ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи : 653/218/18
Номер провадження : 11-кп/819/204/21 Головуючий в І інстанції : ОСОБА_1
Категорія : справи в порядку виконання суд. ріш. Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
2021 року лютого місяця 02 дня колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду в складі:
Головуючого судді : ОСОБА_2
Суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
Секретар судового засідання : ОСОБА_5
З участю прокурора : ОСОБА_6
Засудженого: ОСОБА_7
Захисника ОСОБА_8
розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Херсоні в залі Херсонського апеляційного суду в режимі відеоконференції кримінальне провадження за апеляційною скаргою засудженого ОСОБА_7 на ухвалу Генічеського районного суду Херсонської області від 04 грудня 2020 року стосовно ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , засудженого вироком Генічеським районним судом Херсонської області від 27.11.2018 року за ч.2 ст.186, ч.2 ст.289, ч.1 ст.70 КК України до 5 років позбавлення волі та звільненого, на підставі ст.75 КК України, від відбування покарання з іспитовим строком на 2 роки, з покладенням обов`язків, передбачених ст.76 КК України,
в с т а н о в и л а :
Ухвалою Генічеського районного суду Херсонської області від 04 грудня 2020 року скасовано звільнення від відбування покарання з випробуванням ОСОБА_7 та направлено ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , громадянина України, українця, непрацюючого, неодруженого, засудженого 27 листопада 2018 року Генічеським районним судом Херсонської області за ч.2 ст.186, ч.2 ст.289, ч.1 ст.70 КК України до 5 років позбавлення волі, для відбування покарання в кримінально-виконавчій установі закритого типу.
Своє рушення суд мотивував тим, що ОСОБА_7 систематично скоює правопорушення, що потягло за собою адміністративне стягнення і свідчить про його небажання стати на шлях виправлення, тому він підлягає направленню для відбування призначеного покарання.
На вказану ухвалу суду засуджений подав апеляційну скаргу в якій вважає ухвалу суду незаконною, оскільки суд дійшов до помилкового висновку про систематичність вчинення ним адміністративних правопорушень.
Так, вирок на виконання надійшов 09.01.2019 року, 14.01.2019 року йому були роз`яснені порядок здійснення контролю, права та обов`язки, наслідки невиконання покладених на нього обов`язків та підстави для скасування звільнення від відбування покарання. На час роз`яснення правил діяла Інструкція про порядок виконання покарань, не пов`язаних з позбавлення волі, та здійснення контролю щодо осіб, засуджених до таких покарань від 19.12.2003 року, в якій в п.5.2 цієї інструкції зазначено « якщо засуджена особа ухиляється від виконання покладених на неї судом обов`язків чи притягувалась до адміністративної відповідальності за порушення громадського порядку або засуджена жінка не займається доглядом, вихованням дитини, то такій засудженій особі виноситься застереження у виді письмового попередження про можливість скасування звільнення від відбування покарання з випробуванням і направлення для відбування призначеного судом покарання. Однак, таких правопорушень він не допускав, але дійсно притягувався 23.12.2019 року до адміністративної відповідальності за керування транспортним засобом без номерного знаку та керування транспортним засобом без посвідчення водія.
17.02.2020 року з письмового попередження він дізнався, що з 19.02.2019 року набрав чинності Порядок здійснення нагляду та проведення соціально-виховної роботи із засудженими до покарань, не пов`язаних з позбавленням волі і тепер скасувати звільнення від покарання можливо за систематичне скоєння будь-яких правопорушень, що потягнуть за собою накладення адміністративного стягнення та свідчить про небажання виправитися.
Інспектор відбирав від нього пояснення лише за вчинення ним правопорушення 23.12.2019 року, про інші постанови від 05.05.2020 та 25.07.2020 року, якими його начебто було притягнуто до адміністративної відповідальності, йому нічого невідомо.
Просить виключити з обсягу доказів постанову від 25.07.2020 року, на яку посилається суд першої інстанції, як неналежний доказ, оскільки на цю обставину інспектор в поданні не посилається. Виключити з обсягу доказів копію постанови від 05.05.2020 року, як недопустимий та недостовірний доказ, оскільки вона подана в копії, не засвідчена в установленому законом порядку, отримана з невідомого джерела, крім того, не містить відомостей про суму адміністративного стягнення, немає відмітки про вручення йому цієї постанови чи відмітки про його відмову, фабула правопорушення не відповідає ч.1 ст.121 КУпАП, за якою винесене адміністративне стягнення. Ухвалу Генічеського районного суду Херсонської області від 04.12.2020 року скасувати, постановити нову ухвалу, якою відмовити у задоволенні подання про скасування звільнення від відбування покарання та направлення для відбування покарання.
Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, який просив ухвалу суду залишити без змін, захисника та засудженого, про підтримку апеляційної скарги, вивчивши, дослідивши і перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного.
Однією з підстав для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, відповідно до вимог ст.409 КПК України, є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Відповідно до ч.4 ст.107 КПК України фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим.

Як вбачається з матеріалів провадження, під час розгляду зазначеного кримінального провадження, в результаті несправності мікрофонів звукозаписувального пристрою відсутній належний звукозапис судового засідання від 04.12.2020 року .

При цьому істотним порушенням КПК є не тільки відсутність технічного запису судового процесу, а й його наявність у неповному обсязі та незадовільній якості, що унеможливлює його відтворення і перевірку доводів апеляційних скарг, а також досліджені судом першої інстанції докази.

На думку колегії суддів, вищенаведений недолік є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, що могло перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення та потягло за собою порушення права обвинуваченого на захист і, з огляду на положення ст.412 КПК України, є безумовною підставою для скасування вироку.

Згідно п.1 ч.1 ст.415 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені пунктами 2,3,4,5,6,7 частини другої статті 412 цього Кодексу.

За таких обставин колегія суддів, не вирішуючи питання про доведеність чи недоведеність обставин подання, вважає, що ухвала місцевого суду підлягає скасуванню, оскільки суд допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.

Скасовуючи ухвалу суду через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, колегія суддів не входить в обговорення всіх доводів апеляційної скарги засудженого ОСОБА_7 , однак вважає, що вони підлягають ретельній перевірці під час нового судового розгляду.

В тому числі доводи засудженого ОСОБА_7 щодо роз`яснень йому правил положення про порядок виконання покарань, не пов`язаних з позбавлення волі, та здійснення контролю щодо осіб, засуджених до таких покарань від 19.12.2003 року(розділ 4 п.5.2), за поданням ОСОБА_7 було тричі притягнуто до адміністративної відповідальності за вчинення порушень правил дорожнього руху та про те. що про постанови від 05.05.2020 та 25.07.2020 року, якими його було притягнуто до адміністративної відповідальності, йому нічого невідомо.

На підставі вищевикладеного та керуючись ст.404, 405, 407, 409, 412, 415, 419 КПК України, колегія суддів, -

п о с т а н о в и л а:

Апеляційні скарги засудженого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Ухвалу Генічеського районного суду Херсонської області від 04 грудня 2020 року стосовно ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді: ОСОБА_2 (підпис) ОСОБА_3 (підпис) ОСОБА_4 (підпис)