Номер справи місцевого суду: 500/5293/17
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
24 грудня 2020 року м. Одеса

Одеській апеляційний в складі:

головуючий суддя ОСОБА_2

судді ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні перевіривши апеляційну скаргу прокурора Ізмаїльської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_7 на вирок Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області, від 03 вересня 2020 року, у кримінальному провадженні № 0001612, внесеному до ЄРДР 22 червень 2018 року, стосовно ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Ізмаїл Одеської області, громадянина України, не працюючого не одруженого, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого, обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 186 КК України,-

встановив:

Зміст оскарженого судового рішення та фактичні обставини, встановлені судом першої інстанції.
Оскарженим вироком ОСОБА_8 засуджений:

- за ст. 185 ч. 3 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки,

- за ст. 186 ч. 2 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років.

Згідно ст. 70 КК України остаточне визначено покарання ОСОБА_8 шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років.

Згідно ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом часткового зарахування покарання за вироком Одеського апеляційного суду, від 24 жовтня 2019 року, у виді 5 (п`яти) місяців позбавлення волі і ОСОБА_8 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років 5 (п`ять) місяців.

Строк покарання ОСОБА_8 у виді позбавлення волі вирішено обчислювати з 10 грудня 2018 року.

Відповідно до оскарженого вироку суду, 05 вересня 2017 року о 13 год. 45 хвилин, ОСОБА_8 , знаходячись біля будинку АДРЕСА_2 , діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, з метою відкритого заволодіння чужим майном, підбіг до потерпілої ОСОБА_9 , яка рухалась по вказаній вулиці, та із застосуванням насильства, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, яке виразилось у трьох сильних ривках рукою золотого ланцюжка вагою 7,9 грамів вартістю 5400 гривень з шиї потерпілої, від останнього ривка ОСОБА_8 зірвав ланцюжок з шиї, від чого у потерпілої ОСОБА_9 утворились садно на правій боковій поверхні шиї в середній третині, яке згідно відноситься до категорії легких тілесних ушкоджень, після цього з викраденим майном з місця вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_8 зник, розпорядившись викраденим на свій розсуд, заподіявши тим самим потерпілій матеріальну шкоду на вищевказану суму.

Крім того, 20 червня 2018 року приблизно о 12:00 годині умисно, повторно, з метою таємного викрадення чужого майна, через вхідні двері, скориставшись відсутністю сторонніх осіб, незаконно, таємно проник у вітальню квартири АДРЕСА_3 , звідки таємно викрав електричну циркулярну пилу марки «Makita», модель «5704R», вартістю 2071 гривень 40 копійок, яка належить ОСОБА_10 , спричинивши останньому майнову шкоду на вказану суму, після чого з викраденим майном з місця вчинення злочину зник, розпорядившись викраденим на власний розсуд.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі прокурор не оспорюючи доведеності вини обвинуваченого та правильності кваліфікації його дій, зазначив, що вирок суду є необґрунтованим у зв`язку з неправильним застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме:

-в абзаці другому резолютивної частини вироку суд першої інстанції не зазначив, яку саме частину статті 70 КК України застосовано судом;

- призначаючи ОСОБА_8 покарання за сукупністю злочинів за правилами ч.4 ст. 70 КК України, судом першої інстанції неправильно застосовано принцип призначення остаточного покарання.

Враховуючи вищенаведені обставини, прокурор просить скасувати частково вирок Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 03.09.2020, яким засуджено ОСОБА_8 , з ухваленням нового вироку, змінивши його частково, залишивши призначення покарання за ч. 3 ст. 185 КК України у виді 3 років позбавлення волі, за ч. 2 ст. 186 КК України у виді 5 років позбавлення волі.

Змінити абзац другий резолютивної частини вироку та викласти його в наступній редакції: «Згідно ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначити покарання у виді 5 років позбавлення волі».

Змінити абзац третій резолютивної частини вироку та викласти його в наступній редакції: «Згідно ч. 4 ст. 70 КК України шляхом часткового складання призначених покарань за даним вироком та частки покарання у розмірі 5 місяців позбавлення волі за вироком Одеського апеляційного суду від 24.10.2019, остаточно призначити покарання у виді 5 років та 5 місяців позбавлення волі».

Доповнити резолютивну частину вироку наступним абзацом:

« Згідно ч. 4 ст. 70 ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_8 частково відбуте покарання за вироком Одеського апеляційного суду від 24.10.2019, а саме в період його перебування в місцях попереднього ув`язнення - слідчих ізоляторах з 25.10.2019 по 03.09.2020 включно».

Змінити у резолютивній частині вироку дані про строк обчислення основного покарання ОСОБА_8 з 03.09.2020 на 10.12.2018.

В іншій частині вирок прошу залишити без змін.

Позиція учасників судового розгляду в судовому засіданні.
В судовому засіданні прокурор ОСОБА_6 частково підтримала апеляційну скаргу, а саме просила абзац другий резолютивної частини вироку доповнити посиланням на ч.1 ст. 70 КК України та при призначені остаточного покарання застосувати принцип часткового складання призначених покарань.

Приймаючи до уваги той факт, що в даному випадку участь сторін кримінального провадження є необов`язковою, а апеляційним судом вжиті всі можливі заходи для повідомлення потерпілого та обвинуваченого про призначення судового засідання в апеляційному суді, апеляційний суд, вважає за можливе розглянути апеляційну скаргу, за їх відсутності.

Мотиви апеляційного суду.
Відповідно ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстав ви його ухвалення.

Згідно ст. 404 ч.1 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Під час судового розгляду суд першої інстанції належним чином дослідив докази у кримінальному провадженні в їх сукупності, дав їм відповідну правову оцінку, правильно встановив фактичні обставини вчинених обвинуваченим злочинів та зробив обґрунтований висновок про доведеність його вини за ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 186 КК України.

При цьому, прокурор в своїй апеляційній скарзі не оспорює фактичні обставини кримінального провадження та кваліфікацію дій обвинуваченого ОСОБА_8 , а тому у відповідності до ч.1 ст.404 КПК України, вказані обставини апеляційним судом не переглядаються.

Разом з цим, апеляційний суд погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора про те, що призначаючи остаточне покарання обвинуваченому ОСОБА_8 , суд першої інстанції не вірно застосував закон України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до положень п. 4) ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно з вимогами п.2) ч.4 ст.374 КПК України, у резолютивній частині вироку серед іншого зазначаються прізвище, ім`я та по батькові обвинуваченого, рішення про визнання його винуватим у пред`явленому обвинуваченні та відповідні статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність.

Апеляційним судом встановлено, що суд першої інстанції не дотримався цих вимог та не зазначив, яку саме частину статті 70 КК України застосовано судом, що мало значення для справи, зокрема при призначенні обвинуваченому остаточного покарання у даному кримінальному провадженні.

Правила призначення покарання за сукупністю злочинів застосовуються у випадках вчинення особою двох або більше злочинів, передбачених різними статтями або різними частинами однієї статті Особливої частини КК України, за жоден з яких її не було засуджено.

Відповідно до ч.1 ст. 70 КК України призначення покарання в цих випадках відбувається в два етапи.

На першому суд призначає основні і додаткові покарання за кожен із злочинів, що входить до сукупності, з урахуванням загальних засад призначення покарання (ст.65 КК України), а за наявності і спеціальних правил призначення покарання.

На другому суд визначає остаточне покарання, керуючись встановленими в ст. 70 КК України правилами і обираючи на свій розсуд один із трьох, передбачених у цій статті способів його визначення, а саме: поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.

Крім того, відповідно до положень ч.4 ст.70 КК України, за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

Як встановлено апеляційним судом, вироком Одеського апеляційного суду, від 24 жовтня 2019 року, ОСОБА_8 , засуджено за ч.2 ст.185,ч.2 ст.15, ч.3 ст.190, ч.2 ст. 190, ч.3 ст. 190 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років.

Оскарженим вироком суду першої інстанції, від 03 вересня 2020 року, ОСОБА_8 був засуджений за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки, за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років.

Відповідно до ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_8 визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років; та на підставі ч.4 ст. 70 КК України шляхом часткового зарахування покарання за вироком Одеського апеляційного суду, від 24 жовтня 2019 року, у виді 5 (п`яти) місяців позбавлення волі, ОСОБА_8 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років 5 (п`ять) місяців.

Як вбачається з резолютивної частини оскарженого вироку, пославшись у ньому на ч. 4 ст. 70 КК України, суд першої інстанції замість застосування принципу поглинення менш суворого покарання більш суворим або принципу повного чи часткового складання призначених покарань, визначив ОСОБА_8 остаточне покарання шляхом зарахування до призначеного покарання невідбутої частини покарання за попереднім вироком, тобто принцип, який не передбачений вимогами ч.4 ст.70 КК України, що свідчить про неправильне застосування судом Закону про кримінальну відповідальність.

З огляду на викладені обставини, у зв`язку з необхідністю виправлення цих помилок суду при призначенні покарання, що не погіршує становище обвинуваченого і не тягне за собою необхідності призначення ОСОБА_8 більш суворого покарання, вирок суду першої інстанції в частині призначення покарання за сукупністю злочинів не можна визнати законним, тому його слід змінити шляхом уточнення принципу призначення покарання за правилами ч.4 ст.70 КК України.

Щодо посилання апеляційної скарги прокурора на те, що необхідно змінити у резолютивній частині вироку дані про строк обчислення основного покарання ОСОБА_8 з 03.09.2020 на 10.12.2018, апеляційний суд вважає ці доводи необґрунтованими, оскільки ухвалою від 08.09.2020 року, вказану помилку було виправлено.

Крім того, апеляційний суд звертає увагу на ту обставину, що суд з власної ініціативи, своєчасно, тобто заздалегідь до виконання вироку, а саме через 5 днів, виправив описку, що не може свідчити на користь доводів апеляційної скарги.

За таких обставин апеляційний суд приходить до висновку про те, що апеляційна скарга прокурора Ізмаїльської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_7 підлягає частковому задоволенню, а вирок Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області, від 03 вересня 2020 року, підлягає зміні в частині призначення обвинуваченому ОСОБА_8 остаточного покарання.

Керуючись ст.ст. 370, 372, 374, 404, 405, 407, 408, 409, 413, 419, 532 КПК України, апеляційний суд,-

ухвалив:

Апеляційну скаргу прокурора Ізмаїльської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області, від 03 вересня 2020 року, у кримінальному провадженні № 0001612, внесеному до ЄРДР 22 червень 2018 року, стосовно ОСОБА_8 , обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 186 КК України, - змінити.

Абзац другий резолютивної частини оскарженого вироку доповнити посиланням на ч.1 ст. 70 КК України.

Абзац третій оскарженого вироку викласти в такій редакцій:

На підставі ч.4 ст. 70 КК України, до призначеного покарання частково приєднати покарання, призначене вироком Одеського апеляційного суду, від 24.10.2019 року і остаточно визначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 5 місяців.

В іншій частині зазначений вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженими - в той же строк з дня отримання копії ухвали.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4