Провадження № 11-кп/4820/124/21
Справа № 686/3226/20 Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія: ч. 2 ст. 185 КК України Доповідач ОСОБА_2
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

13 січня 2021 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Хмельницького апеляційного суду в складі:

судді-доповідача ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретаря с/з ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому матеріали кримінального провадження № 0000214 від 16.01.2020 року по обвинуваченню ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185, ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України, за апеляційною скаргою заступника прокурора Хмельницької області ОСОБА_8 на вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 08 квітня 2020 року,-

в с т а н о в и л а:

Вироком Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 08 квітня 2020 року

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Хмельницького, українця, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , з середньою спеціальною освітою, не працюючого, неодруженого, маючого на утриманні малолітню дитину, раніше судимого: 01.11.2019 року Хмельницьким міськрайонним судом за ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 185 КК України до штрафу в розмірі 50 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн.,

визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених за ч.2 ст.185, ч.2 ст.15 ч.2 ст. 185 КК України, та призначено йому покарання:

- за ч.2 ст.15 ч. 2 ст. 185 КК України - у виді 6 (шести) місяців арешту;

- за ч.2 ст.185 КК України - у виді 1 (одного) року позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначено ОСОБА_7 покарання у виді 1 (одного) року позбавлення волі.

Відповідно до вимог ст.71 КК України до покарання, призначеного даним вироком у виді одного року позбавлення волі, приєднано покарання за вироком Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 01 листопада 2019 року у виді штрафу в розмірі 850 гривень, та на підставі ст.72 ч.3 КК України, покарання у виді штрафу постановлено виконувати самостійно.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням із встановленням йому іспитового строку тривалістю 1 (один) рік.

На підставі ст.76 КК України покладено на ОСОБА_7 наступні обов`язки:

-періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

-повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Долю речових доказів вирішено відповідно до вимог ст.100 КПК України.

За вироком суду, 02 січня 2020 року близько 17 год. 49 хв. ОСОБА_7 , перебуваючи в приміщенні магазину «Сільпо-123», що в ТРЦ «Оазис» по вул. С. Бандери, 2А в м. Хмельницькому, реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, перебуваючи всередині вище вказаного магазину, переконавшись у тому, що за його діями ніхто не спостерігає, діючи умисно, керуючись корисливим мотивом, шляхом вільного доступу, повторно, таємно викрав дві пляшки горілки «Хортиця Платінум штоф» об`ємом 0,7 л. кожна із закупівельною вартістю 105 грн. за одиницю товару, загальною вартістю 210 грн., напій «Кока-Кола» об`ємом 1 л. із закупівельною вартістю 14 грн. 22 коп. та ковбасу «Фует міні екстра» ТМ «Касадемонт» вагою 80 гр. із закупівельною вартістю 47 грн. 59 коп., які приховав під власний одяг та близько 18 год.11 хв. виніс за межі кас, не розраховуючись за перераховані товари.

Вказаними протиправними діями ОСОБА_7 завдав ТОВ «Сільпо-Фуд» майнову шкоду на загальну суму 271 грн. 81 коп.

Крім того, 08.01.2020 року о 10 год. 31 хв. ОСОБА_7 , перебуваючи в торговому залі супермаркету «ЕКО Маркет», торгової мережі ТзОВ «Торговий дім «АВАНТА», що за адресою: м. Хмельницький, вул. Подільська, 65, реалізовуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, скориставшись відсутністю нагляду працівників магазину, усвідомлюючи, що за його діями ніхто не спостерігає, умисно, таємно, повторно, з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу намагався викрасти із полиці з продуктами харчування скляну пляшку об`ємом 1 літр горілки марки «Хортиця срібна прохолодна», вартістю 154 грн. 56 коп., пластикову пляшку йогурту об`ємом 0,5 літра марки «Дольче» з наповнювачем персик 2,5 % вартістю 27 грн. 89 коп. та скляну банку пасти ікра мойви вагою 180 г, марки «MasterFish» з лососем, вартістю 32 грн. 72 коп., що належить ТзОВ «Торговий дім «АВАНТА», а всього товару на загальну суму 215 грн. 17 коп., які заховав собі під одяг. У подальшому ОСОБА_7 , не розрахувавшись за товар, вийшов за межі розрахункових кас, однак, виконавши усі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, розпорядитися майном не зміг з причин, які не залежали від його волі, оскільки був зупинений охоронцями магазину.

Вказаними злочинними діями ОСОБА_7 міг спричинити ТзОВ «Торговий дім «АВАНТА» майнову шкоду на загальну суму 215 грн. 17 коп.

Не погоджуючись з вироком суду, в частині призначеного покарання, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просить оскаржуваний вирок скасувати частково, ухвалити новий, яким призначити ОСОБА_7 покарання:

- за ч.2 ст.15 ч. 2 ст. 185 КК України - у виді 6 (шести) місяців арешту;

- за ч.2 ст.185 КК України - у виді 1 (одного) року позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначити ОСОБА_7 покарання у виді 1 (одного) року позбавлення волі.

Відповідно до вимог ст.71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом повного приєднання невідбутої частини покарання за вироком Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 01 листопада 2019 року, остаточно визначити покарання у виді 1 року позбавлення волі та штрафу в розмірі 850 гривень, яке згідно з ч.3 ст.72 КК України виконувати самостійно.

В решті вирок місцевого суду залишити без змін.

Свої вимоги аргументує тим, що судом, в порушення ч.4 ст.71 КК України, призначено обвинуваченому остаточне покарання за сукупністю вироків із застосуванням ст.75 КК України, що призвело до незаконного звільнення обвинуваченого від відбування невідбутого реального покарання у виді штрафу за попереднім вироком.

Наголошує, що судом при звільненні обвинуваченого від відбування призначеного покарання з випробуванням у достатній мірі не враховано, що ОСОБА_7 , будучи засудженим до реального покарання у виді штрафу, який ним не сплачений, через короткий проміжок часу (два місяці) вчинив два умисні корисливі злочини проти власності, що свідчить про його небажання ставати на шлях виправлення і підвищену суспільну небезпеку.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду щодо змісту судового рішення з коротким викладом суті вимог апеляційної скарги, прокурора на підтримку апеляційної скарги з підстав наведених у ній, думку обвинуваченого про законність та обґрунтованість судового рішення, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню.

Відповідно до вимог ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення в межах вимог поданої апеляційної скарги, тому судова колегія при перевірці вироку суду першої інстанції не наводить доводів на підтвердження висновків суду про доведеність обвинувачення та правильність правової кваліфікації дій обвинуваченого (п.9 постанови Пленуму Верховного Суду України №1 від 15 травня 2006 року «Про практику постановлення судами вироків (постанов) при розгляді кримінальних справ в апеляційному порядку»).

У поданій апеляційній скарзі прокурор звертає увагу на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, допущене судом першої інстанції при призначенні покарання засудженому за ст.71 КК України та безпідставне застосування до остаточного покарання ст.75 КК України. Зокрема, прокурором наголошувалось, що суд першої інстанції, приєднавши невідбуте реальне покарання у виді штрафу за попереднім вироком (з урахуванням положень ч.3 ст. 72 КК України) до покарання призначеного за нові злочини, визначивши остаточне покарання на підставі ст.71 КК України, всупереч ч.4 ст.71 КК України, звільнив ОСОБА_7 від його відбування з випробуванням на підставі ст.75 КК України. Тобто, невідбуте реальне покарання за попереднім вироком у виді штрафу стало умовним покаранням.

Зазначене перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, що у відповідності до вимог статей 409, 413 КПК України, є підставою для його скасування.

З такими доводами прокурора колегія суддів погоджується з наступних підстав.

Відповідно до ч.ч. 1, 4 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановления вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.
Згідно зі ст. 75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Проте, поза увагою суду першої інстанції, залишилось те, що вироком Хмельницького міськрайонного суду від 01.11.2019 ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 185 КК України та призначено йому реальне покарання у виді штрафу в розмірі 850 грн. Однак, судом у порушення вимог ч. 4 ст. 71 КК України, обвинуваченому за сукупністю вироків призначено остаточне покарання із застосуванням ст. 75 КК України, тобто його фактично звільнено від відбування покарання з випробуванням, у тому числі і від невідбутого реального покарання у виді штрафу за попереднім вироком, до якого ст. 75 КК України не застосовується.
Крім того, застосувавши до покарання обвинуваченого ст. 75 КК України та звільнивши його від відбування покарання з випробуванням, у тому числі і від відбування покарання у виді штрафу, суд першої інстанції, всупереч вимог ст. 65 КК України, у достатній мірі не врахував, що ОСОБА_7 01.11.2019, будучи засудженим за корисливий злочин до реального покарання у виді штрафу, який ним не сплачений, вже через 2 місяці, знову вчинив 2 умисних корисливих злочини проти власності, що свідчить про його небажання ставати на шлях виправлення та продовження корисливої злочинної діяльності.
Колегія суддів приходить до висновку, що в порушення вимог ст.ст. 413, 414 КПК України, суд першої інстанції, застосувавши ст. 75 КК України, застосував закон, який не підлягав застосуванню та призначив покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість, що згідно з п. 4 ч. 1 ст.409 та ч. 2 ст. 409 КПК України є підставами для скасування вироку судом апеляційної інстанції.

Відповідно до положень п. 2 ч. 1 ст. 420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання.
Як встановлено судом апеляційної інстанції, 02 січня 2020 року близько 17 год. 49 хв. ОСОБА_7 , перебуваючи в приміщенні магазину «Сільпо-123», що в ТРЦ «Оазис» по вул. С. Бандери, 2А в м. Хмельницькому, реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, перебуваючи всередині вище вказаного магазину, переконавшись у тому, що за його діями ніхто не спостерігає, діючи умисно, керуючись корисливим мотивом, шляхом вільного доступу, повторно, таємно викрав дві пляшки горілки «Хортиця Платінум штоф» об`ємом 0,7 л. кожна із закупівельною вартістю 105 грн. за одиницю товару, загальною вартістю 210 грн., напій «Кока-Кола» об`ємом 1 л. із закупівельною вартістю 14 грн. 22 коп. та ковбасу «Фует міні екстра» ТМ «Касадемонт» вагою 80 гр. із закупівельною вартістю 47 грн. 59 коп., які приховав під власний одяг та близько 18 год.11 хв. виніс за межі кас, не розраховуючись за перераховані товари.

Вказаними протиправними діями ОСОБА_7 завдав ТОВ «Сільпо-Фуд» майнову шкоду на загальну суму 271 грн. 81 коп.

Крім того, 08.01.2020 року о 10 год. 31 хв. ОСОБА_7 , перебуваючи в торговому залі супермаркету «ЕКО Маркет», торгової мережі ТзОВ «Торговий дім «АВАНТА», що за адресою: м. Хмельницький, вул. Подільська, 65, реалізовуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, скориставшись відсутністю нагляду працівників магазину, усвідомлюючи, що за його діями ніхто не спостерігає, умисно, таємно, повторно, з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу намагався викрасти із полиці з продуктами харчування скляну пляшку об`ємом 1 літр горілки марки «Хортиця срібна прохолодна», вартістю 154 грн. 56 коп., пластикову пляшку йогурту об`ємом 0,5 літра марки «Дольче» з наповнювачем персик 2,5 % вартістю 27 грн. 89 коп. та скляну банку пасти ікра мойви вагою 180 г, марки «MasterFish» з лососем, вартістю 32 грн. 72 коп., що належить ТзОВ «Торговий дім «АВАНТА», а всього товару на загальну суму 215 грн. 17 коп., які заховав собі під одяг. У подальшому ОСОБА_7 , не розрахувавшись за товар, вийшов за межі розрахункових кас, однак, виконавши усі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, розпорядитися майном не зміг з причин, які не залежали від його волі, оскільки був зупинений охоронцями магазину.

Вказаними злочинними діями ОСОБА_7 міг спричинити ТзОВ «Торговий дім «АВАНТА» майнову шкоду на загальну суму 215 грн. 17 коп.

Дії обвинуваченого обґрунтовано кваліфіковані судом за ч. 2 ст.15 ч. 2 ст. 185 КК України та ч. 2 ст. 185 КК України.

Призначаючи покарання ОСОБА_7 , колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчинених злочинів, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

ОСОБА_7 повністю визнав свою вину, щиро розкаявся, активно сприяв розкриттю злочину та добровільно відшкодував завдані збитки по епізоду від 02.01.2020 року, що є обставинами, які пом`якшують покарання обвинуваченому.

Обставин, що обтяжують покарання обвинуваченому колегією суддів не встановлено.

Суд апеляційної інстанції враховує, що вчиненні обвинуваченим злочини, відповідно до ст.12 КК України відносяться до злочинів середньої тяжкості, конкретні обставини справи, характер і ступінь небезпечності вчинених ним злочинів, дані, які характеризують його особу, а саме, що він має постійне місце проживання, за яким характеризується посередньо, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, а також те, що останній, будучи засудженим до реального покарання у виді штрафу, який сплачений не був, через короткий проміжок часу (два місяці) вчинив два умисні корисливі злочини проти власності, що свідчить про його небажання ставати на шлях виправлення і підвищену суспільну небезпеку.

Враховуючи вищезазначене, колегія суддів приходить до висновку про призначення ОСОБА_7 , покарання в межах санкції ч. 2 ст. 185 КК України, з дотриманням вимог ст.ст. 70, 71 КК України, яке слід відбувати реально.

На думку колегії суддів, таке покарання відповідає загальним засадам призначення покарання, передбаченим ст. 65 КК України, принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів.

На підставі ч. 3 ст. 72 КК України основні покарання у виді штрафу та позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю при призначені їх за сукупністю вироків складанню з іншими видами покарань не підлягають і виконуються самостійно.

Тому, вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 01 листопада 2019 року у виді штрафу в розмірі 850 грн. слід виконувати самостійно.

У зв`язку із наведеним, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 413, 420 КПК України, колегія суддів,-

у х в а л и л а :
Апеляційні скарги прокурора задовольнити.

Вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 08 квітня 2020 року в частині призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_7 зі звільненням від відбування призначеного покарання на підставі ст. 75 КК України скасувати.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання:

-за ч. 2 ст. 185 КК України - у виді 1 (одного) року позбавлення волі;

-за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України - у виді 6 (шести) місяців арешту.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначити ОСОБА_7 покарання у виді 1 року позбавлення волі.

Відповідно до ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом повного приєднання невідбутої частини покарання за вироком Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 01.11.2019, остаточно визначити покарання у виді 1 року позбавлення волі та штрафу в розмірі 850 грн., яке згідно з ч. 3 ст. 72 КК України виконувати самостійно.

Строк відбуття покарання ОСОБА_7 рахувати з моменту приведення вироку до виконання.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений у касаційному порядку безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді