ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2839/20 Справа № 199/9304/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 вересня 2020 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги захисника ОСОБА_5 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 та потерпілої ОСОБА_7 на вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 23 липня 2020 року у кримінальному провадженні № 0001531 щодо:

ОСОБА_6 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у м. Дніпропетровськ, громадянина України, освіта середня, одруженого, на утриманні малолітніх та недієздатних осіб не маючого, пенсіонера, не судимого, проживаючого та зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 ;
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 118 КК України,
за участю

секретаря судового засідання ОСОБА_8

прокурора ОСОБА_9

потерпілої ОСОБА_7

представника потерпілої ОСОБА_10

обвинуваченого ОСОБА_6
захисника ОСОБА_5
В С Т А Н О В И Л А :
За вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 23 липня 2020 року ОСОБА_6 визнано винуватим у пред`явленому обвинуваченні за ст. 118 КК України і призначено покарання у виді позбавлення волі на строк один рік шість місяців.
Цивільний позов потерпілої ОСОБА_7 до ОСОБА_6 про відшкодування моральної шкоди заподіяної внаслідок вчинення злочину задоволено частково. Стягнуто з ОСОБА_6 на користь потерпілої ОСОБА_7 (ідентифікаційний номер НОМЕР_1 ), в рахунок відшкодування моральної шкоди, завданої злочином грошові кошти у розмірі у сумі 300 000 (триста тисяч) гривень 00 коп.
Судом вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних судових витрат.
Цим вироком ОСОБА_6 визнано винними та засуджено за вчинення злочину за таких обставин.
07.09.2019, близько 22:00 годин ОСОБА_11 , перебуваючи за місцем свого мешкання у будинку АДРЕСА_2 побачила як на територію її домоволодіння проникла раніше незнайома їй особа. Побоюючись за своє життя, а також за збереження свого майна ОСОБА_11 , в цей же час зателефонувала своєму зятю - ОСОБА_6 , який проживає неподалік за адресою: АДРЕСА_1 та покликала на допомогу. Приблизно о 22:10 годині, ОСОБА_6 , знаходячись з місцем свого мешкання у будинку АДРЕСА_1 узяв в кухні з шафи кухонний ніж, який сховав у правий рукав одягненої на ньому кофти та направився до місця мешкання своєї тещі, де приблизно о 22:20 годині, на території вищевказаного домоволодіння, біля вхідних дверей в будинок на лавці виявив раніше йому незнайомого ОСОБА_12 , який перебував в стані алкогольного сп`яніння. Далі, ОСОБА_6 наблизившись до ОСОБА_12 виказав вимогу залишити територію зазначеного домоволодіння, куди останній незаконно проник. В цей час, ОСОБА_12 категорично відмовившись виконувати вимоги ОСОБА_6 раптово підвівся з лавки на ноги та знаходячись в безпосередній близькості, безпричинно почав наносити останньому численні удари в область голови та тулубу, а саме: не менше 6 послідовних ударів кулаками обох рук в праву та ліву частину голови, а також не менше одного удару правою ногою в область ребер зліва, чим спричинив ОСОБА_6 фізичну біль. В цей час, у ОСОБА_6 , який був вражений раптовістю дій ОСОБА_12 , розуміючи той факт, що останній молодший його за віком та значно переважає його фізично, маючи при собі кухонний ніж, виник злочинний умисел направлений на умисне вбивство, вчинене при перевищені меж необхідної оборони, реалізуючи який близько 22:30 годин, діючи умисно, дістав з правого рукава вдягненої за ньому кофти, кухонний ніж та утримуючи його в правій руці, розуміючи, що знаряддя злочину не відповідає характеру нападу, в той час коли, ОСОБА_12 , знаходячись у безпосередній близькості, знову умисно почав наносити йому удари кулаками обох рук в область голови, наніс останньому ножем один тичковий удар знизу-вверх в область грудної клітини зліва тобто в область життєво-важливого органу - серця та один дотичний в область лівого плеча. Після цього, ОСОБА_12 , отримавши зазначені поранення тобто шкоду, яка не відповідала небезпечності його посягання, вийшов на вулицю за територію вказаного домоволодіння де, знепритомнівши помер.
В результаті дій ОСОБА_6 , потерпілому ОСОБА_12 були спричинені тілесні ушкодження у вигляді: проникаюче колото-різане поранення грудної клітини - колото-різана рана на передній поверхні грудної клітини ліворуч по середньо-ключичній лінії, на 119,5 см вище від підошовної поверхні стоп та на 5,7 см вліво від середньої умовної лінії тулубу, від якої відходить тіньовий канал, що йде зпереду-назад, дещо знизу вверх, пошкоджує шкіру, підшкірно-жирову клітковину, м`язи передньої поверхні грудної клітини, хрящову частину 7 ребра, пристінкову плевру, проникає в ліву плевральну порожнину, ушкоджує стінку серцевої сорочки по передній поверхні в нижній третині, проникає в порожнину перикарду та пошкоджує наскрізь стінку правого шлуночку серця поблизу його верхівки, в стінках ушкодження вогнищеві інфільтруючи крововиливи зі слабко вираженою лейкоцитарною реакцією, довжина ранового каналу становить близько 8-9 см, кров у вигляді згортка та у рідкому стані у порожнині серцевої сорочки та лівій плевральній порожнині, що відноситься до тяжких тілесних ушкоджень, що призвели до настання смерті та поверхнева колото-різана рана в лівій наплічній ділянці, дном якої є підлеглі крововиливні м`які тканини, що відноситься до легких тілесних ушкоджень, та не знаходяться у причинному зв`язку з настанням смерті. Смерть потерпілого ОСОБА_12 настала від проникаючого колото-різаного поранення грудної клітини з ушкодженням правого шлуночка серця, котре супроводжувалося внутрішньою кровотечею і ускладнилося тампонадою серцевої сорочки кров`ю.
В апеляції:
- захисник, не оскаржуючи обставин кримінального правопорушення та кваліфікації дій обвинуваченого просить вирок суду змінити в частині призначення покарання та стягнення на користь потерпілого грошових коштів в рахунок моральної шкоди, у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок суворості та призначити ОСОБА_6 покарання за ст. 118 КК України із застосуванням ст. 75 КК України.
В обґрунтування зазначив, що суд належним чином не врахував пом`якшувачі покарання обставини, особу обвинуваченого та обставини вчинення кримінального правопорушення, а саме те, що ОСОБА_6 вчинив злочин невеликої тяжкості, вину в якому визнав в повному обсязі, раніше не судимий, на обліку у лікаря нарколога і психіатра не перебуває, характеризується позитивно, є пенсіонером, має хронічні захворювання, відсутність скарг за місцем проживання.
Також вказує, що позовна заява містить стандартні фрази, які жодним чином не відображають індивідуальні психофізичні особливості позивача та не доводять виникнення у останньої моральної шкоди. Зазначає, що позивачем не доведено наявність самої моральної шкоди та причинного зв`язку між поведінкою обвинуваченого та заподіяною шкодою.
- потерпіла просить вирок суду змінити, збільшити стягнення з обвинуваченого ОСОБА_6 на її користь моральної шкоди до 400 000 гривень, виключити з вироку обставину, що пом`якшує покарання наявність хронічних захворювань, а також доповнити вирок обставиною, що обтяжує покарання перебування в стані алкогольного сп`яніння.
В обґрунтування зазначає, що в результаті кримінального правопорушення, вона перенесла душевні страждання. Це призвело до того, що вона тривалий час перебуває в стресовому стані, втратила душевний спокій, вживає заспокійливі засоби, а тому вважає, що ОСОБА_6 повинен відшкодувати моральну шкоду в сумі 400 000 гривень, що буде засадам розумності, виваженості та справедливості.
Окрім цього вказує, що за відсутності належних документальних підтверджень про наявність хронічних захворювань у ОСОБА_6 , не можна визнавати цю обставину такою, що пом`якшує покарання.
Також зазначає, що ОСОБА_6 та його донька під час допиту в суді показали, що веред подією кримінального правопорушення, ОСОБА_6 вживав шампанське, що свідчить про його перебування в стані алкогольного сп`яніння, а тому цю обставину слід віднести до обтяжуючих покарання.
Заслухавши учасників кримінального провадження, обвинуваченого та його захисника, які просили задовольнити апеляційну скаргу захисника; потерпілу та її представника, які заперечували проти апеляційної скарги захисника, просили задовольнити апеляційну скаргу потерпілої; прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги захисника, просив задовольнити апеляційну скаргу потерпілої, перевіривши і проаналізувавши доводи, які викладені в апеляції і співставивши їх з матеріалами кримінального провадження, колегія суддів дійшла наступного.
Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Оскільки висновки суду стосовно фактичних обставин вчиненого кримінального правопорушення та доведеності вини ОСОБА_6 у вчиненні ним кримінального правопорушення та правильність правової кваліфікації його дій за ст. 118 КК України, в апеляційних скаргах сторони захисту та потерпілої не оспорюються, інші учасники кримінального провадження апеляційних скарг не подавали, то вказані обставини судом апеляційної інстанції не перевіряються.
Разом з тим, доводи захисника стосовно призначення обвинуваченому ОСОБА_6 більш м`якого покарання з застосуванням до нього положень ст. 75 КК України, заслуговують на увагу.
Відповідно до вимог ст. 65 КК України, яка передбачає загальні засади призначення покарання і через які реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації, суд, призначаючи покарання у кожному конкретному випадку має дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язаний враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Призначене покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.
Згідно вироку, суд, при призначенні ОСОБА_6 покарання врахував, що останній вчинив злочин невеликої тяжкості, вину в якому визнав, раніше не судимий, на обліку у лікаря - нарколога і лікаря-психіатра не перебуває, характеризується позитивно, є пенсіонером, має хронічні захворювання, що суд визначив як пом`якшуючі покарання обставини.
Між тим, суд першої інстанції не знайшов підстав для застосування до обвинуваченого ОСОБА_6 положень статей 75, 76 КК України та вважав за необхідне призначити останньому покарання у виді позбавлення волі, враховуючи, що виправні роботи і обмеження волі не може застосовуватись, оскільки обвинувачений досяг пенсійного віку.
З таким висновком, колегія суддів не погоджується і вважає його хибним і таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження з огляду на таке.
За положеннями частини першої статті 75 КК України, якщо суд при призначенні покарання у виді позбавлення волі не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Призначаючи покарання суд повинен виходити з загальних засад призначення покарання через які реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації.
В частині першій статті 66 КК України наведений перелік обставин, які пом`якшують покарання. За частиною другою цієї статті при призначенні покарання суд може визнати такими, що його пом`якшують і інші обставини, не зазначені в частині першій цієї статті.
За ч. 2 ст. 67 КК України, суд має право, залежно від характеру вчиненого кримінального правопорушення, не визнати будь-яку із зазначених у частині першій цієї статті обставин, за винятком обставин, зазначених у пунктах 2, 6, 6-1, 7, 9, 10, 12 такою, що обтяжує покарання, навівши мотиви свого рішення у вироку.
Отже відповідно до вказаних норм закону, визнання інших обставин пом`якшуючих покарання, як і визнання вчинення злочину особою, що перебуває в стані алкогольного сп`яніння обставиною, що обтяжує покарання обвинуваченого є дискреційним правом суду, а не його обов`язком.
Окрім цього, відповідно до ст. 337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуто обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім як у випадках зміни судом правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що орган досудового розслідування при формулюванні пред`явленого обвинувачення, яке в подальшому місцевий суд визнав доведеним, не інкримінував обвинуваченому ОСОБА_6 вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння. Цієї обставини також не було зазначено в обвинувальному акті, як такої, що обтяжує покарання, відповідно до п. 6 ч. 2 ст. 291 КПК України.
Таким чином, за наведених обставин, колегія суддів не вбачає правових підстав для задоволення вимог апеляції потерпілої в частині виключення із вироку такої визначеної судом першої інстанції пом`якшуючої обставини як наявність хронічних захворювань, як і доповнення вироку обставиною, що обтяжує покарання, а саме вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння, оскільки таке рішення буде суперечити встановлених судом фактичних обставин справи та зазначеним нормам закону.
Як в суді першої інстанції, так і в апеляційній інстанції, обвинувачений ОСОБА_6 , має міцні соціальні зв`язки, постійне місце проживання, є пенсіонером, особою похилого віку, має хронічні захворювання, свою вину повністю визнавав, давав правдиві покази, щиро каявся, дав критичну оцінку своїй протиправній поведінці, осудив свій вчинок, висловив жаль з приводу вчиненого, бажання виправити ситуацію, що склалася, а також проявив готовність нести кримінальну відповідальність.
Такими чином, враховуючи тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, незворотність його наслідків, при цьому також приймаючи до уваги вище наведене, обставини вчинення кримінального правопорушення, поведінку потерпілого, тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, зазначені вище пом`якшуючі покарання обставини, відсутність обтяжуючих покарання обставин, колегія суддів, вважає за можливе застосувати до обвинуваченого ОСОБА_6 положень ст.ст. 75, 76 КК України, оскільки виправлення останнього можливе без відбування покарання у виді позбавлення волі, що буде достатнім для його виправлення і попередження вчинення ним нових злочинів.
Щодо вимог апеляції потерпілої про задоволення її позовних вимог в повному обсязі з посилання на безпідставність часткового їх задоволення, як і вимоги захисника в апеляції про зміну розміру стягненої судом моральної шкоди, колегія суддів, вважає такими, що не підлягають задоволенню за наступного.
При вирішення питання цивільного позову про відшкодування моральної шкоди, суд визначив такий розмір в сумі 300 гривень.
Колегії суддів, зважає на те, що потерпілою є мати померлого, незворотність наслідків вчинення даного кримінального правопорушення спричинило їй моральні страждання, вона втратила душевний спокій, на що посилається в апеляції і потерпіла.
За наведених обставин, колегія судів, вважає, що визначений судом першої інстанції розмір спричиненої шкоди є виваженим, розумним та справедливим і таким, що узгоджується з вимогами ст. ст. 23, 1167 ЦК України та ст. ст. 128, 129 КПК України.
Підсумовуючи наведене, колегія суддів, вважає необхідним апеляційну скаргу захисника задовольнити частково, апеляційну скаргу потерпілої залишити без задоволення, а вирок суду в частині призначення покарання обвинуваченому змінити, застосувавши до нього положення ст.ст. 75, 76 КК України.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 408, 419 КПК України, колегія суддів,-
П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_5 - задовольнити частково.
Апеляційну скаргу потерпілої ОСОБА_7 - залишити без задоволення.
Вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 23 липня 2020 року у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_6 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 118 КК України, - змінити в частині призначення покарання.
Вважати ОСОБА_6 засудженим за ст. 118 КК України до покарання у виді одного року шести місяців позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_6 від відбування призначеного основного покарання з випробуванням, з іспитовим строком два роки.
На підставі п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України зобов`язати ОСОБА_6 періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання або роботи.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженому який тримається під вартою в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4