ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2280/20 Справа № 205/1516/20 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 жовтня 2020 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу заступника прокурора Дніпропетровської області на вирок Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 21 травня 2020 року у кримінальних провадженнях, внесених до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000059 08 січня 2020 року та за №0000312 02 лютого 2020 року, щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпропетровська, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 186 КК України,

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст оскарженого судового рішення та встановлені судом першої інстанції обставини.

За вироком Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 21 травня 2020 року ОСОБА_7 засуджено:
- за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення призначеного покарання покаранням за вироком Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 20 січня 2020 року визначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.
- за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням визначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання до призначеного покарання невідбутого строку покарання за вироком Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 20 січня 2020 року визначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 1 місяць.
Залишено до набрання вироком законної сили ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.
Строк відбування покарання ОСОБА_7 вирішено рахувати з 10 лютого 2020 року.
Вирішено питання щодо процесуальних витрат та речових доказів у провадженні.
Цим вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні у м. Дніпрі таємного викрадення чужого майна, вчиненого повторно, поєднаного з проникненням у житло та інше приміщення, а також відкритого викрадення чужого майна, вчиненого повторно, поєднаного з насильством, яке не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого, за наступних обставин.
ОСОБА_7 , будучи раніше засудженим за ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України та вчиняючи злочин повторно, 08 січня 2020 року у невстановлений час перебуваючи біля буд. 11 по вул. Ю.Кондратюка в м. Дніпрі, реалізуючи свій злочинний умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи таємно, із корисливих міркувань, переконавшись у тому, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом пошкодження ролету проник до приміщення павільйону « ІНФОРМАЦІЯ_2 », звідки викрав грошові кошти в сумі 500 грн., які знаходились в касі, після чого з місця злочину зник, завдавши потерпілому ОСОБА_8 майнову шкоду на зазначену суму.
Продовжуючи свою злочинну діяльність та вчиняючи злочин повторно, ОСОБА_7 09 січня 2020 року приблизно о 02.00 год. (більш точного часу під час досудового розслідування не встановлено) у невстановлений час, перебуваючи біля буд. 21 по вул. Карпатській в м.Дніпрі, реалізуючи свій злочинний умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи таємно, із корисливих міркувань, переконавшись у тому, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом підбору ключа проник до приміщення гаражу, звідки викрав майно, яке належить потерпілій ОСОБА_9 , після чого з місця злочину зник, завдавши потерпілій майнову шкоду на загальну суму 3246 грн.
Продовжуючи свою злочинну діяльність та вчиняючи злочин повторно, ОСОБА_7 09 січня 2020 року приблизно о 04.00 год. (більш точного часу під час досудового розслідування не встановлено), перебуваючи біля буд. 9 по вул. Фосфорній в м. Дніпрі, реалізуючи свій злочинний умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи таємно, із корисливих міркувань, переконавшись у тому, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом підбору ключа проник до приміщення гаражу, звідки викрав бензопилу «Tatra Garden MS 160», вартістю 880 грн., після чого з місця злочину зник, завдавши потерпілому ОСОБА_10 майнову шкоду на зазначену суму.
Продовжуючи свою злочинну діяльність та вчиняючи злочин повторно, ОСОБА_7 15 січня 2020 року приблизно о 12.00 год. (більш точного часу під час досудового розслідування не встановлено), перебуваючи біля буд. 6 на бульварі Рубіновому в м. Дніпрі, реалізуючи свій злочинний умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи таємно, із корисливих міркувань, переконавшись у тому, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом пошкодження замка вхідних дверей проник до кв. АДРЕСА_2 вказаного будинку, звідки викрав грошові кошти в сумі 300 грн., після чого з місця злочину зник, завдавши потерпілій ОСОБА_11 майнову шкоду на зазначену суму.
Продовжуючи свою злочинну діяльність та вчиняючи злочин повторно, ОСОБА_7 17 січня 2020 року приблизно о 05.00 год. (більш точного часу під час досудового розслідування не встановлено), перебуваючи біля приміщення магазину «Дєткі», розташованого за адресою: м. Дніпро, вул. Ю.Кондратюка, 2Б, реалізуючи свій злочинний умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи таємно, із корисливих міркувань, переконавшись у тому, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом пошкодження ролету та розбиття скляних дверей проник до приміщення зазначеного магазину, звідки викрав майно, яке належить потерпілому ОСОБА_12 , після чого з місця злочину зник, завдавши потерпілому майнову шкоду на загальну суму 3943 грн.
Продовжуючи свою злочинну діяльність та вчиняючи злочин повторно, ОСОБА_7 31 січня 2020 року приблизно о 21 год. 30 хв., знаходячись біля буд. 64 по пров. Квітковому в м. Дніпрі, реалізуючи свій злочинний умисел на відкрите заволодіння чужим майном, діючи відкрито, із корисливих міркувань, підійшов до потерпілої ОСОБА_13 та попросив у неї цигарку, а коли остання відволіклась на пошук, застосовуючи насильство, яке не є небезпечним для її життя та здоров`я, штовхнув останню, від чого вона впала на землю, та в той момент, коли ОСОБА_13 перебувала на землі в результаті падіння, діючи відкрито, із корисливих міркувань, дістав своїми руками з лівої кишені куртки потерпілої та заволодів її майном, а саме: мобільним телефоном «Meizu M5c», золотистого кольору, вартістю 1598 грн., після чого з викраденим майном з місця злочину зник, завдавши потерпілій майнову шкоду на зазначену суму.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі прокурор просить змінити вирок суду в частині призначення покарання та виключити з резолютивної частини вироку рішення про призначення ОСОБА_7 покарання на підставі ч. 1 ст. 70 КК України. Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення призначеного покарання покаранням за вироком Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 20 січня 2020 року визначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років. За ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців. На підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання до призначеного покарання невідбутого строку покарання за вироком Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 20 січня 2020 року визначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 1 місяць. В іншій частині залишити без зміни.
Обґрунтовуючи свої вимоги зазначає, що суд помилково застосував положення ч. 1 ст. 70 КК України при призначенні покарання за злочини, які були вчинені як до, так і після ухвалення вироку Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 20 січня 2020 року, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Позиції учасників судового провадження.

У судовому засіданні прокурор підтримав апеляційну скаргу прокурора та просив її задовольнити в повному обсязі.
Обвинувачений ОСОБА_7 не заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора.

Мотиви суду.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, викладені в апеляційній скарзі, апеляційний суд дійшов наступного висновку.
Згідно з вимогами ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Висновки суду першої інстанції щодо доведеності винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, за які його засуджено, правильність кваліфікації його дій відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, проти яких не заперечували учасники провадження, і вказані обставини не оскаржуються в апеляційній скарзі, тому перегляду не підлягають.
Що стосується тверджень прокурора про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, то вони ґрунтуються на матеріалах провадження, тому заслуговують на увагу.
Ст. 70 КК України встановлено порядок призначення покарання за сукупністю вироків. Зокрема, ч. 4 ст. 70 КК України передбачено, що якщо після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, у цьому випадку у строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком.
Відповідно до положень ст. 71 КК України якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Ці приписи закону є імперативними і підлягають обов`язковому виконанню.
Зі змісту положень статей 70, 71 КК убачається, що коли після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще в кількох злочинах, деякі з яких вчинено до, а інші після постановлення першого вироку, покарання за останнім за часом вироком призначається із застосуванням як ст. 70 КК, так і ст. 71 КК: спочатку за правилами ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів, вчинених до постановлення першого вироку; після чого за правилами ч. 4 ст. 70 КК; потім за сукупністю злочинів, вчинених після постановлення першого вироку; і остаточно за сукупністю вироків. Якщо ж наявна повторність злочинів, передбачена ст. 32 КК, а саме вчинення двох і більше злочинів, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини цього Кодексу, які не вимагають окремої кваліфікації за кожний епізод злочинної діяльності, то застосовуються лише положення ч. 1 ст. 71 КК як до злочину, вчиненого після постановлення попереднього вироку.
З матеріалів кримінального провадження слідує, що обвинувачений ОСОБА_14 раніше судимий вироком Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 20 січня 2020 року за ч. 2 ст. 309 КК України із застосуванням ч. 4 ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років з подальшим звільненням на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки.
Оскаржуваним вироком ОСОБА_7 засуджено, зокрема, за злочин, передбачений ч. 3 ст. 185 КК України, який останнім вчинено у період з 08 січня 2020 року по 17 січня 2020 року, тобто до ухвалення вироку Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 20 січня 2020 року.
Крім того, оскаржуваним вироком ОСОБА_7 засуджено за злочин, передбачений ч. 2 ст. 186 КК України, який останній вчинив 31 січня 2020 року, тобто в період іспитового строку за вироком Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 20 січня 2020 року.
Враховуючи викладене судом було обгрунтовано призначено ОСОБА_7 покарання із застосуванням ч. 4 ст.70 КК України та ч. 1 ст. 71 КК України.
Однак, при призначенні ОСОБА_7 покарання суд першої інстанції не розмежував стадій та порядку призначення покарання і помилковозастосував правила ч. 1 ст. 70 КК України при призначенні покарання за злочини, які було вчинено як до, так і після ухвалення вироку Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 20 січня 2020 року, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

За вимогами п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування вироку, вважається незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.
Відповідно до положень ст.ст. 409, 413 КПК України підставою для зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Таким чином, вказаний вирок суду першої інстанції підлягає зміні в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність судом першої інстанції при призначенні обвинуваченому ОСОБА_7 покарання.
Інших підстав, які б свідчили про істотні порушення вимог кримінального процесуального закону згідно ст. 412 КПК України, під час апеляційного перегляду апеляційним судом не встановлено.
З огляду на викладене апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, вирок суду зміні в частині призначеного покарання.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 419 КПК України, апеляційний суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу заступника прокурора Дніпропетровської області задовольнити.
Вирок Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 21 травня 2020 року щодо ОСОБА_7 змінити в частині призначення покарання.
Виключити з резолютивної частини вироку рішення про призначення ОСОБА_7 покарання на підставі ч. 1 ст. 70 КК України.
Вважати ОСОБА_7 засудженим:
- за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення призначеного покарання покаранням за вироком Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 20 січня 2020 року визначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.
- за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання до призначеного покарання невідбутого строку покарання за вироком Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 20 січня 2020 року визначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 1 місяць.
В іншій частині вирок суду залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та на неї може бути подана касаційна скарга безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4