ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 644/7147/19 Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/818/2345/20 Суддя-доповідач ОСОБА_2
Категорія: ч.3 ст. 185 КК України
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 жовтня 2020 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

захисника - ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м.Харкова кримінальне провадження за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_8 на вирок Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 03 квітня 2020 року стосовно ОСОБА_7 ,-

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 03 квітня 2020 року ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Харків, українця, громадянина України, з середньо-технічною освітою, неодруженого, не працевлаштованого, раніше судимого: 01.12.2004 року вироком Апеляційного суду Харківської області за ч.2 ст. 185, ч.2 ст.15 ч.2 ст. 185, ч.3 ст. 185, п.9 ч.2 ст. 115, ч.2 ст.15 п.п. 9,13 ч.2 ст. 115, 70, 71 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 15 років; 22.06.2011 вироком Первомайського міськрайонного суду Харківської області за ст. ст. 391, 71 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 9 років 6 місяців, який зареєстрований за адресою : АДРЕСА_1 та фактично мешкає за адресою: АДРЕСА_2 ,
визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 3 місяці.
Відповідно до ст. 71 ч.1 КК України, до призначеного покарання повністю приєднано невідбуту частину покарання за вироком Первомайського міськрайонного суду Харківської області від 22.06.2011 року відносно ОСОБА_7 за ст. ст. 391, 71 КК України на строк 9 років 6 місяців позбавлення волі, яка складає 1 рік 3 місяці, та остаточно призначено ОСОБА_7 - 4 роки 6 місяців позбавлення волі.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_7 визначено рахувати з 31.01.2020 року, тобто з моменту застосування запобіжного заходу у виді тримання під вартою, та зарахувано строк тримання під вартою в строк відбування покарання за правилами, передбаченими ч.5 ст.72 КК України ( в редакції згідно Закону № 2046-VIII від 18.05.2017 року), один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

До набрання вироком законної сили запобіжний захід щодо ОСОБА_7 залишено у виді тримання під вартою.

Вказаним вироком встановлено, що 24.07.2019, приблизно о 11:00, ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , знаходився біля приватного будинку, який розташований на ділянці № НОМЕР_1 ряду № НОМЕР_1 у СТ «Ювілейний», що знаходиться за адресою: м. Харків, пр. Індустріальний, 2А, який належить ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 . ОСОБА_7 оглянув вказаний будинок та помітив, що ні в будинку, ні на території садової ділянки ні кого не має. В цей момент, у ОСОБА_7 виник злочинний умисел направлений на таємне заволодіння чужим майном, яке знаходиться на території вказаної садової ділянки, шляхом проникнення до будинку та споруд, які розташовані на території ділянки. Для реалізації свого злочинного наміру, ОСОБА_7 , впевнившись, що його злочинні дії залишаться непоміченими сторонніми особами, переліз через паркан, яким огороджена територія садової ділянки за вказаною адресою, та почав оглядати прилеглу територію. В процесі цього, ОСОБА_7 виявив на території садової ділянки викрутку та рукавиці, які вдягнув для того, щоб уникнути залишення своїх відбитків пальців рук на будь-яких поверхнях у будинку. Надалі, ОСОБА_7 діючи умисно, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, керуючись корисливим мотивом збагачення за рахунок інших осіб, підійшов до вікна будинку, та, використовуючи знайдену викрутку, зняв шибку з віконної рами, та проліз у вікно, тим самим проникнувши до будинку. Продовжуючи своє злочинне діяння, ОСОБА_7 почав оглядати приміщення будинку, з метою викрадення речей, які мають матеріальну цінність. Знаходячись у будинку, ОСОБА_7 виявив три мішки, в які почав складати наступні речі: електричний чайник «Skarllet» ринкова вартість якого згідно висновку товарознавчої експертизи № 2780/19 від 26.08.2019 складає 199 грн. 50 коп.; пакунок з електродами для зварювання «Піонер-46» ринкова вартість якого згідно висновку товарознавчої експертизи № 2780/19 від 26.08.2019 складає 51 грн.; два пакунки з електродами для зварювання «Патон АНО-21» ринкова вартість яких згідно висновку товарознавчої експертизи № 2780/19 від 26.08.2019 складає 60 грн. 64 коп.; пакунок з електродами для зварювання «Піонер АНО-21» ринкова вартість якого згідно висновку товарознавчої експертизи № 2780/19 від 26.08.2019 складає 51 грн.; оприскувач садовий «Profession Магоіех» на 12 літрів ринкова вартість якого згідно висновку товарознавчої експертизи № 2780/19 від 26.08.2019 складає 609 грн. 15 коп.; оприскувач садовий «Profession» на 2.3 пінти ринкова вартість якого згідно висновку товарознавчої експертизи № 2780/19 від 26.08.2019 складає 54 грн. 50 коп. Після цього ОСОБА_7 виявив у будинку ключ від гаражу, який знаходиться на території садової ділянки, виліз через вікно будинку та підійшов до гаражу, відчинивши його вказаним ключем. Проникнувши до гаражу, ОСОБА_7 виявив бетономішалку марки «Forte EW1200P», з якої, за допомогою викрутки, зняв двигун ринкова вартість якого згідно висновку товарознавчої експертизи № 2780/19 від 26.08.2019 складає 2046 грн. 72 коп. Вказаний двигун ОСОБА_7 поклав до мішку. Знаходячись у гаражі ОСОБА_7 знайшов стремену драбину «Brennenstull» на 4 метри, ринкова вартість якої згідно висновку товарознавчої експертизи № 2780/19 від 26.08.2019 складає 2765 грн., яку теж вирішив викрасти. ОСОБА_7 , розуміючи, що самостійно не зможе за один раз винести все перелічене майно, вирішив мішки з викраденим майном залишити на території садової ділянки та повернутись за ними пізніше, а в першу чергу розпорядитись стременною драбиною. Реалізовуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_7 взяв до рук драбину та пішов з території садової ділянки у сторону вул. Краснодарської у м. Харкові, в подальшому розпорядившись майном на власний розсуд.
24.07.2019 приблизно о 18:00, ОСОБА_7 повернувся на ділянку № НОМЕР_1 ряду № НОМЕР_1 у СТ «Ювілейний», що знаходиться за адресою: м. Харків, пр. Індустріальний, 2А, з метою продовження свого злочинного наміру направленого на таємне викрадення чужого майна. ОСОБА_7 взяв один із мішків з викраденим майном, який заготовив раніше, та, вийшовши з території садової ділянки, сховавши його у кущах на території СТ «Ювілейний». Надалі, ОСОБА_7 повернувся до садової ділянки, взяв залишені два мішки з викрадений майном та з місця вчинення злочину зник, маючи можливість розпорядитись викраденим майном на власний розсуд. Своїми умисними та протиправними діями, ОСОБА_7 завдав матеріальної шкоди ОСОБА_9 на загальну суму 5898 грн. 15 коп.
Крім того, 03.11.2019 приблизно о 13:00 годині ОСОБА_7 , знаходячись на території садового товариства «Ювілейний» за адресою: м. Харків, проспект Індустріальний, 2а, маючи та реалізуючи свій злочинний намір на таємне викрадення чужого майна з проникненням до приватного будинку № 18, діючи повторно, з корисливою метою, переліз через паркан, що огороджував даний будинок та переконавшись, що в будинку нікого немає, за допомогою металевого прута зірвав навісний замок вхідних дверей, після чого незаконно проник до будинку. Обійшовши всі кімнати, ОСОБА_7 знайшов пилосос Samsung, точної моделі не встановлено, зеленого кольору, у робочому стані та телевізор «FUNAI», діагоналлю 50 см, чорного кольору, вартістю, згідно висновку судово-товарознавчої експертиз № 4195/19 від 19.12.2019, - 350 грн. Заволодівши даним майном, ОСОБА_7 з місця вчинення злочину зник, чим спричинив потерпілій ОСОБА_10 матеріальну шкоду на вищевказану суму.

Не погодившись з рішенням районного суду захисник ОСОБА_8 подав на нього апеляційну скаргу, в якій просить змінити вирок Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 03 квітня 2020 року, пом`якшити призначене обвинуваченому ОСОБА_7 покарання.
Обґрунтовуючи свою апеляційну вимогу, апелянт посилається на те, що його підзахисний повністю визнав свою вину за пред`явленим обвинуваченням, щиро розкаявся, сприяв розкриттю злочину, має хронічне неврологічне захворювання, яке потребує лікування та постійного медичного нагляду.
Крім того, захисник зазначає, що потерпілі не мають претензій до обвинуваченого та не наполягали на призначенні ОСОБА_7 суворого покарання.

Заслухавши доповідь головуючого судді, доводи обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 , які підтримали подану захисником апеляційну скаргу в повному обсязі та просили пом`якшити призначене обвинуваченому покарання, а також заперечення прокурора, який вважав оскаржений вирок законним та обґрунтованим, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника ОСОБА_8 підлягає задоволенню, зважаючи на наступне.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Дії обвинуваченого кваліфіковано правильно, висновки суду відносно фактичних обставин справи, які в суді першої інстанції не заперечувались і відносно яких відповідно до вимог ч.3 ст.349 КПК України докази не досліджувались, колегія суддів на підставі ч.2 ст.394 та ч.1 ст.404 КПК України, не перевіряє.

Перевіряючи вирок в частині правильності призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , колегія суддів вважає, що доводи захисника ОСОБА_8 не позбавленні правових та фактичних підстав.
Вирішуючи питання про призначення покарання ОСОБА_7 , суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості та суспільної небезпеки скоєних кримінальних правопорушень; обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання; а також дані про особу обвинуваченого, який раніше судимий 01.12.2004 року вироком Апеляційного суду Харківської області за ч.2 ст. 185, ч.2 ст.15 ч.2 ст. 185, ч.3 ст. 185, п.9 ч.2 ст. 115, ч.2 ст.15 п.п. 9,13 ч.2 ст. 115, 70, 71 КК України та 22.06.2011 року вироком Первомайського міськрайонного суду Харківської області за ст. ст. 391, 71 КК України, офіційно не працевлаштований, неодружений, неповнолітніх дітей не має, перебуває під медичним наглядом 18 поліклініки м.Харкова у зв`язку з хронічним захворюванням відповідно даних виписки із медичної карти стаціонарного хворого № 583, виданої МКБЛ № 25 м.Харкова.
У відповідності до класифікації за ст.12 КК України, кримінальне правопорушення за ч.3 ст.185 КК України є тяжкими злочинами.
Обставиною, яка пом`якшує покарання ОСОБА_7 , є визнання вини за пред`явленими обвинуваченнями, наявність хронічного захворювання, яке потребує амбулаторного лікування та медичного нагляду, щире каяття та активне сприяння розкриттю злочинів, відсутність невідшкодованої шкоди.
Обставиною, яка обтяжує покарання, - є рецидив злочину.
Так, на переконання колегії суддів, суд першої інстанції правильно обрав вид покарання, проте при обранні міри покарання недостатньо врахував фактичні обставини кримінального провадження, дані про особу обвинуваченого та обставини, що пом`якшують покарання, що є підставою для суду апеляційної інстанції для пом`якшення призначеного судом першої інстанції покарання, на підставі п.1 ч. 1 ст. 408 КПК України.
Відповідно до формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, обвинувачений ОСОБА_7 вчинив 2 епізоди злочину проти власності потерпілих ОСОБА_10 та ОСОБА_9 , чим заподіяв останнім матеріальну шкоду в розмірі 350 грн. і 5898 грн. 15 коп. відповідно. Завдана шкода повністю відшкодовано потерпілим шляхом повернення викраденого майна. В подальшому потерпілі ОСОБА_10 та ОСОБА_9 надали до суду першої інстанції письмові заяви, в яких вони просили провадити судовий розгляд без їх участі (т.1 арк.22, 86). Цивільні позови потерпілі не пред`являли до обвинуваченого.
Крім того, колегія суддів враховує, що ОСОБА_7 з самого початку досудового розслідування та під час судового розгляду в судах першої і апеляційної інстанції визнав свою вину у вчиненому злочині, щиро розкаявся та активно сприяв у розкритті злочинів, має хронічне неврологічне захворювання, яке потребує амбулаторного лікування та постійного медичного нагляду.
Окрім того, в зв`язку з тим, що обвинувачений вчинив лише два епізоду злочину проти власності, завдана шкода повністю відшкодована потерпілим, потерпілі претензій до обвинуваченого не висовували, колегія суддів вважає, що суспільна небезпечність та шкідливі наслідки злочину істотно знижені.
Належить врахувати те, що відповідно до ч. 2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
Відповідно до норм ст. 65 КК України та роз`яснень, наведених в п. 1 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», призначаючи покарання у кожному конкретному випадку, суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.
На думку колегії суддів, призначене покарання обвинуваченому, хоча і наближене до мінімальних меж санкції, передбаченої ч.3 ст.185 КК України, але, враховуючи вищенаведені обставини, є занадто суворим.
За таких обставин, колегія суддів вважає за необхідне пом`якшити ОСОБА_7 покарання за ч.3 ст.185 КК України до мінімальних меж санкцій цього Закону і приходить до висновку, що таке покарання буде необхідним і достатнім для виправлення і перевиховання обвинуваченого, а також попередження скоєння ним нових злочинів.
Остаточне покарання обвинуваченому необхідно призначити за правилами ч.1 ст. 71 КК України, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Первомайського міськрайонного суду Харківської області, яким ОСОБА_7 засуджено за ст.ст. 391, 71 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 9 років 6 місяців.

В той же час, колегія суддів не погоджується з твердженнями обвинуваченого ОСОБА_7 про безпідставне застосування судом першої інстанції положень ст.71 КК України при призначенні остаточного покарання, з наступних підстав.
Вироком Первомайського міськрайонного суду Харківської області від 22.06.2011 року ОСОБА_7 засуджено за ст.391 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік 3 місяці. На підставі ст.71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання за цим вироком частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Апеляційного суду Харківської області від 01.12.2004 року у виді 8 років 3 місяців позбавлення волі та остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді 9 років 6 місяців позбавлення волі. Строк відбуття покарання визначено обчислювати з 25.03.2011 року (арк.72-74 т.1).
Цей вирок набрав законної сили 08.07.2011 року (арк.74 т.1).
Як вбачається з відомостей копії довідки про звільнення, 25.06.2019 року ОСОБА_7 звільнено з місць позбавлення волі у зв`язку з відбуттям покарання за вироком Первомайського міськрайонного суду Харківської області від 22.06.2011 року. Вказаний документи наданий державним органам так званої Луганської Народної Республіки, а саме Суходольською ВК УВП МВС ЛНР (арк.71 т.1).
За цим кримінальним провадженням ОСОБА_7 вчинив злочин, передбачений ч.3 ст.185 КК України, 24.07.2019 року, тобто майже через місяць після його звільнення з ОСОБА_11 .
Відповідно до Розпорядження Кабінету Міністрів України «Про затвердження переліку населених пунктів, на території яких органи державної влади тимчасово не здійснюють свої повноваження, та переліку населених пунктів, що розташовані на лінії зіткнення» № 1085-р від 07 листопада 2014 року, м. Суходільськ Луганської області є населеним пунктом, на території якого органи державної влади тимчасово не здійснюють свої повноваження.
Згідно з ч.ч. 2, 3 ст. 9 Закону України «Про забезпечення прав і свобод громадян та правовий режим на тимчасово окупованій території України», будь-які органи, їх посадові та службові особи на тимчасово окупованій території та їх діяльність вважаються незаконними, якщо ці органи або особи створені, обрані чи призначені у порядку, не передбаченому законом. Будь-який акт (рішення, документ), виданий органами та/або особами, передбаченими ч. 2 цієї статті, є недійсним і не створює правових наслідків.
За таких обставин, колегія суддів не може брати до уваги довідку від 25.06.2019 року про звільнення ОСОБА_7 з місць позбавлення волі, надану начальником Суходільської ВК, та вважає, що суд першої інстанції вірно дійшов висновку про те, що ОСОБА_7 вчинив злочин за цим кримінальним провадження під час невідбутої частини покарання за вироком Первомайського міськрайонного суду Харківської області від 22.06.2011 року.
Поряд з цим, істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б тягли за собою скасування оскаржуваного обвинувального вироку, не вбачається.

Керуючись ст.ст. 405, 407 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 задовольнити.
Вирок Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 03 квітня 2020 року стосовно ОСОБА_7 змінити.

Пом`якшити покарання, призначене ОСОБА_7 за ч.3 ст.185 КК України, призначивши його у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.71 КК України, частково у виді 1 (одного) року позбавлення волі приєднати невідбуту частину покарання за вироком Первомайського міськрайонного суду Харківської області від 22 червня 2011 року, остаточно визначити ОСОБА_7 покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.

В решті вирок Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 03 квітня 2020 року стосовно ОСОБА_7 залишити без змін.

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримаються під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуючий

Судді