Номер провадження: 11-сс/813/168/21
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26.01.2021 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5

захисника ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали справи за апеляційною скаргою адвоката ОСОБА_7 , який діє в інтересах ПП «АРТЕК-СОЮЗ» на ухвалу слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 29.12.2020 року про залишення без задоволення скарги на бездіяльність посадових осіб Одеської обласної прокуратури -
встановив:
оскарженою ухвалою слідчого судді скарга представника ПП «АРТЕК-СОЮЗ» (КОД ЄРДПОУ 30741489) - адвоката ОСОБА_7 на бездіяльність вищестоячого прокурора, яка полягає у невчиненні інших процесуальних дій, які він зобов`язаний вчинити у передбачений законом строк у рамках кримінального провадження №0000073 від 29.10.2019 року - залишена без задоволення.
Мотивуючи прийняте рішення слідчий суддя послався на те, що вищестоячим прокурором у кримінальному провадженні, де процесуальними керівниками визнано прокурорів відділу Одеської обласної прокуратури є саме начальник такого відділу, тобто саме на начальника відділу поширюються вимоги ст. 308 КПК України.
Так як, 16.12.2020 року ОСОБА_7 отримав лист за підписом в.о. начальника відділу обласної прокуратури ОСОБА_8 , слідчий суддя не вбачає порушень ст. 308 КПК України.
Посилання адвоката на те, що саме заступник керівника Одеської обласної прокуратури в такому разі повинен давати відповідь по скарзі на недотримання розумних строків у кримінальному провадженні є передчасними.
Не погоджуючись з ухвалою слідчого судді, адвокат ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати зазначену ухвалу та постановити нову ухвалу, якою задовольнити його скаргу на бездіяльність вищестоячого прокурора, яка полягає у невчиненні інших процесуальних дій, які він зобов`язаний вчинити у передбачений законом строк. Вказує, що ухвала слідчого судді незаконна та необґрунтована і не відповідає вимогам КПК України, оскільки є ухвалою, яка не передбачена кримінальними процесуальними нормами та постановлена з порушенням встановленого законом порядку. Зазначає, що після виступу учасників кримінального провадження відповідно до вимог закону, слідчий суддя виходить до нарадчої кімнати для постановлення ухвали, після виходу з нарадчої кімнати судове рішення проголошується прилюдно, після чого головуючий роз`яснює його зміст, порядок і строки оскарження. Однак слідчий суддя оголосив про те, що питання скарги адвоката будуть вирішені в нарадчій кімнаті, після чого, не видаляючись з зали судового засідання, не оголошуючи рішення за скаргою, розпочав розгляд іншої скарги.

Прокурор, будучи належним чином повідомлений про дату та час апеляційного розгляду, в судове засідання апеляційного суду не з`явився, про причини своєї неявки не повідомив, а тому, за згодою учасників провадження, апеляційний суд вважає можливим провести судове засідання без участі прокурора.
Заслухавши суддю-доповідача; захисника ОСОБА_6 , який підтримав апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_7 та просив її задовольнити, дослідивши матеріали судового провадження та доводи апеляційної скарги; провівши судові дебати; апеляційний суд приходить до висновку таке.

Положення ст. 2 КПК України визначають завдання кримінального судочинства, відповідно до яких, одним із завдань є забезпечення швидкого, повного та неупередженого судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Відповідно до положень ст. 7 КПК України, зміст і форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких зокрема відносяться верховенство права, законність, рівність перед законом і судом, забезпечення права на захист, доступ до правосуддя та обов`язковість судових рішень, змагальність сторін, диспозитивність та розумність строків розгляду справи.

Однією із найважливіших конституційних гарантій забезпечення та захисту прав та свобод особи є закріплення права на судовий захист.

Відповідно до ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, гарантується право на справедливий і публічний розгляд справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, при визначенні цивільних прав і обов`язків особи чи при розгляді будь-якого кримінального обвинувачення, що пред`являється особі

Як свідчить практика ЄСПЛ, основною складовою права на суд є право доступу, в тому розумінні, що особі має бути забезпечена можливість звернутись до суду для вирішення певного питання, і що з боку держави не повинні чинитись правові чи практичні перешкоди для здійснення цього права.

Відповідно до п. 18 ч.1 ст. 3 КПК України до повноважень слідчого судді належить здійснення у порядку, передбаченим нормами КПК, судового контролю за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб у кримінальному провадженні.
Частиною 6 ст. 9 КПК України встановлено, що у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою статті 7 цього Кодексу.
Відповідно до положень ст. 7 КПК України, зміст і форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких зокрема відносяться верховенство права, законність, рівність перед законом і судом, забезпечення права на захист, доступ до правосуддя та обов`язковість судових рішень, змагальність сторін, диспозитивність та розумність строків розгляду справи.
Стаття 367 КПК України передбачає, що під час ухвалення вироку ніхто не має права перебувати в нарадчій кімнаті, крім складу суду, який здійснює судовий розгляд. Суд вправі перервати нараду лише для відпочинку з настанням нічного часу. Під час перерви судді не можуть спілкуватися з особами, які брали участь у кримінальному провадженні. Судді не мають права розголошувати хід обговорення та ухвалення вироку в нарадчій кімнаті. Постановлення ухвали суду в нарадчій кімнаті здійснюється відповідно до правил, передбачених цією статтею.

Так, відповідно до матеріалів провадження за скаргою адвоката ОСОБА_7 , який діє в інтересах ПП «АРТЕК-СОЮЗ», досліджених в судовому засіданні апеляційного суду, встановлено, що відповідно до журналу судового засідання (а.п. 59), 29.12.2020 року о 11 год. 10 хв. розпочатий розгляд скарги та о головуючий по справі видаляється до нарадчої кімнати та по виходу оголошує ухвалу.

Разом з тим, суд 1-ої інстанції до нарадчої кімнати не видалявся, повний текст ухвали, яка міститься в матеріалах провадження взагалі не оголошував, адже судове засідання закрито саме об 11 год. 11 хв. у зазначений день (а.п. 60-64).

Отже, під час апеляційного розгляду встановлено істотне порушення судом вимог КПК України щодо таємниці нарадчої кімнати.

Крім того, до матеріалів провадження судом не долучений диск, на якому зафіксовано перебіг судового засідання.

На запит апеляційного суду щодо направлення технічного запису судового засідання від 29.12.2020 року, судом була отримана відповідь, відповідно до якої суд першої інстанції не має можливості надати копію аудіо-відеозапису судового засідання.

На підставі вищевикладеного, апеляційний суд приходить до висновку про порушення слідчим суддею вимог ч. 4 ст. 107 КПК України, що є безумовною підставою для скасування ухвали слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 17.12.2020 року.

Згідно з п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України, судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.

Відповідно ст. 8 КПК України кримінальне провадження здійснюється з додержанням принципу верховенства права, відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями і застосовується цей принцип з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.

При цьому, апеляційний суд також виходить з положень ч. 1 ст. 9 КПК України, з яких вбачається, що під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор зобов`язані неухильно додержуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства, тобто суд під час розгляду кримінального провадження повинен дотримуватися законності.

Тобто, судом першої інстанції порушено вимоги щодо законності, обґрунтованості та вмотивованості судового рішення, яке має бути ухвалене згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, що істотно вплинули на прийняте судом рішення.

Таким чином, оскільки судом першої інстанції при розгляді справи були порушені загальні засади кримінального провадження, а саме законність, тому ухвала суду підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду.
Положеннями п. 6 ч. 1 ст. 407 КПК України визначено, що суду апеляційної інстанції за наслідками розгляду апеляційної скарги має право скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Пункт 3 ч. 1 ст. 409 КПК України визначає, що істотне порушення вимог кримінального процесуального закону є підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції.

Апеляційний суд враховує положення ч.1 ст. 412 КПК України, відповідно до яких істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Відповідно до ч. 3 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвали слідчого судді суд апеляційної інстанції має право:1) залишити ухвалу без змін; 2) скасувати ухвалу і постановити нову ухвалу.
Вимоги ж апеляційної скарги захисника про постановлення апеляційним судом нової ухвали про задоволення його скарги не підлягають задоволенню, оскільки слідчим суддею постановлена ухвала, яка не передбачена чинним кримінальним процесуальним законом, що тягне за собою безумовне скасування такої ухвали і призначення нового розгляду у суді першої інстанції.
З урахуванням вищенаведеного, апеляційний суд приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, а ухвала слідчого судді скасуванню, з постановленням апеляційним судом нової ухвали про призначення нового розгляду скарги адвоката ОСОБА_7 у тому ж суді першої інстанції іншим складом суду.
Керуючись ст.ст. 303, 304, 370, 404, 407, 409, 419, 422, 532 КПК України, апеляційний суд,
постановив:
Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_7 в інтересах ПП «АРТЕК-СОЮЗ» частково задовольнити, ухвалу слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 29.12.2020 року про відмову у задоволенні його скарги на бездіяльність прокурора скасувати, постановити нову ухвалу, якою призначити новий розгляд скарги адвоката ОСОБА_7 у тому ж суді першої інстанції іншим слідчим суддею.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.
Судді Одеського апеляційного суду:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4