КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 382/1128/19 Провадження № 11-кп/824/2108/2020 Головуючий в суді першої інстанції: ОСОБА_1 Доповідач: ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
21 липня 2020 року місто Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 ,
ОСОБА_4
секретаря судового засідання ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 0000153 щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця села Обуховичі, Іванківського району Київської області , громадянина України, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

за обвинуваченням у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 186 КК України,

за участю прокурорів: ОСОБА_7 ,
ОСОБА_8 ,
обвинуваченого ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_9 ,
законного представника потерпілої ОСОБА_10 .

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 просить вирок суду скасувати, кримінальне провадження № 0000153 закрити у зв`язку з недостатністю доказів для доведення винуватості ОСОБА_6 у даному кримінальному провадженні та вичерпанням можливості їх отримання.

Вироком Березанського міського суду Київської області від 19 березня 2020 року, ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 186 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на п`ять років. На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_6 у строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення з 01 травня 2019 року по день набрання вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Строк покарання ОСОБА_6 ухвалено рахувати з дня його затримання, з 01 травня 2019 року.
Стягнуто зі ОСОБА_6 на користь держави витрати за проведення експертиз в сумі 2041 гривню 13 копійок.
Обраний ОСОБА_6 запобіжний захід у виді тримання під вартою залишено в силі до набрання вироком законної сили, але не довше ніж до 17 години 00 хвилин 17 травня 2020 року.

В доводах апеляційної скарги захисник ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 зазначає, що вирок суду першої інстанції ухвалено без урахування фактичних обставин кримінального провадження, у зв`язку з чим він підлягає скасуванню.
Апелянт вказує, що при розгляді справи за обвинуваченням ОСОБА_6 докази надані слідством не мають беззаперечної сили щодо доведеності вини обвинуваченого.
Так, відповідно до показань ОСОБА_6 під час судового розгляду справи, 29 квітня 2019 року він разом з цивільною дружиною ОСОБА_11 перебували у приміщенні ігрових автоматів, де ОСОБА_12 показала йому золоті сережки, та повідомила, що вони належать її матері та запропонувала вранці поїхати до Києва, разом здати їх в ломбард від його імені, так як вона не мала паспорта. З 24.00 години до 04.00 години 30 квітня 2019 року приміщення ігрових автоматів вони не покидали, що під час досудового слідства підтвердила і свідок ОСОБА_13 , яка на той час працювала касиром в залі ігрових автоматів « ІНФОРМАЦІЯ_2 ». Захисник зазначає, що свідка не вдалося допитати під час розгляду справи в суді, так як вона перебувала на заробітках поза межами України.
Як зазначив обвинувачений, в ломбарді він був разом з дружиною ОСОБА_12 , кредитний договір було оформлено по його паспорту на його ім`я, а гроші, які він отримав відразу передав ОСОБА_12 і вона приймала рішення щодо витрат отриманих коштів. Після їх затримання працівниками поліції, ОСОБА_12 повідомила про те, що сережки вона взяла не у матері, а у ОСОБА_14 .
Так як вони були весь цей час вдвох, вони домовилися, що він визнає всі обставини, про які повідомив слідчий, з метою захистити ОСОБА_12 від відповідальності, щоб вона повернулася до їх дітей.
Саме по причині відвести від ОСОБА_12 будь-які підозри обвинувачений підписав протокол допиту підозрюваного від 01 травня 2019 року, який складено слідчим ОСОБА_15 зі слів потерпілої ОСОБА_14 . Як показав суду обвинувачений ОСОБА_6 , показання вже були надруковані, він лише прочитав їх і підписав, а захисник ОСОБА_16 з`явився пізніше на слідчому експерименті і також підписав протокол допиту.
Як зазначає захисник в апеляційній скарзі, показання ОСОБА_6 були повністю підтверджені показаннями ОСОБА_17 , яка була допитана в судовому засіданні 29 листопада 2019 року.
Апелянт звертає увагу на те, що у своєму вироку суд зазначив, що він критично оцінює, а тому відхиляє показання обвинуваченого про його непричетність до скоєного злочину, а також не бере до уваги показання свідка ОСОБА_17 . Разом з тим, суд посилається як на належні докази винуватості ОСОБА_6 на показання свідків ОСОБА_18 , ОСОБА_19 та ОСОБА_20 , які жодною конкретною інформацією з приводу пред`явленого обвинувачення ОСОБА_6 не володіють, не були свідками жодних дій обвинуваченого, а лише висловили свої припущення відносно дій чи вчинків ОСОБА_6 .
Також захисник звертає увагу на той факт, що обвинувачення базується лише на показаннях потерпілої ОСОБА_14 , яка надала свою версію подій на досудовому слідстві, проте судом допитана не була.
Апелянт вказує, що слідчі експерименти, які були досліджені в судовому засіданні 14 лютого 2020 року, проведені з порушенням вимог чинного законодавства щодо порядку їх проведення.
Зокрема, у протоколі слідчого експерименту за участю ОСОБА_6 від 01 травня 2019 року містяться пусті графи для заповнення протоколу, які після його складення та підписання не були перекреслені з метою уникнення можливості що-небудь дописати в нього (графа щодо участі потерпілого). Більше того, протокол від 01 травня 2019 року в графі підпис понятих № 1, № 2 не містить будь-яких відомостей про понятих, які своїм підписом підтвердили відповідність відомостей у протоколі тим діям, які проводились під час проведення даної слідчої дії, маршрут учасників слідчої дії не фіксувався, в протоколі зазначено про перегляд відеозапису слідчої дії, а фактично перегляду не було.
Крім цього, в протоколі описана версія досудового слідства щодо подальших дій на той час підозрюваного ОСОБА_6 , про які він не розповідав під час експерименту. Захисник звертає увагу, що понятими були запрошені ОСОБА_21 , який є співробітником поліції, та його дружина ОСОБА_22 .
Також, як зазначає захисник, відеозапис слідчої дії підтверджує цілу низку порушень порядку її проведення. Так, перед початком слідчої дії на місці її проведення слідчий не роз`яснив права і обов`язки кожної з присутніх осіб, потерпіла ОСОБА_14 не попереджена про кримінальну відповідальність за давання завідомо неправдивих показань, ОСОБА_6 не запропоновано дати показання про обставини пограбування потерпілої та не надано змоги супроводжувати свої показання демонстрацією якихось дій.
В той же час, апелянт звертає увагу на те, що слідча ОСОБА_23 на протязі всього часу експерименту водила за собою ОСОБА_6 , показувала напрямок руху та постійно задавала навідні питання. Він особисто не показав жодної дії, а лише ходив за слідчою та відповідав ствердно на її питання. Всі відповіді складалися з одного слова: «Так».
В апеляційній скарзі захисник щодо письмового доказу освідування особи потерпілої зазначає, що освідування ОСОБА_14 від 02 травня 2019 року до участі у слідчій дії не було залучено ні судово-медичного експерта, ні лікаря. В протоколі зазначено участь фельдшера ОСОБА_24 , але не підтверджено жодним документом, що це саме медичний працівник, тим більше законом не передбачено участь фельдшера в зазначеній слідчій дії.
Апелянт підсумовує, що під час судового засідання жодного доказу, який би стверджував, що саме ОСОБА_6 в ніч на 30 квітня 2019 року перебував в будинку АДРЕСА_2 , який належить на праві власності ОСОБА_14 . Тобто залишилася недоведеною обставина його проникнення в будинок.

Судом першої інстанції встановлено, що 30 квітня 2019 року, близько 02 години ночі, ОСОБА_6 , маючи злочинний умисел, направлений на відкрите викрадення чужого майна, що належить ОСОБА_14 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , яка являється інвалідом 1 групи, шляхом пошкодження механізму замка вхідних дверей, незаконно проник до приміщення будинку, розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , в якому проживає остання. Побачивши, що ОСОБА_14 не спить, ОСОБА_6 вимкнув електропостачання у будинку за допомогою вимикача на електролічильнику, який розміщений на будинку з вулиці. Після чого, ОСОБА_6 , реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на відкрите викрадення чужого майна, діючи умисно, усвідомлюючи, що його дії носять незаконний та протиправний характер, зайшов у кімнату, де на ліжку відпочивала ОСОБА_14 та застосувавши відносно неї насильство, що не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілої, а саме тримаючи однією рукою за голову потерпілу, іншою рукою зняв золоті сережки з її вух, тим самим відкрито заволодів майном останньої та завдав ОСОБА_14 матеріальних збитків. В подальшому ОСОБА_6 покинув приміщення будинку, а викраденим майном розпорядився на власний розсуд, здавши його до одного із відділень ПТ «Ломбард`Кредитний двір» у місті Києві, чим завдав потерпілій матеріальної шкоди на суму 6 188 гривень.

Під час апеляційного розгляду захисник та обвинувачений ОСОБА_6 підтримали апеляційну скаргу та просили її задовольнити, прокурор та законний представник потерпілої ОСОБА_10 заперечували щодо задоволення апеляційної скарги.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, перевіривши матеріали кримінального провадження, дослідивши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 задоволенню не підлягає з наступних підстав.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинне бути законним, обґрунтованим, вмотивованим.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу.
Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
На думку колегії суддів, ухвалюючи вирок про винуватість ОСОБА_6 за ч. 3 ст. 186 КК України, суд першої інстанції в повній мірі дотримався цих вимог закону.

Вирок суду містить формулювання обвинувачення, яке визнане доведеним на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, аналіз всіх доказів, наданих сторонами кримінального провадження та мотиви і підстави його ухвалення.
В апеляційній скарзі апелянт зазначає, що суд першої інстанції в обґрунтування вини ОСОБА_6 посилається у вироку на докази, які не мають беззаперечної сили стосовно доведеності вини обвинуваченого.
Зокрема апелянт зазначає, що поза увагою суду залишились показання ОСОБА_6 , які підтверджуються показаннями свідка ОСОБА_17 , однак колегія суддів не погоджується з такими доводами захисника.
Так, із показань свідка ОСОБА_17 , яка є цивільною дружиною обвинуваченого, вбачається, що це вона взяла сережки потерпілої 29 квітня 2019 року близько 17 год. 00 хв., коли прийшла до неї додому допомагати по господарству. При цьому зазначила, що сережки лежали біля подушки, застебнуті одна в одну.
В той же час, як показав обвинувачений, цивільна дружина ОСОБА_17 повідомила йому в патрульному автомобілі, що сережки не належать її матері, та що вона взяла їх у потерпілої ОСОБА_14 близько 22 год. 00 хв. 29 квітня 2019 року.
Таким чином показання обвинуваченого та свідка ОСОБА_17 містять неточності та суперечності, відтак суд вірно не взяв їх до уваги, як такі, що спрямовані на ухилення ОСОБА_6 від відповідальності за вчинений злочин.
Крім того, вказані показання спростовуються показаннями свідка ОСОБА_20 , яка показала, що саме вона була в будинку потерпілої 29 квітня 2019 року та надавала їй допомогу по господарству, а не її дочка ОСОБА_17 . Також свідок пояснила, що вранці 30 квітня 2019 року вона зайшла до потерпілої ОСОБА_14 , оскільки їй зателефонували із соціальної служби та повідомили, що у ОСОБА_14 відчинені навстіж двері. Коли вона зайшла до будинку, то побачила ОСОБА_14 , яка розповіла, що вночі близько 01 год. 00 хв. у неї викрали сережки та попросила викликати поліцію.
Щодо доводів захисника про те, що в основу обвинувачення покладено показання свідків ОСОБА_18 , ОСОБА_25 та ОСОБА_20 , які не були свідками жодних дій обвинуваченого, то апеляційний суд зазначає наступне.
Відповідно до ст. 85 КПК України, належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів.
Положеннями ч. 1 ст. 86 КПК України передбачено, що доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом.
Так, показання вказаних свідків є непрямими доказами, оскільки вони не були очевидцями події злочину, проте вони підтверджують існування певних обставин, що мають значення для кримінального провадження, зокрема те, що ОСОБА_6 дійсно 29 квітня 2019 року заселився в номер у готелі «Восток», а також те, що як показала свідок ОСОБА_20 , потерпіла повідомила, що з неї було знято та викрадено сережки особою чоловічої статі у період часу з 01 год. 00 хв. до 02 год. 00 хв. 30 квітня 2019 року, а тому показання даних свідків оцінені в сукупності з іншими доказами.
На думку колегії суддів, показання свідків є належними доказами та вірно прийняті судом як допустимі. Крім того, ці докази оцінені судом в сукупності з іншими доказами, наданими йому на підтвердження винуватості обвинуваченого.
В доводах апеляційної скарги захисник зазначає, що суд першої інстанції у своєму вироку послався на протоколи проведення слідчого експерименту з відеозаписом від 01 травня 2019 року та від 07 травня 2019 року за участю ОСОБА_6 та потерпілої ОСОБА_14 , які є недопустимими доказами.
Колегія суддів вважає наведені доводи сторони захисту такими, що не ґрунтуються на положеннях закону.
Так, судом апеляційної інстанції був досліджений протокол слідчого експерименту від 01 травня 2019 року з відеозаписом слідчої дії, із якого вбачається, що під час проведення слідчого експерименту були присутні слідчий, спеціаліст, поняті ОСОБА_21 , ОСОБА_26 , захисник ОСОБА_27 та підозрюваний ОСОБА_6 , який надав детальні показання щодо обставин вчиненого ним злочину, зокрема відтворив послідовність вчинених ним дій.
Також судом був досліджений протокол слідчого експерименту від 07 травня 2019 року з відеозаписом слідчої дії, із якого вбачається, що під час проведення слідчого експерименту були присутні слідчий, поняті ОСОБА_28 , ОСОБА_29 , законний представник потерпілої ОСОБА_10 та потерпіла ОСОБА_14 , яка описала події вчиненого щодо неї злочину, зокрема зазначила, що події мали місце після 01 год. 00 хв., в цей час вона ще не спала, раптово вимкнулось світло, після чого вона побачила тінь чоловіка, який мовчки наблизився до неї та притиснувши їй голову до подушки з силою зняв з її вух сережки, потім грабіжник вийшов з кімнати, після чого ввімкнулось світло.
Показання потерпілої ОСОБА_14 є детальними та послідовними, вони узгоджуються з показаннями ОСОБА_6 наданими під час слідчого експерименту, що свідчить про необґрунтованість доводів апелянта про наявність у показаннях потерпілої неточностей.
Крім того, апеляційний суд зазначає що будь яких даних про те, що запрошений на слідчий експеримент за участю ОСОБА_6 понятий ОСОБА_21 є співробітником правоохоронного органу матеріали провадження не містять, як і не надано таких доказів стороною захисту, відтак доводи захисника з цього приводу є безпідставними.
Досліджені повторно судом апеляційної інстанції протоколи проведення слідчого експерименту від 01 травня 2019 року та від 07 травня 2019 року з відеозаписами, як за формою, так і за змістом відповідають вимогам ст. ст. 104 - 107, 240 КПК України, відтак, отримані під час вказаної слідчої дії фактичні дані є допустимими доказами в даному кримінальному провадженні.
Доводи захисника про те, що суд розглянув справу за відсутності потерпілої, що є істотним порушенням кримінального процесуального закону колегія суддів вважає необґрунтованими, оскільки відповідно до матеріалів справи потерпіла ОСОБА_14 є особою похилого віку, інвалідом I групи, в неї відсутні нижні кінцівки, без сторонньої допомоги вона пересуватись не може. Нею до суду була направлена заява про розгляд справи за її відсутністю, де вона зазначила, що підтверджує в повному обсязі показання надані нею під час слідчого експерименту.
В апеляційній скарзі захисник звертає увагу апеляційного суду на протокол освідування особи потерпілої, яке було проведено за участю фельдшера через три дні після події.
Вказані доводи сторони захисту були предметом перевірки суду першої інстанції та вірно не були взяті до уваги.
Так, відповідно до ч. 1 ст. 241 КПК України, слідчий, прокурор здійснює освідування підозрюваного, свідка чи потерпілого для виявлення на їхньому тілі слідів кримінального правопорушення або особливих прикмет, якщо для цього не потрібно проводити судово-медичну експертизу.
При цьому в ч. 2 вказаної норми закону зокрема зазначено, що освідування здійснюється на підставі постанови прокурора та, за необхідності, за участю судово-медичного експерта або лікаря.
Таким чином, участь лікаря чи судово-медичного експерта не є обов`язковою умовою для проведення освідування особи, при цьому, як вбачається із матеріалів провадження освідування ОСОБА_14 було проведено на підставі постанови прокурора від 02 травня 2019 року та у встановленому законом порядку.
Колегія суддів звертає увагу на те, що суд першої інстанції також належним чином оцінив показання обвинуваченого, в яких він спочатку визнав вину у вчиненні злочину, а в подальшому заперечував свою винуватість, у сукупності з іншими доказами та обґрунтовано зазначив, що його вина у вчиненні відкритого заволодіння чужим майном, поєднаного з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілої, поєднаного з проникненням у житло підтверджується усією сукупністю інших належних та допустимих доказів, наданих стороною обвинувачення.
Суд апеляційної інстанції сприяв стороні захисту у виклику до суду та допиті свідків ОСОБА_17 та ОСОБА_20 , однак сторона захисту не забезпечила прибуття вищевказаних свідків під час апеляційного розгляду провадження.
Підсумовуючи викладене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про винуватість ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого йому злочину, та правильно кваліфікував його дії за ч. 3 ст. 186 КК України.
Рішення суду про призначення ОСОБА_6 покарання у виді п`яти років позбавлення волі відповідає вимогам ст. ст. 50, 65 КК України та є достатнім і необхідним для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів.
За обставин, встановлених під час апеляційного розгляду, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції прийняте законне та обґрунтоване рішення, а тому апеляційна скарга захисника ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 задоволенню не підлягає.
Керуючись ст.ст. 376 ч. 2, 404, 407, 418, 419 КПК України колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 залишити без задоволення.
Вирок Березанського міського суду Київської області від 19 березня 2020 року, яким ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 186 КК України, залишити без змін.
Ухвала може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її оголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4