Номер провадження: 11-кп/813/1351/20
Номер справи місцевого суду: 522/9869/16-к
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03.08.2020 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючий суддя ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисників обвинуваченого: ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора Військової прокуратури Південного регіону України ОСОБА_6 на вирок Приморського районного суду м. Одеси від 03.03.2020 року в кримінальному провадженні №0000021, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 16.03.2016 року, яким:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Одеса, громадянина України, з вищою освітою, працюючого на посаді прокурора відділу прокуратури Одеської області, одруженого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,-

визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 369-2 КК України та виправдано на підставі п.3 ч.1 ст.373 КПК України, у зв`язку з недоведеністю, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

Запобіжний захід у вигляді застави, обраний обвинуваченому ОСОБА_7 скасовано.

Грошові кошти в сумі 27560 (двадцять сім тисяч п`ятсот шістдесят) грн., внесені в якості застави за ОСОБА_7 відповідно до ухвали Приморського районного суду м. Одеси від 31.03.2016 про обрання запобіжного заходу повернуто заставодавцю - ОСОБА_7 .

Грошові кошти в сумі 248040 (двісті сорок вісім тисяч сорок) грн., внесені в якості застави за ОСОБА_7 вважати повернутими заставодавцю - ОСОБА_7 відповідно до ухвали Приморського районного суду м. Одеси від 25.11.2016 року.

Вироком вирішено питання щодо процесуальних витрат та долі речових доказів.

ВСТАНОВИВ:

Зміст оскарженого судового рішення.
Вироком Приморського районного суду м. Одеси від 03.03.2020 року, ОСОБА_7 визнаний невинуватим у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.369-2 КК України та виправданий на підставі п.3 ч.1 ст.373 КПК України, у зв`язку з недоведеністю, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

Як зазначено у вироку суду першої інстанції, органом досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачувався у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 369-2 КК України, який було вчинено за наступних обставин:

Так, перебуваючи до 14.03.2016 року на посаді прокурора Одеської місцевої прокуратури №3, а потім прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Одеської області, ОСОБА_7 в один із днів 2016 року, більш точного часу не встановлено, але не пізніше 15.03.2016, у зв`язку з займаною посадою, у ОСОБА_7 виник злочинний умисел на одержання від ОСОБА_10 неправомірної вигоди для себе за вплив на прийняття рішення особами, уповноваженими на виконання функцій держави.

Реалізуючи задумане, ОСОБА_7 , 29.03.2016, близько 15:10 годин, перебуваючи у транспортному засобі «NISSAN Maxima», державний номер НОМЕР_1 , біля адміністративної будівлі Приморського ВП м. Одеси ГУНП в Одеській області, за адресою: м. Одеса, вул. Грецька, 42, ОСОБА_7 , діючи умисно та протиправно, з корисливих мотивів та з метою особистого збагачення, у визначений ним спосіб через ОСОБА_11 одержав від ОСОБА_10 неправомірну вигоду для себе в сумі 5000 (п`яти тисяч) доларів США, що за офіційним курсом Національного банку України складало 131 400,72 грн., за вплив на прийняття рішення особами, уповноваженими на виконання функцій держави слідчими Приморського ВП м. Одеси ГУНП в Одеській області та процесуальними керівниками прокурорами Одеської місцевої прокуратури № 3, про закриття кримінальних проваджень № 0004784, № 0001589, нестворення перешкод правоохоронними органами для оформлення ОСОБА_10 у спадщину квартири АДРЕСА_2 та зняття з неї арешту.

Безпосередньо після того як ОСОБА_7 одержав неправомірну вигоду, його затримано, а предмет неправомірної вигоди у розмірі 5000 (п`яти тисяч) доларів США виявлено та вилучено на місці вчинення злочину під час обшуку транспортного засобу «NISSAN Maxima» державний номер НОМЕР_1 .

За таких обставин, стороною обвинувачення дії ОСОБА_7 були кваліфіковані за ч.2 ст. 369-2 КК України.
Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.
Не погоджуючись з вироком районного суду прокурор Військової прокуратури Південного регіону України ОСОБА_6 , подав апеляційну скаргу, в якій посилається на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону допущені районним судом, зокрема неповноту судового розгляду та невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження. Прокурор просить вирок суду скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадження у суді першої інстанції.

В обґрунтування апеляційної скарги прокурор посилається на те, що судом першої інстанції не створено необхідних умов для реалізації стороною обвинувачення процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків, а саме не надано можливості дослідити докази сторони обвинувачення, в чому полягає неповнота судового розгляду, яка перешкодила ухвалити законне та обґрунтоване рішення. Прокурор стверджує, що вказані обставини викликали обґрунтовані сумніви у безсторонності та неупередженості суду, у зв`язку з чим стороною обвинувачення двічі заявлявся відводи суду, в задоволенні яких було безпідставно відмовлено.

За твердженням прокурора вказані обставини вказують на те, щодо вирок ухвалений незаконним складом суду, якому заявлявся відвід на підставі обставин, які очевидно викликали сумніви у неупередженості судді, що у відповідності до положень п.2 ч.2 ст.412 КПК України, є підставою для скасування вироку та призначення нового розгляду справи в районному суді.

Також, прокурор посилається на те, що судом не було здійснено передбачених законом дій для забезпечення заходів захисту стосовно свідка ОСОБА_11 , що на думку прокурора стало наслідком зміни свідком наданих на досудовому розслідуванні показань.

Крім того, прокурор посилається на те, що судом першої інстанції, після надання свідками ОСОБА_11 , ОСОБА_10 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 показань, які суперечили їх показанням наданим на стадії досудового розслідування, суд першої інстанції безпідставно відмовив у клопотанні прокурора щодо проведення допиту працівників правоохоронних органів, які залучалися до документування злочинної діяльності та в тому числі клопотань сторони обвинувачення про проведення ряду судових експертиз.

Прокурор посилається на необґрунтованість висновків суду про те, що всі докази у кримінальному провадженні отримані неналежним суб`єктом, а тому є не допустимими, оскільки станом на 16.03.2016 року (час внесення відомостей до ЄРДР), згідно положень ст.216 КПК України, підслідність злочину, передбаченого ч.2 ст. 369-2 КК України, вчиненого працівником правоохоронного органу, визначалася за слідчими органів прокуратури, до яких згідно Закону України «Про прокуратуру» (в редакції станом на час вчинення злочину) відносяться слідчі військової прокуратури, а тому положення процесуального закону щодо підслідності не порушено.

В запереченнях на апеляційну скаргу прокурора:
- обвинувачений ОСОБА_7 послався на законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції. Зазначає, що в матеріалах кримінального провадження відсутній відеозапис затримання та обшуку, на якому начебто зафіксовано вилучення грошових коштів, а сам протокол обшуку був надрукований у робочому кабінеті. Особа, яка була присутня у якості понятого та свідки обвинувачення пояснили, що ніяких грошових коштів в ході проведення обшуку не вилучалося, що спростовує факт передачі та отримання ним неправомірної вигоди. Дослідженими в суді матеріалами НСРД також не зафіксовано передачу грошових коштів чи будьякої іншої інформації, яка стосується даного кримінального провадження. Допит свідка ОСОБА_11 у суді першої інстанції тривав понад 1 рік, у зв`язку з небажанням прокурора здійснювати його допит. Вказує, що з показань свідків сторони обвинувачення вбачається наявність можливих кримінальних правопорушень, які прокурор за вказаними фактами зобов`язаний був внести відомості до ЄРДР, які ним виявлені особисто при судовому засіданні, та на які він посилається в апеляційній скарзі з метою надання їм оцінки та прийняття законного та обґрунтованого рішення. Зазначає, що посилання прокурора на підставу незаконності вироку суду першої інстанції з огляду на відмову у задоволенні відводі судді, який розглядав справу і дії якого вказували на неупередженість суду є безпідставними та свідчать лише про незгоду прокурора з прийнятим рішенням. Стверджує, що досліджені судом першої інстанції та надані сторони обвинувачення докази у справі отримані неналежним суб`єктом, а тому є недопустимими.

- захисники ОСОБА_8 та ОСОБА_9 вважають доводи апеляційної скарги прокурора необґрунтованими та безпідставними. Вказують, що під час судового розгляду кримінального провадження в районному суді стороною обвинувачення під час допиту свідка ОСОБА_11 не встановлені обставини, які мали б значення для оцінки достовірності показань свідка ОСОБА_11 , і тим самим не доведено надання ним недостовірних показань. У зв`язку з цим суд обґрунтував свої висновки лише на показаннях свідка ОСОБА_11 , які він безпосередньо сприймав під час судового засідання. Захисники зазначають, що доводи прокурора, щодо упередженості суду є безпідставними, оскільки після розгляду судом клопотань прокурора 17.12.2019 року, стороною обвинувачення відводи суду не заявлялись. Захисники стверджують, що доводи прокурора щодо не створення судом першої інстанції необхідних умов для реалізації стороною обвинувачення процесуальних прав, є також безпідставними, оскільки сторона обвинувачення не була позбавлена права надати суду всі докази, які були здобуті під час досудового розслідування та які були відкриті стороні захисту в порядку ст. 290 КПК України. Захисники зазначають, що прокурором не наведено жодної із зазначених у ст. 415 КПК України підстав для скасування вироку та призначення нового розгляду справи.

Позиції учасників судового провадження.
Заслухавши суддю-доповідача; пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити; обвинувачуваного та його захисників, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги; вивчивши матеріали кримінального провадження; перевіривши доводи апеляційної скарги; провівши судові дебати та надавши останнє слово обвинуваченому; апеляційний суд доходить висновку про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.
Згідно з положеннями ст. 2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Відповідно до вимог ч.1 ст.337 КПК України, судовий розгляд проводиться стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта та на підставі доказів, наданих суду сторонами кримінального провадження.

Статтею 17 КПК України встановлено, що ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

Згідно правового змісту норм ст. 6 Конвенції про захист прав і основоположних свобод людини, кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення. Кожен обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку.

Стаття 62 Конституції України гарантує, що особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи трактуються на його користь, саме у цьому полягає основоположний принцип презумпції невинуватості.
Згідно до положень ч.1 ст.92 КПК України обов`язок доказування обставин, передбачених статтею 91 цього Кодексу, покладається на слідчого та прокурора.
Як зазначив Конституційний Суд України в рішенні №1-31/2011 від 20.10.2011 року, визнаватися допустимими і використовуватися як докази в кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, отримані відповідно до вимог кримінального процесуального законодавства. Перевірка доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина в кримінальному процесі та постанови законного і справедливого рішення у справі.

Відповідно до роз`яснень Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду справ при винесенні вироків» №5 від 29.06.1990 року, в основу вироку можуть бути покладені лише достовірні докази, досліджені в судовому засіданні, а всі сумніви у справі, в тому числі що стосуються достатності зібраних фактичних даних, якщо вичерпані всі можливості їх доповнення та усунення, повинні тлумачитися і вирішуватися на користь підсудних.

Положення ст.ст. 370, 373 КПК України регламентують, що вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього кодексу. Обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення в ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.
Таким чином, у правовій державі при ухваленні судового рішення не допускається обвинувальний ухил, по суті якого кожен, хто постав перед судом повинен бути визнаний винним, а навпроти гарантується та усіляко забезпечується презумпція невинуватості особи. Доведення вини особи поза розумним сумнівом є стандартом доведення, необхідним для визнання особи винною із застосуванням принципу змагальності судового процесу. При цьому, саме сторона обвинувачення несе тягар доведення вини і зобов`язана доводити свою версію подій за цим стандартом. Це означає, що позиція, яка представлена обвинуваченням, має бути доведена в тій мірі, що у «розумної (розсудливої) людини» не може лишатися «розумного сумніву», що обвинувачений винен.

Відповідно до п.2 ч.1 ст.373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється, якщо не буде доведено, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим.

Згідно з вимогами п.1 ч.3 ст.374 КПК України у разі визнання особи виправданою, у мотивувальній частині вироку зазначається формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення; мотиви ухвалення інших рішень щодо питань, які вирішуються судом при ухваленні вироку, та положення закону, яким керувався суд.
Виправдовуючи ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст.369-2 КК України, суд першої інстанції з достатньою повнотою мотивував своє рішення та прийшов до вірного висновку, що з урахуванням отриманих в суді показань обвинуваченого, свідків, змісту досліджених судом документів та речових доказів, встановленої недопустимості доказів, а також неможливості сукупністю безпосередньо досліджених в суді інших допустимих доказів «поза розумним сумнівом» спростувати показання ОСОБА_7 про його непричетність до отримання через ОСОБА_11 від ОСОБА_10 неправомірної вигоди, та зробив висновок про недоведеність вчинення ОСОБА_7 інкримінованого йому злочину.

Вважаючи виправдувальний вирок районного суду щодо ОСОБА_7 законним та обґрунтованим, апеляційний суд констатує, що згідно з положеннями ст.62 Конституції України та ст.17 КПК України особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Європейський Суд у рішенні від 21 квітня 2011 року «Нечипорук і Йонкало проти України» та рішенні від 6 грудня 1998 року «Барбера, Мессеге і Ябардо проти Іспанїї» вирішив, що «суд при оцінці доказів керується критерієм доведеності винуватості особи «поза будь-яким розумним сумнівом» і така «доведеність може випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпції, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою».

Стаття 91 КПК України визначає, що у кримінальному провадженні підлягають доказуванню подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення); винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення; вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, а також розмір процесуальних витрат; обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом`якшують покарання, які виключають кримінальну відповідальність або є підставою для закриття кримінального провадження; обставини, що є підставою для звільнення від кримінальної відповідальності або покарання; обставини, які підтверджують, що гроші, цінності та інше майно, які підлягають спеціальній конфіскації, одержані внаслідок вчинення кримінального правопорушення та/або є доходами від такого майна, або призначалися (використовувалися) для схиляння особи до вчинення кримінального правопорушення, фінансування та/або матеріального забезпечення кримінального правопорушення чи винагороди за його вчинення, або є предметом кримінального правопорушення, у тому числі пов`язаного з їх незаконним обігом, або підшукані, виготовлені, пристосовані або використані як засоби чи знаряддя вчинення кримінального правопорушення; обставини, що є підставою для застосування до юридичних осіб заходів кримінально-правового характеру.

За змістом ст. 92 КПК України саме на сторону обвинувачення покладається обов`язок доказування не лише обставин, передбачених ст. 91 цього Кодексу, а й обов`язок доказування належності та допустимості поданих доказів.

Згідно з ч. 1 ст. 94 КПК України суд повинен оцінювати докази на основі всебічного, повного і неупередженого дослідження всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюючи кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Європейський суд з прав людини у рішенні від 13 січня 2005 року в справі «Капо проти Бельгії» зауважив, що в кримінальних справах питання прийняття доказів належить досліджувати загалом у світлі п. 2 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року і вимагає воно, крім іншого, щоб тягар доказування лежав на стороні обвинувачення.

Крім того, у своїх рішеннях ЄСПЛ неодноразово наголошував, що допустимість доказів є прерогативою національного права і, за загальним правилом, саме національні суди повноважні оцінювати надані їм докази.

Стандарт доведення поза розумним сумнівом означає, що сукупність обставин, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розуміння пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був учинений і обвинувачений є винним у вчиненні цього злочину.

Апеляційним судом встановлено, що ухвалюючи виправдувальний вирок, районний суд під час розгляду провадження, відповідно до вимог кримінального процесуального закону, забезпечивши принцип змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів, передбачений ч.2 ст.22 КПК України, згідно якої сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом, ретельно перевірив представлені сторонами докази, у тому числі й ті, на підставі яких було пред`явлено обвинувачення, навів детальний аналіз усіх досліджених доказів і дав належну оцінку кожному з них з точки зору належності, допустимості та достовірності.

Як убачається з матеріалів судового провадження, судом першої інстанції під час судового розгляду кримінального провадження у встановленому кримінальним процесуальним законом порядку були дослідженні всі без виключення надані стороною обвинувачення докази.

Апеляційний суд вважає, що виконавши вимоги ст. ст. 23, 94 КПК України, допитавши обвинуваченого, свідків та дослідивши докази по справі, виходячи із закріпленого в ст. 63 Конституції України принципу презумпції невинуватості та вимог ст. 370 КПК України про те, що вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим, обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях, а всі сумніви щодо доведеності винності особи тлумачяться на її користь, районний суд прийшов до вірного висновку про недоведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення при викладених в обвинувальному акті обставинах.

Згідно до положень ч. 2 ст. 17 КПК України ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.

Так, районний суд мотивував своє рішення про недоведеність обвинувачення на підставі аналізу доказів: показань обвинуваченого ОСОБА_7 про те, що жодних дій, пов`язаних одержанням через ОСОБА_11 від ОСОБА_10 неправомірної вимоги для себе за вплив на прийняття рішення особами, уповноваженими на виконання функцій держави за вирішення питання щодо зняття арешту з квартири за адресою: АДРЕСА_3 , що дозволило б ОСОБА_10 оформити у спадщину вказане житла, він не вчиняв; показань свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_10 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 ; рапорту про виявлене кримінальне правопорушення № 65/4-1702 від 16.03.2016; заяви ОСОБА_11 про кримінальне правопорушення, що готується від 16.03.2016 (зареєстрована 17.03.2016 за № 2394 вх 16 ЗП); заяви ОСОБА_10 про кримінальне правопорушення, що готується (зареєстрована 17.03.2016 за № 2394 вх 16 ЗП); протоколу затримання особи у вчиненні злочину від 29.03.2016; протоколу обшуку від 29.03.2016 автомобіля «NISSAN Maxima» державний номер НОМЕР_1 .; відповіді заступника начальника ГВ БКОЗ ОСОБА_14 (вих. №65/4-6398 від 28.08.2019); постанови про призначення судово-технічної експертизи від 12.04.2016; висновку експерта № 48 від 22.04.2016 Українського науково-дослідного інституту спеціальної техніки та судових експертиз СБУ (вих. 65/18-469 нт від 12.05.2016); висновку Одеського НДІСЕ МЮ України 2461/07 судової криміналістичної експертизи матеріалів та засобів відео-звукозапису від 31.05.2016; постанови про внесення змін до Єдиного реєстру досудових розслідувань від 31.05.2016; а також даних, отриманих в результаті проведення негласних слідчих дій, та інших доказів у справі.

При цьому, апеляційний суд вважає, що висновок районного суду про недопустимість доказів у вказаному кримінальному провадженні через проведення досудового розслідування неналежним суб`єктом (військовою прокуратурою Південного регіону України) є слушним, оскільки стороною обвинувачення в суді першої інстанції не було надано суду рішення Генеральної прокуратури України, яким на військову прокуратуру Південного регіону України було б покладено проведення досудового розслідування у вказаному кримінальному провадженні.

Проведення досудового розслідування кримінального провадження органом, до компетенції якого згідно із процесуальним законодавством не віднесено його здійснення, порушує загальні засади законності здійснення кримінального провадження, закріплені у ст. 9 КПК України та унеможливлює виконання завдань кримінального провадження, визначених у ст. 2 КПК України.

Недопустимість доказів, одержаних незаконним шляхом, закріплена у ч. 3 ст. 62 Конституції України, а згідно з ч. 2 ст. 64 Конституції України ця гарантія не може бути обмежена.

На вказані обставини наголошено в п. 3.2 Рішення Конституційного Суду України №12-рп/2011, коли на підставі аналізу положення ч. 3 ст. 62 Конституції України, Конституційний Суд України дійшов висновку, що обвинувачення у вчиненні злочину не може бути обґрунтовано фактичними даними, одержаними в незаконний спосіб, а саме, з порушенням конституційних прав і свобод людини і громадянина; з порушенням встановлених законом порядку, засобів, джерел отримання фактичних даних; не уповноваженою на те особою, тощо (п. 3.2 Рішення Конституційного Суду України № 12-рп/2011).

Доводи прокурора про те, що станом на час внесення відомостей про скоєне правопорушення військова прокуратура була наділена правом на проведення у рамках даного кримінального провадження досудового розслідування за відсутності постанови прокурора вищого рівня не можуть бути прийняті до уваги за наступних обставин.

Згідно з ч. 1 ст. 218 КПК України досудове розслідування здійснюється слідчим того органу досудового розслідування, під юрисдикцією якого знаходиться місце вчинення кримінального правопорушення.

Відповідно до ч. 5 ст. 216 КПК України (в редакції станом на 28.02.2016 року) Детективи Національного антикорупційного бюро України здійснюють досудове розслідування злочинів, передбачених статтями 191, 206-2, 209, 210, 211, 354 (стосовно працівників юридичних осіб публічного права), 364, 366-1, 368, 368-2, 369, 369-2, 410 Кримінального кодексу України, якщо наявна хоча б одна з таких умов: злочин вчинено: прокурорами органів прокуратури, зазначеними у пунктах 1-4, 5-11 частини першої статті 15 Закону України «Про прокуратуру».

Вказані положення було введено в дію після початку належного функціонування Національного антикорупційного бюро України та здійснення ним повноважень в повному обсязі відповідно до закону.

Згідно з даними щодо історії становлення на офіційному сайті Національного антикорупційного бюро України, детективами НАБУ щодо трьох кримінальних проваджень, які підлягали розслідуванню у відповідності за ч.5 ст.216 КПК України внесені відомості до ЄРДР 04.12.2015 року, тобто почали здійснювати повноваження у повному обсязі, а тому повноважень на розслідування кримінального провадження №0000021 від 16.03.2016 року органи Військової прокуратури не були наділені.

Разом з цим відповідно до ч. 5 ст. 218 КПК України спори про підслідність вирішує керівник органу прокуратури вищого рівня.

Спір про підслідність у кримінальному провадженні, яке може належати до підслідності Національного антикорупційного бюро України, вирішує Генеральний прокурор України або його заступник.

Таким чином, враховуючи положення чинного кримінального процесуального законодавства, яке передбачало підслідність справ відповідної категорії, в тому числі за злочин, передбачений ст. 369-2 КК України безпосередньо Національному антикорупційному бюро України, розслідування зазначеного злочину можливо було лише у разі відповідної постанови Генерального прокурора України або його заступника про визначення місця та органу проведення досудового розслідування, тобто у даному випадку за слідчими військової прокуратури, що прямо визначено наведеними вище положеннями кримінального процесуального закону.

При цьому, апеляційний суд приймає до уваги наявну у матеріалах справи відповідь з Генеральної прокуратури України, згідно до якої констатований факт можливості проведення досудового розслідування будь-якого кримінального правопорушення іншому органу досудового розслідування, у тому числі слідчим військової прокуратури лише за наявності вмотивованої постанови Генерального прокурора, керівника регіональної прокуратури чи їх заступників.

Колегія суддів констатує той факт, що рішення про визначення підслідності зазначеного кримінального провадження не було надано і суду апеляційної інстанції під час розгляду апеляційної скарги прокурора.

Також, апеляційний суд погоджується з висновком районного суду про недопустимість як доказу рапорту про виявлене кримінальне правопорушення № 65/4-1702 від 16.03.2016, оскільки його було складено за відсутності на це правових підстав, тобто з порушенням процесуального порядку.

Як наслідок, внесення відомостей до ЄРДР 16.03.2016 року за № 0000021 відбулося на підставі недопустимого документу та з метою впливу на слідчого ОСОБА_11 та свідка ОСОБА_10 , які під тиском процесуальної особи під час їх допитів написали тотожні заяви про кримінальне правопорушення стосовно працівників прокуратури, які не відповідають вимогам Закону України «Про звернення громадян» та визнанні судом, як недопустимим доказом.

Крім того, апеляційним судом приймаються до уваги надані цими свідками в районному суді показання, в яких вони фактично спростували факт вчинення обвинуваченим дій, які інкримінувалися останнім органом досудового розслідування.

При цьому, апеляційний суд погоджується з висновком районного суду, що сукупність обставин справи, встановлена під час судового розгляду, зокрема примушення до написання заяв про вчинення правопорушення ОСОБА_11 та ОСОБА_10 , ігнорування слідчим вимог щодо права на захист ОСОБА_7 та необхідності залучення при проведенні слідчих дій незацікавлених понятих; відсутність в матеріалах кримінального провадження постанови про залучення осіб до конфіденційного співробітництва та вимоги особи, залученої до конфіденційного співробітництва про надання коштів органом, який веде боротьбу з корупцією та використання для викриття злочину коштів спеціального органу; зустрічі та дзвінки телефоном, які відбувалися між обвинуваченим та ОСОБА_11 за ініціативою саме заявника; показаннями свідка ОСОБА_11 у сукупності визнанням судом дій цих свідків провокаційними по відношенню до обвинуваченого, свідчить і дає підстави суду вважати, що правоохоронними органами були створені штучні умови для провокації вчинення ОСОБА_7 злочину з метою його подальшого викриття.

В суді апеляційної інстанції прокурором не було надано раціонального пояснення такій поведінці правоохоронців та не надано будь-яких доказів на спростування такого висновку районного суду.

Крім того, в основу обвинувачення ОСОБА_7 прокурором у судовому засіданні надано такі письмові докази, як протокол обшуку від 29.03.2016 автомобіля «NISSAN Maxima» державний номер НОМЕР_1 та протокол затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину від 29.03.2016, згідно якому 29.03.2016 о 15 год. 17 хв. затримано ОСОБА_15 .

Апеляційний суд вважає, що висновок районного суду про недопустимість вказаних доказів є правильним, оскільки встановлений судом факт фактичного затримання ОСОБА_7 до проведення обшуку автомобіля, зобов`язувало прокурора чітко і своєчасно повідомити останньому про його процесуальні права затриманої за підозрою особи, які передбачені ст.42 КПК України, в тому числі право залучити в будь-який момент захисника та забезпечити його участь в проведенні подальших процесуальних дій. Протокол було складено не на місці його проведення, а в службовому кабінеті військової прокуратури через 4 години після проведення, що суперечить вимогам ст. 106 КПК України.

У протоколі зазначено, що слідча дія проводилась із застосуванням технічних засобів фіксації, відеокамери «Panasonik SDR S70» та карти пам`яті «Toshiba micro SD 8GB», про застосування яких повідомлено учасника слідчої дії. До протоколу долучено карту пам`яті відеозаписом слідчої дії, яка є невід`ємної частиною протоколу. Як вказано в протоколі, зазначений носій був продемонстрований всім учасникам слідчої дії. Однак, в подальшому органом досудового розслідування встановлено нестачу карти пам`яті «Toshiba micro SD 8GB», що підтверджується довідкою старшого слідчого ОСОБА_16 від 01.06.2016, у зв`язку з чим інформація на такому електронному носії не досліджувалася учасниками судового процесу.

Усупереч вимог ст. ст. 105-107 КПК України відеокамера «Panasonik SDR S70» та карта пам`яті «Toshiba micro SD 8GB» відеозапису затримання та обшуку автомобіля не були належним чином упаковані та не долучені до протоколу, технічні характеристики самої відеокамери (серійний номер) в протоколі відсутні.

Крім того, апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції дав вірну оцінку щодо недопустимості доказів у вказаному кримінальному провадженні, зокрема речовим доказам: грошовим коштам в сумі 5000 доларів, а також висновку експерта №48 від 22.04.2016 Українського науково-дослідного інституту спеціальної техніки та судових експертиз СБУ (вих.65/18-469 нт від 12.05.2016), що здійснений на підставі постанови прокурора про призначення судово-технічної експертизи від 12.04.2016, оскільки в порушення вимог п. п. 9, 10, 15 ч. 3 ст. 42 КПК України з постановою про призначення судово-технічної експертизи ОСОБА_7 та його захисники ознайомлені не були, а тому сторона захисту була позбавлена права висказувати свою думку та ставити питання з цього приводу, чим були порушені права підозрюваного. Дані докази є похідними від протоколу обшуку від 29.03.2016, який визнаний судом недопустимим доказом, у зв`язку з чим речовий доказ, отриманий за допомогою відомостей, джерелом яких є недопустимий доказ, а також висновок експерта № 48 від 22.04.2016, який стосується даного речового доказу, також є недопустимим.

Більш того, в порушення вимог ч. 2 ст. 100 КПК України, речові докази, а саме грошові кошти в сумі 5000 доларів США, які згідно позиції сторони обвинувачення, є речовим доказом у вказаному кримінальному провадженні, оскільки є об`єктом кримінально протиправних дій, не приєднані постановою слідчого, прокурора до справи як речовий доказ, не оглянуті, не сфотографовані та не описані у відповідному протоколі огляду.

З урахуванням зазначеного, апеляційний суд вважає, що районний суд прийшов вірного висновку про не доведення стороною обвинувачення належними доказами факту можливого отримання обвинуваченим предмету неправомірної вигоди.

За таких обставин, апеляційний суд вважає вірним висновок районного суду щодо встановлення істотних порушень прав людини, а також порядку отримання доказів, та у відповідності до положень ст. ст. 86, 87 КПК України, обґрунтовано визнав їх недопустимими та недостатніми для висновку про доведеність вини обвинуваченого.

Апеляційним судом також визнається вірним висновок районного суду про те, що досліджені в судовому засіданні протоколи проведених інших слідчих та процесуальних дій, в тому числі із застосуванням аудіо-відео контролю, клопотання та доручення слідчих, прокурорів про їх проведення, ухвали слідчих суддів, за результатами їх вирішень, а також носії інформації, є недостатніми для доведення вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому злочину, з огляду на таке.

Органом досудового розслідування не додержані вимоги ч. ч. 2, 3 ст. 266 КПК України, що вимагають зберігання до набрання законної сили вироком суду технічних засобів, що застосовувалися під час проведення негласних слідчих (розшукових) дій, а також первинних носіїв отриманої інформації, які можуть бути предметом дослідження відповідних спеціалістів або експертів у порядку, передбаченому цим Кодексом.

Разом з цим, картки micro SD до протоколів за результатами проведення НСРД не долучені та в порядку ст. 290 КПК України стороні захисту не відкривалися, що у відповідності до ч. 12 ст. 290 КПК України унеможливлює використання їх, як доказу.

Таким чином, ненадання стороні захисту доступу до матеріалів НСРД, в тому числі ухвал апеляційного суду про дозвіл на їх проведення, під час їх проведення, під час ознайомлення сторони захисту з матеріалами кримінального провадження в порядку ст. 290 КПК України свідчить про порушення процесуального порядку отримання обвинуваченням цих доказів та є істотним порушенням прав обвинуваченого на захист, що вказує на їх недопустимість.

При цьому, надаючи оцінку заявленим доводам, апеляційний суд враховує Постанову Верховного Суду України від 16.03.2017 №5-364кс16, якою визначено, що не відкриття матеріалів НСРД стороні захисту в порядку ст. 290 КПК України, у тому числі і ухвал суду про надання дозволу на їх проведення, є підставою для визнання таких доказів недопустимими.

Верховний Суд вважає, що надання стороною обвинувачення у суді матеріалів, до яких не було надано доступ сторону захисту, і долучення їх як доказів на стадії судового розгляду, порушує право обвинуваченого на захист, оскільки змушує його захищатися від так званих нових доказів без надання достатніх можливостей і часу для їх спростування.

Інших переконливих доводів щодо невідповідності оскаржуваного вироку вимогам закону прокурором апеляційному суду не надано.

Таким чином, встановлені районним судом у даному кримінальному проваджені грубі порушення вимог кримінального процесуального законодавства щодо збору та закріплення доказів, давали суду підстави для визнання їх судом неналежними, недостовірними і недопустимими доказами, які не дозволяли суду зробити висновок про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому злочину.

Оскільки надані стороною обвинувачення докази є недостатніми для підтвердження обвинувачення, а всі сумніви щодо винності обвинуваченого, відповідно до ст. 62 Конституції України, слід тлумачити на їх користь, апеляційний суд приходить до висновку про обґрунтованість та законність прийнятого районним судом рішення про недоведеність вини ОСОБА_7 у скоєнні злочину.

З урахуванням наведеного, апеляційний суд вважає, що вирок суду першої інстанції за своїм змістом відповідає вимогам ст. ст. 370, 374 КПК України, а тому підстав для його скасування про що просить прокурор, не вбачається.

При цьому, апеляційний суд констатує, що в апеляційній скарзі прокурор вказує на невірну оцінку судом доказів по справі та безпідставне визнання районним судом недопустимими частини доказів. Разом з тим, прокурор в апеляційній скарзі та під час судового розгляду в суді апеляційної інстанції не заявляв клопотання про дослідження доказів, яким на його думку дана невірна оцінка, або які неповно досліджені районним судом.

За змістом ч.3 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції, за клопотанням учасників судового провадження, зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушенням та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.
Апеляційний суд вважає, що зміст такої засади, як безпосередність дослідження доказів судом апеляційної інстанції, відрізняється від змісту цієї засади в суді першої інстанції, оскільки апеляційний розгляд здійснюється згідно з правилами судового розгляду в суді першої інстанції з урахуванням особливостей, передбачених Главою 31 КПК України. Ця відмінність зумовлена функцією суду апеляційної інстанції - перегляд вироку суду в апеляційному порядку, а не вирішення кримінального провадження по суті, що дублює функції суду першої інстанції.
Тобто, суд апеляційної інстанції покликаний не стільки самостійно встановити обставини кримінального провадження, скільки перевірити та оцінити правильність їх встановлення судом першої інстанції, точність та відповідність застосування ним норм матеріального і процесуального закону, справедливість призначеного заходу кримінально-правового впливу, а також безпомилковість вирішення інших питань, що підлягають з`ясуванню при ухваленні судового рішення.
Також апеляційний суд наголошує, що положення ч. 1 ст. 404 КПК України ґрунтуються на принципі римського права «tantum devolutum quatum appellatum» («скільки скарги стільки рішення»).
Тобто, на відміну від суду першої інстанції, апеляційний суд здійснює перегляд вироку суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, а тому повноваження суду апеляційної інстанції стосовно дослідження доказів визначаються переглядом кримінального провадження в межах вимог апеляційної скарги.
Разом з цим, приймаючи до уваги доводи апеляційної скарги прокурора Військової прокуратури Південного регіону України ОСОБА_6 , які останнім були підтриманні у повному обсязі, про існування підстав для скасування вироку з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції, з посиланням на підстави неповноти судового розгляду, істотного порушення вимог кримінального процесуального закону та невідповідністю висновків суду викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, сторона обвинувачення не скористалась можливістю заявити клопотання у порядку ч. 3 ст. 404 КПК України про повторне дослідження й оцінку доказів, у зв`язку з чим апеляційний суд позбавлений права повторно дослідити докази по справі.
На зазначені обставини звернула увагу в поданих запереченнях і сторона захисту, однак прокурор в подальшому під час проведення апеляційним судом судового розгляду, клопотань про повторне дослідження доказів не заявив.
Одночасно, апеляційний суд вважає, що висновки суду та оцінка доказів по справі, викладенні в оскаржуваному вироку з достатньою повнотою, не містять протиріч та не викликають у апеляційного суду сумнівів щодо правильності таких висновків, в тому числі і з огляду на те, що протилежне не було доведено прокурором на стадії апеляційного розгляду.
За таких обставин, колегія суддів констатує, що апеляційний суд вичерпав всі визначені законом можливості для з`ясування обставин справи, зокрема перевірки доводів апеляційних скарг в частині невідповідності висновків суду фактичним обставинам справи та дослідженим районним судом доказів, та з урахуванням положень ст.ст. 2, 7, 22, 26 КПК України, у відповідності до яких на суд не може бути покладена функція збирання доказів, а також ініціювання, за умови відсутності клопотань сторін кримінального провадження щодо повторного дослідження доказів на стадії апеляційного перегляду рішення суду першої інстанції, оскільки таким чином буде порушено принцип змагальності та диспозитивності.

При цьому, апеляційний суд враховує практику Європейського суду з прав людини, зокрема позицію суду у справах «Малофєєва проти Росії» («Malofeyevav. Russia», рішення від 30.05.2013 року, заява № 36673/04) та «Карелін проти Росії» («Karelin v. Russia», заява №926/08, рішення від 20.09.2016 року), в яких серед іншого, ЄСПЛ зазначив, що «…суд не може відшукувати докази на користь обвинувачення, оскільки це становитиме порушення права на захист (особа не може належним чином підготуватися до захисту) та принципу рівності сторін процесу (оскільки особа має захищатися від обвинувачення, яке підтримується не стороною обвинувачення, а фактично судом)».

Апеляційний суд наголошує, що рівність сторін перед судом є одним зі складників справедливого судового розгляду, що містить фундаментальне право на змагальність кримінального провадження (п. 37 рішення ЄСПЛ від 24 лютого 1998 року у справі «Бельзюк проти Польщі». Тому за відсутності клопотання про дослідження доказів апеляційний суд не вправі за своєю ініціативою досліджувати докази. Таке розуміння випливає з правових позицій ЄСПЛ, викладених у рішеннях у справах: «Капо проти Бельгії» від 13.01.2005 року, «Дактарас проти Литви» від 24.11.2000 року, «Білуха проти України» від 9 листопада 2006 року про безсторонність суду за об`єктивним критерієм, а також про обов`язок несення тягаря доказування сторонами та обов`язок забезпечення рівності сторін (п. 61 рішення ЄСПЛ від 27 березня 2007 року у справі «Талат Тунч проти Туреччини»).

За таких обставин, апеляційний суд вважає, що за відсутності мотивованого клопотання про повторне дослідження доказів, яке обов`язково має відповідати положенням ч.3 ст.404 КПК України, за умови підтримання прокурором вимог апеляційної скарги сторони обвинувачення лише в частині скасування вироку районного суду та призначення нового розгляду кримінального провадження в районному суді, апеляційний суд не повинен досліджувати ці докази, оскільки протилежне, без дотримання принципів закріплених в положенням зазначеної норми процесуального закону, може перетворити апеляційний перегляд судового рішення в повторний розгляд кримінального провадження по суті, що фактично нівелює принцип інстанційності судочинства.

За наведених вище обставин, доводи апеляційних скарг прокурора про існування підстав для скасування оскаржуваного вироку, з мотивів неповноти судового розгляду та невідповідності висновків суду фактичним обставинам справи, апеляційний суд визнає декларативними, безпідставними та необґрунтованими.

Доводи прокурора про упередженість районного суду, оскільки судом не створено необхідних умов для реалізації стороною обвинувачення процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків, а саме в ненадані можливості дослідити докази сторони обвинувачення, в чому на думку прокурора полягає неповнота судового розгляду, яка перешкодила ухвалити законне та обґрунтоване, апеляційний суд визнає безпідставними з огляду на таке.

Як вбачається з матеріалів судового провадження, обвинувальний акт у кримінальному провадженні був розподілений на суддю районного суду - 12.10.2016 року, який в подальшому ухвалив оскаржуваний вирок (т.1, а.с.79).

Далі, з військової прокуратури на адресу Приморського районного суду м. Одеси були направлені дублікати заяв свідка ОСОБА_11 та його цивільної дружини ОСОБА_17 та копія заяви ОСОБА_11 про застосування відносно них заходів безпеки (т.1 а.с.83).

Як вбачається з наданих районному суду заяв ОСОБА_11 та ОСОБА_17 , вони були адресовані останніми на адресу Служби Безпеки України, Генерального прокурора України, військової прокуратури, прокурору Одеської області та начальника ГУНП в Одеській області (т.1 а.с.84-89).

В подальшому зазначені заяви долучені до матеріалів кримінального провадження, однак питання щодо розгляду цих заяв в судовому засіданні жодним з учасників судового провадження, в тому числі і прокурором не порушувалося.

Приймаючи до уваги обізнаність прокурорів військової прокуратури у даному кримінальному провадженні про існування заяв ОСОБА_11 і ОСОБА_17 та нездійснення прокурором жодних дій, направлених на прийняття районним судом відповідного за заявами свідків про забезпечення заходів безпеки, апеляційний суд вважає, що районний суд не мав повноважень самостійно ініціювати розгляд цих заяв, оскільки вони були адресовані не до суду, а до правоохоронних органів.

Крім того, як вбачається з матеріалів провадження, фактично судовий розгляду розпочато з 20.10.2016 року.

Під час судового розгляду судом першої інстанції було допитано ряд свідків у даному кримінальному провадженні, досліджені письмові докази та як вбачається з ухвали Приморського районного суду м. Одеса від 30.11.2018 року, 13.11.2018 року, прокурором було заявлено відвід головуючому судді, який обґрунтований тим, що судом не було задоволено клопотання прокурора про оголошення перерви для підготовки прокурора для допиту свідка ОСОБА_11 , що стало наслідком допиту цього свідка в судовому засіданні та початку його допиту стороною захисту, а не стороною обвинувачення.

З журналу судового засідання від 10.05.2018 року вбачається, що свідок ОСОБА_11 пояснив, що прибув до районного суду самостійно, дізнавшись про розгляд кримінального провадження відносно ОСОБА_7 та вказав на необхідність його допиту судом. При цьому суд, забезпечивши можливість надання свідком ОСОБА_11 показань, заслухав вільні покази останнього, після чого надав можливість задати запитання сторонам провадження, в тому числі і прокурором, однак прокурор відмовився від постановлення свідку питань, посилаючись на не готовність прокурора до допиту свідка. Стороною захисту при цьому було поставлено свідку декілька запитань, після чого була оголошена перерва з наданням можливості прокурору підготуватися до допиту свідка (т.3. а.с.36-37).

В подальшому, в судовому засіданні 03.07.2018 року, прокурор ОСОБА_18 скористався своїм правом на допит свідка, але в подальшому, 13.11.2018 року, за спливом більш ніж чотири місяці, заявив відвід суду з наведених вище підстав, який був розглянутий іншим суддею районного суду та постановлена ухвала про відмову у задоволенні заявленого відводу (т.3 а.с.58-59, 61-62).

Також матеріали провадження містять ухвалу судді Приморського районного суду м. Одеса ОСОБА_19 від 19.03.2019 року щодо розгляду заявленого цим же прокурором відводу, з повного тексту якої вбачається, що відвід заявлений в зв`язку з відмовою у задоволенні клопотання прокурора про допит в якості свідків слідчого у кримінальному провадженні та прокурора. Яке вбачається з вказаної вище ухвали, інший суддя районного суду відмовив у задоволенні заявленого відводу та мотивував своє рішення відсутністю підстав, визначених ст.75 КПК України для задоволення відводу.

Апеляційний суд вважає, що заявлені прокурорами відводи головуючому були безпідставними, оскільки з матеріалів провадження не вбачається зацікавленість та упередженість головуючого судді при розгляді кримінального провадження, а навпаки свідчать про здійснення головуючим дій, направлених на повне з`ясування обставин правопорушення та розгляду справи у розумні строки, тобто створення стороні обвинувачення необхідних для реалізації стороною обвинувачення процесуальних прав.

При цьому, апеляційний суд звертає увагу, що з огляду на судові рішення щодо заявлених відводів та поведінку прокурора, який на протязі тривалого часу не приймав належних заходів щодо допиту районним судом свідків сторони обвинувачення, в тому числі і свідка ОСОБА_11 , неодноразово не прибував у судові засідання та заявив відводи головуючому лише через декілька років після початку судового розгляду, тобто фактично після дослідження всіх заявлених стороною обвинувачення доказів, що спростовує твердження прокурора про існування підстав, які свідчили про наявність сумнівів у безсторонності та неупередженості судді.

Водночас апеляційний суд погоджується з тим, що необхідність задоволення заявленого стороною обвинувачення інших свідків правопорушення, а саме слідчого, прокурора, інших працівників правоохоронних органів, захисників та спеціалістів, з урахуванням наданих районному суді свідками ОСОБА_11 ОСОБА_20 та ОСОБА_13 пояснень - була відсутня.

Таким чином, проаналізувавши доводи сторони обвинувачення про наявність підстав для скасування вироку районного суду та направлення справи на новий розгляд до суду першої інстанції, апеляційний суд приходить до висновку про їх необґрунтованими, оскільки прокурором не доведено про існування обставин, які у відповідності до положень ст.ст. 412, 415 КПК України, слугують підставами для скасування оскаржуваного вироку та призначення нового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції.

З огляду на викладене, апеляційний суд уважає, що підстави для скасування виправдувального вироку суду першої інстанції відсутні, у зв`язку з чим апеляційна скарга прокурора задоволенню не підлягає.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу прокурора Військової прокуратури Південного регіону України - ОСОБА_6 - залишити без задоволення.

Вирок Приморського районного суду м. Одеси від 03.03.2020 року в кримінальному провадженні №0000021, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 16.03.2016 року, яким ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.369-2 КК України та виправдано на підставі п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК України, у зв`язку з недоведеністю, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення - залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного суду протягом трьох місяців з дня її оголошення, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк, з моменту отримання її копії.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4