Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11-кп/4809/861/20 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 358 (194) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26.11.2020 року м. Кропивницький

Кропивницький апеляційний суд колегією суддів судової палати у кримінальних справах Кропивницького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

представника ТОВ «Альфа-Етекс» адвоката ОСОБА_7 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Кропивницькому апеляційну скаргу представника ТОВ «Альфа-Етекс» адвоката ОСОБА_7 на вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 18 травня 2020 року у кримінальному провадженні за № 0004992 від 09 вересня 2019 року стосовно:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Українськ, Донецької області, громадянина України, не одруженого, не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

визнано винним та засуджено за ч. 4 ст. 358 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 50 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн.

Ухвалено про стягнення з ОСОБА_8 на користь держави процесуальні витрати за проведення судових експертиз у розмірі 4396 грн. 28 коп.

Відповідно до ст. 100 КПК України вирішено питання про речові докази.

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі представник ТОВ «Альфа-Етекс» адвокат ОСОБА_7 просить скасувати вирок районного суду про затвердження угоди про визнання винуватості, укладеної 30 квітня 2020 року між прокурором ОСОБА_9 та обвинуваченим ОСОБА_8 і направити справу для здійснення досудового розслідування у загальному порядку.

Свої вимоги обґрунтовує тим, що призначити новий судовий розгляд, вказуючи на те, що досудове розслідування проведено вкрай поверхово та не об`єктивно, обставини, які викладені в обвинувальному акті не відповідають дійсності, а висновки суду суперечливі.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що у проваджені органу досудового розслідування перебувало кримінальне провадження № 0004992 від 09.09.2020 року за заявою заступника директора ТОВ «Альфа-Етекс» ОСОБА_10 по факту реалізації контрафактної рибної продукції, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.190 КК України та кримінальне провадження № 00001705 від 16.04.2020 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.358 КК України, які 23.04.2020 року слідчим ОСОБА_11 об`єднані в одне, з присвоєнням єдиного № 0004992.

У подальшому, згідно постанови слідчого ОСОБА_11 від 30.04.2020 року, кримінальне провадження № 0004992 від 09.09.2019 року закрито, у зв`язку з відсутністю в діянні ОСОБА_8 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.190 КК України, а обвинувальний акт, який затверджений прокурором ОСОБА_9 30 квітня 2020 року стосовно ОСОБА_8 за ч.4 ст. 358 КК України, з угодою про визнання винуватості, 07 травня 20202 року направлений до Соснівського районного суду м. Черкаси для розгляду по суті.

21 травня 2020 року, за скаргою представника потерпілої сторони ТОВ «Альфа-Етекс» адвоката ОСОБА_12 , постанова слідчого ОСОБА_11 про закриття кримінального провадження № 0004992 від 09.09.2019 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.190 КК України, ухвалою слідчого судді Соснівського районного суду м. Черкаси - скасована.

Крім того, адвокат ОСОБА_7 у апеляційній скарзі вказує, що з початку 16 квітня 2020 року до ЄРДР були внесені відомості за № 00001705, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 358 КК України, в якому представник ТОВ «Альфа-Етекс» заступник директора ОСОБА_10 фігурує у як представник потерпілої сторони.

Стверджує, що не зважаючи на те, що в результаті реалізації контрафактної рибної продукції, підроблення та використання декларацій, ТОВ «Альфа-Етекс» заподіяні матеріальні збитки, ні слідчий ОСОБА_11 , який розслідував дану справу, ні прокурор, при затверджені обвинувального акту, ні суд на стадії підготовчого провадження та затвердження угоди, до участі у справі, в якості потерпілої сторони ТОВ «Альфа-Етекс» не допустили, в результаті порушені права та законні інтереси вказаного підприємства, на думку адвоката, залишились незахищеними, що вплинуло на законність та обґрунтованість оскаржуваного вироку.

Вважає, що прокурор без письмової згоди уповноваженого представника юридичної особи, а в даному випадку ТОВ «Альфа-Етекс» згідно положень ст. 469 КПК України не мав права ініціювати та укладати угоду з обвинуваченим ОСОБА_8 про визнання винуватості, на що суд уваги не звернув, допустив однобічність та неповноту при з`ясуванні обставин цієї справи і, як наслідок ухвалив незаконний та необгрунтований вирок, зміст якого не відповідає вимогам ст.. 370, 374 та ст. 475 КПК України.

У запереченнях захисник обвинуваченого ОСОБА_8 адвокат ОСОБА_13 просить відмовити представнику ТОВ «Альфа-Етекс» у задоволені апеляційної скарги, вказуючи на законність та обґрунтованість оскаржуваного вироку.

Згідно з вироком, суд встановив, що в період з 12 серпня 2019 року по 14 серпня 2019 року, ОСОБА_8 проходив стажування в ТОВ "Дистрибуція-центр" та ТОВ "ТАЙМФІШ", де на нього було покладено обов`язок звіряти відповідність маркування і кількості продукції (консерви) супроводжувальним документам, що знаходиться на складі вказаного підприємства.
Так ,15 серпня 2019 року на підставі цивільно-правової угоди з ТОВ "ТАЙМФІШ" був призначений на посаду експедитора.
22 серпня 2019 року ОСОБА_8 в період з 08.00 до 09.00 години перебуваючи на складі підприємства за адресою: Київська область, м. Бориспіль, вул. Глібова, 7, маючи доступ до складських та підсобних приміщень розташованих за вказаною адресою, переслідуючи мету приховати факт виявленої невідповідності маркування консервної продукції виробника ТОВ "Альфа-Етекс" декларації виробника, яку остання на неї надала, а саме дати виготовлення «2019 рік», знайшов в підсобному приміщенні копії декларацій виробника на консерви "Сайра тихоокеанська натуральна" в кількості двох штук та декларацію виробника на консерви "Товстолобик обсмажений в томатному соусі" датованих 2017 та 2018 роком з інформацією: відправник ТОВ «Альфа-Етекс», покупець ТОВ «Інтерфлот», після чого механічним шляхом знищив частину напису, а саме стер (видалив) дату та вписав від руки дату, яка відповідала тим, що були зазначені на продукції та щоб приховати факт заміни даних в документах (механічне пошкодження документа) за допомогою ксерокса зробив копії з даних документів, таким способом виготовив документи, що містять неправдиві відомості: декларацію виробника №166 від 18.02.2019 на консерви "Сайра тихоокеанська натуральна", декларацію виробника №175 від 28.02.2019 на консерви "Сайра тихоокеанська натуральна", декларацію виробника №294 від 18.03.2019 на консерви "Товстолобик обсмажений в томатному соусі", з метою подальшого їх використання під час реалізації вказаної продукції.
Після чого, того ж дня, 22 серпня 2019 року, ОСОБА_8 виконуючи обов`язки експедитора ТОВ "ТАЙМФІШ", близько 14.00 години перебуваючи за адресою: м. Черкаси, бульвар Шевченка, 305 на території ТОВ "АТБ-Маркет" усвідомлюючи, що декларація виробника №294 від 18.03.2019 на консерви "Товстолобик обсмажений в томатному соусі" містить неправдиві відомості, під час поставки продукції до вказаної торгівельної мережі використав її, а саме передав працівникам підприємства.
В подальшому, цього ж дня, після відвантаження продукції в ТОВ "АТБ-Маркет", приїздив за адресою м. Черкаси вул. Смілянська, 131 на ПП "Ньютон", де використав, а саме передав документи, що містять неправдиві відомості: декларацію виробника №166 від 18.02.2019 на консерви" Сайра тихоокеанська натуральна" та декларацію виробника №175 від 28.02.2019 на консерви "Сайра тихоокеанська натуральна", працівникам ПП "Ньютон" на раніше поставлену їм продукцію від ТОВ "ДИСТРИБУЦІЯ-ЦЕНТР".
Заслухавши доповідь судді, в дебатах представника ТОВ "Альфа-Етекс" адвоката ОСОБА_7 , яка підтримала апеляційну скаргу та просила суд її задовольнити, а також думку прокурора, яка заперечувала проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та зваживши доводи апеляційної скарги, колегія суддів, дотримуючись меж перегляду судових рішень, визначених ст. 404 КПК України, дійшла висновку про те, що апеляційна скарга адвоката ОСОБА_7 в інтересах ТОВ «Альфа-Етекс» підлягає задоволенню за таких підстав.

Згідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і мотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджено доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведено належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно ч.1 ст.409 КПК України підставами для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є: неповнота судового розгляду; невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження; істотне порушення вимог кримінально процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно з положеннями абз. 2 ч. 4 ст. 469 КПК України, укладення угоди про визнання винуватості у кримінальному провадженні щодо кримінальних правопорушень, внаслідок яких шкода завдана державним чи суспільним інтересам або правам та інтересам окремих осіб, у яких беруть участь потерпілий або потерпілі, не допускається, крім випадків надання всіма потерпілими письмової згоди прокурору на укладення ними угоди.
Проаналізувавши зазначені вище норми кримінального процесуального законодавства, колегія суддів дійшла висновку, що в цьому кримінальному провадження правом на апеляційне оскарження судового рішення, ухваленого на підставі угоди про визнання винуватості між прокурором та обвинуваченим, наділена особа, яка отримала і має статус потерпілого в кримінальному провадженні, згідно з приписами ст. 55 КПК України і не надавала письмової згоди прокурору на укладення такої угоди, якщо прийняте рішення стосується її прав, свобод чи інтересів.
При цьому, згідно ч. 2, 3 ст. 474 КПК України, розгляд щодо угоди проводиться судом під час підготовчого судового засідання за обов`язкової участі сторін угоди з повідомленням інших учасників судового провадження. Відсутність інших учасників судового провадження не є перешкодою для розгляду. Якщо угоди досягнуто під час судового провадження, суд невідкладно зупиняє проведення процесуальних дій і переходить до розгляду угоди.
Відповідно до ч. 2 ст. 318 КПК України, судовий розгляд здійснюється в судовому засіданні з обов`язковою участю сторін кримінального провадження з викликом потерпілих та інших учасників кримінального провадження.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, 07 травня 2020 року до Соснівського районного суду м. Черкаси надійшов обвинувальний акт у кримінальному провадженні № 0004992 разом з угодою про визнання винуватості між прокурором ОСОБА_9 та обвинуваченим ОСОБА_8 .

Згідно з вимогами п. 1 ч. 1 ст. 415, п. 5 ч. 2 ст. 412 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок та призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо, зокрема, встановлено порушення, передбачене пунктом 5 частини другої статті 412 Кримінального процесуального кодексу України; судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час та місце судового засідання.

Положеннями ст. 56 КПК України регламентовано права потерпілого, в тому числі, відповідно до положень п. п. 1, 2, 3, 5 ч. 3 ст. 56 КПК України, під час судового провадження потерпілий має право: бути завчасно поінформованим про час і місце судового розгляду, брати участь у судовому провадженні, брати участь у безпосередній перевірці доказів, висловлювати свою думку під час вирішення питання про призначення покарання обвинуваченому.

З обсягу та характеру фактичних обставин цієї справи, вбачається, що досудове розслідування в даній справі не ґрунтується на всебічному, повному та об`єктивному розслідуванні, оскільки очевидно, що потерпілим спочатку в об`єднаному, а у подальшому виділеного в окреме кримінальне провадження є ТОВ «Алфа-Етекс».

Не зважаючи на це, вказане ТОВ «Алфа-Етекс» в якості потерпілого у даному кримінальному провадженні не фігурує.

Для правильного вирішення справи, суду ще на стадії підготовчого провадження, відповідно до вимог ч. 2 ст. 315 КПК України, необхідно було б з`ясувати та процесуально вирішити питання про склад осіб, які повинні приймати участь у судовому розгляді.

Однак суд, на необ`єктивність та неповноту досудового слідства уваги не звернув, потерпілих до участі у справі не допустив, вимог ст. 6 Конвенції щодо справедливого судового розгляду не дотримався.

Більш того, суд явно, в порушення вимог ст. 474 КПК України, при наявності об`єктивних даних про порушення прав та законних інтересів ТОВ «Алфа-Етекс» як виробника рибної продукції, питання про залучення вказаної юридичної особи в якості потерпілої сторони не вирішив, в судове засідання представника фірми не викликав, його позицію не врахував і затвердив вироком угоду без письмової згоди, у тому числі щодо призначення обвинуваченому ОСОБА_8 узгодженого з прокурором покарання.
Отже, враховуючи те, що суд, в порушення вимог КПК України, ухвалив обвинувальний вирок на підставі угоди про визнання винуватості між прокурором та обвинуваченим ОСОБА_8 без належного виклику в судове засідання потерпілого ТОВ «Альфа-Етекс», чим позбавив його можливості висловити в судовому засіданні свою позицію з вказаного питання, колегія суддів наголошує на тому, що в даному випадку судом було допущене істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, що перешкоджало суду прийняти законне та обґрунтоване рішення.
Відповідно до п.5 ч. 2 ст. 412 КПК України судове рішення в будь-якому разі підлягає скасуванню якщо судове провадження здійснено за відсутності потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час і місце судового засідання.
Пункт 2 ч. 2 ст. 407 КПК України передбачає, що за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду на підставі угоди суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок і направити кримінальне провадження до органу досудового розслідування для здійснення досудового розслідування в загальному порядку, якщо угода була укладена під час досудового розслідування.
Таким чином, враховуючи те, що в зазначеному кримінальному провадженні угода про визнання винуватості була затверджена без відповідної згоди на це потерпілої сторони ТОВ «Альфа-Етекс» та враховуючи інші істотні порушення кримінального процесуального закону, колегія судів, на підставі п.1 ч.2 ст. 407 КПК України, вирішила апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_7 задовольнити, вирок районного суду скасувати, а кримінальне провадження направити до органу досудового розслідування для його проведення у загальному порядку.

На підставі вищевикладеного та керуючись ст.ст. 376, 405, 407, 409, 412, 415, 418, 419, 424 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу захисника-адвоката ОСОБА_7 в інтересах ТОВ «Альфа-Етекс» - задовольнити.

Вирок Соснівського районного суду м. Черкас від 18 травня 2020 року у кримінальному провадженні № 0004992 від 09 вересня 2020 року стосовно ОСОБА_8 за ч.4 ст.358 КК України скасувати, а кримінальне провадження направити до органу досудового розслідування для здійснення досудового розслідування у загальному порядку.

Ухвала набирає законної сили з дня проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

СУДДІ:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4