ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 524/1017/19 Номер провадження 11-кп/814/932/20Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 вересня 2020 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з секретарем ОСОБА_5 ,
з участю прокурора ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 00004233 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_8 та прокурора Кременчуцької місцевої прокуратури ОСОБА_6 на вирок Автозаводського районного суду м.Кременчука Полтавської області від 25 червня 2020 року,-

ВСТАНОВИЛА:
Вироком суду,

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Стрєжевой, Томської області, Російської Федерації, українця, громадянина України, з незакінченою вищою освітою, військовозобов`язаного, не працюючого, розлученого, маючого на утриманні неповнолітню дитину, раніше не судимого, проживаючого та зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 :

визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст.121 ч.2, ст. 263 ч.1 , ст. 263-1 ч.1 КК України та призначено йому покарання:
- за ст. 263 ч.1 КК України 3 роки позбавлення волі.
- за ст. 263-1 ч.1 КК України 3 роки позбавлення волі.
- за ст. 121 ч.2 КК України 7 років позбавлення волі.
На підставі ст.70 ч.1 КК України шляхом часткового складання призначених покарань остаточно призначити покарання у виді 8 років 6 місяців позбавлення волі.
Частково задоволено цивільний позов потерпілої ОСОБА_9 та стягнуто з ОСОБА_8 15300 грн майнової та 300 000 моральної шкоди, а усього 315 300 грн на користь потерпілої ОСОБА_9 .
Частково задоволено цивільний позов потерпілого ОСОБА_10 та стягнуто з ОСОБА_8 79895 грн майнової, 300 000 моральної шкоди та 10 000 грн процесуальних витрат на правову допомогу, а усього 389 895 грн на користь потерпілого ОСОБА_10 .
Позов прокурора в інтересах держави в особі фінансового управління виконавчого комітету Кременчуцької міської ради Полтавської області до обвинуваченого ОСОБА_8 про відшкодування витрат на стаціонарне лікування потерпілого від злочину задоволено частково.
Стягнено з ОСОБА_8 на користь держави в особі фінансового управління виконавчого комітету Кременчуцької міської ради Полтавської області витрати на стаціонарне лікування потерпілого від злочину у розмірі 123044,77грн.
Стягнено з обвинуваченого ОСОБА_8 процесуальні витрати за проведення судово-дактилоскопічних та судово- балістичних експертиз у розмірі 3432 на користь держави .
Скасовано арешт, який був накладений ухвалами слідчого судді Автозаводського районного суду м.Кременчука від 22.11.2018 року та від 22.11.2018 року, а саме: на чорну шкіряну куртку чоловічу з отвором та слідами речовини бурого кольору , чорний светр з отвором та слідами речовини бурого кольору, біло-сіро-чорний светр з отвором та слідами речовини бурого кольору, які були вилучені 18.11.2018 року, під час огляду місця події, які належать ОСОБА_11 , на металеву трубку з елементами живлення з`єднаної синім і білим дротом з червоною кнопкою, та куртку чорного кольору з капюшоном і написом на бірці «Colins Since 1983», які належать обвинуваченому ОСОБА_8 .
Долю речових доказів вирішено в порядку ст. 100 КПК України.

За вироком суду ОСОБА_8 визнаний винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст.121 ч.2, 263 ч.1, 263-1 ч.1 КК України за таких обставин.
Наприкінці літа 2018 року, точного часу органами досудового розслідування і судом не встановлено, ОСОБА_8 , перебуваючи у гаражі № НОМЕР_1 , автогаражного кооперативу «Нафтовик», який розташований за адресою Полтавська область, м. Кременчук, вул. Молодіжна 4-а, маючи умисел на незаконне виготовлення зброї, з підручних матеріалів: металевої трубки, електричної батареї, дротів і кнопки, створив пристрій для відстрілу снарядів, з`єднавши вищевказані елементи, таким чином, що при натисканні на кнопку, за допомогою електричного струму від елементу живлення, запалювався заряд в трубці і відбувається постріл. 19 листопада 2018 року, в ході огляду місця, вказаного ОСОБА_8 , а саме порожнини в бетонній плиті поблизу будинку 19 «б» , вулиці Тараса Бульби міста Кременчука, Полтавської області працівниками поліції виявлено та вилучено пристрій, який складається з металевої трубки з елементом живлення і запалом, з`єднаних дротами з кнопкою. Згідно висновку експертизи зброї та слідів і обставин її використання № 2262 від 6 грудня 2018 року, вилучений пристрій являється нестандартною, дульнозарядною гладкоствольною вогнепальною зброєю з гнотовим (електричним) запаленням, виготовлений саморобним способом.
В 2018 році, точного часу органами досудового розслідування і судом не встановлено, ОСОБА_8 , маючи умисел на незаконне поводження зі зброєю, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки у вигляді порушення врегульованих законом правил обороту (користування населенням) вогнепальної зброї, що може становити суспільну небезпеку, і бажаючи їх настання, виготовив пристрій, який складається з металевої трубки з елементом живлення і запалом, з`єднаних дротами з кнопкою. Зазначений пристрій ОСОБА_8 зберігав в своєму гаражі № НОМЕР_1 гаражного кооперативу «Нафтахімік»,який розташований по вулиці Молодіжній міста Кременчука, Полтавської області.
18 листопада 2018 року, ОСОБА_8 забрав вказаний пристрій в гаражі № НОМЕР_1 гаражного кооперативу «Нафтахімік», який розташований по вулиці Молодіжній міста Кременчука, Полтавської області і приніс його до будинку АДРЕСА_2 , а після переніс і сховав його неподалік будинку АДРЕСА_3 , тобто вчинив умисні дії, які полягають у володінні без відповідного дозволу зазначеним предметом та його носінні.
19 листопада 2018 року, в ході огляду місця, вказаного ОСОБА_8 , а саме порожнини в бетонній плиті поблизу будинку 19 «б» по вулиці Тараса Бульби міста Кременчука, Полтавської області працівниками поліції виявлено та вилучено пристрій, який зберігав і носив ОСОБА_8 .
Згідно висновку експертизи зброї та слідів і обставин її використання № 2262 від 6 грудня 2018 року, вилучений пристрій являється нестандартною, дульнозарядною гладкоствольною вогнепальною зброєю з гнотовим (електричним) запаленням, виготовлений саморобним способом.
18.11.2018 року приблизно о 17 год. 30 хв., ОСОБА_8 перебуваючи поблизу будинку № 21 по проспекту Лесі Українки міста Кременчука, Полтавської області під час розмови із раніше знайомим потерпілим ОСОБА_11 з приводу грошового боргу ОСОБА_8 , на грунті неприязних відносин, виник конфлікт, в ході якого ОСОБА_8 маючи умисел, на умисне заподіяння ОСОБА_11 тілесних ушкоджень, дістав нестандартну, дульнозарядну гладкоствольну вогнепальну зброю з гнотовим (електричним) запаленням, з якої зробив постріл у передню частину тулубу ОСОБА_11 , чим заподіяв йому тілесні ушкодження у вигляді одиночного кульового наскрізного вогнепального поранення живота з вхідною вогнепальною раною в правому підребер`ї і вихідною вогнепальною раною в ділянці попереку зліва, з ушкодженням тонкого і товстого кишківника; яке утворилося від дії вогнепальної зброї і по ступеню тяжкості стосовно живої людини згідно висновку експерта № 28/1 від 11.02.2019 року відноситься до тяжких тілесних ушкоджень, як небезпечні під час отримання. В результаті заподіяних ОСОБА_8 тілесними ушкодженнями ОСОБА_11 було госпіталізовано до КНМП ЛІЛ «Кременчуцька», де ІНФОРМАЦІЯ_2 від заподіяних ОСОБА_8 тілесних ушкоджень, настала його смерть. Причиною смерті ОСОБА_11 стало одиночне кульове наскрізне вогнепальне поранення живота з вхідною вогнепальною раною в правому підребер`ї і вихідною вогнепальною раною в ділянці попереку зліва, з ушкодженням тонкого і товстого кишківника.

Не погоджуючись з вироком суду, до апеляційного суду з апеляційними скаргами звернулися обвинувачений та прокурор.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 просить скасувати вирок суду, оскільки встановлена органом досудового розслідування сукупність доказів не доводить його винуватості у вчиненні кримінальних правопорушень поза розумним сумнівом.
Зазначає, що судом першої інстанції не було належним чином перевірено його показання, що підтверджуються показаннями свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , з приводу вчинення щодо нього потерпілим ОСОБА_11 в період до 18.11.2018 року протиправних дій, а саме погрожував нанести тілесні ушкодження, та вбити, вимагав гроші, а 18.11.2018 останній агресивно себе поводив, розмахував металевим ключем з метою нанести ОСОБА_8 тілесні ушкодження.
Вказує, що вистрілив у ОСОБА_11 з метою захисту свого життя.
Також зазначає про неналежну оцінку судом показів свідка ОСОБА_12 та відсутність доказів щодо її зацікавленості у розгляді справи, а також відсутність обґрунтування того, чому суд не взяв до уваги показання вказаних свідків та відсутність перевірки та правової оцінки судом їх показань.
Зазначає, що вимушений був взяти із собою виготовлений саморобний вогнепальний пристрій, оскільки отримав від потерпілого погрозу знайти його і вбити, оскільки той знав, де живе ОСОБА_8 .
Звертає увагу, що судом не було допитано дружину потерпілого ОСОБА_9 задля встановлення, чи збирався ОСОБА_11 ремонтувати дома кран, та де, за яких обставин, коли та в кого той взяв газовий ключ, а також на те, що органом досудового розслідування не було виявлено на місці вчинення злочину вказаного ключа, хоча факт його перебування у потерпілого підтверджується, в тому числі, і ним самим.
Вважає, що газовий ключ є речовим доказом та має істотне значення для справи, проте ні судом, ні органом досудового розслідування не було з`ясовано обставин, за яких обставин ключ зник з місця злочину.
Вказує на ненадання правової оцінки судом показанням свідків ОСОБА_16 і ОСОБА_17 , які бачили на місці вчинення злочину газовий ключ.
Вказує на безпідставність врахування судом його антропологічних параметрів для встановлення факту відсутності загрози з боку потерпілого.
Зазначає, що судом не вирішено питання щодо відсутності чи наявності у нього стану необхідної оборони, як і відсутності чи наявності перевищення її меж.

У апеляційній скарзі прокурор просить скасувати вирок суду та ухвалити новий, яким засудити ОСОБА_8 до остаточного покарання у виді 10 років позбавлення волі.
Зазначає, що позиція сторони захисту щодо вчинення кримінального правопорушення у стані необхідної оборони не знайшла свого підтвердження під час судового розгляду та була повністю спростована як така, що спрямована на пом`якшення покарання за вчиненні злочини.
З огляду на тяжкість тілесних ушкоджень, отриманих ОСОБА_11 , його госпіталізацію та численні оперативні втручання задля збереження його життя, та його смерть, попри надану медичну допомогу, вживання заходів з порятунку його життя близькими родичами та залишення його малолітньої дитини без батька, вказує на перенесення померлим тяжких моральних та фізичних страждань протягом тривалого часу та завдання тяжкої моральної шкоди його родині.
Зазначає, що потерпілі під час судового розгляду наполягали на призначенні суворого покарання ОСОБА_8 , а обвинуваченим не вживалися заходи, направлені на компенсацію матеріальної та моральної шкоди потерпілим та надання фінансових ресурсів на лікування ОСОБА_11 .
З огляду на викладене, вважає, що судом при винесенні вироку не в повній мірі враховано ступінь шкоди, завданої потерпілим внаслідок протиправних дій обвинуваченого та призначено занадто м`яке покарання.

Заслухавши суддю-доповідача, захисника адвоката ОСОБА_7 ; обвинуваченого ОСОБА_8 , який апеляційну скаргу підтримав та просив перекваліфікувати його дії з ч.2 ст.121 на ст.124 КК України, засудивши на 4 роки позбавлення волі та за сукупністю злочинів призначити остаточне покарання у виді 5 років позбавлення волі; прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, перевіривши матеріали провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла такого висновку.
Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до положень ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, яке ухвалено згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Факт незаконного виготовлення, носіння та зберігання саморобного вогнепального пристрою ОСОБА_8 ніким із учасників провадження не оспорюється та в принесеній апеляційній скарзі не оскаржується. Окрім цього не оспорюється і факт наявності у ОСОБА_11 металевого ключа на місці події та, попри твердження обвинуваченого у його апеляційній скарзі, даний факт належним чином враховано судом першої інстанції, у тому числі, і шляхом оцінки показань свідків ОСОБА_16 та ОСОБА_17 .

При цьому ОСОБА_8 не погоджується з кваліфікацією його дій за ч.2 ст.121 КК України як умисне тяжке тілесне ушкодження, що спричинило смерть потерпілого, та вказує на спричинення смерті ОСОБА_11 внасідок перевищення меж необхідної оборони, оскільки, як стверджує обвинувачений, останній погрожував йому вбити його та вимагав гроші, а під час події 18.11.2018 року замахувався на нього металевим ключем з метою нанести ОСОБА_8 тілесні ушкодження.

Колегія суддів вважає доводи обвинуваченого про необхідність кваліфікації його протиправних дій за ст. 124 КК України безпідставними з огляду на наступне.

Статтею 124 КК України передбачено кримінальну відповідальність за умисне заподіяння тяжких тілесних ушкоджень, вчинене у разі перевищення меж необхідної оборони або у разі перевищення заходів, необхідних для затримання злочинця.

Відповідно до ч. 1 ст. 36 КК України необхідною обороною визнаються дії, вчинені з метою захисту охоронюваних законом прав та інтересів особи, яка захищається, або іншої особи, а також суспільних інтересів та інтересів держави від суспільно небезпечного посягання шляхом заподіяння тому, хто посягає, шкоди, необхідної і достатньої в даній обстановці для негайного відвернення чи припинення посягання, якщо при цьому не було допущено перевищення меж необхідної оборони.

Згідно з постановою Пленуму Верховного суду України N 1 від 26.04.2002 року «Про судову практику у справах про необхідну оборону» При розгляді справ даної категорії суди повинні з`ясовувати, чи мала особа, яка захищалася, реальну можливість ефективно відбити суспільно небезпечне посягання іншими засобами із заподіянням нападникові шкоди, необхідної і достатньої в конкретній обстановці для негайного відвернення чи припинення посягання.

Відповідно до постанови Верховного Суду від 03 вересня 2020 року у справі № 571/215/16-к стан необхідної оборони виникає як у момент вчинення суспільно небезпечного посягання, так і у разі створення реальної загрози заподіяння шкоди. При з`ясуванні наявності такої загрози необхідно враховувати поведінку нападника, зокрема спрямованість умислу, інтенсивність і характер його дій, що дають особі, яка захищається, підстави сприймати загрозу як реальну.

Згідно з ч. 3 ст. 36 КК України перевищенням меж необхідної оборони визнається умисне заподіяння тому, хто посягає, тяжкої шкоди, яка явно не відповідає небезпечності посягання або обстановці захисту. Перевищення меж необхідної оборони тягне кримінальну відповідальність лише у випадках, спеціально передбачених у статтях 118 та 124 КК України.

Дії особи кваліфікуються за ст. 124 КК України тоді, коли заподіяння тяжкого тілесного ушкодження вчиняється лише з метою захисту прав та інтересів від суспільно небезпечних посягань або затримання злочинця і доставлення його відповідним органам влади.

Відповідно до встановлених судом у вироку фактичних обставин кримінального провадження ознак стану необхідної оборони в умисних діях ОСОБА_8 не вбачається. Саме ОСОБА_8 застосував насильство до потерпілого ОСОБА_11 шляхом здійснення пострілу із вогнепального пристрою. При цьому небезпечного посягання, як і жодних дій щодо ОСОБА_8 , які б могли викликати в останнього стан необхідної оборони, потерпілий не вчиняв.

Так, з показань потерпілого ОСОБА_11 , допитаного під час досудового розслідування в порядку ч.1 ст.255 КПК України, досліджених судом в порядку ст. 95 КПК України, вбачається, що 18.11.2018 року, у ранковий час, ОСОБА_11 знаходився в гаражному кооперативі, де зустрів ОСОБА_8 , який винен був йому гроші. При собі мав газовий ключ, який він взяв для того, щоб вдома перемонтувати кран, умислу вдарити ОСОБА_8 газовим ключем в нього не було. ОСОБА_8 повідомив йому, що зараз в нього немає грошей і вони домовились зустрітися із ОСОБА_8 о 17 год. 30 хв. Під час зустрічі ОСОБА_8 казав, що грошей в нього немає та запропонував пройтись, щоб він десь взяв гроші, щоб їх повернути. Вони пройшли приблизно 50 метрів та зупинилися в проміжку між двома будинками, де стали один навпроти одного і де ОСОБА_11 почав казати ОСОБА_8 , що його шукають хлопці , які пропонують 3500 грн., щоб побити ОСОБА_8 , але він цього робити не хотів, оскільки він його давно знає. Після цього ОСОБА_8 ,тримаючи в руках білий пакет, раптово, майже впритул вистрілив в нього і втік. Також вказав, що до події кримінального правопорушення мав з обвинуваченим конфлікти з приводу грошей, які він позичив йому приблизно за один півтора року до моменту події. Коли вони залишись із ОСОБА_8 між двома будинками, він йому не погрожував, газовий ключ був у нього у руках, опущений. ОСОБА_8 не надавав йому ніякої допомоги , нічого не говорив, здійснив постріл раптово і втік.

Дані показання узгоджуються з показаннями ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , а також висновком експерта №922 від 06.12.2018 року, яким підтверджується відсутність у ОСОБА_8 будь-яких тілесних ушкоджень, які б могли свідчити про наявність з боку потерпілого дій, що давали б підстави ОСОБА_8 сприймати загрозу з боку ОСОБА_11 як реальну.

Так ОСОБА_9 у суді першої інстанції зазначила, що ОСОБА_11 говорив їй, що знав ОСОБА_8 з дитинства, останній був винен йому кошти, та в день події запропонував зустрітися ОСОБА_11 аби віддати борг, при цьому зазначила, що чоловік працював на будівництві, ставив паркани, виконував різні види будівельних робіт. В квартирі ОСОБА_11 не зберігав ніякого інструменту, зазвичай брав його у знайомих.

Допитаний у судовому засіданні першої інстанції потерпілий ОСОБА_10 зазначив, що його син, ОСОБА_11 був порядною людиною, постійно працював, на виробництві та будівництві. ОСОБА_11 у лікарні повідомляв йому, що в нього при зустрічі із ОСОБА_8 дійсно із собою був розвідний ключ, який він взяв у знайомих, щоб відремонтувати крани вдома, ніяких тілесних ушкоджень обвинуваченому ОСОБА_8 вищевказаним ключем він не наносив.

Суд першої інстанції обґрунтовано дійшов до висновку про достовірність показань потерпілих ОСОБА_11 , ОСОБА_10 та ОСОБА_9 щодо зустрічі ОСОБА_11 із ОСОБА_8 за домовленістю 18.11.2018 з ініціативи обвинуваченого, а також наявність у ОСОБА_11 металевого ключа з собою, який той використовував у господрських цілях, а не задля нанесення ОСОБА_8 тілесних ушкоджень. Дані показання належним чином перевірені судом, узгоджуються з сукупністю інших доказів по справі, добуті без будь-яких порушень кримінально-процесуального законодавства.

При цьому суд обґрунтовано відхилив показання обвинуваченого ОСОБА_8 та, свідків, сестри обвинуваченого ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , матері ОСОБА_15 , доньки ОСОБА_12 з приводу погроз обвинуваченому з боку ОСОБА_11 , оскільки дані свідки є близькими родичами обвинуваченого, а їх показання не узгоджуються з іншими здобутими по справі та дослідженими в суді першої інстанції доказами та, відповідно, жодним доказом об`єктивно не підтверджуються, більш того, спростовуються висновком експерта №922, якими не встановлено наявність у ОСОБА_8 будь-яких слідів нападу на нього, тому доводи апеляційної скарги щодо неналежної оцінки вказаних показань є безпідставними. До того ж суд першої інстанції обгрунтовано вказав на відсутність підтверджень вчинення ОСОБА_11 протиправних дій щодо ОСОБА_8 , як і погроз в адресу останнього, оскільки стороною захисту ні в суді першої, ні в апеляційній інстанції не було надано належних доказів того, що ОСОБА_8 звертався до правоохоронних органів за даними фактами і що останні прийняли будь-яке рішення за його зверненнями.

Безпідставною є і апеляційна скарга прокурора щодо м`якості призначеного обвинуваченому ОСОБА_8 вироком суду покарання.

Так, покарання обвинуваченому призначено із врахуванням ступеня тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, характеру та ступеню суспільної небезпечності, даних про особу обвинуваченого, а тому відповідає вимогам ст. 65 КК України, та є необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_8 та попередження вчинення ним нових злочинів.

Таким чином, вирок суду є законним і обґрунтованим, підстав для його зміни чи скасування не вбачається.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів апеляційного суду ,-

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора Кременчуцької місцевої прокуратури ОСОБА_6 та обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без змін, а вирок Автозаводського районного суду м.Кременчука Полтавської області від 25 червня 2020 року щодо ОСОБА_8 без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, що тримається під вартою - в той самий строк, з дня отримання копії ухвали.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4