ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/3299/20 Справа № 215/3027/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 листопада 2020 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
в режимі відеоконференції:
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області на вирок Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 31 серпня 2020 року у кримінальних провадженнях, внесених до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000663 25 квітня 2019 року та №0000907 09 червня 2019 року, щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кривого Рогу Дніпропетровської області, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, -

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст оскарженого рішення та встановлені судом першої інстанції обставини.

Вироком Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 31 серпня 2020 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень до призначеного покарання за цим вироком частково зараховано невідбуте покарання за вироком Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 29 липня 2020 року та визначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

Початок строку відбування покарання ухвалено обчислювати з 31 серпня 2020 року.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_7 у строк відбування покарання строк перебування під арештом з 11 липня 2020 року по 31 серпня 2020 року включно з розрахунку один день тримання під вартою за один день позбавлення волі.

Вирішено питання щодо процесуальних витрат та речових доказів у провадженні.
Цим вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні закінченого замаху на крадіжку, вчиненого повторно, за наступних обставин.

24 квітня 2019 року приблизно о 13.00 год. ОСОБА_7 , перебуваючи у торговій залі магазину «Продукти-311» ТОВ «АТБ-Маркет», що розташований по вул. Колачевського, 52к у Тернівському районі м. Кривого Рогу, реалізуючи свій раптово виниклий прямий умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненого повторно, усвідомлюючи суспільну небезпеку та протиправність діяння, діючи з корисливих мотивів, умисно, повторно, таємно, переконавшись, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає, взяв з полиці вітрини одну скляну пляшку алкогольного напою «Коньяк» марки «Remy Martin Superior VS» 40%, ємністю 0,5 л, яку заховав під вдягнутою на ньому курткою, направився у бік виходу з магазину та покинув торгівельну зону через непрацюючу касу магазину «Продукти-311» ТОВ «АТБ-Маркет». Однак злочин не було закінчено з причин, які не залежали від волі ОСОБА_7 , оскільки останній був зупинений з викраденим майном працівником магазину «Продукти-311» ТОВ «АТБ-Маркет» та не отримав змоги розпорядитись викраденим на власний розсуд. ОСОБА_7 у разі доведення свого злочинного умислу до кінця міг спричинити матеріальну шкоду магазину «Продукти-311» ТОВ «АТБ-Маркет» на суму 712,58 грн.
Крім того, 03 травня 2019 року приблизно о 18.50 год. ОСОБА_7 , перебуваючи поряд зі стелажем-вітриною, на якій розташована горілчана продукція у торговій залі магазину «Продукти-1244» ТОВ «АТБ-Маркет», що розташований по вул. Колачевського, 109 у Тернівському районі м. Кривого Рогу, реалізуючи свій раптово виниклий прямий умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненого повторно, усвідомлюючи суспільну небезпеку та протиправність діяння, діючи з корисливих мотивів, умисно, повторно, таємно, переконавшись, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає, взяв з полиці вказаної вітрини дві скляні пляшки алкогольного напою «Віскі» марки «Ballantines Finest» 40%, ємністю 0,5 л кожна, які заховав під вдягнутою на ньому курткою, направився у бік виходу з магазину та покинув торгівельну зону через непрацюючу касу магазину «Продукти-1244» ТОВ «АТБ-Маркет». Однак злочин не було закінчено з причин, які не залежали від волі ОСОБА_7 , оскільки останній був зупинений з викраденим майном працівником магазину «Продукти-1244» ТОВ «АТБ-Маркет» та не отримав змоги розпорядитись викраденим на власний розсуд. ОСОБА_7 у разі доведення свого злочинного умислу до кінця міг спричинити матеріальну шкоду магазину «Продукти-31244» ТОВ «АТБ-Маркет» на суму 622,22 грн.
08 червня 2019 року приблизно о 13.17 год. ОСОБА_7 , перебуваючи у торговій залі магазину «Продукти-1244» ТОВ «АТБ-Маркет», що розташований по вул. С. Колачевського, 109 у Тернівському районі м. Кривого Рогу, реалізуючи свій раптово виниклий прямий умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненого повторно, усвідомлюючи суспільну небезпеку та протиправність діяння, діючи з корисливих мотивів, умисно, повторно, таємно, переконавшись, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає, взяв з полиці вітрини, на якій розташована горілчана продукція, дві скляні пляшки алкогольного напою «Віскі» торгової марки «Ballantine`s Finest» 40%, емністю 0,5 л кожна, які заховав за пояс вдягнутих на ньому штанів, та не розрахувавшись за них покинув торгівельну зону магазину через не працюючу на той момент касу. Однак злочин не було закінчено з причин, які не залежали від волі ОСОБА_7 , оскільки останній був зупинений з викраденим майном охоронцем магазину «Продукти-1244» ТОВ «АТБ-Маркет» та не отримав змоги розпорядитись викраденим на власний розсуд. ОСОБА_7 у разі доведення свого злочинного умислу до кінця міг спричинити матеріальну шкоду магазину «Продукти-1244» ТОВ «АТБ-Маркет» на суму 612,93 грн.
Крім того, 28 червня 2019 року приблизно о 13.50 год. ОСОБА_7 , перебуваючи у торговій залі магазину «Варус-18» ТОВ «Омега», що розташований по вул. Чарівна, 1Б у Тернівському районі м. Кривого Рогу, біля стелажа-вітрини, на якій розташована горілчана продукція, реалізуючи свій раптово виниклий прямий умисел ОСОБА_7 , направлений на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненого повторно, усвідомлюючи суспільну небезпеку та протиправність діяння, діючи з корисливих мотивів, умисно, повторно, таємно, переконавшись, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає, взяв з полиці вказаної вітрини одну пляшку алкогольного напою «Коньяк» торгової марки «Remy Martin» VSOP 40%, ємністю 0.7 л., яку заховав за пояс вдягнутих на ньому штанів, та не розрахувавшись за неї покинув торгівельну зону магазину через не працюючу на той момент касу. Однак злочин не було закінчено з причин, які не залежали від волі ОСОБА_7 , оскільки останній був зупинений з викраденим майном охоронцем магазину та не отримав змоги розпорядитись викраденим на власний розсуд. ОСОБА_7 у разі доведення свого злочинного умислу до кінця міг спричинити матеріальну шкоду магазину «Варус-18» ТОВ «Омега» на суму 1792,22 грн.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду змінити в частині призначення покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, вважати ОСОБА_7 засудженим до покарання за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарань за цим вироком та вироком Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 29 липня 2020 року визначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років. В іншій частині залишити без зміни.
Обґрунтовуючи свої вимоги вказує, що суд, призначаючи ОСОБА_7 остаточне покарання за ч. 4 ст. 70 КК України, не зазначив жодного принципу складання покарань, а лише зазначив про часткове зарахування невідбутого покарання.

Позиції учасників судового провадження.

У судовому засіданні прокурор підтримав апеляційну скаргу прокурора, просив її задовольнити, вирок змінити в частині призначення покарання.
Обвинувачений ОСОБА_7 та захисник ОСОБА_8 не заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора.

Мотиви суду.

Заслухавши доповідь судді, думку учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд приходить до наступного.
Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції перевіряє законність та обґрунтованість судового рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно із ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Висновки суду першої інстанції щодо доведеності винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, за які його засуджено, правильність кваліфікації його дій відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, проти яких не заперечували учасники провадження, у зв`язку з чим судовий розгляд було здійснено в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, і вказані обставини не оскаржуються в апеляційній скарзі, тому перегляду не підлягають.
Що стосується тверджень прокурора про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, то вони ґрунтуються на матеріалах провадження, тому заслуговують на увагу.
Ст. 70 КК України встановлено порядок призначення покарання за сукупністю вироків. Зокрема, ч. 4 ст. 70 КК України передбачено, що якщо після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, у цьому випадку у строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком.
Згідно ч. 1 ст. 70 КК України при сукупності злочинів суд, призначивши покарання за кожен злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання покарань.
Ці приписи закону є імперативними і підлягають обов`язковому виконанню.
З матеріалів кримінального провадження слідує, що обвинувачений ОСОБА_7 раніше судимий вироком Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 29 липня 2020 року за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 10 місяців.
Оскаржуваним вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, скоєних 24 квітня 2019 року, 03 травня 2019 року, 08 червня 2019 року та 28 червня 2019 року, тобто до його засудження за попереднім вироком Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 29 липня 2020 року.
Враховуючи викладене суд при призначенні остаточного покарання ОСОБА_7 правильно застосував вимоги ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень.
Однак, при призначенні остаточного покарання ОСОБА_7 із застосуванням вимог ч. 4 ст. 70 КК України судом першої інстанції не було вказано жодного принципу складання покарань, а лише зазначено про часткове зарахування невідбутого покарання, що призвело до неправильного застосування судом закону про кримінальну відповідальність.
Відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставами для зміни судового рішення є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність (ст. 413 КПК України).
За змістом п. 4 ч. 1 ст. 408 КПК України суд апеляційної інстанції змінює вирок, якщо зміна вироку не погіршує становище обвинуваченого.
Згідно з вимогами п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою зміну судового рішення, вважається незастосування закону, який підлягає застосуванню.

Таким чином, суд апеляційної інстанції вважає за необхідне апеляційну скаргу прокурора задовольнити, вирок суду першої інстанції змінити в частині призначення ОСОБА_7 покарання.
Інших підстав, які б свідчили про істотні порушення вимог кримінального процесуального закону згідно ст. 412 КПК України, під час апеляційного перегляду апеляційним судом не встановлено.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 419 КПК України, апеляційний суд,-

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області задовольнити.
Вирок Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 31 серпня 2020 року щодо ОСОБА_7 змінити.
Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарань за цим вироком та вироком Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 29 липня 2020 року визначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.
В іншій частині вирок суду залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та на неї може бути подана касаційна скарга безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення ухвали суду, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

_________________ _________________ _________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4