Справа № 136/442/20
Провадження №11-кп/801/1133/2020
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
08 жовтня 2020 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі
Головуючого судді : ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
зі секретарем: ОСОБА_5
розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Вінниці апеляційні скарги прокурора Немирівської місцевої прокуратури ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Немирівського районного суду Вінницької області від 23.07.2020 року у кримінальному провадженні № 0000293 від 11.12.2019 року по обвинуваченню

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, освіта незакінчена професійно-технічна, учня Зозівського професійного аграрного ліцею, неодруженого, раніше не судимого,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 185, ч.1 ст. 122, ч. 2 ст. 296 КК України,

ОСОБА_10 , 2003 року народження, 10 дня 04 місяця уродженця та жителя АДРЕСА_2 , українця, громадянина України, освіта незакінчена професійно-технічна, учня 2-го курсу Зозівського професійного аграрного ліцею, неодруженого, раніше не судимого,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 28 ч. 3 ст. 357, ч.2 ст. 296 КК України,

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 уродженця м. Вінниця Вінницької області, жителя АДРЕСА_3 , українця, громадянина України, освіта загальна середня, непрацюючого, неодруженого, раніше не судимого,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 28 ч. 3 ст. 357, ч.2 ст. 296 КК України,

за участю сторін кримінального провадження:
прокурора : ОСОБА_11
захисника : ОСОБА_12
захисника: ОСОБА_13
захисника: ОСОБА_7
законного представника обвинуваченого : ОСОБА_14
законного представника обвинуваченого: ОСОБА_15
обвинуваченого: ОСОБА_8
обвинуваченого: ОСОБА_16
обвинуваченого: ОСОБА_9 .

В с т а н о в и в:
Прокурор Немирівської місцевої прокуратури Вінницької області ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу на вирок Немирівського районного суду Вінницької області від 23.07.2020 року відносно ОСОБА_9 за ч.1 ст. 185, ч.1 ст. 122, ч.2 ст. 296 КК України, ОСОБА_16 за ч. 2 ст. 28, ч.3 ст. 357, ч.2 ст. 296 КК України, ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 28, ч.3 ст. 357, ч.2 ст. 296 КК України скасувати в частині призначеного покарання у звязку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.
Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_9 визнати винним за ч.1 ст. 185 КК України без призначення покарання, за ч.1 ст. 122 КК України призначити покарання у виді 2 років позбавлення волі, за ч.2 ст. 296 КК України призначити покарання у виді трьох років позбавлення волі, на підставі ч.1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити остаточне покарання у виді трьох років позбавлення волі, на підставі ст. 75, ст. 104 КК України звільнити від відбування покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк два роки та покласти обовязки згідно п.1, п.2 ч.1, п.2 ч.3 ст. 76 КК України, ОСОБА_16 визнати винним за ч.2 ст. 28, ч.3 ст. 357 КК України та призначити покарання у виді 45 діб арешту, за ч.2 ст. 296 КК України призначити покарання у виді трьох років позбавлення волі, на підставі ч.1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити остаточне покарання у виді трьох років позбавлення волі, на підставі ст. 75, ст. 104 КК України звільнити від відбування покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк два роки та покласти обовязки згідно п.1, п.2 ч.1, п.2 ч.3 ст. 76 КК України, ОСОБА_8 визнати винним за ч.2 ст. 28, ч.3 ст. 357 КК України та призначити покарання у виді двох років обмеження волі, за ч.2 ст. 296 КК України призначити покарання у виді чотирьох років позбавлення волі, на підставі ч.1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити остаточне покарання у виді чотирьох років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнити від відбування покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк три роки та покласти обовязки згідно п.1,п.2 ч. 1 ст. 76 КК України.
Доповнити мотивувальну частину вироку посиланнями про те, що обставинами, які обтяжують покарання ОСОБА_9 , ОСОБА_16 відповідно до ст. 67 КК України є вчинення злочину у стані алкогольного спяніння.
Процесуальні витрати на залучення експерта в сумі 628 грн. згідно висновку експерта № 130/20-21 від 15.01.2020 року за результатами проведення товарознавчої експертизи стягнути на користь держави відповідно до ст. 1179 ЦК України із законного представника ОСОБА_9 ОСОБА_14 .
Процесуальні витрати на залучення експерта в сумі 12 271,87 згідно висновку експерта № 162 від 13.03.2020 року за результатами проведення молекулярно- генетичної експертизи компенсувати за рахунок держави.
В решті вирок залишити без змін.

Захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, просив вирок Немирівського районного суду Вінницької області від 23.07.2020 року у кримінальному провадженні відносно ОСОБА_8 та інших про його засудження за ч.2 ст.28, ч.3 ст. 357, ч.2 ст. 296 КК України змінити, виключити з мотивувальної частини вироку обставину, яка обтяжує покарання ОСОБА_8 відповідно до вимог ст. 67 КК України, а саме вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб, виключити із резолютивної частини посилання про стягнення процесуальних витрат у кримінальному провадженні в сумі 12 899 грн. в рівних частинах з обвинувачених на користь держави, призначити покарання ОСОБА_8 за ч.2 ст. 28, ч.3 ст. 357 КК України у вигляді одного року обмеження волі, за ч.2 ст. 296 КК України призначити покарання у вигляді двох років обмеженні волі, за ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів , шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим , остаточне покарання призначити у вигляді двох років обмеження волі, на підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням строком на один рік, покласти обов`язок, визначений п.2 ст. 76 КК України, а саме повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи, навчання.

Вироком Немирівського районного суду Вінницької області від 23.07.2020 року ОСОБА_9 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 185, ч. 1 ст. 122 та ч. 2 ст. 296 КК України та призначено йому покарання:
-за ч. 1 ст. 185 КК України у вигляді арешту на строк 3 (три) місяці;
-за ч. 1 ст. 122 КК України у вигляді позбавлення волі на строк 2 (два) роки;
-за ч. 2 ст. 296 КК України у вигляді позбавлення волі на строк 3 (три) роки.
На підставі ст. 70 ч.1 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_9 остаточне покарання у вигляді позбавлення волі на строк 3 (три) роки.
На підставі ст. 75, 104 КК України засудженого звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням, встановлено йому іспитовий строк тривалістю 2 (два) роки, якщо він протягом визначеного іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки.
В порядку п.п. 1, 2 ч. 1, п.2 ч.3 ст. 76 КК України зобов`язано засудженого періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти про зміну місця проживання, роботи, навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
На підставі ч.5 ст.72 КК України в строк відбування покарання за цим вироком зарахувати ОСОБА_9 строк утримання в Державній установі «Вінницька установа виконання покарань №1» на підставі ухвали Липовецького районного суду Вінницької області від 12.12.2019 з 11.12.2019 року по 21.12.2019 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

ОСОБА_10 , визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 28 ч. 3 ст. 357 та ч. 2 ст. 296 КК України та призначено йому покарання:
-за ч. 2 ст. 28 ч. 3 ст. 357 КК України у вигляді арешту на строк 3 (три) місяці;
-за ч. 2 ст. 296 КК України у вигляді позбавлення волі на строк 3 (три) роки.
На підставі ст. 70 ч.1 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_10 остаточне покарання у вигляді позбавлення волі на строк 3 (три) роки.
На підставі ст. 75, 104 КК України засудженого звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням, встановлено йому іспитовий строк тривалістю 2 (два) роки, якщо він протягом визначеного іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки.
В порядку п.п. 1, 2 ч. 1, п.2 ч.3 ст. 76 КК України зобов`язано засудженого періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти про зміну місця проживання, роботи, навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
На підставі ч.5 ст.72 КК України в строк відбування покарання за цим вироком зараховано ОСОБА_10 строк утримання в Державній установі «Вінницька установа виконання покарань №1» на підставі ухвали Липовецького районного суду Вінницької області від 13.12.2019 з 11.12.2019 року по 21.12.2019 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 28 ч. 3 ст. 357 та ч. 2 ст. 296 КК України та призначено йому покарання:
-за ч. 2 ст. 28 ч. 3 ст. 357 КК України у вигляді обмеження волі на строк 2 (два) роки;
-за ч. 2 ст. 296 КК України у вигляді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки.
На підставі ст. 70 ч.1 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_8 остаточне покарання у вигляді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки.
На підставі ст. 75 КК України засудженого звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням, встановлено йому іспитовий строк тривалістю 3 (три) роки, якщо він протягом визначеного іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки.
В порядку п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України зобов`язано засудженого періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти про зміну місця проживання, роботи, навчання.
На підставі ч.5 ст.72 КК України в строк відбування покарання за цим вироком зараховано ОСОБА_8 строк утримання в Державній установі «Вінницька установа виконання покарань №1» на підставі ухвали Липовецького районного суду Вінницької області від 12.12.2019 з 11.12.2019 року по 18.12.2019 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Процесуальні витрати по кримінальному провадженню в сумі 12 899 (дванадцять тисяч вісімсот дев`яносно дев`ять) гривень 87 копійок стягнуто в рівних частинах з обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_8 на користь держави (отримувач коштів УК у Немирівському районі/24060300; код за ; банк отримувача: Казначейство України (ЕАП); рахунок отримувача: UA0002380; код класифікації доходів бюджету: 24060300).
Арешт, накладений ухвалою слідчого судді Липовецького районного суду від 03.01.2020 на наступне майно: куртку матерчасту чорного кольору, штани матерчасті чорного кольору, та черевики шкіряні належні ОСОБА_9 , правий кросівок належний ОСОБА_10 , мобільний телефон марки HUAWEI Mate 10 Lite, що належить ОСОБА_17 , свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу серії НОМЕР_1 на транспортний засіб марки Toyota Picnic 2.0 1, д.н.з. НОМЕР_2 , який зареєстрований на ОСОБА_17 , а також посвідчення водія на ім`я ОСОБА_17 серії НОМЕР_3 , які визнаний речовими доказами і зберігаються в кімнаті зберігання речових доказів Липовецького ВП Немирівського ВП ГУНП у Вінницькій області скасовано.
Вирішено долю речових доказів.

З вироку суду першої інстанції вбачається, що обвинувачені вчинили кримінальні правопорушення за наступних обставин.
10.12.2019 року в вечірній час, приблизно з 20.00 по 22.00 год., неповнолітній ОСОБА_9 , перебуваючи у кафе «Браво» в м. Липовець по вул. Василя Липківського, 20 Липовецького району, відпочивав разом із своїми знайомими неповнолітнім ОСОБА_10 та ОСОБА_8 .
У подальшому під час перебування у вказаному закладі між даними особами та ОСОБА_17 , який також відпочивав у даному кафе, виник конфлікт з приводу того, що останній образив їхню спільну знайому ОСОБА_18 , який закінчився тим, що ОСОБА_17 вибачився перед останньою.
Після цього у ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_8 виник спільний умисел на вчинення хуліганських дій із застосуванням фізичного насильства відносно ОСОБА_17 .
З цією метою ОСОБА_9 спільно із ОСОБА_10 та ОСОБА_8 , почали переслідувати потерпілого ОСОБА_17 , який в цей час рухався в напрямку власного будинку, поблизу будівлі по вул. В.Липківського, 57 у м. Липовець.
Реалізовуючи свій злочинний умисел ОСОБА_8 разом із ОСОБА_10 здійснили засідку, а ОСОБА_9 в цей час наздогнавши ОСОБА_17 , приблизно о 22.00 год. 10.12.2019, грубо порушуючи громадський порядок з мотивів явної неповаги до суспільства, діючи з особливою зухвалістю, яка виразилась в умисному спричиненні тілесних ушкоджень, зневажаючи існуючі правила і норми поведінки в суспільстві, намагаючись самоутвердитись за рахунок приниження інших осіб, наніс йому один удар ногою в область спини, в наслідок чого останній впав на землю.
Після цього, ОСОБА_9 продовжуючи свій злочинний умисел наніс в ліву частину голови ОСОБА_17 один прямий удар правою ногою, два удари кулаком правої руки в область лівого плеча ззаду, два удари кулаком правої руки в область обличчя зліва та один удар правою ногою в область обличчя зліва.
ОСОБА_10 будучи очевидцем вказаних подій, виконуючи попередню домовленість, приєднався до злочинних дій ОСОБА_9 , та наніс спочатку один удар правою ногою в область правого плеча ОСОБА_17 .
У цей момент ОСОБА_9 наніс один удар кулаком в область обличчя ОСОБА_17 зліва, один удар лівою ногою в область голови зліва, один удар правою ногою в область обличчя зліва, один удар коліном правої ноги в область обличчя зліва.
Після цього ОСОБА_10 завдав один удар кулаком правої руки в область тулуба ОСОБА_17 з права, а ОСОБА_9 наніс один удар ногою в область попереку тулуба потерпілого зліва.
У подальшому ОСОБА_10 повторно завдав один удар кулаком правої руки в область тулуба ОСОБА_17 з права, а ОСОБА_9 наніс один удар ногою в область голови потерпілого з правої сторони.
Після вчинення вказаних дій ОСОБА_10 шляхом ривка до себе за верхній одяг ОСОБА_17 повалив останнього на спину, а ОСОБА_9 в цей час відійшов у сторону.
ОСОБА_8 будучи очевидцем вказаних подій, реалізовуючи спільну раніше домовленість, підійшов до ОСОБА_17 та наніс два удари правою ногою в область лівого передпліччя та плеча потерпілого, а ОСОБА_10 наніс один удар правою ногою в область попереку тулуба потерпілого зліва.
Після цього ОСОБА_8 наніс ще три удари правою ногою в область спини справа ОСОБА_17 , а ОСОБА_10 один удар правою ногою в область черевної порожнини потерпілого.
У цей час до потерпілого ОСОБА_17 , який лежав на землі, підійшов ОСОБА_9 та наніс три удари ногою в область спини та лівої частини тіла зліва потерпілого.
Внаслідок вказаних дій ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_8 потерпілому ОСОБА_17 спричинено легкі тілесні ушкодження у вигляді поверхневої забійної рани в тім`яній ділянці праворуч, синців в скронево-тім`яній ділянці ліворуч, в ділянці лівої щоки, в ділянці внутрішнього кута лівого ока, на задній поверхні грудної клітини праворуч, садна на правому передпліччі, в ділянці проекції правого променево-зап`ясткового суглобу, які згідно висновків експертів № 1412 від 12.12.2019 та № 150 від 05.03.2020 відносяться до легких тілесних ушкоджень.
Крім того, внаслідок вказаних хуліганських дій ОСОБА_9 також спричинено ОСОБА_17 тілесне ушкодження у вигляді закритого перелому 6-го ребра зліва, яке згідно висновку експерта № 150 від 05.03.2020 відноситься до середньої тяжкості тілесних ушкоджень.
Крім того, ОСОБА_9 , приблизно о 22.00 год. 10.12.2019 під час вчинення хуліганських дій відносно ОСОБА_17 , які виразились у безпричинному нанесенні цілеспрямованих ударів по різних частинах тіла, зокрема - одного удару ногою в область спини, два прямих удари правою ногою в ліву частину голови ОСОБА_17 , два удари кулаком правої руки в область лівого плеча ззаду, три удари кулаком правої руки в область обличчя зліва, два удари правою ногою в область обличчя зліва, один удар лівою ногою в область голови зліва, один удар коліном правої ноги в область обличчя зліва, один удар ногою в область попереку тулуба потерпілого зліва, три удари ногою в область спини та лівої частини тіла зліва потерпілого спричинив, окрім легких тілесних ушкоджень, відображених у висновках експертів № 1412 від 12.12.2019 та № 150 від 05.03.2020, спричинив закритий перелом 6-го ребра зліва, який згідно висновку експерта № 150 від 05.03.2020 відноситься до середньої тяжкості тілесних ушкоджень.
Крім того, 10.12.2019, приблизно о 22.10 год. під час вчинення ОСОБА_9 та ОСОБА_10 хуліганських дій відносно ОСОБА_17 , які виразились у безпричинному нанесенні цілеспрямованих ударів по різних частинах тіла, у той час коли ОСОБА_10 шляхом ривка до себе за верхній одяг ОСОБА_17 повалив останнього на спину, у потерпілого з кишені на землю випав мобільний телефон ТМ «HUAWEI Mate 10 Lite RNE-L21», об`ємом пам`яті 4/64 Гб в корпусі чорного кольору в шкіряному чохлі чорного кольору.
ОСОБА_9 , будучи очевидцем вказаної події, на ґрунті раптово виниклого умислу на таємне заволодіння чужим майном, розуміючи те, що його дії можуть бути непоміченими ОСОБА_10 та ОСОБА_8 , які продовжили спричиняти тілесні ушкодження ОСОБА_17 , підібрав даний телефон, вартість якого разом із чохлом згідно висновку експерта № 130/20-21 від 15.01.2020 становить 2889,4 грн. та з місця події на певний період часу зник, тим самим довівши злочин до кінця, а викраденим розпорядився на власний розсуд.
Крім того, 10.12.2019, приблизно о 22.12 год., після закінчення вчинення ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_8 хуліганських дій відносно ОСОБА_17 , які виразились у безпричинному нанесенні цілеспрямованих ударів по різних частинах тіла, у той час коли потерпілий ще лежав на землі, ОСОБА_10 та ОСОБА_8 повернулися до нього з метою обшуку та виявлення у останнього матеріальних цінностей.
Реалізовуючи свій злочинний умисел ОСОБА_10 за попередньою змовою з ОСОБА_8 , який стояв поруч та спостерігав за його діями, став обшукувати вміст карманів ОСОБА_17 та виявив у внутрішній кишені його куртки портмоне, у якому знаходилися свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу серії НОМЕР_4 на транспортний засіб марки Toyota Picnic 2.0 l, д.н.з. НОМЕР_2 , який зареєстрований на ОСОБА_17 , а також посвідчення водія на ім`я ОСОБА_17 серії НОМЕР_3 , які являються особистими важливими документами.
Після цього, ОСОБА_10 , незаконно заволодівши даними документами, передав їх ОСОБА_8 , який у свою чергу переніс їх свого домогосподарства та зберігав до затримання.

Вимоги апеляційної скарги прокурора мотивовано тим, що неоспорюючи висновків суду щодо винності ОСОБА_9 , ОСОБА_16 , ОСОБА_8 та кваліфікації їхніх дій, вирок суду незаконий та такий, що підлягає скасуванню в частині призначеного покарання у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону.
Незважаючи на приписи ст. 101 КК України, покарання у виді арешту відносно ОСОБА_10 призначено у вигляді трьох місяців арешту за відповідними епізодами злочинної діяльності, у межах строків, передбачених ст.60 КК України, які у даному випадку не підлягали до застосування, оскільки положення ст. 101 КК України є спеціальними по відношенню до загальної статті КК України, яка визначає порядок призначення вказаного покарання.
На момент вчинення ОСОБА_9 кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 185 КК України санкція вказаної статті діяла в редакції згідно Закону України « про внесення змін до Кодексу України про адміністративні правопорушення та КК України щодо посилення відповідальності за викрадення чужого майна» від 04.06.2009 року № 1449-VI та передбачала покарання у виді штрафу від п`ятдесяти до ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або громадських робіт на строк від вісімдесяти до двохсот сорока годин або виправних робіт на строк до двох років , або арешту на строк до шести місяців , або позбавлення волі на строк до трьох років.

01.07.2020 року набрав чинності Закон України « Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень», даним нормативним актом введено в дію процедуру досудового розслідування у кримінальних проступках у формі дізнання та внесено ряд змін до Загальної та Особливої частини КК України.

Так, у новій редакції ч.1 ст. 185 КК України передбачає відповідальність у виді штрафу від однієї тисячі до трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або громадськими роботами на строк від вісімдесяти до двохсот сорока годин, або виправними роботами на строк до двох років, або арештом на строк до шести місяців, або обмеженням волі на строк до п`яти років.

Станом на час вчинення ОСОБА_9 кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 185 КК України, єдиним можливим покаранням, яке могло бути призначено йому в силу ст. 98-102 КК України є покарання у виді позбавлення волі на певний строк, оскільки ОСОБА_9 немає власних джерел доходів та на час постановлення вироку не досяг шістнадцятирічного віку.

Зміни внесені до Особливої частини Кримінального кодексу України згідно Закон України « Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» покращують становище неповнолітнього ОСОБА_9 та повинні застосовуватися під час призначення йому покарання за ч.1 ст. 185 КК України під час ухвалення вироку від 23.07.2020 року, оскільки жодне із можливих покарань, визначених санкцією вказаної статті до ОСОБА_9 не може бути застосованим.

Вказане свідчить про те, що судом першої інстанції не застосовано закон, який підлягав застосуванню, як наслідок допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно положень ст. 368 КПК України, суд, ухвалюючи вирок, окрім інших питань, повинен вирішити питання наявності обставин, що обтяжують або пом`якшують покарання обвинуваченого і які саме.

Незважаючи на те, що хоч і в обвинувальному акті відносно ОСОБА_9 , ОСОБА_16 , ОСОБА_8 , затвердженому 17.03.2020 року відсутні відомості про вчинення ОСОБА_9 , ОСОБА_10 інкримінованих їм кримінальних правопорушень у стані алкогольного сп`яніння, однак самі ж обвинувачені під час їхнього допиту у судовому засіданні підтвердили вказану обставину, більше того, вказані відомості також відображені у мотивувальній частині вироку від 23.07.2020 року у показах підсудних.

Разом з цим, в порушення вимог п.13 ч.1 ст. 67 КК України судом першої інстанції факт перебування ОСОБА_9 , ОСОБА_10 в стані алкогольного сп`яніння під час вчинення інкримінованих кримінальних правопорушень як обставину, що обтяжує покарання не вказано.

Прокурор звертає увагу на те, що крадіжку мобільного телефону ОСОБА_17 вчинив ОСОБА_9 самостійно, на час вчинення злочину та винесення вироку останньому виповнилося 15 років, а тому в силу положень ст. 1179 ЦК України процесуальні витрати на проведення товарознавчої експертизи слід стягнути на користь держави із законного представника ОСОБА_9 - ОСОБА_14 .

Витрати повязані із залученням експерта за результатами проведення молекулярно- генетичної експертизи згідно висновку № 162 від 13.03.2020 року в сумі 12 899,87 грн. слід віднести за рахунок держави, оскільки жодних відомостей, які б могли бути використанні як доказ за результатами проведення вказаної експертизи отримано не було.

Однак, незважаючи на вищенаведене судом першої інстанції понесені процесуальні витрати на залучення експерта стягнуто у рівних частках з усіх обвинувачених чим допущено істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотне порушення вимог кримінального закону відповідно до вимог ст. 409, ст.412, ст. 413 КПК України є підставою для скасування судового рішення.

Вимоги апеляційної скарги захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 мотивовано тим, що неоспорюючи правову кваліфікацію дій обвинуваченого ОСОБА_8 та доведеність його вини судом призначено занадто суворе покарання, оскільки як під час досудового розслідування та і під час судового розгляду ОСОБА_8 повністю визнавав свою вину, розкаявся у вчиненому, активно сприяв розкриттю кримінального провадження, повністю відшкодував збитки потерпілому, надавав чіткі та послідовні покази, вперше притягується до кримінальної відповідальності, має позитивні характеристики за місцем проживання з батьками похилого віку та які є інвалідами II та III групи та потребують його допомоги, потерпілий в судовому засіданні просив не позбавляти його волі та призначити мінімальне покарання, однак незважаючи на вказане суд першої інстанції призначив максимальне покарання за санкцією статті та визначив максимальний період звільнення від відбування покарання з випробування.

Також судом безпідставно визначено обставину, яка обтяжує покарання ОСОБА_8 відповідно до ст. 67 КК України вчинення кримінального правопорушення групою осіб за попередньою змовою, оскільки ця обставина, передбачена у статті Особливої частини цього Кодексу як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз враховувати її при призначенні покарання як таку, що його обтяжує.

Таким чином, вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб не є обтяжуючою обставиною, а кваліфікуючою ознакою злочину, а відтак така обставина має бути виключена з вироку.

Судом безпідставно стягнуто процесуальні витрати у кримінальному провадженні в сумі 12 899,87 грн. в рівних частках з обвинувачених на користь держави.

Однак вказані витрати мають бути віднесено за рахунок держави, оскільки висновки судових експертиз, які проводилися в кримінальному провадженні не несуть у собі жодних доказів, вони не були джерелом доказування і не лягли в основу обвинувачення, тому стягнення коштів з обвинувачених є неправильним.

Заслухавши доповідача, думку прокурора ОСОБА_11 , яка підтримала апеляційну скаргу прокурора частково, вважає, що відсутні підстави для посилання на обставину, яка обтяжує покарання ОСОБА_9 , ОСОБА_16 відповідно до ст. 67 КК України вчинення злочину у стані алкогольного спяніння, в решті вимоги апеляційної скарги просила задоволити, захисника ОСОБА_7 , який підтримав повністю вимоги апеляційної скарги, просив задоволити, захисника ОСОБА_12 , який підтримав апеляційну скаргу прокурора частково, апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 підтримав повністю, захисника ОСОБА_13 , який повністю підтримав вимоги апеляційної скарги захисника ОСОБА_7 , апеляційну скаргу прокурора підтримав частково, обвинуваченого ОСОБА_9 , який підтримав думку свого захисника, обвинуваченого ОСОБА_16 , який підтримав думку свого захисника, обвинуваченого ОСОБА_8 , який повністю підтримав думку свого захисника ОСОБА_7 , законного представника обвинуваченого ОСОБА_14 , яка підтримала думку захисника ОСОБА_12 , законного представника обвинуваченого ОСОБА_19 , яка підтримала думку захисника ОСОБА_13 , дослідивши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг, суд апеляційної інстанції вважає, що апеляційні скарги прокурора Немирівської місцевої прокуратури ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 підлягають частковому задоволенню, виходячи з наступних підстав.

Відповідно до ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно зі ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Кваліфікація дій, доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_9 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 185, ч.1 ст. 122, ч. 2 ст. 296 КК України, обвинуваченого ОСОБА_10 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 28 ч. 3 ст. 357, ч.2 ст. 296 КК України, обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 28 ч. 3 ст. 357, ч.2 ст. 296 КК України не оспорюється.

Згідно п.2 ч.1 ст.413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою зміну судового рішення є застосування закону, який не підлягає застосуванню та незастосування закону, який підлягає застосуванню.
Доводи апеляційної скарги прокурора, що судом першої інстанції при призначенні покарання судом першої інстанції відносно ОСОБА_9 , ОСОБА_16 неправильно застосовано закон Україну про кримінальну відповідальність є слушними.

Відповідно до п.11 постанови Пленуму Верховного Суду України №5 від 16.04.2004 року «Про практику застосування судами України законодавства у справах про злочини неповнолітніх» перелік видів покарань, визначений у ст.98 КК України, є вичерпним. Інші основні та додаткові покарання до неповнолітніх не застосовуються, навіть якщо на час розгляду справи судом вони досягли повноліття.
Визначаючи розмір покарання таким особам, суд має виходити з відповідних положень статей 99-102 КК України.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, обвинувачений ОСОБА_9 народився ІНФОРМАЦІЯ_3 , тому на час вчинення кримінального правопорушення 10.12.2019 року не досяг шістнадцятирічного віку.
Пизначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_9 за ч.1 ст.185 КК України, суд визначив його у виді арешту строком на три місяці, хоча вказане покарання взагалі не могло бути застосовано до обвинуваченого, оскільки відповідно ст. 60 КК України арешт не застосовується до осіб віком до шістнадцяти років.
Єдиним покаранням, яке могло бути визначено в силу ст. 98-102 КК України є покарання у виді позбавлення волі.
Крім того, судом не прийнято до уваги, що на час винесення вироку діяв Закон Україн «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» N2617-VIII від 22.11.2018 року

Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» N2617-VIII від 22.11.2018 року до ст.185 КК було внесено зміни, відповідно до яких санкцією ч.1 ст.185 КК України (в редакції Закону № 2617-VIII від 22. 11. 2018 року) передбачено покарання від однієї тисячі до трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або громадськими роботами на строк від вісімдесяти до двохсот сорока годин, або виправними роботами на строк до двох років, або арештом на строк до шести місяців, або обмеженням волі на строк до п`яти років.
Дані зміни до ст.185 КК набрали законної сили з 01.07.2020 року, а отже після 01.07.2020 року санкцією ч.1 ст.185 КК не передбачено покарання у виді позбавлення волі.
Згідно ч.1 ст.5 КК України, Закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.
Кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 185 КК України, належить до кримінальних проступків.
За новою редакцією ст.ст. 11,12 КК України, такий вид кримінального правопорушення як кримінальний проступок є менш суспільно небезпечним ніж злочин.
За таких обставин, на час ухвалення вироку 23.07.2020 року Немирівський районний суд, з огляду на вимоги ч.1 ст.5 КК, не вправі був призначати обвинуваченому ОСОБА_9 за ч.1 ст.185 КК України жодне з можливих покарань, оскільки ОСОБА_9 на час постановлення вироку не працював, не досяг шістнадцятирічного віку.

Статтею 101 КК України передбачено, що арешт полягає у триманні неповнолітнього, який на момент постановлення вироку досяг шістнадцяти років, в умовах ізоляції на строк від 15 до 45 діб.
У відповідності до ст.98 КК України арешт є одним із видів покарання, що може бути застосований до неповнолітнього.
В порушення приписів ст. 101 КК України, положення якої є спеціальними по відношенню до ст. 60 КК України, яка визначає порядок призначення покарання у виді арешту, суд неправильно призначив покарання у виді арешту строком на три місяці обвинуваченому ОСОБА_20 , який вчинив кримінальне правопорушення у неповнолітньому віці, тобто застосував закон який не підлягав застосуванню.

Відповідно п.4 ч.1 ст.409 КПК України підставою для зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
За таких обставин, наявні підстави для зміни вироку суду в частині призначення покарання обвинуваченим ОСОБА_20 .

Відповідно до вимог п.2 ч. 4 ст.374 КПК України у разі визнання особи винуватою у резолютивній частині вироку, з- поміж іншого суд ухвалює рішення про відшкодування процесуальних витрат.

Статтею 124 КПК України визначено порядок стягнення процесуальних витрат у разі ухвалення обвинувального вироку.

Згідно роз`яснень п.11, п.12 Постанови Пленуму Верховного Суду України №11 від 07.07.1995 року «Про відшкодування витрат на стаціонарне лікування особи, яка потерпіла від злочину та судових витрат» у справах неповнолітніх судові витрати можуть бути покладені в передбаченому законом порядку на їх батьків (усиновителів), опікунів або піклувальників Розмір судових витрат визначається і вони стягуються з засудженого в межах обвинувачення, яке визнано судом доведеним.

Суд першої інстанції при ухваленні вироку допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, стягнувши з обвинуваченого ОСОБА_9 витрати на залучення експерта в сумі 628 грн. згідно висновку експерта № 130/20-21 від 15.01.2020 року за проведення товарознавчої експертизи, що суперечить принципу законності судового рішення.

Обвинувачений ОСОБА_9 є неповнолітнім, не працює, доходів немає та перебуває на утриманні батьків, а тому процесуальні витрати відповідно до ст. 1179 ЦК підлягають стягненню з законного представника обвинуваченого ОСОБА_14 .

Як убачається з матеріалів провадження висновок молекулярно- генетичної експертизи № 162 від 13.03.2020 року не містить у собі жодних доказів, не був джерелом доказування і не ліг в основу обвинувачення, компенсація цих витрат має бути віднесена на рахунок держави, тому стягнення з обвинувачених процесуальних витрат у розмірі 12 899,87 грн. є істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону.

Крім того, прокурор у судовому засіданні надавав довідку щодо компенсації витрат у сумі 12 271, 87 грн.

Суд апеляційної інстанції вважає, що доводи апеляційних скарг прокурора, захисника в цій частині є обґрунтованими, підлягають задоволенню.

Відповідно до роз`яснень, наданих у Постанові Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2013 «Про практику призначення судами кримінального покарання» (абзац 1 пункт 4) встановлення пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин має значення для правильного його призначення, судам необхідно всебічно досліджувати матеріали справи щодо наявності таких обставин і наводити у вироку мотиви прийнятого рішення. При цьому таке рішення має бути повністю самостійним і не ставитись у залежність від наведених в обвинувальному висновку обставин, які пом`якшують чи обтяжують покарання. Суди, зокрема, можуть не визнати окремі з них такими, що пом`якшують чи обтяжують покарання, а також визнати такими обставинами ті, які не зазначено в обвинувальному висновку.
Суд апеляційної інстанції звертає увагу, що така обтяжуюча обставина, як вчинення злочину у в стані алкогольного сп`яніння не зазначалась органами досудового розслідування у обвинувальному акті № 0000293 від 11.12.2019 року, тому відсутні підстави для задоволення вимог прокурора щодо доповнення мотивувальної частини обтяжуючою обставиною вчинення злочину у стані алкогольного спяніння, яка погіршує становище обвинувачених.

Доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_7 , що судом безпідставно враховано при призначенні покарання ОСОБА_8 обтяжуючу обставину вчинення кримінального правопорушення групою осіб за попередньою змовою, належним чином обгрунтовано.
Вчинення за попередньою змовою групою осіб є кваліфікуючою ознакою кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.296 КК України, тому не може враховуватися обставиною, яка відповідно ст.67 КК України обтяжує покарання.
За таких обставин, вказана обтяжуюча обставина має бути виключена з мотивувальної частини вироку суду.
За змістом ст. 50 КК України, покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення особи, яка вчинила злочин, та попередження вчиненню ним нових злочинів.
Згідно ст.65 КК України суд призначає покарання у межах установлених у санкції статті, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Відповідно до п. 1 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» суд при призначені покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину має додержуватись принципу законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.
Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_8 , суд першої інстанції в дотримання вимог ст. 65 КК України, керуючись роз`ясненнями Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» врахував тяжкість вчинених кримінальних правопорушень, те, що ОСОБА_8 не припинив протиправні та незаконні дії неповнолітніх ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , а, усвідомлюючи, що вони є неповнолітніми та можливість діяти з ними спільно, вчинив разом із ними кримінальні правопорушення, особу винного, який раніше не судимий, щиро розкаявся, добровільно відшкодував завдану шкоду потерпілому, думку потерпілого, який претензій немає, його соціальне становище та перебування на утриманні батьків інвалідів 2-ї та 3-ї групи, за місцем проживання характеризується позитивно, обставини, які згідно ст. 66 КК України помякшують добровільне відшкодування шкоди, визнання вини.
Перевіривши всі обставини, які мають значення при призначенні покарання, суд апеляційної інстанції вважає, що суд першої інстанції, додержуючись принципів законності, справедливості, обгрунтованості та індивідуалізації, в дотримання ст. 50, ст. 65 КК України визначив покарання ОСОБА_8 , яке є достатнім та необхідним для виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів, належним чином умотивувавши своє рішення.
З рішенням суду першої інстанції щодо призначеного покарання погоджується суд апеляційної інстанції, тому не вбачає підстав для задоволення в цій частині вимог апеляційної скарги захисника ОСОБА_7 .
Така позиція відповідає практиці Європейського суду з прав людини, яка відповідно до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» при розгляді справ застосовується як джерело, зокрема у справі «Скоппола проти Італії» від 17.09.2009 року (заява № 10249/03), де зазначено, що складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним.
Керуючись ст. 404, 405,407, 419, КПК України суд апеляційної інстанції,

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційні скарги прокурора, захисника ОСОБА_7 задоволити частково.

Вирок Немирівського районного суду Вінницької області від 23.07.2020 року, відносно ОСОБА_9 за ч.1 ст. 185, ч.1 ст. 122, ч.2 ст. 296 КК України, ОСОБА_21 за ч. 2 ст. 28, ч.3 ст. 357, ч.2 ст. 296 КК України, ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 28, ч.3 ст. 357, ч.2 ст. 296 КК України змінити в частині призначеного покарання у звязку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону.
ОСОБА_9 вважати винним за ч.1 ст. 185 КК України без призначення покарання, за ч.1 ст. 122 КК України з призначенням покарання у виді двох років позбавлення волі, за ч.2 ст. 296 КК України з призначенням покарання у виді трьох років позбавлення волі. На підставі ч.1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити остаточне покарання у виді трьох років позбавлення волі. На підставі ст. 75, ст. 104 КК України звільнити від відбування покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк два роки та покласти обовязки: згідно п.1, п.2 ч.1, п.2 ч.3 ст. 76 КК України періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
П ОСОБА_22 вважати винним за ч.2 ст. 28, ч.3 ст. 357 КК України з призначенням покарання у виді 45 діб арешту, за ч.2 ст. 296 КК України з призначенням покарання у виді трьох років позбавлення волі. На підставі ч.1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити остаточне покарання у виді трьох років позбавлення волі. На підставі ст. 75, ст. 104 КК України звільнити від відбування покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк два роки та покласти обовязки: згідно п.1, п.2 ч.1, п.2 ч.3 ст. 76 КК України періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
ОСОБА_8 вважати винним за ч.2 ст. 28, ч.3 ст. 357 КК України з призначенням покарання у виді двох років обмеження волі, за ч.2 ст. 296 КК України з призначенням покарання у виді чотирьох років позбавлення волі. На підставі ч.1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити остаточне покарання у виді чотирьох років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнити від відбування покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк три роки та покласти обовязки: згідно п.1,п.2 ч. 1 ст. 76 КК України періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання;
Виключити з мотивувальної частини вироку обставину, яка обтяжує покарання ОСОБА_8 відповідно до вимог ст. 67 КК України вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб.
Процесуальні витрати на залучення експерта в сумі 628 грн. згідно висновку експерта № 130/20-21 від 15.01.2020 року за результатами проведення товарознавчої експертизи стягнути на користь держави відповідно до ст. 1179 ЦК України із законного представника ОСОБА_9 ОСОБА_14 .
Процесуальні витрати на залучення експерта в сумі 12 271,87 згідно висновку експерта № 162 від 13.03.2020 року за результатами проведення молекулярно- генетичної експертизи компенсувати за рахунок держави.
В решті вирок залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена до Верховного Суду протягом 3-х місяців з дня проголошення.
На підставі ч.4 ст. 532 КПК України судове рішення апеляційної інстанції набирає законної сили з дня проголошення.
Судді :

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4