ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 554/4080/15-к Номер провадження 11-кп/814/66/21Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
Категорія ч.2 ст. 307 КК України
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 січня 2021 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду у складі:

головуючої ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
із секретарем ОСОБА_5 ,
за участі прокурора ОСОБА_6 ,
захисника адвоката ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 0000651 за апеляційною скаргою прокурора Полтавської місцевої прокуратури Полтавської області на вирок Октябрського районного суду м.Полтави від 26 червня 2018 року,

В С Т А Н О В И Л А :

Цим вироком частково задоволено заяву захисника ОСОБА_9 про перегляд вироку суду за нововиявленими обставинами. Вирок Октябрського районного суду м.Полтави від 21.09.2015 скасовано та ухвалено новий вирок, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Святилівка Глобинського району Полтавської області, громадянина України, з вищою освітою, не одруженого, з останнім місцем роботи на посаді лікаря-інтерна станції екстреної швидкої медичної допомоги №2 м.Кременчук Полтавської області, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , не судимого,
засуджено за:

- ч.1 ст.307 КК України, із застосуванням ст.69 КК України, до покарання у виді 3 років 21 дня позбавлення волі;

- ч.1 ст.311 КК України на 1 рік обмеження волі;

- ч.1 ст.313 КК України на 1 рік 2 місяці обмеження волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворих покарань більш суворим, визначено ОСОБА_8 остаточне покарання у виді 3 років 21 дня позбавлення волі.

За ч.1 ст.307 КК України (за епізодом незаконного виготовлення, зберігання психотропних речовини з метою збуту та незаконного збуту психотропної речовини 02.12.2014) ОСОБА_8 визнано невинуватим та виправдано в зв`язку із недоведеністю участі у вчиненні кримінального правопорушення.

На підставі ст.5, ч.5 ст.72 КК України (в редакції 26.11.2015), зараховано обвинуваченому у строк покарання період перебування під вартою з 21.09.2015 по 05.01.2016 з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Стягнуто з обвинуваченого на користь держави судові витрати за проведення експертиз в сумі 4521 грн.
Вирішено питання щодо речових доказів.

В іншій частині заяви захисника ОСОБА_9 відмовлено.
Судом першої інстанції встановлено, що вироком Октябрського районного суду м.Полтави від 21.09.2015 ОСОБА_8 визнано винуватим та призначено покарання: за ч.1 ст.307 КК України на 4 роки позбавлення волі; за ч.2 ст.307 КК України на 6 років позбавлення волі з конфіскацією Ѕ частини належного йому майна; за ч.1 ст.311 КК України на 1 рік обмеження волі; за ч.1 ст.313 КК України на 1 рік 2 місяці обмеження волі. На підставі ч.1 ст.70 КК України остаточне покарання ОСОБА_8 визначено за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією Ѕ частини належного йому майна. Початок відбування покарання йому враховано з 21 вересня 2015 року.
Ухвалою Апеляційного суду Полтавської області від 05.01.2016 вирок суду залишено без змін.
04.07.2017 захисник обвинуваченого ОСОБА_9 звернувся з заявою про перегляд вироку Октябрського районного суду м. Полтава від 21.09.2015 за нововиявленими обставинами.
Вироком Октябрського районного суду м.Полтава від 26.06.2018 ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні злочинів за таких обставин.

ОСОБА_8 , у невстановлений час, в квартирі АДРЕСА_2 , умисно, незаконно, із використанням лабораторного обладнання (шарикового холодильника для концентрації пару та повернення конденсату в реакційну суміш) та лабораторного посуду (колби плоскодонної із шліфом, високих стаканів з високими носиками та градуюваннями різних позначень), шляхом проведення хімічних реакцій із використанням необхідних реактивів (фенілнітропропену, сірчаної, азотної та оцтової кислот) із застосуванням нагрівальних пристроїв, виготовив психотропну речовину метамфетамін, який в подальшому, із застосуванням електронних вагів «DIGITAL SCALE/Capacity 500 g х 0,01 g», розфасував у згорток з фольги з метою подальшого збуту.
03.02.2015 приблизно о 17.50 год, ОСОБА_8 , зберігаючи при собі згорток із психотропною речовиною метамфетамін, з метою збуту психотропної речовини, переніс його до будинку АДРЕСА_3 , де в автомобілі незаконно збув громадянину під вигаданими даними ОСОБА_10 за 500 грн. психотропну речовину, обіг якої обмежено метамфетамін, маса якого в речовині масою 0,144 г. становить 0,092 г.
Крім того, обвинувачений ОСОБА_8 , умисно, незаконно придбав скляну банку та медичний шприц, які містять прекурсор «сірчана кислота», який, незаконно зберігаючи при собі, в подальшому переніс за місцем свого проживання в АДРЕСА_1 , де зберігав з метою виготовлення психотропної речовини.
03.02.2015 в ході проведення огляду за місцем проживання обвинуваченого на столі виявлено медичний шприц об`ємом 20 мл, заповнений речовиною жовтого кольору, яка є сірчаною кислотою; на підвіконні виявлено скляну банку із речовиною чорного кольору зі специфічним запахом, яка є сірчаною кислотою та відноситься до прекурсорів, маса якого становить 115,7 г.
Також ОСОБА_8 , у невстановлений час та у невстановленої особи, незаконно придбав обладнання та довів його до стану придатного для використання (виготовив обладнання) для виготовлення психотропних речовин, яке в подальшому зберігав за місцем свого проживання по АДРЕСА_1 .
03.02.2015 в ході проведення огляду за місцем проживання обвинуваченого ОСОБА_8 було виявлено та вилучено скляну колбу об`ємом 3000 мл, всередині якої містяться нашарування білого кольору зі специфічним запахом, скляний відвід розміром близько 60 см, зверху та знизу якого приєднано полімерний шланг (шариковий холодильник), мірильну склянку об`ємом 250 мл із нашаруваннями речовини білого кольору, мірильну склянку, об`ємом 1 000 мл із нашаруваннями речовини білого кольору та електронні ваги «DIGITAL SCALE/Capacity 500 g х 0,01 g».
Окрім того, органами досудового розслідування ОСОБА_8 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.307 КК України, за таких обставин.
ОСОБА_8 , маючи умисел, спрямований на виготовлення з метою збуту та збут психотропної речовини, у невстановлений час, в квартирі АДРЕСА_2 , незаконно із використанням лабораторного обладнання (шарикового холодильника для концентрації пару та повернення конденсату в реакційну суміш) та лабораторного посуду (колби плоскодонної із шліфом, високих стаканів з високими носиками та градуюваннями різних позначень), шляхом проведення хімічних реакцій із використанням необхідних реактивів (фенілнітропропену, сірчаної, азотної та оцтової кислоти, води) із застосуванням нагрівальних пристроїв, виготовив психотропну речовину амфетамін, який в подальшому із застосуванням електронних вагів «DIGITAL SCALE/Capacity 500 g х 0,01 g» розфасував у згорток з фольги з метою подальшого збуту.
02.12.2014 приблизно о 10.45 год ОСОБА_8 , зберігаючи при собі згорток із психотропною речовиною амфетаміном, маючи злочинний умисел, спрямований на збут психотропної речовини, переніс його до будинку АДРЕСА_4 , де в автомобілі шляхом продажу за 500 грн. незаконно збув її громадянину під вигаданими даними ОСОБА_11 .
Згідно з висновком експерта №1799 від 08.12.2014 року дана речовина є психотропною, обіг якої обмежено амфетаміном, маса якого в речовині масою 0,135 г становить 0,0337 г.
Визнаючи ОСОБА_8 невинуватим та виправдовуючи за цим епізодом незаконного виготовлення, зберігання психотропної речовини з метою збуту та незаконного збуту психотропної речовини 02.12.2014 за ч.1 ст. 307 КК України, у зв`язку з недоведенням вини у вчиненні злочину, а також перекваліфіковуючи у зв`язку з цим дії ОСОБА_12 за епізодом від 03.02.2015 з ч.2 на ч.1 ст. 307 КК України, суд першої інстанції зазначив таке.
З огляду на нововиявлені обставини у сукупності із встановленими судом під час розгляду справи по суті обставинами, суд дійшов висновку про наявність підстав для постановлення нового вироку.
Зокрема, судом зазначено, що оскільки оперативна закупка наркотичних засобів у ОСОБА_8 проведена 02.12.2014 в період час з 09.30 год. до 11.00 год. на підставі постанови від 20.11.2014 начальника Полтавського міського управління УМВС України в Полтавській області в рамках оперативно-розшукової справи «Захист» №25/14 від 04.08.2014 (т. 1 а.с. 80-97), до внесення відомостей про злочин в ЄРДР, та не уповноваженою особою, зазначена постанова не може вважатися законною підставою проведення негласної слідчої (розшукової) дії контролю за вчиненням злочину.
Вказану постанову, зі слів прокурора, не було розсекречено у встановленому законом порядку, тому вона не була відкрита стороні захисту. Не були відкриті стороні захисту також засекречені дані про отримання відповідними службовими особами коштів для проведення оперативної закупки 02.12.2014, відомості про рух протоколів за результатами оперативно-розшукових заходів, підстави їх розсекречення та отримання прокурором, а також постанови прокурора про розсекречення проведених негласних слідчих дій.
Окрім того, судом не було встановлено, яка саме достатня інформація, одержана в установленому законом порядку, стала підставою для заведення оперативно-розшукової справи, і, відповідно, чи були наявні законні підстави для проведення оперативно-розшукових заходів, результати яких визнані судом допустимими доказами в кримінальному провадженні та чи не було провокації злочину, з огляду також на те, що обвинувачений раніше не був судимий.
Зважаючи на недотримання встановленої КПК України процедури проведення оперативної закупки, суд першої інстанції дійшов висновку, що похідні від неї відомості, зокрема: показання в якості свідка залегендованої особи ОСОБА_11 , матеріали відеозйомки щодо її обставин, згорток з психотропною речовиною метамфетаміном, обіг якого обмежено, масою в речовині масою 0,135 г - 0,0337 г та отриманий за результатами його дослідження висновок експерта № 1799 від 8 грудня 2014 року не можуть бути визнані допустимим і достатніми доказами через застереження, викладені у статті 86 КПК України та з огляду на усталену концепцію «плодів отруєного дерева».
При цьому суд зазначив, що, відповідно до положень ч.1 та п.1 ч.2 ст.87, ч.12 ст.290 КПК України, невідкриття матеріалів сторонами в порядку цієї статті є окремою підставою для визнання таких матеріалів недопустимими як докази. При цьому відкриттю, крім протоколів, у яких зафіксовано хід та результати проведення певних дій, в обов`язковому порядку підлягають і матеріали, які є правовою підставою проведення таких дій (ухвали, постанови, клопотання), що забезпечить можливість перевірки стороною захисту та судом допустимості результатів таких дій як доказів.
На вказаний вирок прокурор подав апеляційну скаргу в якій просить вирок Октябрського районного суду м.Полтави від 26.06.2018 скасувати, заяву захисника про перегляд вироку за нововиявленими обставинами залишити без задоволення, а вирок віл 21.09.2015 - без змін.

При цьому зазначає, що судом не наведено жодної нововиявленої обставини, яка не була відома суду під час первинного розгляду провадження та яка могли б потягнути визнання доказів недопустимими.

Таким чином, судом, в порушення ст.ст.459-467 КПК України, здійснено повторну оцінку доказів, досліджених та визнаних законними судом під час ухвалення попереднього вироку від 21.09.2015, який набрав законної сили. Не враховано, що на момент проголошення вироку від 26.06.2018, він не набрав законної сили, а відносно засудженого ОСОБА_8 діяв та продовжує діяти вирок від 21.09.2015, згідно з яким ОСОБА_8 відбував покарання у вигляді 6 років позбавлення волі, у зв`язку з чим звільнення останнього з місць позбавлення волі в залі суду є незаконним.

При призначенні покарання не було взято до уваги тяжкість вчинених обвинуваченим злочинів, спосіб та характер їх вчинення, високу ступінь суспільної небезпеки скоєних кримінальних правопорушень в сфері збуту психотропних речовин, кількість епізодів злочинної діяльності, наявність корисливого мотиву, особу обвинуваченого, який маючи вищу медичну освіту та працюючи лікарем на станції екстреної медичної допомоги №2 м.Кременчук, вчиняв злочини, особисто вживав психотропні речовини.

Вважає, що ОСОБА_8 на шлях виправлення не став.

Жодних документів, що можуть підтвердити незадовільний стан здоров`я обвинуваченого, суду не надано.

Захисник обвинуваченого адвокат ОСОБА_9 подав на вирок суду апеляційну скаргу, від якої ОСОБА_8 відмовився під час апеляційного розгляду.

Інші учасники судового розгляду вирок не оскаржили.

Заслухавши доповідача, прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу, думку захисника та обвинуваченого ОСОБА_8 які заперечили проти апеляційної скарги прокурора, перевіривши доводи апеляційної скарги та матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла такого висновку.

Порядок здійснення провадження за нововиявленими обставинами врегульований главою 34 КПК України, у якій наведений вичерпний перелік нововиявлених обставин, за наявності яких можуть бути переглянуті судові рішення, що набрали законної сили.

Згідно з вимогами ст. 459 КПК України судові рішення, що набрали законної сили, можуть бути переглянуті за нововиявленими обставинами, якими, зокрема, є штучне створення або підроблення доказів, неправильність перекладу висновку і пояснень експерта, завідомо неправдиві показання свідка, потерпілого, підозрюваного, обвинуваченого, на яких ґрунтується вирок; скасування судового рішення, яке стало підставою для ухвалення вироку чи постановлення ухвали, що належить переглянути; інші обставини, які не були відомі суду на час судового розгляду при ухваленні судового рішення і які самі по собі або разом із раніше виявленими обставинами доводять неправильність вироку чи ухвали, що належить переглянути.
У той же час, відповідно до пунктів 4, 5 ст. 462 КПК України, у заяві про перегляд судового рішення за нововиявленими обставинами мають бути зазначені обставини, що могли вплинути на судове рішення, але не були відомі та не могли бути відомі суду і особі, яка звертається із заявою, під час судового розгляду, обґрунтування з посиланням на обставини, що підтверджують наявність нововиявлених обставин, та зміст вимог особи, яка подає заяву до суду.
Крім того, тлумачення термінів «нововиявлені обставини», «обставини», що вживаються у ст. 459 КПК України, має здійснюватися в системному зв`язку і з іншими положеннями КПК України, у першу чергу, ст. 91 цього Кодексу, яка визначає обставини, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні.

Таким чином, системне тлумачення положень ст. 459, пунктів 4, 5 ст. 462, ст. 91 КПК України вказує на те, що перегляд судових рішень, які набрали законної сили, за нововиявленими обставинами є екстраординарною процедурою перегляду судових рішень, що має місце у виняткових випадках, коли після завершення розгляду кримінальної справи в звичайному порядку (в судах першої, апеляційної і касаційної інстанцій) виявлені обставини, які мають такі ознаки:
1) вони об`єктивно існували на момент ухвалення відповідних судових рішень, але не були відомі та не могли бути відомі суду та особі, яка звертається із заявою про перегляд за нововиявленими обставинами, під час судового провадження, і стали відомі вже після ухвалення відповідного судового рішення;
2) вони знаходяться в органічному зв`язку з елементами предмета доказування в кримінальному провадженні, тобто вони можуть мати значення для оцінки або безпосередньо обставин, які підлягають доказуванню, або доказів, покладених в основу судового рішення;
3) вони мають істотне значення, оскільки самі по собі або разом із раніше виявленими обставинами доводять неправильність вироку чи ухвали, що належить переглянути.
Необхідним при цьому є дотримання принципу юридичної визначеності, на чому неодноразово наголошував у своїх рішеннях Європейський суд з прав людини, зокрема у п.42, п.43 справи «Желтяков проти України», ЄСПЛ вимагає, щоб, коли суди остаточно вирішили питання, їхнє рішення не ставилось під сумнів. Цей принцип передбачає повагу до остаточності судових рішень, тобто жодна сторона не може вимагати перегляду остаточного й обов`язкового судового рішення просто для нового розгляду та постановлення нового рішення у справі. Відступи від цього принципу є виправданими лише тоді, коли вони обумовлені обставинами суттєвого та неспростовного характеру.
У заяві про перегляд вироку суду за нововиявленими обставинами захисник ОСОБА_9 послався на те, що під час ознайомлення з матеріалами кримінального провадження щодо ОСОБА_8 стало відомо про факти фальсифікації матеріалів оперативно-розшукових заходів, тобто вважає, що вирок суду від 21.09.2015 ґрунтується на штучно створених та підроблених доказах.
Зі змісту заяви про перегляд рішення за нововиявленими обставинами вбачається, що засуджений та його захисник не погоджуються з висновками суду першої інстанції, викладених у вироку від 21.09.2015, при цьому захисник проводить аналіз фактичних обставин кримінальної справи і не зазначає доводів, які б слугували підставою для скасування судового рішення за нововиявленими обставинами, що не були й не могли бути відомими суду на час розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_8 .
Так, заявник посилався на те, що висновки суду про винуватість ОСОБА_8 у вчиненні злочинів ґрунтуються на доказах, отриманих в результаті проведення контролю за вчиненням злочину, оперативно-розшукових заходів у формі оперативних закупок. Вважає, що дані докази були отримані з порушенням правил КПК України, про що не було відомо суду під час судового провадження.
Тобто, зі змісту заяви захисника про перегляд судового рішення за нововиявленими обставинами вбачається, що він оспорює фактичні обставини вчинених ОСОБА_8 злочинів, які встановив суд першої інстанції та які визнавалися засудженим під розгляду провадження щодо нього.
Більше того, вказаний вирок був предметом перегляду в суді апеляційної інстанції. При цьому, обвинувачений свою вину у вчиненні злочинів не оспорював та не погоджувався лише з призначеним покаранням.
З доводів захисника видно, що останній фактично просить надати іншу оцінку доказам, які були досліджені судом першої інстанції, оскільки вважає судові рішення про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні злочинів незаконними та несправедливими, та не наводить нових обставин, які б могли бути визнані нововиявленими або виключними та свідчать про наявність помилки, допущеної судом.
Більше того, ні захисник, ні ОСОБА_8 , зазначаючи про недопустимість доказів та відсутність доказів вини ОСОБА_8 , не зазначають про неправдивість показань самого обвинуваченого, наданих суду під час першого судового провадження щодо ОСОБА_8 , відповідно до яких свою вину у вчиненні всіх інкримінованих йому злочинів він визнавав повністю, добровільно, послідовно та детально розповів про обставини всіх злочинів, вдаючись до конкретизації, що було відомо лише йому. Ці показання суд сприймав безпосередньо в суді відповідно до ст. 32 КПК України та обґрунтовано поклав у основу обвинувального вироку.
Також, захисник та ОСОБА_8 не спростовують показання свідків закупних, які зазначали про неодноразове придбання у ОСОБА_8 наркотичних засобів, у тому числі за епізодом № 1 від 02.12.2014.
З матеріалів провадження та вироку суду від 21.09.2015 вбачається, що зазначені у заяві захисника докази були предметом дослідження та аналізу в суді першої інстанції, відомі засудженому та його захиснику ОСОБА_13 на час розгляду та ухвалення вироку, що не спростовує засуджений та його захисник ОСОБА_9 .
Крім того, у своєму рішенні суд першої інстанції крім доказів, отриманих за результатами оперативних закупок, зазначив і інші докази, які підтверджують вину ОСОБА_8 у вчиненні злочинів, тобто вони не були єдиним доказом, на якому ґрунтувався вирок, а тому не позбавило ОСОБА_8 справедливого судового розгляду.

Також слід зазначити, що така підстава для перегляду судового рішення за нововиявленими обставинами, як штучне створення або підроблення доказів, на що посилається захисник, повинна бути встановлена вироком суду, а поновленню провадження за такими нововиявленими обставинами обов`язково повинно передувати притягнення до кримінальної відповідальності й засудження осіб, винних у штучному створенні або підробленні доказів, що залишилося поза увагою суду першої інстанції.

У зв`язку з вказаним, суд першої інстанції дійшов неправильного висновку про наявність ново виявлених обставин та у зв`язку з цим необхідність перегляду законного, обґрунтованого і вмотивованого судового рішення.
З огляду на вказане, колегія суддів дійшла висновку, що вирок суду від 26.06.2018 необхідно скасувати, а у задоволенні заяви захисника про перегляд вироку Октябрського суду м. Полтава від 21.09.2015 за новивиявленими обставинами - відмовити, тому апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню.
Крім цього, з матеріалів провадження вбачається, що ОСОБА_8 з 21.09.2015 перебував під вартою, вирок Октябрського районного суду м. Полтава від 21.09.2015 набрав законної сили 05.01.2016, тому відповідно до правового висновку Великої Палати Верховного Суду, викладеного в постанові від 29 серпня 2018 року, під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання період з 21.09.2015 по 05.01.2016 застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі, а період відбування покарання з 06.01.2016 по 26.06.2018 необхідно зарахувати ОСОБА_8 як день за день.

Керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :
Апеляційну скаргу прокурора Полтавської місцевої прокуратури Полтавської області задовольнити.

Вирок Октябрського районного суду м.Полтави від 26 червня 2018 року щодо ОСОБА_8 скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою в задоволенні заяви захисника ОСОБА_9 про перегляд вироку Октябрського районного суду м. Полтава від 21.09.2015 за нововиявленими обставинами відмовити.

Вважати таким, що підлягає до виконанню вирок Октябрського районного суду м. Полтава від 21.09.2015, за яким ОСОБА_8 засуджено за ч.1 та ч.2 ст. 307, ч.1 ст. 311, ч.1 ст. 313, ч.1 ст. 70 КК України до покарання у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією 1/2 частини належного йому майна.

Початок строку відбування покарання рахувати з 21.09.2015.

На підставі ч.5 ст. 72 КК України (в редакції ЗУ №838-УІІІ від 26.11.2015) зарахувати ОСОБА_8 у строк покарання період з 21.09.2015 по 05.01.2016 з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі

На підставі ч.5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_8 у строк покарання період з 06.01.2016 по 26.06.2018 день за день.

Взяти ОСОБА_8 під варту в залі суду.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4