Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11-кп/4809/537/20 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 185 (81, 86-1, 140) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20.07.2020 року. м. Кропивницький

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Кропивницького апеляційного суду у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
секретаря ОСОБА_5 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду у м. Кропивницькому кримінальне провадження № 0000466 від 21.06.2018 та № 0000560 від 19.07.2018 за апеляційною скаргою заступника прокурора Кіровоградської області ОСОБА_6 на вирок Долинського районного суду Кіровоградської області від 23.04.2020, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Кривий Ріг, Дніпропетровської області, українець, громадянин України, освіта професійно - технічна, не працюючий, інвалід ІІ групи, не військовозобов`язаний, одружений, має на утриманні одну неповнолітню дитину, зареєстрований за адресою : АДРЕСА_1 , проживаючий за адресою : АДРЕСА_2 , раніше судимого:

-04.12.2019 року вироком Устинівського районного суду Кіровоградської області у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі на один рік шість місяців, із застосуванням ст.. 75 КК України звільнено від відбування покарання із іспитовим строком на один рік;

визнано виним за ч. 1 ст.185, ч.2 ст.185 КК України та призначено покарання за ч.1 ст.185 КК України у вигляді 1 (одного) року позбавлення волі; за ч.2 ст.185 КК України у вигляді 2 (двох) років позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинання менш сурових покарань більш суворим, призначено ОСОБА_7 за сукупністю злочинів остаточне покарання у виді 2 (двох) років позбавлення волі.
На підставі ст. 71 КК України частково приєднано ОСОБА_7 до призначеного покарання невідбуту частину покарання за вироком Устинівського районного суду Кіровоградської області від 04.12.2019 року та остаточно призначено покарання за сукупністю вироків у вигляді позбавлення волі строком на 2 (два) роки та 1 (один) місяць.
На підставі ст.ст.75, 76 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбуття призначеного покарання, якщо він протягом двох років іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки : періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави витрати на залучення експерта в сумі 858 (вісімсот п`ятдесят вісім) гривень.
Вирішено питання речових доказів у відповідності до ст. 100 КПК України,

за участю сторін кримінального провадження:

прокурора ОСОБА_8 .

В апеляційній скарзі заступник прокурора Кіровоградської області ОСОБА_6 не оспорюючи фактичних обставин провадження та кваліфікації дій обвинуваченого, просить вирок суду змінити у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Вважати засудженим ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 185 КК України до 1 року позбавлення волі, за ч. 2 ст. 185 КК України до 2 років позбавлення волі, на підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки. Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України частково приєднати ОСОБА_7 до призначеного покарання невідбуту частину покарання за вироком Устинівського районного суду Кіровоградської області від 04.12.2019 та остаточно призначити покарання у вигляді позбавлення волі строком на 2 роки 1 місяць.
На підставі ст.ст. 75,76 КК України ОСОБА_7 звільнити від відбуття призначеного покарання, якщо він протягом 2 років іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи.
В іншій частині вирок Долинського районного суду від 23.04.2020 залишити без змін.
Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій-третій цієї етапі, призначається покарання, якщо після постановлений вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановляння попереднього вироку.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, вироком Устинівського районного суду Кіровоградської області від 04.12.2019 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 185 КК України до 1 року 6 місяців позбавлення волі та на підставі ст.ст.75, 76 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік.
Зі змісту оскаржуваного вироку суду слідує, що ОСОБА_7 вчинив кримінальні правопорушення, передбачені ч.ч. 1,2 ст. 185 КК України 01.09.2017 та 15.06.2018, тобто до постановлений вироку Устинівського районного суду Кіровоградської області від 04.12.2019 року.
Водночас, суд першої інстанції, в порушення вимог кримінального закону помилково призначив остаточне покарання згідно правил ст. 71 КК України, у той час як підлягає застосуванню ч. 4 ст. 70 КК України, що призвело до застосування судом закону, який не підлягав застосуванню та незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.
Поряд з ним, призначення покарання з одночасним застосуванням ст.ст. 71,75 КК України є порушенням и. 26 Пленуму ВСУ № 7 від 24.10.2003 та положень сі. 65 КК України щодо необхідності та достатності покарання для виправлення та попередження нових злочинів.

Короткий зміст суті справи:

Вироком суду першої інстанції ОСОБА_7 визнаний винним у вчиненні таємного викрадення чужого майна (крадіжку); та таємне викрадення чужого майна (крадіжки), вчиненої повторно, за наступних обставин.
01.09.2017 року близько 21.00 години ОСОБА_7 йшов по вулиці Центральна, де біля 3 під`їзду будинку № 155 міста Долинська Кіровоградської області побачив велосипед марки «Україна», який ОСОБА_9 залишив без нагляду. ОСОБА_7 шляхом вільного доступу взяв та таємно викрав велосипед марки «Україна» вартістю 1514,70 гривень, чим заподіяв потерпілому ОСОБА_9 майнової шкоди на вказану суму. Викраденим майном розпорядився на власний розсуд.
Крім цього, 15 червня 2018 року близько 17 години 15 хвилин ОСОБА_7 прийшов до магазину «Продукти 237» ТОВ «АТБ маркет», який розташований по вул.Чкалова, 2, м.Долинська, Кіровоградської області. Перебуваючи у приміщенні торгового залу магазину на поличках побачив товарно матеріальні цінності, шляхом вільного доступу із полички взяв та таємно викрав : елемент живлення лужний 2 шт. «Duracell AA LR6» блістер, каву 1,8 «Jacobs Monarch Millicano» цільнозернову розчинну м/уп вартістю, шоколад «Світоч» молочний Десерт Смак полуничний йогурт м/уп, викрутку акумуляторну СВ170252 «STARTEX», іграшковий набір з 2-х фігурок «My Mini MixieQs», цукерки Рошен «Minky Binky» з желейними начинками вагові, окуляри для плавання «Activwear». Своїми злочинними діями заподіяв магазину «Продукти 327» ТОВ «АТБ маркет» матеріальної шкоди на суму 480,11 гривень.

Заслухавши доповідача, думку прокурора, яка підтримала подану апеляційну скаргу та просила вирок суду змінити зазначила про необхідність застосування при призначенні покарання за ч.1 ст. 185 КК України положень Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» від 22.11.2018 року та призначити покарання у вигляді обмеження волі, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у апеляційній скаргі доводи, апеляційний суд дійшов висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню виходячи з наступного.

За змістом положень ч.1 та 2 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Викладені у вироку районного суду висновки про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, при обставинах, викладених в обвинувальному акті, ґрунтуються на сукупності зібраних та досліджених доказах, достовірність і достатність яких не була поставлена під сумнів учасниками судового розгляду, в зв`язку з чим, згідно ст. 349 КПК України, вони за згодою сторін судом першої інстанції не досліджувались.

На підставі викладеного, колегія суддів відповідно до ст.404 ч.1 КПК України не перевіряє висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин справи, які не оспорювалися і стосовно яких, відповідно до вимог ст.349 ч.3 КПК України докази не досліджувались.
Перевіркою матеріалів кримінального провадження встановлено, що під час судового розгляду не допущено порушень вимог кримінального процесуального закону, які тягнуть безумовне скасування вироку (ч.2 ст. 412 КПК України) і могли б вплинути на правильність висновків суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_7 як і на правильність кваліфікації його дій за ч.1 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України.

Відповідно до статті 65 КК України при призначенні покарання суд має врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання.
При призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 суд першої інстанції врахував, що обвинувачений вчинив кримінальні правопорушення середньої тяжкості, характеризується позитивно, визнано таким, що не має судимості.
Обставинами, що пом`якшують відповідальність обвинуваченої є щире каяття, обставин, що обтяжують покарання обвинуваченому ОСОБА_7 не встановлено.
Стосовно думки прокурора висловленої в дебатах щодо необхідності застосування при призначенні покарання за ч.1 ст. 185 КК України ОСОБА_7 положень Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» від 22.11.2018 року та призначити покарання у вигляді обмеження волі.
Колегія суддів зазначає, що розгляд здійснюється у відповідності до вимог Прикінцевих та перехідних положень п.6. ч. 4 вищезазначеного Закону.
Колегія суддів зважаючи на те, що обвинуваченим ОСОБА_7 вчинено декілька злочинів, що вимагає призначення покарання за сукупністю злочинів продовжує розгляд справи на загальних підставах.
Надаючи оцінку обґрунтуванню прокурора щодо необхідності застосування до ОСОБА_10 санкції ч.1 ст. 185 КК України в редакції від 22.11.2018 року, колегія суддів зазначає, що при проведенні аналізу ч.1 ст. 185 КК України, не можна в повній мірі погодись із обґрунтуванням того, що зміни є пом`якшенням зважаючи на те, що хоч і була виключена міра покарання позбавлення волі та санкція в частині призначення штрафу значно виросла. За таких обставин, висновок щодо застосування положень ч.1 ст. 185 КК України від 22.11.2018 року є оціночним та суд приходить до висновку про застосування Закону про кримінальну відповідальність на час вчинення злочину.
Разом з цим, слушними є доводи апеляційної скарги прокурора, щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Згідно п.4 ч.1 ст. 409 КПК України неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність є підставою для зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції.
Відповідно до положень п.п. 1,2 ч.1 ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню та застосуванню закону, який не підлягає застосуванню.
Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в ст. 72 КК України.
За умовами ч. 1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Відповідно до роз`яснень, викладених у абз. 6 п. 25 постанови Пленуму ВСУ № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», коли після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще в кількох злочинах, одні з яких вчинено до, а інші - після постановлення першого вироку, покарання за останнім за часом вироком призначається із застосуванням як ст. 70, так і ст. 71 КК: спочатку - за правилами ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів, вчинених до постановлення першого вироку; після цього - за правилами ч. 4 ст. 70 КК; потім - за сукупністю злочинів, вчинених після постановлення першого вироку; і остаточно - за сукупністю вироків.
Матеріалами кримінального провадження встановлено, що ОСОБА_7 вчинив кримінальні правопорушення, передбачені ч.1,2 ст. 185 КК України 01.09.2017 та 15.06.2018 року відповідно.
Вироком Устинівського районного суду Кіровоградської області від 04.12.2019 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 185 КК України до 1 року 6 місяців позбавлення волі та на підставі ст.ст.75, 76 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік.
З вищезазначеного слідує, що ОСОБА_7 вчинив кримінальні правопорушення за епізодами від 01.09.2017 та 15.06.2018 року до постановлення вироку Устинівського районного суду Кіровоградської області від 04.12.2019 року.

Колегія суддів приходить до висновку, що вирок Долинського районного суду Кіровоградської області від 23.04.2020 року необхідно змінити, застосувавши при призначенні покарання ч.1 ст. 70 КК України та ч.4 ст. 70 КК України.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 408, 419 КПК України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу заступника прокурора Кіровоградської області ОСОБА_6 - задовольнити.
Вирок Долинського районного суду Кіровоградської області від 23.04.2020, стосовно ОСОБА_7 - змінити.
Вважати засудженим ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 185 КК України до 1 року позбавлення волі, за ч. 2 ст. 185 КК України до 2 років позбавлення волі, на підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки. Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України частково приєднати ОСОБА_7 до призначеного покарання невідбуту частину покарання за вироком Устинівського районного суду Кіровоградської області від 04.12.2019 та остаточно призначити покарання у вигляді позбавлення волі строком на 2 роки 1 місяць.
На підставі ст.ст. 75,76 КК України ОСОБА_7 звільнити від відбуття призначеного покарання, якщо він протягом 2 років іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи.
В решті вирок залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили негайно після її проголошення, та може бути оскаржена у касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судом апеляційної інстанції.

Судді: ( підписи )
Згідно з оригіналом:

Суддя Кропивницького
апеляційного суду ОСОБА_2