Номер провадження: 11-кп/813/330/21
Номер справи місцевого суду: 522/2140/18
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14.01.2021 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуюча суддя ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретарки судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_7 на вирок Приморського районного суду м. Одеси від 19.11.2019 у кримінальному проваджені №0003216, внесеному до ЄРДР 24.11.2016, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився у м. Кишинів, Республіки Молдова, громадянина Республіки Молдова, неодруженого, з середньою освітою, не працює, фактично проживає за адресою: АДРЕСА_1 , судимого:

- вироком Київського районного суду м. Одеси від 02.04.2008 за ч. ч. 1, 2 ст. 185 КК України, на підставі ст. ст. 69, 70 КК України, до двох років позбавлення волі;

- вироком Приморського районного суду м. Одеси від 18.07.2011 за ч. 2 ст. 263 КК України до одного року позбавлення волі, на підставі ст. ст. 75, 76 КК України, звільненого від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на один рік;

- вироком Овідіопольського районного суду Одеської області від 06.06.2012 за ч. 2 ст. 185 КК України на підставі ст. 71 КК України до позбавлення волі строком на чотири роки і один місяць;

- вироком Малиновського районного суду м. Одеси від 03.07.2013 за ч. 1 ст. 309 КК України на підставі ст. 71 КК України до двох років одинадцяти місяців позбавлення волі;

- вироком Київського районного суду м. Одеси від 20.12.2018 за ч. 2 ст. 186 КК України до чотирьох років одного місяця позбавлення волі,

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки 6 (шість) місяців.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України ОСОБА_8 шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки 6 (шість) місяців.

Строк відбування покарання ОСОБА_8 рахується з моменту його фактичного затримання.

На підставі ч. 4 ст. 70, ст. 72 КК України ОСОБА_8 у строк покарання остаточно призначеного за сукупністю злочинів зараховано відбуте повністю покарання за вироком Київського районного суду м. Одеси від 20.12.2018.

Вироком також вирішено питання щодо речових доказів, а також обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою з моменту звернення вироку до виконання,-

встановив:

Зміст оскарженого судового рішення та встановлені судом першої інстанції обставини.
Вироком районного суду ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення за встановлених обставин.

24.11.2016, приблизно о 15 годині 30 хвилин, ОСОБА_8 , будучи раніше судимим за вчинення злочинів проти власності, судимість за які не знята і не погашена у встановленому законом порядку, діючи повторно, знаходячись на території "Нового Ринку", що по вул. Торгова, 26 у Приморському районі в м. Одесі, умисно, з корисливих мотивів, таємно викрав з кишені верхньої одежі ОСОБА_9 належний їй мобільний телефон марки "Хіaomi" вартістю 3 600 грн., з картками мобільних операторів. З місця вчиненого злочину втік, викраденим розпорядився на власний розсуд, чим спричинив потерпілій матеріальну шкоду на вказану суму.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

Не погоджуючись з вказаним вироком захисник обвинуваченого ОСОБА_8 адвокат ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу в якій просить оскаржений вирок змінити та призначити обвинуваченому ОСОБА_8 більш м`яке покарання.

В апеляційній скарзі захисник зазначив про згоду з висновками суду першої інстанції щодо встановлених фактичних обставин справи.

Обґрунтовуючи свої вимоги апелянт посилається на те, що районний суд не врахував при призначенні покарання обвинуваченому обставини, які пом`якшують покарання та знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, а саме: стан здоров`я обвинуваченого, активне сприяння у розкритті злочину, щире каяття у вчиненому та позитивну характеристику за місцем проживання.

Позиції учасників судового розгляду.
Заслухавши суддю-доповідача; думку захисника обвинуваченого, який підтримав апеляційну скаргу в повному обсязі та просив вирок районного суду змінити; думку прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги; перевіривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд доходить до таких висновків.

Мотиви апеляційного суду.
Згідно зі ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Положення ст. 2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Вимогами ст. 370 КПК України передбачено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_8 у таємному викраденні чужого майна (крадіжці), вчиненому повторно, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та підтверджуються наявними в ньому доказами, які, в силу вимог ч. 3 ст. 349 КПК України, судом не досліджувались, оскільки ці обставини ніким, у тому числі стороною захисту, не оспорювалися.

Порушень при вирішенні судом першої інстанції питання щодо недоцільності дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються, апеляційний суд не вбачає, а тому ці обставини, як і юридична кваліфікація дій ОСОБА_8 , не є предметом апеляційного розгляду, в зв`язку з чим, відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає вирок суду лише в межах поданої захисником апеляційної скарги, а саме в межах призначеного обвинуваченому ОСОБА_8 покарання.

Що стосується доводів апеляційної скарги захисника стосовно призначення занадто суворого покарання обвинуваченому ОСОБА_8 , апеляційний суд приходить до таких висновків.

Відповідно до ст. 65 КК України, призначаючи покарання суд повинен врахувати ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, за яких вчинений злочин, в тому числі і ті обставини, які пом`якшують покарання. Дотримання цих вимог з приводу загальних засад призначення покарання необхідне, оскільки саме за допомогою них реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

Роз`ясненнями Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24.10.2003 №7 встановлено, що суди при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, мають суворо додержувати вимог ст. 65 КК стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

Обираючи обвинуваченому покарання, суд виходить не тільки із встановленої ст. 50 КК України його мети кари, а й з надання можливості засудженому виправитись та запобігти вчинення ним нових кримінальних правопорушень.

При призначенні обвинуваченому ОСОБА_8 покарання, суд першої інстанції, як прямо зазначено у вироку, керуючись ст. 65 КК України, врахував ступінь тяжкості вчиненого, особу обвинуваченого, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

До обставин, які, відповідно до ст. 66 КК України, пом`якшують покарання обвинуваченого, суд відніс: визнання вини та усунення завданої шкоди.

Обставиною, яка, відповідно до ст. 67 КК України, обтяжує покарання обвинуваченого, суд визнав рецидив злочину.

На підставі викладеного, враховуючи тяжкість та характер кримінального правопорушення, визнання вини обвинуваченим у повному обсязі, усунення завданої злочином шкоди, особу обвинуваченого, який на наркологічному обліку не знаходиться, неодноразово відбував покарання у виді позбавлення волі, з 2008 року притягується до кримінальної відповідальності, на шлях виправлення не став, і продовжив вчиняти умисні корисливі злочини, що суд розцінив як обтяжуючу обставину, на підставі чого визнав за необхідне призначити обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі, оскільки такий вид покарання буде достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.

Крім того, оскільки обвинувачений вчинив новий злочин до ухвалення вироку Київським районним судом м. Одеси, тобто до 20.12.2018, суд першої інстанції визнав за необхідне застосувати до ОСОБА_8 положення ч. 4 ст. 70 КК України та, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначив покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки 6 (шість) місяців.

Приймаючи до уваги наведені у вироку мотиви призначеного ОСОБА_8 покарання, апеляційний суд знаходить їх обґрунтованими та такими, що дозволяють зробити висновок про те, що призначене обвинуваченому покарання відповідає ступеню тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення та особі винного, а тому, незважаючи на доводи апеляційної скарги його захисника, це покарання, як за своїм видом, так і розміром, не може бути визнане явно несправедливим внаслідок суворості.

Зокрема, як прямо передбачено ч. 4 ст. 70 КК України, за правилами, передбаченими в частинах першій третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

Приймаючи до уваги ці та інші вимоги закону, в тому числі загальні засади призначення покарання, передбачені ст. 65 КК України, апеляційний суд вважає, що призначене обвинуваченому ОСОБА_8 покарання, як за новим вироком, так і за сукупністю злочинів, відповідає ступеню тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, а тому не вбачає будь-яких законних підстав для зміни вироку та пом`якшення призначеного йому покарання, як про це просить у своїй скарзі його захисник.

Що ж стосується доводів апеляційної скарги захисника про неврахування судом першої інстанції стану здоров`я обвинуваченого, активне сприяння розкриттю злочину, щире каяття у вчиненому, позитивну характеристику за місцем проживання, апеляційний суд приходить до таких висновків.

Згідно з оскарженим вироком, суд першої інстанції не визнав пом`якшуючою обставиною щире каяття обвинуваченого, так як у матеріалах кримінального провадження відсутні докази, які б свідчили, що останній добровільно з`явився до органу досудового розслідування, щиросердно розкаявся чи висловив щирий жаль і осуд своєї поведінки, намагався відшкодувати завдану шкоду. Районним судом враховано, що ОСОБА_10 з 2008 року притягується до кримінальної відповідальності і його репутація свідчить про неможливість досягнення мети покарання без ізоляції від суспільства.

Вказана позиція суду першої інстанції також підтверджується правовою позицією Верховного Суду, викладеній у постанові від 22.03.2018 у справі №759/7784/15-к.

З урахуванням вище наведеного, районний суд вірно прийшов до висновку, що необхідним і достатнім для виправлення та перевиховання обвинуваченого буде призначення покарання виключно у виді позбавлення волі.

З огляду на вищенаведене, враховуючи сукупність вищезазначених обставин, дані про особу обвинуваченого ОСОБА_8 , а також ступінь тяжкості та конкретні обставини і наслідки вчиненого кримінального правопорушення, враховуючи обставини, які пом`якшують покарання обвинуваченого, наявність обтяжуючої покарання обставини, районний суд вірно прийшов до висновку, що виправлення та перевиховання обвинуваченого ОСОБА_8 можливе лише в умовах ізоляції від суспільства, а тому вірно призначив йому покарання у виді позбавлення волі.

На переконання апеляційного суду, встановлені судом обставини не свідчать про істотне зниження ступені тяжкості вчиненого кримінального правопорушення й можливість призначення обвинуваченого ОСОБА_8 більш м`якого, а тому апеляційний суд погоджується із висновком суду першої інстанції про можливість виправлення обвинуваченого ОСОБА_8 лише шляхом його ізоляції від суспільства.

Захисник в судовому засіданні апеляційного суду не надав жодних доказів на підтвердження позитивної характеристики обвинуваченого за місцем проживання та стану здоров`я обвинуваченого, яке б перешкоджало відбуванню обвинуваченим ОСОБА_8 покарання в установі відбування покарання.

Також захисником не надано апеляційному суду доказів активного сприяння ОСОБА_8 у розкритті злочину.

Приймаючи до уваги вищевикладене, суд апеляційної інстанції вважає, що покарання обвинуваченому ОСОБА_8 призначено відповідно до вимог закону, за своїм видом та розміром є необхідним та достатнім для його виправлення і попередження вчинення нових злочинів, та відповідає вимогам статті 65 КК України. Підстав вважати призначене ОСОБА_8 покарання явно несправедливим через його суворість, апеляційний суд не вбачає.

Під час розгляду справи достатніх підстав для застосування щодо ОСОБА_8 більш м`якого покарання апеляційним судом не встановлено і в апеляційній скарзі захисника також не наведено.

Істотних порушень норм кримінального процесуального закону, які є підставою для скасування вироку, під час апеляційного розгляду не встановлено.

Пунктом 1 частини1 статті 407 КПК України передбачено, що за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити вирок або ухвалу без змін.

Враховуючи вищенаведене, на переконання апеляційного суду, оскаржений вирок є законним та обґрунтованим, відтак апеляційну скаргу захисника обвинуваченого необхідно залишити без задоволення, а вирок районного суду без змін.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 419, 424, 532 КПК України, Одеський апеляційний суд, -

постановив:

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Приморського районного суду м. Одеси від 19.11.2019 у кримінальному проваджені №0003216, внесеному до ЄРДР 24.11.2016, відносно ОСОБА_8 , засудженого за ч. 2 ст. 185 КК України, - залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її оголошення.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4