ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа №: 623/3440/19 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження №:11-кп/818/3447/20 Головуючий апеляційної інстанції: ОСОБА_2
Категорія: ст.121 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
01 грудня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі: головуючого судді ОСОБА_2 , суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , при секретареві ОСОБА_5 , з участю прокурора ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 , без участі потерпілого, належним чином повідомленого про розгляд справи, розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Харкові справу за апеляційною скаргою прокурора та захисника обвинуваченого на вирок Ізюмського міськрайонного суду Харківської області від 01 09 2020 року, -

В С Т А Н О В И Л А:

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

Вказаним вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Снежківка Ізюмського району Харківської області, українці, громадянина України, з базовою середньою освітою, одруженого, не працюючого, військовозобов`язаного раніше не судимого, зареєстрованого та фактично мешкаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст.121 КК України, з призначенням покарання у виді 5 років позбавлення волі.

Шляхом застосування до ОСОБА_7 вимог ст. 75 КК України звільнено його від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 2 (два) роки, з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

Міру запобіжного заходу до вступу вироку у законну силу ОСОБА_7 залишено у виді домашнього арешту на певний період доби.

Задоволено цивільний позов прокурора Ізюмської місцевої прокуратури в інтересах держави в особі комунального некомерційного підприємства «Ізюмська центральна міська лікарня Ізюмської міської ради Харківської області» до ОСОБА_7 та стягнуто з останнього витрати на лікування потерпілого ОСОБА_9 у сумі 6928,16 гривень.

Долю речових доказів вирішено відповідно до ст. 100 КПК України.

Вироком встановлено, що ОСОБА_7 06 липня 2019 року близько 19 00 години, знаходячись біля двору домоволодіння АДРЕСА_1 , будучи у стані алкогольного сп`яніння, в ході словесного конфлікту, який відбувся на ґрунті раптово виниклих неприязних стосунків із потерпілим ОСОБА_9 , маючи намір на заподіяння тяжких тілесних ушкоджень останньому, наніс один удар ножем, який знаходився в його правій руці, в область живота зліва, внаслідок чого заподіяв ОСОБА_9 , згідно з висновком судово - медичної експертизи №178-Із/19 від 11 липня 2019 року, тілесні ушкодження у вигляді ножового проникаючо-колото-різаного поранення черевної порожнини, що супроводжувалось пораненням печінки та внутрішньочеревною кровотечею, які кваліфікуються як тяжке тілесне ушкодження небезпечне для життя в момент заподіяння (п. 2.1.1 «Правил судово-медичного визначення ступеню тяжкості тілесних ушкоджень», затверджених наказом МОЗ України № 6 від 17.01.1995).
Вказані дії ОСОБА_7 кваліфіковані за ч. 1 ст. 121 КК України, як умисне тяжке тілесне ушкодження, тобто умисне тілесне ушкодження, небезпечне для життя в момент заподіяння.

Вимоги апеляційних скарг та узагальнені доводи осіб, які їх подали.

Не погодившись з вказаним рішенням суду першої інстанції, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просить про скасування вироку, у зв`язку із невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченої внаслідок м`якості та ухвалити новий вирок із застосуванням щодо ОСОБА_7 більш суворого покарання, а саме у виді п?яти років позбавлення волі.

В обґрунтування апеляційної скарги посилається на те, що при призначенні покарання судом першої інстанції не приділено належної уваги тим, обставинам, що ОСОБА_7 скоїв умисний тяжкий злочин, офіційно не працює, на обліку у Державній службі зайнятості як безробітний не перебуває, за місцем проживання характеризується позитивно, не розкаявся у вчиненому, у зв`язку з чим призначене покарання не можна вважати достатнім для виправлення останнього.

Захисник обвинуваченого ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_8 в апеляційній скарзі просить скасувати вирок, перекваліфікувавши дії обвинуваченого зі статті 121 КК України на статтю 124 КК України, посилаючись на невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, невірну оцінку доказів та невірну кваліфікацію діям обвинуваченого.

В обґрунтування своїх вимог, вказує, що у вказаній ситуації ОСОБА_7 діяв захищаючись від протиправного посягання з боку ОСОБА_9 , який поводив себе агресивно, погрожував йому та його родині, однак при цьому перевищив межі необхідної оборони умисно спричинивши тілесних ушкоджень, яка не відповідає небезпечності посягання та обстановці захисту.

Крім того, посилаючись на суттєві протиріччя досліджених судом першої інстанції доказів, просить дослідити під час апеляційного розгляду справи письмові докази по справі, докладний перелік яких міститься у прохальній частині апеляційної скарги (а.с. 70-71).

Апеляційна скарга захисника містить також прохання про допит свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , проте, зважаючи на те, що судом першої інстанції в повній мірі надана оцінка допитам вищевказаних осіб та останні детально допитані щодо обставин інкримінованого ОСОБА_7 злочину, колегія суддів вважає за недоцільне проводити їх повторний допит.

Позиції учасників апеляційного провадження.

Обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник ОСОБА_8 підтримали доводи апеляційної скарги захисника, просили задовольнити її вимоги у повному обсязі. При цьому, проти задоволення апеляційної скарги прокурора заперечували.

Прокурор просила залишити апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_7 без задоволення, в той час як апеляційну скаргу прокурора просила задовольнити.

Потерпілий ОСОБА_9 про час та дату розгляду апеляційних скарг був повідомлений належним чином, проте в судове засідання не з`явився. Будь-яких заяв, які б перешкоджали розгляду справи до суду не надавав.

Мотиви прийняття рішення судом апеляційної інстанції.

Заслухавши доповідь судді, доводи обвинуваченого та його захисника, доводи прокурора, перевіривши представлені матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги задоволенню не підлягають, виходячи з наступного.

Відповідно до ч.1ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим
Відповідно до ст. 94 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Як вбачається з матеріалів справи, в судовому засіданні, під час ухвалення вироку, обвинувачений ОСОБА_7 свою вину у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення визнав частково, при цьому пояснив, що дійсно наніс потерпілому тілесні ушкодження, але не умисно, а у результаті перевищення меж необхідної оборони.
Також пояснив, що в 10-х числах травня 2019 року до нього звернулися ОСОБА_9 , із ОСОБА_12 з приводу виготовлення альтанки. ОСОБА_7 пообіцяв виготовити альтанку за місяць, але в нього пішли збої зі станком, та на час обіцяний ним замовникам половина альтанки була готова, а інша половина ні.
Він звернувся через ОСОБА_10 до ОСОБА_9 з приводу авансу розміром 1000 гривень для ремонту станку, на що ОСОБА_9 , відповів що в нього зараз немає грошей, таким чином робота призупинилася ще на одну неділю. Коли робота була виконана 02 липня 2020 року потерпілий з ним не розрахувався, пообіцяв віддати гроші за роботу через три дні. Він неодноразово телефонував потерпілому по телефону нагадував про оплату, 06 липня 2019 року він зателефонував ОСОБА_10 щоб вирішити питання по розрахунку за виконану роботу. В цей день ОСОБА_9 неодноразово телефонував йому по телефону та пообіцяв приїхати розібратися, погрожував по телефону. Він, в свою чергу, теж по телефону нагрубив потерпілому. До будинку, де він мешкає, приїхали дві машини. Машину потерпілий зупинив біля двору наїхавши на клумбу. Дружина попрохала від`їхати, вона була поряд із дитиною. ОСОБА_9 був у стані алкогольного сп`яніння. Потерпілий з машини дістав пістолет та почав рухатися на дружину обвинуваченого та дитину. Він злякався, що потерпілий натисне на курок, буде стріляти. Потерпілий почав рухатися в його бік, в зв`язку з чим він злякався і наніс першим удар ножем потерпілому в лівий бік живота, як наносив удар не пам`ятає, було все дуже швидко, впав у «транс» від криків. Потім повернувся до будинку, а потерпілий поїхав. Бачив, що кров сочилася із рани в животі. Пам`ятає, що потерпілий сказав, що його вдарили та йому необхідно до лікарні. Після всього, що трапилося, обвинувачений випив спиртне 1 стакан горілки.

Проте, твердження обвинуваченого про те, що спричинення ним тілесних ушкоджень потерпілому є результатом перевищення меж необхідної оборони та невизнання ним своєї повної вини у вчиненому, спростовується показами потерпілого ОСОБА_9 , наданих у судовому засіданні суду першої інстанції, відповідно до яких він разом із ОСОБА_10 домовилися поставити альтанку в селі Сніжківка Ізюмського району Харківської області. З виконавцем робіт домовлявся ОСОБА_10 це був ОСОБА_7 Домовилися про строки виготовлення тиждень, та оплату за виконану роботу в розмірі 3000 грн. Однак, у визначений термін роботи були не виконані так як у ОСОБА_7 були якісь неприємності. Обвинувачений виконав роботу через 2 місяці. Гроші необхідно було за виконану роботу заплатити в п`ятницю. В зв`язку з перебуванням у відпустці, домовились їх віддати в понеділок після виходу на роботу. В суботу 06 липня 2019 року на його мобільний телефон надійшов телефонний дзвінок від незнайомого номера та незнайома особа почала розмовляти в агресивній формі та погрожувати йому та його дружині розправою, у зв`язку з тим, що він не віддав гроші за альтанку. Він впізнав, що особа яка дзвонить це ОСОБА_7 , який був в стані алкогольного сп`яніння, та відповів йому що зараз привезе гроші. Оскільки він не знав де мешкає обвинувачений, зателефонував ОСОБА_10 та разом із ним на двох машинах поїхали додому до ОСОБА_7 . Коли під`їхали до двору, обвинувачений сидів біля скутера, а поряд стояли його дружина та дитина. Коли зупинив машину, дістав з бардачка між сидіннями в автомобілі гаманець та почав рахувати гроші. В цей час підійшла дружина обвинуваченого та попрохала від`їхати. Він від`їхав, а потім вийшов із автомобіля, підійшов до ОСОБА_7 та сказав: «Ось гроші, необхідно вибачитися». Одночасно взялися за «грудки», почали штовхатися. Потім відчув удар у живіт, побачив кров, кофтою заткнув рану. Коли тільки приїхав до ОСОБА_7 , в руках обвинуваченого ножа не бачив, а потім після удару бачив, що обвинувачений йшов із ножем, бачив колодку ножа. Спочатку нічого не зрозумів, пішов і сів у машину. Після того як обвинувачений пішов за ним, він дістав з бардачка автомобіля пістолет, але потім сховав його, попрохав ОСОБА_10 викликати поліцію, а сам поїхав на санпропускник Ізюмської ЦМЛ. Спиртні напої не вживає, бо хворіє сахарним діабетом.

Свідок ОСОБА_13 , яка є цивільною дружиною потерпілого в судовому засіданні суду першої інстанції пояснила, що 06 липня 2019 року близько 18-00 години на телефон потерпілому подзвонили, останній пообіцяв приїхати. На її запитання ОСОБА_9 відповів, що поїде відвезти гроші. Вона знає, що ОСОБА_7 робив альтанку в селі Сніжківка Ізюмського району Харківської області. Займалася роботою вдома, через годину звернула увагу, що на телефоні є пропущений виклик. Зателефонувала потерпілому, який відповів, що його вдарили ножем та будуть оперувати. Потерпілий спиртні напої не вживає, бо хворіє на сахарний діабет. Вона пояснила, що у потерпілого є зареєстрований пістолет, який він зберігає в сейфі. В цей день вона не бачила, щоб він брав пістолет із собою.
Допитаний в судовому засіданні суду першої інстанції свідок ОСОБА_10 пояснив, що в квітні 2019 року домовився із ОСОБА_7 про будівництво альтанки для встановлення її на дачі в селі Сніжківка Ізюмського району Харківської області. Строк виконання робіт один тиждень. Однак, альтанка була виготовлена лише в липні 2019 року. У зв`язку із тривалим будівництвом домовився що оплата буде здійснена протягом 3-4 днів після встановлення альтанки. 06 липня 2019 року йому зателефонував ОСОБА_7 та у підвищених тонах вимагав заплатити за виконану роботу. По голосу було чути що ОСОБА_7 був нетверезий. Через кілька хвилин свідкові зателефонував ОСОБА_9 та попрохав з`їздити до ОСОБА_7 додому, щоб віддати гроші за будівництво альтанки. Поїхали до обвинуваченого на своїх машинах. ОСОБА_7 стояв біля двору разом із дружиною та дитиною. Потерпілий своєю машиною наїхав на клумбу, та дружина ОСОБА_7 підійшла до машини ОСОБА_9 , який в цей час рахував гроші в машині. Потім потерпілий вийшов із машини, подивився, що наїхав на клумбу, знову сів у машину і від`їхав далі. Коли потерпілий вдруге вийшов із машини до нього підійшов ОСОБА_7 . У ОСОБА_9 у лівій руці були гроші. Він почув, що потерпілий промовив, що необхідно відповідати за свої слова. ОСОБА_7 відштовхнув потерпілого, після чого схватили один одного за одяг. Він їх розтягнув та тільки зробив один крок від них назад, побачив рух руки обвинуваченого, після чого ОСОБА_9 побіг до машини. Підійшовши до машини потерпілого, який в цей час намагався із бардачку дістати свій пістолет, попрохав його не брати пістолет, після чого потерпілий повідомив, що обвинувачений його вдарив у живіт і показав кров на одязі, через 1-2 хвилини, як ОСОБА_9 поїхав, він побачив в руці ОСОБА_7 ніж, викликав поліцію та поїхав.

Згідно пояснень свідків ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , наданих у судовому засіданні суду першої інстанції, 06 липня 2019 року близько 20-21 години точного часу не пам`ятають, вони ішли через лікарню, проходивши повз санпропускник лікарні були запрошені поліцейським побути понятими при огляді автомобіля точної марки не пам`ятають, підійшовши до вказаного автомобіля з дозволу цивільної дружини потерпілого, в їх присутності був оглянутий автомобіль, на момент огляду в машині слідів крові не було, зайшовши в приміщення санпропускника в їхній присутності була оглянута чоловіча футболка темного кольору яка була в крові, та розрізана. В їхній присутності футболка була поміщена до картонної коробки та слідчим була опломбована де вони і ставили свої підписи та слідчим була поставлена печатка, після того вони були ознайомлені з протоколом, підписавши протокол вони пішли.
З пояснень у якості свідків спеціалістів ОСОБА_16 та ОСОБА_17 наданих в судовому засіданні суду першої інстанції, вбачається, що під час проведення процесуальної дії було зачитано постанову, потім останні відібрали зразки крові в присутності понятих, стерильним інструментом на стерильний бинт. Також, спеціалісти підтвердили, що останні ставили підпис у протоколі, він був прочитаний у голос. Відібрані зразки крові були запечатані у конверт.
Свідок ОСОБА_18 , який є лікарем Ізюмської ЦМЛ, пояснив суду першої інстанції, що саме ним огляд потерпілого не проводився, йому принесли з реанімаційного відділення відібрані зразки крові потерпілого, ним кров була запечатана, склав акт на відправлення крові в місто Харків в обласний наркологійчний центр, під час відбирання зразків крові у обвинуваченого, обвинувачений був присутній, на той час обвинувачений не заперечував факт його перебування в стані алкогольного сп`яніння, пояснюючи це тим, що він перебуває в стресовому стані. Висновки надаються після отримання результатів з обласного наркологічного центру, а бланк висновку починає заповнюватися з моменту відбирання зразків крові, тому дата в висновку буде коли почався заповнюватися висновок, а не коли отримані результати. Номерація висновків це лише помилка.
Слідчий ОСОБА_11 у суді першої інстанції пояснила, що до проведення слідчого експерименту свідок ОСОБА_10 був двічі допитаний в ході проведення досудового розслідування та під час проведення експерименту підтвердив надані в ході допиту свідчення. Більш того, вимогами кримінального процесуального законодавства не передбачено ведення протоколу лише друкованим або рукописним текстом. Складання письмового протоколу про результати проведення слідчого експерименту всі учасники слідчої дії були ознайомлені з ним, зауважень і доповнень від останніх не надходило, безпосереднім місцем огляду від 06 07 2019 року було подвір`я домоволодіння, розташованого за адресою: АДРЕСА_1 з метою пошуку знаряддя вчинення злочину, що знайшло своє підтвердження у протоколі огляду місця події (знайдений та вилучений речовий доказ ніж). Також, КПК не передбачає обов`язкової участі інших учасників під час проведення такої слідчої дії, а тому відсутність підпису спеціаліста ОСОБА_19 у протоколі огляду місця події від 6 липня 2019 року не є тим істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.
Допитаний в судовому засіданні суду першої інстанції судово-медичний експерт ОСОБА_20 пояснив, що на підставі постанови він був у лікарні у потерпілого, ним був оглянутий потерпілий, на ньому була пов`зка та накладені шви, після чого слідчий надав експерту амбулаторну картку потерпілого, в якій зазначено що у ОСОБА_9 виявлено ножове проникаюче колото - різане поранення черевної порожнини, що супроводжувалося пораненням печінки, що супроводжувалося внутрішньо черевною кровотечею яке утворилося від дії колюче ріжучим предметом, могло утворитися при нанесенні одного удару ножем в область черевної порожнини при обставинах, які мали місце 06 липня 2019 року. Раньовий канал має напрям спереду назад, зліва направо та знизу вверх, по всім критеріям які описані в амбулаторній картці потерпілого, та під час огляду експертом потерпілого, експерт дійшов висновку, що завдані тілесні ушкодження по ступеню тяжкості, є тяжкими тілесними ушкодженнями, які небезпечні для життя.
Будь-які підстави вважати, що свідчення потерпілого та свідків є недостовірними відсутні, оскільки вони є логічними, послідовними та несуперечливими, а також додатково підтверджуються:

- протоколом огляду місця події від 06 07 2019 року з фототаблицею (на підставі заяви обвинуваченого), в ході проведення якого була оглянута територія домоволодіння, розташованого за адресою: АДРЕСА_1 та до Ізюмського ВП вилучений ніж;
- протоколом огляду місця події від 06 07 2019 року з фототаблицею (на підставі заяви ОСОБА_13 ), в ході проведення якого був оглянутий автомобіль Volkswagen CC, реєстраційний номер НОМЕР_1 чорного кольору, який знаходився поблизу санпропускника Ізюмської центральної міської лікарні та в ході якого сторонніх предметів не виявлено;
- протоколом огляду місця події від 06 07 2019 року з фототаблицею, в ході проведення якого на санпропускнику Ізюмської центральної міської лікарні була виявлена та вилучена футболка, яка належить потерпілому ОСОБА_9 , з нашарування бурого кольору;
- висновком від 07 07 2019 року за №63 щодо результатів медичного огляду, згідно з яким ОСОБА_7 перебуває у стані алкогольного сп`яніння;
- висновком від 06 07 2019 року за №64 щодо результатів медичного огляду, згідно з яким у ОСОБА_9 ознак сп`яніння не виявлено;
- висновком судово - медичної експертизи №179-ІЗ/19 від 11 07 2019 року, згідно з яким на час проведення експертизи у ОСОБА_7 будь яких тілесних ушкоджень або слідів їх загоювання не виявлено;
- висновком судово - медичної експертизи №178-ІЗ/19 від 11 07 2019 року, згідно з яким у ОСОБА_9 виявлено ножове проникаюче колото - різане поранення черевної порожнини, що супроводжувалося пораненням печінки, що супроводжувалося внутрішньо черевною кровотечею утворилося від дії колюче ріжучим предметом, могло утворитися при нанесення одного удару ножем в область черевної порожнини при обставинах, яке мало місце 06 07 2019 року;
- постановою прокурора місцевої прокуратури від 10 07 2019 року про відібрання біологічних зразків для проведення експертизи;
- протоколами отримання зразків для проведення експертизи від 11 07 2019 року згідно з якими у обвинуваченого та потерпілого відібрані біологічні зразки для проведення експертизи;
- висновком судово - цитологічної експертизи 15/№559-ДМ/2019 від 09 08 2019 року згідно з яким на клинку ножа, який вилучений в ході огляду місця події від 06 07 2019 року, за адресою: АДРЕСА_1 , знайдені сліди крові людини, походження якої від потерпілого ОСОБА_9 не виключається;
- протоколом проведення слідчого експерименту від 12 07 2019 з фототаблицею за участю свідка ОСОБА_10 , в ході якого останній на місці показав і розказав, яким чином ОСОБА_7 наніс удар в живіт ОСОБА_9 ;
- додатковим висновком судово - медичної експертизи №191-ІЗ/19 від 25 07 2019 року, згідно з яким тілесні ушкодження у ОСОБА_9 могли утворитися при обставинах, на які вказує свідок ОСОБА_10 в ході проведення слідчого експерименту від 12 07 2019 року;
- протоколом проведення слідчого експерименту від 17 07 2019 року за участю ОСОБА_7 , в ході якого останній розказав та на місці показав яким чином обвинувачений наніс ножове поранення потерпілому;
- додатковим висновком судово - медичної експертизи №192-ІЗ/19 від 25 07 2019 року, згідно з яким тілесні ушкодження у ОСОБА_9 могли утворитися при обставинах, на які вказує ОСОБА_7 в ході проведення слідчого експерименту від 17 07 2019 року;
- протоколами тимчасового доступу до речей від 30 07 2019 року, згідно з якими ОСОБА_7 зателефонував ОСОБА_9 06 07 2019 року о 18 - 22 годині. Після дзвінка обвинуваченого ОСОБА_9 о 18 - 25 годині телефонував свідкові ОСОБА_10 . Також, в цей же день ОСОБА_21 телефонував ОСОБА_22 о 18 - 18 годині;
- додатковим висновком судово - медичної експертизи №215 -ІЗ/19 від 22 08 2019 року, згідно з яким пошкодження на футболці ОСОБА_9 співпадає із місцем розташування ушкодження на тілі у верхній частині живота зліва. Пошкодження футболки та ушкодження у лівій верхній частині живота ОСОБА_9 утворилися від дії колюче ріжучого предмета, могли утворитися від дії ножа, що проходить по даній справі в якості речового доказу. Напрямок дії травмуючої сили ножа на тіло потерпілого спереду назад, зліва направо та знизу до гори, та речовими доказами у кримінальному провадженні: кухонним ножем та футболкою.

В судовому засіданні суду першої інстанції мали місце також свідчення ОСОБА_23 та ОСОБА_24 , проте колегія суддів розділяє позицію суду першої інстанції щодо критичного ставлення до них, оскільки останні є близькими родичами обвинуваченого та не виключено, що їх пояснення мають на меті пом`якшення покарання останнього. Більш того, пояснення вказаних свідків спростовуються іншими наявними в матеріалах кримінального провадження доказами.

На думку колегії суддів, всі досліджені судом першої інстанції докази є належними та допустимими, будь-яких процесуальних порушень при збиранні, дослідженні та їх оцінці, які б ставили під сумнів правильність висновків суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_21 саме у вчиненні інкримінованого йому злочину, колегія суддів не вбачає.

За таких обставин кваліфікація дій ОСОБА_21 за ч.1 ст.121 КК України є правильною.

Доводи апеляційної скарги захисника щодо необхідності перекваліфікації дій обвинуваченого за ст. 124 КК України задоволенню не підлягають, виходячи з наступного.

Відповідно до вимог ч.1 ст.36 КК, необхідною обороною визнаються дії, вчинені з метою захисту охоронюваних законом прав та інтересів особи, яка захищається, або іншої особи, а також суспільних інтересів та інтересів держави від суспільно небезпечного посягання шляхом заподіяння тому, хто посягає, шкоди, необхідної і достатньої в даній обстановці для негайного відвернення чи припинення посягання, якщо при цьому не було перевищення меж необхідної оборони.

Для вирішення питання про кваліфікацію складу злочину, пов`язаного з умисним заподіянням тяжких тілесних ушкоджень, зокрема щодо відсутності чи наявності стану необхідної оборони, перевищення її меж, у кожному конкретному випадку, враховуючи конкретні обставини кримінального провадження, необхідно здійснювати порівняльний аналіз та оцінити наявність чи відсутність акту суспільно небезпечного посягання й акту захисту, встановити їх співвідношення, відповідність чи невідповідність захисту небезпечності посягання.

Вказані вимоги кримінального закону та фактичні обставини кримінального провадження мають суттєве значення для прийняття законного, обґрунтованого та вмотивованого судового рішення.

Відповідно до п.2 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику у справах про необхідну оборону» від 26 квітня 2002 року №1 стан необхідної оборони виникає не лише в момент вчинення небезпечного посягання, а й у разі створення реальної загрози заподіяння шкоди. При з`ясуванні наявності такої загрози необхідно враховувати поведінку нападника, зокрема спрямованість умислу, інтенсивність його дій, що дають особі, яка захищається, підстави сприймати загрозу як реальну.

Право на необхідну оборону виникає лише за наявності для цього певної підстави (юридичного факту).

Єдиною ж регламентованою ч.1 ст. 36 КК України підставою для необхідної оборони є вчинення особою суспільно-небезпечного посягання.

Посяганням же визнаються дії особи, якими вона заподіює шкоду або створює реальну загрозу заподіяння такої шкоди певним об`єктам.

Здійснюючи аналіз встановлених судом обставин та доводів апеляційної скарги в сукупності, колегія суддів прийшла до висновку про відсутність з боку потерпілого ОСОБА_9 реальної загрози заподіяння шкоди обвинуваченому ОСОБА_7 , оскільки згідно показів свідка ОСОБА_10 , пістолет потерпілий намагався дістати з бардачка автомобіля лише після нанесення йому обвинуваченим тілесного ушкодження.

Сам потерпілий, не заперечуючи наявності у бардачку його автомобіля пістолету, зазначив про те, що дістав його лише після нанесення йому обвинуваченим удару ножем. В подальшому ж пістолетом він так і не скористався, поклавши його до авто.

Зважаючи на відсутність у матеріалах кримінального провадження належних та допустимих доказів того, що у потерпілого в момент конфлікту у руках було якесь знаряддя, а саме пістолет, на думку колегії суддів підстави для необхідної оборони у ОСОБА_7 були також відсутні.

Зважаючи на встановлене, колегія суддів, як і суд першої інстанції не погоджується з доводами захисника обвинуваченого про те, що нанесення останнім тілесного ушкодження потерпілому мало місце у стані необхідної оборони, оскільки такі доводи не підтверджуються встановленими обставинами справи, у зв`язку з чим приходить до висновку, що такі доводи надані апелянтом з метою пом`якшення відповідальності за вчинене.

Крім того, колегія суддів проаналізувала обставини, які передували нанесенню тілесних ушкоджень потерпілому, в результаті чого встановила, що будь-які погрози з боку ОСОБА_9 на адресу ОСОБА_7 матеріалами кримінального провадження не підтверджуються.

Твердження обвинуваченого про те, що їхньому конфлікту передували телефонні погрози з боку ОСОБА_9 не знайшли свого підтвердження матеріалами справи та спростовуються протоколом тимчасового доступу до речей від 30 07 2019 року, згідно з якими ОСОБА_7 зателефонував ОСОБА_9 06 07 2019 року о 18 - 22 годині. Після дзвінка обвинуваченого ОСОБА_9 о 18 - 25 годині телефонував свідкові ОСОБА_10 . Також, в цей же день ОСОБА_21 телефонував ОСОБА_22 о 18 - 18 годині.
З викладеного вбачається, що кримінальному правопорушенню передували телефонні дзвінки ОСОБА_25 , які він першим зробив як ОСОБА_9 та і ОСОБА_10 .

Що стосується клопотання апелянта про дослідження доказів, перелік яких містить прохальна частина апеляційної скарги, то колегія суддів вважає його безпідставним, оскільки в апеляційній скарзі не обґрунтовано те, що ці докази неповно чи з порушенням були досліджені судом першої інстанції. Фактично мотивація апелянта зводиться до переоцінки цих доказів, що само по собі не є умовою і підставою для повторного їх дослідження.

Судовий розгляд у суді апеляційної інстанції не повинен дублювати дослідження доказів, яке проводилося у суді першої інстанції, оскільки це суперечить основним засадам кримінального процесуального провадження. Незгода сторони захисту з доказами по справі визнаних судом першої інстанції належними та допустимими та досліджених повно та без порушень, не є підставою для повторного дослідження цих доказів.

З огляду на викладене, колегія суддів не вбачає підстав для повторного дослідження вказаних в апеляційній скарзі доказів та розцінює дану вимогу захисника обвинуваченого як зловживання своїми процесуальними правами з метою затягування апеляційного розгляду кримінального провадження.

Крім того, перевіряючи апеляційні доводи прокурора в частині правильності призначення обвинуваченому покарання із застосуванням положень ст. 75 КК України, колегія суддів виходить з положень ст.65 КК України, відповідно до яких - особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів.

Велика Палата Верховного Суду у своїй постанові від 21 серпня 2019 року у справі № 682/956/17 вказала про те, що визначені у ст.65 КК загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини (справа «Довженко проти України»), який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні злочину, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Суд індивідуалізує покарання, необхідне і достатнє для виправлення засуджених, а також для запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Адекватність покарання ступеню тяжкості злочину та особі правопорушника випливає з статті 61 Конституції України, відповідно до якої юридична відповідальність особи має індивідуальний характер, а також з принципу правової держави, з суті конституційних прав та свобод людини і громадянина.

Відповідно до статті 414 КПК України невідповідним тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання , яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанцій, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Відповідно до ч.1 ст.75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Приймаючи рішення про застосування до обвинуваченого ОСОБА_7 при призначенні покарання положень ч. 1 ст. 75 КК України, суд першої інстанції усіх вищезазначених вимог дотримався, врахувавши, ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу обвинуваченого, який раніше не судимий, офіційно не працює, одружений, має на утриманні неповнолітніх дітей, на обліку у нарколога та психіатра не перебуває, на обліку в Ізюмському ОМВК не перебуває, за місцем проживання характеризується позитивно, обставину, яка обтяжує покарання вчинення кримінального правопорушення у стані алкогольного сп`яніння.
Не залишено поза увагою суду першої інстанції і досудова доповідь органу пробації щодо можливості виправлення обвинуваченого без позбавлення або обмеження волі та про наявність середнього ризику вчинення ОСОБА_7 повторного кримінального правопорушення.

Як встановлено колегією суддів та не спростовано прокурором, з липня 2019 року ОСОБА_7 більше до кримінальної відповідальності не притягувався.

Не було надано стороною обвинувачення і офіційних даних про порушення ОСОБА_7 обов`язків, покладених на останнього відповідно положень ст. 76 КК України.

Таким чином, на думку колегії суддів, суд першої інстанції, на підставі усіх наявних у матеріалах кримінального провадження доказах та детальному вивченні особистості обвинуваченого, призначив покарання, яке є необхідним та цілком достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.

Об`єктивних даних, які дали б можливість суду першої інстанції дійти висновку про те, що виправлення обвинуваченого можливе лише в умовах його реального відбуття покарання, з ізоляцією від суспільства стороною обвинувачення надано не було.

Під час апеляційного розгляду колегією суддів не встановлено будь-яких порушень норм матеріального чи процесуального права, наслідком яких є зміна чи скасування судового рішення, у зв`язку із чим, вирок суду слід залишити без змін, як законний, обґрунтований та вмотивований, а апеляційні скарги прокурора та захисника обвинуваченого - без задоволення.

Керуючись ч.6 ст.9, ст.7, 392, 393, 404, 405, ч.1 ст.407, 418, 419, 423, 424-426 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Вирок Ізюмського міськрайонного суду Харківської області від 01 09 2020 року по справі щодо обвинуваченого ОСОБА_7 , - залишити без змін.

Апеляційну скаргу прокурора, - залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого, - залишити без задоволення.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Касаційна скарга на судове рішення, в порядку ч.1 ст. 424 КПК України, може бути подана безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді

___________ _____________ __________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4