Рівненський апеляційний суд
_______________________________________________________
У Х В А Л А
Іменем України

13 серпня 2020 року м. Рівне

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Рівненського апеляційного суду у складі :
ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
з участю:
прокурора ОСОБА_4 ,
обвинуваченого ОСОБА_5 ,
захисника-адвоката ОСОБА_6 ,
секретаря судового засідання ОСОБА_7 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду кримінальне провадження №0000199 за апеляційною скаргою захисника-адвоката ОСОБА_6 на вирок Демидівського районного суду Рівненської області від 01 квітня 2020 року стосовно
ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Броди Львівської області, де проживає по АДРЕСА_1 , громадянина України, з повною загальною освітою, не працюючого, не одруженого, не військовозобов`язаного, відповідно до ч.1 ст.89 КК України не маючого судимості,
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.307 КК України,
в с т а н о в и л а :

Вироком Демидівського районного суду Рівненської області від 01 квітня 2020 року ОСОБА_5 визнано винним та засуджено за ч.2 ст.307 КК України на 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна.
Початок строку відбуття покарання ОСОБА_5 ухвалено рахувати із дня затримання - з 14 вересня 2017 року.
Судом застосовано обвинуваченому ОСОБА_5 запобіжний захід у виді тримання під вартою строком 60 днів.
Також цим вироком постановлено стягнути з ОСОБА_5 3216,20 грн. процесуальних витрат на залучення експертів та вирішено питання стосовно речових доказів у кримінальному провадженні.

Цим вироком ОСОБА_5 визнаний винним та засуджений за те, що він, у невстановлений час, діючи всупереч ст.ст. 6, 12 Закону України від 15 лютого 1995 року " Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори" та ст. 12 Закону України від 15 лютого 1995 року «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин їх прекурсорів та зловживанню ними», незаконно придбав особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, масою 3,34 грам (в перерахунку на висушену речовину), який пізніше зберігав та 08 серпня 2017 року привіз у м.Радивилів з метою збуту та в подальшому, в цілях особистого збагачення за рахунок незаконного збуту особливо небезпечного наркотичного засобу - канабісу, переслідуючи корисливі мотиви, о 15 год. 05 хв. 08 серпня 2017 року, знаходячись поблизу східної сторони приміщення Радивилівського районного будинку культури, що в м. Радивилів вул. Кременецька, буд 1, Рівненської області, за гроші в сумі 300 гривень, збув паперовий газетний згорток з вмістом особливо небезпечного наркотичного засобу - канабісу, масою 3,34 грам, (в перерахунку на висушену речовину) для ОСОБА_8 , яка діяла у відповідності до ст.5 Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин їх аналогів та прекурсорів та зловживання ними» від 15 лютого 1995 року, тобто вчинив дії, передбачені ч.2 ст.307 КК України, а саме - незаконне придбання, зберігання, перевезення з метою збуту та незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу.
Крім того, продовжуючи свою злочинну діяльність, пов`язану з незаконним обігом наркотичної речовини ОСОБА_5 у невстановлений час, діючи всупереч ст.ст. 6, 12 Закону України від 15 лютого 1995 року "Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори" та ст. 12 Закону України від 15 лютого 1995 року «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин їх прекурсорів та зловживанню ними», незаконно придбав особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс масою 0,811 грам (в перерахунку на висушену речовину), який потім незаконно зберігав та в подальшому 13 вересня 2017 року, реалізуючи злочинний намір щодо збуту наркотичної речовини прибув приміським поїздом, сполученням «Львів-Здолбунів» №6096 у м. Радивилів, Рівненської області ( перевіз з метою збуту), де в подальшому, о 21 год. 13 вересня 2017 року, знаходячись поблизу приміщення продуктового магазину «Вулик 18+», що в м. Радивилів, вул. 24 Серпня, буд.1, Рівненської області, реалізуючи свій злочинний умисел на збут особливо небезпечного наркотичного засобу канабісу, повторно, незаконно збув, за гроші в сумі 300 гривень поліетиленовий прозорий пакет з вмістом наркотичного засобу - канабісу, масою 0,811 грам (в перерахунку на висушену речовину ) для ОСОБА_8 , яка діяла у відповідності до ст.5 Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин їх аналогів та прекурсорів та зловживання ними» від 15 лютого 1995 року, тобто ОСОБА_5 вчинив кримінальне правопорушення передбачене ч.2 ст. 307 КК України, а саме - незаконне придбання, зберігання, перевезення з метою збуту та незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу, вчинене повторно.

В апеляційній скарзі захисник-адвокат ОСОБА_6 просить вказаний вирок скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_5 змінити на домашній арешт.
На обґрунтування заявлених вимог апелянт зазначив, що судом винуватість ОСОБА_5 обґрунтовується на доказах, здобутих внаслідок проведення контролю за вчиненням злочину, проведеного у формі оперативних закупок.
Захисник вказав, що 27.05.2017 р. до Єдиного реєстру досудових розслідувань внесено лані про те, що в ході проведення оперативно-розшукових заходів встановлено, що громадянин ОСОБА_9 незаконно зберігає та збуває особливо небезпечний наркотичний засіб «канабіс» та розпочато дане кримінальне провадження на підставі рапорту о/у СКП Радивилівського ВП Дубенського ВП ГУНП. Апелянт зазначив, що матеріали провадження не містять жодних даних , які б свідчили про те, що на час внесення цих відомостей в ЄРДР орган досудового розслідування володів інформацією щодо вчинення ОСОБА_5 протиправних дій із наркотичними засобами, оскільки інформація щодо вчинення даного злочину саме ОСОБА_5 була внесена лише 14.09.2017 р. Однак жодних слідчих дій у період з 27.05.2017 р. по 08.08.2017 р. не проводилось, жодного доказу про причетність ОСОБА_5 не здобуто.
Однак 02.08.2017 р. прокурором було винесено постанову про проведення негласної слідчої дії контроль за вчиненням злочину у формі контрольованої та оперативної закупки наркотичних засобів з грубим порушенням вимог ст.271 КПК України, приводом для якої слугували протоколи від 07.04.2017 р. за результатами проведення ОТЗ відносно ОСОБА_10 , у яких взагалі відсутня будь-яка інформація щодо вчинення ОСОБА_5 будь-яких дій із наркотичними засобами. При цьому, стороною обвинувачення не надано ухвали слідчого судді про дозвіл на зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж щодо ОСОБА_10 , а тому, на переконання апелянта, фактичні дані, зафіксовані у вищевказаних документах, не можуть використовуватись при прийнятті інших процесуальних рішень, адже є недопустимим доказами.
На думку захисника, аналогічні порушення КПК були допущені прокурором при винесенні постанови 21.08.2017 р. про проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки у ОСОБА_5 , організацію проведення якої доручено ОСОБА_8 , згідно показань якої вона отримала пропозицію купити наркотики 07.08.2017 р. та повідомила працівників поліції 08.08.2017 р. Однак, постанова про проведення оперативної закупки та залучення ОСОБА_8 до неї винесена прокурором 02.08.2017 р.

Апелянт зазначив, що згідно показань ОСОБА_8 обвинувачений запропонував їй придбати у нього наркотичний засіб 13.09.2017 р., однак постанова про проведення оперативної закупки з участю ОСОБА_8 , винесена прокурором 21.08.2017 р., тобто до такої пропозиції. Водночас, захисник зауважив, що згідно даних, отриманих під час зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, 29.07.2017р. саме ОСОБА_8 просила обвинуваченого «дістати їй трави», однак цих суперечностей суд не усунув. Крім того, відсутня письмова згода ОСОБА_8 на участь в оперативній закупці.

Апелянт вказав і на те, що під час проведення оперативних закупок 08.08.2017 р. та 13.09.2017 р. використовувались заздалегідь ідентифіковані засоби (гроші), однак у постановах прокурора від 02.08.2017 р. та 21.08.2017р. відсутні вказівки про їх використання, а стороною обвинувачення не надано доказів щодо походження вказаних коштів. Натомість лист ГУНП у Рівненській області підтверджує лише факт отримання у 2017 р. працівником поліції коштів у сумі 2000 грн. для організації оперативно-розшукової діяльності, однак не містить даних щодо їх використання саме у даному провадженні, а сума не співпадає із сумами використаних коштів (600 грн.).

Апелянт покликався на те, що у матеріалах провадження відсутні письмові доручення на проведення оперативних закупок.

Також зазначив, що у клопотанні про надання дозволу на НСРД від 02.08.2017 р. слідчий як на одну з підстав посилається на неіснуючу постанову прокурора від 31.07.2017 р. про проведення відносно ОСОБА_5 контролю за вчиненням злочину.

Крім того, на думку апелянта, під час проведення НСРД відносно ОСОБА_5 мало місце підбурювання його до злочину ОСОБА_8 , що стверджується записом їх розмов. Однак, неодноразові клопотання сторони захисту щодо дослідження усіх аудіо записів розмов ОСОБА_5 , зафіксованих під час НСРД, були судом відхилені, хоча ці розмови, на переконання захисника, підтверджують факт підбурювання обвинуваченого до злочину. Мотивував свою відмову суд тим, що вказані докази здобуті стороною обвинувачення та можуть бути дослідженні лише за клопотанням прокурора.

Також апелянт вказав на те, що після проведення оперативної закупки 08.08.2017 р., ОСОБА_5 не затримали, а провели повторну оперативну закупку, що, на його переконання, також свідчить про провокацію злочину.

Захисник покликався на те, що у протоколах проведення НСРД від 08.08.2017 р. та 13.09.2017 р. відсутнє посилання на технічні засоби фіксації, що були використані працівниками спеціальних підрозділів при проведенні НСРД, та сторона обвинувачення не довела проведення цих слідчих дій на підставі доручення слідчого, оскільки такі доручення, у відповідності до ст.290 КПК, стороні захисту не відкривались. Водночас, протоколи про результати проведення НСРД від 08.08.2017 р., 13.09.2017р., 05.09.2017 р., 19.10.2017 р. , протокол огляду від 08.08.2017 р., протокол огляду (помітки) грошей від 13.09.2017 р., протокол огляду покупця від 13.09.2017 р., протокол вилучення товару від 13.09.2017 р. не містять ні підписів ОСОБА_8 , ні відміток про її відмову від підписання.

Крім того, апелянт зазначив, що свідки ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_8 пояснювали, що при проведенні огляду ОСОБА_8 08.08.2017 р. о/у ОСОБА_13 був відсутній, хоча своїм підписом засвідчив факт його особистого проведення.

Захисник ставить під сумнів як докази оптичні диски, долучені до кримінального провадження постановами від 17.10.2017 р. та 10.11.2017 р., та на яких зафіксовано аудіо та відеозаписи, отримані під час проведення НСРД, оскільки вони не є додатками до протоколів слідчих (розшукових) дій.

Також апелянт покликався на те, що протоколи про проведення НСРД аудіо та відео контролю ОСОБА_5 складені 05.09.2017 р. та 19.10.2017 р., хоча згідно ухвал слідчих суддів про надання дозволу на їх проведення встановлені строки їх дії до 31.08.2017 р. та 03.10.2017 р. відповідно. При цьому, під час судового розгляду прокурор заявляв, що вказані диски є копіями, а тому не можуть бути належними та допустимими доказами.

Окрім того, захисник вважає, що під час проведення огляду місця події 14.09.2017 р., зокрема каси магазину «Вулик 18+» з метою вилучення помічених купюр, було фактично проведено обшук у володінні особи без ували слідчого судді на її проведення, тому вважає докази, здобуті у ході даної слідчої дії, є недопустимими. При цьому, місцевим судом було відмовлено у задоволенні клопотання сторони захисту про виклик та допит в якості свідка продавця даного магазину, оскільки вона є свідком сторони обвинувачення та може бути викликана тільки за їх клопотанням.

Апелянт зазначив, що у достовірності висновку експерта №978 від 30.08.2017 р. є сумніви, оскільки проведення експертизи у день надходження до експертної установи, на його думку, є неможливим. Оскаржує адвокат і показання свідка ОСОБА_10 , оскільки перед допитом у суді не було встановлено її особу, адже вона не надала відповідних документів.

у х в а л и л а :

Вирок Демидівського районного суду Рівненської області від 01 квітня 2020 року стосовно ОСОБА_5 залишити без змін, а апеляційну скаргу захисника-адвоката ОСОБА_6 без задоволення.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а обвинуваченим ОСОБА_5 в той самий строк з дня вручення йому копії цієї ухвали.

Апеляційну скаргу захисника-адвоката ОСОБА_6 задовольнити.

Вирок Демидівського районного суду Рівненської області від 01 квітня 2020 року стосовно ОСОБА_5 скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

С у д д і:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3