ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 538/1686/15-к Номер провадження 11-кп/814/212/20Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 вересня 2020 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з секретарем ОСОБА_5 ,
з участю прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0000258, за апеляційними скаргами прокурора Лохвицького відділу Лубенської місцевої прокуратури Полтавської області ОСОБА_9 , обвинуваченого ОСОБА_7 та потерпілого ОСОБА_10 на вирок Чорнухинського районного суду Полтавської області від 23 травня 2019 року,

ВСТАНОВИЛА:

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини.
Вироком суду
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1 , зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_2 , з середньо-спеціальною освітою, не працюючого, не одруженого, раніше не судимого, визнано винуватим та засуджено:
-за ч. 1 ст. 125 КК України до покарання у виді 200 годин громадських робіт.
На підставі п. 1 ч. 1 ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК України, у зв`язку з закінченням строків давності, звільнено від призначеного покарання.
-за ч. 2 ст. 296 КК України (за епізодами від 24.10.2014 року та 09.05.2015 року) до покарання у виді обмеження волі строком на 3 роки.

визнано невинуватим та виправдано:
-за ч. 1 ст. 296 КК України, на підставі п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України, у зв`язку з недоведеністю що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим.
-за ч. 2 ст. 296 КК України (за епізодом від 05.01.2015 року), на підставі п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України, у зв`язку з недоведеністю що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим.
Частково задоволено цивільний позов потерпілого ОСОБА_10 та стягнуто з ОСОБА_7 на його користь 646,13 грн. - відшкодування матеріальної шкоди та 3 000 грн. моральної шкоди.
Вирішено долю речових доказів.

Згідно з вироком суду, ОСОБА_7 визнаний винуватим в тому, що він 06.05.2014 близько 17 год., перебуваючи поблизу гаражного сектору в м. Заводське Лохвицького району Полтавської області по вул. Ватутіна в районі «Сільгосптехніки», завдав кулаками обох рук потерпілому ОСОБА_11 декілька ударів в обличчя, від яких останній впав на землю, після чого наніс ногами декілька ударів по тулубу та кінцівкам потерпілого.
Внаслідок таких дій обвинуваченого, потерпілому було спричинено легкі тілесні ушкодження у вигляді синця в ділянці правої щоки на тлі припухлості м`яких тканин.
Своїми умисними діями ОСОБА_7 вчинив злочин, передбачений ч. 1 ст. 125 КК України.
Крім того, обвинувачений ОСОБА_7 09 травня 2015 року близько 23.00 год., перебуваючи в громадському місці в м.Заводське Лохвицького району по вул.Матросова біля кафе «Мікс», діючи в групі із невстановленою особою, із хуліганських мотивів, використовуючи незначний привід, з мотивів явної неповаги до суспільства, нехтуючи загальноприйнятими нормами моралі і поведінки, прагнучи показати свою зневагу до існуючих правил поведінки у суспільстві, бажаючи самоутвердитися за рахунок інших осіб, незважаючи на знаходження поруч інших громадян, спільно завдали разом удари кулаками рук в обличчя ОСОБА_10 , а потім і ногами по тулубу останнього коли він перебував на землі, тобто діяли з особливою зухвалістю.
В результаті отриманих ударів ОСОБА_10 отримав тілесні ушкодження у вигляді уламкового перелому обох носових кісток, струс головного мозку, садно по задній поверхні в проекції лівого ліктьового суглобу, які відносяться до легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я.
Таким чином своїми умисними діями ОСОБА_7 вчинив злочин, передбачений ч.2 ст. 296 КК України.
Крім того, обвинувачений ОСОБА_7 27.10.2014 року близько 4 години ранку, перебуваючи разом з невстановленою особою в приміщенні кафе «Затишок», розташованому в м. Лохвиця по вул. Шевченка, № 141, тобто в громадському місці, нехтуючи загальноприйнятими правилами поведінки та моральності, не звертаючи увагу на прохання сторонніх осіб, застосовуючи нецензурну лайку, вчинили сварку з відвідувачами даного закладу ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 .
В подальшому ОСОБА_7 разом з невстановленою особою вийшов з приміщення кафе на декілька хвилин і повернувся з одягнутими на руки боксерськими рукавицями, після чого грубо порушуючи громадський порядок та роботу даного закладу з мотивів явної неповаги до суспільства, безпричинно, із хуліганських спонукань, із особливою зухвалістю почав наносити удари руками по голові та тулубу відвідувачу кафе ОСОБА_14 , по голові відвідувачам ОСОБА_12 та ОСОБА_15 .
Вказані дії останнього не припинилися після прибуття працівників охоронної фірми «Антарес», що прибули на виклик з метою припинення хуліганських дій, тобто продовжував грубо порушувати громадський порядок з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалося особливою зухвалістю, вони продовжували висловлюючись брутальною лайкою на адресу зазначених відвідувачів та наносити їм удари.
В послідуючому до прибуття до місця події працівників поліції ОСОБА_7 та невстановлена особа припинили вказані хуліганські дії і зникли з місця події.
Внаслідок таких дій ОСОБА_14 було спричинено легкі тілесні ушкодження у вигляді синців по боковій поверхні грудної клітки з ліва та в ділянці верхнього та нижнього повік правого ока.
Такими умисними діями ОСОБА_7 вчинив злочин, передбачений ч. 2 ст. 296 КК України.
Перекваліфіковуючи дії обвинуваченого за епізодом від 27.10.2014 року в приміщенні кафе «Затишок» з ч. 3 на ч. 2 ст. 296 КК України, суд першої інстанції вказав, що заподіяння хуліганом удару громадянину, який вимагав припинити хуліганство, але не вживав для цього активних дій, саме по собі не свідчить про наявність розглядуваної кваліфікуючої ознаки, а опір є активною фізичною протидією і полягає в застосуванні фізичної сили до іншої особи.
Було зазначено, що ОСОБА_7 не здійснював активну фізичну протидію охоронцям фірми «Антарес», про що безпосередньо вказали в судовому засіданні під час допиту як останні, так і інші допитані свідки.
В ході судового розгляду судом не встановлено і в матеріалах кримінального провадження немає жодних доказів, які б давали підстави для висновку про застосування обвинуваченим фізичної сили щодо працівників охорони.

Епізоди, за якими ОСОБА_7 виправдано.
Згідно з обвинувальним актом ОСОБА_7 обвинувачується в тому що він 21.03.2015 року близько 23 год. 45 хв. в м. Заводське Лохвицького району по вул.Матросова біля кафе «Мікс» зустрів свого знайомого ОСОБА_16 , до якого розпочав виражати особисту неприязнь, при цьому не зважаючи на присутність інших громадян, з мотивів явної неповаги до суспільства, яка виразилась в грубому порушенні громадського порядку та супроводжувалася особливою зухвалістю, ведучи себе нахабно та грубо, відвів його в сторону автостанції, де безпричинно завдав ОСОБА_16 2-3 удари кулаком рук в обличчя в нижню щелепу.
Внаслідок таких дій ОСОБА_16 були спричинені тілесні ушкодження середнього ступеня тяжкості за ознакою тривалого розладу здоров`я, у вигляді перелому суглобового відростку нижньої щелепи зліва, перелому вінцевого відростку нижньої щелепи зліва, перелому тіла нижньої щелепи справа через лунку 2 зуба на нижній щелепі справа.
Такі дії ОСОБА_7 органом досудового розслідування кваліфіковані за ч. 1 ст. 296 КК України як хуліганство, тобто грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалося особливою зухвалістю.
Крім того, згідно з обвинувальним актом ОСОБА_7 обвинувачується також у тому, що він перебуваючи 05.01.2015 року близько 03.00 год. в громадському місці в караоке-залі нічного клубу «Вегас», розташованого по вул. Леніна,14 в м. Лохвиця, разом з іншими особами, грубо порушуючи громадський порядок, роботу даного закладу та відпочинок відвідувачів з мотивів явної неповаги до суспільства, безпричинно, із хуліганських мотивів, діючи із особливою зухвалістю, нехтуючи загальновизнаними правилами поведінки та моральності, розпочали нанесення ударів відвідувачам зазначеного закладу.
Внаслідок таких злочинних дій ОСОБА_7 та інших осіб були спричинені тілесні ушкодження ОСОБА_17 , ОСОБА_18 та ОСОБА_19 , а також пошкоджено майно нічного клубу.
Такі дії ОСОБА_7 органом досудового розслідування кваліфіковані за ч. 2 ст. 296 КК України.
Виправдовуючи ОСОБА_7 за вказаними епізодами, суд вказав, що оцінивши надані стороною обвинувачення докази, не може покласти їх в основу обвинувального вироку, оскільки вони жодним чином не вказують на вчинення обвинуваченим ОСОБА_7 злочину, передбаченого ч. 1 та ч. 2 ст. 296 КК України, його винуватість у скоєнні указаного кримінального правопорушення стороною обвинувачення належними та допустимими доказами не доведена.

Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі прокурор ставить питання про скасування вироку суду у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, а саме суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування закону, який підлягає застосуванню, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, через його м`якість.
Просить ухвалити новий вирок, яким засудити ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 125 КК України до покарання у вигляді громадських робіт строком 200 годин, на підставі п. 1 ч. 1 ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК України звільнити від призначеного покарання у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності, за ч. 1 ст. 296 КК України до покарання у вигляді обмеження волі строком на 3 роки, на підставі п. 2 ч. 1 ст. 39, ч. 5 ст. 74 КК України звільнити від призначеного покарання у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності, за ч. 2 ст. 296 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки, за ч. 3 ст. 296 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком 5 років, на підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити остаточне покарання у вигляді позбавлення волі строком на 5 років.
Обвинувачений ОСОБА_7 просить вирок суду скасувати в частині засудження за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 296 КК України по епізоду від 24.10.2015, з ухваленням нового вироку, яким за даним епізодом визнати невинуватим та виправдати за відсутність події кримінального правопорушення.
Вирок за епізодом від 09.05.2015 змінити, та пом`якшити покарання, застосувавши ст. 75 КК України.
Потерпілий ОСОБА_10 просить вирок в частині призначеного Кандибі покарання за ч. 2 ст. 296 КК України змінити, застосувати ст. 75 КК України.
Зазначає, що він примирився з ОСОБА_7 , обвинуваченим відшкодована шкода, а тому прохає пом`якшити покарання.

Позиції учасників судового провадження.
В суді апеляційної інстанції до початку розгляду по суті апеляційних скарг прокурор відмовився від апеляційної скарги поданої ним.
Обвинувачений ОСОБА_7 звернувся до суду апеляційної інстанції з клопотанням про скасування вироку в частині визнання його винуватим та призначення покарання, із закриттям кримінального провадження на підставі ст. 49 КК України у зв`язку із закінченням на момент розгляду справи строків давності притягнення до кримінальної відповідальності. Захисник ОСОБА_8 підтримав дане клопотання. Прокурор не заперечував проти його задоволення.
Інші учасники судового провадження, будучи належним чином повідомлені про дату час та місце судового засідання, до суду апеляційної інстанції не з`явилися.

Мотиви суду.
Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Від прокурора Лубенської місцевої прокуратури Полтавської області ОСОБА_9 надійшла відмова від поданої ним апеляційної скарги, у зв`язку з чим рішення районного суду щодо визнання ОСОБА_7 невинуватим та виправдання його за ч. 1 ст. 296, ч. 2 ст. 296 КК України (за епізодом від 05.01.2015 року) та за наведених прокурором в апеляційній скарзі вимог, не переглядається.
Крім того, рішення районного суду про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 125 КК України та звільнення його від призначеного покарання у зв`язку з закінченням строків давності, на час апеляційного розгляду ніким з учасників провадження не оспорюється.
Також на час апеляційного розгляду винуватість ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 296 КК України (за епізодами від 27.10.2014 року та 09.05.2015 року) учасниками не оспорюється.
Поміж тим ОСОБА_7 звернувся до апеляційного суду з клопотанням про звільнення його від кримінальної відповідальності за ч. 2 ст. 296 КК України на підставі п. 3 ч. 1 ст. 49 КК України за закінченням строків давності. Наслідки закриття кримінального провадження за цих підстав йому зрозумілі.
Відповідно до ст. 49 КК України строк давності - це певний проміжок часу з дня вчинення кримінального правопорушення і до дня набрання вироком законної сили, закінчення якого є підставою звільнення особи, яка вчинила кримінальне правопорушення, від кримінальної відповідальності.
Так, ЄСПЛ наголошує, що строки давності слугують кільком важливим цілям, а саме: забезпеченню юридичної визначеності та остаточності, захисту потенційних відповідачів від не заявлених вчасно вимог, яким може бути важко протистояти, та запобігти будь-якій несправедливості, яка могла б виникнути, якби від судів вимагалося виносити рішення щодо подій, що мали місце у віддаленому минулому, на підставі доказів, які через сплив часу стали ненадійними та неповними (рішення від 09.01.2013 року у справі «Олександр Волков проти України», рішення від 20.09.2011 року у справі «ТОВ «Нафтова компанія ЮКОС» проти Росії», рішення від 22.10.1996 року у справі «Стаббінгс та інші проти Сполученого Королівства»).
Матеріально-правовими підставами звільнення від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності є: закінчення встановлених ч. 1 ст. 49 КК України строків; відсутність обставин, що порушують їх перебіг (ч.ч. 2-4 ст. 49 КК України).
Процесуально-правовими підставами звільнення від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності є: притягнення особи як обвинуваченого; згода обвинуваченого на таке звільнення від кримінальної відповідальності (ст.ст. 284-288 КПК України).
Відповідно до вимог ч. 4 ст. 286 КПК України, у разі, якщо під час здійснення судового провадження щодо провадження, яке надійшло до суду з обвинувальним актом, сторона кримінального провадження звернеться до суду з клопотанням про звільнення від кримінальної відповідальності обвинуваченого, суд має невідкладно розглянути таке клопотання. Звільнення особи від кримінальної відповідальності на підставі закінчення строків давності є обов`язковим, за винятком випадку застосування давності, передбаченого ч. 4 ст. 49 КК України. Тобто суд, встановивши наявність усіх передбачених законом обставин, зобов`язаний звільнити особу від кримінальної відповідальності за цією підставою, незалежно від того, на якій стадії перебуває кримінальне провадження (справа), але до набрання вироком суду законної сили (ст. 532 КПК України).
Суд за наявності підстав для звільнення особи від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності, передбачених ст. 49 КК України, та за згодою підозрюваного, обвинуваченого ухвалою закриває кримінальне провадження та звільняє підозрюваного, обвинуваченого від кримінальної відповідальності.
У тому разі, коли обвинувачений заперечує проти застосування строків давності щодо нього, суд постановляє вирок, призначає винній особі покарання та на підставі ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК України звільняє її від покарання у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності.
Згідно з абз. 1, 2 п. 1 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику застосування судами України законодавства про звільнення особи від кримінальної відповідальності» № 12 від 23.12.2005 року звільнення від кримінальної відповідальності - це відмова держави від застосування щодо особи, котра вчинила злочин, установлених законом обмежень певних прав і свобод шляхом закриття кримінальної справи, яке здійснює суд у випадках, передбачених КК України у порядку, встановленому КПК України. Закриття кримінальної справи зі звільненням від кримінальної відповідальності можливе лише в разі вчинення особою суспільно небезпечного діяння, яке містить склад злочину, передбаченого КК, та за наявності визначених у законі правових підстав, вичерпний перелік яких наведено у ч. 1 ст. 44 КК України, а саме: у випадках, передбачених цим Кодексом, а також на підставі закону України про амністію чи акта помилування.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, інкриміновані ОСОБА_7 злочини відбулися 27.10.2014 та 09.05.2015. Судом першої інстанції дії обвинуваченого кваліфіковані за ч. 2 ст. 296 КК України, що учасниками не оспорюється.
Санкція ч. 2 ст. 296 КК України передбачає покарання у виді обмеження волі на строк до п`яти років або позбавлення волі на строк до чотирьох років.
У відповідності до положень ст. 12 КК України вказані кримінальні правопорушення відносяться до категорії нетяжких злочинів.
Згідно з п. 3 ч. 1 ст. 49 КК України особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею злочину і до дня набрання вироком законної сили минуло п`ять років - у разі вчинення нетяжкого злочину, крім випадку, передбаченого у пункті 2 цієї частини.
Як вбачається з абз. 2 п. 8 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику застосування судами України законодавства про звільнення особи від кримінальної відповідальності» №12 від 23.12.2005 року, особа підлягає звільненню від кримінальної відповідальності за ст. 49 КК України, якщо з дня вчинення нею злочину до набрання вироком законної сили минули певні строки давності і вона не ухилялася від слідства або суду та не вчинила нового злочину середньої тяжкості, тяжкого чи особливо тяжкого.
Оскільки із дня вчинення інкримінованих ОСОБА_7 правопорушень 27.10.2014 та 09.05.2015 минуло понад 5 років, обвинувачений протягом цього періоду не ухилявся від слідства або суду, не вчинив нового кримінального правопорушення, є особою раніше не судимою, а тому він може бути звільнений від кримінальної відповідальності на підставі ч. 1 ст. 49 КК України.
Оскільки закон не пов`язує можливість застосування правил ч. 1 ст. 49 КК України із визнанням особою вини, обов`язковою передумовою для закриття кримінального провадження у справі є наявність згоди особи на звільнення від кримінальної відповідальності з нереабілітуючих підстав.
У судовому засіданні колегією суддів було роз`яснено ОСОБА_7 наслідки звільненні від кримінальної відповідальності за нереабілітуючою підставою. Обвинувачений зазначив, що йому усе зрозуміло, апеляційні вимоги де він оспорював свою винуватість не підтримав, та просив звільнити його від кримінальної відповідальності на підставі ст. 49 КК України, а кримінальне провадження щодо нього закрити.
Крім того в апеляційній скарзі потерпілий ОСОБА_10 , в частині призначеного ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 296 КК України, просив вирок пом`якшити та звільнити обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, оскільки він примирився з ОСОБА_7 , а обвинуваченим відшкодована шкода.
Така позиція потерпілого ОСОБА_10 на думку колегії суддів не перешкоджає звільненню ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності відповідно до ст. 49 КК України та закриттю кримінального провадження на цій підставі, яке є більш сприятливим для обвинуваченого.
Положеннями п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК України передбачено, що кримінальне провадження закривається судом у зв`язку зі звільненням особи від кримінальної відповідальності.
Відповідно до ст. 417 КПК України суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені статтею 284 цього Кодексу, скасовує обвинувальний вирок чи ухвалу і закриває кримінальне провадження.
На підставі вище викладеного, колегія суддів приходить до переконання про необхідність задоволення заяви ОСОБА_7 , скасування вироку Чорнухинського районного суду Полтавської області від 23 травня 2019 року щодо ОСОБА_7 в частині визнання винуватим та призначення покарання за ч. 2 ст. 296 КК України (епізоди від 24.10.2014 та 09.05.2015), звільнення обвинуваченого від кримінальної відповідальності на підставі ч. 1 ст. 49 КК України та закриття кримінального провадження щодо нього за ч. 2 ст. 296 КК України.
При цьому колегія суддів констатує, що в резолютивні частині вироку Чорнухинського районного суду Полтавської області від 23 травня 2019 року при визнанні винуватим та призначенні покарання за ч. 2 ст. 296 КК України ОСОБА_7 , було допущено описку та замість правильної дати епізоду злочинної діяльності від 27.10.2014, яка була встановлена органом досудового розслідування та в ході судового розгляду, зазначено помилкову - 24.10.2014, що не впливає на висновки про можливість звільнення ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності за ч. 2 ст. 296 КК України на підставі ст. 49 КК України.

Керуючись ст. ст. 284, 404, 405, 407, 417, 419 КПК України, колегія суддів апеляційного суду,

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу потерпілого ОСОБА_10 залишити без задоволення.
Клопотання обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити.
Вирок Чорнухинського районного суду Полтавської області від 23 травня 2019 року щодо ОСОБА_7 в частині визнання винуватим та призначення покарання за ч. 2 ст. 296 КК України (епізоди від 24.10.2014 та 09.05.2015) скасувати та звільнити ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності за ч. 2 ст. 296 КК України на підставі ст. 49 КК України у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності.
На підставі п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК України кримінальне провадження за ч. 2 ст. 296 КК України щодо ОСОБА_7 закрити.
В решті вирок Чорнухинського районного суду Полтавської області від 23 травня 2019 року щодо ОСОБА_7 залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її проголошення.

СУДДІ:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4