ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа №: 643/5580/19 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження №:11-кп/818/646/20 Головуючий апеляційної інстанції: ОСОБА_2
Категорія: ст. 185 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
23 липня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі: головуючого судді ОСОБА_2 , суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , при секретареві ОСОБА_5 , з участю прокурора ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 , без участі представників потерпілих, належним чином повідомлених про розгляд справи, розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Харкові дану справу за апеляційною скаргою обвинуваченого на вирок Московського районного суду м. Харкова від 09 07 2019 року, -

В С Т А Н О В И Л А:

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

Вказаним вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Харкова, українця, громадянина України, з середньою технічною освітою, не одруженого, не працюючого, офіційно не зареєстрованого та фактично мешкаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останній раз 25 04 2018 року Московським районним судом м. Харкова за чю2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки, звільненого на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання з іспитовим строком на 2 роки,

визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 15, ч.2 ст. 185 КК України з призначенням покарання у виді 1 (одного) року позбавлення волі.
На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків остаточне покарання визначено шляхом приєднання до покарання за цим вироком невідбутої частини покарання за вироком Московського районного суду м. Харкова від 25 04 2018 року у виді трьох років трьох місяців позбавлення волі.
Строк відбування покарання ОСОБА_7 ухвалено рахувати з часу затримання з 19 03 2019 року.
Міру запобіжного заходу ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили залишено раніше обрану тримання під вартою.
Вирішено питання щодо речових доказів відповідно до ст.100 КПК України.

Вищевказаним вироком встановлено, що ОСОБА_7 будучі раніше судимим за скоєння корисливого злочину, на шлях виправлення не став, відповідних висновків для себе не зробив, та знов вчинив корисливе кримінальне правопорушення за таких обставин.
Так, 08 лютого 2019 приблизно о 10-00 год., ОСОБА_7 перебуваючи у торгівельному залі супермаркету «Сільпо», який розташований за адресою: м. Харків, пр. Тракторобудівників, 59/56, а саме біля прилавку з рибною продукцією вказаного супермаркету, переконавшись, що за його діями хто не спостерігає, взяв одну вакуумну упаковку філе сьомги TM «Norven с/с», вагою 240 гр., вартістю згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 4186 від 11.03.2019 - 275,00 гривень та одну вакуумну упаковку філе сьомги ТМ «Премія слабосолена», вагою 300 гр., вартістю згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 4186 від 11.03.2019 - 215.00 гривень та поклав зазначені товари під куртку. Після цього ОСОБА_7 , пройшов касову зону, не розрахувавшись при цьому за вищезазначений товар та почав рухатись до виходу, однак був зупинений працівниками охорони магазину. Таким чином, ОСОБА_7 вчинив усі дії, які вважав необхідними для реалізації свого злочинного умислу, направленого на таємне викрадення товару, однак не довів свій злочинний умисел до кінця та не обернув викрадене майно на свою користь з причин, які не залежали від його волі, так як при спробі зникнути з місця вчинення кримінального правопорушення з викраденим товаром, його дії були помічені та зупинені працівниками охорони магазину, які викликали співробітників поліції.
Таким чином ОСОБА_7 намагався заволодіти майном ТОВ «Сільпо Фуд» на загальну суму, згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 4186 від 11.03.2019 - 490,00 гривень.
Крім того, ОСОБА_7 , 19 лютого 2019 року, приблизно о 11 годині 30 хвилин, знаходячись в торгівельному залі супермаркету «Велмарт», який розташований за адресою: м. Харків, пр. Тракторобудівників, 57, діючи повторно, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, взяв набір картриджів для гоління "Джилет Фьюжен в упаковці 2 картриджі», вартістю згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 4158 від 11.03.2019 - 250,47 гривень, та набір картриджів для гоління "Джилет Венус Бріз 2 в 1 в упаковці 2 картриджі», вартістю згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 4158 від 11.03.2019 - 169,69 гривень та поклав зазначені товари під куртку. Після цього ОСОБА_7 , пройшов касову зону, не розрахувавшись при цьому за вищезазначений товар та почав рухатись до виходу, однак був зупинений працівниками охорони магазину. Таким чином, ОСОБА_7 вчинив усі дії, які вважав необхідними для реалізації свого злочинного умислу, направленого на таємне викрадення товару, однак не довів свій злочинний умисел до кінця та не обернув викрадене майно на свою користь з причин , які не залежали від його волі, так як при спробі зникнути з місця вчинення кримінального правопорушення з викраденим товаром, його дії були помічені та зупинені працівниками охорони магазину, які викликали співробітників поліції.
Таким чином, ОСОБА_7 намагався заволодіти майном ТОВ «Фудком» на загальну суму, згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 4185 від 11.03.2019 - 420,16 гривень.
Дії ОСОБА_7 судом першої інстанції кваліфіковано за ч.2 ст. 15, ч.2 ст. 185 КК України, тобто закінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.
Не погодившись з вказаним рішенням суду першої інстанції, обвинувачений ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій просить про пом`якшення призначеного йому покарання через надмірну суворість.

Обґрунтовуючи свої апеляційні вимоги, ОСОБА_7 просив врахувати такі обставини, як визнання ним вини у скоєному та щире каяття, наявність у нього на утриманні бабусі 1949 року народження, яка є інвалідом та потребує його допомоги.

Вказує, що на його утриманні заходяться також його малолітня донька ОСОБА_9 та її мати ОСОБА_10 , яка є інвалідом другої групи та з якою обвинувачений мешкає однією родиною п`ять років.

Крім того, обвинуваченим ОСОБА_7 було подано клопотання про перерахунок йому відповідно до п.5 ст. 72 КК України в редакції Закону України № 838-VIII від 26 листопада 2015 року строку його попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення відповідає двом дням позбавлення волі.

Позиції учасників апеляційного провадження.

Обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник ОСОБА_8 підтримали доводи апеляційної скарги обвинуваченого, просили задовольнити її вимоги у повному обсязі.

Прокурор не вбачала підстав для задоволення апеляційної скарги обвинуваченого, вважаючи рішення суду законним та обґрунтованим.

Представники потерпілих ТОВ «Сільпо-ФУД» та ТОВ «Фудком» про дату та час розгляду апеляційної скарги були повідомлені належним чином, проте у судове засідання не з`явилися. Будь-яких клопотань або заяв, які б перешкоджали розгляду справи, до апеляційного суду не надали.

Мотиви прийняття рішення судом апеляційної інстанції.

Заслухавши доповідь судді, доводи обвинуваченого та його захисника, думку прокурора, перевіривши представлені матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_7 підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до ч.1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Відповідно до ст. 94 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Оскільки висновки суду щодо доведеності вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень та фактичні обставини їх вчинення в апеляційній скарзі не оспорюються, докази щодо обставин вчинення кримінальних правопорушень у суді першої інстанції, з урахуванням положень ч.3 ст.349 КПК України не досліджувалися, то відповідно до вимог ст.404 КПК України, вирок в цій частині судом апеляційної інстанції не переглядається.

Що стосується апеляційних вимог обвинуваченого щодо пом`якшення йому покарання то, відповідно до вимог ч.2 ст.50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Колегія суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду у своїй постанові від 09 жовтня 2018 року у справі № 756/4830/17-к вказала про те, що визначені у ст.65 КК загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні злочину, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Суд індивідуалізує покарання, необхідне і достатнє для виправлення засуджених, а також для запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Адекватність покарання ступеню тяжкості злочину та особі правопорушника випливає зі статті 61 Конституції України, відповідно до якої юридична відповідальність особи має індивідуальний характер , а також з принципу правової держави, з суті конституційних прав та свобод людини і громадянина.

Відповідно до статті 414 КПК України невідповідним тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання , яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанцій, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Як вбачається із змісту вироку, призначаючи обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, суд врахував ступінь тяжкості та ступінь суспільної небезпеки вчинених ним злочинів, які згідно статті 12 КК України віднесений до категорії злочинів середньої тяжкості, особу ОСОБА_7 , який раніше судимий, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, а також обставину, що пом`якшує покарання щире каяття.

При цьому, обставин, які б відповідно до ст. 67 КК України обтяжували покарання обвинуваченого ОСОБА_7 судом першої інстанції не встановлено.

Навівши зазначені обставини суд визначив обвинуваченому саме такий реальний строк покарання в межах санкції статті.

Таке покарання, на думку колегії суддів є необхідним для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ними нових злочинів. При цьому, слід звернути увагу на те, що призначене обвинуваченому ОСОБА_7 покарання не є максимальним, що передбачене санкцією інкримінованих йому статей.

Тому, підстав вважати призначене покарання вочевидь несправедливим, колегія суддів не знаходить.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції при призначенні покарання дотримався практики Європейського суду з прав людини відповідно до якої, складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним (справа «Скополла проти Італії» від 17.09.2009 року). Для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не ставити особистий і надмірний тягар для особи (справа «Ізмайлов проти Росії» від 16.10.2008 року).

Колегія суддів не вбачає порушення судом першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому принципу індивідуалізації, пропорційності і справедливості покарання.

Проте, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції на підставі ст.71 КК України за сукупністю вироків, шляхом часткового складання покарань, до покарання, призначеного за цим вироком, частково приєднав невідбуту частину покарання, призначеного ОСОБА_7 за попереднім вироком Московського районного суду м.Харкова від 25 04 2018 року.

При цьому колегія суддів вважає за можливе прийняти до уваги ще й те, що ОСОБА_7 має на утриманні матір похилого віку, малолітню дитину та співмешканку, що є інвалідом другої групи, постійно мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , та вважає, що приєднанню підлягає невідбута частина за попереднім вироком лише частково, а вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання підлягає зміні.

Аналізуючи доводи клопотання обвинуваченого щодо зарахування йому у строк покарання строк попереднього ув`язнення із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, колегія суддів виходить з наступного.

Законом № 838-VIII ч. 5 ст. 72 КК України було визначено правило зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Проте, в подальшому такий підхід законодавець визнав недостатньо обґрунтованим, у зв`язку з чим 21.06.2017 року набрав чинності Закон № 2046-VIII, у якому зроблено інший виклад ч.5 ст. 72 КК України, який передбачає зарахування попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Вирішуючи питання щодо дії в часі положень ч.5 ст.72 КК України, Велика Палата Верховного Суду у постанові від 29.08.2018р. (справа №663/537/17) зазначила, що Закон №2046-VIII є законом про кримінальну відповідальність, який іншим чином погіршує становище особи у розумінні ст.5 КК України, оскільки вводить (повертає) коефіцієнт зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі тож вирішуючи питання про те, якою редакцією ч.5 ст.72 КК України належить керуватися у конкретному випадку, варто враховувати час вчинення особою діяння, як це визначено у ч.2 і 3 ст.4 КК України, тобто застосовувати правила дії у часі закону України про кримінальну відповідальність, а не правила дії у часі кримінального процесуального закону.

На підставі цього у зазначеному рішенні Верховий суд констатував, що якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом №2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст.72КК України в редакції Закону №838-VIII. В такому разі Закон №838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону №2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону №2046-VIII як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч.2 ст.5КК України не допускається.

Таким чином, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону №838-VIII в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі.

На підставі викладеного, колегія суддів приходить до висновку, що оскільки злочини обвинуваченим вчинено 08 02 2019 та 19 02 2019 року, тобто після 20 06 2017 року, то його вимога щодо зарахування строку попереднього ув`язнення із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі задоволенню не підлягає.

У зв`язку з чим, колегія суддів не вбачає підстав для застосування до обвинуваченого ОСОБА_7 вимог ч.5 ст. 72 КК України в редакції Закону №838-VIII, а його клопотання є таким, що не підлягає задоволенню.

Керуючись ч.6 ст.9, ст.7, 392, 393, 404, 405, п.1 ч.1 ст.407, 418, 419, 423, 424-426 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Вирок Московського районного суду м. Харкова від 09 07 2019 року по справі щодо обвинуваченого ОСОБА_7 , - в частині призначеного покарання, - змінити.

Апеляційну скаргу обвинуваченого, - задовольнити.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.2 ст. 15 та ч.2 ст. 185 КК України до одного року позбавлення волі.

За сукупністю вироків, на підставі ст. 71 КК України остаточне покарання ОСОБА_7 визначити шляхом часткового приєднання до покарання за цим вироком невідбутої частини покарання за вироком Московського районного суду м. Харкова від 25 04 2018 року та остаточно призначити йому покарання у виді 3 (трьох) років 1 (одного) місяця позбавлення волі.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Касаційна скарга на дане судове рішення, в порядку ч.1 ст. 424 КПК України, може бути подана безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді

___________ ____________ __________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4