Дата документу 25.11.2020 Справа № 330/1040/19
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ЄУ № 330/1040/19 Головуючий в 1 інстанції ОСОБА_1
Провадж. № 11-кп/807/757/20 Доповідач в 2 інстанції ОСОБА_2

ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
за участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченої ОСОБА_7 в режимі відеоконференції з Якимівського районного суду Запорізької області,
захисника адвоката ОСОБА_8

розглянула 25 листопада 2020 року у відкритому судовому засіданні (в режимі відеоконференції) в м. Запоріжжі кримінальне провадження за апеляційними скаргами обвинуваченої ОСОБА_7 та прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 на вирок Якимівського районного суду Запорізької області від 15 січня 2020 року відносно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки АР Крим, м. Красноперекопськ, громадянки України, зареєстрованої за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючої за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимої:
- 03.03.2016 Якимівським районним судом Запорізької області за ч. 2 ст. 185 КК України до 2 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України від відбуття покарання звільнена з іспитовим строком 1 рік, 07.03.2017 звільнена від призначеного судом покарання по закінченню іспитового строку;
- 20.06.2017 Якимівським районним судом Запорізької області за ч. 2 ст. 190, ст.69 КК України до 120 годин громадських робіт, знята з обліку 13.09.2017, у зв`язку з відбуттям покарання;
- 09.11.2017 Якимівським районним судом Запорізької області за ч.2 ст.185 КК України до 3 років обмеження волі, на підставі ст. 75 КК України від відбуття покарання звільнена з іспитовим строком на 2 роки; вирок набув чинності 21.12.2017 р.
обвинуваченої органом досудового розслідування у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.3 ст. 185 КК України,

Встановлені вироком суду першої інстанції обставини:

26 лютого 2019 року, приблизно о 22 годині, ОСОБА_7 , раніше судима за вчинення злочину, передбаченого ст. 185 КК України, судимість за яке не знята та не погашена у встановленому законом порядку, перебуваючи на іспитовому терміні покарання, діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою викрадення чужого майна, шляхом вільного доступу, проникла до огородженого подвір`я яке розташоване за адресою: АДРЕСА_3 , звідки таємно, повторно викрала велосипед марки «Україна» вартістю 800 гривень, який належить ОСОБА_10 .. Після чого з викраденим майном зникла з місця вчинення злочину та на власний розсуд розпорядилась ним, чим спричинила потерпілому матеріальну шкоду на вказану суму.

Крім того, 28 лютого 2019 року, приблизно о 22 годині, ОСОБА_7 , раніше судима за вчинення злочину, передбаченого ст. 185 КК України, судимість за яке не знята та не погашена у встановленому законом порядку, перебуваючи на іспитовому терміні покарання, діючи умисно, з корисливих мотивів, знаходячись за згодою потерпілого у будинку АДРЕСА_3 , скориставшись тим, що потерпілий ОСОБА_10 спить, таємно, повторно викрала цифрову приставку «Т-2» вартістю 810 гривень, яка належить ОСОБА_10 .. Після чого з викраденим майном зникла з місця вчинення злочину та на власний розсуд розпорядилась ним, чим спричинила потерпілому матеріальну шкоду на вказану суму.

Районний суд за епізодом крадіжки велосипеду (26.02.2019 року), встановивши відсутність на момент ухвалення даного вироку обвинувальних вироків у кримінальних провадженнях за обвинуваченням ОСОБА_7 за ч.2 ст.185, ч.3, ст. 185, ст. 198 КК України, спираючись на принцип презумпції невинуватості, який закріплений у ст. 17 КПК України, прийшов до висновку про виключення з об`єму обвинувачення за даним епізодом обставини «раніше вчинивши злочин, передбачений ст. 185 КК України».
Крім того, за епізодом крадіжки приставки Т-2 (28.02.2019 року) місцевий суд, встановивши, що в будинок потерпілий впустив обвинувачену з власної волі, і умисел крадіжки у ОСОБА_7 виник після того, як потерпілий заснув, та враховуючи правову позицію Великої Палати Верховного Суду, викладеної в п.35 постанови від 18.04.2018 р. по справі № 569/1111/16-к, прийшов до висновку про виключення кваліфікуючої ознаки «проникнення до житла», перекваліфікувавши дії обвинуваченої за даним епізодом з ч.3 ст. 185 на ч.2 ст. 185 КК України.

Вироком Якимівського районного суду Запорізької області від 15 січня 2020 року:
ОСОБА_7 визнана винною у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 185, ч.3 ст. 185 КК України, та їй призначено покарання:

за ч.2 ст. 185 КК України у вигляді 1 (одного) року позбавлення волі,

за ч.3 ст. 185 КК України на підставі ч.1 ст. 69 КК України - 1 рік 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України визначено покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого більш суворим покаранням у вигляді 1 року 6 місяців позбавлення.

На підставі ч.1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків, до покарання призначеного за даним вироком часткового приєднано невідбуту частину покарання (3 роки обмеження волі, що дорівнює у відповідності до ч.1 ст. 72 КК України - 1 року 6 місяців позбавлення волі) за вирокомЯкимівського районного суду Запорізької області від 09.11.2017 р., остаточно призначивши ОСОБА_7 покарання у вигляді 2 років позбавлення волі .
Строк покарання ухвалено рахувати з моменту звернення вироку до виконання.

Міра запобіжного заходу відносно ОСОБА_7 не обиралася.

Доля речових доказів вирішена в порядку ст. 100 КПК України.

Вимоги і узагальнені доводи апеляційних скарг

В апеляційній скарзі обвинувачена ОСОБА_7 не погоджується з оскаржуваним вироком, вказує, що вину не визнає, оскільки її змушував це робити колишній чоловік, який її бив, погрожував, виганяв з дому. Навіть в суді вона через нього не змогла нічого довести. Просить вирок суду скасувати і призначити покарання, непов`язане з позбавленням волі.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи доведеність вини та правильність кваліфікації дій обвинуваченої, вважає вирок незаконним у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченої внаслідок м`якості.

В обґрунтування своїх доводів зазначає, що суд при призначенні обвинуваченій покарання необґрунтовано застосував положення ст. 69 КК України, оскільки згідно вироку зазначена лише одна обставина, що пом`якшує покарання ОСОБА_7 .

Крім того, вважає, що суд першої інстанції не врахував дані про особу обвинуваченої, яка раніше неодноразово судима за корисливі злочини, судимість за які не знята і не погашена в установленому законом порядку, не одружена, не працює, не має стійких соціальних зв`язків, злочини, за які вони засуджена, вчинила перебуваючи на іспитовому строку, а також тяжкість скоєних обвинуваченою злочинів.

Просить вирок суду скасувати, ухвалити новий, яким ОСОБА_7 призначити покарання за ч. 2 ст.185 КК України у виді 2 років позбавлення волі, за ч.3 ст.185 КК України у виді 4 років позбавлення волі, на підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим призначити покарання у виді 4 років позбавлення волі. На підставі ч.1 ст.71, ст. 72 КК України шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Якимівського районного суду Запорізької області від 09.11.2017 року призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі.

Позиції учасників судового провадження.

Обвинувачена за захисник у судовому засіданні підтримали апеляційну скаргу обвинуваченої та заперечувала проти апеляційної скарги прокурора.
Прокурор підтримав апеляційну скаргу прокурора та висловив заперечення вимогам та доводам апеляційної скарги обвинуваченої.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини та мотиви, з яких суд виходив при ухваленні вироку.

Як вбачається зі змісту поданої апеляційної скарги обвинуваченої та пояснень обвинуваченої як у суді першої інстанції, так і при апеляційному перегляді ОСОБА_7 не погоджується з оскаржуваним вирок, вказуючи, що її змушував вчиняти крадіжки колишній співмешканець ОСОБА_11 .

При цьому сам факт викрадення ОСОБА_7 велосипеду та приставки Т-2 обвинуваченою не оспорюється.

Проте, висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 за ч.2, ч.3 ст. 185 КК України за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та підтверджуються доказами, які були безпосередньо досліджені під час судового розгляду та оцінені судом у відповідності до вимог ст. 94 КПК України.

Зокрема, потерпілий ОСОБА_10 стосовно даних подій повідомив, що разом з ОСОБА_12 вживали спиртні напої, після чого він заснув, а коли проснувся приставки не було, обвинуваченої також. Також вказав про викрадення з його подвір`я велосипеду.

Свідок ОСОБА_13 підтвердила перебування ОСОБА_14 у будинку потерпілого ОСОБА_15 .

За показаннями свідка ОСОБА_16 слідує, що приблизно весною 2019 р. до нього звернулась ОСОБА_17 та запропонувала купити велосипед синього кольору «Україна», він погодився та купив велосипед за 200 гр.

Згідно протоколу пред`явлення речей для впізнання, потерпілий ОСОБА_10 впізнав велосипед, який був раніше в нього вкрадений (а.с.83-87).

Свідок ОСОБА_18 повідомив, що в лютому 2019 р. він купив у ОСОБА_19 приставку Т-2 за 100 гр., при цьому разом з ОСОБА_20 була обвинувачена.

За показаннями свідка ОСОБА_11 вбачається, що він ніяким чином не пливав на обвинувачену щодо вчинення крадіжок. При цьому вказавши, що він разом з ОСОБА_12 продав приставку Т-2, яку принесла остання. За фактом крадіжки велосипеду вказав, що обвинувачена прикотила велосипед до нього додому, пояснивши, що велосипед не крадений. Потім вони разом продали велосипед знайомому ОСОБА_21 .

Наведені докази повністю спростовують твердження обвинуваченої щодо впливу на неї ОСОБА_11 .

Отримані при дослідженні доказів об`єктивні дані вказують на відсутність тиску (погроз) з боку ОСОБА_11 на обвинувачену, що стало наслідком викрадення ОСОБА_7 велосипеду та приставки Т.-2, як про це зазначає обвинувачена.

Таким чином, слід констатувати неспроможність доводів обвинуваченої, що її змушував співмешканець вчиняти інкриміновані крадіжки.

Натомість безсумнівним є факт здійснення саме ОСОБА_7 викрадення велосипеду та приставки Т-2.

Всі досліджені і наведені у вироку докази щодо наведених подій повністю узгоджуються між собою і засвідчуютьдоведеність вчинених обвинуваченою епізодів за ч.2 та ч.3 ст. 185 КК України.

Перевіряючи вирок в частині призначення обвинуваченій ОСОБА_7 покарання, колегія суддів вважає обґрунтованими доводи апеляційної скарги прокурора про те, що застосування до ОСОБА_7 положень ст. 69 КК України і призначення обвинуваченій покарання нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції частини 3 статті 185 КК України є безпідставним.

Згідно з вимогами статей 65 і 69 КК України, суд призначає покарання у межах, встановлених у санкції статті, що передбачає відповідальність за вчинений злочин. При цьому, за наявності декількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного, суд, мотивуючи своє рішення, може призначити основне покарання нижче від найнижчої межі, встановленої санкцією кримінального закону, або перейти до іншого, більш м`якого покарання, не зазначеного у санкції статті.

Підставами призначення більш м`якого покарання визнані у ч. 1 ст. 69 КК дві групи чинників, які характеризують як вчинене кримінальне правопорушення, так і особу винного, а саме: а) наявність декількох обставин, які пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення; б) дані, які певним чином характеризують особу винного.

Що стосується даних про особу винного, то вони мають оцінюватися судом, передусім, із точки зору можливості досягнення за допомогою такого (більш м`якого) покарання поставлених перед ним цілей. Ці дані можуть бути як пов`язані, так і не пов`язані із вчиненим кримінальним правопорушенням: особа може позитивно характеризуватися з урахуванням її колишніх заслуг перед суспільством і державою (наявність нагород, позитивна характеристика за місцем проживання, роботи чи навчання тощо), а може позитивно виявити себе вже після вчинення кримінального правопорушення (допомога потерпілому, сумлінна праця та зразкова поведінка, добровільне відшкодування збитків тощо). Проте у всіх ситуаціях застосування ст. 69 КК суд повинен встановити і вказати у вироку на такі дані про особу винного, які дають йому можливість дійти обґрунтованого припущення (висновку) про те, що призначення в конкретному випадку більш м`якого покарання, ніж передбачено законом (санкцією), є дійсно необхідним і буде цілком достатнім для виправлення засудженого і попередження нових злочинів.

Виходячи з положень статті 50 КК України, рішення суду про призначення покарання, повинно досягати мети виправлення та запобігання вчинення нових злочинів як обвинуваченим, так й іншими особами.

Крім того, під час вибору покарання мають значення обставини, які його пом`якшують та обтяжують, відповідно до положень ст.ст. 66, 67 КК України.

Перевіряючи кримінальне провадження відносно обвинуваченої ОСОБА_7 в частині призначення покарання в апеляційному порядку, судова колегія дійшла висновку про те, що районний суд не повною мірою дотримався зазначених вимог закону.

При призначенні покарання районний суд цілком слушно врахував обставину, що пом`якшує покарання у вигляді щирого каяття і активного сприяння розкриттю злочину, та відсутність обставин, що обтяжують покарання.

Разом з тим, відповідаючи на доводи прокурора, з приводу відсутності правових підстав для застосування положень ст. 69 КК України до обвинуваченої при призначенні покарання за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України, слід зауважити на наявність лише однієї обставини, передбаченої п.1 ч. 1 ст. 66 КК України, а саме щиросердного каяття у скоєному та активного сприяння розслідуванню злочину. Наявність однієї обставини, що пом`якшує покарання не отримало належної уваги районного суду в контексті положень ст. 69 КК України.

Судом першої інстанції не в достатній мірі враховані відомості щодо особистості ОСОБА_7 , яка раніше неодноразово судима за аналогічні корисливі кримінальні правопорушення, не працевлаштована, суспільно-корисною працею не займається.

Окремо суд апеляційної інстанції зауважує, що ОСОБА_7 вчинила інкриміновані злочини в період іспитового строку, встановленого попереднім вироком, що в свою чергу не сприяло встановленню обвинуваченою належних для себе висновків.

Отже, сукупність наведених вище обставин засвідчує системний характер протиправної поведінки обвинуваченої, свідоме нехтування правилами встановленими в суспільстві попри попереднє звільнення ОСОБА_7 від призначеного покарання з випробуванням.

Одночасно суду бере до уваги кількість епізодів злочинної діяльності та ступінь тяжкості вчинених ОСОБА_7 кримінальних правопорушень, передбачених ч.2, ч.3 ст. 185 КК України, які за своєю класифікацією віднесені до нетяжкого та тяжкого злочинів відповідно.

Враховуючи зазначене, колегія суддів визнає, що суд першої інстанції, призначив ОСОБА_7 покарання за ч.3 ст. 185 КК України із застосуванням ст. 69 КК України, яке за своїм розміром є явно несправедливим внаслідок м`якості.

На думку колегії суддів покарання є недостатнім для виправлення обвинуваченої та попередження вчинення нею нових кримінальних правопорушень, тому не сприятиме досягненню визначеної ст. 50 КК України мети призначення покарання, а виправлення ОСОБА_7 можливо лише в умовах ізоляції від суспільства, що обумовлює відхилення апеляційних вимог обвинуваченої щодо призначення їй покарання, непов`язаного з позбавленням волі.

Таким чином, доводи апеляційної скарги прокурора щодо неправильного застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченої внаслідок м`якості слід визнати слушними, що обумовлює скасування оскаржуваного вироку в частині призначення ОСОБА_7 покарання з постановленням нового вироку.

При призначенні обвинуваченій ОСОБА_7 покарання, колегія суддів виходить із принципів співмірності та індивідуалізації, враховує у сукупності вищезазначені фактичні обставини справи, дані стосовно особи обвинуваченої, наявність обставини, що пом`якшує покарання та відсутність обставин, що його обтяжують. Також колегія суддів приймає до уваги посередню характеристику обвинуваченої за місцем проживання, згідно якої компрометуючих матеріалів відносно ОСОБА_7 немає, скарг та заяв від сусідів не надходило (а.п. 102).

Встановлену районним судом обставину, що пом`якшує покарання та позицію потерпілого щодо призначення обвинуваченій покарання з іспитовим строком, на думку колегії суддів слід віднести на користь призначення покарання ОСОБА_7 у мінімальних межах покарання за санкціями кримінальних правопорушень у виді позбавлення волі, що буде адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу ОСОБА_7 .

Отже, наведені обставини, що є дієвими важелями, дають суду підстави для призначення ОСОБА_7 більш суворого покарання за ч.3 ст. 185 КК України, а саме без застосовування положень ст. 69 КК України у вигляді реального відбуття покарання та з застосуванням положень ч.1 ст. 70, ч.1 ст. 71 КК України при обставині вчинення ОСОБА_7 двох інкримінованих злочинів у період іспитового строку, визначеному обвинуваченій вироком Якимівського районного суду Запорізької області від 09.11.2017 року (а.п. 118), шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком, яке буде домірним скоєному і відповідатиме як меті призначення покарання, так і особі обвинуваченої.

Оскільки по кримінальному провадженню має місце неправильність застосування закону України про кримінальну відповідальність і невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, колегія суддів відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст. 409, ч. 2 ст. 409, п. 3 ч. 1 ст. 407, ч. 1 ст. 418, ст. 420 КПК України скасовує оскаржуваний вирок в частині призначеного покарання з ухваленням свого вироку.

При цьому, судова колегія зауважує, що розмір покарання, як за окремі злочини за ч. 2 та ч.3 ст. 185 КК України, так і розмір остаточного покарання, запропоновані прокурором в апеляційній скарзі є неспівмірним тяжкості скоєного та наявності у проваджені пом`якшуючої покарання обставини, а також відсутності обтяжуючих обставин покарання, з огляду на що апеляційна скарга прокурора підлягає до часткового задоволення.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409, 413, 414, 420 КПК України, колегія суддів

ухвалила:

апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Апеляційну скаргу обвинуваченої залишити без задоволення.

Вирок Якимівського районного суду Запорізької області від 15 січня 2020 року відносно ОСОБА_7 за ч.2, ч.3 ст. 185 КК України з частині призначення покарання скасувати.

Ухвалити в даній частині новий вирок.

Призначити ОСОБА_7 покарання

за ч.2 ст. 185 КК України у виді 1 року позбавлення волі;

за ч.3 ст. 185 КК України 3 роки позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим призначити ОСОБА_7 покаранням у виді 3 років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків частково приєднати невідбуту частину покарання (3 роки обмеження волі, що дорівнює у відповідності до ч.1 ст. 72 КК України - 1 року 6 місяців позбавлення волі) за вирокомЯкимівського районного суду Запорізької області від 09.11.2017 рокута остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 3 (трьох) років 3 місяців позбавлення волі.

Строк відбуття покарання відраховувати з моменту приведення вироку до виконання.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту проголошення, може бути оскаржений до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4