Дата документу 17.11.2020 Справа № 310/2401/19
ЗАПОРІЗЬКИЙ Апеляційний суд
Провадження № 11-кп/807/1099/20 Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Єдиний унікальний № 310/2401/19Доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
Категорія ст.304 ч.1 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 листопада 2020 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю:
прокурора ОСОБА_6 ,

обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

захисників адвокатів ОСОБА_9 , ОСОБА_10 (дистанційно),

законного представника неповнолітнього обвинуваченого ОСОБА_8 ОСОБА_11 (дистанційно),

розглянувши у відкритому судовому засіданні, дистанційно, в режимі відеоконференції з Бердянським міськрайонним судом Запорізької області,в апеляційному порядку, кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0000622, за апеляційними скаргами захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_9 та обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 23 березня 2020 року відносно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Бердянська Запорізької області, громадянина України, з неповною середньою освітою, не працюючого, не одруженого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , без місця реєстрації, раніше судимого:

- 11.09.2018 року Бердянським міськрайонним судом Запорізької області за ч. 2 ст. 186 КК України до 4 років позбавлення волі зі звільненням від відбування покарання з випробувальним строком 2 роки;

за обвинуваченням у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 cт. 304, ч. 3 cт. 185 КК України,

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця села Троїцьке (Карла Маркса) Бердянського району Запорізької області, громадянина України, з неповною середньою освітою, учня 3 курсу групи А38 ДНЗ «БЦПТО», не працюючого, не одруженого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_2 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_3 , раніше судимого:

- 09.07.2018 року Бердянським міськрайонним судом Запорізької області за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі з випробувальним строком 1 рік;

за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України,

в с т а н о в и л а:

вироком Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 23 березня 2020 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 cт. 304, ч. 3 cт. 185 КК України, та призначено йому покарання:

- за ч. 1 ст. 304 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки;

- за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів остаточне покарання ОСОБА_7 призначено шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Бердянського міськрайонного суду від 11.09.2018 року і призначено остаточне покарання ОСОБА_7 у виді позбавлення волі на строк 4 роки 2 місяці.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 ухвалено рахувати з моменту затримання, тобто з 29.03.2019 року.

Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою до набрання вироком законної сили щодо ОСОБА_7 ухвалено залишити без змін.

ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 09.07.2018 року і призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

Строк відбування покарання ОСОБА_8 ухвалено рахувати з моменту затримання, тобто з 29.03.2019 року.

Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою до набрання вироком законної сили щодо ОСОБА_8 ухвалено залишити без змін.

Стягнуто солідарно з ОСОБА_7 та ОСОБА_8 на користь ОСОБА_12 в рахунок відшкодування матеріальної шкоди 1200 гривень.

В задоволенні решти позовних вимог відмовлено.

Вирішена доля речових доказів.

Згідно вироку суду першої інстанції, 13 березня 2019 року, приблизно о 17 годині 30 хвилин, знаходячись у приміщенні кімнати АДРЕСА_4 , ОСОБА_13 , достовірно знаючи, що ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , є неповнолітнім, діючи умисно, запропонував йому разом вчинити крадіжку з сусідньої кімнати гуртожитку під №28, тим самим викликав у ОСОБА_8 бажання вчинити злочин.

На пропозицію ОСОБА_14 неповнолітній ОСОБА_8 погодився та, будучи таким чином втягненим ОСОБА_7 у зайняття злочинною діяльністю, цього ж дня приблизно о 18 годині спільно з ОСОБА_15 таємно викрали належне ОСОБА_12 майно.

Крім того, 13 березня 2019 року приблизно о 17 годині 30 хвилин, знаходячись в приміщенні кімнати АДРЕСА_4 у ОСОБА_14 під час усної бесіди з ОСОБА_8 виник умисел на таємне викрадення чужого майна з приміщення кімнати АДРЕСА_5 . Далі, ОСОБА_13 , продовжуючи реалізовувати злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, запропонував ОСОБА_8 вчинити крадіжку з приміщення даної кімнати, належного ОСОБА_12 .

ОСОБА_8 на пропозицію ОСОБА_14 погодився, тим самим вони вступили в злочинну змову, спрямовану на таємне викрадення чужого майна, належного ОСОБА_12 .

Цього ж дня приблизно о 18 годині, ОСОБА_13 , діючи за попередньою змовою з ОСОБА_8 , з метою реалізації свого злочинного умислу, направленого на таємне викрадення чужого майна шляхом проникнення до житла, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, будучи впевненими, що за їхніми злочинними діями ніхто не спостерігає, за допомогою зв`язаних між собою простирадл, які ОСОБА_8 тримав за допомогою фізичної сили рук, знаходячись біля вікна в кімнаті 6 вказаного гуртожитку, через незачинену кватирку вікна ОСОБА_13 проник в приміщення кімнати АДРЕСА_5 , звідки таємно викрали належний ОСОБА_12 фен «Philips HP8232», вартістю 500 гривень.

Відразу після цього, з вказаним майном ОСОБА_7 та ОСОБА_8 залишили місце скоєння злочину та розпорядилися викраденим майном на власний розсуд, чим завдали ОСОБА_12 майнову шкоду на загальну суму 500 гривень.

Крім того, 15 березня 2019 приблизно о 18 годині, знаходячись в приміщенні кімнати АДРЕСА_4 , ОСОБА_13 , достовірно знаючи, що ОСОБА_8 , 2001 року народження, є неповнолітнім, діючи умисно, знову запропонував йому разом вчинити крадіжку з сусідньої кімнати гуртожитку, тим самим викликав у ОСОБА_8 бажання вчинити злочин.

На пропозицію ОСОБА_14 неповнолітній ОСОБА_8 погодився, та будучи таким чином втягненим ОСОБА_7 у зайняття злочинною діяльністю, того ж дня приблизно о 18 годині 05 хвилин спільно з ОСОБА_15 таємно викрали належне ОСОБА_12 майно.

Крім того, 15 березня 2019 року приблизно о 18 годині, знаходячись в приміщенні кімнати АДРЕСА_4 , у ОСОБА_14 під час усної бесіди з ОСОБА_8 виник умисел на таємне викрадення чужого майна з приміщення кімнати АДРЕСА_5 . Далі, ОСОБА_13 , продовжуючи реалізовувати злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, запропонував ОСОБА_8 вчинити крадіжку з приміщення даної кімнати, належного ОСОБА_12 . ОСОБА_8 на пропозицію ОСОБА_7 погодився, тим самим вони вступили в злочинну змову, спрямовану на таємне викрадення чужого майна, належного ОСОБА_12

15 березня 2019 року, приблизно о 18 годині 05 хвилин, ОСОБА_13 , діючи за попередньою змовою з ОСОБА_8 , з метою реалізації свого злочинного умислу, спрямованого та таємне викрадення чужого майна шляхом проникнення до житла, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, будучи впевненими, що за їхніми злочинними діями ніхто не спостерігає, за допомогою зв`язаних між собою простирадл, які ОСОБА_8 , тримав за допомогою фізичної сили рук, знаходячись біля вікна в кімнаті 6 гуртожитку, через незачинену кватирку вікна ОСОБА_14 проник в приміщення кімнати АДРЕСА_5 , звідки таємно викрали належні ОСОБА_12 мультиварку «Rotex RMC503-B» вартістю 700 гривень та кросівки жіночі «Love», 40 розміру, вартістю 360 гривень, а всього на загальну суму 1060 гривень.

Відразу після цього, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 з викраденим майном залишили місце скоєння злочину та розпорядилися викраденим на власний розсуд, чим завдали ОСОБА_12 майнову шкоду на загальну суму 1060 гривень.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_9 не погоджується з вироком суду через невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Так, допитаний в судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_7 свою вину у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень визнав частково та показав, що визнає свою провину лише у скоєнні крадіжки та вказав, що крадіжку він скоїв сам, ОСОБА_8 його тільки підняв до кімнати, не був обізнаний про його намір вчинити крадіжку та не був присутній при скоєнні крадіжки. ОСОБА_7 пояснив, що через вікно самостійно по простирадлах спустився до кімнати потерпілої та викрав належні їй речі, які потім здав у ломбарди. При цьому, ОСОБА_7 зазначив, що проникав до кімнати потерпілої один раз, під час якого вкрав усі речі, зазначені в обвинуваченні. ОСОБА_8 вчинити крадіжку не пропонував, ОСОБА_8 з ним злочину не скоював. При цьому, ОСОБА_7 зазначив, що під час слідчого експерименту говорив, що може показати, як це робив. Вказав, що по простирадлу зліз на 2 поверх, склав усе до себе в рюкзак, піднявся, прив`язав ще 2 простирадла і спустився.

Вказує, що суд не вірно та не у повному обсязі відобразив у вироку покази обвинуваченого ОСОБА_8 та потерпілої ОСОБА_12 .

Обвинувачений ОСОБА_8 , будучи допитаним в судовому засіданні 01.11.2019 року, свою вину у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення не визнав повністю, не погодився із обставинами, викладеними в обвинувальному акті та зібраними у справі доказами та показав, що у березні приблизно о 4 годині вечора він знаходився у гуртожитку у кімнаті № 6, до нього прийшов ОСОБА_7 і попросив підняти його через вікно погрітися, кинувши камінцем у вікно, попрохав скинути простирадло. ОСОБА_8 підняв його, побув в кімнаті разом з ОСОБА_7 хвилин 20, пішов у центр віруючих. Повернувся назад приблизно о 19:30 - 20:00 годині. При цьому, судом не зазначено покази ОСОБА_8 , зокрема про те, що на час повернення ОСОБА_8 до кімнати, ОСОБА_7 там вже не було, а простирадла були прив`язані до батареї опалення; що ОСОБА_7 лише згодом розповів йому про вчинену ним крадіжку фену, кросівок та мультиварки, при цьому, ОСОБА_7 сказав, що вкрав усе за один раз. Він знає про вчинення ОСОБА_7 одного епізоду крадіжки, щодо другого епізоду йому нічого не відомо.

Потерпіла ОСОБА_12 зазначала, що інформацію про те, що крадіжку належних їй речей скоїли ОСОБА_7 та ОСОБА_8 отримала від працівників поліції. До неї підходив ОСОБА_7 та обіцяв відшкодувати завдану шкоду. Суд невірно зазначив, що потерпіла вказала, що ОСОБА_7 казав, що «всю провину візьме на себе». Таких показів потерпіла не надавала.

Судом першої інстанції не надано оцінку показам свідків ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , потерпілої ОСОБА_12 , які зазначали, що хлопці, та зокрема ОСОБА_13 , впродовж двох років часто залазили до кімнати гуртожитку по простирадлах, які хтось тримав або прив`язували до батареї опалення. При цьому, жоден свідок не вказав про причетність ОСОБА_8 до вчинення крадіжок, а також про пропонування ОСОБА_7 ОСОБА_8 вчинити крадіжки.

Суд, в порушення вимог ч. 4 ст. 95 КПК України, в основу доведеності участі ОСОБА_8 до вчинення крадіжок суд першої інстанції поклав покази, надані ОСОБА_8 та ОСОБА_7 під час слідчих експериментів, проведених 28.03.2019 року слідчим під час досудового розслідування у цьому кримінальному провадженні.

Також в порушення вимог кримінального процесуального закону в основу вироку судом першої інстанції було покладено покази законного представника обвинуваченого ОСОБА_8 ОСОБА_11 в частині переказу пояснень ОСОБА_8 , наданих поліцейському, який прибув за викликом потерпілої, а також показів, наданих ОСОБА_8 слідчому під час допиту; свідків ОСОБА_19 та ОСОБА_20 в частині переказу показів підозрюваних ОСОБА_14 та ОСОБА_8 , наданих під час слідчих експериментів від 28.03.2019 року, проведених слідчим.

Крім того, судом першої інстанції не надано належної оцінки тому, що допитана у судовому засіданні свідок ОСОБА_19 , яка була залучена слідчим в якості понятого під час слідчих експериментів 28.03.2019 року за участю підозрюваних ОСОБА_14 та ОСОБА_8 , стверджувала, що під час слідчих експериментів підозрювані показували, що до кімнати потерпілої по простирадлах спускався ОСОБА_8 . Вказане суперечить обвинуваченню, в якому зазначено, що до кімнати потерпілої проникав ОСОБА_21 .

Також, судом першої інстанції не враховано обставину, яка пом`якшує покарання ОСОБА_22 , - щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, та безпідставно враховано обставину, яка обтяжує покарання, - рецидив злочину. Так, ОСОБА_13 надавав визнавальні покази під час досудового розслідування, під час яких повідомив обставини, які сприяли поверненню частини викраденого майна та встановленню обставин вчиненого злочину, приймав участь у слідчих діях, надав покази суду, за якими визнав себе у вчиненні крадіжки. Також ОСОБА_13 вибачився перед потерпілою, неодноразово висловив намір відшкодувати завдану шкоду, визнав цивільний позов. Вказане свідчить про його щире каяття та сприяння розкриттю злочину, як обставини, що пом`якшує покарання. В той же час, виходячи з наведеної вище відсутності в діях ОСОБА_14 складу злочину, передбаченого ч. 1 ст. 304 КК України, його дії не утворюють рецидиву злочину, а мають кваліфікуючу ознаку повторності, яка охоплюється кваліфікацією за ч. 3 ст. 185 КК України.

На підставі викладеного, просить вирок суду першої інстанції в частині визнання ОСОБА_7 винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 304 КК України, врахування обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання, та призначеного покарання змінити. Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 71 КК України частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 11.09.2018 року, призначивши остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 1 місяць. В частині обвинувачення ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 304 КК України кримінальне провадження закрити.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 вважає рішення суду першої інстанції незаконним, необґрунтованим, невмотивованим та таким, що підлягає скасуванню. Вказує, що він не скоював крадіжку. Суд в основу доведеності його винуватості поклав його первинні покази та запис слідчого експерименту, які були отримані з грубим порушенням норм КПК України, та покази свідка ОСОБА_17 , який був з ним та ОСОБА_7 . Зазначає, що в момент скоєння крадіжки ОСОБА_7 він був на зборах, після яких він зустрівся з ОСОБА_7 та ОСОБА_17 і вони пішли гуляти, де ОСОБА_7 здав до ломбарду мультиварку. Вказує, що він перебував в психічному розгубленому та наляканому стані, оскільки працівники поліції застосовували до нього фізичне насилля та психологічний тиск. Перебуваючи у пригніченому стані, він почав вживати алкогольні напої і на момент надання ним первинних показань та проведення слідчого експерименту він знаходився у стані алкогольного сп`яніння.

Заслухавши доповідь судді про сутність судового рішення та аргументи скарг; в судових дебатах: обвинувачених, зокрема і в останньому слові, захисників та законного представника неповнолітнього обвинуваченого ОСОБА_8 на підтримання апеляційних скарг; прокурора із запереченнями стосовно доводів та вимог апеляційних скарг; перевіривши матеріали провадження, та обговоривши доводи сторін, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_9 та обвинуваченого ОСОБА_8 задоволенню не підлягають, з огляду на наступне.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права та з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду, та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Суд першої інстанції при розгляді кримінального провадження щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 усіх вимог і положень зазначених законів дотримався.

Під час судового розгляду обвинувачений ОСОБА_7 свою вину у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень визнав частково та пояснив, що визнає свою провину лише у скоєнні крадіжки та вказав, що ОСОБА_8 його тільки підняв до кімнати, крадіжку він скоїв сам. Показав, що приблизно у середині березня 2019 року ввечері, вони сиділи у кімнаті ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , ОСОБА_25 та він. ОСОБА_23 та ОСОБА_24 пішли в столову, ОСОБА_25 пішов хвилин за 10, а він залишився у кімнаті сам, оскільки хлопці йому довіряли, в кімнату потрапляв іноді через вахту, іноді через вікно. Коли залазив у кімнату ОСОБА_25 , випадково привідкрив вікно на другому поверсі ногою, потім прикрив. Горбань збирався у ОСОБА_26 , думав, що коли приїде, буде зарплата і він викупить усю техніку, покладе все назад і ніхто не знатиме, оскільки знав, що в тій кімнаті тимчасово нікого немає, однак вони приїхали раніше. На слідчому експерименті говорив, що може показати, як це робив. Вказав, що по простирадлу зліз на 2 поверх, склав усе до себе в рюкзак, піднявся, прив`язав ще 2 простирадла і спустився. Шарпану він не пропонував скоїти крадіжку. Коли виник умисел на крадіжку, то він був один у кімнаті, все виніс за один раз, простирадла так і залишилися висіти, потім пішов у ломбард, здав все не за один раз. Коли сдавав мультиварку, з ним були пацани, фен здавав сам в центрі міста. Він сам міг залазити і вилазити з кімнати, ОСОБА_25 з ним злочину не скоював.

Допитаний у судовому засіданні суду першої інстанції обвинувачений ОСОБА_8 свою вину у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення не визнав повністю, не погодився із обставинами, викладеними в обвинувальному акті та зібраними у справі доказами та показав, що у березні приблизно о 4 годині вечора він знаходився у гуртожитку у кімнаті № 6, до нього прийшов ОСОБА_27 і попросив підняти його через вікно погрітися, кинувши камінцем у вікно, попрохав скинути простирадло. Шарпан підняв його, побув в кімнаті разом з ОСОБА_27 хвилин 20, пішов у центр віруючих, оскільки вірить в бога. Повернувся назад приблизно о 19.30-20.00 годині. Горбань зізнався йому про крадіжку, однак викрадене майно він не бачив, ОСОБА_27 розповів йому, що вкрав мультиварку, фен та кросівки, які віддав йому. Показав, що ОСОБА_27 приходив майже кожен день і він його підіймав на простирадлах до своєї кімнати. Мабуть, після крадіжки ОСОБА_27 пішов у ломбард, бо коли він повернувся, ОСОБА_27 вже не було. Коли раніше піднімав ОСОБА_27 , зв`язував три простирадла, котрі прив`язував до батареї, коли повернувся простирадла були прив`язані, гуртожиток перевіряли кожен вечір, про крадіжку 15 березня йому невідомо нічого. Коли ОСОБА_27 йому дав кросівки, він не пам`ятає. Він міг залишати ОСОБА_27 у кімнаті, міг відлучатися в такі моменти. Після того, як ОСОБА_27 дав йому кросівки, він його не бачив. Кросівки, які йому дав ОСОБА_27 , він не повернув, оскільки трохи їх переробив та тому, що крадіжку він не здійснював, йому все рівно. Вказав, що показання в поліції давав не добровільно, однак про це адвокату нічого не говорив, в прокуратуру з цього приводу не звертався, слідчий експеримент хоча і відбувся, але йому говорили що на ньому робити, те він і робив, бо йому не хотілося бути з відбитими нирками.

Не дивлячись на часткове визнання обвинуваченим ОСОБА_7 своєї провини та повне невизнання обвинуваченим ОСОБА_8 своєї провини, їх вина підтверджується в повному обсязі доказами, дослідженими і перевіреними в ході судового розгляду, а саме: показаннями потерпілої ОСОБА_12 , законного представника обвинуваченого ОСОБА_8 ОСОБА_11 , свідків ОСОБА_16 , ОСОБА_28 , ОСОБА_29 , ОСОБА_17 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_30 .

Так, допитана судом першої інстанції потерпіла ОСОБА_12 показала суду, що вона повернулася до гуртожитку навесні 2019 року. Коли повернулася, побачила, що вікно не повністю закрито, на підвіконнику бруд і потім вже виявила, що немає фену, мультиварки та кросівок. Спустилася на вахту, там сиділа дівчина, вона їй сказала про крадіжку, викликали поліцію, подзвонила педагогам. Приїхала поліція, знімали відбитки пальців. Поліція відразу сказала, що вони знайшли тих, хто вкрав її речі. Мультиварку вона викупила сама, а фен - не встигла, його продали. Всі речі їй не повернули. Двері вона відкрила ключем, який видали на вахті. Коли їй пред`явили для впізнання 4 пари кросівок, свої вона відразу впізнала. Кросівки знайшли відразу в той же день у одного з хлопців. Її не було в гуртожитку біля місяця, вона проживала зі ОСОБА_31 , вона перша приїхала, а ОСОБА_32 через декілька годин. Вона не бачила хлопців, які лазили про простирадлам, на протязі 2 років вони лазили, прізвища та їх імена вона не знає. Скидали простирадла з верхніх поверхів, вони жалувалися на це педагогам. Обвинувачених знає, разом вчились, бачила їх у гуртожитку. Після крадіжки речей, ОСОБА_7 їй сказав, що всю провину візьме на себе і поверне їй викрадене.

Допитана в судовому засіданні судом першої інстанції законний представник обвинуваченого ОСОБА_8 ОСОБА_11 показала, що працює на посаді заступника директора з виховної роботи ДНЗ « Бердянький центр професійно-технічної освіти». 16 березня 2019 року вона працювала вдень, коли їй зателефонувала ОСОБА_12 та повідомила, що побачила бруд на кроваті в своїй кімнаті в гуртожитку і пропажу деяких речей. Вона сказала ОСОБА_12 викликати поліцію, в цей час сама піднялась на 3 поверх до кімнати ОСОБА_8 , побачила, що він знервований. ОСОБА_7 було заборонено з`являтися в гуртожиток, однак вона його знайшла, він заховався за вікно, тримався за поручні. Коли ОСОБА_7 був за вікном, ОСОБА_8 теж знаходився в кімнаті, вона зняла ОСОБА_7 на телефон, для того, щоб він пізніше це не заперечував. ОСОБА_11 викликала поліцію, щоб ОСОБА_7 випроводили за територію гуртожитку. Вона була присутня при розмові поліцейського з ОСОБА_7 . Останній відразу розповів, як все було, як тримали, як спускались, він розповів, що крадіжку вони скоїли разом з ОСОБА_8 . Після цього, ОСОБА_8 тричі зникав, звертались в поліцію, був у розшуку. Написали, щоб його взяли під варту. На слідчому експерименті вона не була. Була при допиті, ОСОБА_8 визнав свою провину в скоєнні крадіжки сумісно з ОСОБА_7 , не скаржився, що на нього був тиск з боку робітників поліції чи слідчого. ОСОБА_7 запропонував ОСОБА_8 скоїти крадіжку.

Допитаний судом першої інстанції свідок ОСОБА_16 показав, що у березні 2019 року ввечері близько 16-00 години до нього підійшов ОСОБА_7 , коли вони були у кімнаті № 6 в гуртожитку, в якій проживали він, ОСОБА_8 і ОСОБА_17 , однак в цей день у кімнаті був і ОСОБА_7 , який і запропонував піти до ломбарду разом з ним та закласти фен, бо у останнього не було паспорту, він не питав у ОСОБА_7 , що це за фен, оскільки це йому було нецікаво. Разом вони пішли до ломбарду, розташованого на ринку Морозова, здали фен за 200 грн., ОСОБА_7 з ним грошима не ділився. Це було у четвер, а приблизно у суботу приїхала поліція, вони всі були у кімнаті, до нього прийшла ОСОБА_11 і сказала, щоб вони залишалися на своїх місцях, бо приїде поліція, оскільки в кімнаті над ними вкрали фен та мультиварку. В їх кімнаті нічого не знайшли. Пам`ятає, що фен був фірми «Філіпс» білого кольору, ОСОБА_7 в гуртожитку не проживав, вони його піднімали на простирадлах, бо йому не було куди йти, підіймали приблизно через день. ОСОБА_7 запитував, чи можна в них ночувати, вони дозволяли та скидали простирадла, тримали їх руками. В ломбард заходили втрьох. ОСОБА_16 заклав фен по своєму паспорту, а гроші забрав собі ОСОБА_7 , він їх у руки не брав. Також додав, що для того, щоб ОСОБА_7 заліз, потрібно зав`язати простирадла з постілі, вони їх і не розв`язували.

Допитаний судом першої інстанції свідок ОСОБА_28 показав, що восени 2019 року, якого саме числа не пам`ятає, ввечері він зустрівся на ринку ОСОБА_33 з ОСОБА_7 і ОСОБА_8 . Після зустрічі вони погуляли та пішли до гуртожитку до кімнати № 52, він жив там один. Повернулися до гуртожитку приблизно о 21-00 годині. Оскільки ОСОБА_7 працював, то пішов того вечора на роботу, а ОСОБА_8 залишився, коли він зранку проснувся, то ОСОБА_8 вже не було. До нього у кімнату постукали в двері, зайшла поліція і сказала, щоб віддав кросівки, як він потім зрозумів, це були кросівки, в яких до нього прийшов ОСОБА_8 . Поліції ОСОБА_8 сказав, що залишив кросівки у нього в кімнаті під ліжком, але він про це не знав. Кросівки були чорного кольору, фірми Найк, виглядали, як чоловічі. ОСОБА_8 сказав йому, що купив їх. Пізніше він зрозумів, що він їх взяв у потерпілої ОСОБА_12 . ОСОБА_7 в гуртожитку не жив, він лазив через вікно про простирадлам, які прив`язували до батареї. ОСОБА_8 , коли уходив, вбув його шльопанці та пішов в них, а кросівки залишив.

Допитана в судовому засіданні судом першої інстанції свідок ОСОБА_29 показала, що вона обвинувачених знає, вони разом навчалися. Коли, вона була на практиці у березні 2019 року, їй подзвонила ОСОБА_12 та запитала, чи не брала вона її кросівки. Вони проживали в кімнаті № 28 вдвох з ОСОБА_12 , яка приїхала раніше за неї. Приблизно через годину ОСОБА_12 подзвонила уся в сльозах і сказала, що в кімнаті немає мультиварки в коробці і фену та повідомила їй, що як приїхала, кімната була відчинена. Діана сказала також те, що вахтер викликав поліцію. Приїхала поліція, розпитували все в них, потім пішли, а потім повернулися знову і покликали їх на 3 поверх в кімнату до хлопців, їх прізвища їй невідомі. Знає тільки, що там жили двоє хлопців, їх кімната була над їхньою. Там було декілька пар кросівок, робітники поліції дістали їх з під ліжка, ОСОБА_34 впізнала свої кросівки. Вони сказали, що кросівки носив ОСОБА_8 , на наступний день поліцейський возив їх до ломбардів, мультиварку викупили, а фен вже був проданий. Їм сказали, що підозрюють у крадіжці ОСОБА_8 та ОСОБА_7 . Вона особисто бачила ОСОБА_7 , який лазив по простирадлам, думає, що хтось зверху його тримав. Це будо приблизно раз на тиждень напротязі 2 років. Потім після цих подій вона зустріла біля центральних воріт ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , які стояли у компанії хопців. ОСОБА_7 сказав, щоб вибачили їх, вони хотіли повернути речі, але не думали, що ті приїдуть раніше, їм потрібні були гроші, хотіли закласти в ломбард, а потім викупити, ОСОБА_8 стояв і мовчав.

Свідок ОСОБА_17 допитаний судом першої інстанції показав, що раніше він жив на 3 поверсі в гуртожитку, з ним в кімнаті проживав ОСОБА_8 . ОСОБА_7 , після того, як його відрахували, приходив до гуртожитку, залазив через вікно, приходив до них всіх, вони тримали простирадла, а він залазив, тримали всі руками. Вказав, що для того, щоб витягнути ОСОБА_7 необхідна одна людина. ОСОБА_7 та ОСОБА_8 двічі здавали речі в ломбард, спочатку фен, а потім мультиварку. Він був з ним один раз, заходив з ними в ломбард, коли вони здавали фен. ОСОБА_7 та ОСОБА_8 весь час разом ходили, вони більше між собою спілкувалися. Всі казали, що крадіжку скоїли ОСОБА_7 та ОСОБА_8 . Він не пам`ятає, хто саме здавав речі у ломабрд, але пам`ятає, що тратити їх пішли ОСОБА_7 та ОСОБА_8 разом.

Допитана в судовому засіданні суду першої інстанції свідок ОСОБА_19 показала, що була на роботі в гуртожитку, була присутньою при проведенні слідчого експерименту, ще були обвинувачені та в якості понятої ОСОБА_20 . Вона пам`ятає, що ОСОБА_7 розповідав, що тримав простирадло, а ОСОБА_8 спускався, вони розповідали при проведенні слідчого експерименту, як скоїли крадіжку. ОСОБА_7 тримав простирадло, ОСОБА_8 ліз по ній у вікно на 2 поверх до дівчат. Вони взяли мультиварку, кросівки та фен. Вони казали, що вікно було відчинено. Слідчий експеримент проходив на 3 поверсі у кімнаті № 6, ОСОБА_7 і ОСОБА_8 казали одне і теж саме, що ОСОБА_7 тримав, а ОСОБА_8 спускався.

Допитана в судовому засіданні суду першої інстанції свідок ОСОБА_20 показала, що ці події були рік назад, як вона пам`ятає. Була присутньою при проведенні слідчого експерименту в якості понятої. ОСОБА_8 розказував на слідчому експерименті, що вони в кімнаті зв`язали простирадла, на низ спустився ОСОБА_7 , а він тримав простирадла, у дівчат вкрали мультиварку, кросівки. Були слідчі, ОСОБА_8 розказував все спокійно, слідчий записував на камеру. ОСОБА_7 також допитували. З його слів, він тримав, а ОСОБА_8 спускався. Вказала, що на слідчому експерименті ОСОБА_7 і ОСОБА_8 давали показання добровільно. Слідчий експеримент відбувався в їх кімнаті, де вони жили. На слідчому експерименті спочатку був ОСОБА_8 , а потім ОСОБА_7 ОСОБА_8 попав до кімнати гуртожитку через відкриту хвіртку чи вікно. Вона підписувала документ, що була понятою.

Допитана в судовому засіданні суду першої інстанції в якості свідка слідчий ОСОБА_35 показала, що 26 березня 2019 року вона отримала матеріали кримінального провадження відносно ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , вивчила їх, до цього слідчі дії проводив інший слідчий. Вона вирішила з прокурором звернутися до суду з клопотанням про обрання запобіжного заходу, клопотання було задоволено. Скарг на слідчого не було. Обвинувачені співпрацювали зі слідством, був проведений слідчий експеримент, який знімався на відео, обвинувачені все розказували як було, вона, як слідчий, ніякого тиску на них не здійснювала. Вони свою провину визнали, розказували, погодилися на слідчий експеримент, про підозру їм було повідомлено 28 березня, будь-який співробітник поліції не має прав допитувати неповнолітнього без законного представника, ОСОБА_8 жодного разу не скаржився, що його примушували давати показання, письмових скарг на стадії слідства від нього не надходило з приводу психологічного та фізичного тиску з боку робітників досудового слідства.

Крім того, вина ОСОБА_7 та ОСОБА_8 підтверджується й письмовими доказами, наданими стороною обвинувачення та дослідженими судом першої інстанції, а саме: витягом з Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000622 (т.2, а.п.1-4); постановою про визнання речовим доказом від 28.03.2019 року, відповідно до якої визнано речовим доказом пару жіночих кросівок "Love" , які були вилучені 16.03.2019 року в ході проведення огляду місця події у кримінальному провадженні № 0000622, які передано на відповідальне зберігання потерпілій ОСОБА_12 (т.2, а.п.24); постановою про визнання речовим доказом від 28.03.2019 року, відповідно до якої визнано речовим доказом мультиварку "Rotex" RMC 503-В (s/n 2295), яка була вилучена 20.03.2019 року в ході проведення огляду у кримінальному провадженні № 0000622, яку передано на відповідальне зберігання потерпілій ОСОБА_12 (т.2, а.п.32); протоколами оглядів місця події від 16.03.2019 року (т.2, а.п. 5, 15, 25); протоколом огляду від 20.03.2019 року мультиварки "Rotex" RMC 503-В в корпусі чорно-сріблястого кольору (т.2, а.п.28); протоколом пред`явлення речей для впізнання від 20.03.2019 року; протоколами проведення слідчих експериментів від 28.03.2019 року за участю підозрюваних ОСОБА_7 та ОСОБА_8 (т.2, а.п. 36-39, 40-43) з відеозаписами до них.

Суд належним чином дослідив ці та інші докази у провадженні у їх сукупності з точки зору належності та допустимості, детально виклав їх зміст у вироку і дав їм правильну оцінку.

Зазначені докази, всупереч доводам захисника адвоката ОСОБА_9 та обвинуваченого ОСОБА_8 щодо наведених у вироку їх змісту, узгоджуються між собою, доповнюють один одного, не містять суперечностей і не викликають сумнівів щодо їх достовірності, виключають сумніви у причетності ОСОБА_7 та ОСОБА_8 до умисного скоєння інкримінованих їм кримінальних правопорушень, а тому правильно обґрунтував ними їх обвинувачення.

Спростував суд і наведені стороною захисту під час судового розгляду доводи щодо відсутності в діях ОСОБА_7 складу злочину, передбаченого ч. 1 ст. 304 КК України, та непричетності ОСОБА_8 до скоєння разом з ОСОБА_7 крадіжок, належним чином мотивувавши свій висновок в судовому рішенні, з чим погоджується і колегія суддів.

Доводи апеляційної скарги захисника щодо невірного та не у повному обсязі відображення у вироку суду показів обвинувачених та потерпілої є неспроможними та спростовуються звукозаписом судових засідань в суді першої інстанції, згідно якого вбачається, що показання обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та потерпілої ОСОБА_12 відповідають показанням, викладеним у вироку суду.

Твердження захисника про те, що судом першої інстанції не надано оцінку показам свідків ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_28 , потерпілої ОСОБА_12 , які зазначали, що хлопці, та зокрема ОСОБА_13 , впродовж двох років часто залазили до кімнати гуртожитку по простирадлах, які хтось тримав або прив`язували до батареї опалення, колегія суддів вважає безпідставними з огляду на те, що самими обвинуваченими цей факт не заперечувався та останні зазначали, що саме таким способом вони проникли до кімнати потерпілої. При цьому, свідки ОСОБА_16 та ОСОБА_17 в суді першої інстанції показали, що ОСОБА_7 та ОСОБА_8 разом ходили до ломбардів та здавали крадене майно, а потерпіла ОСОБА_12 в судовому засіданні вказувала, що ОСОБА_7 казав, що візьме провину на себе і відшкодує викрадене, що також свідчить про те, що обвинувачені разом скоїли крадіжку, так само, як і розпорядились викраденим.

Доводи захисника, що жоден з вказаних вище свідків не вказав про причетність ОСОБА_8 до вчинення крадіжок, а також про пропонування ОСОБА_7 . ОСОБА_8 вчинити крадіжки, колегія суддів вважає неспроможними, оскільки показання зазначених свідків у сукупності з іншими доказами у кримінальному провадженні не викликають сумнівів, що крадіжку речей у потерпілої ОСОБА_12 було скоєно ОСОБА_7 спільно з ОСОБА_8 .

Посилання апелянтів про незаконність покладення в основу вироку показань, наданих ОСОБА_7 та ОСОБА_8 під час проведення слідчих експериментів, колегія суддів вважає неприйнятними, оскільки, як вбачається з вказаних протоколів, під час проведення слідчого експерименту ОСОБА_7 та ОСОБА_8 було продемонстровано яким чином вони проникли до кімнати, де скоїли крадіжку речей потерпілої ОСОБА_12 , хто при цьому тримав простирадла і хто спускався по них. Крім того, під час проведення слідчого експерименту підозрюваний ОСОБА_7 зазначав, що він запропонував ОСОБА_8 скоїти крадіжку, на що останній погодився. Також, колегія суддів звертає увагу, що з переглянутого судом першої інстанції відеозапису проведення слідчих експериментів, вбачається, що кожен з обвинувачених не тільки розповів, а й показав механізм скоєння ними крадіжок в кімнаті ОСОБА_12 13 та 15 березня 2019 року. Вказані обставини також підтвердили й свідки ОСОБА_20 та ОСОБА_19 , які були безпосередньо допитані в суді першої інстанції, та які були присутні при проведенні слідчого експерименту в якості понятих.

Доводи захисника про незаконність покладення в основу вироку показань законного представника обвинуваченого ОСОБА_8 ОСОБА_11 , свідків ОСОБА_20 та ОСОБА_19 , колегія суддів вважає неспроможними, оскільки вказані особи безпосередньо були допитані в суді першої інстанції, при цьому, свідки перед початком допиту були попереджені про кримінальну відповідальність за дачу завідомо неправдивих показань, а тому підстав сумніватися у достовірності їх показань колегія суддів не вбачає.

Твердження захисника про те, що міськрайонний суд не надав належної оцінки показанням свідка ОСОБА_19 щодо обставин хто саме з обвинувачених спускався по простирадлах (так показання свідка не узгоджуються з формулюванням обвинувачення) є неприйнятними, оскільки як вбачається з мотивувальної частини вироку суд першої інстанції надав вказаним суперечностям належну оцінку, вказавши, що хоча і є різниця в показаннях цих свідків та показаннях обвинувачених на слідчому експерименті стосовно того, хто кого тримав, а хто безпосередньо залазив у кімнату потерпілої, між тим такі суперечності є незначними, оскільки встановлено факт того, що саме ОСОБА_7 та ОСОБА_8 спільно скоїли крадіжку.

Доводи захисника про те, що судом першої інстанції не було враховано в якості обставин, що пом`якшують покарання, щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, колегія суддів вважає неспроможними, виходячи з наступного.

Відповідно до роз`яснень, що містяться у п. 3 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику застосування судами України законодавства про звільнення особи від кримінальної відповідальності» від 23 грудня 2005 року № 12, щире розкаяння характеризує суб`єктивне ставлення винної особи до вчиненого злочину, яке виявляється в тому, що вона визнає свою провину, висловлює жаль з приводу вчиненого та бажання виправити ситуацію, що склалася.

Щире каяття це певний психічний стан винної особи, коли вона засуджує свою поведінку, прагне усунути заподіяну шкоду та приймає рішення більше не вчиняти злочинів, що об`єктивно підтверджується визнанням особою своєї вини, розкриттям всіх відомих їй обставин вчиненого діяння, вчиненням інших дій, спрямованих на сприяння розкриттю злочину або відшкодування завданих збитків чи усунення заподіяної шкоди.

Основною формою прояву щирого каяття є повне визнання особою своєї вини та правдива розповідь про всі відомі їй обставини вчиненого злочину. Якщо особа приховує суттєві обставини вчиненого злочину, що значно ускладнює його розкриття, визнає свою вину лише частково для того, щоб уникнути справедливого покарання, її каяття не можна визнати щирим, справжнім.

Отже, щире каяття повинно ґрунтуватися на належній критичній оцінці особою своєї протиправної поведінки, її осуді, бажанні виправити ситуацію, яка склалась, та нести кримінальну відповідальність за вчинене, а також зазначена обставина має знайти своє відображення в матеріалах кримінального провадження.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що в судовому засіданні в судах першої та апеляційної інстанцій обвинувачений ОСОБА_7 свою вину визнав частково та заперечував у скоєнні ним злочину, передбаченого ч. 1 ст. 304 КК України, що свідчить про відсутність в обвинуваченого щирого каяття та активного сприяння розкриттю злочину.

Оскільки суд першої інстанції прийшов до обґрунтованого висновку про наявність в діях обвинуваченого ОСОБА_7 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 304 КК України, тому доводи захисника в частині безпідставного визнання міськрайонним судом рецидиву злочину, обтяжуючою покарання обставиною, також є неспроможними.

Доводи обвинуваченого ОСОБА_8 щодо застосування до нього тиску з боку працівників правоохоронних органів є неприйнятними. Так, судом першої інстанції перевірялись вказані доводи обвинуваченого, які не знайшли свого підтвердження, оскільки в рамках зареєстрованого кримінального провадження за ознаками злочину, передбаченого ч. 2 ст. 365 КК України, за фактом перевищення службових повноважень працівниками Бердянського ВП ГУНП в Запорізькій області постановою слідчого Другого слідчого відділу слідчого управління ТУ Державного бюро розслідувань, розташованого у м. Мелітополі від 16.03.2020 року, кримінальне провадження за ознаками злочину, передбаченого ч. 2 ст. 365 КК України, було закрите у зв`язку з відсутністю в діяннях працівників Бердянського ВП ГУНП в Запорізькій області складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 365 КК України. Тому, колегія суддів вважає зазначені доводи обвинуваченого ОСОБА_8 обраним способом захисту з метою уникнення відповідальності за скоєний злочин.

Твердження сторони захисту про відсутність доказів на підтвердження причетності ОСОБА_8 до вчинення злочину, колегія суддів вважає неспроможними та надуманими, оскільки сам механізм скоєння крадіжки проникнення до кімнати потерпілої за допомогою зв`язаних між собою простирадл з вікна кімнати третього поверху до кімнати другого поверху через незачинену квартирку, який також підтвердив обвинувачений ОСОБА_7 в ході судового розгляду, зізнавшись в скоєнні крадіжки, технічно можливо вчинити, якщо ці простирадла тримає інша особа, що свідчить про неможливість скоєння крадіжки одноособово ОСОБА_36 саме в такий спосіб.

Винуватість обвинуваченого ОСОБА_7 в скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 304 КК України, повністю знайшла своє підтвердження в ході судового розгляду. Так, в судовому засіданні суду першої інстанції обвинувачений ОСОБА_7 показав, що йому достеменно було відомо, що ОСОБА_8 був неповнолітнім, що йому не виповнилося 18 років на момент скоєння злочинів, оскільки вони вже давно товаришували і знали біографію один одного. Під час дослідження в ході судового розгляду протоколу слідчого експерименту за участю підозрюваного ОСОБА_7 від 28.03.2019 року, останній пояснив, що саме він двічі 13.03.2019 року та 15.03.2019 року запропонував своєму другові ОСОБА_8 вкрасти речі у ОСОБА_12 , на що він погодився, ці покази ОСОБА_7 співпадають з його свідченнями на відеозапису слідчого експерименту, переглянутого міськрайонним судом. Вказані показання також підтвердила законний представник ОСОБА_8 ОСОБА_11 , яка була присутня при їх первинних опитуваннях, що саме, ОСОБА_7 запропонував ОСОБА_8 скоїти крадіжку.

Інші доводи апеляційних скарг також не спростовують правильність висновків суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованих їм злочинів.

Порушень ст. 370 КПК України щодо обґрунтованості і вмотивованості винуватості ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень у вироку суду, колегія суддів не вбачає.

Кримінально-правова оцінка діянь ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 304 КК України та ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 185 КК України є правильною.

Призначене обвинуваченим ОСОБА_7 та ОСОБА_8 покарання, на думку колегії суддів, відповідає вимогам ст.ст. 50, 65 КК України, є необхідним і достатнім для виправлення обвинувачених та попередження скоєння ними нових злочинів.

З урахуванням викладеного, і оскільки, згідно з вимогами ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, підстав для зміни вироку або скасування вироку повністю чи частково та закриття кримінального провадження, колегія суддів не вбачає.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б могли бути безумовною підставою для скасування судового рішення, колегія суддів не встановила.

Керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

апеляційні скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_9 та обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Вирок Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 23 березня 2020 року відносно ОСОБА_7 , ОСОБА_8 залишити без змін.

Ухвала Запорізького апеляційного суду набирає законної сили з моменту її оголошення, проте може бути оскаржена учасниками судового провадження протягом трьох місяців з дня її оголошення, шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду, а особою, яка тримається під вартою, в той самий строк, - з моменту отримання копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4