Дата документу 13.01.2021 Справа№ 321/1008/19
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ЄУ № 321/1008/19 Головуючий в 1 інстанції ОСОБА_1
Провадж. № 11-кп/807/286/21 Доповідач в 2 інстанції ОСОБА_2

ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_8 в режимі відеоконференції з Михайлівського районного суду Запорізької області

розглянула 13 січня 2021 року у відкритому судовому засіданні в м. Запоріжжі кримінальне провадження за апеляційною скаргою заступника керівника обласної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Михайлівського районного суду Запорізької області від 11 вересня 2020 року відносно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Бурчак Михайлівського району Запорізької області, громадянина України, освіта середня спеціальна, не працевлаштованого, не одруженого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
13 червня 2019 року Михайлівським районним судом Запорізької області за ч. 1 ст. 125 КК України до 120 годин громадських робіт, відбув 5 вересня 2019 року,
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 185 КК України,

та ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 вирок відносно яких не оскаржується.

Встановлені вироком суду першої інстанції обставини:

приблизно о 20 годині 30 хвилин 10 травня 2019 року ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , діючи за попередньою змовою групою осіб, з корисливих мотивів, з умислом спрямованим на таємне викрадення чужого майна, перебуваючи на відкритій ділянці місцевості, розташованій на відстані 1000 метрів в східному напрямку від с. Слов`янка Михайлівського району Запорізької області, у лісосмузі вздовж а/д М 18 «Харків-Сімферополь», відповідно до відведеної їм ролі співвиконавства у вчиненні злочину, переконавшись в тому, що за їх діями ніхто не спостерігає, за допомогою заздалегідь підготовлених предметів злочинної діяльності, шляхом викопування, таємно викрали 226,8 метрів мідного телефонного кабелю зв`язку МКСБ 4x4x1.2 лінії КМ - 12 вартістю 25 гривень 80 копійок за один метр, загальною вартістю 5851,44 гривні, який перебуває на балансі СПД № 6 м. Василівка Запорізької філії ПАТ «Укртелеком». Після чого, ОСОБА_10 , ОСОБА_7 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 спільно на вантажному фургоні марки «Ford» моделі «Transit», реєстраційний номерний знак НОМЕР_1 з викраденим майном та знаряддями вчинення злочину, зникли з місця події, чим отримали можливість розпоряджатися ним на свій розсуд.
Своїми умисними протиправними діями ОСОБА_10 , ОСОБА_7 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 завдали СПД № 6 м. Василівка Запорізької філії ПАТ «Укртелеком» майнову шкоду на загальну суму 5851,44 грн.
Крім того, 1 грудня 2019 року в період часу приблизно з 00 годин до 07 години, ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_4 і ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , знаходячись на відкритій ділянці місцевості, розташованій з правої сторони автодороги «Харків-Сімферополь» поблизу 315 км, в напрямку від м. Запоріжжя до м. Василівка, діючи за попередньою змовою групою осіб, з корисливих мотивів, з прямим умислом, направленим на таємне викрадення чужого майна, шляхом вільного доступу, викопавши з землі, таємно викрали фрагмент кабелю зв`язку МКСБ 4x4x1,2 (інв. № І230000-445) магістральної кабельної лінії зв`язку КМ-12с ОУП-2 НУП-202, довжиною 240 метрів, вартістю 8667 гривень, чим завдали потерпілому - юридичній особі ПАТ «Укртелеком» майнову шкоду на суму 8667 гривень.

Вироком Михайлівського районного суду Запорізької області від 11 вересня 2020 року з урахуванням ухвали Михайлівського районного суду Запорізької області від 16 жовтня 2020 року про виправлення описки зокрема

ОСОБА_7 визнаний винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185 КК України та йому призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки.
Відповідно до ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням і встановлено іспитовий строк тривалістю 2 (два) роки 6 (шість) місяців.
На підставі п.п.1,2 ч.1 ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_7 обов`язки, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Залишено обраний запобіжний захід відносно ОСОБА_7 у вигляді застави до набрання вироком законної сили.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави витрати на залучення експерта в розмірі 942 грн.
Доля речових доказів вирішена в порядку ст. 100 КПК України.

Вирішено питання щодо застави, обраної відносно ОСОБА_7 .

Вимоги і узагальнені доводи апеляційної скарги

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи доведеність вини та правильність кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 , не погоджується з оскаржуваним вироком лише в частині призначення обвинуваченому ОСОБА_7 покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок його м`якості.

В обґрунтування своїх доводів зазначає про безпідставне звільнення обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, оскільки у випадку призначення покарання за сукупністю вироків, застосування ст. 75 КК України є неприпустимим, крім того, звертає увагу, що останній притягувався до кримінальної відповідальності, не працевлаштований та будь-якою суспільно корисною працею не займається, а також вказує на відсутність задовільних характеристик щодо особи ОСОБА_7 .

Окрім цього, посилаючись на наявність попереднього вироку відносно ОСОБА_7 від 13.06.2019 року та двох епізодів від 10.05.2019 року та 01.12.2019 року, інкримінованих в даному кримінальному провадженні за ч.2 ст. 185 КК України, зазначає про необхідність призначення ОСОБА_7 покарання на підставі ч.4 ст. 70, ст.ст. 71, 72 КК України.

Просить вирок суду скасувати, ухвалити новий, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України (за епізодом від 10.05.2019) у вигляді 4 місяців арешту, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання (за вироком Михайлівського районного суду від 13.06.2019) більш суворим (за цим вироком) призначити покарання у вигляді 4 місяців арешту, за ч. 2 ст. 185 КК України (за епізодом від 01.12.2019) - у вигляді 5 місяців арешту та на підставі ст. 71 КК України призначити остаточне покарання у вигляді 6 місяців арешту. У строк відбуття покарання на підставі п.п. 4 п. 2 ч. 1 ст. 72 КК України зарахувати покарання, відбуте ОСОБА_14 за вироком Михайлівського районного суду від 13.06.2019 у вигляді 120 годин громадських робіт, що відповідає 15 дням арешту.

В запереченнях на апеляційну скаргу прокурора обвинувачений вказує про її необґрунтованість, оскільки за вироком Михайлівського районного суду Запорізької області від 13.06.2019 року він повністю відбув покарання та 05.09.2019 року був знятий з обліку. Просить вирок суду відносно нього залишити без змін.

Позиції учасників судового провадження.

Прокурор у судовому засіданні підтримав апеляційну скаргу прокурора.
Обвинувачений та його захисник у судовому засіданні заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, просили вирок суду залишити без змін.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини та мотиви, з яких суд виходив при ухваленні вироку.

Доведеності винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, за обставин, установлених та перевірених місцевим судом у порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, кримінально-правової оцінки його дій за ч.2 ст. 185 КК України відповідно до вимог ст. 404 КПК України апеляційний суд не перевіряє, оскільки законність та обґрунтованість вироку у цій частині прокурором не оскаржуються.

Відповідаючи на доводи прокурора щодо необхідності застосування положень ч.4 ст. 70, ст. 71 КК України при призначенні ОСОБА_7 покарання, слід зазначити про повне відбуття останнім покарання, призначеного вироком Михайлівського районного суду Запорізької області від 13.06.2019 року, та зняття його з обліку 05.09.2019 року, що вказує про відсутність підстав для призначення обвинуваченому ОСОБА_7 покарання за сукупністю кримінальних правопорушень та вироків. Наведене узгоджується із практикою, викладеною в постанові Касаційного кримінального суду Верховного Суду ЄУ № 761/32988/14-к (провадження № 51-385км18) від 08.11.2018 року та у постанові Касаційного кримінального суду Верховного Суду ЄУ № 237/1513/16-к (провадження № 51-2470км20) від 01.10.2020 року.

Одночасно, судова колегія щодо доводів апелянта про необхідність застосування при призначенні покарання ч.4 ст. 70 КК України, зауважує, що кримінальним законом не передбачено можливості призначення покарання за окремими епізодами злочинної діяльності, відповідальність за які передбачена однією частиною статті Кримінального Кодексу України (постанови Касаційного кримінального суду Верховного Суду ЄУ № 187/1354/15-к (провадження № 51-1017км18) від 22.05.2018 року, ЄУ № 585/1603/17 (провадження № 51-3290км19) від 15.01.2020 року, ЄУ № 587/1762/8-к (провадження № 51-599ск20) від 06.02.2020 року).

Між тим, доводи прокурора про незаконність застосування до ОСОБА_7 положень ст.75 КК України заслуговують на увагу.

Так, згідно з положеннями ст.ст. 50, 65 КК України покарання має на меті, зокрема виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. При призначенні покарання необхідно враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, які пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Вирішуючи питання про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України суд також має враховувати тяжкість вчиненого злочину, особу винного, дотримуючись загальних принципів, встановлених законом, щодо призначення покарання.

При вирішенні питання про застосування ст. 75 КК України суд першої інстанції повинен був належним чином дослідити й оцінити всі обставини, які мають значення для справи, у тому числі обставини вчинення злочину, ступінь суспільної небезпеки, відношення обвинуваченого до вчиненого ним кримінального правопорушення та належним чином обґрунтувати підстави для висновків про можливість виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів без реального відбування покарання.

Разом з тим, звільняючи ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, суд першої інстанції недостатньо врахував кількість епізодів злочинної діяльності та дані про особу обвинуваченого ОСОБА_7 і не навів переконливих доводів призначення покарання зі звільненням від його відбування на підставі ст.75 КК України.

Звільнення обвинуваченого ОСОБА_7 із застосуванням статей 75, 76 КК України від відбування призначеного йому судом першої інстанції покарання з випробуванням, колегія суддів вважає таким, що повною мірою не відповідає ступеню тяжкості вчиненого ним, особі обвинуваченого, не сприятиме його виправленню та попередженню вчиненню ним нових злочинів, а отже і досягненню мети, визначеної ст. 50 КК України.

Оскільки по кримінальному провадженню має місце неправильність застосування закону України про кримінальну відповідальність і невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, вирок суду першої інстанції в частині призначення покарання на підставі ст.ст. 413, 414 КПК України підлягає скасуванню з постановленням у відповідності до положень ст. 420 КПК України апеляційним судом у цій частині нового вироку.

Колегія суддів, при постановленні вироку, бере до уваги наступні факти: ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 185 КК України, які згідно ст. 12 КК України віднесені до нетяжких злочинів, наявність обставини, що пом`якшує покарання, а саме щире каяття.

При цьому, зазначене судом добровільне відшкодування шкоди мало місце не внаслідок добросовісної поведінки ОСОБА_7 , а шляхом вилучення працівниками поліції викраденого і його повернення потерпілій стороні.

Крім того, заслуговують на увагу і інші обставини. Так, обвинувачений раніше судимий, вчинив два епізоди кримінальних правопорушень проти власності, непрацевлаштований, суспільно-корисною не займається, за місцем проживання характеризується посередньо.

Судова колегія не знаходить виключних обставин провадження, які б свідчили про можливість виправлення обвинуваченого ОСОБА_7 без реального відбування покарання.

Наведені відомості стосовно особистості ОСОБА_7 поряд із наявністю судимості, у своїй сукупності вказують на недоцільність застосування до обвинуваченого положень ст.ст. 75, 76 КК України.

Наявність пом`якшуючої покарання обставини, ставлення ОСОБА_7 до вчиненого, відсутність обтяжуючих покарання обставин, судова колегія відносить на користь призначення обвинуваченому ОСОБА_7 менш обтяжливого виду покарання у виді арешту у мінімальній межі, встановленої санкцією ч.2 ст. 185 КК України, але у реальному його вимірі, що буде домірним скоєному і відповідатиме визначеній ст. 50 КК України меті призначення покарання та особі обвинуваченого.

Наведені обставини обумовлюють часткове задоволення апеляційної скарги прокурора.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 409, 413, 414, 420 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :

апеляційну скаргу заступника керівника обласної прокуратури ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Михайлівського районного суду Запорізької області від 11 вересня 2020 року відносно ОСОБА_7 , визнаного винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України в частині призначеного покарання скасувати.

Ухвалити в цій частині новий вирок.

Призначити ОСОБА_7 за ч.2 ст. 185 КК України покарання у виді арешту на строк 3 (три) місяці.

Строк відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_7 обчислювати з моменту приведення вироку до виконання.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту проголошення, може бути оскаржений до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4