Справа № 148/1536/18
Провадження №11-кп/801/820/2020
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
31 серпня 2020 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі:
судді-доповідача: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря: ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 0000269 від 11.06.2018 за апеляційними скаргами прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, з доповненнями до апеляційної скарги, та захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Немирівського районного суду Вінницької області від 07.05.2020р., яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Тульчин, Вінницької області, проживаючий та зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , громадянин України, раніше судимого Немирівським районним судом Вінницької області 01.07.2019 року за ст.185 ч.3 КК України до п`яти років п`яти місяців позбавлення волі,
визнано винним в скоєнні інкримінованих правопорушень, передбачених ч.2 та ч.3 ст. 185, ч.2 ст. 289 КК України і призначено покарання:
- за ч.2 ст. 185 КК України 4 роки позбавлення волі;
- за ч.3 ст. 185 КК України 5 років позбавлення волі;
- за ч.2 ст. 289 КК України 5 років 6 місяців позбавлення волі, без конфіскації майна.
Відповідно до ч.1 ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточне покарання ОСОБА_7 визначено у вигляді 5 років 6 місяців позбавлення волі, без конфіскації майна.
Відповідно до ч.4 ст. 70 КК України, шляхом часткового приєднання не відбутого покарання призначеного вироком Немирівського районного суду Вінницької області від 01.07.2019 року, остаточно призначено покарання ОСОБА_7 у вигляді 6 років позбавлення волі.
Запобіжний захід до вступу вироку в законну силу обвинуваченому ОСОБА_7 залишено попередній тримання під вартою.
Строк відбування покарання вирішено рахувати з часу його затримання з 09.07.2018 року.
Вирішено питання з накладеним арештом, речовими доказами та процесуальними витратами.

За участю прокурора ОСОБА_8 , обвинуваченого ОСОБА_7 , захисника ОСОБА_6 ,
В С Т А Н О В И В:

Згідно вироку суду, 10.06.2018 близько 01:00, ОСОБА_7 , проходячи по вулиці В.Светелика, м. Тульчин, Вінницької області, навпроти домогосподарства № 10/2, помітив автомобіль марки «Fiat Scudo» д.н.з. НОМЕР_1 , власником якого є ОСОБА_9 , та у ОСОБА_7 , виник умисел на крадіжку чужого майна.
Реалізуючи, свій злочинний умисел, ОСОБА_7 , підійшов до автомобіля «Fiat Scudo» д.н.з. НОМЕР_1 , та переконавшись, що за ним ніхто не спостерігає, за допомогою ножа, відкрив водійські дверцята вказаного вище автомобіля. Після чого ОСОБА_7 , з салону автомобіля, діючи умисно, протиправно, з корисливих спонукань, з метою незаконного заволодіння чужим майном, таємно, повторно, скоїв крадіжку відео реєстратора марки «Парк сіті» з флеш картою на 32 Гб., вартістю відповідно до довідки виданої ФОП ОСОБА_10 відео реєстратор «Парк сіті» - 2.400 грн., флеш карта на 32 Гб. - 300 грн., набір інструментів «Берх», вартістю відповідно до довідки виданої ФОП ОСОБА_10 - 2.300 грн., знімач ізоляції «Лемансо», вартістю відповідно до довідки виданої ФОП ОСОБА_10 - 240.00 грн., балонний ключ, вартістю відповідно до довідки виданої ФОП ОСОБА_10 - 280 грн.
В подальшому викраденні речі ОСОБА_7 , після вчиненої крадіжки продав, невстановленій слідством особі на території колгоспного ринку м. Тульчина, тобто розпорядився викраденим майном на власний розсуд.
Всього своїми злочинними діями, ОСОБА_7 заподіяв потерпілому ОСОБА_9 матеріальну шкоду на суму 5,520 гривень.
Він же, ОСОБА_7 , 13.06.2018 близько 01:00 діючи з умислом на таємне заволодіння транспортним засобом, переслідуючи мету власного збагачення за рахунок інших осіб, проходячи по вул. Гагаріна, що в м. Тульчині, Вінницької області, біля кафе «Русь», помітив мопед марки «Jieda jd50gt~4», червоного кольору, що належить ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , жит. АДРЕСА_2 , після чого усвідомлюючи суспільно - небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно - небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, переконавшись у відсутності власника та сторонніх осіб, умисно, протиправно, повторно незаконно заволодів вказаним мопедом марки «Jieda jd50gt-4», номер рами НОМЕР_2 , 2007 року випуску, об`єм двигуна 49 см3, вартість якого відповідно до висновку експертизи № 289 від 11.06.2018, становить 3140.00 гривень, чим спричинив потерпілому ОСОБА_11 матеріальну шкоду на вказану суму.
Після заволодіння вище вказаним транспортним засобом ОСОБА_7 поїхав в смт. Брацлав, Немирівського району, Вінницької області з метою продажу мопеда, однак не знайшовши особи, якій можна було б його продати, сховав останній у лісосмузі поблизу вказаного населеного пункту, тобто розпорядився викраденим майном на власний розсуд.
В подальшому вказаний мопед марки «Jieda jd50gt~4», номер рами НОМЕР_2 , 2007 року випуску, з місця його схованки ОСОБА_7 , вилучено працівниками Тульчинського ВГІ Немирівського ВП ГУНП у Вінницькій області.
Продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_7 . 28.06.2018 близько 02:00, діючи з умислом на таємне заволодіння транспортним засобом, переслідуючи мету власного збагачення за рахунок інших осіб, проник на територію домогосподарства, що розташоване за адресою АДРЕСА_3 , де усвідомлюючи суспільно - небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно - небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, переконавшись у відсутності власника та сторонніх осіб, умисно, протиправно, повторно з подвір`я даного домогосподарства незаконно викрав, тобто протиправно заволодів транспортним засобом, а саме: мопедом марки «Honda Dio», шасі № НОМЕР_3 -l, об`ємом двигуна 49,9 см3, чорного кольору, що належить на праві приватної власності ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , жит. АДРЕСА_3 та вартість якого відповідно до висновку експертизи № 300 від 01.08.2018 становить 6030,00 гривень, чим спричинив потерпілому ОСОБА_12 , матеріальну шкоду на вказану суму.
Після заволодіння вище вказаним транспортним засобом, ОСОБА_7 поїхав в смт. Вапнярка, Томашпільського району, Вінницької області, де продав викрадений ним мопед ОСОБА_13 , тобто розпорядився викраденим майном на власний розсуд.
Продовжуючи свою злочинну діяльність, 02.07.2018 близько 00:00 ОСОБА_7 , діючи з умислом на таємне заволодіння транспортним засобом, переслідуючи мету власного збагачення за рахунок інших осіб, проходячи по вул. Відродження, що у м. Тульчині навпроти домогосподарства №13/2, помітив автомобіль марки ЗАЗ 11024, 2003 року випуску, державний номерний знак НОМЕР_4 , білого кольору, який належить ОСОБА_14 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , жит. АДРЕСА_4 , після чого усвідомлюючи суспільно - небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно - небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, переконавшись у відсутності власника та сторонніх осіб, діючи умисно, протиправно, повторно незаконно заволодів вище вказаним автомобілем, вартість якого відповідно до висновку експертизи № 301 від 16.08.2018 становить 28 820 грн. 00 коп., чим спричинив потерпілому ОСОБА_14 матеріальну шкоду на вказану суму.
Після заволодіння вище вказаним транспортним засобом ОСОБА_7 заховав його в лісопосадці неподалік від м. Тульчина, з метою його подальшого продажу, тобто розпорядився викраденим майном на власний розсуд, однак згодом останній виявлено та вилучено працівниками Тульчинського ВП Немирівського ВИ ГУНП у Вінницькій області.
Крім того, 08.07.2018 близько 19:00 ОСОБА_7 , продовжуючи вчиняти корисливі злочини, з умислом направленим на викрадення чужого майна зайшов на територію домогосподарства, що розташоване за адресою АДРЕСА_5 , яке належить ОСОБА_15 , ІНФОРМАЦІЯ_5 , жителю АДРЕСА_5 , де діючи умисно, протиправно, з корисливих спонукань, з метою незаконного заволодіння чужим майном, переконавшись в тому, що за ним ніхто не спостерігає та скориставшись цим, таємно, шляхом відкриття вікна проник в приміщення будинку, звідки скоїв крадіжку ноутбуку марки «AcerTravelMate 290». вартість якого відповідно довідки виданої ПП ОСОБА_16 від 10.07.2018, становить 1800 гривень, зарядного пристрою до ноутбуку марки «Benq», вартість якого відповідно до вказаної довідки становить 300 гривень та сумки для ноутбука вартість якої відповідно довідки виданої ПП ОСОБА_16 від 10.07.2018 становить 140 гривень.
А всього своїми умисними діями, ОСОБА_7 заподіяв потерпілому ОСОБА_15 матеріальну шкоду на загальну суму 2240 гривень.
В подальшому, після заволодіння вищевказаним майном, ОСОБА_7 останнє продав ОСОБА_17 , ІНФОРМАЦІЯ_6 , жительці АДРЕСА_6 , тобто розпорядився викраденим майном на власний розсуд.
Продовжуючи свою злочинну діяльність, 09.07.2018 близько 01:00 ОСОБА_7 , діючи з умислом на таємне заволодіння транспортним засобом, переслідуючи мету власного збагачення за рахунок інших осіб, проходячи по АДРЕСА_7 , яке належить ОСОБА_18 , ІНФОРМАЦІЯ_7 , помітив мопед марки Viper Legend, червоного кольору, після чого усвідомлюючи суспільно - небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно - небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, переконавшись у відсутності власника та сторонніх осіб, проник на територію вказаного домогосподарства, звідки діючи умисно, протиправно, повторно незаконно викрав тобто заволодів вище вказаним мопедом марки Viper Legend EX50QT-Z, номер шасі НОМЕР_5 , 2008 року випуску, об`єм двигуна 49,9 см3, вартість якого відповідно до висновку експертизи №303 від 24.07.2018 становить 3700,00 гривень, чим спричинив потерпілому ОСОБА_18 матеріальну шкоду на вказану суму.
Після заволодіння вище вказаним транспортним засобом, ОСОБА_7 поїхав в смт. Вапнярка, Томашпільського району, Вінницької області з метою його продажу, однак не знайшовши особи, якій можна було б його продати сховав останній у лісосмузі поблизу вказаного населеного пункту, тобто розпорядився викраденим майном на власний розсуд.
В подальшому, вказаний мопед марки Viper Legend EX50QT-Z, номер шасі НОМЕР_5 , 2008 року випуску, з місця його схованки ОСОБА_7 , вилучено працівниками Тульчинського ВП Немирівського ВП ГУ НП у Вінницькій області.

В апеляційній скарзі з доповненнями прокурор просить скасувати вирок в частині призначення ОСОБА_7 покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст. 185, ч.3 ст. 185, ч.2 ст. 289 КК України і призначити йому покарання:
- за ч.2 ст. 185 КК України 4 роки позбавлення волі;
- за ч.3 ст. 185 КК України 5 років позбавлення волі;
- за ч.2 ст. 289 КК України 6 років позбавлення волі, без конфіскації майна.
Відповідно до ч.1 ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити покарання у виді 6 років позбавлення волі, без конфіскації майна.
Відповідно до ч.4 ст. 70 КК України, остаточне покарання визначити шляхом часткового складання призначеного покарання та покарання призначеного вироком Немирівського районного суду Вінницької області від 01.07.2019 року у виді 6 років 6 місяців позбавлення волі, без конфіскації майна.
Строк відбування покарання рахувати з часу затримання ОСОБА_7 , а саме з 09.07.2018.
Свої вимоги прокурор мотивує тим, що суд, призначаючи покарання ОСОБА_7 не врахував, що він неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, однак продовжив свою злочинну діяльність, також безпідставно було визнано пом`якшуючу обставину добровільне відшкодування шкоди, так як викрадене майно було повернене потерпілим в наслідок проведених слідчих дій, і невірно застосовано при визначенні покарання вимоги ч.4 ст. 70 КК України, оскільки остаточне покарання мало частково складатись, а не приєднуватись.

Захисник ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 в апеляційній скарзі просить змінити вирок в частині призначення покарання та призначити остаточне покарання ОСОБА_7 менш суворе ніж 6 років позбавлення волі, оскільки він на момент скоєння діяння являвся неповнолітньою особою, повністю розкаявся у скоєному, свою вину визнав, давав зізнавальні покази на досудовому розслідуванні та судовому засіданні, сприяв у розкритті правопорушення.
Крім того, потерпілим відшкодовані завдані збитки, ОСОБА_7 просив вибачення у потерпілих, має постійне місце проживання, де характеризується посередньо, на обліку у лікаря-нарколога не перебуває, має незначні відхилення у психічному розвитку, та відсутні обставини, які б обтяжували його відповідальність.

Заслухавши доповідь судді, захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , який підтримав апеляційну скаргу з мотивів, зазначених в апеляційній скарзі та просить про пом`якшення покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , зважаючи на ряд обставин, які значно пом`якшують покарання, і неповнолітній вік обвинуваченого на час вчинення злочинів, обвинувачений ОСОБА_7 підтримав апеляційну скаргу та просив про пом`якшення покарання, прокурор підтримав апеляційні вимоги і просить про скасування вироку через м`ягкість призначеного покарання та призначити покарання за ч. 2 ст. 289 КК України і визначити остаточне покарання у виді 6 років позбавлення волі без конфіскації майна, оскільки ОСОБА_7 вже притягувався до кримінальної відповідальності, а також при застосуванні ч. 4 ст. 70 КК України покарання має не приєднуватись, а складатись, ознайомившись з матеріалами кримінального провадження та доводами апеляційної скарги, апеляційний суд приходить до висновку про часткове задоволення апеляційної скарги і залишення без задоволення апеляційної скарги сторони захисту.

Висновок суду першої інстанції щодо наявності вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 289 КК України, є обґрунтованим і законним та в апеляційних скаргах не оспорюється, а тому апеляційний розгляд, відповідно до ст. 404 КПК України, стосується лише перегляду вироку в частині призначеного покарання.

Істотних порушень вимог КПК, які були би підставою для скасування судового рішення у провадженні не встановлено.

Проте апеляційним судом встановлено порушення Закону, які є підставою для зміни вироку в частині призначеного покарання.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення, у тому числі вирок суду, має бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_7 суд врахував всі обставини, які пом`якшують покарання, відсутність обставин, що обтяжують покарання, та вчинення злочинів у неповнолітньому віці, часткове відшкодування шкоди.

Те, що обвинувачений ОСОБА_7 притягувався до кримінальної відповідальності не може бути єдиною підставою для скасування вироку за м`якістю призначеного покарання, оскільки дані злочини вчинені до ухвалення попереднього вироку і немає підстав вважати, що після ухвалення вироку продовжив злочинну діяльність.

Також прокурор не зазначив, чому покарання у виді позбавлення волі на 6 років у порівнянні з 6 роками 6 місяцями є явно несправедливим через м`якість.

Зважаючи на те, що призначене остаточне покарання ОСОБА_7 шляхом часткового складання, покарання за попереднім вироком не велике за своїм розміром, та враховані всі обставини, які пом`якшують покарання немає підстав для пом`якшення покарання обвинуваченому ОСОБА_7 .

Разом з тим є обґрунтованими доводи прокурора щодо неправильного застосування принципу визначення остаточного покарання, замість часткового складання застосовано принцип приєднанням, що передбачено ст. 71 КК України, а в даному випадку суд застосував ч. 4 ст. 70 КК України, а тому в цій частині вирок підлягає зміні, а також судом невірно зазначено початок строку відбування покарання, що також підлягає зміні.

На підставі викладеного та керуючись ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу прокурора з доповненнями задовільнити частково, апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Немирівського районного суду Вінницької області від 07.05.2020р. щодо ОСОБА_7 змінити в частині призначеного покарання і строку відбування покарання.

Призначити ОСОБА_7 покарання:
- за ч.2 ст. 185 КК України 4 роки позбавлення волі;
- за ч.3 ст. 185 КК України 5 років позбавлення волі;
- за ч.2 ст. 289 КК України 5 років 6 місяців позбавлення волі, без конфіскації майна.

На підставі до ч.1 ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити покарання ОСОБА_7 у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі, без конфіскації майна.

На підставі до ч.4 ст. 70 КК України, остаточне покарання ОСОБА_7 визначити шляхом часткового складання призначеного покарання та покарання призначеного вироком Немирівського районного суду Вінницької області від 01.07.2019 року у виді 6 років позбавлення волі, без конфіскації майна, зарахувавши відбуте покарання за попереднім вироком, з 09.07.2018р.

Строк відбування покарання рахувати ОСОБА_7 з дня проголошення вироку з 07.05.2020р.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду на протязі 3 місяців.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4