києва від 12.07.2019 року прийнято рішення тимчасово залишити ОСОБА_7 в ДУ "Київський слідчий ізолятор" на період судового розгляду цього провадження, тобто строк попереднього ув`язнення ОСОБА_7 розпочався 10 квітня 2019 року. При цьому за попереднім вироком ОСОБА_7 у попередньому ув`язненні не перебував та новим вироком обвинуваченому за правилами ст. 71 КК України вирішено частково приєднати невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

За викладеним вище, колегія суддів не знаходить підстав для застосування ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону від 26 листопада 2015 року №838-VIII при зарахуванні строку попереднього ув`язнення ОСОБА_7 у строк покарання, призначеного вироком Дарницького районного суду м. Києва від 23 червня 2020 року, тому, враховуючи, що судом першої інстанції у вирішенні питання щодо зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання правильно застосовано Закон України про кримінальну відповідальність, відсутні підстави для зміни вироку в цій частині та задоволення апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_7 .

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення, а вирок Дарницького районного суду м. Києва від 23 червня 2020 року стосовно ОСОБА_7 без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим в той же строк з моменту отримання її копії.
Судді:
___________________ _____________________ ___________________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3