Номер провадження: 11-сс/813/1231/20
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22.07.2020 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участі: секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
підозрюваного ОСОБА_7 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора Одеської місцевої прокуратури №2 ОСОБА_6 на ухвалу слідчого судді Малиновського районного суду м. Одеси від 06.07.2020 р., якою по кримінальному провадженню №0000670 внесеному до ЄРДР 07.03.2020р., відносно:
ОСОБА_7 , яка народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Одесі, громадянина України, з середньою освітою, працюючого без укладання трудового договору на будівництві, перебуває у фактичних шлюбних відносинах, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше неодноразово судимого, в останнє:

- 19.03.2013 року Приморським районним судом м. Одеси, за ч. 2 ст. 186 КК України, позбавлення волі строком на 4 роки;

- 31.05.2017 року Малиновським районним судом м. Одеси, за ч. 2 ст. 186 КК України, позбавлення волі, строком на 4 роки,

- підозрюваного у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, застосовано запобіжний захід у вигляді домашнього арешту,

встановив:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом першої інстанції.

Зазначеною ухвалою слідчого судді було відмовлено у задоволенні клопотання слідчого Малиновського ВП в м. Одесі ГУНП в Одеській області ОСОБА_8 та застосовано відносно підозрюваного ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді домашнього арешту, зобов`язавши його не залишати приміщення домоволодіння за адресою: АДРЕСА_2 , в період часу з 21 год. 00 хв. до 07 год. 00 хв., з покладанням обов`язків, передбачених ч. 5 ст. 194 КПК України строком до 01.09.2020 року, в межах строку досудового розслідування.
Мотивуюче своє рішення, слідчий суддя, врахував, наявність обґрунтованої підозри у вчиненні ОСОБА_7 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, тяжкість такого кримінального правопорушення, за який передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк до 6 років, попередні судимості за вчинення корисливих злочинів, відбував покарання в місцях позбавлення волі.
Також, слідчим суддею оцінено в сукупності наявність постійного місця проживання підозрюваного, зі слів, його працевлаштованість у компанії «Будова» без укладення трудового договору будівельником, перебування у фактичних шлюбних відносинах з вагітною цивільною дружиною, тобто наявність сім`ї, наявність постійно місця проживання в орендованому житлі разом зі співмешканкою.
Крім того, слідчим суддею встановлено, що від початку досудового розслідування ОСОБА_7 з`являвся за викликом сторони обвинувачення, не переховувався, не перешкоджав слідству, з`явився за викликом в судове засідання. Підозрюваний заявив, що не ухиляється від проведення слідчих дій, визнає вину у вчиненні злочину, хоче продовжити працювати, щоб відшкодувати шкоду.
Слідчий суддя прийшов до переконання, що для забезпечення виконання підозрюваним покладених на нього процесуальних обов`язків та запобігання ризику, передбаченого п. 5 ч. 1 ст. 177 КПК України, можливо застосувати запобіжний захід у виді домашнього арешту в певний час доби.

Вимоги наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи яка її подала.

В апеляційній скарзі прокурор ОСОБА_6 зазначила, що вважає оскаржувану ухвалу необґрунтованою, незаконною та такою, що підлягає скасуванню, з наступних підстав:
- ОСОБА_7 обґрунтовано підозрюється у вчиненні тяжкого злочину, відповідальність за яке передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк до 6 років, а тому підозрюваний може повторно вдатись до спроб переховуватись від органу досудового розслідування, так, як після вчинення інкримінованих дій останній зник з місця події;
- ризик впливу на потерпілого та свідків підтверджується тим, що ОСОБА_7 особисто знайомий зі свідками та обізнаний про місця їх мешкання;
- обставини за яких вчинено злочин, наявність попередніх судимостей,стійкої неповаги до охоронюваних законом цінностей життя, здоров`я людини, суспільно визнаних цінностей та моралі дають підстави стверджувати про наявність ризику того, що ОСОБА_7 за аналогічних обставин може вчинити нове кримінальне правопорушення перебуваючи в суспільстві.
Посилаючись на наведені доводи, прокурор ОСОБА_6 просить скасувати ухвалу слідчого судді та постановити нову, якою застосувати до ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою строком на 60 днів.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора ОСОБА_6 , яка підтримала доводи апеляційної скарги та просила її задовольнити, підозрюваного ОСОБА_7 , який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, вивчивши матеріали провадження, апеляційний суд доходить висновку про таке.
Мотиви суду апеляційної інстанції.

Частина перша ст. 404 КПК України передбачає, що суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Стаття 370 КПК України передбачає, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Відповідно до ч. 1 ст. 183 КПК України, тримання під вартою є винятковим запобіжним заходом, який застосовується виключно у разі, якщо прокурор доведе, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбаченим ст. 177 цього Кодексу.
Згідно п. 4 ч. 2 ст. 183 КПК України, запобіжний захід у вигляді тримання під вартою не може бути застосований, окрім як до раніше не судимої особи, яка підозрюється або обвинувачується у вчиненні злочину, за який законом передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк понад п`ять років.

Відповідно до ст. 178 КПК України, при вирішенні питання про обрання запобіжного заходу, крім наявності ризиків, зазначених у ст. 177 цього Кодексу, слідчий суддя, суд на підставі наданих сторонами кримінального провадження матеріалів зобов`язаний оцінити в сукупності всі обставини, у тому числі: 1) вагомість наявних доказів про вчинення підозрюваним, обвинуваченим кримінального правопорушення; 2) тяжкість покарання, що загрожує відповідній особі у разі визнання підозрюваного, обвинуваченого винуватим у кримінальному правопорушенні, у вчиненні якого він підозрюється, обвинувачується; 3) вік та стан здоров`я підозрюваного, обвинуваченого; 4) міцність соціальних зв`язків підозрюваного, обвинуваченого в місці його постійного проживання, у тому числі наявність в нього родини й утриманців; 5) наявність у підозрюваного, обвинуваченого постійного місця роботи або навчання; 6) репутацію підозрюваного, обвинуваченого; 7) майновий стан підозрюваного, обвинуваченого; 8) наявність судимостей у підозрюваного, обвинуваченого; 9) дотримання підозрюваним, обвинуваченим умов застосованих запобіжних заходів, якщо вони застосовувалися до нього раніше; 10) наявність повідомлення особі про підозру у вчиненні іншого кримінального правопорушення; 11) розмір майнової шкоди, у завданні якої підозрюється, обвинувачується особа, або розмір доходу, в отриманні якого внаслідок вчинення кримінального правопорушення підозрюється, обвинувачується особа, а також вагомість наявних доказів, якими обґрунтовуються відповідні обставини.

Згідно ч. 1 ст. 194 КПК України, під час розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу слідчий суддя, суд зобов`язаний встановити, чи доводять надані сторонами кримінального провадження докази обставини, які свідчать про: 1) наявність обґрунтованої підозри у вчиненні підозрюваним, обвинуваченим кримінального правопорушення; 2) наявність достатніх підстав вважати, що існує хоча б один із ризиків, передбачених ст. 177 цього Кодексу, і на які вказує слідчий, прокурор; 3) недостатність застосування більш м`яких запобіжних заходів для запобігання ризику або ризикам, зазначеним у клопотанні.

Частина 4 ст. 194 КПК України встановлює, що якщо при розгляді клопотання про обрання запобіжного заходу прокурор доведе обставини, передбачені пунктами 1 та 2 частини першої цієї статті, але не доведе обставини, передбачені пунктом 3 частини першої цієї статті, слідчий суддя, суд має право застосувати більш м`який запобіжний захід, ніж той, який зазначений у клопотанні, а також покласти на підозрюваного, обвинуваченого обов`язки, передбачені частиною п`ятою цієї статті, необхідність покладення яких встановлена з наведеного прокурором обґрунтування клопотання.

Як зазначив Європейський суд з прав людини у своєму рішенні в справі «Манчіні проти Італії», за наслідками та способами застосування як тримання під вартою, так і домашній арешт прирівнюються до позбавлення волі для цілей ст. 5 п. 1 п.п. с) Європейської Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод.

Приймаючи до уваги те, що сторонами не оспорюється обґрунтованість пред`явленої ОСОБА_7 підозри за вчинення злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185КК України, апеляційний суд приходить до висновку про те, що така підозра знайшла своє підтвердження під час розгляду клопотання слідчого.

Відповідно до ст. 177 КПК України, метою застосування запобіжного заходу є забезпечення виконання підозрюваним, обвинуваченим покладених на нього процесуальних обов`язків, а також запобігання спробам: 1) переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду; 2) знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення; 3) незаконно впливати на потерпілого, свідка, іншого підозрюваного, обвинуваченого, експерта, спеціаліста у цьому ж кримінальному провадженні; 4) перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином; 5) вчинити інше кримінальне правопорушення чи продовжити кримінальне правопорушення, у якому підозрюється, обвинувачується.
Слідчий суддя, суд зобов`язаний постановити ухвалу про відмову в застосуванні запобіжного заходу, якщо під час розгляду клопотання прокурор не доведе наявність всіх обставин, передбачених частиною першою цієї статті.
З матеріалів провадження вбачається, що ОСОБА_7 раніше неодноразово судимий за вчинення корисливих, в тому числі аналогічних злочинів, неодноразово відбував реально покарання, в останнє на підставі вироку Малиновського районного суду м. Одеси від 31.05.2017 року засуджений за ч. 2 ст. 186 КК України до позбавлення волі строком на 4 роки та звільнений.

Окрім того, відповідно до відомостей з Єдиного державного реєстру судових рішень, на розгляді Суворовського районного суду м. Одеси перебуває обвинувальний акт за обвинуваченням в тому числі ОСОБА_7 у скоєнні кримінальних правопорушень передбачених ч. 2, ст. 146, ч. 2 ст. 186, ч. 3 ст. 186, ч. 1 ст. 357 КК України, в рамках розгляду якого, відносно останнього був застосований запобіжний захід у вигляді тримання під вартою та ухвалою Суворовського районного суду м. Одеси від 06.02.2020 р. запобіжний захід ОСОБА_7 був змінений на нічний домашній арешт. При цьому, знаючи, що відносно нього у Суворовському райсуді м. Одеси знаходиться кримінальне провадження та будучи звільненим з-під варти на домашній арешт, знову обґрунтовано підозрюється у вчиненні умисного корисливого злочину майже через місяць після звільнення з-під варти.

Зважаючи на що, колегія суддів вважає, що слідчим суддею не враховані зазначені обставини, хоча й вони знайшли своє відображення в мотивувальній частині ухвали, однак слідчий суддя необґрунтовано зазначив про можливість застосування відносно ОСОБА_7 запобіжного заходу не пов`язаного з триманням під вартою, оскільки беручи до уваги обставини його вчинення, застосований до нього аналогічний запобіжний захід в рамках іншого кримінального провадження не сприяв дотриманню ним обов`язків, передбачених діючим КПК України.

Зазначені обставини свідчать про те, що підозрюваний є особою, схильною до систематичного вчинення кримінальних правопорушень, а його неодноразове засудження, в тому числі й з реальним відбуванням покарання, не призвело до належних висновків, адже він продовжує вести асоціальний спосіб життя, а обґрунтована підозра у вчиненні ним даного кримінального правопорушення під час дії запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту в іншому кримінальному провадженні жодним чином не свідчить про те, що такий запобіжний захід зможе запобігти вчиненню ним нових злочинів.

За таких обставин колегія суддів вважає, що доводи апеляційної скарги прокурора підтверджуються відповідними матеріалами, дослідженими у суді апеляційної інстанції, а слідчий суддя не об`єктивно поставився до зазначених обставин справи, даних про особу підозрюваного та загалом зазначивши про наявність обставин, що характеризують особу, дійшов не правильного висновку про те, що під час досудового розслідування відносно нього може бути обраний запобіжний захід у вигляді цілодобового домашнього арешту.

Відповідно до ч. 3 ст. 183 КПК України, слідчий суддя, суд при постановленні ухвали про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою зобов`язаний визначити розмір застави, достатньої для забезпечення виконання підозрюваним, обвинуваченим обов`язків, передбачених цим Кодексом, крім випадків, передбачених частиною четвертою цієї статті.

З матеріалів справи вбачається, що обставини, передбачені ч. 4 ст. 183 КПК України, що виключають можливість застосування до підозрюваного запобіжного заходу у виді тримання під вартою, відсутні.

Згідно із п. 2 ч. 5 ст. 182 КПК України, розмір застави визначається у таких межах: щодо особи, підозрюваної чи обвинуваченої у вчиненні тяжкого злочину - від двадцяти до вісімдесяти розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб.

Відповідно до ст. 7 Закону України «Про державний бюджет України на 2020 рік», з 01 січня прожитковий мінімум для працездатних осіб складає 2102 грн.

Визначаючи розмір застави, апеляційний суд враховує обставини кримінального правопорушення, майновий та сімейний стан підозрюваного, те що він одружений, зі слів не офіційно працевлаштований на будівництві, наявність ризику, передбаченого п. 5 ч. 1 ст. 177 КПК України, та вважає, що застава в межах максимального розміру, передбаченого для даної категорії злочину, а саме 80 прожитковий мінімум для працездатних осіб, достатньою мірою зможе гарантувати виконання підозрюваним, покладених на нього обов`язків та не є завідомо непомірною для нього.

За наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвали слідчого судді суд апеляційної інстанції має право:1) залишити ухвалу без змін; 2) скасувати ухвалу і постановити нову ухвалу (ч. 3 ст. 407 КПК України).

Пункт 3 ч. 1 ст. 409 КПК України передбачає, що підставою для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження.

Згідно ч. 1 ст. 411 КПК України судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки.

Отже, колегія суддів вважає, що при розгляді клопотання слідчого Малиновського ВП в м. Одесі ГУНП в Одеській області ОСОБА_8 слідчим суддею були допущені, перелічені вище, порушенням вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Враховуючи встановлене, апеляційний суд вважає за необхідне апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково, скасувати ухвалу слідчого судді і постановити нову ухвалу, якою задовольнити клопотання слідчого та застосувати до підозрюваного ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, в межах строків досудового розслідування, із визначенням розміру застави, в межах п. 2 ч. 5 ст. 182 КПК України, оскільки більш м`які запобіжні заходи не достатні для запобігання встановленим ризикам та не забезпечать виконання підозрюваним покладених на нього процесуальних обов`язків.

Керуючись статтями 24, 177, 178, 183, 194, 370, 404, 405, 407, 409, 411, 419, 422, 532 КПК України, апеляційний суд,
ухвалив:
Апеляційну скаргу прокурора Одеської місцевої прокуратури №2 ОСОБА_6 задовольнити частково.
Ухвалу слідчого судді Малиновського районного суду м. Одеси від 06.07.2020 р., якою відносно ОСОБА_7 , підозрюваного у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, застосовано запобіжний захід у вигляді нічного домашнього арешту скасувати.
Постановити нову ухвалу, якою клопотання слідчого Малиновського ВП в м. Одесі ГУНП в Одеській області ОСОБА_8 задовольнити частково.
Застосувати до ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , підозрюваного у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України запобіжний захід у вигляді тримання під вартою з утриманням в ДУ «Одеський слідчий ізолятор» строком до 02.09.2020 року включно, в межах строку досудового розслідування.
Визначити розмір застави, як альтернативного запобіжного заходу, достатнього для забезпечення виконання підозрюваним ОСОБА_7 обов`язків, передбачених КПК України, у межах 80 розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб, що становить 168 160 грн.
Підозрюваний, або заставодавець мають право у будь-який момент внести заставу на рахунок: Отримувач: Одеський апеляційний суд, Код ЄДРПОУ отримувача: 42268321; р/р UA1086720; банк: ДКСУ в м. Київ; МФО 820172.
Призначення платежу: згідно ухвали суду від 22.07.2020 р., заставна сума за ОСОБА_7 , судді ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 .
У разі внесення застави, підозрюваного ОСОБА_7 звільнити з-під варти негайно та покласти на нього обов`язки, передбачені ч. 5 ст. 194 КПК України:
- прибувати за кожним викликом слідчого, прокурора, слідчого судді, суду;
- повідомляти слідчого, прокурора та суд про зміну свого місця проживання.
Строк дії ухвали становить до 02.09.2020 р. включно.
Організацію виконання ухвали в частині доставки підозрюваного ОСОБА_7 в ДУ «Одеський слідчий ізолятор» покласти на прокурора Одеської місцевої прокуратури №2 ОСОБА_6 .
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4