01 жовтня 2018 року колегія суддів Касаційного кримінального суду Верховного суду залишила касаційні скарги прокурора, захисника ОСОБА_2 та представника потерпілих ОСОБА_6 без задоволення, а оскаржувані ними судові рішення без зміни.
При ухваленні цього рішення я голосувала проти та викладаю окрему думку з огляду на таке.

За вироком Баранівського районного суду Житомирської області від 10 вересня 2019 року ОСОБА_3 засуджено за ч. 1 ст. 115 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 9 років.
За ухвалою Житомирського апеляційного суду від 04 лютого 2020 року апеляційні скаргиобвинуваченої ОСОБА_3 та захисника ОСОБА_2 задоволено частково, вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_3 змінено, перекваліфіковано її дії з ч. 1 ст. 115 на ст. 118 КК України та призначено їй покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.
Прокурор, захисник та представник потерпілих у касаційних скаргах посилались на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме неправильну кваліфікацію дій засудженої ОСОБА_8 .
Прокурор та представник потерпілих, вважаючи правильними висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості та кваліфікацію дій ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 115 КК України, виклали вимогу до суду касаційної інстанції про скасування ухвали апеляційного суду стосовно засудженої ОСОБА_8 та призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції.
Захисник вважав неправильною кваліфікацію дій засудженої в судах обох інстанції та ставив у касаційній скарзі питання про скасування судових рішень та призначення нового розгляду в суді першої інстанції, стверджуючи, що умисел на вбивство у ОСОБА_3 був відсутній, потерпілий загинув поза її волею, внаслідок несприятливого для нього збігу обставин (казусу).
Таким чином, сторони кримінального провадження висловили свою думку про неправильну кваліфікацію апеляційним судом дій засудженої ОСОБА_3 за ст. 118 КК України як умисне вбивство потерпілого при перевищенні меж необхідної оборони.
Проте більшість колегії суддів погодилася з рішенням апеляційного суду про перекваліфікацію дій ОСОБА_3 на ст.118 КК України.
За вимогами частин 1 3 ст. 36 КК України необхідною обороною визнаються дії, вчинені з метою захисту охоронюваних законом прав та інтересів особи, яка захищається, або іншої особи, а також суспільних інтересів та інтересів держави від суспільно небезпечного посягання шляхом заподіяння тому, хто посягає, шкоди, необхідної і достатньої в даній обстановці для негайного відвернення чи припинення посягання, якщо при цьому не було допущено перевищення меж необхідної оборони. Кожна особа має право на необхідну оборону незалежно від можливості уникнути суспільно небезпечного посягання або звернутися за допомогою до інших осіб чи органів влади.
Проте право на необхідну оборону виникає лише за певних умов, визначених законом.
Необхідна оборона може здійснюватися лише від суспільно небезпечного посягання або за наявності реальної загрози заподіяння шкоди тому, хто обороняється, тобто до початку фізичних дій посягаючого з моменту, коли виникла реальна загроза посягання.
Для з`ясування цього необхідно врахувати поведінку нападаючого, зокрема спрямованість умислу, інтенсивність і характер його дій, що дають підстави особі, яка захищається, сприймати загрозу як реальну.
Водночас сама по собі будь-яка сварка або бійка, в ході якої особа отримує тілесні ушкодження, ще не свідчить про перебування її у стані необхідної оборони.
З ухвали суду апеляційної інстанції не вбачається, на підставі яких саме доказів, крім висновку експертизи про наявність у ОСОБА_3 двох синців (на руці й потиличній ділянці голови) та показань обвинуваченої, які суд врахував частково, апеляційний суд встановив факт перебування останньої у стані необхідної оборони.
Так, обвинувачена в ході судового розгляду як в суді першої так і апеляційної інстанції послідовно стверджувала про те, що вона не завдавала умисного удару ножем потерпілому з метою захисту від нападу на неї останнього.
Також безпідставним є посилання в ухвалі апеляційного суду на показання, нібито надані ОСОБА_3 в ході слідчого експерименту за змістом яких вона заподіяла смертельне ножове поранення своєму бувшому співмешканцю ОСОБА_9 з метою захисту від нападу на неї останнього, який, перебуваючи у стані сильного алкогольного сп`яніння, безперешкодно прийшов у кухню її домоволодіння, схопив її за руку, в якій вона тримала сковорідку, та завдав їй сильні удари руками по голові.
Крім того, відповідно до висновку, викладеного в постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду від 14.09.2020 року (справа № 740/3597/17), відомості, які надаються під час слідчої (розшукової) дії - слідчого експерименту, не є самостійним процесуальним джерелом доказів, оскільки таким джерелом виступає протокол цієї слідчої (розшукової) дії, що в розумінні ч. 2 ст. 84 та п. 3 ч. 2 ст.99 КПК України є документом. Виходячи із сутнісних ознак показань, визначених в ч. 1 ст. 95 КПК України, у системному зв`язку із ч. 2 ст. 84 цього Кодексу, показання є самостійним процесуальним джерелом доказів лише в тому випадку, коли вони надаються під час допиту.
Прокурор, представник потерпілих та навіть захисник у касаційних скаргах стверджували, що ОСОБА_3 ніколи таких показань не надавала, про захист від нападу потерпілого не вказувала. З наявних у матеріалах провадження показань ОСОБА_3 , які були незмінними та послідовними під час досудового розслідування та судового розгляду, не вбачається, що вона захищалася від суспільно небезпечного посягання та сприймала загрозу від ОСОБА_9 як реальну, з урахуванням перебування останнього у стані сильного алкогольного сп`яніння.
Натомість ОСОБА_3 наполягала, що заподіяла ножове поранення випадково, необережно, що в ході сварки, тримаючи в руці ножа, навіть і не помітила, як поранила ним потерпілого.
Всупереч положенням, передбаченим п. 2 ч. 1 ст. 419 КПК України, апеляційний суд, змінивши вирок, з одного боку, не спростував належнимчином висновки суду першої інстанції про вчинення обвинуваченою умисного вбивства, а з іншого не зазначив мотивів, з яких не врахував показання обвинуваченої про необережне заподіяння ножового поранення, не надав оцінку відповідним даним слідчого експерименту, висновкам судово-медичних експертиз, з огляду на положення ст. 62 Конституції України, ст. 17 КПК України про те, що обвинувачення не може ґрунтуватися на припущеннях, а усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
Таким чином, вважаю, що під час перегляду кримінального провадження в апеляційному порядку суд апеляційної інстанції свого рішення про зміну вироку та перекваліфікацію дій ОСОБА_3 з ч. 1 ст. 115 на ст. 118 КК України належним чином не мотивував, а тому касаційні скарги підлягали частковому задоволенню, ухвала апеляційного суду скасуванню з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції.
Суддя -доповідач ОСОБА_1