Житомирський апеляційний суд
Категорія ст.422 КПК Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 листопада 2020 року Житомирський апеляційний суд в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю: секретаря ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,
підозрюваного ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Житомирі апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_6 , на ухвалу слідчого судді Богунського районного суду м.Житомира від 20 листопада 2020 року,

в с т а н о в и в:
Цією ухвалою відмовлено у задоволенні клопотання слідчого СВ Житомирського ВП ГУНП в Житомирській області ОСОБА_9 про обрання запобіжного заходу у вигляді взяття під варту та застосовано до підозрюваного ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , запобіжний захід у вигляді цілодобового домашнього арешту із застосуванням електронних засобів контролю, що полягає в забороні підозрюваному залишати цілодобово місце зареєстрованого проживання за адресою: АДРЕСА_1 строком на 60 днів до 17.01.2021 року (включно).
Покладено на підозрюваного такі обов`язки:
- прибувати за кожною вимогою до слідчого, прокурора, та суду;
- уникати від спілкування зі свідками чи потерпілими у даному кримінальному провадженні;
- носити електронний засіб контролю.
Одночасно визнано незаконним затримання ОСОБА_8 , яке відбулось 19.11.2020 року об 11:00 годині за адресою: АДРЕСА_1 та зобов`язано прокурора Житомирської місцевої прокуратури внести до Єдиного реєстру досудових розслідувань відомості за повідомленням підозрюваного, викладеними письмово в протоколі затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину від 19.11.2020 року з приводу неправомірних дій оперативних працівників при його затриманні і заподіянні йому тілесних ушкоджень та направити заяву для проведення досудового розслідування до відповідного органу досудового розслідування за підслідністю.
Визначено строк дії ухвали до 17 січня 2021 року включно.
В обґрунтування прийнятого рішення слідчий суддя послався на наявність обґрунтованої підозри та доведеність стороною обвинувачення наявності ризиків того, що підозрюваний ОСОБА_8 може переховуватись від органів досудового розслідування та суду, вчиняти інші кримінальні правопорушення та вказано на недоведеність ризику впливу на свідків та потерпілу. Слідчий суддя також встановив не доведеність наявності обґрунтованих фактів, що застосування більш м`якого запобіжного заходу не зможе запобігти ризикам, доведеним прокурором, а відтак визнав необґрунтованим застосування до підозрюваного виняткового запобіжного заходу у вигляді взяття під варту. Крім того, визнав незаконним затримання ОСОБА_8 та зобов`язав прокурора внести до Єдиного реєстру досудових розслідувань відомості за повідомленням підозрюваного, викладеним письмово в протоколі затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину від 19.11.2020 року.
В апеляційній скарзі прокурор просить скасувати ухвалу слідчого судді та постановити нову ухвалу, якою застосувати до ОСОБА_8 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою на строк 60 діб та визнати законним затримання ОСОБА_8 . Апеляційну скаргу мотивує тим, що суд не повністю дослідив усі надані докази у справі, а також дав не вірну оцінку обставинам реєстрації кримінального провадження, допиту свідків, потерпілої і затриманню ОСОБА_8 . Зазначає, що потерпіла у своїй заяві вказала на ОСОБА_8 , як на особу, яка вчинила викрадення належного їй мопеда. Вважає помилковим твердження суду про те, що відсутня темпоральна ознака безперервності для затримання ОСОБА_10 у порядку ст.208 КПК України, оскільки повідомлення на лінію 102 надійшло об 07 год. 27 хв. 19.11.2020 року, при цьому вже о 08 год.45 хв. у потерпілої відібрано заяву про вчинення злочину, опитано в порядку ст.31, 33 ЗУ «Про національну поліцію» свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 та потерпілу ОСОБА_15 , та після отримання інформації про внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань об 11 год.12.хв., після чого вже розпочато перший допит. Вказує, що КПК України не містить жодних заборон щодо затримання особи до внесення відомостей до ЄРДР та вважає, що затримання ОСОБА_10 було здійснене безпосередньо після того, як очевидці злочину вказали на нього, як на особу яка вчинила злочин. Крім того вказує, що ризик переховування ОСОБА_8 від слідства, ризик впливу на свідків та потерпілих, ризик вчинення нових кримінальних правопорушень свідчать про те, що застосування більш м`яких запобіжних заходів не зможуть забезпечити усунення вказаних ризиків, так як останній не перебуватиме під постійним наглядом правоохоронних органів. Слідчим суддею необґрунтовано та без будь-якої мотивації визнано недоведеним ризик неправомірного впливу зі сторони підозрюваного на свідків та потерпілу, однак вказаний ризик є очевидним так як підозрюваний проживає в одному населеному пункті із ними, та потерпілі і свідки знають ОСОБА_8 . Наголошує, що підозрюваний є раніше судимою особою, будучи підсудним у іншому кримінальному провадженні на шлях виправлення не став та продовжує займатись протиправною діяльністю. Крім того, ОСОБА_8 не підтверджено його доводи про те, що він працевлаштований і вказані обставини слідчим суддею зазначені виключно з його слів.
Заслухавши доповідь судді-доповідача, думку прокурора на підтримку поданої апеляційної скарги, пояснення підозрюваного та його адвоката, які просили відмовити в задоволенні апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали судового провадження, а також ухвалу слідчого судді в межах, передбачених , колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора не підлягає до задоволення з таких підстав.
Розглядаючи клопотання про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, в порядку Глави 18 КПК України, для прийняття законного та обґрунтованого рішення, слідчий суддя повинен з`ясувати всі обставини, які передбачають підстави для застосування такого запобіжного заходу, або відмови у його задоволенні.
Відповідно до ч.1 ст.194 КПК України під час розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу слідчий суддя, суд зобов`язаний встановити, чи доводять надані сторонами кримінального провадження докази обставини, які свідчать про наявність обґрунтованої підозри у вчиненні підозрюваним, обвинуваченим кримінального правопорушення; наявність достатніх підстав вважати, що існує хоча б один із ризиків, передбачених статтею 177 цього Кодексу, і на які вказує слідчий, прокурор; недостатність застосування більш м`яких запобіжних заходів для запобігання ризику або ризикам, зазначеним у клопотанні.
Статтею 177 КПК України визначено, що метою застосування запобіжного заходу є забезпечення виконання підозрюваним, обвинуваченим покладених на нього процесуальних обов`язків, а також запобігання спробам: 1) переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду; 2) знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення; 3) незаконно впливати на потерпілого, свідка, іншого підозрюваного, обвинуваченого, експерта, спеціаліста у цьому ж кримінальному провадженні; 4) перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином; 5) вчинити інше кримінальне правопорушення чи продовжити кримінальне правопорушення, у якому підозрюється, обвинувачується.
Слідчий суддя, суд, при розгляді клопотання про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою для прийняття законного і обґрунтованого рішення, згідно із ст.178 КПК України та зважаючи на практику Європейського суду з прав людини, повинен врахувати тяжкість покарання, яке загрожує підозрюваній особі у разі визнання її винною у вчиненні кримінального правопорушення, та особисті обставини життя особи, які можуть свідчити на користь збільшення (зменшення) ризику переховування від правосуддя чи інших способів неналежної процесуальної поведінки.
Апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції, відмовляючи у застосуванні щодо ОСОБА_8 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою та обранні запобіжного заходу у вигляді цілодобового домашнього арешту дотримався вказаних вимог кримінально-процесуального закону.

Як вбачається з матеріалів провадження, Житомирським ВП ГУНП в Житомирській області здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні №0000775 від 19 листопада 2020 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.289 КК України.
Згідно клопотання слідчого поліції, ОСОБА_8 підозрюється в тому, що 18 листопада 2020 року, близько 22:30 год., проникнувши до підсобного приміщення домоволодіння, яке знаходиться за адресою: АДРЕСА_2 , незаконно заволодів транспортним засобом мопедом марки «HONDA DIO» з номером рами (шасі) № НОМЕР_1 , який належить ОСОБА_15 .
В рамках даного кримінального провадження 19 листопада 2020 року об 11 год. 00 хв. ОСОБА_8 було затримано в порядку ст.208 КПК України та цього ж дня повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.289 КК України.
При вирішенні вказаного клопотання, слідчим суддею встановлено, що докази, надані слідчим, свідчать про існування обґрунтованої підозри в даному кримінальному провадженні, яка дає підстави вважати, що підозрюваний ОСОБА_8 причетний до вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.289 КК України.
Як неодноразово зазначав у своїх рішеннях Європейський суд з прав людини, факти, які є причиною виникнення підозри, не повинні бути такими самими переконливими як ті, що є необхідними для обґрунтування обвинувального вироку чи суто висунення обвинувачення, що здійснюється на наступній стадії процесу («Мюррей проти Сполученого Королівства», № 14310/88 від 23 жовтня 1994 року)). Наявність обґрунтованої підозри передбачає наявність фактів або інформації, які б могли переконати об`єктивного спостерігача в тому, що відповідна особа могла вчинити злочин, однак те, що можна вважати «обґрунтованим», залежить від усіх обставин справи («Кемпбелл і Хартлі проти Сполученого Королівства», №№12244/86,12245/86, 12383/86 від 30 серпня 1990 року).
Обґрунтована підозра ОСОБА_8 , як вірно вказав слідчий суддя, повністю підтверджується зібраними в ході досудового розслідування доказами, а саме: рапортом-повідомленням по лінії 102 від 19.11.2020 року; даними протоколу огляду місця події від 19.11.2020 року; даними протоколу прийняття заяви про вчинення кримінального правопорушення від ОСОБА_15 ; протоколом допиту потерпілої ОСОБА_15 від 19.1.2020 року; даними протоколу допиту свідка ОСОБА_11 від 19.11.2020 року; даними протоколу допиту свідка ОСОБА_12 від 19.11.2020 року; даними протоколу допиту свідка ОСОБА_13 від 19.11.2020 року; даними протоколу допиту свідка ОСОБА_14 від 19.11.2020 року.
Наявні у провадженні докази, на переконання апеляційного суду, вказують на обґрунтованість підозри у вчиненні ОСОБА_8 злочину, у об`ємі як вимагає закон, на момент вирішення питання про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, виходячи із критеріїв «розумної підозри», тобто наявності фактів і іншої інформації, яка могла б переконати об`єктивного спостерігача в тому, що ОСОБА_8 міг вчинити кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.289 КК України.
Об`єктивних даних, які б свідчили про те, що вказані докази отримані з порушенням порядку, передбаченого Кримінальним процесуальним кодексом України, колегією суддів не встановлено.
Апеляційний суд вважає, що слідчим суддею у достатній мірі враховані ризики щодо можливості ОСОБА_8 переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду, вчинити інше кримінальне правопорушення з врахуванням тяжкості злочину, у вчиненні якого підозрюється ОСОБА_8 , можливістю призначення йому покарання у вигляді позбавлення волі у разі визнання винним у вчиненні інкримінованому йому злочину, а також неодноразового притягнення останнього до кримінальної відповідальності.
Так, колегія суддів звертає увагу на практику Європейського Суду з прав людини, в якій суд неодноразово зазначав, що ризик втечі має оцінюватись у контексті чинників, пов`язаних з характером особи, її моральністю, місцем проживання, родом занять, майновим станом, сімейним зв`язками та усіма видами зв`язку з країною, в якій така особа піддається кримінальному переслідування («Бекчиєв проти Молдови» §58). Серйозність покарання є ревалентною обставиною в оцінці ризику того, що обвинувачений може втекти («Ідалов проти Росії», «Гарицький проти Польщі», «Храїді проти Німеччини», «Ілійков проти Болгарії»), а наявність судимості може стати підставою для обґрунтування того, що обвинувачений може вчинити новий злочин («Сельчук проти Туреччини», «Мацнеттер проти Австрії»).
В той же час, під час розгляду клопотання про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою в суді першої інстанції на доведення наявності ризику впливу на свідків чи потерпілу у даному кримінальному провадженні прокурор посилався тільки на те, що вони проживають разом із ОСОБА_8 в одному населеному пункті, при цьому не надавши жодного доказу, який би підтверджував існування такого ризику. В даному випадку, апеляційний суд вважає, що прокурором не продемонстровано конкретних фактів, які переконали, що відповідний ризик існує.
При цьому, апеляційний суд враховує, що наявність кожного ризику повинна носити не абстрактний, а конкретний характер та доводитися відповідними доказами (рішення Європейського суду з прав людини від 23.02.2012 року у справі «Клішин проти України», № 30671/04), а тому висновки слідчого судді про недоведеність вказаного ризику є обґрунтованими.
«Тримання під вартою» відповідно до підпункту «с» пункту 1 статті 5 Конвенції має відповідати вимозі пропорційності, яка обумовлює існування обґрунтованого рішення, в якому здійснюється оцінка відповідних аргументів «за» та «проти» звільнення (рішення у справі «Хайредінов проти України» (Khayredinov v. Ukraine), заява № 38717/04, п. 86, від 14 жовтня 2010 року»).
Відповідно до ч.1 ст.183 КПК України тримання під вартою є винятковим запобіжним заходом, який застосовується виключно у разі, якщо прокурор доведе, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбаченим ст. 177 цього Кодексу.
У відповідності ж до вимог ч.4 ст.194 КПК України, якщо при розгляді клопотання про обрання запобіжного заходу прокурор доведе обставини, передбачені п.1 та 2 ч.1 ст.194 КПК України, але не доведе обставини, передбачені п.3 ч.1 цієї статті, слідчий суддя має право застосувати більш м`який запобіжний захід, ніж той, який зазначений у клопотанні, а також покласти на підозрюваного обов`язки, передбачені ч.5 ст.194 КПК України.
Одним із видів запобіжних заходів у кримінальному провадженні відповідно до вимог п.4 ч.1 ст.176 КПК України є домашній арешт.
Зі змісту ст.181 КПК України слідує, що домашній арешт, як вид запобіжного заходу, може бути застосований до особи, яка підозрюється у вчиненні кримінального правопорушення, за вчинення якого законом передбачено покарання у виді позбавлення волі та полягає у забороні підозрюваному, обвинуваченому залишати житло цілодобово або у певний період доби на підставі ухвали слідчого судді, суду.
На переконання апеляційного суду, слідчою суддею зроблено цілком вірні висновки, що з огляду на об`єктивні існуючі обставини у справі, характеру протиправних дій, у вчиненні яких підозрюється ОСОБА_8 , даних, які характеризують особу останнього, його спосіб життя, сімейний стан, соціальні зв`язки, цілодобовий домашній арешт буде достатнім для запобігання ризикам, про які зазначають слідчий, прокурор та забезпечить виконання підозрюваним покладених на нього процесуальних обов`язків.
Слідчим суддею також враховано, що слідчим та прокурором не надано доказів, що застосування більш м`яких запобіжних заходів відносно ОСОБА_8 є недостатніми для запобігання ризикам, передбачених ст.177 КПК України, з чим погоджується і колегія суддів.
Під час апеляційного розгляду, апеляційний суд також встановив, що підозрюваний в даний час дотримується умов застосованого запобіжного заходу у вигляді цілодобового домашнього арешту, а тому вважає, що у даному випадку запобіжний захід у вигляді цілодобового домашнього арешту на цьому етапі кримінального провадження є найбільш дієвим та не є обтяжливим для підозрюваного ОСОБА_8 .
Крім того, апеляційний суд вважає необґрунтованими доводи прокурора про помилковість висновку слідчого судді про незаконність затримання ОСОБА_8 .
Ст.5 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, як зазначив Європейський Суд з прав людини в п.26 рішення у справі «Хайредінов проти України» (Khayredinov v. Ukraine, заява № 38717/04, п. 86, від 14 жовтня 2010 року), гарантує основоположне право на свободу та недоторканність, яке є найважливішим у «демократичному суспільстві» у розумінні Конвенції.
Так, у справі «Маккей проти Об`єднаного Королівства» (McKay v United Kingdom) [GC], 543/03, § 33 від 3 жовтня 2006 року) зазначив, що основна мета статті 5 Конвенції полягає у запобіганні свавільного або безпідставного позбавлення волі особи.
Однак, особа може бути позбавлена свободи у випадках і відповідно до процедури, встановленої законом, зокрема у випадку законного арешту або затримання, здійсненого з метою допровадження її до компетентного судового органу за наявності обґрунтованої підозри у вчиненні нею правопорушення або якщо обґрунтовано вважається необхідним запобігти вчиненню нею правопорушення чи її втечі після його вчинення, що передбачає підп. «с» п. 1 ст. 5 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод.
Згідно ч.1 ст.207 КПК України ніхто не може бути затриманий без ухвали слідчого судді, суду, крім випадків, передбачених цим Кодексом.
Відповідно до положень, передбачених п.2 ч.1 ст.208 КПК України, уповноважена особа має право без ухвали слідчого судді, суду затримати особу, підозрювану у вчиненні злочину, за який передбачене покарання у виді позбавлення волі, якщо безпосередньо після вчинення злочину очевидець, в тому числі потерпілий або сукупність очевидних ознак на тілі, одязі чи місці події вказують на те, що саме ця особа щойно вчинила злочин.
Слідчим суддею було встановлено, що на час затримання ОСОБА_8 підстави, передбачені частиною 1 статті 208 КПК України були відсутні, оскільки з матеріалів судового провадження вбачається, що злочин був скоєний 18.11.2020 близько 22 год. 30 хв., а затриманий ОСОБА_8 відповідно до протоколу затримання особи об 11 годині 00 хвилин 19.11.2020 року, що виключає можливість для висновку про те, що ОСОБА_8 щойно вчинив злочин, або безпосередньо після вчинення злочину очевидець, в тому числі потерпілий, або сукупність очевидних ознак на тілі, одязі чи місці події вказують на те, що саме ця особа щойно вчинила злочин.
З огляду на наведене та виходячи з закріпленого у статті 8 КПК України принципу верховенства права, європейських стандартів прав людини і основоположних свобод, конституційних положень щодо пріоритетності захисту прав людини, на переконання апеляційного суду, слідчий суддя обґрунтовано визнав незаконним затримання ОСОБА_8 , згідно протоколу затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину від 19 листопада 2020 року.
Твердження прокурора про право працівників поліції опитувати потерпілу та очевидців та можливість затримання особи до внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань, не ставилося під сумнів слідчим суддею, а незаконність затримання визнано слідчим суддею виключно з підстав невідповідності вимогам ст.208 КПК України.
За вказаних обставин, ухвала слідчого судді є законною та обґрунтованою, підстави для її скасування відсутні.
Керуючись ст.ст.404, 407, 422 КПК України, апеляційний суд,
п о с т а н о в и в:
Апеляційну скаргу прокурора Житомирської місцевої прокуратури ОСОБА_6 залишити без задоволення, а ухвалу слідчого судді Богунського районного суду м.Житомира від 20 листопада 2020 року, якою застосовано відносно підозрюваного ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , запобіжний захід у вигляді цілодобового домашнього арешту строком до 17 січня 2021 року з покладанням відповідних процесуальних обов`язків, без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та касаційному оскарженню не підлягає.

Судді: