ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи: 662/1156/19
Головуючий в 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/819/17/20 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч. 3 cт.185, ч.3 ст.15 ч.3 ст.185 КК України
В И Р О К
іменем України

13 жовтня 2020 року

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря ОСОБА_5

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

представника потерпілого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_8 ,

потерпілого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_9 ,

обвинуваченого ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні в режимі відеоконференції матеріали кримінального провадження № 0000124 за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 , прокурора на вирок Новотроїцького районного суду Херсонської області від 30 жовтня 2019 року, яким:

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Обояново Синельниківського району Дніпропетровської області, громадянина України, проживаючого без реєстрації в АДРЕСА_1 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , в силу ст.89 КК України такого, що не має судимості,
засуджено:

за ч.3 ст.185 КК України із застосуванням ст.69 КК України та 1 рік 6 місяців обмеження волі;

за ч.3 ст.15, ч.3 ст.185 КК України із застосуванням т.69 КК України на 2 роки обмеження волі.

На підставі ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначено остаточне покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки.
Вирішено питання про процесуальні витрати та речові докази.

в с т а н о в и л а:

Вироком суду ОСОБА_10 визнано винним та засуджено за те, що він 23.02.2019 року близько 04 години 00 хвилин, переслідуючи прямий злочинний умисел та корисливий мотив, направлений на таємне викрадення чужого майна, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, умисно, таємно, шляхом пошкодження замка проник до господарського приміщення, розташованого по АДРЕСА_3 , звідки таємно, шляхом пошкодження замка, проник до господарського приміщення, розташованого по АДРЕСА_3 , звідки здійснив крадіжку алюмінієвого посуду, а саме алюмінієвого бідону ємністю 3л б/в з 1968 року, вартістю 45 гривень 65 коп., алюмінієвого бідону об`ємом 7 літрів б/в з 1968 року, вартістю 70 грн. 50 коп., чавунного казана об`ємом 20л,б/в з 1968 року , вартістю 433 гривні 33 коп., чавунного казану ємністю 15 літрів б/в з 1968 року, вартістю 416 грн. 67 коп., алюмінієвої пароварки об`ємом 6 л з чотирма листами б/в з 1968 року, вартістю 450 грн., яка належать ОСОБА_7 , чим спричинив потерпілому матеріальні збитки на загальну суму 1416 грн. 15 коп..

Крім того, він же, 14.03.2019 року близько 04 години 00 хвилин, переслідуючи прямий злочинний умисел та корисливий мотив, направлений на таємне викрадення чужого майна, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, умисно, повторно, таємно, шляхом пошкодження замка проник до господарського приміщення, розташованого по АДРЕСА_3 , де намагався здійснити крадіжку велосипеду марки «Салют», який належить ОСОБА_7 , вартістю 1166 грн. 67 коп., але не виконав при цьому усіх дій, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, не довів свій злочинний намір до кінця з причин, що не залежали від його волі, оскільки був помічений потерпілим ОСОБА_7 , чим було б спричинено матеріальний збиток потерпілому на вказану суму.

У поданих апеляційних скаргах:

- прокурор, не оспорюючи доведеність вини ОСОБА_10 та правильність кваліфікації його дій, порушує питання про скасування вироку в частині призначення покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність на невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. В обґрунтування доводів указує, що при призначення покарання суд необґрунтовано застосовав ст.69 КК України та призначив ОСОБА_10 більш м`який вид покарання, не зазначений в санкції ч.3 ст.185 КК України. Вважає, що судом першої інстанції зроблено неправильний висновок про викрадення обвинуваченим нецінного майна, оскільки предметом вчинення злочину стало майно, загальною вартістю 1416 грн. 15 коп., сума попередженого збитку за злочин, передбачений ч.3 ст.15, ч.3 ст.185 КК України, становить 1166 грн. 67 коп. Крім того, вказівки суду про позитивну характеристику ОСОБА_10 , що стало другою підставою для застосування ст.69 КК України є лише даними про особу обвинуваченого та жодним чином не знижують ступінь тяжкості вчиненого ним злочину. Просить скасувати вирок суду першої інстанції та ухвалити відносно ОСОБА_10 новий вирок, яким призначити йому за ч.3 ст.185 КК України покарання у виді 4 років позбавлення волі, за ч.3 ст.15, ч.3 ст.185 КК України у виді 3 років позбавлення волі. На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити ОСОБА_10 остаточне покарання у виді 4 років позбавлення волі;

- захисник ОСОБА_9 , не оспорюючи доведеність вини та кваліфікацію дій обвинуваченого ОСОБА_10 за ч.3 ст.185 КК України, не погоджується з висновками суд першої інстанції в частині визнання обвинуваченого винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.15, ч.3 ст.185 КК України. Свої доводи мотивує тим, що відповідно показаній обвинуваченого ОСОБА_10 щодо обставин, за яких він не зміг здійснити крадіжку велосипеда, він не мав наміру на вчинення злочину. Стверджує, що велосипед знаходився у приміщенні сараю і показання потерпілого про те, що обвинувачений викотив його, і велосипед знаходився на місці, яке вказав потерпілий, суперечать результатам протоколу огляду. Зазначає, що у приміщення сараю обвинувачений не заходив і факт відкриття ним дверей сараю не свідчить про замах на вчинення злочину. Судом не було з`ясовано, чи відбулось заволодіння майном ОСОБА_10 , що є визначальним моментом для вирішення питання чи мав місце замах, чи особа вилучила (заволоділа) майном. У разі, якщо заволодіння чужим майно не відбулось, мову вести про наявність замаху на вчинення крадіжки підстав немає, у такому випадку мова може йти лише про приготування до вчинення злочину, але не про замах. Вважає, що стороною обвинувачення не надано доказів того, що ОСОБА_10 вчинив незакінчений замах на крадіжку велосипеду із сараю, а тому суд безпідставно визнав його винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.15, ч.3 ст.185 КК України. Просить скасувати вирок суду першої інстанції в цій частині та на підставі п.2 ч.1 ст.284 КПК України закрити кримінальне провадження за відсутністю в діянні складу кримінального правопорушення.
Заслухавши доповідача, доводи захисника ОСОБА_9 та обвинуваченого ОСОБА_10 , які підтримали апеляційні вимоги, наведені захисником, просили їх задовольнити, заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, думку прокурора, який підтримав апеляційні вимоги прокурора про ухвалення нового вироку в частині призначення покарання, заперечував проти задоволення апеляційної скарги захисника, позицію потерпілого ОСОБА_7 та його представника- адвоката ОСОБА_8 , які підтримала апеляційні вимоги прокурора, заперечували проти задоволення апеляційної скарги захисника, перевіривши матеріали провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла до наступного.

Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_10 у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, за який він засуджений, за встановлених і викладених у вироку обставин, та правильність кваліфікації його дій, обґрунтовані дослідженими під час судового розгляду доказами, яким дано належну оцінку, і такі висновки суду ніким не оспорюється, а тому відповідно до ч.1 ст.404 КПК України апеляційний суд не перевіряє висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин провадження, доведеності вини, правильності кваліфікації дій в цій частині, які ніким не оспорюються.

Що ж до доводів сторони захисту про недоведеність обвинувачення ОСОБА_10 за ч.3 ст.15, ч.3 ст.185 КК України, то вони були предметом перевірки в суді першої інстанції і не знайшли свого підтвердження.

Висновок суду про доведеність вини ОСОБА_10 у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.15, ч.3 ст.185 КК України, за встановлених і викладених у вироку обставин, обґрунтований дослідженими під час судового розгляду доказами, яким дано належну оцінку, і відповідає фактичним обставинам кримінального провадження.

Під час судового розгляду обвинувачений ОСОБА_10 частково визнав себе винним в обсязі висунутого йому обвинувачення та показав, що через скрутне матеріальне становище вирішив здійснити крадіжку майна з подвір`я потерпілого ОСОБА_7 , 14.03.2019 року прийшов до двору потерпілого ОСОБА_7 з метою викрадення будь-якого майна для того, щоб здати його на метал та отримати прибуток. З дверей сараю зірвав навісний замок та побачив, що в сараї стоїть велосипед, який він вирішив викрасти, але в цей момент вийшов господар та став кричати. Він злякався і втік. Велосипед не зміг викрасти через те, що йому перешкодив господар.

Зазначені показання ОСОБА_10 суперечить доводам захисника в апеляційній скарзі про те, що обвинувачений до сараю не заходив та лише подумав про крадіжку велосипеда.

Не приймаються до уваги посилання сторони захисту про те, що показання потерпілого ОСОБА_7 щодо того, де знаходився велосипед в момент, коли він помітив обвинуваченого ОСОБА_10 , не узгоджуються з результатами огляду місця події, оскільки під час перевірки матеріалів кримінального провадження встановлено, що показання потерпілого узгоджуються як з результатами огляду місця події від 14.03.2019 року, так і з результатами проведення слідчого експерименту від 04.04.2019 року за участю ОСОБА_10 , відповідно до якого він хотів викотити велосипед, але не встиг, оскільки був помічений господарем.

Потерпілий ОСОБА_7 підтвердив, що 14.03.2019 року він почув шум з приміщення сараю, став кричати, злодій почув його голос і втік. Колі він подивився, то виявив, що сарай, де зберігався велосипед відкритий, шляхом злому навісного замку.
Велосипед наполовину був викочений з приміщення сараю та залишено у такому вигляді, тобто фактично велосипед знаходився у вказаному приміщенні, що жодним чином не свідчить про наявність будь-яких суперечностей, на які вказує сторона захисту.

(а.п.78-81, 97-100)

Ці ж обставини підтвердив сам обвинувачений ОСОБА_10 , що він з метою вчинення крадіжки зірвав замок на дверях сараю, намагався викрасти велосипед, але не вчинив всіх необхідних дій для його крадіжки, тобто доведення злочину до кінця, оскільки був помічений господарем та змушений тікати.

Тобто, обвинувачений ОСОБА_10 підтвердив факт вчинення ним активних протиправних дій, поєднаних з проникненням у приміщення з метою викрадення чужого майна, які він не довів до кінця, що не залежали від його волі.

Є хибними доводи захисника в апеляційній скарзі про те, що визначальним моментом для вирішення питання чи мав місце замах (закінчений чи незакінчений) є саме питання про те, чи вилучила (заволоділа) особа майном, оскільки вони суперечать суб`єктивним критеріям, які передбачено ч.3 ст.15, ч.3 ст.185 КК України, відповідно до яких, власне уявлення суб`єкта про ступінь завершеності вчинюваного ним суспільно небезпечного діяння. При незакінченому замаху винний, хоча і безпосередньо спрямовує свої зусилля на вчинення злочину, не робить всього того, що вважає за необхідне для досягнення злочинного результату, усвідомлює неповноту вчинення своїх дій і необхідність їх продовження, наприклад викрадач (крадій) був помічений як тільки він проник у житло, інше приміщення з метою крадіжки майна. Тобто, особа з причин, що не залежали від її волі, не вчинила усіх дій , які вважала необхідними для доведення злочину до кінця, а заволодіння (вилучення) майна, про що посилається захисник, є обов`язковою ознакою закінченого злочину.

Колегія суддів вважає, що зібрані та досліджені докази є належними, допустимими, достовірними та достатніми, які в своїй сукупності викривають обвинуваченого ОСОБА_10 у вчиненні інкримінованого злочину.

Отже, сукупність наведених у вироку доказів, яким суд першої інстанції дав належну оцінку, свідчать про те, що ОСОБА_10 шляхом пошкодження замка проник до господарського приміщення, звідки намагався викрасти велосипед марки «Салют», який належить ОСОБА_7 , але з причин, що не залежали від його волі, не вчинив усіх дій, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, оскільки був помічений потерпілим.
Злочинні дії обвинуваченого ОСОБА_10 правильно кваліфіковані за ч.3 ст.15, ч.3 ст.185 КК України.

У зв`язку із чим, доводи захисника про невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність в цій частині обвинувачення, є такими, що суперечать встановленим обставинам справи та наведеним доказам.

Підстав для скасування вироку через недоведеність вини ОСОБА_10 в цій частині обвинувачення та закриття кримінального провадження, як про це ставиться питання захисником, колегія суддів не знаходить.

Водночас, як обґрунтовано зазначено в апеляційній скарзі прокурора, вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_10 в частині призначення покарання із застосуванням ст.69 КК України у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, підлягає скасуванню з таких підстав.

Виходячи з положень, передбачених ст.65 КК України, при призначенні покарання суд повинен враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

При цьому, згідно з ч.2 ст.50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого.

Відповідно до ст.69 КК України за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину з урахуванням особи винного, суд, умотивувавши своє рішення, може призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин.

Однак цих вимог закону при призначенні покарання судом першої інстанції дотримано не було, а тому призначене обвинуваченому покарання не відповідає вимогам ст.65 КК України, що відповідно до п.4 ч.1 ст.409 КПК України є підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції.

Призначаючи ОСОБА_10 вид та міру покарання із застосуванням ст.69 КК України, суд послався на характер та ступінь тяжкості вчинених злочинів, які відповідно до ст.12 КК України відносяться до тяжких злочинів, дані про його особу, що він раніше неодноразово притягувався до кримінально відповідальності за вчинення аналогійних злочинів, але в силу ст.89 КК України є таким, що не має судимості, за місцем проживання характеризується позитивно, визнав обставинами, що пом`якшують покарання, та істотно знижують ступінь тяжкості вчинених злочинів, - викрадення нецінного майна та позитивну характеристику, відсутність обставин, що обтяжують покарання, і на підставі цього дійшов висновку про призначення обвинуваченому більш м`якого виду основного покарання із застосуванням ст.69 КК України, не зазначеного в санкції ч.3 ст.185 КК України за цей злочин, у виді обмеження волі.

Колегія суддів вважає, що такий висновок суду не відповідає вимогам ст.ст.65, 69 КК України.
Так, призначаючи ОСОБА_10 вид та міру покарання із застосуванням ст. 69 КК України, суд не дотримався вимог ст.65 КК України, внаслідок чого не врахував, що він вчинив умисні тяжкі злочини, та не навів переконливих мотивів, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину. Суд фактично не врахував дані про особу обвинуваченого, який за місцем проживання характеризується посередньо, раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення злочинів проти власності, у тому числі за аналогічний злочин, будучи у 2018 році звільненим судом від призначеного йому покарання на підставі ст.78 КК України, належних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення не став, та протягом 2019 року знову вчинив аналогічні умисні тяжкі злочини проти власності, що свідчить про його схильність до вчинення злочинів та небажання стати на шлях виправлення.

Колегія суддів звертає увагу на те, що суд безпідставно визнав обставинами, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчинених злочинів, - викрадення нецінного майна та позитивну характеристику, виходячи з наступного.

Як убачається з матеріалів справи, ОСОБА_10 винним себе визнав частково, не вжив будь-яких заходів для відшкодування завданої матеріальної шкоди потерпілому на загальну суму 1416 грн.15 коп., що ніким не оспорюється.
Крім того, судом не прийнято до уваги показання потерпілого про те, що викрадене в нього майно, а саме бідончики, казани, в яких він зберігав крупи, є цінними особисто для нього, оскільки він малозабезпечений і збитки, спричинені злочином, є для нього значними.

З матеріалів, що характеризують обвинуваченого ОСОБА_10 , вбачається, щовін мешкає в смт. Новотроїцьке Херсонської області без реєстрації, неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, 13.04.2018 року він був знятий з обліку в зв`язку із закінченням іспитового строку, однак в 2019 році знову вчинив аналогічні злочини проти власності, що жодним чином не свідчить про те, що ОСОБА_10 став на шлях виправлення та наявність позитивних даних про його особу, які дають підстави для призначення йому покарання із застосуванням ст.69 КК України.

Характер і ступінь суспільної небезпеки вчинених ним злочинів та дані про особу ОСОБА_10 свідчать про суспільну небезпечність його особи.
Отже, підстави для призначення ОСОБА_10 покарання із застосуванням ст.69 КК України не знайшли у вироку належного обґрунтування на предмет пом`якшення та істотного зниження ступеня тяжкості вчинених злочинів.

Враховуючи наведене, колегія суддів дійшла висновку, що виправлення ОСОБА_10 можливе лише в умовах ізоляції від суспільства, тому йому за сукупністю злочинів має бути призначено основне покарання у виді позбавлення волі в межах санкції ч.3 ст.185 КК України. Таке покарання буде справедливим, необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.
З огляду на викладене вище, вирок суду першої інстанції в частині призначення ОСОБА_10 покарання не можна визнати законним та обґрунтованим, тому його слід скасувати та ухвалити новий вирок в цій частині, задовольнивши апеляційну скаргу прокурора, а апеляційну скаргу захисника належить залишити без задоволення.

Керуючись ст.ст. 404, 407, 409, 413, 414, 420 КПК України, колегія суддів,

у х в а л и л а:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Вирок Новотроїцького районного суду Херсонської області від 30 жовтня 2019 року щодо ОСОБА_10 в частині призначення покарання із застуванням ст.69 КК України - скасувати та ухвалити новий вирок.

Призначити ОСОБА_10 покарання:

за ч.3 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки;
за ч.3 ст.15, ч.3 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначити ОСОБА_10 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
Початок строку відбування покарання рахувати з моменту фактичного затримання ОСОБА_10 в порядку виконання вироку.

У решті вирок суду першої інстанції щодо нього залишити без зміни.

Вирок набирає законної сили з моменту проголошення і може бути оскаржений учасниками судового провадження в касаційному порядку протягом 3 місяців з дня проголошення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Головуючий: (підпис) ОСОБА_2
Судді: (підпис) ОСОБА_4
(підпис) ОСОБА_3