Житомирський апеляційний суд
Категорія в порядку КПК України Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 грудня 2020 року Житомирський апеляційний суд
в складі: головуючого ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю: секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

затриманого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Житомирі матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_7 в інтересах ОСОБА_8 ( ОСОБА_9 ) на ухвалу слідчого судді Богунського районного суду м. Житомира від 12 листопада 2020 року, якою задоволено клопотання заступника керівника Житомирської обласної прокураутри ОСОБА_10 та продовжено відносно затриманого

ОСОБА_8 ( ОСОБА_9 ), ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина Киргизької Республіки, -

застосування запобіжного заходу у виді тримання під вартою для забезпечення видачі особи (екстрадиційний арешт) до вирішення питання про його фактичну передачу компетентним органам Киргизької Республіки строком на два місяці, тобто до 11 січня 2021 року включно, -

в с т а н о в и в:

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 просить ухвалу слідчого судді скасувати та постановити нову ухвалу, якою застосувати відносно ОСОБА_8 запобіжний захід не пов`язаний із триманням у місцях несвободи. Вважає ухвалу слідчого судді незаконною та необґрунтованою, постановленою з порушенням вимог кримінального процесуального закону та норм міжнародного права. Зазначає, що прокурором не було надано суду жодного доказу, який свідчить про необхідність утримання ОСОБА_8 в місцях несвободи, на що слідчий суддя не звернув уваги. Вказує, що поза увагою слідчого судді залишився і той факт, що на протязі трьох місяців з часу затримання ОСОБА_8 всі документи прокуратури та суду складаються таким чином, що затриманий обвинувачується у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.375 КК Киргизької Республіки (наємничество), тоді як відповідно до КК Киргизької Республіки в редакції від 2017 року (яка діє з 2019 року) ч.2 ст.375 цього Кодексу передбачає відповідальність за «Знищення або пошкодження військового майна». Звертає увагу на те, що злочин, передбачений ч.2 ст.375 КК Киргизької Республіки в редакції від 2017 року «Знищення або пошкодження військового майна» є суто військовим злочином, тоді як прокурор у своєму клопотанні вказав, що злочин інкримінований ОСОБА_8 не є військовим. Посилається на те, що слідчим суддею не було досліджено наявність ризиків, передбачених ч.1 ст.177 КПК України, а також не було враховано, що ОСОБА_8 має міцні соціальні зв`язки, одружений, має на утриманні двох малолітніх дітей, підтримку з боку громадської організації, постійне місце проживання (орендує квартиру у м. Житомирі) та фактично є єдиним годувальником у родині.
В ухвалі слідчого судді зазначено, що заступник керівника Житомирської обласної прокуратури ОСОБА_10 звернувся до суду з указаним клопотанням, в якому просив визнати наявність підстав для подальшого тримання під вартою громадянина Киргизької Республіки ОСОБА_8 ( ОСОБА_9 ), ІНФОРМАЦІЯ_1 , та продовжити застосування до нього запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою для забезпечення видачі особи (екстрадиційний арешт) строком на два місяці, до вирішення Офісом Генерального прокурора України питання про його видачу та фактичну передачу компетентним органам Киргизької Республіки.
У клопотанні зазначено про те, що в провадженні правоохоронних органів Киргизької Республіки перебуває кримінальна справа за підозрою громадянина указаної держави ОСОБА_8 ( ОСОБА_9 ), ІНФОРМАЦІЯ_1 , у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 375 КК Киргизької Республіки. Постановою старшого слідчого СВ Головного управління Державного комітету національної безпеки Киргизької Республіки від 30.04.2018 року ОСОБА_8 притягнуто в якості обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 375 КК Киргизької Республіки. Постановою Ошського міського суду від 30.04.2018 року відносно ОСОБА_8 застосовано запобіжний захід у виді тримання під вартою.
Клопотання також обґрунтоване тим, що 18.08.2020 року в порядку ст.ст. 208, 582 КПК України на території м. Житомира співробітниками УСБУ в Житомирській області було встановлено та затримано ОСОБА_8 .
Ухвалою слідчого судді Богунського районного суду міста Житомира від 18.09.2020 року відносно ОСОБА_8 у порядку ст. 584 КПК України було застосовано екстрадиційний арешт строком на 2 місяці (до 17.11.2020 року включно) до вирішення питання про його видачу та фактичну передачу компетентним органам Киргизької Республіки.
Відповідно до положень Конвенції про правову допомогу і правові відносини у цивільних, сімейних та кримінальних справах 1993 року до Офісу Генерального прокурора України надійшов запит Генеральної прокуратури Киргизької Республіки про видачу (екстрадицію) громадянина Киргизької Республіки ОСОБА_8 ( ОСОБА_9 ), ІНФОРМАЦІЯ_1 , для притягнення до кримінальної відповідальності.
Проведення екстрадиційної перевірки стосовно ОСОБА_8 Офісом Генерального прокурора відповідно до ст. 587 КПК України доручено Житомирській обласній прокуратурі.
Запит та інші документи про видачу ОСОБА_8 оформлені належним чином відповідно до Конвенції про правову допомогу і правові відносини у цивільних, сімейних та кримінальних справах 1993 року, якою врегульовано відносини між Україною і Киргизькою Республікою у питаннях екстрадиції.
Відповідно до наданих документів встановлено, що громадянин Киргизької Республіки ОСОБА_8 ( ОСОБА_9 ), ІНФОРМАЦІЯ_1 , опинившись під впливом невстановлених слідством осіб, став переконаним в необхідності виїзду в Сирійську Арабську Республіку (далі - Сирія) для приєднання до незаконних збройних формувань, що діють на території даної держави проти урядових військ, тобто до міжнародних терористичних угрупувань для участі в їх складі в бойових діях в якості найманця і в 2012 році вилетів до Турецької Республіки при невстановлених обставинах, звідки збирався перебратися на територію Сирії. По прибуттю в місто Стамбул Турецької Республіки в 2012 році ОСОБА_8 був переправлений невстановленою слідством особою при невстановлених обставинах на територію Сирії, де пройшовши так званий «Муаскар» - курс спеціальної підготовки найманців, спрямований на вдосконалення фізичної підготовки і навчання різними видами зброї, а згодом в період 2012-2013 років брав участь в бойових діях на території зазначеної держави в якості найманця.
Заступник керівника Житомирської обласної прокуратури у клопотанні також вказав, що злочин, який інкримінується ОСОБА_8 , відповідає злочину, передбаченому ч. 1 ст. 447 КК України, і є екстрадиційним, оскільки передбачає покарання у вигляді позбавлення волі на строк більше 1 року. Передбачений ст. 49 КК України строк давності притягнення особи до кримінальної відповідальності за вказаний злочин не закінчився. Запити інших держав про видачу ОСОБА_8 не надходили. Компетентні органи України не проголошували остаточне рішення стосовно ОСОБА_8 у зв`язку з правопорушеннями, за які вимагається його видача та не ухвалювали рішення про непорушення чи припинення переслідування в зв`язку із цими самими правопорушеннями. Злочин, який інкримінується ОСОБА_8 , не належить до військових злочинів, не має політичного характеру та кримінальна справа не порушується виключно за скаргою потерпілого. На даний час ОСОБА_8 утримується в слідчому ізоляторі державної установи «Житомирська УВП № 8». За даними філії Державної установи «Центр охорони здоров`я Державної кримінально-виконавчої служби України» в Житомирській області ОСОБА_8 за станом здоров`я - практично здоровий, переміщуватись і етапуватись може. Відповідно до інформації Управління Державної міграційної служби України у Вінницькій області 17.09.2020 року до УДМС у Вінницькій області звернувся ОСОБА_8 із заявою про визнання його біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту. На даний час інформація про результати розгляду вказаної заяви відсутня. Забезпечення виконання компетентними органами України вимог вказаної Конвенції стосовно видачі ОСОБА_8 можливо лише в тому випадку, якщо судом щодо останнього буде визнано наявність підстав для подальшого тримання під вартою.
Оцінивши в сукупності всі обставини, враховуючи дані про особу ОСОБА_8 та тяжкість покарання, що загрожує йому в разі засудження за вчинення інкримінованого злочину, керуючись положеннями Конвенції про правову допомогу і правові відносини у цивільних, сімейних та кримінальних справах 1993 року, а також з метою забезпечення виконання компетентними органами України вимог вищевказаної конвенції стосовно видачі ОСОБА_8 ( ОСОБА_9 ), слідчий суддя дійшов висновку про задоволення клопотання прокурора.
Заслухавши доповідача, доводи захисника ОСОБА_7 та затриманого ОСОБА_8 в підтримання апеляційної скарги з наведених в ній мотивів, думку прокурора, який заперечував проти апеляційної скарги, перевіривши доводи апеляційної скарги та матеріали клопотання, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає з таких підстав.
Відповідно до п.9 ч.1 ст. 541 КПК України, екстрадиційним арештом вважається застосування запобіжного заходу у вигляді тримання особи під вартою з метою забезпечення її видачі (екстрадиції).
Порядок розгляду слідчим суддею клопотання про застосування до особи запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою до вирішення питання про її видачу (екстрадиційного арешту) та порядок застосування такого запобіжного заходу регламентований ст. 584 КПК України.
Відповідно до ч.4 ст. 584 КПК України при вирішенні питання про застосування екстрадиційного арешту, слідчий суддя керується положеннями КПК України та міжнародного договору, згода на обов`язковість якого надана Верховною Радою України.
У відповідності до ч.8 ст. 584 КПК України, при розгляді клопотання слідчий суддя не досліджує питання про винуватість та не перевіряє законність процесуальних рішень, прийнятих компетентними органами іноземної держави у справі стосовно особи, щодо якої надійшов запит про видачу.
Під час апеляційного перегляду ухвали слідчого судді встановлено, що вказані вимоги закону слідчим суддею були дотримані у повному обсязі.
Так, правовідносини між Україною та Киргизькою Республікою врегульовані Конвенцією про правову допомогу і правові відносини у цивільних, сімейних та кримінальних справах 1993 року.

Відповідно до ч.1 ст. 56 Конвенції про правову допомогу і правові відносини у цивільних, сімейних та кримінальних справах 1993 року Договірні Сторони зобов`язуються за вимогою видавати одна одній осіб, що знаходяться на їх території, для притягнення до кримінальної відповідальності або для приведення вироку до виконання.

Враховуючи, що запобіжний захід у вигляді тримання під вартою є винятковим запобіжним заходом, у нормах статті 183 КПК України (пункт 6 частини 2) відокремлено категорію осіб, до яких застосовується запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, а саме: «до особи, яку розшукують компетентні органи іноземної держави за кримінальне правопорушення, у зв`язку з яким може бути вирішено питання про видачу особи (екстрадицію) такій державі для притягнення до кримінальної відповідальності або виконання вироку, в порядку і на підставах, передбачених розділом IX цього Кодексу або міжнародним договором, згода на обов`язковість якого надана Верховною Радою України». Тобто, дана норма констатує той факт, що особа, стосовно якої може бути вирішено питання про видачу - тримається під вартою.
Як вбачається з матеріалів клопотання, згідно постанови старшого слідчого Головного управління Державного комітету національної безпеки Киргизької Республіки від 30.04.2018 року ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , залучено в якості обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 375 КК Киргизької Республіки, постановою Ошського міського суду від 30.04.2018 року до нього застосовано запобіжний захід у виді тримання під вартою. Постановою оперуповноваженого Кара-Суйського PB ГУ ДКНБ по м. Ош і Ошській області від 06.10.2018 року ОСОБА_8 оголошено у міжнародний розшук.

Ухвалою слідчого судді Богунського районного суду міста Житомира від 18.09.2020 року відносно ОСОБА_8 у порядку ст. 584 КПК України було застосовано екстрадиційний арешт строком на 2 місяці (до 17.11.2020 року включно) до вирішення питання про його видачу та фактичну передачу компетентним органам Киргизької Республіки.
Згідно ч.ч. 10, 11 ст. 584 КПК України екстрадиційний арешт застосовується до вирішення питання про видачу особи (екстрадицію) та її фактичної передачі, але не може тривати більше дванадцяти місяців. У межах цього строку слідчий суддя суду, в межах територіальної юрисдикції якого особа перебуває під вартою, за клопотанням прокурора не рідше одного разу на два місяці перевіряє наявність підстав для подальшого тримання особи під вартою або її звільнення.

При розгляді клопотання прокурора про продовження застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою для забезпечення видачі особи (екстрадиційний арешт) щодо ОСОБА_8 , слідчим суддею було враховано тяжкість покарання, що загрожує йому в разі засудження за вчинення зазначеного злочину, дані про його особу, зокрема те, що ОСОБА_8 не є громадянином України та має посвідку на постійне проживання в Україні, одружений, має на утриманні двох малолітніх дітей: ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 та ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , що є громадянами України, ОСОБА_8 перебуває у міжнародному розшуку в зв`язку з притягнення до кримінальної відповідальності за вчинення злочину за ч. 2 ст. 375 КК Киргизської Республіки, який відповідає ч. 1 ст. 447 КК України (найманство), що передбачає позбавлення волі на строк від п`яти до десяти років і є екстрадиційним, визначений ст. 49 КК України строк давності притягнення особи до кримінальної відповідальності за вчинення зазначеного злочину не закінчився, на території України до кримінальної відповідальності він не притягується та не розшукується за вчинення злочинів.

Таким чином, слідчий суддя встановивши наявність підстав для подальшого тримання під вартою для забезпечення видачі особи (екстрадиційний арешт) громадянина Киргизької Республіки ОСОБА_8 ( ОСОБА_9 ), ІНФОРМАЦІЯ_1 , до вирішення питання про його фактичну передачу компетентним органам Киргизької Республіки, дійшов обґрунтованого висновку для задоволення клопотання прокурора.

Вказання апелянта про те, що ОСОБА_8 обвинувачується у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.375 КК Киргизької Республіки (найманство), тоді як відповідно до КК Киргизької Республіки в редакції від 2017 року (яка діє з 2019 року) ч.2 ст.375 цього Кодексу передбачає відповідальність за «Знищення або пошкодження військового майна», колегія суддів вважає безпідставними, оскільки дії, вчинення яких інкримінуються останньому, мали місце у 2012-2013 роках, тобто у період дії КК Киргизької Республіки в редакції до 2017 року. Крім того, згідно постанови слідчого СВ ГУ Державного комітету національної безпеки Киргизької Республіки по м.Ош та Ошській області про притягнення в якості обвинуваченого від 30.04.2018 року ОСОБА_13 звинувачується в тому, що своїми діями він вчинив злочин, передбачений ч.2 ст.375 КК Киргизької Республіки, кваліфікуючими ознаками якого є участь найманця у збройному конфлікті (а.п.16).
Доводи апелянта про те, що злочин у вчиненні якого обвинувачується ОСОБА_8 є суто військовим злочином, апеляційний суд вважає необгрунтованими, оскільки відповідно до ч.1 ст. 401 КК України, військовими кримінальними правопорушеннями визнаються передбачені цим розділом кримінальні правопорушення проти встановленого законодавством порядку несення або проходження військової служби, вчинені військовослужбовцями, а також військовозобов`язаними та резервістами під час проходження зборів. Разом з тим, ОСОБА_8 не є військовослужбовцем.

Зазначення апелянтом про відсутність об`єктивної сторони злочину в діях ОСОБА_8 не є предметом розгляду в даному провадженні, відповідно до ч.8 ст. 584 КПК України.

Вказання апелянтом на те, що ОСОБА_8 звернувся до УДМС у Вінницькій області із заявою про визнання його біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, не спростовує висновків слідчого судді, оскільки вказане звернення не є підставою для звільнення з під варти та не перешкоджає екстрадиційній перевірці. Крім того, як вбачається з матеріалів клопотання, на даний час звернення ОСОБА_8 не розглянуто та рішення по ньому не прийнято.
Доводи апелянта про те, що слідчим суддею не було досліджено наявність ризиків, передбачених ч.1 ст.177 КПК України, колегія суддів вважає безпідставними, оскільки слідчий суддя послався на тяжкість покарання, що загрожує ОСОБА_8 в разі засудження за вчинення вказаного злочину, дані про його особу, зокрема те, що ОСОБА_8 не є громадянином України та перебуває у міжнародному розшуку.

Вказання апелянтом на те, що ОСОБА_8 має міцні соціальні зв`язки, одружений, має на утриманні двох малолітніх дітей, підтримку з боку громадської організації, не впливає на правильність висновків слідчого судді, оскільки вказані обставини були враховані.
Таким чином, при апеляційному розгляді встановлено, що доводи апеляційної скарги не спростовують висновків слідчого судді.
На підставі викладеного, ухвала слідчого судді є законною та обґрунтованою і підстав для її скасування немає.

Керуючись ст.ст. 404, 407, 422 КПК України, апеляційний суд, -

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах ОСОБА_8 ( ОСОБА_9 ) залишити без задоволення.

Ухвалу слідчого судді Богунського районного суду м. Житомира від 12 листопада 2020 року, якою задоволено клопотання заступника керівника Житомирської обласної прокураутри ОСОБА_10 та продовжено відносно затриманого ОСОБА_8 ( ОСОБА_9 ), застосування запобіжного заходу у виді тримання під вартою для забезпечення видачі особи (екстрадиційний арешт) до вирішення питання про його фактичну передачу компетентним органам Киргизької Республіки строком на два місяці, тобто до 11 січня 2021 року включно без зміни.

Ухвала касаційному оскарженню не підлягає.

Судді: