ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/3422/20 Справа № 199/1399/20 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 листопада 2020 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_5 на вирок Амур - Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 22 вересня 2020 року щодо
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Миколаївка, Новомосковського району, Дніпропетровської області, громадянина України, з середньою освітою, не одруженого, не працюючого, проживаючого та зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , судимого:

- 30.07.2018 року Амур-Нижньодніпровським районним судом м.Дніпропетровська за ч.1 ст.309 КК України до покарання у вигляді штрафу у розмірі 850 грн;

- 15.11.2019 року Амур-Нижньодніпровського районного суду м.Дніпропетровська за ч.1 ст.126 КК України до покарання у вигляді 120 годин громадських робіт (покарання відбув та знятий з обліку),

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.125 та ч.1 ст.186 КК України, у кримінальному провадженні № 0000115,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_7 ,

прокурора ОСОБА_8 ,

В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 22 вересня 2020 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.125 та ч.1 ст.186 КК України і призначено покарання:
- за ч.1 ст.125 КК України, із застосуванням п.п. «г», п.1 ч.1 ст. 72 КК України у виді позбавлення волі на строк 20 днів;

- за ч.1 ст.186 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупності злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

На підставі ст.75, п.1,2 ч.1 ст.76 КК України, встановлено ОСОБА_6 іспитовий строк 2 роки, звільнено його від відбування покарання з випробуванням, якщо протягом визначеного судом іспитового строку останній не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки: повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації.

Вирішено долю речових доказів та судових витрат.

Цим вироком ОСОБА_6 визнано винуватим у тому, що він 20.01.2020, приблизно о 22 годині 00 хвилин, перебував у дворі буд.34 по вул. М. Малиновського у м. Дніпро, де зустрів свого знайомого ОСОБА_9 , з яким став вживати спиртні напої. Через деякий час, ОСОБА_9 вирішив піти в гості до свого знайомого, що проживає по пр. Мануйловський у м. Дніпро, однак ОСОБА_6 став заперечувати та виказав ОСОБА_9 категоричну вимогу залишитись. Далі, в той час коли ОСОБА_9 всупереч волі ОСОБА_6 пішов в бік пр. Слобожанський у м. Дніпро, став його переслідувати та наздогнавши біля буд.1 по пр. Слобожанський у м. Дніпро, у ОСОБА_6 раптово виник злочинний умисел, спрямований на умисне спричинення тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_9 .

Реалізовуючи який, 21.01.2020 приблизно о 02 годині 00 хвилин ОСОБА_6 , діючи умисно, схопив ОСОБА_9 за комірець куртки та застосовуючи фізичну силу, повалив на землю, внаслідок чого останній вдарився руками та лівою ногою. Далі, ОСОБА_9 намагаючись підвестись з землі сів навприсядки. В цей час ОСОБА_6 наніс носком правої ноги 1 удар потерпілому в ліву вилично-скроневу область голови та 2 удари гомілковою частиною правої ноги в ніс потерпілого.

В результаті своїх злочинних дій ОСОБА_6 умисно заподіяв ОСОБА_9 тілесні ушкодження, які за своїм характером відносяться до легких тілесних ушкоджень, що мають незначні скороминущі наслідки.

Далі, продовжуючи свою злочину діяльність, 21.01.2020 приблизно о 02-07 годині ОСОБА_6 перебуваючи біля буд.1 по пр. Слобожанський у м.Дніпро, побачив як ОСОБА_9 дістав з правої кишені кофти мобільний телефон марки «HUAWEIY7» та став набирати номер лінії «102» з метою викликати працівників поліції. В цей момент, ОСОБА_6 , реалізуючи раптово виник злочинний умисел, спрямований на відкрите викрадення чужого майна (грабіж), діючи відкрито, правою рукою, шляхом ривка, вихопив з правої руки потерпілого зазначений мобільний та з місця вчинення злочину зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, спричинивши ОСОБА_9 матеріальну шкоду на суму 4003,30 гривень.

В апеляції:
- прокурор просить вирок в частині призначення покарання змінити, у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 1 ст. 125 КК України до покарання у виді громадських робіт строком на 160 годин, за ч. 1 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки.

Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначити покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.

На підставі ст. 75 КК України звільнити від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки. Відповідно до п. п. 1, 2 ч. 1, ст. 76 КК України, зобов`язати ОСОБА_6 повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання, періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації.

В іншій частині вирок залишити без змін.

В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що частиною 1 статті 72 КК України зазначено, що при складанні покарань за сукупністю кримінальних правопорушень та сукупністю вироків менш суворий вид покарання переводиться в більш суворий вид виходячи з їх співвідношення.

Відповідно до ст. 73 КК України строки покарання обчислюються відповідно в роках, місяцях та годинах. При заміні або складанні покарань, а також у разі зарахування попереднього ув`язнення допускається обчислення строків покарання у днях.

Санкція ч. 1 ст. 125 КК України, передбачає покарання у виді штрафу до п`ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, або громадських робіт на строк до двохсот годин, або виправних робіт на строк до одного року.
Проте, суд призначив ОСОБА_6 покарання за ч. 1 ст. 125 КК України, з урахуванням ст. 72 КК України, у виді позбавлення волі строком на 20 днів, яке не передбачено санкцією вказаного кримінального правопорушення, що в свою чергу призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Обвинувачений та потерпілий в судове засідання апеляційної інстанції не з`явилися. Про дату, час та місце слухання справи повідомлені належним чином. Даних про поважність причин неявки суду не надали. Враховуючи думку прокурора, колегія суддів вважає за можливе розглянути справу за відсутності обвинуваченого та потерпілого, відповідно до вимог ч.4 ст.405 КПК України.

Заслухавши доповідь судді доповідача, думку прокурора, яка просила задовольнити апеляційні вимоги у повному обсязі та змінити вирок в частині призначення ОСОБА_6 покарання, перевіривши і проаналізувавши доводи, які викладені в апеляції і співставивши їх з матеріалами кримінального провадження, колегія суддів прийшла до наступного.
Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Оскільки висновки суду стосовно фактичних обставин вчиненого кримінального правопорушення та доведеності вини ОСОБА_6 у вчиненні ним кримінальних правопорушень та правильність правової кваліфікації його дій за ч. 1 ст. 125, ч.1 ст. 186 КК КК України, в апеляції обвинуваченого не оспорюються, інші учасники кримінального провадження апеляційних скарг не подавали, то вказані обставини судом апеляційної інстанції не перевіряються.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Перевіркою наявних матеріалів встановлено, що суд першої інстанції вказаних вимог не дотримався у повному обсязі.
Вимогами ст. 72 КК України визначено правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення, а саме в ч. 1 вказаної статті зазначено, що при складанні покарань за сукупністю кримінальних правопорушень та сукупністю вироків менш суворий вид покарання переводиться в більш суворий вид виходячи з їх співвідношення.
Згідно ст. 73 КК України строки покарання обчислюються відповідно в роках, місяцях та годинах. При заміні або складанні покарань, а також у разі зарахування попереднього ув`язнення допускається обчислення строків покарання у днях.
Відповідно до ч. 1 ст. 65 КК України та роз`яснень, які містяться у абз. 2 п. 2 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», суди повинні призначати покарання в межах, установлених санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини КК, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення.
Санкція ч. 1 ст. 125 КК України, передбачає покарання у виді штрафу до п`ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, або громадських робіт на строк до двохсот годин, або виправних робіт на строк до одного року.
Як вбачається з резолютивної частини вироку, суд першої інстанції фактично призначив ОСОБА_6 покарання за ч. 1 ст. 125 КК України, з урахуванням ст. 72 КК України, у виді позбавлення волі строком на 20 днів, що не передбачено санкцією вказаного кримінального правопорушення, та в свою чергу призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Вищевказане узгоджується із правовою позицією, викладеною у постанові Верховного Суду України від 01.10.2015 № 5-118 кс 15, з приводу правильного обчислення строків покарання відповідно до вимог ст. 73 КК України, відповідно до якої, суди повинні спершу призначити одне з видів основного покарання за нормою, яка передбачає відповідальність за вчинення кримінального правопорушення, керуючись загальними засадами призначення покарання, а потім зарахувати строк попереднього ув`язнення.
Відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставами для зміни судового рішення є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Згідно з п. 3 ч. 1 ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою зміну судового рішення, вважається неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.
За наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити вирок (п. 1 ч. 1 ст. 407 КПК України).
Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 408 КПК України, суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.
Підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що полягає у застосуванні судом закону, який не підлягає застосуванню (п. 4 ч. 1 ст. 409, п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України).
Таким чином, апеляційний суд дійшов висновку про обґрунтованість апеляційної скарги прокурора, внаслідок чого вирок суду першої інстанції підлягає зміні в частині призначеного ОСОБА_6 покарання.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 408, 409, 413, 419 КПК України, колегія суддів, -
П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_5 - задовольнити.
Вирок Амур - Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 22 вересня 2020 року щодо ОСОБА_6 , в частині призначення покарання змінити.

Вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 1 ст. 125 КК України до покарання у виді громадських робіт строком на 160 годин; за ч. 1 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки.
Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.

На підставі ст. 75 КК України звільнити від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки. Відповідно до п. п. 1, 2 ч. 1, ст. 76 КК України, зобов`язати ОСОБА_6 повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання, періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим який тримається під вартою в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.
Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4