ЧЕРКАСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Номер провадження: 11-кп/821/303/20Головуючий по 1 інстанції:
ЄУНСС: 708/1138/18 ОСОБА_1
Категорія: ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 310 Доповідач в апеляційній
КК України інстанції: ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 грудня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Черкаського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурорів ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

захисника ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси кримінальне провадження № 0000026 від 20.07.2018 за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 з доповненнями та начальника відділу прокуратури Черкаської області ОСОБА_10 на вирок Чигиринського районного суду Черкаської області від 18 грудня 2019 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Сабліно Знам`янського району Кіровоградської області, українця, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , останній раз судимого вироком Чигиринського районного суду Черкаської області від 24.02.2017 за ч. 2 ст. 309 КК України на 4 роки позбавлення волі із звільненням від відбування призначеного покарання з випробуванням, на підставі ст. 75 КК України, з іспитовим строком на 2 роки,

засуджено за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених: ч. 2 ст. 307 КК України на 6 (шість) років позбавлення волі з конфіскаією майна, що є його приватною власністю; ч. 2 ст. 310 КК України на 4 (чотири) роки позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_8 призначено покарання у виді 6 (шести) років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, що є його власністю.

Остаточне покарання ОСОБА_8 призначено за сукупністю вироків, на підставі ч. 1 ст. 71 КК України, шляхом часткового приєднання до покарання за даним вироком невідбутої частини покарання за вироком Чигиринського районного суду Черкаської області від 24.02.2017, у виді 7 (семи) років позбавлення волі з конфіскацією майна, що є його приватною власністю.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України ОСОБА_8 зараховано в строк відбутого покарання за даним вироком термін його попереднього ув`язнення з дня фактичного затримання, тобто з 30.05.2018, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Запобіжний захід ОСОБА_8 до набрання вироком законної сили залишено попередній у виді тримання під вартою.

З ОСОБА_8 стягнуто в дохід держави витрати за проведення судової експертизи в розмірі 8 294 грн.

В порядку ст. 100 КПК України вирішена доля речових доказів,

в с т а н о в и л а:

Даним вироком ОСОБА_8 визнаний винуватим та засуджений за те, що він, будучи особою без визначеного роду занять, раніше судимим за вчинення злочину, передбаченого ст. 309 КК України, яка в силу ст. 89 КК України не погашена, будучи звільненим від покарання з випробуванням, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх протиправних дій, діючи умисно, з корисливих мотивів, передбачаючи настання суспільно-небезпечних наслідків, маючи можливість систематично здійснювати незаконне придбання, зберігання, перевезення з метою збуту, а також незаконний збут наркотичних засобів на території міста Чигирин та Чигиринського району Черкаської області, за невстановлених досудовим розслідуванням обставин у травні 2018 року, в порушення вимог Законів України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» та «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними» незаконно придбав особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено, - конабіс, невстановленої досудовим розслідуванням маси, який в подальшому незаконно зберігав за адресою свого проживання: АДРЕСА_2 , з метою подальшого збуту наркозалежним особам на території міста Чигирин та Чигиринського району Черкаської області для особистого збагачення.

Так 22.05.2018 близько 14 год. 15 хв. ОСОБА_11 , виконуючи завдання із розкриття злочинної діяльності працівника Чигиринського відділення поліції Смілянського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Черкаській області, щодо якого досудове розслідування проводиться в окремому кримінальному провадженні, будучи залученим до провадження негласної слідчої (розшукованої) дії контроль за вчиненням злочину у формі оперативності закупки на підставі постанови прокурора №17/71050 від 16.05.2018, зустрівся з указаним працівником Чигиринського ВП на вул. Чапаєва в м. Чигирин.

У подальшому, 22.05.2018 ОСОБА_11 , діючи за усною вказівкою працівника Чигиринського ВП Смілянського ВП ГУНП в Черкаській області, щодо якого досудове слідство проводиться в окремому кримінальному провадженні, по телефону домовився про зустріч із ОСОБА_8 . О 14 год. 57 хв. ОСОБА_11 зустрівся із ОСОБА_8 на автомобільній стоянці навпроти ресторану «Гетьман», який знаходиться за адресою: вул. Гетьманська, 24а, м.Чигирин, Черкаська область. Рухаючись у напрямку магазину «АТБ», що розташований по вул. Б. Хмельницького, 27 в м. Чигирин ОСОБА_11 та ОСОБА_8 підійшли до автомобіля служби таксі «VOLKSWAGEN CADDY білого кольору, державний знак НОМЕР_1 , що перебував на автомобільній стоянці на перехресті вул. Б.Хмельницького та вул. М.Грушевського. ОСОБА_8 наказав ОСОБА_11 передати грошові кошти у сумі 200 грн., водію вказаного транспортного засобу ОСОБА_12 , який не був обізнаний про злочинну діяльність ОСОБА_8 . Після передачі грошових коштів у сумі 200 грн. ОСОБА_8 , з водієм на автомобілі «VOLKSWAGEN CADDY білого кольору, державний знак НОМЕР_1 вирушили у невідомому напрямку, а ОСОБА_11 , залишився на місці. Близько 15 год. 14 хв. ОСОБА_12 на вказаному автомобілі повернувся до місця перебування ОСОБА_11 , при цьому останній виявив відсутність ОСОБА_8 у автомобілі та здійснив йому телефонний дзвінок. Під час ромови ОСОБА_11 та ОСОБА_8 , домовились про зустріч на правому березі річки Тясмин, поблизу будинку, який знаходиться за адресою: вул. Гетьманська, 44а в м. Чигирин Черкаської області. Як орієнтир ОСОБА_8 вказав ОСОБА_11 мотузяну гойдалку. Прибувши на обумовлене місце, ОСОБА_11 зателефонував ОСОБА_8 та останній, під час телефонної розмови, вказав на місце схову старий пень, де під пляшками з-під пива ОСОБА_11 знайшов пачку від сигарет «Winchester», у якій була суха подрібнена речовина рослинного походження. Вказану пачку разом з її вмістом ОСОБА_11 близько 18 год. 45 хв. передав працівнику Чигиринського ВП Смілянського ВП ГУНП в Черкаській області, щодо якого досудове розслідування в окремому кримінальному провадженні, який повідомив, що зайде до приміщення Чигиринського ВП, розташованого за адресою: м. Чигирин, вул. Б.Хмельницького, 55, після чого надасть ОСОБА_11 частину наркотичного засобу.

Того ж дня о 19 год. 43 хв. біля будинку № 24 по вул. Козацькій в м.Чигирин працівник Чигиринського ВП Смілянського ВП ГУНП в Черкаській області, щодо якого досудове слідство проводиться в окремому кримінальному провадженні, знову зустрівся з ОСОБА_11 та під час потискання рук передав йому паперовий згорток з сухою подрібненою речовиною рослинного походження, яка відповідно до висновку експерта Черкаського НДЕКЦ МВС України №2/795 від 29.05.2018 є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено, - канабіс, маса якого становить 1,76 г (в перерахунку на висушену речовину).

Крім того 30.05.2018 під час проведення обшуку в автомобілі указаного працівника Чигиринського ВП Смілянського ВП ГУНП в Черкаській області, щодо якого досудове слідство проводиться в окремому кримінальному провадженні, була вилучена пачка від сигарет «Winchester» з сухою подрібненою речовиною рослинного походження, яку 22.05.2018 ОСОБА_8 збув ОСОБА_11 за описаних обставин. Відповідно до висновку експерта №2/928 від 27.06.2018 вказана речовина є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено, - канабіс, маса якого становить 3,22 г (в перерахунок на висушену речовину).

Тобто 22.05.2018 ОСОБА_8 збув ОСОБА_11 особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено, - канабіс масою 4,98 г ( в перерахунку на висушену речовину).

Також 23.05.2018 близько 16 год. 24 хв. ОСОБА_8 , діючи умисно та цілеспрямовано, з корисливих мотивів, з метою збуту наркотичного засобу, в ході телефонної розмови з ОСОБА_11 , який виконував завдання із розкриття злочинної діяльності ОСОБА_8 та був залучений до проведення негласної слідчої (розшукової) дії контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки на підставі постанови прокурора №17/7-1065 від 17.05.2018, домовився про зустріч на автомобільній стоянці навпроти ресторану «Гетьман», який знаходиться за адресою: вул. Гетьманська, 24а в м.Чигирин Черкаської області. На вказану зустріч ОСОБА_8 прибув на автомобілі служби таксі «Део Ланос» білого кольору, державний знак НОМЕР_2 , за кермом якого перебував ОСОБА_12 , який не був обізнаний про злочинну діяльність ОСОБА_8 . При зустрічі ОСОБА_11 передав ОСОБА_8 грошові кошти у сумі 200 грн., після чого ОСОБА_8 з водієм ОСОБА_12 , на вказаному автомобілі вирушили у невідомому напрямку. У подальшому близько 18 год. 30 хв. ОСОБА_8 та ОСОБА_11 по телефону домовились про зустріч на правому березі річки Тясмин поблизу будинку, який знаходиться за адресою: вул. Гетьманська, 44а, м.Чигирин, Черкаська область, біля мотузяної гойдалки. При зустрічі ОСОБА_8 вказав ОСОБА_11 на місце схову під дерев`яною опорою ліній електромереж, яка знаходиться в кущах біля будівлі лазні, що знаходиться за адресою: вул. Гетьманська, 42, м.Чигирин, Черкаська область. Прибувши на вказане місце ОСОБА_11 , в бур`янах під указаною ОСОБА_8 опорою, виявив пачку від сигарет «Rothmans у якій містився поліетиленовий пакетик з сухою подрібненою речовиною рослинного походження, яка відповідно до висновку експерта Черкаського НДЕКЦ МВС України №2/795 від 29.05.2018 є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено, - канабіс, маса якого становить 2,60 г ( в перерахунку на висушену речовину).

Також 30.05.2018 близько 18 год. 40 хв. ОСОБА_8 , діючи умисно та цілеспрямовано, з корисливих мотивів, з метою збуту наркотичного засобу, під час телефонної розмови з ОСОБА_11 , який виконував завдання із розкриття злочинної діяльності ОСОБА_8 , та був залучений до проведення негласної слідчої (розшукової) дії контроль за вчинення злочину у формі оперативної закупки на підставі постанови прокурора № 17/7-1065 від 17.05.2018, домовився про зустріч на автомобільній стоянці навпроти ресторану «Гетьман», який знаходиться за адресою: вул. Гетьманська, 24а, м.Чигирин, Черкаська область. На узгоджене місце зустрічі ОСОБА_8 прибув о 19 год. 40 хв. на автомобілі служби таксі «Део Ланос» білого кольору, державний знак НОМЕР_2 , під керуванням ОСОБА_12 , який не був обізнаний про злочинну діяльність ОСОБА_8 . Перебуваючи на передньому пасажирському сидінні ОСОБА_8 отримав від ОСОБА_11 грошові кошти у сумі 200грн., після чого сказав ОСОБА_11 чекати, а водієві їхати. Коли автомобіль почав рухатись, від`їхавши кілька метрів, ОСОБА_8 відчинив передні пасажирські двері та з метою передачі ОСОБА_11 кинув на тротуар коробку від сірників, у якій знаходилась подрібнена речовина рослинного походження, яка відповідно до висновку експерта Черкаського НДЕКЦ МВС України №2/851 від 22.06.2018 є особливо небезпечним засобом, обіг якого заборонено, - канабіс, маса якого становить 2,76г( в перерахунку на висушену речовину).

Крім того, ОСОБА_8 , в порушення вимог Законів України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» та «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними», з метою збуту наркозалежним особам на території міста Чигирин та Чигиринського району Черкаської області, для особистого збагачення, незаконно зберігав у кухні будинку за адресою свого проживання, а саме АДРЕСА_2 , у прозорому поліетиленовому пакеті речовину походження зеленого кольору, яка була вилучена органом досудового розслідування 30.05.2018 у ході проведення обшуку за вказаною адресою. Відповідно до висновку експерта Черкаського НДЕКЦ МВС України №2/1076 від 15.08.2018 вказана речовина є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабіс, маса 1,45 г (в перерахунку на висушену речовину).

Також ОСОБА_8 у невстановлений досудовим розслідуванням час та дату 2018 року, достовірно знаючи про заборону вирощування рослин конопель та усвідомлюючи незаконність своїх дій, діючи, умисно та цілеспрямовано, в порушення вимог Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» та «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними», з метою подальшого виготовлення особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонено, - канабіс і його збуту на території міста Чигирин та Чигиринського району Черкаської області для особистого збагачення, незаконно здійснив посів рослин коноплі на подвір`ї за адресою свого проживання, а саме: АДРЕСА_2 . У подальшому здійснив догляд за вказаними рослинами (періодично поливав і підживлював) для доведення їх до стадії дозрівання, виростив 16 рослин, які відповідно до висновку експерта Черкаського НДЕКЦ МВС України №2/853 від 13.06.2018 є рослинами роду коноплі та містять психотропну речовину.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_9 просить скасувати вирок суду першої інстанції через невідповідність висновків, викладених у вироку, фактичним обставинам справи, істотне порушення кримінального процесуального закону та ухвалити вирок, яким виправдати ОСОБА_13 у зв`язку з недоведеністю в суді участі останнього у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 310 КК України.

Зазначає, що у вироку районний суд послався на докази винуватості обвинуваченого, які ним отримані під час проведення НСРД. Разом з цим усі негласні слідчі розшукові дії проводились в рамках кримінального провадження № 0000016, а кримінальне провадження в якому обвинувачується ОСОБА_8 має інший № 0000026. При цьому для використання доказів отриманих в результаті НСРД з іншого кримінального провадження в даному кримінальному провадженні необхідний дозвіл слідчого судді, однак вказаний дозвіл в матеріалах кримінального провадження щодо ОСОБА_8 відсутній. Тому докази, які були отримані в іншому кримінальному провадженні без ухвали слідчого судді не можуть бути покладені в основу обвинувального вироку в даному провадженні і є недопустимими.

В доповненнях до апеляційної скарги захисник, окрім іншого, просить врахувати, що розслідування кримінальних проваджень № 0000016 07.02.2018 розпочато за фактом зловживання владою працівниками правоохоронних органів Черкаської області за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України та від 22.03.2018 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, №№ 0000026, 0000029 від 10.08.2018 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 310 КК України, проведено з порушенням правил підслідності, оскільки за змістом ст. 216 КПК України, кримінальні правопорушення порушені за фактом зловживання владою працівниками правоохоронних органів Черкаської області віднесено до підслідності слідчих органів ДБР. Саме під час розслідування даних кримінальних проваджень проведено ряд слідчих дій спрямованих на отримання доказів, у тому числі, проведено негласні слідчі (розшукові) дії, результати яких покладено в основу обвинувачення ОСОБА_8 . При цьому в.о. прокурора Черкаської області ОСОБА_14 08.02.2018 виніс постанову про доручення здійснення досудового розслідування кримінального правопорушення в порушення вимог ч. 5 ст. 36 КПК України та незаконно доручив СВ УСБУ в Черкаській області проводити досудове розслідування кримінального провадження № 0000016.

Звертає увагу на неповне відображення у вироку показань свідка ОСОБА_11 щодо хронології проведення оперативних закупок, зокрема, в судовому засіданні останній повідомляв, що з початку надавадись кошти на проведення закупок, здійснювалась закупівля, а у подальшому складались відповідні процесуальні документи. Крім того свідок зазначав, що до співпраці з правоохоронними органами його змусили співробітники поліції шляхом залякування.

В апеляційній скарзі прокурор порушує питання про скасування вироку суду першої інстанції через невідповідність призначеного судом покарання тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, просить, дослідивши характеризуючи дані на обвинуваченого і вирок Чигиринського районного суду Черкаської області від 24.02.2017, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винуватим та призначити покарання за ч. 2 ст. 307 КК України у виді 8 (восьми) років позбавлення волі з конфіскацією майна, що є його приватною власністю, за ч. 2 ст. 310 КК України на 5 (п`ять) років позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_8 покарання у виді 8 років позбавлення волі з конфіскацією майна, що є його приватною власністю, а на підставі ч. 1 ст. 71 КК України призначити остаточне покарання, шляхом приєднання частини невідбутого покарання за вироком Чигиринського районного суду Черкаської області від 24.02.2017, у виді 9 (дев`яти) років позбавлення волі з конфіскацією майна, що є його приватною власністю.

Прокурор, не заперечуючи доведеності винуватості ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованих кримінальних та правильності кваліфікації його дій, посилаючись на положення ст.ст. 50, 65 КК України, роз`яснення постанови Пленуму Верховного Суду від 24.10.2003 № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», зазначає, шо судом не прийнято до уваги те, що обвинувачений, маючи не зняту та непогашену судимість, на шлях виправлення не став та вчинив нове умисне тяжке кримінальне правопорушення, пов`язане з незаконним обігом наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів.

Заслухавши суддю-доповідача, думку обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника адвоката ОСОБА_9 в підтримку апеляційної скарги сторони захисту з доповненнями до неї та безпідставність апеляційних вимог сторони обвинувачення, прокурора про задоволення апеляційної скарги прокуратури та відсутність підстав для задоволення апеляційних вимог захисника, останнє слово обвинуваченого ОСОБА_8 , вивчивши матеріали кримінального провадження, повторно дослідивши докази в межах, заявлених і задоволених судом апеляційної інстанції, перевіривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до наступного висновку.

Судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Згідно ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновок про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбаченого ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 310 КК України, суд першої інстанції зробив на підставі доказів, які він дослідив та оцінив із дотриманням положень ст. 94 КПК України, навівши у вироку докладні мотиви прийнятого рішення, як це передбачено ч. 3 ст. 374 КПК України.

Доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_9 щодо недоведеності вчинення обвинуваченим ОСОБА_8 кримінальних правопорушень, не викликають у колегії суддів сумнівів у правильності судового рішення, й спростовуються зібраними у кримінальному провадженні доказами.

Незважаючи на невизнання обвинуваченим ОСОБА_8 винуватості у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 310 КК України за обставин, наведених у вироку суду першої інстанції, його винуватість підтверджується безпосередньо дослідженими в судовому засіданні, перевіреними судом першої інстанції в їх сукупності та наведеними у вироку доказами, зокрема, даними:

-показань свідка ОСОБА_15 - завідувача сектору дослідження наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів відділу досліджень матеріалів, речовин і виробів Черкаському НДЕКЦ МВС про те, що ним дійсно проведено експертизу та складено висновок №2/853 від 13.06.2018, яким встановлено, що надані на дослідження 16 рослин мали повноцінні ознаки рослини, знаходились на стадії гниття і втратили свої морфологічні ознаки, оскілки їх було поміщено до полімерного пакету, який не дозволив їм висохнути, що призвело до їх гниття;

-показань свідка ОСОБА_16 про те, що 30.05.2018 він та ОСОБА_17 були запрошені працівниками поліції у якості понятих при затриманні ОСОБА_8 та при його освідуванні, де спеціаліст за допомогою спеціальної лампи виявив на руках останнього сліди люмінесцентної речовини, зробив змиви, запакував серветки зі змивами у пакети, а слідчий оформив протокол. У присутності адвоката був проведений особистий обшук ОСОБА_8 , в ході якого були вилучені шприц, дві цигарки, запальничка двадцять гривень, ремінь, на яких спеціалістом виявлені сліди люмінесцентної речовини;

-показань свідка ОСОБА_12 про те, що він працює таксистом і має у власності автомобіль «Ланос» на якому їздить його брат ОСОБА_18 . Свідок підтвердив, що 23.05.2018 взяв 200 гривень у хлопця, який прийшов із ОСОБА_8 , які відразу віддав ОСОБА_8 ;

-показань свідка ОСОБА_12 про те, що він надавав послуги по перевезенню ОСОБА_8 . Свідок вказав, що він із обвинуваченим їздив «на посьолок» в район магазину, де останній забирав гроші. 30.05.2018 ОСОБА_8 йому повідомляв, що треба приїхати і забрати гроші;

-показань свідка ОСОБА_19 про те, що 30.05.2018 він був запрошений працівниками поліції в якості понятого під час обшуку будівлі. За результатами обшуку складено протокол, в якому зазначені виявлені та вилучені речі;

-показань свідка ОСОБА_11 про те, що за завданням Черкаського управління ДВБ НП України він добровільно приймав участь у документуванні протиправної діяльності ОСОБА_8 . Зокрема, 23.05.2018 він надав згоду на особистий огляд, отримав від працівників поліції грошові кошти в сумі 200 гривень та спеціальний технічний засіб аудіо- та відеофіксації. Після обіду на автомобільній стоянці навпроти ресторану «Гетьман» він зустрівся із ОСОБА_8 . У подальшому, вони пройшли у напрямку магазину «АТБ» в м.Чигирин, підійшли до таксі «VOLKSWAGEN CADDY і ОСОБА_8 наказав йому передати грошові кошти у сумі 200 грн. водію вказаного транспортного засобу ОСОБА_20 . В ході розмови він та ОСОБА_8 домовились зустрітися того ж дня на правому березі річки Тясмин. Прибувши на місце він зателефонував ОСОБА_8 і останній, під час телефонної розмови, вказав на місце схову старий пень, де під пляшками з-під пива він знайшов пачку з-під цигарок, у якій була суха подрібнена речовина рослинного походження. Дану пачку разом з її вмістом він передав працівнику Чигиринського ВП Смілянського ВП ГУНП в Черкаській області, який повідомив, надасть йому частину наркотичного засобу, який під час потискання рук передав йому паперовий згорток з сухою подрібненою речовиною рослинного походження, який він віддав рахівнику поліції, який у присутності понятих сфотографував паперовий згорток та помістив у пакет.

На уточнююче запитання ОСОБА_11 показав, що 23.05.2018, він вирушив на закупку до ОСОБА_8 . З ОСОБА_8 він зустрівся навпроти ресторану «Гетьман», останній був у машині. Він передав обвинуваченому 200 гривень, на що той сказав йому чекати, потім вони по телефону домовились про зустріч, під час якої ОСОБА_8 дав йому номер телефону, по якому йому повідомлять місце схову канбісу, а саме під електричною опорою на місці відгалуження від вулиці Гетьманської ґрунтовної дороги до берега річки Тясмин, який він знайшов у пачці з під цигарок «Ротманс» і віддав працівнику поліції у присутності понятих.

30.05.2018 він також проводив закупку у ОСОБА_8 , до якого він зателефонував та домовився про зустріч. На зустріч ОСОБА_8 прибув на таксі «Ланос» і він віддав йому 200 гривень. Коли автомобіль почав рухатись, ОСОБА_8 відчинив двері авто та викинув коробку з-під сірників у якій знаходився канабіс, який він передав працівникам поліції в присутності понятих;

- рапорту слідчого в ОВС слідчого відділу УСБУ в Черкаській області ОСОБА_21 від 10.08.2018 № 6/1261 про виявлення у діях ОСОБА_8 ознак кримінального правопорушення, передбачених ч.2 ст.310 КК України;

- копії рапорту старшого оперуповноваженого Черкаського управління ДВБ НП України ОСОБА_22 від 06.02.2018 №185/42-43/01 про виявлення у діях ОСОБА_8 ознак кримінального правопорушення, передбаченого ст. 307 КК України;

- копії протоколу прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 06.02.2018 щодо незаконного збуту наркотичного засобу та психотропних речовин ОСОБА_8 ;

- копії рапорту старшого оперуповноваженого Черкаського управління ДВБ НП України ОСОБА_23 від 10.04.2018 про підозру у здійсненні збуту наркотичних засобів та психотропних речовин через ОСОБА_8 ;

- копії рапорту старшого оперуповноваженого Черкаського управління ДВБ НП України ОСОБА_23 від 16.04.2018 про підозру у здійсненні збуту наркотичних засобів та психотропних речовин через ОСОБА_8 ;

- висновку експерта від 29.05.2018 № 2/795 про те, що надана на експертизу подрібнена речовина рослинного походження зеленого кольору є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабіс, масою висушеного засобу 1,76 г. та 2,60 г.;

- копії протоколу обшуку від 30.05.2018, згідно якого у салоні автомобіля ЗАЗ 110307 д.н.з. НОМЕР_3 належного ОСОБА_24 виявлено: аркуш паперу білого кольору, на якому містяться рукописні записи, на одній стороні записи починаються «Майор » закінчуються «», на звороті запису «СА 3337 АТ 066868361»; шматок паперу квадратної форми білого кольору з незрозумілими рукописними записами; у бардачку авто виявлено пачку з-під цигарок «Winchester» синього кольору в якій знаходиться полімерний пакет прозорий із застібкою з подрібненою речовиною зеленого кольору. В ході обшуку ОСОБА_24 видано USB флеш-носій «Silicon Power 16 SB» № D 33B29 та USB флеш-носій «б/н» № CEFC D 33B29;

- висновку експерта від 27.06.2018 №2/928, згідно якого надана на експертизу речовина рослинного походження зеленого кольору є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабіс, масою в перерахунку на висушену речовину 3.22 г.;

- рапорту старшого уповноваженого Черкаського управління ДВБ НП України ОСОБА_23 від 15.03.2018 про те, що під час проведення оперативно-розшукових заходів встановлено, що ОСОБА_25 спільно з ОСОБА_24 , користуючись своїми службовими повноваженнями здійснювали психологічний тиск та спонукали ОСОБА_11 до протиправних дій на свою користь, зокрема, надавали останньому вогнепальну зброю, після чого її у нього вилучали з метою підвищення показників в роботі;

- заяви ОСОБА_11 про дачу добровільної згоди на документування протиправної діяльності працівників поліції ОСОБА_26 , ОСОБА_27 , а також гр. ОСОБА_8 , оскільки йому відомо, що вказані особи причетні до збуту психотропних речовин та наркотичних засобів;

- протоколу обшуку від 30.05.2018, проведеного за місцем проживання ОСОБА_8 за адресою: АДРЕСА_2 , в ході якого в підсобному приміщенні виявлено та вилучено 6 ампул (по 1мл.) «Айтропін-Дарниця» та використаний шприц з голкою - 2,5мл. В автомобілі під пасажирським сидінням, що знаходиться в підсобному приміщенні (типу гараж) виявлено і вилучено пет-пляшку «Coca- cola» та згорток фольги з нашаруванням речовини коричневого кольору. В підсобному приміщенні виявлено та вилучено: 2 використаних шприца з голками; пластикову коробку жовтого кольору з порошком чорного кольору; пластикову пляшку об`ємом близько 100 мл. з желеподібною речовиною всередині; склянну пляшку об`ємом близько 5мл. з прозорою рідиною; поліетиленовий пакет з насінням чорного кольору, рослинного походження. В підсобному приміщенні виявлено та вилучено: 3 використаних шприца з голками; згорток фольги з нашаруванням речовини коричневого кольору; 3 поліетиленові пакетики з шматками вати та слідами змиву; два поліетиленові пакетики зі слідами змиву; поліетиленовий пакет з речовиною (кристалічною) біло-сірого кольору; поліетиленовий пакет білого кольору з кристалічною речовиною білого кольору. На подвір`ї виявлено та вилучено: 2 розрізані ПЕТ пляшки з нашаруванням рідини коричневого кольору; наперсток в корці, обмотаний ізолентою синього кольору, з нашаруванням речовини коричневого кольору; металеву кришку від пляшки, з нашаруванням речовини коричневого кольору; 59 окремих рослин, схожих на конабіс, різного розміру, 43 з яких у горщиках (обрізаних ПЕТ- пляшок). У веранді будинку виявлено та вилучено: прозорий поліетиленовий з порошкоподібною речовиною білого кольору; два поліетиленових пакетика зі слідами змивів. В кімнатах будинку та кухні виявлено і вилучено: склянну пляшку об`ємом близько 10 мл. із слідами нашарування та написом «Триампур композитум; 3 поліетиленові пакетики зі слідами змивів; поліетиленовий пакет в якому міститься два прозорих поліетиленових пакетика з порошкоподібною речовиною світло рожевого та світлоблакитного кольору; полуетиленове пакування з засобом «тетераоуксин супер» з нашаруванням порошкоподібної речовини білого кольору; паспорт на ім`я ОСОБА_8 ; мобільний телефон Nokia 1200, ІМЕІ НОМЕР_4 у неробочому стані, з акумулятором, без sim-карти; мобільний телефон SAMSUNG GT-E 1200M, IMEI НОМЕР_5 з акумулятором, без sim-карти; мобільний телефон Soni Erricson EIS, IMEI НОМЕР_6 з sim-картою Vodafon, з номером НОМЕР_7 ; картонна упаковка та пластиковий тримач sim-карти № НОМЕР_7 ; картонна упаковка та пластиковий тримач з sim-картки з № НОМЕР_8 ; платиковий тримач sim-картки з № НОМЕР_9 ; поліетиленовий пакет прозорий в якому міститься подрібнена речовина рослинного походження зеленкувато-коричневого кольору; мобільний телефон SAMSUNG JS (2016), IMEI НОМЕР_10 , IMEI НОМЕР_11 з номером НОМЕР_12 ; мобільний телефон SAMSUNG GT-C3322i, IMEI НОМЕР_13 , IMEI 2 НОМЕР_14 , з номером НОМЕР_15 ;

- протоколу затримання ОСОБА_8 у порядку ст. 208 КПК України як особи, підозрюваної у вчиненні злочину від 30.05.2018;

- протоколу освідування ОСОБА_8 , відповідно до якого при денному освітленні сторонніх нашарувань невиявлено, при освітленні рук за допомогою УФ-променів спеціальної лампи на пальцях рук виявлено нашарування речовини, яка має люмінесценцію жовтого кольору. За допомогою спеціальних серветок було проведено змиви з правої та лівої руки ОСОБА_8 . Також був виготовлений контрольний тампон, на якому речовин відсутня;

- висновку експерта № 2/850 від 13.07.2018 про те, що на: тампонах, якими проводили змиви з рук ОСОБА_8 ; сигареті «Strong», на двох частинах сигарет «Strong»; ковпачку одноразового медичного шприца з голкою; купюрі номіналом 20 грн. за № ТД 4580720; бряжці ременя; запальничці; серветці, якою проводили змиви зі штанів ОСОБА_8 виявлено нашарування спеціальної хімічної речовини, яка має люмінесценцію жовтого кольору, яка є однорідною з речовиною, наданою на дослідження в якості порівняльного зразка на фрагменті газетного паперу, тобто мають спільну родову належність;

- висновку експерта № 2/851 від 22.06.2018 про те, що надана на дослідження подрібнена речовина рослинного походження зеленого кольору є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабіс, масою висушеної засобу 2.76 г.;

- висновку експерта № 2/852 від 13.06.2018 про те, що на поверхні наданого на експертизу корку з металевим наперстком, який обмотано ізоляційною стрічкою синього кольору виявлено нашарування особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонено екстракту канабіс;

- висновку експерта № 2/853 від 13.06.2018 про те, що надані на експертизу рослини зеленого кольору є рослинами коноплі (Cannabis), які містять психотропну речовину;

- висновку експерта № 2/854 від 14.06.2018 про те, що на поверхні деформованої пляшки з полімерного матеріалу та згортку з фольгового паперу з отворами і слідами термічного впливу, які надано на експертизу, виявлено нашарування особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонено екстракту канабіс;

- висновку експерта № 2/1076 від 15.08.2018 про те, що у змивах з поверхні чотирьох пакетів із полімерного матеріалу із залишками речовини білого кольору виявлено психотропну речовину, обіг якої обмежено амфетамін. Подрібнена речовина рослинного походження зеленого кольору є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено- канабіс, масою в перерахунку на суху речовину 1,45;

- висновку експерта № 2/1146 від 30.08.2018 про те, що у змивах з наданого на дослідження пакету з прозорого безбарвного полімерногоматерілу із застібкою, з ватним тампоном, також в змивах з наданих на дослідження двох пакетів з прозорого безбарвного полімерного матеріалу із застібкою виявлено психотропну речовину, обіг якої обмежено амфетамін.;

- протоколів огляду від 02.06.2018, 03.06.2018 та 06.06.2018, якими зафіксовано огляд речей і документів, вилучених 30.05.2018 в ході проведення обшуку за адресою проживання ОСОБА_8 : АДРЕСА_2 ;

- протоколів роз`яснення ОСОБА_11 , залученого до проведення негласної слідчої (розшукової) дії, його прав та обов`язків від 22.05.2018, 23.05.2018 та 30.05.2018;

- заяв ОСОБА_11 від 22.05.2018, 23.05.2018 та 30.05.2018 про згоду на особистий огляд в рамках кримінального провадежння № 0000016;

- протоколу огляду особи, залученої до проведення негласної слідчої (розшукової) дії та вручення їй спеціального технічного засобу для здійснення контролю за вчиненням злочину від 22.05.2018, яким зафіксовано особистий огляд покупця ОСОБА_11 та видачу спеціального технічного засобу з можливістю відео та аудіо-фіксації, з метою фіксації факту і змісту розмови між ОСОБА_11 та ОСОБА_24 ;

- протоколу від 22.05.2018 вилучення у ОСОБА_11 , залученого до проведення негласної слідчої (розшукової) дії, спеціального технічного засобу за допомогою якого здійснювалась аудіо-та відео фіксація ходу і результатів їх бесіди із ОСОБА_24 ;

- протоколу огляду та добровільної видачі від 22.05.2018, яким зафіксовано добровільну видачу ОСОБА_11 начальнику віділу оперативних розробок Черкаського управління ДВБ НП України паперового згортку білого кольору 10х4 із вмістом подрібненої речовини рослинного походження зеленого клоьору;

- протоколу від 23.05.2018 роз`яснення ОСОБА_11 , залученого до проведення негласної слідчої (розшукової) дії, його прав та обов`язків перед проведенням контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки;

- протоколу огляду грошових коштів від 23.05.2018, виділених зі спеціального кошторису державного бюджету України у розмірі двісті гривень (одна- купюра 100 гривень та 2 купюри по 50 гривень) для документування протиправної діяльності ОСОБА_8 ;

- протоколу огляду ОСОБА_11 від 23.05.2018, залученого до проведення негласної слідчої (розшукової) дії та вручення йому спеціального технічного засобу і грошових коштіву розмірі двісті гривень (одна- купюра 100 гривень та 2 купюри по 50 гривень) для здійснення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки у ОСОБА_8 ;

- протоколу від 23.05.2018 вилучення у ОСОБА_11 , залученого до проведення негласної слідчої (розшукової) дії, спеціального технічного засобу за допомогою якого здійснювалась аудіо- та відеофіксація ходу і результатів їх бесіди із ОСОБА_8 та здійснювалась фіксація передачі останньому грошових коштів у сумі 200 гривень у кількості 3 купюр для здійснення оперативної закупки наркотичного засобу "канабісу" або психотропних речовин;

- протоколу огляду та добровільної видачі від 23.05.2018, яким зафіксовано огляд автомобіля "BMW" в якому ОСОБА_11 добровільно видав начальнику віділу оперативних розробок Черкаського управління ДВБ НП України пачку з під цигарок "Ротманс" в якому знаходиться прозорий пакет з подрібненою речовиною зеленого кольору, яку, як вказав у ОСОБА_11 , він придбав у ОСОБА_8 за 200 гривень;

- протоколу огляду грошових коштів від 30.05.2018, виділених зі спеціального кошторису державного бюджету України в розмірі 200 гривень (100 гривень у кількості 2 штуки), для документування протиправної діяльності ОСОБА_8 ;

- протоколу огляду ОСОБА_11 , залученого до проведення негласної слідчої (розшукової) дії та вручення йому спеціального технічного засобу і грошових коштів у розмірі двісті гривень (2 купюри по 100 гривень) для здійснення контролю за вчиненням злочину від 30.05.2018 у формі оперативної закупки у ОСОБА_8 ;

- протоколу від 30.05.2018 вилучення у ОСОБА_11 , залученого до проведення негласної слідчої (розшукової) дії спеціального технічного засобу, за допомогою якого здійснюввлачь аудіо - та відеофіксація ходу і результату їх бесіди із ОСОБА_8 та здійснювалась фіксація передачі останньому грошових коштів у сумі 200 гривень;

- протоколу огляду та добровільної видачі від 30.05.2018, згідно якого ОСОБА_11 добровільно видав начальнику віділу оперативних розробок Черкаського управління ДВБ НП України паперову коробку з-під сірників в якій міститься поліетиленовий пакет з подрібненою речовиною рослинного походження зеленого клоьору;

- протоколу про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж (електронних інформаційних систем ) №1083 від 06.07.2018 з додатками, згідно якого в ході телефонної розмови оперуповноважений Чигиринського ВП Смілянського ВП ГУНП в Черкаській області ОСОБА_24 о 17 год. 07 хв. 15.05.2018 запитав у старшого оперуповноваженого цього ж відділення поліції ОСОБА_25 номер мобільного телефону ОСОБА_8 , повідомивши, що має на меті за власний кошт придбати у останнього засіб без будь-яких законних на те підстав та процесуальних документів. У подальшому, о 20 год. 36 хв. 22.05.2018 в ході телефонної розмови ОСОБА_24 повідомив ОСОБА_25 , що, залучивши довірену особу, він придбав у ОСОБА_8 наркотичний засіб, збувши при цьому його чатину безоплатно залученій особі;

- протоколу про результати аудіо-, відео контролю особи ОСОБА_8 №1104 від 06.07.2018 з додатками, згідно якого, 23.05.2018 за допомогою спеціальної техніки зафіксовано зустріч ОСОБА_8 та ОСОБА_11 під час якої останній домовився про придбання наркотичного засобу у ОСОБА_8 , передавши грошові кошти та домовившись про зустріч. Цього ж дня під час наступної зустрічі ОСОБА_8 вказав ОСОБА_11 номер мобільного телефону по якому останньому мають повідомити де знаходиться наркотичний засіб. При цьому ОСОБА_8 з мобільного телефону ОСОБА_11 розмовляв з невідомою особою та особисто вказав ОСОБА_11 де знаходиться наркотичний засіб;

- протоколу про результати аудіо -, відео контролю особи ОСОБА_8 № 1095 від 09.07.2018 з додатками, згідно якого 30.05.2018 за допомогою спецтехніки зафіксовано телефонний дзвінок ОСОБА_11 та ОСОБА_8 з метою придбати наркотичний засіб у останнього. Цього ж дня, близько 19.40 год. ОСОБА_8 прибув на зустріч із Фоміним на таксі та, перебуваючи на передньому пасажирському сидінні, отримав від ОСОБА_11 грошові кошти. У подальшому, на початку руху, ОСОБА_8 відчинив двері автомобіля і кинув на тротуар коробку з-під сірників, у якій знаходився наркотичний засіб;

- протоколу огляду протоколів за результатами НСРД №1096 від 09.07.2018, № 1106 від 12.07.2018 та додатків до них від 27.08.2018, згідно яких 22.05.2018 ОСОБА_24 при зустрічі з ОСОБА_11 наказав останньому домовитись із ОСОБА_8 про придбання наркотичного засобу. На виконання даної вказівки ОСОБА_11 , під час телефонної розмови домовився про зустріч із ОСОБА_8 . Під час зустрічі ОСОБА_8 наказав ОСОБА_11 грошові кошти передати водію таксі і поїхав на автомобілі, а ОСОБА_11 залишився чекати. У подальшому, в ході телефонної розмови, ОСОБА_8 повідомив ОСОБА_11 де знаходиться наркотична речовина, яку останній забрав та передав ОСОБА_24 ;

- протоколу огляду доручень та постанов про проведення НСРД від 27.08.2018;

- протоколу огляду телефону ОСОБА_8 від 11.08.2018.

Судом першої інстанції також досліджено наявні в матеріалах кримінального провадження речові докази та переглянуто відеозаписи: проведення оперативної закупки, обшуку, проведення огляду ОСОБА_8 та його затримання в порядку ст.208 КПК України, зміст яких відповідає даним протоколів відповідних слідчих дій та вказують на те, що ОСОБА_8 збував за гроші ОСОБА_11 особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - канабіс.

Зокрема, факт неодноразового збуту ОСОБА_28 канабісу ОСОБА_11 , який залучений для проведення оперативних закупок, підтверджується висновками експертів та даними протоколів: огляду покупця та вручення йому грошових коштів, огляду місця події, негласних слідчих (розшукових) дій: аудіо-, відео контролю за особою з додатками до них та контролю за вчиненням злочину.

Колегія суддів погоджується з посиланнями суду першої інстанції на те, що надані органом досудового розслідування докази є належними, допустимими, отриманими з передбачених законом джерел, у передбачений процесуальним законом спосіб, зафіксовані у належній формі, узгоджуються між собою, доповнюють одне одного і вказують на доведеність пред`явленого ОСОБА_8 обвинувачення, за встановлених судом першої інстанції фактичних обставин провадження, і правильність кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 307 КК України, як незаконне придбання, зберігання, перевезення з метою збуту, а також незаконний збут наркотичних засобів, вчинені повторно особою, яка раніше вчиняла злочин, передбачений ст. 309 КК України, предметом яких були особливо небезпечні наркотичні засоби та за ч. 2 ст. 310 КК України, як незаконний посів і вирощування конопель особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 309 КК України.

Інші досліджені судом докази, зокрема, постанови про залучення особи до проведення НСРД та конфіденційного співробітництва, клопотань прокурора про дозвіл на проведення НСРД, доручення та постанови про проведення НСРД, аудіо, -відео контроль особи, які не є самостійними доказами у кримінальному провадженні, однак у своїй сукупності з наведеними вище доказами, доводять дотримання органами досудового розслідування вимог процесуального закону щодо втручання у приватне спілкування особи, яке проводиться без її відома, однак на підставі ухвал слідчого судді Апеляційного суду Черкаської області від 18.04.2018 та 25.05.2018.

Колегія суддів визнає необґрунтованими доводи сторони захисту щодо незаконності проведення НСРД та недопустимості, як доказів, їх результатів, з огляду на наступне.
Зокрема, стороною захисту як в апеляційній скарзі так і в ході апеляційного розгляду неодноразово наголошувалось на тому, що негласні слідчі розшукові дії проводились в рамках кримінального провадження № 0000016, разом з цим відсутній дозвіл слідчого судді на використання доказів отриманих в рамках іншого кримінального провадження в кримінальному провадженні № 0000026 щодо ОСОБА_8 , що наразі являється предметом судового розгляду.

Відповідно до ст. 86 КПК України доказ визнається недопустимим, якщо він отриманий в порядку, встановленому КПК України. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

Частиною 1 ст.89 КПК України встановлено, що суд вирішує питання допустимості доказів під час їх оцінки в нарадчій кімнаті під час ухвалення судового рішення.

Лише у разі встановлення очевидної недопустимості доказу під час судового розгляду суд, відповідно до положень ч. 2 ст. 89 КПК України, визнає цей доказ недопустимим.

За змістом ч. 1 ст. 257 КПК України, якщо в результаті проведення негласної слідчої (розшукової) дії виявлено ознаки кримінального правопорушення, яке не розслідується у даному кримінальному провадженні, то отримана інформація може бути використана в іншому кримінальному провадженні тільки на підставі ухвали слідчого судді.

Як встановлено з матеріалів кримінального провадження негласні слідчі (розшукові) дії, які є доказами в даному кримінальному провадженні, проведені в рамках кримінального провадження № 0000016 від 08.02.2018 за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 364 КК України.

Дійсно, матеріали кримінального провадження не містять розсекреченої ухвали слідчого судді про надання дозволу на використання у кримінальному провадженні № 0000026 від 20.07.2018 результатів проведення негласних слідчих (розшукових) дій у рамках кримінального провадження № 0000016 від 08.02.2018.

Натомість, матеріали кримінального провадження містять відповідь слідчого судді Апеляційного суду Черкаської області ОСОБА_29 на запит прокуратури Черкаської області від 24.09.2018 за № 22670/18-вих/01-24/18 про те, що ухвалою від 30.07.2018 № 2665т задоволено клопотання прокурора від 27.07.2018 за № 17/7-1590т та надано дозвіл на використання у кримінальному провадженні № 0000026 від 20.07.2018 результатів негласних слідчих (розшукових) дій, проведених у кримінальному провадженні № 0000016 від 08.02.2018 (відповідь на запит від 24.09.2018 досліджена судом апеляційної інстанції, том 2, а.п. 170).

У справі «Раманаускас проти Литви» ЄСПЛ зазначив, що докази, одержані за допомогою застосування спеціальних методів розслідування, можуть вважатися допустимими за умови наявності адекватних і достатніх гарантій проти зловживань, зокрема чіткого та передбачуваного порядку санкціонування, здійснення відповідних оперативно-слідчих заходів та контролю за ними.

Оскільки прокурором вжито заходів для підтвердження факту надання дозволу на використання у кримінальному провадженні № 0000026 від 20.07.2018 щодо ОСОБА_8 результатів негласних слідчих (розшукових) дій, проведених у кримінальному провадженні № 0000016 від 08.02.2018, підстави вважати результати НСРД очевидно недопустимими доказами, на чому наполягає сторна захисту, у колегії суддів відсутні.

Колегія суддів визнає безпідставними посилання захисника в апеляційній скарзі про проведення досудового розслідування в кримінальному провадженні з порушенням правил підслідності.

За матеріалами кримінального провадження досудове розслідування № 0000016 від 07.02.2018, в рамках якого проводились НСРД, розпочато, в тому числі, за фактом зловживання владою працівниками правоохоронних органів Черкаської області за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України.

За змістом ч. 4 ст. 216 КПК України, на яку посилається сторона захисту обґрунтовуючи доводи про порушення правил підслідності, кримінальне правопорушення в кримінальному провадженні № 0000016 від 07.02.2018 віднесено до компетенції слідчих Державного бюро розслідувань.

Абзацем 1 пункту 1 Перехідних положень КПК України встановлено, що досудове розслідування злочинів, зазначених у ч. 4 ст. 216 КПК України, здійснювали слідчі органів прокуратури.

Відповідно до Прикінцевих та Перехідних положень КПК України, станом на 08.02.2018 (дата внесення відомостей до ЄРДР за № 0000016), слідчі органів прокуратури втратили повноваження щодо досудового розслідування у кримінальних провадженнях відповідної категорії, розпочатих після 20.11.2017.

Згідно п. 9 Перехідних положень Конституції України, прокуратура продовжує виконувати відповідно до чинних законів функцію досудового розслідування до початку функціонування органів, яким законом будуть передані відповідні функції.

Ураховуючи, що Конституція України, ЗУ «Про прокуратуру» та КПК України пов`язують припинення повноважень досудового розслідування органів прокуратури з початком фактичної діяльності ДБР, а не його формальним створенням, а станом на дату внесення відомостей до ЄРДР за № 0000016 Державне бюро розслідувань України не розпочало свою роботу, а прокуратура втратила повноваження з розслідування підслідних вказаному органу злочинів, з метою забезпечення виконання завдань кримінального провадження, ефективного розслідування та дотримання розумних строків, проведення досудового розслідування у кримінальному провадженні № 0000016, постановою в.о. прокурора області ОСОБА_30 від 08.02.2018, обґрунтовано доручено слідчим УСБ України в Черкаській області.

З наведеного вбачається відсутність підстав вважати, що станом на 08.02.2018 досудове розслідування кримінального провадження № 0000016 від 07.02.2018, в рамках якого проводились НСРД, за фактом зловживання владою працівниками правоохоронних органів Черкаської області за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України, проведено УСБ України в Черкаській області без законних на це підстав та з порушенням положень ч. 4 ст. 216 КПК України.

Неповне відображення у вироку показань свідка ОСОБА_11 щодо хронології проведення оперативних закупок, не свідчить про порушення органами досудового розслідування вимог процесуального закону при проведенні слідчих дій, оскільки кожна слідча дія проведена за участю ОСОБА_11 супроводжувалась складанням відповідного протоколу, в тому числі за участі понятих, що підтверджується матеріалами кримінального провадження.

Щодо доводів сторони захисту про змушення ОСОБА_11 до співпраці з правоохоронними органами шляхом залякування, колегія суддів приймає до уваги той факт, що подібні твердження були перевірені судом першої інстанції шляхом ретельного допиту останнього в судовому засіданні та перевірки відповідних матеріалів кримінального провадження. За результатами такої перевіки встановлена відсутність підтвердження наведеному, більш того сам ОСОБА_11 підтвердив суду факт добровільного написання заяви на дачу добровільної згоди на документування протиправної діяльності, в тому числі, ОСОБА_8 .

З огляду на наведене, колегією суддів в ході апеляційного перегляду судового рішення щодо ОСОБА_8 не встановлено обставин, які б свідчили про помилковість висновків суду першої інстанції щодо доведеності пред`явленого обвинувачення та підстав, передбачених ст. 409 КПК України, для скасування обвинувального вироку.

Підстав вважати, що в основу обвинувального вироку щодо ОСОБА_8 покладено докази, які не відповідають критеріям, передбаченим ст.ст. 85, 86 КПК України, в ході апеляційного перегляду оскаржуваного судового рішення не встановлено.

При оцінці достатності призначеного ОСОБА_8 покарання, колегія суддів виходить з положень ст. 50 КК України про те, що воно має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених і призначається у межах необхідних та достатніх для виправлення, та попередження нових кримінальних правопорушень.
Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.
Визначені ст. 65 КК України загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, а також призначення покарання нижчого, ніж передбачене санкцією статті (частини статті), завданням якої є виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особи винного, обставин, що впливають на покарання.
У справах «Бакланов проти Росії» (рішення від 09.06.2005) та «Фрізен проти Росії» (рішення від 24.03.2005) Європейський Суд з прав людини зазначив, що «досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значимим, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу «законності» і воно не було свавільним». У справі «Ізмайлов проти Росії» (п.38 рішення від 16.10.2008) Європейський Суд вказав, що «для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не становити «особистий надмірний тягар для особи».
При призначенні ОСОБА_8 покарання суд першої інстанції, на виконання загальних засад його призначення та роз`яснень, що містяться в постанові Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», врахував ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, дані про особу обвинуваченого, який раніше судимий за вчинення кримінальних правопорушень у сфері обігу наркотичних засобів, кримінальне правопорушення у даному провадженні вчинив у період іспитового строку за попереднім вироком, на спеціальних обліках у лікарів нарколога і психіатра не перебуває, за не встановленням обставин, що пом`якшують призначене покарання та відсутності обставин, що його обтяжують, та обгрунтовано призначив покарання в межах санкцій ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 310 КК України за кожне кримінальне правопорушення окремо, а остаточне покарання за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, з чим погоджується колегія суддів.
Обставин, які можуть бути визнані пом`якшуючими покарання ОСОБА_8 , в ході апеляційного розгляду не встановлено, як і не встановлено підстав для призначення йому більш м`якого покарання за санкцією, зокрема, ч. 2 ст. 310 КК України, або із застосуванням ст. 69 КК України.
Суд першої інстанції також прийшов до правильного висновку про часткове приєднання до покарання, призначеного ОСОБА_8 за сукупністю кримінальних правопорушень, невідбутої частини покарання за вироком Чигиринського районного суду Черкаської області від 24.02.2017 та призначення остаточного покарання за скукупністю вироків на підставі ч. 1 ст. 71 КК України.
Колегія суддів вважає, що призначене обвинуваченому ОСОБА_8 покарання у визначеному вироком виді та межах за кожен злочин окремо так і остаточне покарання, призначене за сукупністю злочинів та вироків, з урахуванням встановлених судом першої інстанції обставин в їх сукупності, є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень, а також таким, що не буде становити «особистий надмірний тягар для особи», адже відповідатиме справедливому балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи.

Обставини на які посилається сторона обвинувачення в обгрунтування призначення ОСОБА_8 більш суворого покарання, були предметом оцінки судом першої інстанції, що знайшло своє об`єктивне відображення у судовому рішенні і не дають підстави для задоволення апеляційних вимог.

З урахуванням наведеного, колегія суддів, вважає, що вирок районного суду щодо ОСОБА_8 відповідає критеріям, передбаченим ст. 370 КПК України, а тому відмовляє у задоволенні апеляційних скарг сторони захисту і сторони обвинувачення у повному обсязі.

Керуючись ст. 404, п. 1 ч. 1 ст. 407, ст.ст. 418, 419 КПК України, колегія суддів судової палати, -

у х в а л и л а:

Вирок Чигиринського районного суду Черкаської області від 18 грудня 2019 року щодо ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 310 КК України, залишити без змін, а апеляційні скарги захисника ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 з доповненнями та начальника відділу прокуратури Черкаської області ОСОБА_10 - без задоволення.
Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців в порядку, передбаченому ст. 426 КПК України, а засудженим ОСОБА_8 в той самий строк, з моменту отримання її копії.

Головуючий:

Судді: