ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи: 661/5183/19 Головуючий у 1-й інстанції: ОСОБА_1
Номер провадження: 11-кп/819/848/20 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія:ч.2 ст. 15, ч.2 ст.185, ч.2 ст. 185 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 серпня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду у складі:
головуючого судді: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3
ОСОБА_4
при секретарі: ОСОБА_5
за участі прокурора: ОСОБА_6
обвинуваченого: ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні кримінальні провадження внесені до ЄРДР за №0002014, №0002166, №0002453 за апеляційною скаргою прокурора на вирок Новокаховського міського суду Херсонської області від 09 квітня 2020 року, відносно:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця с. Червоноблагодатне, Горностаївського району, Херсонської області, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, востаннє: 14.11.2019 року Новокаховським міським судом Херсонської області за ч. 2 ст. 185 КК України,
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 15, ч.2 ст.185, ч.2 ст.185 КК України,-

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Новокаховського міського суду Херсонської області від 09 квітня 2020 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.15 ч.2 ст. 185 КК України, ч.2 ст. 185 КК України (епізоди від 29.09.2019 року, 12.10.2019 року, 13.10.2019 року,14.10.2019 року, 19.10.2019 року, 21.10.2019 року та від 07.11.2019 року) та призначено йому покарання:
-за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України у виді 6 місяців арешту;
-за ч.2 ст.185 КК України у виді 1 року позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_7 покарання у виді 1 року позбавлення волі.
Відповідно до ч.4 ст.70 КК України, з урахуванням вироку Новокаховського міського суду від 14.11.2019 року, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_7 покарання у виді 1 року позбавлення волі.
ОСОБА_7 визнано винуватим у скоєнні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч.2 ст.185 КК України (епізод від 06.12.2019 року), та призначено йому покарання у виді 2 років позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст.71, ст. 72 КК України за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Новокаховського міського суду Херсонської області від 14.11.2019 року у виді десяти днів арешту, що дорівнює десяти дням позбавлення волі, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді двох років десяти днів позбавлення волі.
Строк відбування покарання ОСОБА_7 обраховано з моменту його фактичного затримання, тобто з 28.12.2019 року. У строк відбуття покарання за цим вироком зараховано частково відбуте засудженим покарання за вироком Новокаховського міського суду Херсонської області від 14.11.2019 року.
Вирішено питання про речові докази та судові витрати.

Цим вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що:

29.09.2019 року, близько 12:43 год., повторно, перебуваючи між першим та другим поверхом у першому під`їзді будинку АДРЕСА_2 , ОСОБА_8 , шляхом вільного доступу, керуючись корисливим мотивом , таємно заволодів чужим майном - картиною, виконаною з ракушок у вигляді квітів та метелика, яка належала потерпілому ОСОБА_9 , вартістю 216,65 грн., в результаті чого спричинив потерпілому матеріальну шкоду на вказану суму
Він же, повторно, 12.10.2019 року, близько 09:39 год., перебуваючи у приміщенні магазину ТМ « ІНФОРМАЦІЯ_2 » ФОП ОСОБА_10 , розташованого по АДРЕСА_3 , умисно, керуючись корисливим мотивом, таємно, шляхом вільного доступу, викрав з прилавку один комплект постільної білизни марки «Textile casa de lux» моделі «КТ-001П» полуторного розміру вартістю 281 грн., чим заподіяв фізичній особі-підприємцю ОСОБА_10 матеріальну шкоду на вказану суму .
Він же, повторно, 13.10.2019 року, близько 15:38 год., перебуваючи у приміщенні магазину ТМ « ІНФОРМАЦІЯ_2 » ФОП ОСОБА_10 , розташованого по АДРЕСА_3 , умисно, керуючись корисливим мотивом, таємно, шляхом вільного доступу, викрав з прилавку цього магазину один двоспальний комплект постільної білизни марки «Textile casa de lux» моделі «КТ-001Д» вартістю 302,67 грн. та два монтажні стиплери зі скобами марки «Staple gun 4-14мм», вартістю 198 грн., в результаті чого спричинив ФОП ОСОБА_10 матеріальну шкоду на загальну суму 500,67 грн. (
Він же, повторно, 14.10.2019 року, близько 10:39 год., перебуваючи у приміщенні магазину ТМ « ІНФОРМАЦІЯ_2 » ФОП ОСОБА_10 , розташованого по АДРЕСА_3 , умисно, керуючись корисливим мотивом, , таємно, шляхом вільного доступу, викрав з прилавку одним комплект постільної білизни марки «Textile casa de lux» моделі «КТ-001Д» двоспальний вартістю 302,67 гривень, однин балончик з піною для гоління марки «Gillette» серії «Sensitive Skin» ємкістю 300 мл., вартістю, 53,80 гривень, два дезодоранти-спреї жіночого марки «Rexona» вартістю за одиницю 46,91 гривень, два балончики з піною для гоління марки «Arko» серії «Cool» ємкістю 300 мл., вартістю за одиницю 41,31 гривень, та один флакон жіночої туалетної води марки «Aksa» ємкістю 100 мл., вартістю 77,99 гривень, чим заподіяв ФОП ОСОБА_10 матеріальну шкоду на загальну суму 610,9 грн.
Він же, повторно, 19.10.2019 року, близько 16:20 години, з приміщення магазину «Watsons»ТОВ «ДЦ Україна», розташованого по АДРЕСА_3 , умисно, шляхом вільного доступу, керуючись корисливим мотивом, таємно скоїв крадіжку майна, належного ТОВ «ДЦ Україна», а саме: двох пакунків змінних картриджів (у кожному пакунку 4 картриджі) до станку для гоління «Gillette Mach-3», вартістю 255,67 гривень за пакунок, одного набору для гоління марки «Watsons», вартістю 179 гривень, одного пакунку змінних картриджів до станку для гоління «Gillette Mach-3», вартістю 401 гривень, одного набору для гоління, вартістю 307,67 грн., одного пакунку дитячої зубної пасти марки «Splat» «Тутті-фрутті» 35мл., вартістю 51,17 грн., та одного пакунку дитячої зубної пасти марки «Dental Pro» 50 мл., вартістю 31,50 грн., заподіявши такими своїми діями ТОВ «ДЦ Україна» матеріальну шкоду на загальну суму 1481,68 грн (
Він же, повторно, 21.10.2019 року, близько 10:15 год., перебуваючи у приміщенні магазину ТМ « ІНФОРМАЦІЯ_2 » ФОП ОСОБА_10 , розташованого по АДРЕСА_3 , умисно, керуючись корисливим мотивом, таємно, шляхом вільного доступу, викрав з прилавку цього магазину одну сковороду марки «Gusto» вартістю 145 гривень, одну сковороду марки «Ringel» вартістю, 257,33 гривень, та одну кришку до сковороди з ручкою універсальної марки «Gusto» вартістю 51,67 гривень, чим заподіяв ФОП ОСОБА_10 матеріальну шкоду на загальну суму 454 гривень .
Він же, повторно, 21.10.2019 року, близько 15:14 год., перебуваючи у приміщенні магазину ТМ « ІНФОРМАЦІЯ_2 » ФОП ОСОБА_10 , розташованому по АДРЕСА_3 , умисно, керуючись корисливим мотивом, таємно, шляхом вільного доступу, з прилавку у приміщенні цього магазину скоїв крадіжку 18 плиток шоколаду марки «Корона» вартістю за одну плитку , 20,78 гривень, на загальну суму 374,04 грн. та 14 плиток шоколаду «Millenium» вагою по 100 гр. кожна, вартістю за плитку 35,09 грн., на загальну суму 491,26 грн., чим заподіяв ФОП ОСОБА_10 матеріальну шкоду в розмірі 865,3 грн.
Він же, повторно, 27.10.2019 року, близько 11:40 год., перебуваючи у приміщенні магазину «Eva» №1216 ТОВ «РУШ», розташованому по вул. Французька, 55, (ТЦ Фреш) в м. Нова Каховка Херсонської області, умисно, шляхом вільного доступу, керуючись корисливим мотивом, таємно, виконавши всі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, намагався скоїти крадіжку майна, належного ТОВ «РУШ», а саме: одного флакону чоловічої туалетної води «JOE SORRENTO MAGNETIC POWER NAVY BLUE» бренду «Jeanne Arthes» об`ємом 100 мл., вартістю 633 грн. та одного флакону чоловічої туалетної води «JOE SORRENTO MAGNETIC POWER SPORT» бренда «Jeanne Arthes» об`ємом 100 мл., вартістю 650 грн., але був затриманий працівниками магазину за межами каси, тобто, не довів свій злочинний намір до кінця з причин, які не залежали від його волі (восьмий епізод).
Він же, повторно, 27.10.2019 року, близько 16:50 год., перебуваючи у приміщенні магазину ТМ « ІНФОРМАЦІЯ_2 », який належить ФОП ОСОБА_11 та розташований в будинку АДРЕСА_4 , умисно, керуючись корисливим мотивом, таємно, виконавши всі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, намагався викрасти один комплект постільної білизни із 100% поліестеру марки «Best Service» вартістю 223,61 гривень, однак був затриманий працівниками цього магазину за межами каси, тобто, не закінчив злочин з причин, які не залежали від його волі .
Він же, повторно, 04.11.2019 року, близько 10:00 год., перебуваючи у приміщенні магазину « ІНФОРМАЦІЯ_3 », який належить ФОП ОСОБА_12 , та розташований по АДРЕСА_3 , умисно, керуючись корисливим мотивом, таємно, виконавши при цьому всі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, намагався здійснити крадіжку одного комплекту постільної білизни з 100% хлопку марки «Тиротекс» вартістю 390 грн., однак був затриманий працівниками цього магазину за межами каси, тобто, не довів злочин до кінця з причин, які не залежали від його волі .
Він же, повторно, 07.11.2019 року, близько 09:22 год., перебуваючи у приміщенні магазину « ІНФОРМАЦІЯ_4 », який належить ФОП ОСОБА_13 та розташований по АДРЕСА_3 , умисно, керуючись корисливим мотивом, з метою наживи, таємно викрав один набір свердел та біт марки «DNIPRO-M Professional» (у комплекті 62 предмета), вартістю 879 грн., чим заподіяв потерпілій матеріальну шкоду на вказану суму .
Також, ОСОБА_7 , повторно, 08.11.2019 року, близько 09:42 години, перебуваючи у приміщенні магазину « ІНФОРМАЦІЯ_4 », який належить ФОП ОСОБА_13 та розташований по АДРЕСА_3 , умисно, керуючись корисливим мотивом таємно, виконавши при цьому всі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, намагався заволодіти чужим майном - одним набором свердел та біт марки «DNIPRO-M Professional» (у комплекті 62 предмета), вартістю 879 грн., однак був затриманий працівниками цього магазину, у зв`язку з чим не довів свій злочинний намір до кінця з причин, які не залежали від його волі (дванадцятий епізод).
Крім того, ОСОБА_7 , повторно, 06.12.2019 року, близько 10:40 год., перебуваючи у приміщенні магазину « ІНФОРМАЦІЯ_5 », який належить ФОП ОСОБА_14 та розташований на території оптової торгівельної бази по АДРЕСА_5 , умисно, керуючись корисливим мотивом, таємно, шляхом вільного доступу, з прилавку цього магазину викрав акустичну колонку марки «JBL» моделі «Хtreme XW-02», вартістю 464,50 гривень, а також пакунок з запальничками кременевого типу марки «Bic» вартістю за одиницю, 11,56 гривень, загальною вартістю 578 грн., чим заподіяв потерпілій матеріальну шкоду на загальну суму 1042,5 грн.
Суд кваліфікував дії обвинуваченого за ч. 2 ст. 185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно; за ч.2 ст.15, ч.2 ст. 185 КК України як закінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжку), вчинене повторно.
Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок в частині призначеного покарання змінити у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
З резолютивної частини вироку виключити призначення ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст. 185 КК України за скоєння епізодів від 29.09.2019, 12.10.2019, 13.12.2019, 14.10.2019, 19.10.2019, 21.10.2019 та від 07.11.2019 року.
Ухвалити новий вирок, яким вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.2 ст.15- ч.2 ст. 185 КК України до покарання у виді 6 місяців арешту. Відповідно до ч.4 ст. 70 КК України з урахуванням вироку Новокаховського міського суду Херсонської області від 14.11.2019 року за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити покарання у виді 6 місяців арешту. За ч.2 ст. 185 КК України (епізод від 06.12.2019) призначити покарання у виді 2 років позбавлення волі. На підставі ч.1 ст.71, ст. 72 КК України за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Новокаховського міського суду Херсонської області від 14.11.2019 року у виді десяти днів арешту, що дорівнює десяти дням позбавлення волі, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 2 років 10 днів позбавлення волі.
В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.
Прокурор посилається на те, що при призначенні покарання ОСОБА_7 суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.
Вказує, що кримінальні правопорушення, передбачені ч.2 ст. 15 ч.2 ст. 185 КК України (епізоди від 07.10.2019, 04.11.2019 та від 08.11.2019), а також кримінальні правопорушення, передбачені ч.2 ст. 185 КК України (епізоди від 29.09.2019, 12.10.2019, 13.10.2019, 14.10.2019, 19.10.2019, 21.10.2019 та від 07.11.2019) ОСОБА_7 скоїв до ухвалення відносно нього попереднього вироку Новокаховського міського суду Херсонської області від 14.11.2019, а кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст. 185 КК України (епізод від 06.12.2019 року), обвинувачений скоїв після постановлення вказаного вироку, в період невідбутого покарання.
Кримінальним законом не передбачено можливості призначення покарання за окремим епізодами злочинної діяльності, відповідальність за які передбачена однією частиною статті КК України, а тому не ґрунтується на законі і рішення суду відокремити по датам вчинення кримінальні правопорушення за ч 2 ст. 185 КК на ті, що були вчиненні до ухвалення попереднього вироку та після нього.
Вважає, що правильною є кваліфікація дій обвинуваченого за ч.2 ст. 185 КК України за всіма епізодами крадіжок, а не за кожен із них окремо, оскільки вони підпадають під дію однієї і тієї ж частини статті закону України про кримінальну відповідальність і повторної кваліфікації не потребують.
Стверджує, що вірним у даному випадку є призначення обвинуваченому остаточного покарання із застосуванням ст. 70 КК України та ст. 71 КК України: спочатку за правилами ч.4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, вчинених до постановлення першого вироку, після цього, на підставі положень ст. 71 КК України, за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднати невідбуте покарання за попереднім вироком ( з урахуванням висновку щодо застосування відповідних норм права, викладеного в постанові ВС від 22.05.2018 у справі №187/1354/15).
Позиції учасників судового провадження, висловлені в ході апеляційного перегляду.
Під час апеляційного розгляду прокурор підтримав доводи та вимоги апеляційної скарги.
Обвинувачений не заперечував проти задоволення апеляційних вимог прокурора.
Потерпілі та їх представники в судове засіданні не з`явилися, належним чином повідомлялися про час та місце апеляційного розгляду, заяв про відкладення судового засідання не подавали. Потерпілі ОСОБА_11 та ОСОБА_10 направили заяви про здійснення апеляційного розгляду за їх відсутності.
Їх неприбуття відповідно до приписів ч.4 ст. 405 КПК України не перешкоджає апеляційному розгляду.
Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла до наступних висновків.
Мотиви суду.
В апеляційній скарзі прокурором не оспорюються висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень за встановлених і викладених у вироку обставин, кваліфікацію його дій за ч. 2 ст. 185 КК та ч.2 ст. 15, ч.2 ст. 185 КК України, а тому вирок в цій частині відповідно до положень ч.1 ст. 404 КПК України не перевіряється в апеляційному порядку.
Колегія суддів переглядає вирок суду в межах доводів апеляційної скарги прокурора лише в частині призначеного покарання.
Вбачається, що ОСОБА_7 раніше засуджений вироком Новокаховського міського суду Херсонської області суду від 14.11.2019 року за ч.2 ст. 185 КК України до покарання у виді 4 місяців арешту і на час ухвалення судом 09.04.2020 року вироку, що оскаржується невідбута частина покарання за попереднім вироком становила 18 днів арешту.
Судом встановлено, що кримінальні правопорушення, передбачені ч. 2 ст. 15 ч.2 ст. 185 КК України, ОСОБА_7 скоїв 07.10.2019, 04.11.2019 та від 08.11.2019 року, тобто до ухвалення щодо нього попереднього вироку.
Крім того ОСОБА_7 повторно скоїв крадіжки чужого майна 29.09.2019 року, 12.10.2019 року, 13.10.2019 року, 14.10.2019 року, 19.10.2019 року, 21.10.2019 року до ухвалення попереднього вироку, а також після ухвалення попереднього вироку 06.12.2019 року. Ці кримінальні правопорушення підпадають під кваліфікацію за ч. 2 ст. 185 КК України.
Коли після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще в кількох злочинах, одні з яких вчинено до, а інші після постановлення першого вироку, покарання за останнім за часом вироком призначається із застосуванням як ст. 70, так і ст. 71 КК: спочатку за правилами ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів, вчинених до постановлення першого вироку; після цього за правилами ч. 4 ст. 70 КК, потім за сукупністю злочинів, вчинених після постановлення першого вироку; і остаточно за сукупністю вироків відповідно до ч. 1 ст. 71 цього Кодексу.
Кримінальним законом не передбачено можливості призначення покарання за окремими епізодами злочинної діяльності, відповідальність за які передбачено однією частиною статті КК.
Не ґрунтується на законі висновок суду першої інстанцій про відокремлення епізодів крадіжок за ч.2 ст. 185 КК України по датам вчинення на ті, які були вчинені до ухвалення попереднього вироку та після нього, призначення покарання за ч. 2 ст. 185 КК України окремо за епізодами крадіжок, вчинених до постановлення вироку.
Не можна погодитися і з висновком суду про наявність підстав для застосування положень частини 1 статті 70 КК України.
Поза увагою суду зашилися і правові позиції Верховного суду з питань застосування положень ст. 70, 71 КК України викладені у постановах від 15.01.2020 року у справі № 585/1603/17, від 24.09.2019 року у справі № 591/1125/17, від 19.02.2019 року у справі 661/3929/16, від 22.05.2018 року у справі № 187/1354/15, від 25.06.2018 року у справі № 511/37/16.
Враховуючи, що останній епізод злочинної діяльності, передбачений ч.2 ст. 185 КК України ОСОБА_7 скоїв після постановлення попереднього вироку, то суд мав призначити покарання за злочини скоєні до постановлення попереднього вироку, які підпадають під кваліфікацію ч. 2 ст. 15, ч 2 ст. 185 КК України, після цього за ч.4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів із попереднім вироком від 14.11.2019 року, а потім призначити покарання за ч.2 ст. 185 КК України та остаточно за сукупністю вироків за правилами ст. 71 КК України.
Проте суд не дотримався зазначених вимог закону, а тому вирок в частині призначеного покарання підлягає зміні через неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність на підставі п. 4 ч. 1 ст. 409, ст. 413 КПК України.
Вирок суду в частині визначення початку строку відбування покарання в апеляційній скарзі не оскаржується, а тому згідно приписів ст. 404 КПК України в апеляційного суду не має процесуальних підстав втручатися у вирок суду в цій частині.
Питання, які виникають під час виконання вироку підлягають вирішенню у порядку ст. 537 КПК України.
Апеляційну скаргу слід задовольнити частково. Підстав для ухвалення нового вироку, як про те просить апелянт, не вбачається.
Запобіжний захід у цьому кримінальному провадженні відносно ОСОБА_7 не обирався.
Керуючись ст. 404, 405, 407, 409,408, 413, 419, 376 ч 2 КПК України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Новокаховського міського суду Херсонської області від 09 квітня 2020 року відносно ОСОБА_7 змінити в частині призначеного покарання.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.2 ст. 15, ч.2 ст. 185 КК України до покарання у виді 6 місяців арешту.

На підставі ч.4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання призначеного за вироком Новокаховського міського суду Херсонської області від 14.11.2019 року більш суворим покаранням призначеного за цим вироком визначити покарання у виді 6 місяців арешту.

За ч.2 ст. 185 КК України ОСОБА_7 вважати засудженим до покарання у виді 2 років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст. 71 КК з урахуванням положень ст. 72, 73 КК України за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання до покарання призначеного за цим вироком невідбутої частини покарання за попереднім вироком Новокаховського міського суду Херсонської області від 14.11.2019 року ОСОБА_7 вважати засудженим до остаточного покарання у виді 2 років 10 днів позбавлення волі.

В іншій частині вирок суду першої інстанції відносно ОСОБА_7 залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення і з цього часу протягом 3-х місяців може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду Верховного суду.

Судді : ( три підписи)
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4