Справа № 341/1854/19
Провадження № 1-кс/349/97/20
У Х В А Л А
29 липня 2020 року м. Рогатин

Рогатинський районний суд Івано-Франківської області

в складі судді ОСОБА_1

з участю секретаря судового засідання ОСОБА_2

розглянув у відкритому судовому засіданні заяву адвоката ОСОБА_3 , захисника ОСОБА_4 , обвинуваченого за ч.1 ст.125 КК України, про відвід судді ОСОБА_5 під час розгляду кримінального провадження №0000263 від 23 серпня 2018 року,

учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_6

встановив:

16 березня 2020 року адвокат ОСОБА_3 подав заяву про відвід судді ОСОБА_5 у кримінальному провадженні №0000263 від 23 серпня 2018 року про обвинувачення ОСОБА_4 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.125 КК України , з підстав передбачених п.4 ч.1 ст.75 КПК України.

В обгрунтування заяви зазначив, що суддя Рогатинського районного суду Івано-Франківської області ОСОБА_5 при розгляді кримінального провадження щодо обвинувачення ОСОБА_4 порушує право ОСОБА_4 на захист, що виразилося в тому, що за відсутності захисника ОСОБА_3 не забезпечив іншого адвоката. Крім того, застосував до обвинуваченого привід за наявності клопотання захисника про відкладення слухання справи та попередження захисником ОСОБА_3 свого підзахисного ОСОБА_4 про відкладення справи, не надав захиснику ОСОБА_3 матеріалів кримінального провадження для ознайомлення, що свідчить про упереджене ставлення судді до обвинуваченого.

Захисник ОСОБА_3 у судове засідання не прибув, направив клопотання про відкладення розгляду заяви до закінчення карантину.

З врахуванням того, що заява про відвід судді ОСОБА_5 надійшла на адресу суду 16 березня 2020 року, судові засідання неодноразово відкладалися за клопотанням захисника ОСОБА_3 , захисник та ОСОБА_4 жодного разу не прибули у судове засідання, не заявили про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції, не подали клопотання про слухання справи без їх участі, з метою дотримання процесуальних строків, встановлених кримінальним процесуальним кодексом, суд прийшов до висновку про розгляд заяви про відвід за відсутності захисника ОСОБА_3 та ОСОБА_4 .

Суддя ОСОБА_5 у судове засідання не прибув. Про день, час та місце слуханя заяви повідомлявся належним чином.

Потерпіла та представник потерпілої подали клопотання про розгляд справи без їх участі, вважають заявлений головуючому судді відвід безпідставним.

Прокурор ОСОБА_6 у судовому засіданні заперечив щодо задоволення заяви про відвід, вважає, що відсутні підстави для відводу судді ОСОБА_5 , визначені ст. 75 КПК України, а також зазначив про необґрунтованість заяви про відвід.

Вившивши заяву захисника обвинуваченого, з`ясувавши думку прокурора ОСОБА_6 щодо заявленого відводу головуючому у справі 341/1854/19 судді ОСОБА_5 , суд прийшов до наступних висновків.

Відповідно до ст. 129 Конституції України суддя, здійснюючи правосуддя, є незалежним та керується верховенством права.

Згідно з ч.1 ст. 6 Закону України «Про судоустрій і статус суддів», здійснюючи правосуддя, суди є незалежними від будь-якого незаконного впливу. Суди здійснюють правосуддя на основі Конституції і законів України та на засадах верховенства права.

Частинами 2,3 ст. 35 КПК України передбачено, що матеріали кримінального провадження, скарги, заяви, клопотання та інші передбачені законом процесуальні документи, що подаються до суду і можуть бути предметом судового розгляду, в порядку їх надходження підлягають обов`язковій реєстрації в автоматизованій системі документообігу суду. Визначення судді для конкретного судового провадження здійснюється автоматизованою системою документообігу суду під час реєстрації відповідних матеріалів, скарги, клопотання, заяви чи іншого процесуального документа за принципом вірогідності.

Статтями 75, 76 КПК України визначено підстави відводу щодо слідчого судді, судді.

За ст. 75 КПК України слідчий суддя, суддя або присяжний не може брати участь у кримінальному провадженні:

1) якщо він є заявником, потерпілим, цивільним позивачем, цивільним відповідачем, близьким родичем чи членом сім`ї слідчого, прокурора, підозрюваного, обвинуваченого, заявника, потерпілого, цивільного позивача, цивільного відповідача;

2) якщо він брав участь у цьому провадженні як свідок, експерт, спеціаліст, представник персоналу органу пробації, перекладач, слідчий, прокурор, захисник або представник;

3) якщо він особисто, його близькі родичі чи члени його сім`ї заінтересовані в результатах провадження;

4) за наявності інших обставин, які викликають сумнів у його неупередженості;

5) у випадку порушення встановленого частиною третьою статті 35 цього Кодексу порядку визначення слідчого судді, судді для розгляду справи.

У складі суду, що здійснює судове провадження, не можуть бути особи, які є родичами між собою.

Відповідно до ч.1 ст. 76 КПК України суддя, який брав участь у кримінальному провадженні під час досудового розслідування, не має права брати участі у цьому ж провадженні в суді першої, апеляційної і касаційної інстанцій.

Відповідно до вимог частин 4, 5 статті 80 КПК України, заяви про відвід під час досудового розслідування подаються одразу після встановлення підстав для такого відводу. Заяви про відвід під час судового провадження подаються до початку судового розгляду. Подання заяви про відвід після початку судового розгляду допускається лише у випадках, якщо підстава для відводу стала відома після початку судового розгляду. Відвід повинен бути вмотивованим.

Судом встановлено, що в провадженні судді ОСОБА_5 перебувають матеріали кримінального провадженя №0000263 від 23 серпня 2018 року.

За ст.54 КПК України підозрюваний, обвинувачений має право відмовитися від захисника або замінити його. Відмова від захисника або його заміна повинна відбуватися виключно в присутності захисника після надання можливості для конфіденційного спілкування. Така відмова або заміна фіксується у протоколі процесуальної дії.

Відмова від захисника не приймається у випадку, якщо його участь є обов`язковою. У такому випадку, якщо підозрюваний, обвинувачений відмовляється від захисника і не залучає іншого захисника, захисник повинен бути залучений у порядку, передбаченому статтею 49 цього Кодексу, для здійснення захисту за призначенням.

Відповідно до вимог, встановлених п.2 ч.1 ст.49 КПК України суд зобов`язаний забезпечити участь захисника у кримінальному провадженні, якщо підозрюваний, обвинувачений заявив клопотання про залучення захисника, але за відсутністю коштів не може його залучити самостійно.

За частиною 2 статті 318 КПК України судовий розгляд здійснюється в судовому засіданні з обов`язковою участю сторін кримінального провадження, крім випадків, передбачених цим Кодексом.

Відповідно до ч.3 ст.140 КПК України привід може бути застосований до підозрюваного, обвинуваченого або свідка.

Незгода захисника обвинуваченого із процесуальним рішенням суду щодо здійснення приводу у судове засідання обвинуваченого за відсутності його у судовому засіданні за умови належного повідомлення, не може бути підставою для відводу судді.

Захисником ОСОБА_3 не надано суду жодних письмових доказів, які б підтверджували обставини, викладені у заяві про відвід судді - ненадання матеріалів кримінального провадження для ознайомленя, відмова у клопотанні обвинуваченого про заміну захисника, залучення іншого захисника на час відсутності адвоката ОСОБА_3 , проведення судового засідання без участі захисника.

Як вбачається з практики Європейського суду з прав людини, яка відповідно до ст. 9 КПК України є обов`язковою для застосування під час здійснення кримінального провадження, при наданні оцінки безсторонності суду слід розмежовувати суб`єктивний та об`єктивний аспекти. Зокрема, у справах «Гаусшильдт проти Королівства Данії» та « Мироненко і Мартиненко проти України» зазначено, що наявність безсторонності, для цілей пункту 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, має визначатися за допомогою суб`єктивного та об`єктивного критеріїв. Щодо суб`єктивної складової даного поняття у справі «Гаусшильдт проти Королівства Данії» вказано, що потрібні докази фактичної наявності упередженості судді для відсторонення його від справи. При цьому, суддя вважається безстороннім, якщо тільки не з`являються докази протилежного.

Таким чином, існує презумпція неупередженості судді, а якщо з`являються сумніви щодо нього, то для його відводу в ході об`єктивної перевірки має бути встановлена наявність певної особистої заінтересованості судді, його прихильностей чи уподобань стосовно однієї зі сторін у справі. У кожній окремій справі слід визначити, чи мають стосунки, що розглядаються, таку природу та ступінь, що свідчить про те, що суд не є безстороннім (рішення у справі «Мироненко і Мартиненко проти України»). Зазначену позицію Європейського суду з прав людини підтримав і Верховний Суд України у справі № 5-15п12 (ухвала Верховного Суду України від 01 березня 2012 року). Крім того, неупередженість судді полягає у відсутності будь-яких законних сумнівів в тому, що її забезпечено та гарантовано судом, а для перевірки на об`єктивну неупередженість слід визначити чи є факти, які не залежать від поведінки судді, що можуть бути встановлені та можуть змусити сумніватися у його неупередженості. Особиста безсторонність судді презюмується, поки не надано доказів протилежного, про що зазначено у п. 43 рішення Європейського суду з прав людини у справі «Веттштайн проти Швейцарії» та у п. 50 рішення Європейського суду з прав людини у справі «Білуха проти України».

Не є підставами для відводу судді заяви, які містять лише припущення про існування відповідних обставин, не підтверджених належними та допустимими доказами.

Заявлений відвід не містить належних та підтверджених даних щодо підстав для відводу, що передбачені нормами КПК України, а тому не підлягає до задоволення.

Керуючись ст. ст. 75,80- 81 КПК України,

ухвалив:

У задоволенні заяви адвоката ОСОБА_3 про відвід судді ОСОБА_5 під час розгляду кримінального провадження №0000263 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.125 КК України, відмовити.

Ухвала оскарженню в апеляційному порядку не підлягає та набирає законної сили з моменту її проголошення.

Суддя: ОСОБА_1