КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження №11-сс/824/3948/2020 Суддя-доповідач у суді апеляційної інстанції ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 серпня 2020 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі судового засідання ОСОБА_5 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали провадження за апеляційною скаргою з доповненнями представника власника майна ТОВ «Аперойн Інвест», - адвоката ОСОБА_6 , на ухвалу слідчого судді Голосіївського районного суду м. Києва від 23 червня 2020 року,

в с т а н о в и л а:

Ухвалою слідчого судді Голосіївського районного суду м. Києва від 23 червня 2020 року задоволено клопотання старшого слідчого СУ ГУ НП в м. Києві ОСОБА_7 , погоджене прокурором відділу прокуратури м. Києва ОСОБА_8 , про накладення арешту на майно у кримінальному провадженні № 0000254 від 10.03.2020 р. за ознаками складів кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 364, ч. 4 ст. 191 КК України, та накладено арешт на належні ТОВ "Аперойн Інвест" () нежитлові будівлі за адресою: м. Київ, вул. Россошанська, буд. 3 (реєстраційний номер об`єкта нерухомого майна: 00).

Не погоджуючись з таким рішенням слідчого судді, представник власника майна ТОВ «Аперойн Інвест», - адвокат ОСОБА_6 , подав апеляційну скаргу з доповненнями, в якій просить скасувати ухвалу слідчого судді Голосіївського районного суду м. Києва від 23 червня 2020 року у справі № 752/11819/20, провадження №1-кс/752/4932/20, та постановити нову ухвалу якою відмовити у задоволенні клопотання старшого слідчого СУ ГУ НП в м. Києві ОСОБА_7 , погоджене прокурором відділу прокуратури м. Києва ОСОБА_8 , про накладення арешту на належні ТОВ "Аперойн Інвест" () нежитлові будівлі за адресою: м. Київ, вул. Россошанська, буд. 3 (реєстраційний номер об`єкта нерухомого майна: 00).

На обґрунтування вимог апеляційної скарги апелянт зазначає, що арештоване майно не відповідає критеріям визначених ст. 98 КПК України. Нежитлові будівлі за адресою м. Київ, вул. Россошанська, буд. 3 (реєстраційний номер об`єкта нерухомого майна: 00), третя особа набула на підставі договору купівлі-продажу, нежитлових будівель, серія та номер: 3004, виданий 27.06.2008, приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_9 , в оскаржуваній ухвалі не зазначено, яким чином арештоване майно відноситься до кримінального правопорушення, та які має ознаки речових доказів.
Також апелянт зазначає, що слідчий суддя прийняв рішення про розгляд клопотання слідчого про арешт майна без повідомлення власника майна та жодним чином не мотивував своє рішення наявністю об`єктивних для цього підстав, таким чином при постановленні оскаржуваної ухвали порушено ч. 1 ст. 172 КПК України, оскільки у випадку виклику власника майна, останній надав би слідчому судді докази, які встановлюють відсутність підстав для накладення арешту на майно.
Крім того апелянт зазначає, про порушення правил підсудності під час розгляду клопотання про арешт майна, оскільки слідчий повинен був звернутися до Шевченківського районного суду м. Києва так як органом досудового розслідування є ГУ НП у м. Києві. Клопотання подано в порушення вимог ч. 2 ст. 64-2 КПК України не уповноваженою особою.
Апелянт звертає увагу також на те, що згідно змісту оскаржуваної ухвали слідчий суддя не врахував, що арешт майна надмірно обмежує правомірну підприємницьку діяльність власника, оскільки було арештована майно, яке згідно законодавства є необоротним активом та підлягає продажу. Резолютивна частина оскаржуваної ухвали не містить зазначення про заборону, обмеження розпоряджатися або користуватися майном, тобто не відповідає вимогам п. 4 ч. 5 ст. 173 КПК України, також не містить порядку виконання, та не зазначено спосіб інформування володільця майна, тобто не відповідає п. 5 ч. 5 ст. 173 КПК України.
В доповненнях до апеляційної скарги апелянт зазначає, що в матеріалах справи відсутній технічний носій інформації, що відповідно до п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України є обов`язковою підставою для скасування ухвали, оскільки повинно було забезпечено повне фіксування судового розгляду, так як у вступній частині оскаржуваної ухвали слідчого судді зазначено, що розгляд клопотання про арешт майна розглядався за участю слідчого ОСОБА_7 .
В судове засідання у справі прокурор не з`явився, причини своєї неявки суду не повідомив, хоча належним чином був повідомлений про дату, час і місце апеляційного розгляду. Від представника власника майна ТОВ «Аперойн Інвест», - адвоката ОСОБА_6 , надійшло клопотання про розгляд його апеляційної скарги без його участі.Тому колегія суддів вирішила за можливе розглянути дану справу за відсутністю прокурора та представника власника майна, що не суперечить положенням ч. 1 ст. 172 та ч. 4 ст. 405 КПК України.
Крім того, апеляційний суд приймає до уваги практику Європейського суду з прав людини, відповідно до якої сторона, яка задіяна в ході судового розгляду, зобов`язана з розумним інтервалом часу сама цікавитись провадженням у її справі, добросовісно виконувати процесуальні обов`язки.
Заслухавши доповідь судді, вивчивши матеріали провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, з доповненнями, колегія суддів приходить до наступних висновків.
Як вбачається з матеріалів провадження, слідчим управлінням Головного управління Національної поліції в м. Києві проводиться досудове розслідування у кримінальному провадженні № 0000254 від 10.03.2020 р. за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364, ч. 4 ст. 191 КК України.
В ході досудового розслідування встановлено, що посадові особи АТ АКБ Аркада () та ТОВ НМТ Інвестментс () (професійний учасник ринку цінних паперів та здійснює свою діяльність з управління активами інституційних інвесторів) за попередньою змовою, створили злочину схему з метою заволодіння грошовими коштами Довірителів Фонду фінансування будівництва (далі-ФФБ) та держави через неліквідні цінні папери, зокрема ТОВ НМТ Інвестментс () та ТОВ КУА Капіталіст () в особливо великих розмірах.
Банк АТ АКБАркада є Управителем ФФБ відповідно Закону України № 978-IV Про фінансово-кредитні механізми і управління майном при будівництві житла та операціях з нерухомістю та здійснює управління коштами на підставі банківської ліцензії з урахуванням вимог Закону України Про банки та банківську діяльність.
Банк за власною ініціативою створив ФФБ та затвердив правила ФФБ тобто систему норм, яка затверджена та оприлюднена управителем цього фонду, яку мають дотримуватися всі суб`єкти системи фінансово-кредитних механізмів будівництва житла для досягнення мети управління майном, визначеної установником управління, що повинні відповідати вимогам Закону.
АТ АКБ Аркада створив наступні ФФБ:
-ФФБ виду А Патріотика за програмою ТОВ Будеволюція, затверджених Рішенням Правління ПАТ АКБ Аркада від 29.05.2017 протокол № 45;

-ФФБ виду А Еврика за програмою ТОВ Аркада-Будівництво, затверджених Рішенням Правління ПАТ АКБ Аркада від 06.07.2015 протокол № 42.

У відповідності до Закону України № 978-IV, Правил ФФБ та Договорів про участь у ФФБ кошти, отримані Банком від фізичних та юридичних осіб в довірчу власність, повинні бути використані Банком на фінансування будівництва об`єктів. Банк на праві довірчої власності здійснює управління ФФБ. Згідно Закону мета здійснення управління ФФБ є отримання Довірителями вигоди від здійснення управління майном, а саме отримання у власність об`єктів інвестування. Управителем ФФБ та довірчим власником коштів, внесених Довірителями до ФФБ, є Банк. Вигодонабувачами від здійснення управління є Довірителі ФФБ. Довірителі за управління їхнім майном сплачують Банку винагороду. За Довірителем закріплюється об`єкт інвестування на підставі договору про участь у ФФБ, за яких у Довірителя виникає право вимоги на цей об`єкт інвестування.
Фінансування будівництва - використання Управителем отриманих в управління коштів на проведення проектно-вишукувальних робіт та спорудження об`єктів будівництва за умовами договору між Управителем та Забудовником. Договір Управителя із Забудовником - договір, який регулює взаємовідносини Управителя із Забудовником щодо організації спорудження об`єктів будівництва з використанням отриманих в управління Управителем коштів та подальшої передачі Забудовником об`єктів інвестування Довірителю ФФБ, тобто фізичним та юридичним особам, що передали власні (кредитні) кошти Управителю АТ АКБ Аркада.
Забудовниками виступають:
- ФФБ виду А Патріотика - ТОВ Будеволюція (), місцезнаходження: м. Київ, бул. Лесі Українки, 34, офіс 315/2;
- ФФБ виду А Евріка ТОВ Аркада-Будівництво (), місцезнаходження: м. Київ, вул. Ольгинська, 3.
Забудовники ТОВ Будеволюція та ТОВ Аркада-Будівництво є афілійованими до Управителя АТ АКБ Аркада та знаходяться під спільним контролем кінцевого бенефіціарного власника Банку ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 .
Встановлено, що спорудження об`єктів нерухомості Патріотика, Патріотика на озерах та Евріка зупинено у зв`язку із нецільовим використанням коштів Довірителів ФФБ, що призвело до нестачі коштів для закінчення будівництва та введення об`єктів у експлуатацію, і як наслідок, унеможливило передачу об`єктів інвестування вигодонабувачам.
Також, за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій встановлено, що АТ АКБ Аркада отримує від Національного банку України кредити для рефінансування наявних кредитів. Однак отримані грошові кошти банком не використовуються за призначенням. Згідно інформації, державні кошти безпідставно перераховуються на рахунки ТОВ Фінансова Компанія Юг Капітал () з подальшим їх привласненням.
Слідством встановлено, що Правління банку штучно створили фінансову нестабільну ситуацію в АТ АКБ Аркада, шляхом виведення грошових коштів Довірителів ФФБ та держави за допомогою цінних паперів ТОВ НМТ Інвестментс, а також перерахунку їх на підконтрольні Товариства.
На теперішній час банк штучно підтримує фінансові показники з метою реалізації ліквідного рухомого та нерухомого майна до моменту здійснення процедури виведення неплатоспроможних банків з ринку шляхом введення тимчасової адміністрації та ліквідації Фондом гарантування вкладів фізичних осіб.
Ліквідне рухоме та нерухоме майно банку реалізується через низку підконтрольних підприємств, зокрема через ТОВ Аперойн Інвест ().
22.06.2020 старший слідчий СУ ГУ НП в м. Києві ОСОБА_7 за погодженням із прокурором відділу прокуратури м. Києва ОСОБА_8 , звернувся до слідчого судді Голосіївського районного суду м. Києва з клопотанням про накладення арешту на належні ТОВ "Аперойн Інвест" () нежитлові будівлі за адресою: м. Київ, вул. Россошанська, буд. 3 (реєстраційний номер об`єкта нерухомого майна: 00),з метою збереження майна (майнових прав) довірителів ФФБ та відшкодування завданих збитків, слідчий вважав за необхідне накласти арешт на вищевказаний об`єкт нерухомого майна.

23.06.2020 ухвалою слідчого судді Голосіївського районного суду м. Києва вказане клопотання слідчого задоволено.
Як вбачається зі змісту оскаржуваної ухвали, слідчий суддя згідно наданих матеріалів провадження встановив, що слідчий довів наявність достатніх підстав вважати, що є необхідність у накладенні арешту на майно з метою збереження речових доказів.
Рішення слідчого судді має чітко відповідати вимогам КПК України, у відповідності до яких воно постановляється.
В протилежному випадку рішення слідчого судді є незаконним.
Між тим, як встановила колегія суддів, таке рішення слідчого судді було постановлене з істотним порушенням вимог КПК України, через яке воно не може бути перевірено по суті і у будь-якому разі підлягає безумовному скасуванню з призначенням судом апеляційної інстанції нового розгляду у суді першої інстанції іншим слідчим суддею. Це порушення полягає в наступному.

Як вбачається із журналу судового засідання та ухвали слідчого судді, розгляд клопотання про накладення арешту на майно приводився за участю слідчого, разом з тим, фіксування за допомогою технічних засобів в суді під час судового провадження не здійснювалось.
Згідно ч.4 ст. 107 КПК Українифіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження під час розгляду питань слідчим суддею, крім вирішення питання про проведення негласних слідчих (розшукових) дій, та в суді під час судового провадження є обов`язковим. У разі неприбуття в судове засідання всіх осіб, які беруть участь у судовому провадженні, чи в разі, якщо відповідно до положень цього Кодексу судове провадження здійснюється судом за відсутності осіб, фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді не здійснюється.

Вимоги щодо порядку та форми фіксування судового засідання передбачені Главою 5 КПК України, відповідно до якої судове засідання може фіксуватися на носії інформації за допомогою технічних засобів, а також у журналі судового засідання.
При цьому, ч. 4 ст. 107 КПК України передбачає можливість не здійснювати фіксування судового засідання за допомогою технічних засобів у разі неприбуття всіх осіб, які беруть участь у судовому провадженні, чи в разі, якщо відповідно до положень цього Кодексу судове провадження здійснюється судом за відсутності осіб.
За положеннями п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, зокрема, якщо: у матеріалах провадження відсутній технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.

Однак у матеріалах судового провадження за наслідками розгляду клопотання старшого слідчого СУ ГУ НП в м. Києві ОСОБА_7 , погодженого прокурором відділу прокуратури м. Києва ОСОБА_8 , про накладення арешту на майно у кримінальному провадженні № 0000254 від 10.03.2020 р. за ознаками складів кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 364, ч. 4 ст. 191 КК України, яке належить ТОВ "Аперойн Інвест" () нежитлові будівлі за адресою: м. Київ, вул. Россошанська, буд. 3 (реєстраційний номер об`єкта нерухомого майна: 00), відсутній носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції, хоча в судовому засіданні був присутній слідчий ОСОБА_7 .

Відповідно до п. 6 ч. 1 ст. 407 КПК Україниза наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право, зокрема скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Згідно ч. 1 ст. 415 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, зокрема, якщо встановлено порушення, передбачене п. 7 ч. 2 ст. 412 цього Кодексу.

Враховуючи, що слідчим суддею при постановленні оскаржуваної ухвали було допущено істотне порушення вимог Кримінального процесуального кодексу України, колегія суддів приходить до висновку про необхідність задоволення частково апеляційної скарги, скасування ухвали слідчого судді Голосіївського районного суду м. Києва від 23 червня 2020 року з постановленням нової ухвали про призначення нового розгляду за клопотанням слідчого СУ ГУ НП в м. Києві ОСОБА_7 , погодженого прокурором відділу прокуратури м. Києва ОСОБА_8 , про накладення арешту на майно, яке належить ТОВ "Аперойн Інвест".

Керуючись ст.ст. 170, 171, 307, 309, 376, 405, 407, 422 КПК України, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду

п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу з доповненнями представника власника майна ТОВ «Аперойн Інвест», - адвоката ОСОБА_6 , - задовольнити частково.
Ухвалу слідчого судді Голосіївського районного суду м. Києва від 23 червня 2020 року, якою задоволено клопотання старшого слідчого СУ ГУ НП в м. Києві ОСОБА_7 , погоджене прокурором відділу прокуратури м. Києва ОСОБА_8 , про накладення арешту на майно у кримінальному провадженні № 0000254 від 10.03.2020 р. за ознаками складів кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 364, ч. 4 ст. 191 КК України, та накладено арешт на належні ТОВ "Аперойн Інвест" () нежитлові будівлі за адресою: м. Київ, вул. Россошанська, буд. 3 (реєстраційний номер об`єкта нерухомого майна: 00), - скасувати.
Постановити нову, якою призначити новий розгляд клопотання старшого слідчого СУ ГУНП в м. Києві ОСОБА_7 , погодженого прокурором відділу прокуратури м. Києва ОСОБА_8 , про накладення арешту на майно, яке належить ТОВ "Аперойн Інвест" () іншим слідчим суддею Голосіївського районного суду м. Києва.

Ухвала апеляційного суду відповідно до правил, визначених ч. 4 ст. 424 КПК України, є остаточною й оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

______________ ________________ __________________
ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3