ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
03 лютого 2021року

м. Київ
Справа № 504/1755/15-к
Провадження № 51-1320км20
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
потерпілого ОСОБА_6 в режимі відеоконференції
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника засудженого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 на вирок Комінтернівського районного суду Одеської області від 10 квітня 2019 року та ухвалу Одеського апеляційного суду від 23 грудня 2019 року у кримінальному провадженні № 0000076 по обвинуваченню
ОСОБА_7 , громадянина України, який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Одеса, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України.

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами

першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Комінтернівського районного суду Одеської області від 10 квітня 2019 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років.
Згідно з встановленими судом першої інстанції, 18 липня 2014 року о 21 год., перебуваючи на адміністративній території 1604 дивізіону військової частини НОМЕР_1 у АДРЕСА_2 , старшина ОСОБА_7 побачив солдата ОСОБА_6 , який сидів на лавочці, та надав йому вказівку убути в приміщення казарми дивізіону, яку солдат ОСОБА_6 відмовився виконати. Після цього, будучи у стані алкогольного сп`яніння, ОСОБА_7 повторно висловив зазначену вимогу на адресу ОСОБА_6 поєднавши його з погрозою застосування до нього фізичного насильства. У свою чергу ОСОБА_6 висловив ОСОБА_7 своє незадоволення такою поведінкою, та побоюючись застосування до себе фізичного насильства, убув у приміщення казарми, де шикувався особовий склад для проведення вечірньої перевірки. Старшина ОСОБА_7 , будучи незадоволеним такою поведінкою ОСОБА_6 , прослідував у приміщення вказаної казарми для участі у проведенні вечірньої перевірки. Увійшовши у приміщення казарми, старшина ОСОБА_7 , будучи у стані алкогольного сп`яніння, підійшов до ОСОБА_6 та наніс йому один сильний удар долонею лівої руки в область шиї та одразу після цього один сильний удар кулаком правої руки в область порожнини живота, заподіявши останньому тяжке тілесне ушкодження. О 22 годині того ж дня солдат ОСОБА_6 відчуваючи сильний фізичний біль в області черевної порожнини, звернувся за медичною допомогою до травматологічного пункту 29 міської поліклініки та у подальшому до Військово-медичного клінічного центру Південного регіону, де о 24-й годині 18 липня 2014 року йому була проведена операція по видаленню селезінки.

Ухвалою Одеського апеляційного суду від 23 грудня 2019 року зазначений вирок залишений без змін.

Вимоги касаційної скарги і доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник, вказуючи на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, порушує питання про скасування судових рішень та призначення нового розгляду в суді першої інстанції.
Касаційна скарга мотивована тим, що вирок суду першої інстанції є незаконним та необґрунтованим, що суд першої інстанції не повністю дослідив всі докази, зокрема не допитав свідків, які брали участь при проведенні слідчих експериментів, що запис розмови засудженого та матері потерпілої є незаконним, що вирок суду ґрунтується на суперечливих доказах. Зазначається, що суд апеляційної інстанції залишив поза увагою порушення, які допустив суд першої інстанції суд, та безпідставно відмовив у задоволенні клопотання сторони захисту про повторне дослідження доказів.
У запереченнях на касаційну скаргу прокурор зазначає про безпідставність наведених у ній доводів та про законність постановлених судових рішень.
У запереченнях на касаційну скаргу потерпілий ОСОБА_6 наводить доводи на спростування тверджень захисника і зазначає про законність та обґрунтованість судових рішень.
Позиції учасників судового провадження
Захисник підтримав касаційну скаргу, просив її задовольнити.
Прокурор заперечував проти задоволення касаційної скарги, вважав її необґрунтованою.
Потерпілий ОСОБА_6 заперечував проти задоволення касаційної скарги захисника.
Інші учасники судового провадження були належним чином повідомлені про дату, час і місце касаційного розгляду, однак у судове засідання вони не з`явилися. Клопотань про особисту участь у касаційному розгляді, заперечень або повідомлень про поважність причин їх неприбуття до Суду від них не надходило.
Мотиви Суду
Положеннями ст. 438 КПК України визначено, що підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є: 1) істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; 2) неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; 3) невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. При вирішенні питання про наявність зазначених підстав суд касаційної інстанції керується статтями 412-414 КПК.
З огляду на вимоги ч. 1 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції в межах касаційної скарги перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Отже, суд касаційної інстанції позбавлений можливості досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, однак при цьому до його компетенції входить перевірка правильності застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм процесуального права.
Так за змістом ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути, зокрема, обґрунтованим і вмотивованим. При цьому обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу, а вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Таким чином, перевіряючи дотримання судами нижчих інстанцій вимог КПК України, Верховний Суд у межах доводів касаційних скарг має з`ясувати, чи навели суди нижчих інстанцій належні й достатні мотиви ухвалення судових рішень та чи обґрунтували свої висновки з посиланням на досліджені докази.
Згідно з ч. 2 ст. 17 КПК України ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. При цьому відповідно до ч. 4 ст. 17 КПК усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачиться на користь такої особи.
Як неодноразово зазначав у своїх рішеннях Верховний Суд, стандарт доведення поза розумним сумнівом означає, що сукупність обставин справи, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розумне пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був вчинений і обвинувачений є винним у вчиненні цього злочину.
Поза розумним сумнівом має бути доведений кожний з елементів, які є важливими для правової кваліфікації діяння: як тих, що утворюють об`єктивну сторону діяння, так і тих, що визначають його суб`єктивну сторону.
Обов`язок всебічного і неупередженого дослідження судом усіх обставин справи у цьому контексті означає, що для того, щоб визнати винуватість доведеною поза розумним сумнівом, версія обвинувачення має пояснювати всі встановлені судом обставини, що мають відношення до події, яка є предметом судового розгляду. Суд не може залишити без уваги ту частину доказів та встановлених на їх підставі обставин лише з тієї причини, що вони суперечать версії обвинувачення. Наявність таких обставин, яким версія обвинувачення не може надати розумного пояснення або які свідчать про можливість іншої версії інкримінованої події, є підставою для розумного сумніву в доведеності вини особи.
З одного боку, стандарт доведення поза розумним сумнівом передбачає, що сумнів не повинен бути суто умоглядним, а має ґрунтуватися на певних установлених судом обставинах або недоведеності важливих для справи обставин, що дає підстави припускати такий розвиток подій, який суперечить версії обвинувачення і який неможливо спростувати наданими сторонами доказами.
З іншого боку, для дотримання стандарту доведення поза розумним сумнівом недостатньо, щоб версія обвинувачення була лише більш вірогідною за версію захисту. Законодавець вимагає, щоб будь-який обґрунтований сумнів у тій версії події, яку надало обвинувачення, був спростований фактами, встановленими на підставі допустимих доказів, і єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити всю сукупність фактів, установлених у суді, - є та версія подій, яка дає підстави для визнання особи винною за пред`явленим обвинуваченням (див. постанови Верховного Суду від 4 липня 2018 року у справі № 688/788/15-к, від 8 жовтня 2019 р. у справі № 195/1563/16-к, від 21 січня 2020 р. у справі № 754/17019/17, від 16 вересня 2020 р. у справі № 760/23459/17 та ін.).
Таким чином, суди повинні ретельно перевіряти доводи сторони захисту, які обґрунтовано ставлять під сумнів версію сторони обвинувачення. У випадку, якщо суд після такої перевірки відхиляє доводи сторони захисту, він має навести переконливі мотиви такого висновку, які не залишають розумного сумніву у винуватості обвинуваченого. Разом з тим, якщо небезпідставні доводи сторони захисту не можуть бути спростовані з наведенням переконливих мотивів, які ґрунтуються на обставинах відповідного провадження, то це свідчить про існування розумного сумніву в доведеності винуватості особи.
У цьому кримінальному провадженні попри невизнання своєї вини обвинуваченим суд першої інстанції дійшов висновку про його винуватість.
При цьому суд послався на детальні показання потерпілого ОСОБА_6 , який прямо вказав на ОСОБА_7 як на особу, що на вечірній перевірці в присутності інших військовослужбовців без попередження нанісла йому кулаком удар в шию та у лівий бік в область підребер`я від чого він відчув гостру біль. Потерпілий повідомив, що свідками циїх подій були ОСОБА_9 та ОСОБА_10 . Після закінчення вечірньої перевірки, відчуваючи гострий біль він побачив капітана ОСОБА_11 , якому сказав про конфлікт з ОСОБА_7 , на що останній порадив йому не звертати уваги, оскільки ОСОБА_7 п`яний. Оскільки біль у нього не вщухав, він зателефонував матері, та повідомив про те, що його вдарив сержант ОСОБА_7 . Після цього він залишив територію військової частини і на таксі приїхав додому, а далі вони звернулися за медичною допомогою. У військовому шпиталі йому зробили операцію по видаленню селезінки.
Суд також послався на показання свідка ОСОБА_12 , яка є матір`ю потерпілого та підтвердила, що її син телефонував їй 08.07.2014 року приблизно о 21.30 годині та повідомив, що під час його перебування у військовій частині його вдарив старшина ОСОБА_13 , а через деякий час він знову зателефонував і сказав, що йому стає гірше, після чого він приїхав на таксі і вони звернулися за медичною допомогою. Вона також повідомила, що після операції 20.07.2014 р. до сина у лікарню приходив заступник командира з виховної роботи майор ОСОБА_14 , який просив сина надати неправдиві покази щодо даного випадку, а саме те, що дана травма заподіяна йому не внаслідок побиття старшиною ОСОБА_7 , а нібито він її отримав за межами військової частини і від невідомих осіб. За це він обіцяв усілякі сприяння з його боку, однак син відмовився і тоді вона пішла до військової прокуратури та написала заяву про те, що побиття відбулося у військовій частині і саме сержантом ОСОБА_7 .
Свідок ОСОБА_15 пояснила, що 08.07.2014 року їй телефонувала мама ОСОБА_16 , та повідомила, що ОСОБА_17 погано і вона порадила відвести його до лікарні. Потім їй зателефонував ОСОБА_14 та попросив про зустріч, оскільки у них у військовій частині відбулося надзвичайна пригода. Потім зателефонувала ОСОБА_18 та повідомила про те, що в результаті побиття ОСОБА_17 зробили операцію по видаленню селезінки. На заплановану зустріч приїхав ОСОБА_14 та сержант ОСОБА_19 , якого ОСОБА_14 відрекомендував як людину, яка побила ОСОБА_17 . ОСОБА_20 говорив, що у нього двоє дітей, що він лише дав йому запотиличник та під ребро, він обіцяв допомогти відправити його на реабілітацію. Потім у госпіталь майор ОСОБА_14 приніс 500 доларів для того, щоб «змити пляму» з військової частини, але ці гроші ОСОБА_18 не взяла.
Суд першої інстанції також послався на показання свідка ОСОБА_9 , який пояснив, що 18.07.2014 року був присутнім на вечірній перевірці та бачив, як сержант ОСОБА_7 наніс удар кулаком правої руки солдату ОСОБА_6 під ліву частину ребра. А на наступний день в ранці йому стало відомо, що солдату ОСОБА_6 зробили операцію по видаленню селезінки. Ці показання були надані свідком у судовому засіданні 18.05.2018 року та 03.04.2019 році під час спільного допиту зі свідком ОСОБА_21 , який стверджував, що свідок ОСОБА_9 у той день не був присутнім на вечірній перевірці, та не міг бути свідком подій. При цьому суд першої інстанції суд критично оцінив показання свідка ОСОБА_21 про відсутність солдата ОСОБА_9 на вечірній перевірці 18.07.2014 року, оскільки ці свідчення спростовувалися не тільки показаннями самого ОСОБА_9 , але й копією іменного списку для проведення вечірньої перевірки на 1604 дивізіоні військової частини ПП НОМЕР_2 , де солдат ОСОБА_22 значиться під номером АДРЕСА_3 і є відмітка про його присутність на вечірній перевірці.
Допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_11 пояснив, що на той час він був заступником командира частини, він не був безпосереднім свідком вказаних подій, але після вечірньої перевірки він бачив солдата ОСОБА_6 , якій дійсно розповів йому про конфлікт із ОСОБА_7 .
Свідок ОСОБА_23 пояснила, що вона є громадським діячем і проводила громадське розслідування події, вона бачила, як ОСОБА_7 просив вибачення у матері та в неї є відеозапис цього.
Окрім цього суд першої інстанції послався на протоколи слідчих експериментів, проведених у різний час за участю потерпілого ОСОБА_6 , свідка ОСОБА_9 (які були допитані в судовому засіданні), свідків ОСОБА_24 , ОСОБА_25 та ОСОБА_10 (які не були допитані в судовому засіданні при розгляді кримінального провадження складом суду, який ухвалив вирок), на протокол огляду компакт-диску «DVD R» із відеозаписом розмови матері потерпілого з ОСОБА_7 від 21.04.2015 року, про яку повідомляла свідок ОСОБА_23 , а також на інші докази.
Водночас суд першої інстанції критично оцінив результати службового розслідування за фактом отримання травми солдатом ОСОБА_6 , затвердженого наказом від 23.07.2014 року № 550 командира військової частини польова пошта НОМЕР_2 ОСОБА_26 , оскільки висновок комісії про те, що 18.07.2014 року після 20.00 поза межами військової частини невідомий чоловік зі словами «Це тобі за гроші» наніс удар в область черева солдату ОСОБА_6 є безпідставним. Зокрема, суд звернув увагу на те, що в матеріалах службової перевірки немає жодних пояснень будь-якої особи такого змісту. Суд виходив з того, що ймовірними учасниками вказаних подій могли бути солдат ОСОБА_6 та «невстановлена» службовою перевіркою особа, у зв`язку з чим такі пояснення міг надати або невстановлена особа, або солдат ОСОБА_6 , однак останній таких пояснень не надавав.
Суд розцінив посилання інших свідків, які стверджували, що особисто не бачили, або не чули як сержант ОСОБА_7 наносив ушкодження солдату ОСОБА_6 під час проведення вечірньої перевірки 18.07.2014 року, як корпоративний захист честі військової частин та Збройних Сил України взагалі. Суд першої інстанції вважав, що ця обставина узгоджується з матеріалами службової перевірки за фактом побиття ОСОБА_6 (яким встановлено, що подія не відбувалась на території військової частини і «вчинена міфічною цивільною особою за міфічний борг»), спробою підкупу за 500 доларів США потерпілого по справі ОСОБА_6 та його матері, що підтверджується показами останньої та свідка ОСОБА_15 .
Суд першої інстанції відхилив висловлену адвокатом версію про те, що спричинення тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_6 здійснено поза межами військової частини або невідомими особами за борг, або під час бійки у кафе, оскільки під час судового розгляду справи не було надано суду жодного належного та допустимого доказу щодо даного припущення. Крім того, як зазначив суд, ця обставина спростовується показаннями потерпілого ОСОБА_6 , свідка ОСОБА_27 та другорядними доказами, такими як показаннями свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_23 та протоколом огляду компакт-диску «DVD-R» із відеозаписом розмови матері потерпілого із ОСОБА_7 .
Суд першої інстанції також відхилив деякі інші аргументи сторони захисту з наведенням відповідних мотивів і посиланням на конкретні докази.
Не погоджуючись із рішенням суду першої інстанції, захисник ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, всі доводи якої були належним чином перевірні та відхилені судом апеляційної інстанції з наведенням ґрунтовних мотивів.
Таким чином, оскаржені судові рішення відповідають вимогам законності, обґрунтованості та вмотивованості. Суди першої та апеляційної інстанцій у цьому кримінальному провадженні навели переконливе обґрунтування на користь висновку про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочину відповідно до стандарту доказування поза розумним сумнівом. Суди навели належні та переконливі мотиви, з яких вони відхилили доводи та альтернативні версії сторони захисту.

Відтак доводи касаційної скарги захисника про те, що суд першої інстанції не дослідив усі докази, а його висновок про винуватість ОСОБА_7 ґрунтується на суперечливих і незаконних доказах, Верховний Суд вважає безпідставними.
Верховний Суд також не вважає у контексті даного кримінального провадження істотним порушенням кримінального процесуального закону посилання суду першої інстанції у вироку на протоколи слідчих експериментів за участю свідків ОСОБА_24 , ОСОБА_25 та ОСОБА_10 , які не були допитані в судовому засіданні при розгляді кримінального провадження складом суду, який ухвалив обвинувальний вирок.
Зокрема, Верховний Суд виходить із того, що судом першої інстанції здійснювалися всі необхідні заходи для забезпечення участі вказаних свідків у судовому розгляді, зокрема неодноразово ухвалювалися рішення про здійснення примусового приводу зазначених свідків, які не були виконані з тих підстав, що місцеперебування цих свідків встановити не було можливим.

Верховний Суд враховує і те, яку роль зіграли вказані протоколи слідчих експериментів у визнанні ОСОБА_7 винуватим у вчиненні інкримінованого йому злочину, а саме чи були ці докази вирішальними або чи мали вони таку суттєву вагу, що могли завадити захисту. У зв`язку з цим суд касаційної інстанції звертає увагу на те, що хоча суд першої інстанції дійсно послався на вказані докази у вироку, але його висновок про доведеність винуватості ОСОБА_7 головним чином ґрунтувався на детальному аналізі інших доказів. Більше того, визнаючи безпідставними наведені стороною захисту альтернативні версії спричинення потерпілому тілесних ушкоджень, суд першої інстанції посилався виключно на показання потерпілого ОСОБА_6 , свідків ОСОБА_28 , ОСОБА_12 , ОСОБА_23 та протокол огляду компакт-диску «DVD-R» із відеозаписом розмови матері потерпілого із ОСОБА_7 , але не посилався на протоколи слідчих експериментів з названими вище свідками. Таким чином, ці докази не мали вирішального значення при засудженні ОСОБА_7 .
Зрештою, Верховний Суд вважає за доцільне зауважити про те, що вказані свідки допитувалися при першому розгляді справи в суді, в ході якого підтвердили свої показання, надані на досудовому розслідуванні, і сторона захисту мала можливість задати їм свої запитання. І в подальшому, при новому розгляді справи іншим складом суду, сторона захисту не була позбавлена можливості оскаржити зміст цих протоколів по суті, навести відповідні доводи, які б ґрунтувалися на результатах попереднього допиту.
Верховний Суд також відхиляє доводи сторони захисту про незаконність відеозапису розмови засудженого та матері потерпілої, а також про те, що в судовому засіданні було досліджено лише протокол огляду цього відеозапису, а не сам відеозапис.
Ці доводи аналогічні доводам апеляційної скарги захисника, які були належним чином перевірені судом апеляційної інстанції. Зокрема, Одеський апеляційний суд зазначив, що твердження захисника про порушення судом вимог КПК України у зв`язку з дослідженням лише протоколу огляду відеозапису є безпідставним, оскільки сторона захисту не заявляла в районному суді клопотання про дослідження самого відеозапису. Крім того, апеляційний суд вважав безпідставними посилання захисника на те, що цей відеозапис був отриманий в порушення положень ст.87 КПК України та 307 ЦК України, оскільки сторона захисту не спростувала доводи прокурора про те, що зазначений відеозапис був здійснений на мобільний телефон, відкрито та свідомо для ОСОБА_7 , який розумів що відбувається відеофіксація розмови.
У зв`язку з зазначеним Верховний Суд вважає, що касаційна скарга захисника не містить достатніх та належних підстав для зміни або скасування судових рішень. При цьому суд касаційної інстанції, перевіривши в межах касаційної скарги правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин, дійшов висновку про законність та обґрунтованість постановлених судами першої та апеляційної інстанції судових рішень.
Виходячи з зазначеного та керуючись статтями 433, 434, 436-438, 441, 442 КПК України, Верховний Суд вважає, що доводи касаційної скарги захисника задоволенню не підлягають.
З цих підстав Суд постановив:
Касаційну скаргу захисника засудженого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 залишити без задоволення, а вирок Комінтернівського районного суду Одеської області від 10 квітня 2019 року та ухвалу Одеського апеляційного суду від 23 грудня 2019 року відносно ОСОБА_7 без зміни.
Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.
Судді

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3