Справа № 742/158/20 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/4823/429/20
Категорія - ч. 4 ст. 185 КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

28 липня 2020 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Чернігівського апеляційного суду в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

З участю учасників судового провадження:

прокурора ОСОБА_6 ,

захисників-адвокатів ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Чернігові матеріали кримінального провадження, внесеного 26 жовтня 2019 року до Єдиного реєстру досудових розслідувань (далі ЄРДР) за № 0001480, за апеляційними скаргами: обвинуваченого ОСОБА_9 , захисника-адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 , захисника-адвоката ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 та обвинуваченого ОСОБА_11 на вирок Прилуцького міськрайонного суду Чернігівської області від 11 березня 2020 року щодо

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Прилуки, Чернігівської області, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого Прилуцьким міським судом Чернігівської області:

- 19 червня 2001 року за ч.2 ст.17 ч.2 ст.140, ч.3 ст.140, ст.ст.42,44 КК України засуджений до 3 років позбавлення волі з конфіскацією майна та відстрочкою виконання вироку на 2 роки;

- 01 серпня 2003 року за ч.3 ст.185, ст.71 КК України засуджений до 3 років 1 місяць позбавлення волі;

- 25 квітня 2008 року за ч.3 ст.185, ст.76 КК України засуджений до 3 років позбавлення волі з випробувальним терміном на 1 рік 6 місяців;

- 09 грудня 2014 року за ч.2 ст.185 КК України засуджений до 3 років позбавлення волі з випробувальним терміном 1 рік 6 місяців;

- 09 грудня 2016 року за ч.3 ст.15 ч.2 ст.185, ч.2 ст.15 ч.2 ст.185, ч.1 ст.70 КК України засуджений до 4 місяців арешту;

який обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.185 КК України,

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , громадянина України, уродженця м. Чортків, Тернопільської області, проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:

- 03 березня 2007 року Чортківським районним судом Тернопільської області за ч.1 ст.185 КК України засуджений до покарання у виді штрафу в сумі 510 грн;

- 25 грудня 2007 року Чортківським районним судом Тернопільської області за ч.2 ст.185, ст.76 КК України засуджений до покарання у виді 3 років обмеження волі з випробувальним терміном 1 рік;

- 09 липня 2010 року Тернопільським міськрайонним судом за ч.3 ст.185, ч.1 ст.162, ст.70 КК України засуджений до 3 років 6 місяців позбавлення волі;

- 10 листопада 2017 року Апеляційним судом Тернопільської області за ч.3 ст.185, ч.2 ст.185, ст.70 КК України засуджений до 4 років позбавлення волі,

який обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.185 КК України,

В С Т А Н О В И Л А :

Вироком Прилуцького міськрайонного суду Чернігівської області від 11 березня 2020 року ОСОБА_9 визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.185 КК України і йому призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років.

На підставі ч.5 ст.72 КК України зараховано в строк відбування покарання ОСОБА_9 термін попереднього ув`язнення з 26 жовтня 2019 року по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один позбавлення волі.

ОСОБА_10 визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.185 КК України і йому призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років.

На підставі ч.5 ст.72 КК України зараховано в строк відбування покарання ОСОБА_10 термін попереднього ув`язнення з 26 жовтня 2019 року по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один позбавлення волі.

Цивільний позов ОСОБА_12 до ОСОБА_9 та ОСОБА_10 про відшкодування майнової шкоди задоволено та стягнуто з них солідарно на користь ОСОБА_12 265 511 грн. в рахунок відшкодування матеріальної шкоди.

Арешт, накладений ухвалами Прилуцького міськрайонного суду від 30 жовтня 2019 року, 04 листопада 2019 року скасовано.

Стягнуто з ОСОБА_9 та ОСОБА_10 на користь держави по 21 249 грн. 87 коп. з кожного в рахунок відшкодування процесуальних витрат пов`язаних з проведенням експертиз.

Питання речових доказів вирішено у відповідності до вимог ст. 100 КПК України.

Не погоджуючись з вироком суду були подані апеляційні скарги в яких:

- обвинувачений ОСОБА_9 просить скасувати вирок суду. В обґрунтування вимог апеляційної скарги зазначає, що його було фактично затримано о 12 год., хоча згідно протоколу затримання останнє відбулося о 21 год. і ним не подавалися зауваження до протоколу, оскільки у нього не було скарг на дії працівників ІТТ. Апелянт звертає увагу, що свідки обвинувачення, ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , з`явилися в судове засідання у супроводі працівника поліції, який був присутнім при його затриманні, вказані свідки дали детальні пояснення щодо кольору, підошви та назви взуття, однак, на його питання відносно інших обставин повідомили, що не пам`ятають чи було у нього в наявності змінне взуття. Обвинувачений зазначає, що з моменту затримання до нього та ОСОБА_10 застосовувалося моральний та фізичний тиск з боку працівників правоохоронних органів, однак він не звертався зі скаргами, на відміну від ОСОБА_10 , оскільки на ньому не залишалося видимих слідів тортур. В апеляційній скарзі ОСОБА_9 зазначає, що в ході судового провадження потерпілий ОСОБА_12 та свідок ОСОБА_15 неодноразово надавали неправдиві свідчення, що також підтверджується показаннями свідка ОСОБА_16 , родича потерпілого, крім того, ОСОБА_17 , яка була залучена в якості свідка пояснила, що вона не піднімалася на другий поверх, де зі слів потерпілого зберігалися викрадені грошові кошти. Обвинувачений також зазначає, згідно показань свідків, верхній одяг осіб, які вчинили злочин взагалі не відповідає одягу в якому затримали його та ОСОБА_10 , а свідки ОСОБА_18 , ОСОБА_19 та ОСОБА_20 жодним чином не вказують на його причетність чи ОСОБА_10 і при їх затриманні не було вичавлено жодних речей викрадених у потерпілого. Крім того, апелянт звертає увагу нате, що потерпілий не зміг обґрунтовано пояснити походження у нього значної суми коштів;

- захисник-адвокат ОСОБА_7 в поданій в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 апеляційній скарзі просить скасувати вирок суду та закрити кримінальне провадження щодо його підзахисного у зв`язку з недоведеністю його винуватості та вичерпаністю можливості отримати такі докази. В обґрунтування вимог апеляційної скарги зазначає, що під час судового розгляду потерпілим не було надано жодного належного доказу на підтвердження знаходження у потерпілого грошових коштів в сумі 250 000 грн. Захисник зазначає, що показання потерпілого ОСОБА_12 ,, що він бачив обвинувачених у себе в будинку спростовуються його показаннями, що він не бачив обличчя осіб, які проникли в його будинок, а свідок ОСОБА_15 також повідомив, що не бачив облич осіб, які перебували в будинку, однак впізнав обвинувачених в ході слідчої дії. Апелянт також звертає увагу, що згідно показань вказаних вище осіб, особи, які перебували в будинку та згодом затримані обвинувачені були в різній одежі. Також, зазначає, що свідок ОСОБА_21 вказав, що не бачив у обвинувачених рюкзака та описав їх одежу, відмінну від тієї в якій бачили осіб, що проникли до будинку потерпілого. Захисник в апеляційній скарзі також вважає, що незважаючи на затримання обвинувачених, у них не було вилученого жодного предмету злочину та вказує, що судом першої інстанції безпідставно було відмовлено у дослідженні протоколу використання службового собаки та протоколи обшуку житла обвинувачених;

- захисник ОСОБА_22 в поданій в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 апеляційній скарзі просить скасувати вирок суду та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції. В обґрунтування вимог апеляційної скарги зазначає, що проникнення ОСОБА_10 до будинку потерпілого підтверджується лише показаннями самого ОСОБА_12 , а жоден інший свідок не бачив і не міг впізнати у його підзахисному саме ту особу, яка вчинила кримінальне правопорушення. Апелянт також зазначає, що висновок-генетичної експертизи, яка констатувала наявність на вилучених з рюкзака рукавицях клітин з генетичними ознаками букального епітелію ОСОБА_10 не може являтися доказом його вини, оскільки жоден свідок, не підтвердив наявність рукавиць на особах, які проникли до домогосподарства ОСОБА_23 . Крім того, також зазначає про відсутність належних доказів, які б підтверджували походження та існування у потерпілого коштів у сумі 250 000 грн.;

- обвинувачений ОСОБА_10 в поданій апеляційній скарзі просить скасувати вирок суду. В обґрунтування вимог апеляційної скарги зазначає, що після його затримання о 12 год. у відділі поліції до нього було застосовано фізичний тиск, у нього вилучили взуття, яке повернули близько 16 год. і звертає увагу, що слідчо-оперативна група прибула на місце скоєння злочину після 16 год. Обвинувачений зазначає, що показання потерпілого в ході досудового розслідування неодноразово змінювалися та не співпадають з показаннями його брата ОСОБА_15 . Вказує, що судом першої інстанції було відмовлено у допиті свідків на допиті яких наполягала сторона захисту.

Суд першої інстанції встановив, 6 жовтня 2019 року, близько 10 год. 30 хв., ОСОБА_9 за попередньою змовою з ОСОБА_10 , перебуваючи в с. Івківці Прилуцького району Чернігівської області, маючи умисел на заволодіння чужим майном, діючи з корисливих мотивів, з метою власного збагачення, скориставшись відсутністю уваги сторонніх осіб, таємно, повторно, шляхом пошкодження металопластикового вікна проникли до будинку за адресою: АДРЕСА_3 , який належить ОСОБА_12 , звідки викрали грошові кошти в сумі 250 000 грн, мобільний телефон марки «Samsung» моделі Galaxy 2 N7100 вартістю 1166 грн 67 к., ланцюжок із золота 583-ї проби масою 7,7 г вартістю 9 861 грн 73 к., хрестик із золота 583-ї проби масою 3,5 г вартістю 4 482 грн 60 к., після чого з місця скоєння злочину зникли, розпорядившись викраденим на власний розсуд, спричинивши потерпілому ОСОБА_12 матеріальних збитків на загальну суму 265 511 грн.

Заслухавши доповідача, обвинувачених та їх захисників, які висловилися на підтримання поданих апеляційних скарг, думку прокурора, який просив відмовити у задоволенні апеляційних скарг сторони захисту та скасувати вирок суду з призначенням нового судового розгляду у суді першої інстанції, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи, наведені в апеляційній скарзі, колегія суддів приходить до наступного висновку.

Зі змісту ст. 370 КПК України, якою визначено вимоги законності, обґрунтованості й умотивованості судового рішення, убачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджено доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведено належні й достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ст. 404 КПК України апеляційна процедура передбачає оцінку оскаржуваного вироку відповідності нормам кримінального та процесуального закону, фактичним обставинам кримінального провадження, а також дослідженим у судовому засіданні доказам.

Відповідно положень ч.1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення. Так, в ч. 2 згаданої статті передбачено, що судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо, зокрема, у матеріалах провадження відсутній технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження суду першої інстанції.

Із огляду на ч. 4 ст.107 КПК України фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим.

Також, ч. 5 ст. 27 КПК України передбачено, що під час судового розгляду забезпечується повне фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу. Офіційним записом судового засідання є лише технічний запис, здійснений судом у порядку, передбаченому КПК України.

Згідно розділу III Інструкції про порядок роботи з технічними засобами фіксування судового засідання, затвердженої наказом Державної судової адміністрації України 20 вересня 2012 року № 108, окрім іншого, передбаченого положеннями згаданої Інструкції, секретар судового засідання перед початком роботи зобов`язаний, перевірити працездатність пристроїв, провести тестування для перевірки того, що складові комплексу звукозапису (мікрофон, мікшер тощо) працюють нормально та запис іде правильно.

У разі виникнення непрацездатності, неможливості налагодження коректної роботи комплексу звукозапису секретар зобов`язаний терміново повідомити адміністратора та суддю про такі обставини. Під час звукового запису секретар здійснює поточний контроль якості запису, шляхом прослуховування через навушники, контроль працездатності комплексу звукового запису шляхом спостереження за його станом. У разі виявлення ознак непрацездатності обладнання комплексу звукозапису секретар доповідає судді про неможливість подальшого звукового запису судового засідання та повідомляє про це керівника апарату і адміністратора.

Разом з тим, при перевірці матеріалів судового провадження щодо ОСОБА_9 та ОСОБА_10 судом апеляційної інстанції встановлено, що на технічних носіях, які приєднані до матеріалів та на яких повинен бути звукозапис судових засідань, які відбулися 23 січня 2020 року, відсутня фіксація судового засідання, оскільки аудіозапис судових засідань не прослуховується через якість звукозапису.

Відсутність звукозаписів судових засідань, під час якого було допитано потерпілого ОСОБА_12 та продовжено обвинуваченим строк дії запобіжного заходу, також була встановлена під час прослуховування архівних копій вказаних звукозаписів, яка була витребувана судом апеляційної інстанції.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 415 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені пунктами 2, 3, 4, 5, 6, 7 ч. 2 ст. 412 цього Кодексу.

З огляду на обставини, встановлені під час апеляційного розгляду, колегія суддів доходить висновку, що вирок Прилуцького міськрайонного суду Чернігівської області від 11 березня 2020 року щодо ОСОБА_9 та ОСОБА_10 підлягає скасуванню відповідно до ч. 1 ст. 412, п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України у зв`язку з відсутністю звукозапису на носії фіксації судового провадження, що позбавляє колегію суддів можливості належним чином перевірити доводи апеляційних скарг, достовірність обставин, встановлених під час судового розгляду, а також у зв`язку з постановленням необґрунтованого та невмотивованого рішення, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Під час нового судового розгляду необхідно усунути зазначені недоліки, всебічно, повно та об`єктивно дослідити обставини справи, дати належну оцінку всім доказам в їх сукупності і в залежності від встановленого прийняти законне та обґрунтоване рішення.

Відповідно до ч. 3 ст. 331 КПК України, незалежно від наявності клопотань суд зобов`язаний розглянути питання доцільності продовження тримання обвинуваченого під вартою до спливу двомісячного строку з дня надходження до суду обвинувального акта, клопотання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру чи з дня застосування судом до обвинуваченого запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою. За наслідками розгляду питання суд своєю вмотивованою ухвалою скасовує, змінює запобіжний захід у вигляді тримання під вартою або продовжує його дію на строк, що не може перевищувати двох місяців.

З огляду на вищевикладене, апеляційний суд вважає за необхідне вирішити питання про продовження дії запобіжного заходу щодо обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_10 .

Дотримуючись вимог ч.1 ст. 197, ст. 331, п. 3 ч. 1 ст. 419 КПК України, апеляційний суд вважає, що обраний запобіжний захід у вигляді тримання під вартою підлягає продовженню, оскільки ОСОБА_9 та ОСОБА_10 обвинувачуються у вчиненні тяжкого злочину, є раніше судимими особами, а тому продовжують існувати ризики, що були підставою для обрання запобіжного заходу.

Всі зазначені обставини свідчать про наявність перелічених вище ризиків і вказують про неможливість застосування до обвинувачених альтернативного запобіжного заходу ніж тримання під вартою.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 412, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_9 , захисника-адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 , захисника-адвоката ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 та обвинуваченого ОСОБА_11 задовольнити частково.

Вирок Прилуцького міськрайонного суду Чернігівської області від 11 березня 2020 року щодо ОСОБА_9 та ОСОБА_10 скасувати, призначивши новий судовий розгляд у суді першої інстанції.

Продовжити обвинуваченому ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , строк запобіжного заходу у виді тримання під вартою на строк 60 днів до 26 вересня 2020 року.

Продовжити обвинуваченому ОСОБА_10 ІНФОРМАЦІЯ_2 , строк запобіжного заходу у виді тримання під вартою на строк 60 днів до 26 вересня 2020 року.

Ухвала набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

СУДДІ:

ОСОБА_4 ОСОБА_2 ОСОБА_3