ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа №642/1267/20 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11кп/818/800/21 Доповідач: ОСОБА_2 Категорія: ч.1 ст.125 КК України

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 січня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:

- головуючого ОСОБА_2 ,
- суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
- при секретарі ОСОБА_5 ,
- за участю прокурора ОСОБА_6 ,
- потерпілої ОСОБА_7 ,
- представника потерпілої ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Харкові кримінальне провадження №11-кп/818/800/21 за апеляційними скаргами прокурора Харківської області та представника потерпілої ОСОБА_8 на вирок Ленінського районного суду м. Харкова від 17 серпня 2020 року,-

УСТАНОВИЛА:
Цим вироком

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, одруженого, пенсіонера, з середньою освітою, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 30.03.2018 року Ленінським районним судом м. Харкова за ч.3 ст.185, ч.2 ст.15, ч.2 ст.185, ч.2 ст.185 КК України на 4 роки позбавлення волі. На підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 2 роки,-

засуджено за ч.1 ст.125 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 50 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, в сумі 850 грн.

Постановлено вирок Ленінського районного суду м. Харкова від 30.08.2018 року виконувати самостійно.

Цим же вироком постановлено покарання у виді штрафу виконувати окремо.

Як установив суд, 25 січня 2020 року приблизно о 13 годині 00 хвилин ОСОБА_9 знаходився на кухні своєї квартири, за адресою: АДРЕСА_1 , де у нього виник словесний конфлікт з його донькою ОСОБА_7 , на грунті особистих неприязних відносин. В ході конфлікту, діючи з раптово виниклим умислом, направленим на спричинення тілесних ушкоджень, переслідуючи мету нанесення тілесних ушкоджень та усвідомлюючи можливість настання наслідків у вигляді тілесних ушкоджень ОСОБА_9 наніс останній один удар кулаком своєї правої руки в обличчя потерпілої, а саме в ділянку губ з права, після чого коли потерпіла ОСОБА_7 присіла, ОСОБА_9 наніс один удар своєю правою ногою в ділянку правого гомілковоступневого суглобу по його верхній поверхні потерпілої. Внаслідок вказаних дій ОСОБА_7 було спричинено тілесні ушкодження у вигляді: синець на голові та садно на правій нижній кінцівці, відповідно до висновку судово-медичної експертизи №09-466/2020 від 04.02.2020 за ступенем тяжкості: синець та садно викликали незначні скороминущі наслідки, тривалістю не більше 6-ти днів, і за цією ознакою відповідно до п.п.2.3.2 «Б», 2.3.5. «Правил судово- медичного визначення ступеня тяжкості тілесних ушкоджень», затверджених наказом № 6 МОЗ України від 17 січня 1995 року відносяться до легких тілесних ушкоджень.

В апеляційній скарзі Харківської прокурор області посилається на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості вчинення злочину та особі обвинуваченого. Зазначив, що ОСОБА_9 вчинив злочин в період іспитового строку призначеного вироком Ленінського районного суду м. Харкова від 30.03.2018 року, а тому суд повинен був призначити обвинуваченому покарання за правилами ст.71 КК України, однак у порушення вимог п.п.10, 25, 26 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року, не зробив цього. Наголосив, що суд при призначенні покарання не врахував, що ОСОБА_9 вчинив злочин в період іспитового строку, вину не визнав, щиро не розкаявся, жалю з приводу скоєного та осуд своєї поведінки не висловлював. Просить вирок суду в частині призначеного покарання скасувати, ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_9 за ч.1 ст.125 КК України штраф в розмірі 50 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, в сумі 850 грн. На підставі ст.ст.71, 72 КК України, за сукупністю вироків, шляхом повного складання покарання призначеного за вироком Ленінського районного суду м. Харкова від 30.08.2018 року, призначити остаточне покарання - 4 роки позбавлення волі зі штрафом у розмірі 850 грн., який відповідно до ст.72 КК України виконувати самостійно.

В апеляційній скарзі представник потерпілої послався на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого. Зазначив, що суд не прийняв до уваги, що ОСОБА_9 вчинив злочин в період іспитового строку призначеного за попереднім вироком, а тому суд повинен був призначати покарання із застосуванням положень ч.1 ст.71 КК України, тобто за сукупністю вироків. Наголосив, що суд при призначенні покарання не врахував, обставину, яка обтяжує покарання рецидив злочину. Просить вирок суду скасувати, ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_9 покарання у виді 4 років позбавлення волі.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення прокурора, потерпілу та її представника, які підтримали апеляційні скарги, дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають задоволенню частково.

Відповідно до вимог ст.65 КК України суд призначає покарання, враховуючи, наряду з іншим, ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Виходячи з принципів співмірності та індивідуалізації покарання має бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі заходу примусу мають значення і повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують і обтяжують.

Згідно положень ст.414 КПК України, явно несправедливим через м`якість визнається покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого за своїм видом чи розміром.

Прокурор Харківської області у своїй апеляційній скарзі просить призначити ОСОБА_9 покарання за ч.1 ст.125 КК України у виді штрафу в розмірі 50 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, в сумі 850 грн.

Однак, саме таке за своїм видом і розміром покарання було призначено обвинуваченому вироком суду першої інстанції.

Тому, виходячи з приписів ст.414 КПК України, визнати призначене судом першої інстанції покарання за його видом і розміром явно несправедливим через м`якість - не можна.

З огляду на наведене, апеляційна скарга прокурора Харківської області в цій частині задоволенню не підлягає.

Покарання обвинуваченому ОСОБА_9 призначено необхідне і достатнє для його виправлення та попередження нових злочинів, згідно з вимогами ст.65 КК України.

При цьому судом ураховано характер і ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу обвинуваченого, який є людиною пенсійного віку, раніше судимий, вину в повному обсязі не визнав, щирого жалю з приводу скоєного та осуду своєї поведінки не висловлював, а також врахував відсутність обставин, які обтяжують та пом`якшують покарання, у зв`язку із чим призначив ОСОБА_9 найбільш суворе за розміром покарання за ч.1 ст.125 КК України у виді штрафу.

Судом також враховано, що інші види покарань, призначити ОСОБА_9 неможливо, оскільки він є особою пенсійного віку.

За таких обставин колегія суддів вважає, що суд призначив покарання, яке за своїм видом і розміром є необхідне й достатнє для виправлення ОСОБА_9 та попередження нових злочинів.

Разом з тим, доводи апеляційних скарг прокурора Харківської області та представника потерпілого про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування ч.1 ст.71 КК України, є обґрунтованими.

Згідно ч.1 ст.71 КК України якщо засуджений після постановлення вироку але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Відповідно до роз`яснень, які містяться в п.25 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», за сукупністю вироків (ст. 71 КК України) покарання призначається, коли засуджена особа до повного відбування основного чи додаткового покарання вчинила новий злочин, а також коли новий злочин вчинено після проголошення вироку, але до набрання ним законної сили.

Згідно роз`яснень абзацу п`ятого п.10 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» у разі засудження особи за злочин, вчинений у період іспитового строку за попереднім вироком, визначеним у порядку статей 75, 79, 104 КК України, та призначення покарання, яке згідно з частиною 3 статті 72 КК України за сукупністю вироків складанню з іншими видами покарань не підлягає, суд, незважаючи на це, має застосувати вимоги статті 71 КК України і визначити за сукупністю вироків таке остаточне покарання, яке має бути більшим як від покарання, призначеного за новий злочин, так і від невідбутої частини покарання за попереднім вироком. У такому випадку суд визначає остаточне покарання у виді сукупності невідбутої частини покарання за попереднім вироком та покарання за новим вироком, ухваливши рішення про їх самостійне виконання.

Згідно матеріалам провадження ОСОБА_9 раніше судимий вироком Ленінського районного суду м. Харкова від 30 серпня 2018 року за ч.3 ст.185, ч.2 ст.15, ч.2 ст.185, ч.2 ст.185 КК України, із застосуванням ч.1 ст.70 КК України, на 4 роки позбавлення волі. На підставі ст.75 КК України, звільнений від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 2 роки.

Оскаржуваним вироком ОСОБА_9 засуджено за злочин, передбачений ч.1 ст.125 КК України, який вчинено 25 січня 2020 року, тобто в період іспитового строку за вироком Ленінського районного суду м. Харкова від 30 серпня 2018 року.

Отже суд першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_9 повинен був призначати остаточне покарання за правилами, передбаченими ч.1 ст.71 КК України, за сукупністю вироків, однак не зробив цього, що відповідно до п.1 ч.1 ст.413 КПК України є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність і згідно п.4 ч.1 ст.409 КК України - підставою для скасування вироку.

Згідно наведеному у ч.1 ст.420 КПК України вичерпному переліку підстав для ухвалення свого вироку судом апеляційної інстанції, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність не є підставою для ухвалення вироку судом апеляційної інстанції.

З огляду на наведене, колегія суддів керується приписами ч.6 ст.9 КПК України, які визначають, що у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, тоді застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою статті 7 цього Кодексу.

Тому, виходячи із передбаченої п.2 ч.1 ст.7 КПК України такої загальної засади кримінального провадження, як законність, ухвалений вирок підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Під час нового судового розгляду суду необхідновжити заходів до повного, всебічного дослідження обставин кримінального провадження, дати належну оцінку зібраним доказам, в залежності від чого ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Керуючись ст.ст. 407, 409, 418, 419 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:

Апеляційні скарги прокурора Харківської області та представника потерпілого ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Ленінського районного суду м. Харкова від 17 серпня 2020 рокущодо ОСОБА_9 скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та касаційному оскарженню не підлягає.

Головуючий:

Судді: