ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/3073/20 Справа № 214/5100/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 жовтня 2020 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:
головуючого судді-доповідача ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря
судового засідання ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції),
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0001097 за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_8 на вирок Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 06 серпня 2020 року щодо
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки міста Кривого Рогу, Дніпропетровської області, громадянки України, маючої професійно-технічну освіту, офіційно не працевлаштованої, незаміжньої, на утриманні неповнолітніх (малолітніх) дітей не маючої, проживаючої та зареєстрованої за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимої, останній раз:
- 24.06.2020 Дзержинським районним судом м. Кривого Рогу за ч.3 ст.15 ч.2 ст.185, ч.2 ст.309, ч.3 та ч.4 ст.358, ч.1, 4 ст.70 КК України до 3 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування призначеного покарання з випробувальним терміном на 2 (два) роки,
обвинуваченої у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України,-
В С Т А Н О В И В:
Обставини, встановлені рішенням суду першої інстанції, короткий зміст оскарженого рішення.
Вироком Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 06 серпня 2020 року ОСОБА_9 визнано винною за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України та призначено їй покарання у вигляді 3 (трьох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом поглинання більш суворим покаранням за даним вироком менш суворого покарання за вироком Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу від 24.06.2020 року, призначено ОСОБА_9 остаточне покарання у виді 3 ( трьох ) років 6 (шести) місяців позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_9 від відбування покарання у вигляді позбавлення волі з випробуванням з встановленням іспитового строку тривалістю 2 (два) роки.
На підставі ч. 1 ст. 76 КК України покладено на засуджену ОСОБА_9 наступні обов`язки: 1) періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; 2) повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Запобіжний захід ОСОБА_9 не обирався.
Окрім того, судом вирішено долю речових доказів та процесуальних витрат у кримінальному провадженні у відповідності вимог процесуального закону.
Цим вироком дії ОСОБА_9 судом кваліфіковані за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, за ознаками: закінченого замаху на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненого повторно.
За обставин, встановлених судом та викладених в мотивувальній частині вироку, ОСОБА_9 11.06.2019 року, приблизно о 14:28 годин, знаходячись у торговельному залі магазину «Продукти 356» ТОВ «АТБ-Маркет», розташованого за адресою: проспект 200-річчя Кривому Рогу, 7д, в Саксаганському районі міста Кривого Рогу Дніпропетровської області, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна та обернення його на свою користь, діючи з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу, будучи впевненою, що за її діями ніхто не спостерігає та вони носять таємний характер, намагалася викрасти з прилавку магазину «Продукти 356» ТОВ «АТБ-Маркет» майно, що знаходиться на балансі ТОВ «АТБ-Маркет», а саме: 1 (одну) пляшку віскі «Ballantine's Finest», об`ємом 0,5 літри, вартістю згідно висновку судово-товарознавчої експертизи №34/12.1/498 від 21.06.2019 року 350,00 гривень.

Вказаний товар, належний магазину «Продукти 356», ТОВ «АТБ-Маркет», ОСОБА_9 сховала в належний їй поліетиленовий пакет. Однак, пройшовши касову зону та не розрахувавшись у встановленому порядку за вищевказаний товар, намагаючись зникнути з місця вчинення кримінального правопорушення разом з викраденим майном, була зупинена співробітниками служби охорони. Таким чином, ОСОБА_9 виконала усі дії, які вважала необхідними для доведення злочину до кінця, але злочин не було закінчено з причин, які не залежали від її волі.

Внаслідок умисних дій ОСОБА_9 ТОВ «АТБ-Маркет» міг бути спричинений матеріальний збиток на суму 350,00 гривень.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду першої інстанції змінити в частині призначеного покарання з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність. Вважати засудженою ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у вигляді 3 років 4 місяців позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупності злочинів, шляхом поглинання більш суворим покаранням за даним вироком менш суворого покарання за вироком Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу від 24.06.2020 року, призначити ОСОБА_9 остаточне покарання у виді 3 років 4 місяців позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_9 від відбування покарання у виді позбавлення волі з випробуванням з встановленням іспитового строку тривалістю 2 роки. На підставі п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_9 обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання. В іншій частині вирок залишити без змін.
Обґрунтовуючи заявлені вимоги прокурор, не оспорюючи фактичні обставини кримінального провадження, доведеність вини обвинуваченої та кваліфікацію її дій, вважає, що при призначенні ОСОБА_9 покарання за вчинення замаху на злочин, передбачений ч. 2 ст. 185 КК України, суд не взяв до уваги, що строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого санкцією статті Особливої частини цього Кодексу, а санкція цієї норми закону передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк до 5 років. Тобто, розмір покарання у даному випадку не може перевищувати 3 роки 4 місяці, проте призначив обвинуваченій ОСОБА_9 покарання за закінчений замах на злочин у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців, що суперечить вимогам ч. 3 ст. 68 КК України.

Позиції учасників судового провадження.
У судовому засіданні прокурор підтримав вимоги апеляційної скарги сторони обвинувачення та просив її задовольнити в повному обсязі.
Захисник не заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора.

Мотиви апеляційного суду.
Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у скарзі доводи, апеляційний суд дійшов висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню виходячи з наступного.
Згідно з вимогами ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Суд першої інстанції встановив, що обвинувачена ОСОБА_9 повністю визнала свою вину в інкримінованому йому органом досудового розслідування кримінальному правопорушенні, кваліфікованому за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, в зв`язку з чим, керуючись ч. 3 ст. 349 КПК України, визнав недоцільним дослідження доказів на підтвердження винуватості обвинуваченої за інкримінованим їй кримінальним правопорушенням, на яких ні сторона обвинувачення, ні обвинувачена ОСОБА_9 не наполягали. Висновок суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке її засуджено, за обставин, установлених судом та викладених у вироку, а також кваліфікація її діянь за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України у апеляційній скарзі не оскаржуються, а тому апеляційним судом не переглядаються.
Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність при призначенні обвинуваченій покарання, то вони є достатньо обґрунтованими, законними і підтверджуються матеріалами кримінального провадження.
Згідно з вимогами ч. 3 ст. 68 КК України та роз`ясненнями, які містяться у п. 6-1 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року Про практику призначення судами кримінального покарання, за вчинення замаху на злочин строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу.
Ці встановлені вимоги закону мають імперативний характер і тому суд зобов`язаний їх дотримуватися у всіх випадках призначення покарання за замах на злочин, незалежно від характеру і тяжкості вчиненого діяння, обставин конкретної справи і даних про особу винного.
Суд першої інстанції не дотримався зазначених вимог кримінального закону, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.
З вироку суду вбачається, що дії обвинуваченої ОСОБА_9 , вчинені 11 червня 2019 року, кваліфіковано за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України за ознаками закінченого замаху, тобто вчинення особою з прямим умислом діяння, безпосередньо спрямованого на повторне таємне викрадення чужого майна (крадіжка), якщо особа виконала усі дії, які вважала необхідними для доведення злочину до кінця, але злочин не було закінчено з причин, які не залежали від її волі.
За таких обставин покарання ОСОБА_9 має бути призначено відповідно до положень ст. 68 КК України.
Санкцією ч. 2 ст. 185 КК України передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк до п`яти років. Проте, суд першої інстанції не взяв до уваги вищезазначені положення ст. 68 КК України та при ухваленні вироку стосовно ОСОБА_9 невірно призначив покарання за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, у виді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців, яке перевищує дві третини максимального строку найбільш суворого виду покарання за ч. 2 ст. 185 КК України, що в свою чергу призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.
Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що максимальне покарання ОСОБА_9 за вказаний злочин не може перевищувати 3 роки 4 місяців позбавлення волі.
Згідно п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Відповідно п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, вважається незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.
За таких обставин, колегія суддів вважає, що доводи апеляційної скарги прокурора є обґрунтованими, а тому підлягають задоволенню, а вирок суду першої інстанції зміні в частині призначеного покарання ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України.
Інших порушень вимог кримінального процесуального закону, які б були підставою для скасування вироку суду, апеляційним судом не встановлено, тому в решті вирок слід залишити без змін.
Керуючись ст.ст. 405, 407, 419 КПК України, апеляційний суд,-
П О С Т А Н О В И В :
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_8 задовольнити.
Вирок Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 06 серпня 2020 року щодо ОСОБА_9 , обвинуваченої у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, змінити в частині призначення покарання.
Вважати ОСОБА_9 засудженою за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у вигляді 3 років 4 місяців позбавлення волі.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупності злочинів, шляхом поглинання більш суворим покаранням за даним вироком менш суворого покарання за вироком Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 24.06.2020 року, призначити ОСОБА_9 остаточне покарання у виді 3 років 4 місяців позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_9 від відбування покарання у виді позбавлення волі з випробуванням з встановленням іспитового строку тривалістю 2 роки.
На підставі п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_9 наступні обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
В іншій частині вирок суду залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та на неї може бути подана касаційна скарга безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4