ЧЕРКАСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Номер провадження: 11-кп/821/451/20Головуючий по 1 інстанції: ОСОБА_1
ч.2 ст.389 КК України Доповідач в апеляційній інстанції: ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 липня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Черкаського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

з участю секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Черкаси кримінальне провадження за апеляційною скаргою заступника прокурора Черкаської області ОСОБА_8 на вирок Шполянського районного суду Черкаської області від 11.03.2020 року, яким

ОСОБА_7

ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Лебедин Шполянського району Черкаської області, жителя АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, освіта середня, не працюючого, не одруженого, на утриманні малолітніх дітей не має, раніше судимого: 18.09.2019 Ватутінським міським судом Черкаської області за ст. 126-1 КК України до покарання у вигляді 150 годин громадських робіт, судимість не знята та не погашена

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.389 КК України.

Призначено ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 389 КК України у виді обмеження волі строком 1 (один) рік 6 місяців.

На підставі ч.1 ст.71 КК України шляхом повного приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком Ватутінського міського суду Черкаської області від 18.09.2019, з урахуванням вимог п.4 ч.1 ст.72 КК України призначено остаточне покарання ОСОБА_7 у виді обмеження волі строком 1 (один) рік 6 місяців 3 дні.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування даного покарання з випробуванням, з іспитовим строком 1 (один) рік, який рахується з часу проголошення вироку.

На підставі п.п. 1, 2 ч. 1 та п.2 ч.3 ст. 76 КК України покладені на ОСОБА_7 відповідні обов`язки.

в с т а н о в и л а:

Судом першої інстанції ОСОБА_7 визнаний винуватим та засуджений за те, що він 18.09.2019 будучи визнаний винуватим Ватутінським міським судом в Черкаській області за скоєння злочину, передбаченого ст. 126-1 КК України з призначенням покарання у вигляді 150 годин громадських робіт. Згідно з розпорядженням Сигнаївської сільської ради Шполянського району Черкаської області від 05.11.2019 № 35 про призначення відповідальної особи по контролю за виконанням громадських робіт засудженого ОСОБА_7 , він повинен відпрацьовувати 150 годин громадських робіт в с. Сигнаївка, Шполянського району Черкаської області. Будучи забезпеченим роботою і маючи реальну можливість працювати, останній приступив до роботи з 07.11.2019, але починаючи з 26.11.2019 по 29.11.2019 та у період 02.12.2019 по 04.12.2019 включно не виходив на громадські роботи та не відпрацьовував заплановані згідно з графіком громадські роботи, без поважних причин. Таким чином, у період з 26.11.2019 по 29.11.2019 та у період 02.12.2019 по 04.12.2019 ОСОБА_7 умисно допустив сім невиходів на громадські роботи підряд та не відпрацював 28 годин згідно з графіком, чим допустив порушення порядку та умов відбування покарання у виді громадських робіт.

Суд кваліфікував діяння обвинуваченого ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 389 КК України - ухилення від відбування громадських робіт, особою засудженою до цього покарання.

Не погоджуючись із судовим рішенням суду першої інстанції, прокурор у кримінальному провадженні подав апеляційну скаргу в якій порушує питання про скасування судового рішення через неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості скоєного кримінального правопорушення та особі засудженого внаслідок м`якості та істотне порушення кримінального процесуального закону. Просить ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_9 визнати винуватим у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.389 КК України та призначити покарання у виді 2 місяців арешту. На підставі ст.71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання приєднати невідбуту частину покарання, призначеного за вироком Ватутінського міського суду Черкаської області від 18.09.2019 року, що становить 28 годин громадських робіт, перевівши на підставі ч.1 ст.72 КК України 28 годин громадських робіт у 3 дні арешту та призначити остаточне покарання у вигляді 2 місяців 3 дні арешту. При цьому вказує, що призначивши ОСОБА_9 остаточне покарання із застосуванням вимог ст.75 КК України, суд порушив вимоги закону України про кримінальну відповідальність, оскільки одночасне застосування положень вимог ст.71 КК України та ст.75 КК України кримінальним законом не передбачено.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, думку прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу, пояснення обвинуваченого ОСОБА_9 , який заперечив проти задоволення апеляційної скарги прокурора та просив вирок суду залишити без змін, вивчивши матеріали кримінального провадження, перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає до задоволення виходячи з наступних підстав.

Відповідно до ст. 370 КПК України, вирок суду повинен бути законним та обґрунтованим. Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтуються на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

Ці вимоги закону при ухваленні вироку судом не виконані.

Враховуючи ту обставину, що висновок суду щодо доведеності винуватості обвинуваченого ОСОБА_9 у вчиненні ним кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.389 КК України при обставинах наведених у вироку, відповідає матеріалам провадження і ґрунтується на доказах, досліджених в судовому засіданні на підставі ч.3 ст.349 КПК України та правильність кваліфікації його дій не оспорюється в апеляційній скарзі прокурора, то в такому разі колегія суддів вважає недоцільним проводити детальний їх аналіз і відповідно до ст. 404 КПК України перевіряє вирок суду лише в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ч.2 ст.50 КК України, покарання має на меті не тільку кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими так і іншими особами.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України та роз`яснень, що містяться в постанові Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 року № 7 "Про практику призначення судами кримінального покарання" призначене покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження вчинення ним нових злочинів і повинно відповідати принципам законності, справедливості, обґрунтованості і гуманізму.

Відповідно до постанови п.25 Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», за сукупністю вироків (ст. 71 КК України) покарання

призначається, коли засуджена особа до повного відбування

основного чи додаткового покарання вчинила новий злочин, а також

коли новий злочин вчинено після проголошення вироку, але до

набрання ним законної сили. При застосуванні правил ст. 71 КК, судам належить враховувати, що остаточне покарання за сукупністю вироків має бути більшим, ніж покарання, призначене за новий злочин, і ніж

невідбута частина покарання за попереднім вироком.

Враховуючи вимоги ст.71 КК України, у випадку вчинення обвинуваченим кримінального правопорушення в період невідбутого строку покарання (зокрема громадських робіт), призначене покарання із застосуванням ст.75 КК України є необґрунтованим.

Вказаних вимог кримінального закону та постанови Пленуму ВСУ при призначенні покарання, судом першої інстанції не дотримано.

Як встановлено матеріалами кримінального провадження ОСОБА_9 був засуджений вироком Ватутінського міського суду Черкаської області від 18.09.2019 року до покарання у виді 150 годин громадських робіт.

Вироком Шполянського районного суду Черкаської області від 11.03.2020 року ОСОБА_9 визнано винуватим за те, що він не відпрацював заплановані згідно з графіком громадські роботи без поважних причин, таким чином не відпрацював 28 годин за що його засуджено за ч.2 ст.389 КК України до 1 року 6 місяців обмеження волі.

На підставі ч.1 ст. 71 КК України шляхом повного приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком Ватутінського міського суду Черкаської області від 18.09.2019, з урахуванням вимог п.4 ч.1 ст.72 КК України призначено остаточне покарання ОСОБА_7 у виді обмеження волі строком 1 (один) рік 6 місяців 3 дні.

Враховуючи вказані обставини, і те, що ОСОБА_9 в період невідбутого покарання за попереднім вироком (вирок Ватутінського міського суду Черкаської області від 18.09.2019 року) вчиняє новий злочин, що передбачає призначення покарання згідно вимог ст.71 КК України, то в такому разі при визначенні остаточного покарання за сукупністю вироків, тобто на підставі вимог ст.71 КК України, застосування положень ст.75 КК України є неприпустимим.

Підставою для скасування судового рішення судом апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що закріплено у нормі ч.1 п.4 ст.409 КПК України.

Відповідно до вимог ч.1 п. 1 ст.413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування рішення є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

Виходячи з вимог п. 2 ч. 1 ст. 420 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання.

Відповідно до п.3 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 „Про практику призначення судами кримінального покарання" визначаючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, суди повинні виходити з класифікації злочинів (ст. 12 КК), а також із особливостей конкретного злочину й обставин його вчинення.

Призначаючи покарання ОСОБА_9 за ч.2 ст.389 КК України, колегія суддів у відповідності із вимогами ст.65, 66, 67 КК України, враховує особу обвинуваченого, який ніде не працює, вчинив кримінальне правопорушення в період невідбутого покарання, ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відноситься до категорії злочинів невеликої тяжкості, позитивну характеристику за місцем проживання, на спеціальних обліках не перебуває, щире каяття, вину визнав, врахувавши досудову доповідь, згідно якої ризик вчинення повторного кримінального правопорушення оцінюється, як високий, тому доцільно призначити ОСОБА_9 покарання в межах санкції ч.2 ст.389 КК України у виді 2 місяців арешту із застосуванням вимог ст.71 КК України приєднати невідбуту частину покарання, призначеного за вироком Ватутінського міського суду Черкаської області від 18.09.2019 року, що становить 28 годин громадських робіт, перевівши на підставі ч.1 ст.72 КК України 28 годин громадських робіт у 3 дні арешту та призначити остаточне покарання у вигляді 2 місяців 3 дні арешту.

З урахуванням наведеного, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає до задоволення, а вирок суду в частині призначеного ОСОБА_9 покарання - скасуванню через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого з постановленням нового вироку.

Відповідно до вимог ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення в межах апеляційної скарги.

Керуючись статтями 374, 404, 407, 409, 418, 420 КПК України, колегія суддів,-

у х в а л л и л а:

Апеляційну скаргу заступника прокурора Черкаської області задовольнити.

Вирок Шполянського районного суду Черкаської області від 11.03.2020 року щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання - скасувати.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.389 КК України та призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 389 КК України у виді 2 (двох) місяців арешту.

На підставі ст.71 КК України із застосуванням ч.1 ст.72 КК України за сукупністю вироків шляхом приєднання невідбутої частини покарання за вироком Ватутінського міського суду Черкаської області від 18.09.2019 року у виді 28 годин громадських робіт перевівши у 3 (три) дні арешту, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді арешту на строк 2 (два) місяці 3 дні.

Строк відбуття покарання ОСОБА_7 рахувати з моменту приведення вироку до виконання.

В решті вирок Шполянського районного суду Черкаської області від 11 березня 2020 року щодо ОСОБА_7 залишити без змін.

Вирок може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду учасниками кримінального провадження протягом 3 місяців з дня його проголошення.

Головуючий-суддя

Судді -