ЧЕРНІВЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

28 липня 2020 року м. Чернівці
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду у складі:

головуючого ОСОБА_1
суддів ОСОБА_2
ОСОБА_3
за участю учасників судового провадження:
секретарів
судового засідання ОСОБА_4 , ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7
захисника ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження №0000147 від 09 серпня 2016 року за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Шевченківського районного суду м.Чернівців від 05 листопада 2019 року за обвинуваченням:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українця, громадянина України, уродженця с.Сербичани Сокирянського району Чернівецької області, мешканця АДРЕСА_1 , одруженого, на утриманні двоє неповнолітніх дітей 2004 та 2020 р.н., начальника служби безпеки АТ «ТехноПлюс», раніше не судимого, інваліда ІІ групи, учасника бойових дій,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.190, ч.2 ст.15 ч.4 ст.27, ч.3 ст.369 КК України, -

У С Т А Н О В И Л А:
Короткий зміст оскарженого судового рішення.
Вироком Шевченківського районного суду м.Чернівців від 05 листопада 2019 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 190, ч.2 ст.15, ч.4 ст.27, ч.3 ст.369 КК України та призначено покарання: за ч.1 ст.190 КК України у виді одного року обмеження волі; за ч.2 ст.15, ч.4 ст.27, ч.3 ст.369 КК України у виді чотирьох років позбавлення волі без конфіскації майна.

_________________________________________________________________

ЄУНСС 727/2272/17 Головуючий в І інстанції: ОСОБА_9
Номер провадження: 11-кп/822/29/20 Суддя-доповідач: ОСОБА_1
Категорія справи: ст.190, ст.369 КК України
На підставі ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_7 покарання у виді чотирьох років позбавлення волі без конфіскації майна.

Строк відбуття покарання встановлено рахувати з моменту його затримання, зараховано в строк відбуття покарання попереднє ув`язнення з 10.10.2016 року по 13.10.2016 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Запобіжний захід до набрання вироком законної сили залишено обраний у виді застави.

Після набрання вироком законної сили суму внесеної застави в розмірі 43 500 грн. ухвалено повернути заставодавцю ОСОБА_10 , згідно квитанції №89 від 13.10.2016 року.

Скасовано арешт майна, яке належить ОСОБА_7 , на яке накладено арешт ухвалою слідчого судді Шевченківського районного суду м.Чернівців від 13.10.2016 року.

Вирішено долю речових доказів та процесуальних витрат у кримінальному провадженні.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи апелянта.
На вказаний вирок захисник ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 подала апеляційну скаргу, в якій просить змінити вирок в частині призначення покарання ОСОБА_7 за ч.1 ст.190 КК України, пом`якшивши йому покарання до нижньої межі санкції вказаної статті, та закрити кримінальне провадження за ч.2 ст.15, ч.4 ст.27, ч.3 ст.369 КК України у зв`язку із відсутністю в його діях складу вказаного кримінального правопорушення.

Не оспорюючи правової кваліфікації дій ОСОБА_7 за ч.1 ст.190 КК України, захисник вважає, що дані про особу обвинуваченого та пом`якшуючі обставини свідчать про можливість призначення йому більш м`якого покарання за вказане кримінальне правопорушення, що не було враховано судом першої інстанції.

Що стосується засудження ОСОБА_7 за ч.2 ст.15, ч.4 ст.27, ч.3 ст.369 КК України, захисник стверджує, що вирок в цій частині є незаконним, необґрунтованим та ухваленим з грубими порушеннями норм матеріального та процесуального права.

Вказує, що винуватість ОСОБА_7 у вчиненні вказаного кримінального правопорушення не підтверджена належними та достовірними доказами,

Зазначає, що суд першої інстанції у вироку навів показання потерпілого ОСОБА_11 , яких він не давав взагалі, та поклав їх в основу обвинувачення.

Вказує, що свідки, допитані судом першої інстанції надали показання, згідно яких ОСОБА_7 взагалі не звертався до них про вирішення питань щодо закриття кримінальних проваджень щодо ОСОБА_11 чи будь-яких інших осіб.

Також вважає, що жоден з письмових доказів не доводить вину його підзахисного у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15, ч.4 ст.27, ч.3 ст.369 КК України, а тому вирок районного суду підлягає скасуванню в цій частині із закриттям кримінального провадження за вказаною статтею КК України.

Обставини, встановлені судом першої інстанції.
Згідно вироку суду, в серпні 2016 року ОСОБА_11 повідомив своєму знайомому ОСОБА_12 про те, що на нього написано декілька заяв до органів поліції, та у зв`язку із виїздом за кордон попросив останнього дізнатись, чи за вказаними заявами були відкриті кримінальні провадження.

ОСОБА_12 у свою чергу звернувся до свого знайомого ОСОБА_7 , який обіймав посаду т.в.о. заступника начальника Сторожинецького ВП ГУНП у Чернівецькій області з проханням дізнатися про вказані обставини, на що ОСОБА_7 в кінці вересня 2016 року повідомив останнього, що відносно ОСОБА_11 зареєстровано 4 кримінальні провадження:

1)№0000009 від 06.07.2015 року за ч.1 ст.190 КК України, зареєстроване СВ Сторожинецького ВП ГУНП в Чернівецькій області;

2) №0000418 від 27.08.2015 року за ч.1 ст.190 КК України, зареєстроване СВ Глибоцького ВП Сторожинецького ВП ГУНП в Чернівецькій області;

3)№0000457 від 25.09.2015 року за ч.1 ст.185 КК України, зареєстроване СВ Кіцманського ВП ГУНП в Чернівецькій області;

4)№0002994 від 30.09.2015 року за ч.1 ст.190 КК України, зареєстроване Шевченківським ВП ГУНП в Чернівецькій області.

При цьому, ОСОБА_7 приховав той факт, що кримінальні провадження №0000009 та №0000418 були закриті на підставі п.2 ч.1 ст.284 КПК України 31.08.2016 року та 30.09.2015 року відповідно, та вказав, що він займає відповідальну посаду та зможе вчинити різного роду дії, в інтересах ОСОБА_11 , у тому числі і пов`язані з вирішенням питань щодо не притягнення його до кримінальної відповідальності, тільки при умові передачі ОСОБА_11 через нього, неправомірної вигоди для слідчих, у провадженні яких перебувають відповідні кримінальні провадження, а також для їх керівників, з розрахунку по 500 доларів США за кожне кримінальне провадження. Таким чином, ОСОБА_7 ввів в оману ОСОБА_12 та ОСОБА_11 , маючи на меті шахрайським шляхом заволодіти коштами в сумі 1000 доларів США.

В подальшому, з метою реалізації свого умислу, 06 жовтня 2016 року, обвинувачений ОСОБА_7 та ОСОБА_12 зустрілися біля магазину «Точка», що по вул. Алма-Атинській в м. Чернівці, де ОСОБА_7 визначив загальну суму грошових коштів вже у розмірі 1500 доларів США, із розрахунку по 500 доларів США за кожне кримінальне провадження, а саме, №0000009 від 06.07.2015 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України, №0000418, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України та №0000457 від 25.09.2015 року, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України, чим підбурив останніх до замаху на давання неправомірної вигоди службовим особам, які займають відповідальне становище.

Надалі, діючи, на виконання попередньої домовленості, 07 жовтня 2016р. о 21.27 год. ОСОБА_12 , отримавши перед цим від ОСОБА_11 частину грошових коштів в сумі 400 доларів США, на вул. Алма-Атинській, 13, в м. Чернівці надав ОСОБА_7 вказані кошти, а ОСОБА_7 в свою чергу, їх одержав, маючи на меті їх привласнити та використати на свої потреби.

В подальшому, діючи, за попередньою домовленістю, 10 жовтня 2016 року о 23.17 год., обвинувачений ОСОБА_7 та ОСОБА_12 зустрілися біля продуктового магазину «24 продукти», розташованого на перехресті вулиць Каспрука-Героїв Майдану в м. Чернівці, де ОСОБА_12 передав ОСОБА_7 частину з обумовленої суми у 1000 доларів США неправомірної вигоди, в розмірі 600 доларів США, одержаних відповідно від ОСОБА_11 , а ОСОБА_7 , в свою чергу, грошові кошти в означеній вище сумі одержав, маючи на меті їх привласнити та нікому в якості неправомірної вигоди не передавати, при цьому, запевнив ОСОБА_12 в тому, що кримінальне провадження №0000009 Сторожинецького ВП ГУНП в Чернівецькій області та кримінальне провадження №0000418 Глибоцького ВП Сторожинецького ВП ГУНП в Чернівецькій області, вже закриті, чим своїми діями підбурив ОСОБА_11 та ОСОБА_12 до замаху на давання хабара слідчим та керівництву Глибоцького ВП і Сторожинецького ВП ГУНП в Чернівецькій області та заподіяв потерпілому ОСОБА_11 збитків на загальну суму 1000 доларів США, що згідно офіційного курсу НБУ, станом на 10.10.2016р. становило 25860 грн.

Крім наведеного, 10 жовтня 2016 року, після отримання зазначених грошових коштів від ОСОБА_12 , ОСОБА_7 також було наголошено останньому на необхідності передачі через нього, в якості неправомірної вигоди, ще 500 доларів США, що згідно офіційного курсу НБУ станом на 10.10.2016р., складало 12920 грн., для надання їх слідчому та керівнику Кіцманського ВП ГУНП в Чернівецькій області, за вирішення питання щодо закриття кримінального провадження №0000457 від 25.09.2015 року, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України, з зазначенням того, що у випадку не передачі вказаної неправомірної вигоди, ОСОБА_11 буде притягнуто до кримінальної відповідальності, чим своїми умисними діями ОСОБА_7 також підбурив ОСОБА_12 та ОСОБА_11 до надання неправомірної вигоди в сумі 500 доларів США слідчому та керівництву Кіцманського ВП ГУНП в Чернівецькій області.

Таким чином, ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.190 КК України заволодіння чужим майном шляхом обману та зловживання довірою, та ч.2 ст.15, ч.4 ст.27, ч.3 ст.369 КК України, тобто підбурювання до закінченого замаху на надання службовій особі, яка займає відповідальне становише, неправомірної вигоди за вчинення нею в інтересах того, хто надає таку вигоду, будь-якої дії із використанням наданого їй службового становища.

Позиції учасників судового провадження.
Захисник ОСОБА_8 та обвинувачений ОСОБА_7 підтримали подану апеляційну скаргу в повному обсязі та просили її задовольнити.

Прокурор заперечив проти задоволення апеляційної скарги та просив залишити без змін вирок районного суду.

Мотиви Суду.
Заслухавши суддю-доповідача, який доповів зміст вироку та вимоги апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження, заслухавши учасників судового провадження у судових дебатах, надавши обвинуваченому останнє слово, колегія суддів дійшла наступних висновків.

Згідно ч.1 ст.404 КПК України, апеляційний суд переглянув рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги та дослідив докази в обсязі та в порядку, визначеному за клопотаннями сторони обвинувачення та сторони захисту.
Згідно вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Відповідно до ст.368 КПК України, суд, ухвалюючи вирок, повинен вирішити, у першу чергу питання, чи мало місце діяння, у вчиненні якого обвинувачується особа, чи містить це діяння склад кримінального правопорушення і якою статтею закону України про кримінальну відповідальність він передбачений, чи винен обвинувачений у вчиненні цього кримінального правопорушення.
Обґрунтовуючи винуватість ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.190, ч.2 ст.15 ч.4 ст.27, ч.3 ст.369 КК України, районний суд навів у вироку показання потерпілого ОСОБА_11 , свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , дослідив письмові докази, зібрані стороною обвинувачення.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції в тій частині, що винуватість ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.190 КК України є доведеною та підтверджується рядом належних та допустимих доказів, цього не оспорює і захисник у поданій апеляційній скарзі.

Разом з тим, апеляційний суд доходить висновку про те, що кваліфікація дій обвинуваченого ОСОБА_7 за ч.2 ст.15 ч.4 ст.27, ч.3 ст.369 КК України не знайшли свого підтвердження у ході апеляційного розгляду.

Колегією суддів повторно допитано обвинуваченого ОСОБА_7 , безпосередньо досліджено покази потерпілого, свідків, письмові докази, які наведені у вироку як докази винуватості ОСОБА_7 .

Допитаний судом апеляційної інстанції обвинувачений ОСОБА_7 надав показання, згідно яких обвинувачення за ч.1 ст.190 КК України визнає повністю та щиро розкаюється у вчиненому. За обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15 ч.4 ст.27, ч.3 ст.369 КК України вину не визнав та вказав, що в 2016 році до нього звернувся ОСОБА_12 з проханням дізнатися, чи є відкриті кримінальні провадження відносно ОСОБА_11 . ОСОБА_12 знає з 2004 року як позаштатного агента-«камерника», який допомагав правоохоронним органам у розкритті злочинів, після чого він став агентом Управління внутрішньої безпеки. Володіє інформацією про те, що ОСОБА_12 був заявником-хабародавцем по декількох кримінальних провадженнях. ОСОБА_12 сам ініціював зустріч та запропонував вирішити питання за винагороду, при цьому неодноразово спонукаючи його до зустрічі. Маючи за посадою доступ до бази даних «АРМОР», ОСОБА_7 з`ясував, що відносно

ОСОБА_11 було відкрито декілька кримінальних проваджень, деякі з них на той момент були вже закриті. Суму «винагороди» за закриття кримінальних проваджень визначив ОСОБА_12 , який був ініціатором передання коштів. Ні його, ні ОСОБА_11 ОСОБА_7 до передачі коштів не підбурював. Конкретних прізвищ чи посад він ОСОБА_12 не називав. З ОСОБА_11 особисто знайомий не був і не спілкувався. Вперше його побачив в суді першої інстанції. Займаючи посаду т.в.о. заступника Сторожинецького ВП ГУНП в Чернівецькій області, ОСОБА_7 не мав повноважень щодо закриття кримінальних проваджень, так само не мав і впливу на слідчих як Сторожинецького ВП, так і Кіцманського ВП, Глибоцького ВП та Шевченківського ВП, оскільки вони є незалежними у своїй процесуальній діяльності. До відповідних посадових осіб з питаннями щодо закриття кримінальних проваджень жодного разу не звертався. Кошти отримував від ОСОБА_12 , не знаючи, що вони належать ОСОБА_11 , та не мав наміру їх кому-небудь передавати, а привласнити собі шахрайським шляхом, обманувши ОСОБА_12 . У вчиненні шахрайських дій щиро розкаюється та просить його суворо не карати.

Оскільки потерпілий ОСОБА_11 , згідно актового запису про смерть від 01 липня 2019 року, помер ІНФОРМАЦІЯ_2 , апеляційним судом заслухано звукозапис судового засідання суду першої інстанції від 29.11.2017 року з його допитом. Встановлено, що потерпілий ОСОБА_11 під присягою надав показання, згідно яких в липні 2016 року він звернувся до ОСОБА_12 з проханням дізнатись через знайомих у поліції, чи проти нього написані заяви до правоохоронних органів. Від ОСОБА_12 дізнався, що відносно нього відкрито 4 кримінальні провадження (в м.Кіцмань, м.Сторожинець, смт.Глибока та м.Чернівці), однак є можливість вирішити питання про їх закриття за грошову винагороду, з розрахунку 500 доларів США за кожне кримінальне провадження, тобто, всього 2000 доларів США. 07 жовтня 2016 року він надав ОСОБА_12 частину коштів у розмірі 400 доларів США, і 10 жовтня 2016 року частину коштів у розмірі 600 доларів США. З ОСОБА_7 особисто знайомий не був і ніколи не зустрічався, гроші передавав ОСОБА_12 для зняття його з можливого розшуку, оскільки планував виїхати за кордон. Йому не було точно відомо, чи він перебував у розшуку, чи відносно нього були відкриті кримінальні провадження. Однак, був впевнений, що відносно нього були подані заяви до правоохоронних органів. Коли він давав ОСОБА_12 гроші, останній йому не називав конкретних прізвищ і посад, кому вони адресовані. Вказав, що в жодному разі не давав би кошти для викриття кого-небудь на хабарі. Про те, що ОСОБА_12 використав його кошти для викриття ОСОБА_7 , йому стало відомо, коли його викликали в прокуратуру області для допиту як потерпілого. Претензій до ОСОБА_7 не має жодних, оскільки з ним особисто ніколи не зустрічався, не розмовляв та ніякі кошти йому не передавав. Претензії щодо повернення коштів має виключно до ОСОБА_12 , відносно якого написав заяву до правоохоронних органів. Його заява про претензії щодо ОСОБА_7 складена слідчим, який переконав його її підписати для повернення коштів. З моменту передачі другої частини коштів ОСОБА_12 , ОСОБА_11 останнього не бачив до його допиту в прокуратурі (т.4 а.п.793).

Колегія суддів вважає слушними доводи апеляційної скарги щодо невірного викладення у вироку показань потерпілого ОСОБА_11 , оскільки у вироку вказано, що останній знав, що передає кошти для ОСОБА_7 та про його посаду.

Однак, з дослідженого звукозапису встановлено, що останній не усвідомлював, що передає неправомірну вигоду будь-яким службовим особам, не знав, кому і з якою метою грошові кошти були передані, має претензії до ОСОБА_12 . Вважає, що останній вчинив щодо нього шахрайські дії.

Крім того, апеляційним судом допитано свідка ОСОБА_12 , який надав показання, що знайомий з ОСОБА_7 з 2000 року. Познайомився з ним через інших працівників поліції, оскільки має багато знайомих серед працівників правоохоронних органів, у тому числі, в управлінні внутрішньої безпеки. В липні 2016 року до нього звернувся його знайомий ОСОБА_11 , який вказав, що відносно нього відкрито декілька кримінальних проваджень, та попросив знайти офіційну особу в правоохоронних органах для прийняття рішення на його користь, щодо зняття з розшуку для вільного перетину кордону. З цією метою ОСОБА_12 звернувся до знайомих у правоохоронних органах, від яких отримав номер телефону ОСОБА_7 . Звернувшись до ОСОБА_7 , від нього дізнався, що відносно ОСОБА_11 відкрито чотири кримінальні провадження, однак, можна вирішити питання щодо їх закриття шляхом передачі неправомірної вигоди слідчим та їх керівникам, з розрахунку 500 доларів США за кожне кримінальне провадження. Після цього ОСОБА_12 звернувся до департаменту внутрішньої безпеки МВС з власної ініціативи, з метою викрити ОСОБА_7 на хабарництві, а ОСОБА_11 про це повідомив після передачі коштів, однак не зміг точно вказати, в який період часу. При розмовах ОСОБА_7 наголошував, що у разі не передання коштів за закриття кримінальних проваджень його та ОСОБА_11 чекають проблеми, оскільки ОСОБА_11 перебуває у розшуку. Які претензії були у ОСОБА_7 до ОСОБА_12 , останній не зміг пояснити. Кошти у розмірі 400 і 600 доларів США він отримав від ОСОБА_11 . Після цього відніс їх в управління внутрішньої безпеки, де кошти помітили та переписали номери купюр. Далі, під контролем правоохоронних органів він передав ОСОБА_7 частину коштів у розмірі 400 доларів США, пізніше 600 доларів США, після чого останнього затримали. Свої дії вчинив з метою викриття ОСОБА_7 на хабарі, не маючи жодної іншої вигоди. На питання про те, чи був він заявником-хабародавцем по інших кримінальних провадженнях, відмовився відповідати, на підставі ст.63 Конституції України.

З відтвореного в апеляційному суді звукозапису перехресного допиту потерпілого ОСОБА_11 та свідка ОСОБА_12 встановлено, що кожен з них підтвердив свої попередні показання, а потерпілий підкреслив, що не знав, яким чином та кому і за що будуть передані грошові кошти, надані ОСОБА_12 . Потерпілий вказав, що в передачі коштів будь-кому з посадових осіб правоохоронних органів участі не брав і не мав наміру, згоди на проведення оперативних заходів із залученням його коштів ОСОБА_12 не давав. ОСОБА_7 до надання неправомірної вигоди його не підбурював, оскільки потерпілий його не знав, а майнові претензії має виключно до ОСОБА_12 . Свідок ОСОБА_12 підтвердив показання потерпілого в тій частині, що не ставив його до відома, кому будуть надані кошти в якості неправомірної вигоди, назвав лише посаду заступника начальника ОСОБА_26 .

Таким чином, колегія суддів встановила, що у ході перехресного допиту суперечності між показаннями потерпілого ОСОБА_11 та ОСОБА_12 усунуті не були. Показання ОСОБА_12 , як в суді першої інстанції, так і в апеляційному

суді є нечіткими та непослідовними, що викликає обґрунтований сумнів у їх достовірності, а відтак у належності цих показань, як доказів у кримінальному провадженні.

У вироку також наведені показання свідків працівників поліції, які брали участь безпосередньо у досудовому розслідуванні кримінальних проваджень відносно ОСОБА_11 , та їх керівництва. Ставлячи в основу обвинувачення ОСОБА_7 за ч.2 ст.15, ч.4 ст.27, ч.3 ст.369 КК України ці показання, районний суд взагалі не зазначає, яким чином вони доводять вину обвинуваченого та чи свідчать вони про вчинення ним зазначеного кримінального правопорушення.

Апеляційним судом повторно досліджено показання свідків ОСОБА_27 , ОСОБА_13 , ОСОБА_17 , ОСОБА_19 , ОСОБА_15 , ОСОБА_14 , ОСОБА_16 , ОСОБА_28 , ОСОБА_23 , ОСОБА_25 , ОСОБА_21 , ОСОБА_20 шляхом дослідження журналів судового засідання суду першої інстанції. Сторона обвинувачення та сторона захисту в судовому засіданні суду апеляційної інстанції визнали достовірність показань свідків та не наполягали на повторному відтворенні звукозаписів судового засідання, де зафіксовані зазначені показання.
Вказані свідки попереджені про кримінальну відповідальність, під присягою надали показання, згідно яких ОСОБА_7 протягом 2016 року не звертався до них з питаннями про закриття кримінальних проваджень щодо ОСОБА_11 , не цікавився ходом розслідування, неправомірної вигоди не пропонував.
Крім того, апеляційним судом досліджено показання свідків ОСОБА_22 та ОСОБА_24 , які на той момент були слідчими Сторожинецького ВП ГУНП в Чернівецькій області та вказали суду, що до них звернувся ОСОБА_29 з питанням про стан кримінального провадження №0000009, на що кожен зі свідків у свою чергу йому повідомив, що кримінальне провадження вже закрите.
Колегія суддів вважає, що ці показання свідків не можуть бути доказами, що доводять винуватість ОСОБА_7 у вчиненні підбурювання до закінченого замаху і надання особі, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди за вчинення нею в інтересах того, хто надає таку вигоду, будь якої дії з використанням наданого їй службового становища.

Ставлячи покази потерпілого та свідків в основу обвинувачення ОСОБА_7 , суд першої інстанції не наводить у вироку обґрунтувань на користь того, що обвинувачений ОСОБА_7 планував у майбутньому пропонувати чи надавати таким особам неправомірну вигоду, при цьому в обвинувальному акті та вироку суду першої інстанції не наведено жодних даних щодо конкретних осіб, кому така неправомірна вигода призначалася, їх прізвищ чи посад, враховуючи, що грошові кошти у сумі 1000 доларів США ОСОБА_7 отримував з розривом у часі, тобто двома частинами.

Крім того, апеляційним судом повторно безпосередньо досліджено окремі письмові докази, що були предметом дослідження суду першої інстанції.
Потенційні службові особи, яким, на думку сторони обвинувачення, мала бути передана неправомірна вигода, згадуються в матеріалах кримінального провадження лише побічно, при цьому допитані районним судом службові особи, що мали стосунок до кримінальних проваджень відносно ОСОБА_11 , послідовно стверджували, що ОСОБА_7 жодного разу не звертався до них з приводу закриття кримінальних проваджень та не пропонував неправомірну вигоду, що було встановлено районним та апеляційним судом.

Зазначене у своїй сукупності, на думку колегії суддів, свідчить про слушність доводів апеляційної скарги захисника, а відтак неконкретність пред`явленого обвинувачення ОСОБА_7 та недоведеність умислу на надання неправомірної вигоди службовій особі, яка займає відповідальне становище.

Відповідно до Правового висновку Верховного Суду України в ухвалі від 26 березня 2015 року, № 5-3 кс15, якщо винний отримує від іншої особи гроші чи цінності нібито для передачі службовій особі як хабар, маючи намір не передавати їх, а привласнити, вчинене належить розцінювати як шахрайство і кваліфікувати за відповідною частиною ст.190 КК України. Однак, якщо при цьому винний сам схилив хабародавця до передачі йому цінностей, його дії належить також кваліфікувати як підбурення до закінченого замаху на дачу хабара, тобто ще за частиною 4 ст.27,ч.2 ст.15 КК України і відповідною частиною ст.369 КК України.

Із сукупності доказів, наявних у вказаному кримінальному провадженні та наведених у вироку суду першої інстанції, апеляційний суд дійшов до переконання, що обвинувачений не вчиняв будь-яких дій, що підпадали б під ознаки підбурювання до надання неправомірної вигоди. Не доведено стороною обвинувачення також схиляння потерпілого ОСОБА_11 та свідка ОСОБА_12 до передання коштів, оскільки з потерпілим ОСОБА_11 обвинувачений взагалі не був знайомий, жодного разу не спілкувався, а передача коштів для важливих посадових осіб є власною ініціативою та версією ОСОБА_12 , що було встановлено при його допиті.

Крім того, відповідно до положень, викладених у ст.26 та ч.1 ст.27 КК України співучастю у злочині є умисна спільна участь декількох суб`єктів злочину у вчиненні умисного злочину. Співучасниками злочину, поряд із виконавцем, є організатор, підбурювач та пособник. Аналіз вказаних правових норм вказує на те, що підбурювання є формою співучасті, а відповідно, для наявності співучасті у злочині необхідні мінімум два суб`єкти злочину.

У справі «Раманаускас проти Литви» (рішення від 05 лютого 2008 року) Європейський суд констатував, що підбурювання до вчинення злочину є однією з форм співучасті. У кримінальному законодавстві підбурювання визначене як форма змови. Особа, яка внаслідок підбурювання вчиняє злочин, підлягає такій самій кримінальній відповідальності, що й особа, котра діяла з власної волі. І особа, яка дає хабара, і особа, яка одержує хабара, реалізують своє волевиявлення, а тому можуть вибирати можливі способи поведінки.

Зі змісту пред`явленого обвинувачення та вироку суду першої інстанції вбачається, що дії ОСОБА_12 по суті, мають ознаки співучасті у вчиненні інкримінованого обвинуваченому кримінального правопорушення, однак органом досудового розслідування та судом першої інстанції у вироку жодна правова оцінка цим діям не надана. За наведених обставин обвинувачення ОСОБА_7 у шахрайстві та у підбурюванні до закінченого замаху на надання службовій особі неправомірної вигоди є взаємовиключними з причини відсутності іншого суб`єкта співучасті у вчиненні зазначеного кримінального правопорушення.
У відповідності до ст. 17 КПК України, ст. 62 Конституції України, ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з кримінальним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку встановлених законом. Особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана

покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Статтею 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» від 23.02.2006року передбачено, що при розгляді справ суди застосовують Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року та практику Європейського Суду з прав людини як джерело права.

Згідно ч. 2 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку.

У справі «Barbera, Messegu and Jabardo v. Spain» від 06 грудня 1998 року Європейський суд з прав людини встановив, що принцип презумпції невинуватості вимагає серед іншого, щоби, виконуючи свої обов`язки, судді не починали розгляд справи з упередженої думки, що особа вчинила правопорушення, яке ставиться йому в провину; обов`язок доведення лежить на обвинуваченні, і всі сумніви повинні тлумачитися на користь обвинуваченого.

У рішенні Європейського суду з прав людини від 13 січня 2005 року у справі «Capeau v.Belgium», Суд зазначає, що в кримінальних справах питання прийняття доказів належить досліджувати загалом в світлі п.2 ст.6 Конвенції, і вимагає воно, окрім іншого, щоб тягар доказування лежав на стороні обвинувачення.

Колегія суддів вважає, що наявні у матеріалах кримінального провадження докази не свідчать поза розумним сумнівом про наявність у діях ОСОБА_7 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15 ч.4 ст.27, ч.3 ст.369 КК України, а тому кримінальне провадження в цій частині підлягає закриттю на підставі п.3 ч.1 ст.284 КПК України за не встановленням достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді і вичерпанням можливості їх отримати.

Згідно ст.417 КПК України, суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені статтею 284 КПК України, скасовує обвинувальний вирок чи ухвалу і закриває кримінальне провадження.

Що стосується доводів захисту про необхідність призначення більш м`якого покарання ОСОБА_7 за ч.1 ст.190 КК України, колегією суддів встановлено наступне.

Відповідно до ч.ч. 1,2 ст. 50 КК України, покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винуватою у вчиненні злочину, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Відповідно до ст. 65 КК України, п. 1 Постанови Пленуму ВСУ від 24.10.2003 року № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» під час призначення покарання у кожному конкретному випадку, суд повинен врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

На думку колегії суддів, суд першої інстанції при ухваленні вироку вказаних вимог дотримався не у повній мірі.

Зокрема, у вироку суду взагалі не встановлено тяжкість кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.190 КК України, який відповідно до ст.12 КК України, чинної на момент ухвалення вироку, є злочином невеликої тяжкості.

Крім того, суд першої інстанції не врахував, що обвинувачений ОСОБА_7 свою вину у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.190 КК України, визнав у повному обсязі, щиро розкаявся у вчиненому, надав визнавальні показання, що колегія суддів визнає обставиною, яка пом`якшує покарання, відповідно до п.1 ч.1 ст.66 КК України.

Даними про особу обвинуваченого, з урахуванням документів, наданих стороною захисту в суді апеляційної інстанції, встановлено, що ОСОБА_7 є інвалідом ІІ групи, пенсіонером інвалідності армії (т.3 а.п.35), одружений, має на утриманні двох неповнолітніх дітей, за місцем проживання та за місцем проходження служби має позитивну характеристику (т.2 а.п.128, т.3 а.п.40), на обліку у лікаря-психіатра та лікаря-нарколога не перебуває, є учасником бойових дій (т.3 а.п.34), брав безпосередню участь в АТО на захисті незалежності, суверенітету та територіальної цілісності України, нагороджений грамотою за сумлінне використання службових (бойових) завдань у складі сил Антитерористичної операції (т.3 а.п.37-39), грамотою Верховної Ради України, дані про його незадовільний стан здоров`я та відповідні діагнози (т.3 а.п.36).

Згідно ч.2 ст.5 КК України, закон про кримінальну відповідальність, що посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі.

На момент вчинення ОСОБА_7 інкримінованого йому кримінального правопорушення санкція ч.1 ст.190 КК України передбачала альтернативні види покарання у виді штрафу до п`ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або громадських робіт на строк до двохсот сорока годин, або виправних робіт на строк до двох років, або обмеження волі на строк до трьох років, а тому при призначенні покарання колегія суддів використовує дану редакцію санкції статті.

Крім того, відповідно до ст.57 та ст.61 КК України, покарання у виді громадських робіт та обмеження волі не застосовується до осіб з інвалідністю другої групи, а покарання у виді виправних робіт не може бути застосоване до працівників правоохоронних органів.

Вказані фактичні дані у своїй сукупності із доказами, що наявні в матеріалах кримінального провадженні свідчать про можливість призначення більш м`якого покарання ОСОБА_7 за ч.1 ст.190 КК України, в найнижчих межах санкції даної частини статті.

Враховуючи, що ОСОБА_7 притягається до кримінальної відповідальності також і за ч.1 ст.190 КПК України, колегія суддів при постановленні ухвали керується п.4 ч.1 ст.408 КПК України, згідно якої суд апеляційної інстанції змінює вирок якщо у разі, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.

На підставі наведеного вище апеляційна скарга захисника підлягає задоволенню, а вирок районного суду зміні.
Керуючись ст.ст. 284, 404, 405, 407, 408, 417, 418, 419 КПК України,-

У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити.

Вирок Шевченківського районного суду м.Чернівців від 05 листопада 2019 року за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.190, ч.2 ст.15 ч.4 ст.27, ч.3 ст.369 КК України змінити.
Кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15 ч.4 ст.27, ч.3 ст.369 КК України закрити на підставі п.3 ч.1 ст.284 КПК України за не встановленням достатніх доказів для доведення винуватості обвинуваченого в суді і вичерпанням можливості їх отримати.
Визнати ОСОБА_7 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.190 КК України та пом`якшити йому призначене покарання, призначивши покарання у виді штрафу у розмірі 50 (п`ятдесяти) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 (вісімсот п`ятдесят) гривень.
У решті вирок суду залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Головуючий [підпис] ОСОБА_1

Судді [підпис] ОСОБА_2

[підпис] ОСОБА_3

Згідно з оригіналом
Суддя Чернівецького
апеляційного суду _________________ ОСОБА_1
(посада) (М.П., підпис) (ПІБ)

31.07.2020 року
(дата засвідчення копії)