ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи : 487/5498/18
Номер провадження : 11-кп/819/829/20 Головуючий в І інстанції : ОСОБА_1
Категорія : ч.2 ст.121 КК України Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

2020 року серпня місяця 25 дня колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду в складі:

Головуючого судді : ОСОБА_2

Суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

Секретар судового засідання: ОСОБА_5

З участю прокурора: ОСОБА_6

Обвинувачених: ОСОБА_7 , ОСОБА_8

Захисників: ОСОБА_9 , ОСОБА_10

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Херсоні в залі Херсонського апеляційного суду в режимі відеоконференції кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0003377, за апеляційними скаргами захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_11 та захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_9 на вирок Заводського районного суду м. Миколаєва від 27 квітня 2020 року щодо ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , та ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , обвинувачених у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.121 КК України,
в с т а н о в и л а :

Вироком Заводського районного суду м. Миколаєва від 27 квітня 2020 року
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Баштанка Миколаївської області, громадянина України, неодруженого, непрацюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого, визнано винним та засуджено за ч.2 ст.121 КК України на 7 років позбавлення волі.
Запобіжний захід відносно ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили залишено у виді тримання під вартою. Строк відбування покарання ОСОБА_7 рахувати з 31.05.2018 року.
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Миколаєва, громадянина України, офіційно неодруженого, на утриманні має малолітню дитину, непрацюючого, незареєстрованого, остання адреса реєстрації: АДРЕСА_2 , в силу ст.89 КК України не судимого, визнано винним та засуджено за ч.2 ст.121 КК України на 7 років позбавлення волі.
Запобіжний захід відносно ОСОБА_8 до набрання вироком законної сили залишено у виді тримання під вартою. Строк відбування покарання ОСОБА_8 рахувати з 31.05.2018 року.
Стягнуто з ОСОБА_7 та ОСОБА_8 в солідарному порядку на користь ОСОБА_12 50000 грн. в рахунок відшкодування моральної шкоди.
Вирішено питання щодо судових витрат та речових доказів.
Вироком суду встановлено, що 25.08.2017 року, приблизно о 00.05 годині, точного часу під час досудового розслідування та судового розгляду встановити не виявилось можливим, ОСОБА_8 разом з ОСОБА_7 , знаходячись неподалік зупинки громадського транспорту «Бутоми», розташованої на перетині вулиць Крилова та Курортної (Бутоми) в місті Миколаєві, діючи умисно у групі осіб на ґрунті раптово виниклих особистих неприязних стосунків з ОСОБА_13 , спричинили останньому тяжкі тілесні ушкодження у вигляді саден та численних забоїв м`яких тканин голови, контузіонних вогнищ з ділянками деструкції речовини головного мозку, крововиливу у під павутинний простір - шляхом завдання численних ударів руками та ногами в область голови останнього. Від отриманих тілесних ушкоджень ІНФОРМАЦІЯ_3 настала смерть ОСОБА_13 , шпиталізованого до нейрохірургічного відділення ЛШМД.
На вказаний вирок суду захисники обвинувачених подали апеляційній скарги, в яких :
- захисник ОСОБА_11 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , вважає вирок суду незаконним та таким, що підлягає скасуванню.
В обґрунтування своєї апеляції посилається на те, що в судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_8 дав покази, які повністю узгоджуються з показами обвинуваченого ОСОБА_7 , зокрема, що ОСОБА_8 потерпілого не бив, так як йому було зле і він відійшов від зупинки громадського транспорту, а свідок ОСОБА_14 пояснив, шо він не бачив хто саме і яким чином наносив потерпілому тілесні ушкодження. Стосовно пояснень свідка ОСОБА_15 , то вони не можуть бути використані як допустимий доказ, оскільки ґрунтуються на розповіді обвинуваченого ОСОБА_7 .
Вважає, що суд поклав в основу обвинувального вироку показання потерпілого ОСОБА_12 , який не був очевидцем вчинення злочину, та протокол проведення слідчих експериментів від 31.05.2018 року та 09.08.2018 року за участю обвинуваченого ОСОБА_7 , який на досудовому слідстві змушений був визнавати свою вину під дією фізичного та психологічного впливу з боку слідчих та прокурора.
Стороною обвинувачення не надано суду будь-яких доказів, які б свідчили про причетність обвинуваченого ОСОБА_8 до інкримінованого йому злочину, зокрема, покази свідків, які були б очевидцями злочину і дали б свідчення про те, що обвинувачений умисно наніс потерпілому тяжкі тілесні ушкодження, що спричинили смерть останнього. Навпаки, всі свідки заявили про те, що вони не бачили, щоб обвинувачений ОСОБА_8 наносив які-небудь тілесні ушкодження потерпілому. Ні досудовим слідством, ні судом не було встановлено механізм та спосіб нанесення тілесних ушкоджень, а також особу, яка нанесла тілесні ушкодження потерпілому.
Вважає, що висновки суду першої інстанції про заподіяння ОСОБА_8 умисного тяжкого тілесного ушкодження ОСОБА_13 , що спричинило смерть останнього, ґрунтуються виключно на припущеннях, а тому, в силу положень ст.62 Конституції України, тлумачиться на користь обвинуваченого.
Крім того, суд у вироку помилково вказав, що ОСОБА_7 та ОСОБА_8 вчинили особливо тяжкий злочин, оскільки відповідно до ст.12 КК України правопорушення, передбачене ч.2 ст.121 КК України, відноситься до категорії тяжких злочинів.
Просить вирок Заводського районного суду м. Миколаєва від 27.04.2020 року відносно ОСОБА_7 та ОСОБА_8 скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
- захисник ОСОБА_9 , яка діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , вважає, що вирок суду підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження.
В обґрунтування своєї апеляції посилається на те, що відносно ОСОБА_7 застосовувалися заходи психологічного та фізичного впливу і це вбачається з відеозапису слідчого експерименту. Під час судового розгляду ОСОБА_7 неодноразово заявляв про застосування до нього з боку працівників поліції недозволених методів слідства для отримання зізнань, але суд не дав його поясненням належної оцінки. В порушення вимог закону, як на досудовому розслідуванні, так і в суді, були допущенні однобічність та неповнота дослідження обставин справи, та не з`ясовані належним чином всі обставини, які мають істотне значення для кримінального провадження. Дані про вчинення злочину, які містяться в матеріалах провадження, суперечать одне одному і не підтверджують обвинувачення.
В судовому засіданні ОСОБА_7 дав показання, які узгоджуються з показами свідка ОСОБА_15 та підтверджують, що ОСОБА_7 оборонявся від потерпілого, тому суд безпідставно кваліфікував дії ОСОБА_7 за ч.2 ст.121 КК України.
Просить вирок Заводського районного суду м. Миколаєва від 27.04.2020 року скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Від обвинуваченого ОСОБА_8 надійшла заява, в якій він просить на підставі ч.5 ст.72 КК України зарахувати йому у строк відбування покарання строк перебування під вартою з 25.08.2017 року до дня набрання цим вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Заслухавши суддю-доповідача, який виклав суть вироку та доводи апеляції, думку захисників, які підтримали свої апеляції, прокурора, який підтримав апеляцію, обвинувачених, які просили вирок суду скасувати, заслухавши сторони в судових дебатах, які залишилися на своїх позиціях, перевіривши матеріали кримінального провадження і обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до наступного.
Статтею 94 КПК України передбачено, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Відповідно до положень ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Згідно зі ст.374 КПК України та роз`яснень, які містяться п. 15-18 Постанови Пленуму Верховного Суду України №5 від 29.06.1990 року «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку», зі змінами, внесеними згідно з Постановами Пленуму Верховного Суду України №3 від 04.06.93; № 12 від 03.12.97; № 6 від 30.05.2008р. - мотивувальна частина обвинувального вироку має містити насамперед формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, з обов`язковим зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків злочину, форми вини і його мотивів. У цій частині вироку наводяться обставини, які визначають ступінь тяжкості вчиненого злочину, та докази, на яких ґрунтується висновок суду щодо кожного підсудного, з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає інші докази; обставини, що пом`якшують або обтяжують покарання; мотиви зміни обвинувачення; у разі визнання частини обвинувачення необґрунтованою підстави для цього. Суду належить дати аналіз усіх зібраних у справі доказів, тобто, всіх фактичних даних, які містяться в показаннях свідків, потерпілих, підсудних, у висновку експерта та інших джерелах доказів, які стверджують чи спростовують обвинувачення. При постановленні вироку суд колегіально чи суддя одноособово, в умовах, що виключають будь-яке втручання у вирішенні конкретних справ, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгулі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом, повинен дати остаточну оцінку доказам з точки зору їх стосовності, допустимості, достовірності і достатності для вирішення питань, зазначених у ст. 374 КПК України.
Висновки суду щодо оцінки доказів належить викласти у вироку в точних і категоричних судженнях, які виключали б сумніви з приводу достовірності того чи іншого доказу. Прийняття одних і відхилення інших доказів судом повинно бути мотивовано.
Як вбачається зі змісту вироку та матеріалів провадження, судом не дотриманні вимоги кримінального процесуального закону щодо аналізу та оцінки доказів у провадженні.
Так, суд першої інстанції, дійшовши висновку про доведеність вини обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.121 КК України, належним чином не мотивував своє рішення, не проаналізував і не дав належної оцінки доказам обвинувачення у їх сукупності, допустив істотні суперечності та припущення у своїх висновках щодо достовірності чи недостовірності тих чи інших доказів, не навів у вироку переконливих мотивів, із яких він взяв до уваги одні докази і відкинув інші, обмежившись лише перерахуванням доказів обвинувачення, коротко розкриваючи їх зміст, не зазначаючи, які обставини ними підтверджуються або спростовуються, що є недопустимим.
Тобто, суд на обґрунтування свого висновку щодо винності обвинувачених, належним чином не проаналізував зібрані у справі докази і фактично не дав їм належної оцінки, зокрема, показанням обвинувачених та свідків.
Ці заперечення проти обвинувачення суд належним чином не перевірив та спростував, обмежившись формальним посиланням, що вина ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого злочину доведена зібраними та дослідженим у справі доказами.
Так в судовому засіданні ОСОБА_7 пояснив, що ОСОБА_8 потерпілого не бив і не був присутнім при обставинах, які відбулися на зупинці громадського транспорту, так як йому було зле і він відійшов від зупинки в бік і не був в полі його зору. Потерпілому він умисно не наносив тілесні ушкодження, а захищався, так як потерпілий наніс йому удар ножем, у зв`язку з чим він ударив останнього декілька разів, той впав і коли продовжив висловлюватись нецензурно він вдарив останнього ще декілька разів ногою. Потім повернувся ОСОБА_8 , в той час під`їхало маршрутне таксі і вони удвох уїхали. Коли уїжджали потерпілий був у свідомості.
Аналогічні пояснення дав обвинувачений ОСОБА_8 , а саме, що він не був присутнім при подіях, які відбувалися на зупинці громадського транспорту, так як йому було зле і він відійшов у бік, коли повернувся побачив, що потерпілий лежить на землі, а ОСОБА_7 стоїть біля нього і тримається за бік. Коли під`їхало маршрутне таксі вони удвох уїхали, потерпілий в той час був у свідомості.
Свідок ОСОБА_14 суду пояснив, що він бачив, як біля зупинки на землі лежав чоловік і біля нього знаходилося два чоловіка. Як і хто наносив удари потерпілому він не бачив.
Свідок ОСОБА_15 дав пояснення, що зі слів ОСОБА_7 йому стало відомо, що обвинувачені побили потерпілого і потерпілий зачепив його ножем та показував подряпину під футболкою.
Так, судом не було дано належної оцінки показам обвинувачених та свідків, та не встановлено механізм і спосіб нанесення тілесних ушкоджень, а також особу, яка нанесла тілесні ушкодження потерпілому.
Крім того, як на доказ вини обвинувачених, суд послався на протокол слідчого експерименту за участю ОСОБА_7 від 31.05.2018, який був проведений після затримання, зокрема 31.05.2018 року о 22 год.15 хв. (т.2 а.п.86), і надані їм пояснення відрізняються від пояснень, які ОСОБА_7 дав в судовому засіданні.
Отже, при наявності суперечливих фактичних даних щодо обставин вчиненого злочину, які мають істотне значення для правильного вирішення кримінального провадження, суд ці суперечності не усунув і не дав їм однозначної оцінки в їх сукупності для підтвердження чи спростування обвинувачення, чим поставив під сумнів винуватість обвинувачених у пред`явленому їм обвинуваченні, що є недопустимим.
Зазначивши встановленими нанесення потерпілому ударів обома обвинуваченими, у вироку суд не вказав на підставі яких доказів він зробив цей висновок.
Також, згідно висновку експерта ОСОБА_16 №3040 від 14.12.2017 року та його пояснень в судовому засіданні, на які суд посилається у вироку як доказ вини обвинувачених за ст. 121 КК України, смерть ОСОБА_13 настала внаслідок черепно-мозкової травми та що у потерпілого утворилися тілесні ушкодження у вигляді лінійного перелому кісток склепіння та основи черепа та субдуральний крововилив справа внаслідок придання тілу прискорення та падіння з положення стоячи з ударом о тупий твердий предмет з необмеженою контактуючою поверхнею (тверде покриття землі, асфальту). Тобто з вироку суду не зрозуміло обвинуваченими було вчинено умисне тяжке чи необережне тяжке тілесне ушкодження.
Крім того, з матеріалів кримінального провадження видно, що обвинувачений ОСОБА_7 у суді вказував на порушення вимог кримінального процесуального закону. Зокрема, про недопустимість певних доказів сторони обвинувачення у зв`язку з тим, що вони здобуті внаслідок застосування органом досудового розслідування фізичного та психічного впливу на обвинувачених. Суд, залишаючи без задоволення скарги ОСОБА_7 , формально зазначив у вироку, що доводи засудженого є надуманими та безпідставними, оскільки спростовуються матеріалами кримінального провадження та листом в.о. директора ТУ ДБР в місті Миколаєві ОСОБА_17 від 29.11.2019 року. Водночас не сказав, на підставі яких саме доказів він дійшов висновку про необґрунтованість доводів засуджених.
Таким чином, суд першої інстанції залишив поза увагою доводи засуджених ( ОСОБА_7 та ОСОБА_8 ) про застосування щодо них незаконних методів ведення досудового розслідування та за відсутності проведення належної перевірки таких доводів шляхом офіційного розслідування вказав на їх безпідставність. Такий підхід у контексті положень ст.3 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, а також усталеної практики Європейського суду з прав людини є неприпустимим.
Виходячи зі змісту ст.3 конвенції, за обставин, коли особа висуває небезпідставну скаргу на жорстоке поводження з нею, а саме застосування недозволених методів під час проведення слідства, у поєднанні із загальним обов`язком держави за ст.1 конвенції, слід провести ефективне офіційне розслідування. Це означає, що таке розслідування повинне бути ретельним, а органи влади завжди мають добросовісно намагатися з`ясувати те, що сталося, та не покладатися на поспішні та необґрунтовані висновки, а тим більше обґрунтовувати ними свої рішення.
Згідно з практикою ЄСПЛ допустимість як доказів свідчень, отриманих за допомогою катувань, з метою встановлення відповідних фактів у кримінальному провадженні зводить нанівець саму суть права обвинуваченого не свідчити проти себе та призводить до несправедливості кримінального провадження
в цілому.
Забезпечення перевірки заяви про застосування недозволених методів шляхом проведення уповноваженим органом офіційного розслідування щодо можливих порушень прав людини, гарантованих стст.27, 28 Конституції, є обов`язковим, що не було дотримано судом першої інстанції під час розгляду кримінального провадження щодо обвинувачених .
З огляду на це, висновок суду про доведеність вини ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.121 КК України, є передчасним та не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, оскільки він зроблений без належної перевірки всіх обставин кримінального провадження і оцінки всієї сукупності доказів щодо їх належності, допустимості, достовірності і достатності, що є порушенням вимог ст. ст.370, ч.3 ст.374 КПК України.
Зазначені порушення вимог кримінального процесуального закону є істотними, які ставлять під сумнів законність та обґрунтованість вироку відносно ОСОБА_7 та ОСОБА_8 .
Згідно із ст. 409 КПК України, підставоюдля скасування судового рішення при розгляді справи у суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Відповідно до ч.1 ст.412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог КПК України, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

За таких обставин колегія суддів, не вирішуючи питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, вважає, що вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню, оскільки суд допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.
Якщо при новому розгляді винність ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у вчиненні злочину в обсязі пред`явленого обвинувачення буде доведено повністю, то покарання їм має бути призначено з урахуванням вимог ст. 65 КК України та відповідати ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі винного.
Під час нового судового розгляду суду належить дослідити докази у кримінальному провадженні у відповідності з вимогами КПК України, надати їм належну оцінку та прийняти законне й обґрунтоване рішення.
Вирішуючи питання про застосування до ОСОБА_7 та ОСОБА_8 запобіжного заходу, колегія суддів враховує, що вони обґрунтовано підозрюються у вчиненні кримінального правопорушення, передбачене ч.2 ст. 121 КК України, яке відносяться до категорії тяжких злочинів, за яке законом передбачено безальтернативне покарання у виді позбавлення волі на певний строк, а також обставини, передбачені ст. 178 КПК України, а саме тяжкість покарання, яке їм загрожує у разі визнання винуватими, посередню репутацію обвинувачених, і вважає, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбаченим ст. 177 КПК України, та забезпечити належне виконання ОСОБА_7 та ОСОБА_8 процесуальних обов`язків, і ці ризики на момент розгляду кримінального провадження в суді не зменшилися, тому обвинуваченим необхідно залишити запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, продовживши строк його дії на 60 днів. На думку колегії суддів, у даному кримінальному провадженні наявні реальні ознаки суспільного інтересу, який незважаючи на презумпцію невинуватості, переважає принцип поваги до особистої свободи обвинуваченого, і не є надмірним та таким, що принижує його у розумінні Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

На підставі викладеного та керуючись ст. ст.404, 405, 407, 409, ч.1 ст.412, ст.419 КПК України, колегія суддів,
п о с т а н о в и л а :
Апеляційні скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_11 та захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_9 задовольнити.
Вирок Заводського районного суду м. Миколаєва від 27 квітня 2020 року відносно ОСОБА_7 та ОСОБА_8 скасувати та призначити новий розгляд в тому ж суді, але в іншому складі суду.
Запобіжний захід відносно ОСОБА_7 та ОСОБА_8 залишити тримання під вартою, продовживши строк тримання під вартою на строк до 22 жовтня 2020 року.
Ухвала набирає законної сили та оскарженню не підлягає.
Копію судового рішення не пізніше наступного дня після постановлення надіслати учасникам судового провадження, які не були присутніми в судовому засіданні.

Судді: ОСОБА_2 (підпис) ОСОБА_4 (підпис) ОСОБА_3 (підпис)