ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2495/20 Справа № 199/652/20 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 вересня 2020 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції на вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 12 червня 2020 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000036 від 08 січня 2020 року, щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Личкове Магдалинівського району Дніпропетровської області, громадянина України, з середньою освітою, неодруженого, непрацюючого, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, -

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст оскарженого рішення та встановлені судом першої інстанції обставини.

Вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 12 червня 2020 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців.
На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки з покладенням на нього обов`язків, передбачених п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України, а саме: повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації.

Вирок Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 16 березня 2020 року щодо ОСОБА_7 ухвалено виконувати самостійно.

Вирішено питання щодо процесуальних витрат та речових доказів у провадженні.
Цим вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні у м. Дніпрі таємного викрадення чужого майна (крадіжці), вчиненого повторно, за наступних обставин.

07 січня 2020 року приблизно о 10:05 год. ОСОБА_7 , знаходячись у загальній кімнаті за місцем мешкання ОСОБА_8 , що розташована за адресою: АДРЕСА_2 , діючи умисно, з корисливого мотиву, впевнившись, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає, усвідомлюючи таємний характер своїх злочинних посягань, повторно таємно викрав чуже майно, що належить ОСОБА_8 , а саме: мобільний телефон марки Blackview BV 7000 Grey, вартістю 2643 грн. 30 коп., після чого з місця вчинення злочину зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати в частині призначення покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки 4 місяці.
Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання за вироком Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 16 березня 2020 року більш суворим за цим вироком, остаточно визначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 4 місяці.
На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки.
Відповідно до п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України зобов`язати останнього: повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації.
В іншій частині вирок суду залишити без змін.
Обґрунтовуючи свої вимоги прокурор вказує, що ОСОБА_7 засуджено вироком Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 16 березня 2020 року до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки, відповідно до ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік. У цьому провадженні злочин, передбачений ч. 2 ст. 185 КК України, за який він засуджений до покарання, від відбування якого його також звільнено з іспитовим строком, вчинив 07 січня 2020 року, тобто до ухвалення вироку в першій справі, що обумовлює необхідність застосування ч. 4 ст. 70 КК України при призначенні остаточного покарання.
Крім того, прокурор зазначає, що суд першої інстанції, всупереч вимогам ст. 69-1 КК України, призначив ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Позиції учасників судового провадження.

У судовому засіданні прокурор підтримав вимоги апеляційної скарги та просив її задовольнити в повному обсязі.
Обвинувачений ОСОБА_7 не заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора.

Мотиви суду.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у скарзі доводи, апеляційний суд дійшов висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню виходячи з наступного.
Згідно з вимогами ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України вирок повинен бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Оскільки висновки суду першої інстанції стосовно фактичних обставин вчиненого кримінального правопорушення, доведеності винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення та правильність правової кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 185 КК України прокурором в апеляційній скарзі не оспорюються, інші учасники кримінального провадження апеляційних скарг не подавали, то вказані обставини судом апеляційної інстанції не перевіряються.

Доводи прокурора про те, що при призначенні ОСОБА_7 покарання суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, заслуговують на увагу.
Статтею 70 КК України встановлено порядок призначення покарання за сукупністю злочинів. Зокрема, ч. 4 ст. 70 КК України передбачено, що правилами, передбаченими в частинах першій-третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановления вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще й в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими статті 72 КК України.
Згідно з роз`ясненнями, які містяться у п. 23 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», у разі, коли особа, яку за попереднім вироком звільнено від відбування покарання з випробуванням, до постановления вироку в першій справі вчинила інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.
Умови, підстави та порядок звільнення особи від покарання та його відбування визначені розділом ХІІ Загальної частини КК України. Одним із таких випадків є звільнення від відбування покарання з випробуванням, передбачене ст. 75 КК України.

Відповідно до частини 1 цієї статті якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

З матеріалів кримінального провадження слідує, що обвинувачений ОСОБА_7 раніше судимий вироком Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 16 березня 2020 року за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки та на підставі ст. 75 КК звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік.

За оскаржуваним вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, яке скоєно 07 січня 2020 року, тобто до засудження ОСОБА_7 за вироком Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 16 березня 2020 року, а тому після призначення покарання за даним вироком належить призначити покарання відповідно вимог ч. 4 ст. 70 КК України.

Проте в порушення зазначених вимог закону суд першої інстанції визнав ОСОБА_7 винуватим у вчиненні зазначеного злочину та призначив йому покарання у виді позбавлення волі з подальшим звільненням на підставі ст. 75 КК України з випробуванням. При цьому вирок Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 16 березня 2020 року, яким ОСОБА_7 засуджено до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки з подальшим звільненням на підставі ст. 75 КК України з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік, зазначив виконувати самостійно, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме неправильного тлумачення вимог ч. 4 ст. 70 КК України.

Зазначене також узгоджується з правовою позицією, викладеною у постанові об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 23 вересня 2019 року у справі № 199/1496/17, відповідно до якої кримінально-правові норми, передбачені статтями 70, 75 КК України, не передбачають окремого порядку призначення покарання за сукупністю злочинів в тих випадках, коли особа, щодо якої було застосоване звільнення від покарання з іспитовим строком, вчинила до ухвалення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, від відбування якого вона також звільняється з іспитовим строком. Оскільки самостійне виконання таких вироків не засноване на вимогах закону про кримінальну відповідальність, призначаючи остаточне покарання згідно з вимогами ч. 4 ст. 70 КК України, суд має право вмотивовано вирішити питання про звільнення особи від відбування остаточного покарання з випробуванням та визначити іспитовий строк в порядку та в межах, передбачених ст. 75 КК України.

Крім того, відповідно до вимог ст. 69-1 КК України за наявності обставин, що пом`якшують покарання, передбачених пунктами 1 та 2 ч. 1 ст. 66 КК України, відсутності обставин, що обтяжують покарання, а також при визнанні обвинуваченим своєї вини, строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого відповідною санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу.

Ці приписи закону є імперативними і підлягають обов`язковому виконанню.

Згідно з роз`ясненнями, які містяться у п. 6-2 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», покарання не повинно перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого відповідною санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини КК України. Однак визначення покарання з дотриманням правил цієї норми закону можливе лише за наявності обставин, передбачених пунктами 1 та 2 ч. 1 ст. 66 КК України (з`явлення із зізнанням, щире каяття або активне сприяння розкриттю злочину; добровільне відшкодування або усунення заподіяної шкоди), а також при визнанні підсудним своєї вини та відсутності обставин, що обтяжують покарання. Водночас добровільне відшкодування завданого збитку або усунення заподіяної шкоди не враховується тоді, коли такі збитки або шкоду не заподіяно.

Санкція ч. 2 ст. 185 КК України передбачає, зокрема, покарання у виді позбавлення волі на строк до п`яти років. Таким чином, максимальний строк покарання у виді позбавлення волі за ч. 2 ст. 185 КК України не може перевищувати 3 роки 4 місяці.

Як слідує з мотивувальної частини вироку суд дійшов висновку, що у обвинуваченого ОСОБА_7 є обставини, які пом`якшують його покарання, а саме: повне визнання вини, щире каяття, відсутність майнової шкоди. Обставин, які обтяжують покарання, судом не встановлено.

Проте, суд першої інстанції всупереч зазначеним вимогам призначив ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до положень ст.ст. 409, 413 КПК України підставою для скасування судового рішення судом апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Таким чином, вказаний вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону судом першої інстанції при призначенні обвинуваченому ОСОБА_7 покарання.

З огляду на викладене апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а оскаржуваний вирок відповідно до ст. 420 КПК України скасуванню в частині призначеного покарання з ухваленням судом апеляційної інстанції нового вироку.

Доводи апеляційної скарги і матеріали кримінального провадження не містять вказівок на інші порушення вимог кримінального процесуального закону, які були би підставами для скасування або зміни оскаржуваного вироку.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 420 КПК України, апеляційний суд

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, задовольнити.
Вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 12 червня 2020 року щодо ОСОБА_7 скасувати в частині призначення покарання.
Призначити ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 4 місяці.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання за вироком Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 16 березня 2020 року більш суворим покаранням за цим вироком визначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 4 місяці.
На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки.
На підставі п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_7 обовязки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

В іншій частині вирок суду залишити без зміни.

Вирок суду апеляційної інстанції набирає чинності з дня його проголошення і може бути оскаржений шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.
Судді:

_________________ _________________ _________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4