ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Провадження № 11-кп/818/122/21 Доповідач: ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 січня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:
головуючого - ОСОБА_2 ,
суддів - ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,
з секретарем - ОСОБА_5 ,
за участю: прокурора - ОСОБА_6 ,

захисника - адвоката ОСОБА_7 ,

обвинуваченого - ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Харкові кримінальне провадження за апеляційною скаргою в редакції внесених в неї змін прокурора у кримінальному провадженні на вирок Дзержинського районного суду м. Харкова від 25 жовтня 2017 року,-

В С Т А Н О В И Л А:

Цим вироком ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Харкова, громадянина України, не одруженого, з середньою-спеціальною освітою, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , працює водієм в АК «Харківобленерго», раніше судимий: 11.11.2013 року за ст. 128 КК України, до 150 годин громадських робіт;
-виправданий у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.389 КК України.
Згідно вироку, 11.11.2013 року ОСОБА_8 був засуджений Дзержинським районним судом м. Харкова за ст. 128 КК України до 150 годин громадських робіт. 14.02.2014 р. ОСОБА_8 під особистий розпис був ознайомлений в приміщенні Дзержинського районного підрозділу Київського МРВ КВ1 УДПтСУ в Харківській області, яке розташоване за адресою: м. Харків, вул. Цезаря Кюі, 44, з порядком та умовами відбування покарання у виді громадських робіт, а саме: зобов`язався виконувати встановлені законом порядок і умови відбування покарання; сумлінно ставитися до роботи; працювати на призначеному об`єкті і відпрацювати встановлений судом строк громадських робіт; з`являтися за викликами до кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти інспекцію про зміну місця проживання; з`являтися до нспекції у встановлені дні на реєстрацію, без дозволу інспекції не виїжджати за межі України; а також попереджений про кримінальну відповідальність за ухилення від відбування покарання за ст. 389 ч. 2 КК України і ознайомлений з постановою про встановлення днів явки на реєстрацію до Дзержинського районного підрозділу Київського МРВ КВІ УДПтСУ в Харківській області.
14.02.2014р. ОСОБА_8 під особистий розпис було видано направлення на відбування покарання у вигляді громадських робіт строком 150 годин у Дзержинський районний суд м. Харкова, який розташований за адресою: м. Харків, пр. Перемоги 52-В, 17.02.2014 ОСОБА_8 повинен був приступити до виконання покарання у вигляді громадських робіт, але засуджений ОСОБА_8 , маючи ціль невиконання вироку суду, з метою ухилення від відбуття покарання у вигляді громадських робіт, без поважної причини до роботи не приступив та про причини неявки не повідомляв, у з в`язку з чим йому було винесено остереження у вигляді письмового попередження з якими він ознайомився 25.04.2014р. під особистий розпис у приміщенні Дзержинського районного підрозділу Київського МРВ КВІ УДПтСУ в Харківській області. 25.04.2014 року ОСОБА_8 повідомив, що він не приступив до відбування покарання у зв`язку з тим, що працює водієм у Зміївській ТЕС та згідно з графіком роботи не міг відбувати покарання у вигляді громадських робіт. 25.04.2014 р. ОСОБА_8 під особистий розпис було видано направлення на відбування покарання у вигляді громадських робіт строком 150 годин до Олексіївської виправної колонії №25 УДПтС України в Харківській області, яка розташована за адресою: м. Харків, вул. Цезаря Кюі, 42, де ОСОБА_8 26.04.2014р. повинен був приступити до відбування покарання у вигляді громадських робіт, та виконувати громадські роботи у вільний від роботи час, а саме у суботу та неділю, але, засуджений ОСОБА_8 , умисно, маючи ціль невиконання вироку суду, з метою ухилення від відбуття покарання у вигляді громадських робіт, без поважної причини до роботи не приступив та про причини не повідомив.
У період з 14.02.2014 року по теперішній час покарання призначене Дзержинським районним судом м. Харкова у вигляді громадських робіт строком 150 годин ОСОБА_8 не відбував.
Крім того, ОСОБА_8 не з`являвся на реєстрацію до Дзержинського районного підрозділу Київського МРВ КВІ УДПтСУ в Харківській області: 28.02.2014, 04.03.2014, 18.03.2014, 01.04.2014, 15.04.2014, у з в`язку з чим йому було винесено застереження у вигляді письмового попередження з якими він ознайомився під розпис, після чого ОСОБА_8 не з`являвся на реєстрацію до Дзержинського районного підрозділу Київського МРВ КВІ УДПтСУ в Харківській області, 06.05.2014, 20.05.2014, 03.06.2014, 17.06.2014.
В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні в редакції внесених в неї змін просить оскаржуваний вирок стосовно ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 389 КК України скасувати у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, допущених істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне і обґрунтоване рішення та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме - необґрунтованим та незаконним виправданням ОСОБА_8 . Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.389 КК України та призначити йому покарання у вигляді обмеження волі строком в на 1 рік, на підставі ст.ст.71, 72 КК України з урахуванням покарання, призначенню вироком Дзержинського районного суду м. Харкова від 11.11.2013 року, остаточно призначити покарання у вигляді 1 року 10 днів обмеження волі.

В обґрунтування посилається на те, що висновки суду першої інстанції щодо відсутності в діях ОСОБА_8 складу злочину, передбаченого ч.2 ст.389 КК України не відповідають фактичним обставинам кримінального правопорушення, а самі висновки, викладені у вироку є суперечливими та непослідовними, їх аналіз свідчить про необ`єктивну, упереджену позицію суду, спрямовану на виправдування обвинуваченого. Зазначає, що в діях ОСОБА_8 є склад злочину, передбачений ч.2 ст.389 КК України, оскільки факт ухилення засудженим від відбування покарання не є невиконанням умов угоди, призначеного вироком суду на підставі такої угоди.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який частково підтримав апеляційну скаргу в редакції внесених в неї змін та просив вирок скасувати, а кримінальне провадження направити на новий судовий розгляд в суд першої інстанції; думку обвинуваченого та його захисника, які підтримали прокурора, щодо направлення кримінального провадження на новий судовий розгляд, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарг в редакції внесених в неї змін колегія суддів дійшла наступного.

Апеляційні доводи та вимоги прокурора щодо наявності у вироку порушень КПК України, на думку колегії суддів, не позбавлені правових та фактичних підстав.
Переглядаючи оскаржуване судове рішення в межах апеляційної скарги прокурора, колегія суддів погоджується з обґрунтованістю його доводів стосовно допущених істотних порушень вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, оскільки суд при розгляді допустив суттєві порушення кримінального законодавства.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, вироком Дзержинського районного суду м.Харкова від 11 листопада 2013 року було затверджено угоду про примирення між потерпілою ОСОБА_9 та обвинуваченим ОСОБА_8 у кримінальному провадженні № 0004341. ОСОБА_8 було визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст.128 КК України та призначено узгоджене покарання у виді громадських робіт на строк 150 годин.
Згідно з цією угодою сторони (потерпіла ОСОБА_9 та обвинувачений ОСОБА_8 ) узгодили формулювання обвинувачення, його правову кваліфікацію, істотні для кримінального провадження обставини, розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, строк її відшкодування.
Вказану угоду про примирення було затверджено вироком суду, який набрав законної сили. Тобто з урахуванням вимог ст.471 КПК України за наявності спільної згоди між потерпілою ОСОБА_9 та обвинуваченим ОСОБА_8 було укладено угоду про примирення на вказаних вище умовах, затверджених вироком суду.
При цьому вказаним вироком було призначено покарання у виді й розмірі, які були узгоджені сторонами.
Як вбачається із матеріалів кримінального провадження, органом досудового розслідування було направлено обвинувальний акт стосовно ОСОБА_8 , відповідно до якого він обвинувачувався в тому, що умисно ухилився від відбування призначеного указаним вироком покарання у виді громадських робіт, у зв`язку з чим його дії були кваліфіковані за ч.2 ст.389 КК України.
Вироком Дзержинського районного суду м.Харкова від 25 жовтня 2017 року ОСОБА_8 виправдано у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.389 КК України.
Суд мотивував своє рішення тим, що в діях ОСОБА_8 відсутні ознаки кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.389 КК України, оскільки воно підлягає кваліфікації за ч.1 ст.389-1 КК України як умисне невиконання угоди про примирення.
Разом з цим, згідно ч.1 ст.373 КПК України, виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: 1) вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; 2) кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; 3) в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення. Виправдувальний вирок також ухвалюється при встановленні судом підстав для закриття кримінального провадження, передбачених пунктами 1 та 2 частини першої статті 284 цього Кодексу.

Тобто, приймаючи рішення про виправдання обвинуваченого ОСОБА_8 , суд на порушення вищезазначений вимог кримінального процесуального закону, не встановив підстав, передбачених законом. Зазначене порушення є істотним та тягне за собою скасування вироку.
Окрім того, відповідно до положень ст.ст.471, 472 КПК України зміст угоди про примирення та угоди про визнання винуватості включає узгоджене сторонами покарання та згоду підозрюваного, обвинуваченого на його призначення або на призначення покарання та звільнення від його відбування з випробуванням. Ця умова угоди відповідно до ч.1 ст.475 КПК України зобов`язує суд призначити узгоджене сторонами покарання, якщо він дійде висновку про можливість затвердження угоди.
Разом із тим, ні положення статей 471, 472 КПК України, ні зміст самої угоди про примирення чи визнання винуватості не можуть тлумачитись як такі, що визначають певну особливу матеріально-правову природу призначеного на підставі угоди покарання, що відрізняється від аналогічного покарання, призначеного судом при здійсненні кримінального провадження в загальному порядку (без угоди), або вказують на певний особливий порядок відбування такого покарання, оскільки це суперечитиме положенням кримінального та кримінально-виконавчого законодавства, які відповідних особливостей не визначають.
Аналізуючи викладене, положення ст.ст.471, 472 КПК України стосовно того, що зміст угоди про примирення та угоди про визнання винуватості включає узгоджене сторонами покарання та згоду підозрюваного, обвинуваченого на його призначення або на призначення покарання та звільнення від його відбування з випробуванням, не можуть тлумачитись як такі, що визначають умовою відповідної угоди ще й обов`язок підозрюваного, обвинуваченого відбути узгоджене покарання у визначеному сторонами розмірі.
Умова угоди щодо узгодженої міри покарання породжує обов`язок для суду при затвердженні відповідної угоди призначити саме це покарання, а тому цю умову слід вважати реалізованою в момент ухвалення судом вироку, яким призначено визначене угодою покарання.
При цьому, обов`язковість виконання такого покарання виникає не з положень угоди, а із самої матеріально-правової природи покарання та відповідних положень кримінального й кримінально-виконавчого законодавства.
З урахуванням викладеного, застосування системного й логічного способів тлумачення вказує на те, що ухилення від відбування покарання, призначеного судом на підставі угоди, не можна розглядати як умисне невиконання засудженим угоди про примирення або про визнання винуватості в розумінні ч.5 ст.476 КПК України та ст. 389-1 КК України. Натомість відповідне діяння підлягає кваліфікації за відповідною частиною ст. 389 КК України.
Враховуючи вищевказане, судова колегія приходить до висновку про істотне порушення судом першої інстанції вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Вирішуючи питання про подальший рух провадження після скасування вироку, колегія суддів виходить з наступного.
Межі перегляду судом апеляційної інстанції визначені у ст.404 КПК України.
Порушення судом першої інстанції вказаних вимог не відноситься до передбаченого в ч.1 ст.415 КПК України переліку підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції. Проте, відповідно до вимог ч.6 ст.9 КПК України, у випадках, коли положення КПК України не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч.1 ст.7 КПК України. Разом з цим належить врахувати те, що необхідність дотримання при судовому розгляді вказаних загальних засад судочинства підтверджується практикою Європейського суду та змістом норм Європейської конвенції з прав людини, які відповідно до ст.17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» є частиною національного законодавства.
Враховуючи викладене, вирок Дзержинського районного суду м. Харкова від 25 жовтня 2017 року підлягає скасуванню у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального законодавства та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
При новому судовому розгляді суду першої інстанції належить перевірити доводи апеляційної скарги прокурора і постановити рішення, яке б відповідало вимогам кримінального процесуального закону.
Керуючись ст.ст. 405, 407, 409 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу в редакції внесених в неї змін прокурора у кримінальному провадженні задовольнити частково.

Вирок Дзержинського районного суду м. Харкова від 25 жовтня 2017 року у відношенні ОСОБА_8 скасувати і призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення та оскарженню у касаційному порядку не підлягає.

Головуючий

Судді: