ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 643/1707/13-к Головуючий 1 інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11кп/818/56/20 Головуючий апеляційної інстанції ОСОБА_2
Категорія: ст. 115, 187 КК України
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 серпня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі: головуючого судді ОСОБА_2 , суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , при секретареві ОСОБА_5 , з участю прокурора ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 , виправданого ОСОБА_9 , представника потерпілого ОСОБА_10 - ОСОБА_11 , без участі потерпілих ОСОБА_10 й ОСОБА_12 , належним чином повідомлених про розгляд справи, розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Харкові дану справу за апеляційними скаргами прокурора та потерпілого на вирок Київського районного суду м. Харкова від 28 01 2019 року, -

В С Т А Н О В И Л А:

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

Вироком Київського районного суду м. Харкова від 28 01 2019 року ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Харкова, громадянина України, не одруженого, дітей не має, освіта середньо-спеціальна, не працюючого, раніше судимого: останній раз 23.01.2009 року Московським районним судом м. Харкова за ч.3 ст. 296 КК України до 2 років 3 місяців позбавлення волі, звільнений по відбуванню строку покарання 25.06.2010 року, зареєстрованого АДРЕСА_1 , - визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.121, ч.2 ст.185, ч.1 ст.187 КК України та призначено йому покарання: за ч.1 ст. 121 КК України у вигляді позбавлення волі на строк 8 (вісім) років; за ч.2 ст. 185 КК України у вигляді позбавлення волі на строк 4 ( чотири) роки; за ч.1 ст.187 КК України у вигляді позбавлення волі строком на 5 ( п`ять) років. На підставі ст.70 ч.1 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, визначено ОСОБА_7 остаточне покарання у вигляді 10 (десяти) років 1 (одного) місяця позбавлення волі.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_7 ухвалено обчислювати з моменту фактичного затримання, тобто з 02.11.2011 року.

Зараховано в строк покарання час перебування під вартою ОСОБА_7 з 02.11.2011 р. по 29.02.2016 р., згідно з ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону №838-V111) із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, з 22.08.2017 р. по 28.01.2019 р., згідно з ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону № 2046-V111) із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі та звільнено ОСОБА_7 невідкладно з-під варти в залі суду, у зв`язку з відбуттям ним призначеного покарання.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави судові витрати на залучення експертів в сумі 988, 70 грн. та 494, 35 грн.

Цивільний позов потерпілого задоволено частково та стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_10 8305,15 грн. в якості відшкодування матеріальної шкоди та 220 000 (двісті двадцять) грн. в якості компенсації моральної шкоди, всього стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_10 228 305, 15 (двісті двадцять вісім тисяч триста п`ять грн. 15 коп) грн.

До набрання вироком законної сили застосовано до ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді особистого зобов`язання.

Вказаним вироком ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Харкова, громадянина України, не одруженого, дітей не має, освіта вища, працював монтажником інтернет-мережі компанії «Макснет», раніше не судимого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , виправдано у зв`язку з недоведеністю вчинення ним кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 15, пп. 6, 12 ч. 2 ст. 115, ч. 4 ст. 187 КК України.

Після набрання вироком законної сили, ухвалено скасувати заходи забезпечення кримінального провадження у вигляді арешту майна ОСОБА_9 .

Вирішено питання щодо речових доказів відповідно до ст.100 КПК України.

Згідно вироку, 30.10.2011 р. приблизно о 18:00 год. ОСОБА_7 та ОСОБА_10 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, знаходились за столом, розташованим у дворі будинку АДРЕСА_3 , разом із ОСОБА_13 , ОСОБА_14 та ще однією невстановленою особою на ім`я ОСОБА_15 . Під час спільного вживання вказаними особами спиртних напоїв між ОСОБА_7 та ОСОБА_10 виникла сварка через агресивну поведінку останнього. В подальшому, в період часу приблизно з 18:20 год. до 18:45 год., вказані особи пішли до під`їзду №1 будинку АДРЕСА_3 , де обидва проживали, при цьому у ОСОБА_10 при собі була військова сумка-планшет, одягнута на ньому на ремні. Увійшовши до вказаного під`їзду, між ОСОБА_7 та ОСОБА_10 на першому поверсі зазначеного під`їзду біля ліфту на ґрунті неприязних стосунків сталась обоюдна бійка, в ході якої ОСОБА_7 та ОСОБА_10 штовхали один одного, після чого ОСОБА_7 став наносити ОСОБА_10 чисельні удари руками в область обличчя та голови, від яких ОСОБА_10 впав на підлогу. Після зазначеного ОСОБА_7 продовжував наносити ОСОБА_10 , який лежав на підлозі, чисельні удари обутими ногами в область голови та обличчя, усвідомлюючи при цьому суспільно-небезпечний характер своїх дій, байдуже ставлячись до наслідків таких ударів для здоров`я потерпілого, передбачаючи реальну можливість спричинення тілесних ушкоджень потерпілому будь-якого ступеня тяжкості та свідомо допускаючи їх настання.

Крім того, ОСОБА_7 після побиття потерпілого, скориставшись тим, що ОСОБА_10 , перебуваючи в тяжкому стані, піднявся і став виходити з під`їзду, а за діями ОСОБА_7 ніхто не спостерігає, побачивши на підлозі військову сумку-планшет, належний ОСОБА_10 , діючи за раптово виниклим умислом, спрямованим на таємне викрадання чужого майна, підняв зазначений планшет, відкрив та таємно викрав з нього годинник наручний торгової марки «ЗИМ» вартістю, згідно висновку товарознавчої експертизи №1 від 15.02.2012 р., 150,00 грн. та флягу торгової марки «TRAMP» вартістю, згідно висновку товарознавчої експертизи №1 від 15.02.2012 року, 54,00 грн., які в подальшому обернув на свою користь. Після зазначеного ОСОБА_7 вийшов слідом за ОСОБА_10 з під`їзду, кинувши при цьому військову сумку-планшет, з якої попереднього таємно викрав належне ОСОБА_10 майно, на підлогу біля під`їзду, чим спричинив потерпілому матеріальну шкоду в розмірі 204 грн.

ОСОБА_10 , знаходячись на сходах біля входу до під`їзду №1, побачивши, що ОСОБА_7 вийшов слідом за ним з під`їзду, наніс останньому удар по тулубу, у відповідь ОСОБА_7 наніс потерпілому декілька ударів ногою по тулубу, після чого зник з місця злочину.

Внаслідок скоєного потерпілому ОСОБА_10 , згідно висновків судово-медичних експертиз № 3686-С від 14.01.2012 р., № 345-С від 17.02.2012 р., повторної судово-медичної експертизи №334-ая/15 від 29.01.2015 р. були спричинені наступні тілесні ушкодження: синець на обличчі, травма правого очного яблука, який відноситься до легких тілесних ушкоджень; осколковий перелом правої променевої кістки, перелом лівої ліктьової кістки, які відносяться до тілесних ушкоджень середньої тяжкості; контузія, гематома вік, забита рана в області лівої брови, гіфема, гемофтальм правого ока, проникаюче корнео-склеральне поранення з випадінням оболонок лівого ока, яке відноситься до категорії тяжких тілесних ушкоджень.

Крім того, 01.08.2017 р. приблизно об 10-00 год. ОСОБА_7 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, знаходячись біля кіоску «Продукти», який розташований біля будинку №240 по вул. Дружби Народів у м. Харкові, побачив раніше невідомого ОСОБА_12 , який здійснивши покупки, тримав у руці грошові кошти в сумі 28 грн. В цей час, у ОСОБА_7 виник злочинний умисел, спрямований на заволодіння грошовими коштами, що належать ОСОБА_12 . Реалізуючи його, ОСОБА_7 , діючи умисно, маючи намір на напад з метою заволодіння чужим майном, із погрозою застосування насильства, шо є небезпечним для життя та здоров`я особи, переслідуючи при цьому корисливу мету, тримаючи у руці ніж, та погрожуючи його застосуванням, тобто погрожуючи застосуванням насильства, що є небезпечним для життя та здоров`я особи, став вимагати у потерпілого грошові кошти в сумі 28 грн., які знаходились у його руці. ОСОБА_12 , реально сприймаючи погрози ОСОБА_7 , усвідомлюючи небезпеку для свого життя та здоров`я, почав відходити від нього, та користуючись неуважністю та станом алкогольного сп`яніння ОСОБА_7 , з місця вчинення злочину зник (т.9 а.с. 221-229).

Органами досудового слідства дії обвинуваченого ОСОБА_7 кваліфіковані за ч. 3 ст.15, п.п.6,12 ч.2 ст.115 КК України як замах на умисне вбивство, тобто умисне протиправне заподіяння смерті іншій людині з корисливих мотивів, вчинене за попередньою змовою групою осіб, не доведене до кінця з підстав, що не залежить від волі винного, та за ч.4 ст.187 КК України як розбій, тобто напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаним із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, вчинений за попередньою змовою групою осіб, поєднаний із заподіянням тяжких тілесних ушкоджень.

Вказану кваліфікацію суд визнав помилковою та кваліфікував дії обвинуваченого ОСОБА_16 за епізодом від 30.10.2011 р. за ч.1 ст.121 КК України, як умисне тяжке тілесне ушкодження, тобто умисне тілесне ушкодження, що спричинило розлад здоров`я, поєднане із стійкою втратою працездатності не менше як на одну третину та за ч.2 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно.

За епізодом від 01.08.2017 р. суд кваліфікував дії обвинуваченого ОСОБА_16 за ч.1 ст.187 КК України, як напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій).

Крім того, обвинуваченого ОСОБА_9 судом виправдано за недоведеністю вчинення ним кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.15, пп.6,12 ч.2 ст.115, ч.4 ст.187 КК України.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

Не погодившись з вироком суду, потерпілий ОСОБА_10 подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вирок та постановити новий обвинувальний вирок, яким визнати ОСОБА_7 та ОСОБА_9 винними у вчиненні злочинів, передбачених ч.3 ст.15, п.п. 6, 12 ч.2 ст.115 та ч.4 ст.187 КК України, та призначити ОСОБА_7 покарання за сукупністю злочинів у вигляді позбавлення волі строком на 15 років, а ОСОБА_17 - покарання за сукупністю злочинів у вигляді позбавлення волі строком на 14 років. Крім того, просить задовольнити у повному обсязі заявлений ним цивільний позов (т.10 а.с1-9).

В обґрунтування апеляційних вимог зазначає, що:

-суд повністю проігнорував висновок експерта від 06.11.2014 рок №334-ая/15, згідно якого судово-медичні дані у частині механізму утворення і способі спричинення комплексу тілесних ушкоджень, встановлених у гр. ОСОБА_10 , не суперечать його показанням, даними в ході проведення слідчого експеримент за його участю від 03.02.2012 року;

-на обґрунтування вироку суд першої інстанції посилається, зокрема, на показання свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , однак, на думку потерпілого, вказані свідчення оцінені однобічно з позиції сторони захисту, численні суперечності цих показань між собою та іншими доказами у справі не дістали належної оцінки суду;

-судом невірно було трактовано докази, які надала свідок ОСОБА_19 щодо спостереження штовханини в під`їзді через квартирний домофон, а також протокол і відеозапис слідчого експерименту, проведеного для перевірки показань ОСОБА_21 . Показання свідка ОСОБА_19 , на думку потерпілого, підтверджують позицію звинувачення щодо групового характеру злочинного нападу, правильність кваліфікації дій винних осіб, правдивості показань потерпілого щодо обставин і часу групового нападу на нього в під`їзді, тривалості нападу і перебігу подій під час нього, механізму утворення ушкоджень, жорстокості дій винних осіб і умислу на позбавлення потерпілого життя тощо;

-судом не було належно оцінено істотні розбіжності між показаннями свідків ОСОБА_18 та ОСОБА_20 , а також суперечності із показаннями інших свідків і потерпілого. Постійного спостереження за входом в під`їзд ОСОБА_18 та ОСОБА_20 не вели, вони постійно відлучались на 15-30-40 хв та не мали постійного зорового доступу до під`їзду, тому не могли бачити чи заходив ОСОБА_9 та невстановлена слідством особа до під`їзду;

-потерпілий вважає невірною кваліфікацію дій ОСОБА_7 визначену в вироку, з причини невідповідності висновків суду обставинам справи та неправильного застосування кримінального закону, а призначене покарання ОСОБА_7 є надміру м`яким та не відповідає тяжкості вчиненого ним злочину, його наслідків та особі винного;

-виправдувальний вирок у відношенні ОСОБА_9 побудований на недостовірних показаннях свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_13 , а також упереджених показаннях свідків ОСОБА_20 , родичів ОСОБА_22 , ОСОБА_23 їх близької подруги ОСОБА_24 , та свідченнях самого обвинуваченого про непричетність до злочину;

-потерпілий під час пред`явлення особи для впізнання, впевнено впізнав ОСОБА_25 як особу, що спільно із ОСОБА_7 знаходилась за столом біля під`їзду і вчинила разом із ОСОБА_7 та невстановленою особою напад на нього в під`їзді, наносила удари руками і ногами по голові потерпілого;

-вина ОСОБА_9 повністю доведена доказами по справі, зокрема, показаннями потерпілого, показаннями свідка ОСОБА_21 , документами моніторингу мобільного телефона ОСОБА_9 , фактом впізнання потерпілим обвинуваченого ОСОБА_9 , висновками судово-медичного експерта щодо малоймовірності спричинення ушкоджень потерпілого за тих обставин, як це пояснює ОСОБА_7 , а також плутаниною в показаннях ОСОБА_26 щодо перебігу подій дня злочину, суперечностями у показаннях ОСОБА_7 , ОСОБА_9 , ОСОБА_14 , ОСОБА_13 , а також суперечностями в показах його матері, сестри та Теплинської JLI., які по своєму змісту відрізняються в часі, в місці їх перебування під час як би то знаходження ОСОБА_27 у себе у квартирі та інше.

Не погодившись з вироком суду, прокурор у кримінальному провадженні подав апеляційну скаргу в якій просить вирок скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а також у зв`язку з неповнотою судового розгляду та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення та ухвалити свій вирок, яким визнати винним ОСОБА_7 за ч.3 ст.15, п.п.6,12, ч.2 ст.115, ч.4 ст.187, ч.2 ст.187 КК України та призначити йому покарання: за ч.3 ст.15, п.6,12 ч.2 ст.115 КК України 10 років позбавлення волі з конфіскацією майна, що належить обвинуваченому; за ч.4 ст.187 КК України 15 років позбавлення волі з конфіскацією майна, що належить обвинуваченому; за ч.2 ст.187 КК України 9 років позбавлення волі з конфіскацією майна, що належить обвинуваченому. На підставі ст.70 України призначити покарання за сукупністю злочинів у виді 15 років позбавлення волі з конфіскацією майна, що належить обвинуваченому.

Визнати винним ОСОБА_9 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.15, п.п. 6,12 ч.2 ст.115, ч.4 ст.187 КК України та призначити йому наступне покарання: за ч.3 ст.15, п.6,12 ч.2 ст.115 КК України 10 років позбавлення волі з конфіскацією майна, що належить обвинуваченому; за ч.4 ст.187 КК України 14 років позбавлення волі з конфіскацією майна, що належить обвинуваченому. На підставі ст.70 КК України призначити покарання за сукупністю злочинів у виді 14 років позбавлення волі з конфіскацією майна, що належить обвинуваченому.

Крім того, просить повторно:

1.допитати свідків ОСОБА_28 , ОСОБА_29 , ОСОБА_30 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_31 , ОСОБА_19 , ОСОБА_24 , ОСОБА_32 , потерпілого ОСОБА_10 ;

2.дослідити докази:

-протокол відтворення обстановки та обставин події від 03.02.2011 за участі ОСОБА_10 ,

-протоколом огляду предметів від 04.02.2012 із додатком -диск із аудіозаписом розмови,

-відповідь оператора мобільного зв`язку Пат «Київстар Дж.Ес.Ем» із списком викликів (дзвінків на мобільний телефон) ОСОБА_9 ,

-висновками судово-медичних експертиз №98б-Ц/2011 від 25.12.2011, №3686-С від 14.01.2012, №345-С від 17.02.2012.

В обґрунтування апеляційних вимог зазначає, що:

-кваліфікація дій ОСОБА_7 , як умисне тяжке тілесне ушкодження є помилковою та такою, що суперечить матеріалам кримінального провадження, а саме послідовним показам потерпілого та свідка ОСОБА_33 , висновку судово-медичної експертизи, кількість і локалізація тілесних ушкоджень, а також ступінь їх тяжкості дають підстави вважати помилковим рішення суду першої інстанції щодо відсутності умислу у ОСОБА_7 , ОСОБА_9 та невстановленої особи на позбавлення життя потерпілого;

-дії ОСОБА_7 були помічені двома свідками з числа сусідів ОСОБА_18 та ОСОБА_34 , які побачили його безпосередньо над потерпілим, одразу після нанесених йому ударів, що й перешкодило йому завершити доведення умислу на позбавлення життя ОСОБА_10 до кінця;

-допитані в ході судового розгляду обвинувачені, дали свідчення, які не відповідають дійсності, суперечать наявним доказам у вказаному кримінальному провадженні та спрямовані на уникнення від кримінальної відповідальності за скоєні злочини;

-суд, не зважаючи на надання потерпілим ОСОБА_10 показань безпосередньо під час судового засідання, при винесенні остаточного рішення, як мотивування недостовірності показань ОСОБА_10 , наданих ним під час цього судового розгляду, спирається на показання, надані потерпілим 03.02.2012 р. під час досудового розслідування, викладені в протоколі допиту, а також під час попереднього судового розгляду в іншому складі суду;

-про неправдивість показань ОСОБА_7 щодо механізму припинення тілесних ушкоджень потерпілому свідчать висновки судово-медичних експертиз №3686-С від 14.01.2012, №345-С від 17.02.2012 р, в яких зазначено, що виникнення вказаних ушкоджень за обставин, на які посилається ОСОБА_7 , є маловірогідним, при цьому показання потерпілого ОСОБА_10 стосовно способу та механізму вчинення стосовно нього злочину ОСОБА_7 , ОСОБА_9 та невстановленою особою повністю відповідають даним, отриманим при проведенні судово-медичних експертиз;

-свідчення свідків ОСОБА_35 та ОСОБА_14 є неправдивими, оскільки вони не узгоджуються між собою та показаннями інших свідків;

-свідок ОСОБА_19 не була очевидцем вчиненого злочину;

-свідки ОСОБА_36 та ОСОБА_18 постійно не знаходились біля першого під`їзду будинку АДРЕСА_3 , та не спостерігали за всіма подіями, які там відбувались, тобто деякі дії і особи могли залишитися поза їх увагою;

-пояснення матері ОСОБА_9 - ОСОБА_22 , сестри ОСОБА_23 та свідка ОСОБА_24 є необ`єктивними, упередженими та спрямованими на сприяння у провадженні обвинуваченому, оскільки вони є заінтересованими особами, близькими рідними та знайомими ОСОБА_9 , а також їх покази не узгоджуються із даними оператора мобільного зв`язку Пат «Київстар Дж.Ес.Ем» із списком дзвінків на мобільний телефон ОСОБА_9 ;

-судом не було в повній мірі надано оцінку даним, що містяться в стенограмі аудіо запису телефонної розмови, яка була досліджена в ході судового засідання, під час якої ОСОБА_7 підтвердив факт вчинення злочину стосовно потерпілого разом з іншими особами і навіть повідомив ім`я одного з них - « ОСОБА_37 », що свідчить про вчинення злочину групою осіб;

-неправильна кваліфікація інкримінованого ОСОБА_38 злочину за ч.2 ст.185 КК України замість ч.4 ст.187 КК України потягла за собою і перекваліфікацію інкримінованого йому епізоду злочинної діяльності від 01.08.2017 р. за ч.1 ст.187 КК України, замість ч. 2 ст. 187 КК України, тобто без ознак повторності.

Захисником обвинуваченого ОСОБА_9 адвокатом ОСОБА_39 подано заперечення на апеляційні скарги прокурора та потерпілого ОСОБА_10 , в яких він вказав, що вирок районного суду є законним та вмотивованим, висновки суду повністю відповідають фактичним обставинам справи, судом в повному обсязі були досліджені усі докази, надані сторонами кримінального провадження, а тому апеляційні скарги підлягають відхиленню.

Позиція учасників судового процесу

В судовому засіданні апеляційної інстанції прокурор підтримала апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні, просила її задовольнити в повному обсязі. Звернула увагу колегії суддів на суперечливості показів свідків, що були покладені в обґрунтування вироку. Вважає необґрунтованим виправдання ОСОБА_9 та перекваліфікацію дій обвинуваченого ОСОБА_7 , а призначене покарання занадто м`яким. Крім того, не заперечувала проти задоволення апеляційної скарги потерпілого ОСОБА_10 .

В судовому засіданні представник потерпілого ОСОБА_10 адвокат ОСОБА_11 підтримала апеляційну скаргу потерпілого, просила задовольнити її в повному обсязі з підстав, викладених в апеляційній скарзі. Серед іншого наголосила на необхідності задоволення цивільного позову потерпілого в повному обсязі, вказавши, що ОСОБА_7 та ОСОБА_9 жодних реальних дій на пом`якшення своєї провини чи матеріальної/моральної шкоди потерпілому не вчинили, навіть не вибачилися перед потерпілим.

Крім того, не заперечувала проти задоволення апеляційної скарги прокурора у кримінальному провадженні.

В судовому засіданні апеляційної інстанції обвинувачений ОСОБА_7 заперечував проти задоволення апеляційних скарг прокурора та потерпілого ОСОБА_10 , пояснивши, що умислу на заподіяння смерті ОСОБА_10 у нього не було, тілесні ушкодження заподіяв йому в ході обопільною бійки, яка відбулася лише між ними, ОСОБА_9 чи інших осіб при цьому не було. Висловив жаль з приводу тих наслідків, які настали для здоров`я потерпілого.

Заперечував факт викрадення ним речей ОСОБА_10 , посилаючись на те, що якби він мав умисел на заволодіння майном останнього, то узяв би й інші матеріальні цінності (телефон, гроші, ювелірні прикраси та ін.).

Стосовно відшкодування цивільного позову потерпілого ОСОБА_10 пояснив, що на даний час в нього відсутні кошти, а також вважає, що за свої дії він вже відбув покарання, що полягає у 6 роках проведених в умовах слідчого ізолятора.

В судовому засіданні захисник обвинуваченого ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_8 підтримав позицію обвинуваченого, заперечував проти задоволення апеляційних скарг прокурора та потерпілого ОСОБА_10 , вказавши, що вирок суду є законним та вмотивованим.

В судовому засіданні виправданий ОСОБА_9 заперечував проти задоволення апеляційних скарг прокурора та потерпілого ОСОБА_10 , пояснивши, що він не має жодного відношення до вказаних подій, в нього є алібі, яке підтверджують свідки, і не лише з числа його близьких родичів.

В судовому засіданні захисник виправданого ОСОБА_9 адвокат ОСОБА_40 заперечував проти задоволення апеляційних скарг прокурора та потерпілого ОСОБА_10 , вказавши, що вирок суду є законним та вмотивованим; стороною обвинувачення не було доведено поза розумним сумнівом винуватість ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень.

Мотиви прийняття рішення судом апеляційної інстанції.

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора та представника потерпілого ОСОБА_11 , позицію обвинуваченого ОСОБА_7 , виправданого ОСОБА_9 та їх захисників, перевіривши представлені матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України апеляційний суд переглядає вирок суду першої інстанції в межах поданих апеляційних скарг, а саме: в частині правильності кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 , обґрунтованості виправдання ОСОБА_9 та правильності призначення покарання.

Винність ОСОБА_7 , у вчиненні кримінального правопорушення відносно ОСОБА_12 за епізодом від 01.08.2017 р. учасниками кримінального провадження не оскаржується.

Згідно вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Відповідно до вимог ч.1 ст.373 КПК України, виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: 1) вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; 2) кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; 3) в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

Згідно з положеннями п.1 ч.3 ст.374 КПК України, у мотивувальній частині вироку, у разі визнання особи виправданою, зазначаються формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.

На переконання колегії суддів, суд першої інстанції цих вимог закону дотримався в повній мірі.

Розглядаючи кримінальне провадження відносно ОСОБА_7 та ОСОБА_9 , суд першої інстанції, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створив необхідні умови для здійснення сторонами наданих їм прав та свобод у наданні доказів, їх дослідженні та доведенні їх переконливості перед судом, в межах пред`явленого обвинувачення безпосередньо дослідив надані сторонами докази та перевірив обставини, які мають істотне значення для правильного вирішення справи.

Вирок суду першої інстанції ґрунтується на досліджених в ході судового розгляду доказах - показаннях обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_9 , показаннях свідків, речових доказах та документах, наданих як стороною обвинувачення, так і стороною захисту.

На підставі безпосередньо досліджених доказів, суд першої інстанції дійшов висновку, що органами досудового слідства дії обвинуваченого ОСОБА_7 не вірно кваліфіковані за ч.3 ст.15, п.п. 6, 12 ч.2 ст.115 КК України як замах на умисне вбивство, тобто умисне протиправне заподіяння смерті іншій людині з корисливих мотивів, вчинене за попередньою змовою групою осіб, не доведене до кінця з підстав, що не залежить від волі винного, та за ч. 4 ст. 187 КК України як розбій, тобто напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаним із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, вчинений за попередньою змовою групою осіб, поєднаний із заподіянням тяжких тілесних ушкоджень, тому суд кваліфікував його дії за епізодом від 30.10.2011 р. за ч.1 ст.121 КК України, як умисне тяжке тілесне ушкодження, тобто умисне тілесне ушкодження, що спричинило розлад здоров`я, поєднане із стійкою втратою працездатності не менше як на одну третину та за ч.2 ст.185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, а також за епізодом від 01.08.2017 р. за ч.1 ст.187 КК України, як напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій).

ОСОБА_9 виправдано у зв`язку з недоведеністю вчинення ним кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 15, пп. 6, 12 ч. 2 ст. 115, ч. 4 ст. 187 КК України.

У своїх рішеннях та висновках Верховний суд неодноразово зазначав, що апеляційний суд не вправі дати іншу оцінку доказам, ніж ту, яку дав суд першої інстанції, якщо ці докази не було досліджено під час апеляційного розгляду справи.

Зокрема, у постанові Великої Палати Верховного Суду від 18.04.2018 року у справі №569/1111/16-к провадження №13-14кс18, зазначено, що апеляційний суд, перекваліфікувавши дії винного безпідставно дав власну оцінку зібраним у справі доказам, не дослідивши вказані докази безпосередньо, чим порушив вимоги постанови Пленуму ВСУ від 15.05.2006 № 1, відповідно до якої апеляційний суд не вправі дати іншу оцінку доказам, ніж ту, яку дав суд першої інстанції, якщо ці докази не було досліджено під час апеляційного розгляду справи (п.п. 44, 45, 49, 52, 56 постанови).

В судовому засіданні апеляційного суду прокурор не підтримала, заявлене разом з апеляційною скаргою, клопотання про повторний допит свідків та дослідження доказів, на яких ґрунтується оскаржуваний вирок суду.

Виходячи із принципу змагальності сторін, закріпленому у ст.22 КПК України, та порядку дослідження доказів апеляційним судом, встановленому ч.3 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції вправі досліджувати докази лише за клопотанням учасників кримінального провадження.

Дослідження апеляційним судом доказів з власної ініціативи за відсутності відповідних клопотань учасників кримінального провадження може розцінюватись як прояв необ`єктивності і упередженості, порушення судом принципу змагальності через здійснення ним процесуальних повноважень, які є прерогативою учасників кримінального провадження.

Отже, у суду апеляційної інстанції не виникло правових підстав для безпосереднього дослідження доказів в судовому засіданні, а відтак він позбавлений можливості надати іншу оцінку доказам, ніж ту, яку дав у своєму вироку суд першої інстанції.

Так, суд першої інстанції, даючи правову оцінку діям ОСОБА_7 , враховуючи всі досліджені докази в сукупності та встановлені конкретні обставини справи, прийшов до обґрунтованого висновку, що пред`явлене обвинувачення поза розумним сумнівом, в частині намірів обвинуваченого вчинити умисне вбивство потерпілого з прямим умислом, не знайшло свого підтвердження достатніми доказами, у зв`язку з чим дії ОСОБА_7 обґрунтовано кваліфіковані судом за ч. 1 ст. 121 КК України.

Доводи апеляційної скарги прокурора щодо направленості умислу ОСОБА_7 на заподіяння смерті потерпілому ОСОБА_10 , який йому перешкодили завершити до кінця свідки ОСОБА_18 та ОСОБА_34 , які зайшли до під`їзду, свідчить кількість і локалізація тілесних ушкоджень, а також ступінь тяжкості, - суперечать фактичним обставинам провадження та спростовуються показаннями обвинуваченого та свідків.

Обвинувачений ОСОБА_7 послідовно як в ході досудового розслідування, так і під час розгляду справи судом першої інстанції, апеляційного розгляду, вказував, що не бажав вбивати потерпілого.

Як вбачається з матеріалів справи, в судовому засіданні, під час ухвалення вироку, обвинувачений ОСОБА_7 пояснив, що потерпілий ОСОБА_41 є його сусідом, з яким проживає в одному будинку та одному під`їзді. 30.10.2011 р. в обідній час він вийшов на вулицю, зустрівся з друзями. До них також підійшов ОСОБА_9 , вони разом в кількості приблизно 6-7 осіб вживали спиртні напої за столом, розташованим у дворі будинку АДРЕСА_3 . Потім, після приїзду наряду міліції, всі, в тому числі і ОСОБА_9 , розійшлися по своїм справам і більше він ОСОБА_9 в цей день не бачив. Близько 18:00 год., повертаючись додому, побачив за столом у дворі свого будинку свого знайомого ОСОБА_42 з товаришем, вирішили випити, ОСОБА_7 сходив за горілкою, по дорозі зустрів ОСОБА_10 , який вже був напідпитку, та коли повернувся до столу до них приєднався ОСОБА_13 , потім підійшов ОСОБА_10 з пивом. Коли спиртне закінчилось, ОСОБА_10 дав ОСОБА_7 50 грн. для придбання горілки. Після придбання ним горілки всі продовжували розпивати горілку та спілкуватись. ОСОБА_10 став вести себе агресивно, провокував присутніх на конфлікти, в зв`язку з чим його неодноразово просили піти від компанії, проте ОСОБА_10 повертався до столу. ОСОБА_10 став ображати ОСОБА_7 . Потім вони пішли до під`їзду та зупинились на сходах. ОСОБА_10 штовхнув його та наніс удар по обличчю. В цей час відкрились двері, що вели у під`їзд, з нього вийшла жінка, якій він допоміг знести по сходах дитячу коляску. Потім він зайшов у під`їзд за ОСОБА_10 . В під`їзді ОСОБА_10 продовжував агресивно себе поводити у його відношенні, ображати матір ОСОБА_7 , між ними виникла обоюдна бійка. В ході бійки він, побачивши кров у ОСОБА_10 , зупинився. В цей момент до під`їзду зайшла їх сусідка на прізвище ОСОБА_43 разом з дорослим сином та зупинилась біля них, при цьому він попросив дати йому ганчірку, щоб прибрати кров з підлоги, при цьому потерпілий сидів на підлозі. Коли він почав виходити з під`їзду, ОСОБА_10 почав наздоганяти його та чіплятись за його брюки, намагаючись не дати йому піти. Вийшовши за ним з під`їзду на вулицю, ОСОБА_10 продовжував тримати його руками за ноги, в зв`язку з чим він, намагаючись позбутись ОСОБА_10 , став відштовхувати останнього від себе ногами, можливо в той момент сумка потерпілого зачепилась за його руку. Коли він зміг звільнитися від ОСОБА_10 , за столом вже нікого не було і він пішов вглиб району. Повернувшись, побачив біля під`їзду машину швидкої медичної допомоги та зрозумів, що вони приїхали до ОСОБА_10 . Умислу на вбивство потерпілого не мав, ніяких речей ОСОБА_10 не викрадав і напад на останнього не скоював. ОСОБА_10 першим спровокував бійку, нанісши йому удари, а він захищався від такої поведінки ОСОБА_10 , у вчиненому кається.

Згідно висновків судово-медичних експертиз №3686-С від 14.01.2012 р., №345-С від 17.02.2012 р., повторної судово-медичної експертизи №334-ая/15 від 29.01.2015 р. були спричинені наступні тілесні ушкодження: синець на обличчі, травма правого очного яблука, який відноситься до легких тілесних ушкоджень; осколковий перелом правої променевої кістки, перелом лівої ліктьової кістки, які відносяться до тілесних ушкоджень середньої тяжкості; контузія, гематома вік, забита рана в області лівої брови, гіфема, гемофтальм правого ока, проникаюче корнео-склеральне поранення з випадінням оболонок лівого ока, яке відноситься до категорії тяжких тілесних ушкоджень.

Разом з тим, при реальній можливості спричинити смерть ОСОБА_10 , з огляду на стан потерпілого, який не втратив свідомості й у обвинуваченого не було підстав вважати, що він досяг злочинної мети, а саме заподіяв смерть. При цьому, ні потерпілий, ні інші особи, в тому числі свідки ОСОБА_18 і ОСОБА_34 , як про це вказує прокурор, не вчиняли дій, які б можна було розцінити як активну протидію злочинним діям, що завадили ОСОБА_7 довести свій умисел на вбивство до кінця.

З пояснень свідків ОСОБА_18 і ОСОБА_34 , даних в суді першої інстанції, колегією суддів встановлено, що першою до під`їзду зайшла ОСОБА_18 , а вже за нею свідок ОСОБА_44 . При цьому, свідок ОСОБА_18 пояснила, що коли вона побачила закривавленого потерпілого ОСОБА_45 , вона відразу ж вийшла з під`їзду на вулицю, де вже було багато інших сусідів, і на її прохання викликати швидку медичну допомогу їй повідомили, що швидку вже викликано. Вказаний факт спростовує твердження прокурора, що свідки ОСОБА_18 і ОСОБА_34 завадили обвинуваченому ОСОБА_7 довести свій злочинний намір, направлений на позбавлення життя потерпілого, до кінця, оскільки вони не першими побачили побитого ОСОБА_10 .

При цьому, в суді першої інстанції, жоден із свідків не вказав про висловлення ОСОБА_7 будь-яких погроз вбивства направлених на адресу потерпілого.

У Постанові Пленуму ВСУ №2 від 07.02.2003 року «Про судову практику в справах про злочини проти життя та здоров`я особи» визначено, що закінчений замах на умисне вбивство особи вчиняється з прямим умислом, коли винна особа усвідомлювала суспільно-небезпечний характер свого діяння, передбачала його суспільно-небезпечні наслідки і бажала їх настання.

При вирішенні питання про наявність у діях особи умислу на вбивство суд повинен виходити із сукупності всіх обставин вчиненого діяння, зокрема, враховуючи спосіб, знаряддя злочину, локалізацію поранень, причини припинення злочинних дій, поведінку винного, що передувала події, їх стосунки.

Колегія суддів наголошує, що визначальним для відмежування замаху на умисне вбивство від умисного завдання тяжкого тілесного ушкодження, небезпечного для життя в момент заподіяння, є суб`єктивне ставлення винного до наслідків своїх дій: при умисному вбивстві настання смерті охоплюється умислом винного, а в разі заподіяння тяжкого тілесного ушкодження умислом винного охоплюється лише заподіяння таких ушкоджень за відсутності прямого наміру на вбивство. Наслідки, які не настали, інкримінуються особі у тому разі, якщо вони передбачалися ціллю його діяння і досягнення такої цілі було б неможливе без таких наслідків. Якщо ж винний діяв з непрямим умислом, він не може нести відповідальності за замах на вбивство. У випадку, коли особа, завдаючи іншій особі тілесні ушкодження, свідомо припускає настання будь-яких наслідків, у тому числі смерті, вона також не може бути притягнута до кримінальної відповідальності за замах на вбивство.

Крім того, злочин не може бути кваліфікований як замах на вбивство і у випадках, коли винний діє з неконкретизованим умислом, допускаючи можливість як заподіяння будь-якої шкоди здоров`ю, так і настання смерті. Відповідальність у цих випадках настає лише за наслідки, які фактично були заподіяні.

Відтак, спрямованості умислу обвинуваченого ОСОБА_7 саме на вбивство потерпілого, прокурором не доведено поза розумним сумнівом, на що вірно звернув увагу суд першої інстанції. Таким чином, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції щодо кваліфікації дій ОСОБА_7 за ч.1 ст.121 КК України, як умисне тяжке тілесне ушкодження, а апеляційні доводи прокурора та потерпілого не спростовують вказаних висновків суду.

Крім того, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції щодо не доведенням стороною обвинувачення того факту, що ОСОБА_7 , ОСОБА_9 та третя невстановлена особа вступили в злочинну змову між собою, спрямовану на заволодіння майном ОСОБА_10 шляхом розбійного нападу та наступного вбивства потерпілого, та що вказані злочини вчинені за попередньою змовою групою осіб. Вказаний висновок суду підтверджується показами свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_13 , які знаходились за вказаним столом та спростували як факт знаходженнями разом з ними ОСОБА_9 , так і факт будь-яких домовленостей між ОСОБА_7 та іншими особами, що були за столом, з приводу розбійного нападу та вбивства ОСОБА_10 .

Крім того, вказані доводи спростовуються показаннями свідка ОСОБА_20 про те, що в під`їзд пішов ОСОБА_7 та ОСОБА_10 , при цьому потерпілий йшов позаду ОСОБА_7 , ОСОБА_9 чи будь-кого іншого з ними не було, а також показами свідків ОСОБА_18 , ОСОБА_28 та ОСОБА_19 , які безпосередньо бачили, що в під`їзді знаходились вдвох ОСОБА_7 та ОСОБА_10 .

Під час апеляційного розгляду не знайшли свого підтвердження апеляційні доводи прокурора та потерпілого ОСОБА_10 щодо неправдивості та неузгодженості показів свідків ОСОБА_14 й ОСОБА_13 , покази вказаних осіб є конкретними й послідовними, доповнюють, а не суперечать один одного, тому не викликають жодних сумнівів у колегії суддів. У цьому кримінальному провадженні показання зазначених свідків отримано в порядку, визначеному законом, вони не суперечать іншим зібраними доказам. Тому суд не мав підстав не довіряти вказаним свідкам, а їх показання, на підставі ст. 84 КПК, є процесуальними джерелами доказів, якими обґрунтовано вирок.

Це ж стосується і показів свідків ОСОБА_18 , ОСОБА_28 , ОСОБА_20 та ОСОБА_19 , які не дивлячись на те, що періодично відлучалися від місця пригоди, проте, перебуваючи під присягою свідка, свідчили в суді першої інстанції лише про ті фактичні обставини справи, свідками яких вони були. У своїй сукупності покази вказаних свідків узгоджуються між собою та іншими матеріалами кримінального провадження, розбіжносте між ними колегією суддів не встановлено. У зв`язку з викладеним, у колегії суддів відсутні підстави вважати показання свідків ОСОБА_18 , ОСОБА_28 та ОСОБА_19 необ`єктивними, упередженими та такими, що спрямовані на сприяння у кримінальному провадженні обвинуваченому або потерпілому, а тому апеляційні доводи прокурора та потерпілого в частині переоцінки показів вказаних свідків є необґрунтованими.

Твердження потерпілого ОСОБА_10 в апеляційній скарзі про те, що покази свідка ОСОБА_19 підтверджують позицію звинувачення щодо групового характеру злочинного нападу, правильність кваліфікації дій винних осіб, правдивості показань потерпілого щодо обставин і часу групового нападу на нього, жорстокості дій і умислу на позбавлення потерпілого життя, колегія суддів вважає безпідставними.

Так, згідно показів свідка ОСОБА_19 , наданих в суді в суді першої інстанції, вона під час купання онука почула шум бійки й зняла трубку відеодомофону, який розташований в її квартирі, та на його екрані побачила на площадці першого поверху під`їзду обриси двох осіб чоловічої статі, які штовхались напроти ліфту. Силуети вказаних осіб вона бачила від колін та вище, оскільки область нижче колін знаходилась поза зоною огляду відеодомофону. Також пояснила, що впевнена в тому, що вказаних осіб було лише двоє та вони штовхались в бійці, проте ударів один одному не наносили. Вказаних осіб вона спостерігала на екрані відеодомофону протягом декількох хвилин, при цьому періодично відходила у ванну до онука та поверталась назад до відеодомофону. Криків при цьому вона не чула, лише звук метушні.

Покази вказаного свідка, на переконання колегії суддів, не підтверджують групового нападу на потерпілого, жорстокості дій, й тим більше, умислу на позбавлення потерпілого життя.

Колегією суддів перевірено апеляційні доводи прокурора та потерпілого щодо неналежної оцінки судом першої інстанції висновку судово-медичного експерта від 06.11.2014 року №334-ая/15, згідно якого судово-медичні дані у частині механізму утворення і способі спричинення комплексу тілесних ушкоджень, встановлених у гр. ОСОБА_10 , не суперечать його показанням, даними в ході проведення слідчого експеримент за його участю від 03.02.2012 року й встановлено, суд надав йому належну оцінку та врахував під час встановлення фактичних обставин справи. Незгода прокурора та потерпілого з оцінкою наданих суду доказів не може свідчити про те, що їх було досліджено з порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Враховуючи покази свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_13 , ОСОБА_18 , ОСОБА_28 ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 та обвинуваченого ОСОБА_7 і ОСОБА_9 , колегії суддів вважає, що суд першої інстанції обґрунтовано виправдав ОСОБА_9 у зв`язку з недоведеністю вчинення ним кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 15, пп. 6, 12 ч. 2 ст. 115, ч. 4 ст. 187 КК України.

При цьому, суд належним чином вмотивував своє рішення у вказаній частині.

Так, під час розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_9 вину свою не визнав в повному обсязі та надав такі показання.

Пояснив, що 30.10.2011 року він вийшов з будинку приблизно о 12:00 год. За час прогулянки зустрів ОСОБА_7 біля будинку, де проживає останній. ОСОБА_7 був з якоюсь людиною. До них також підійшов ОСОБА_46 , хлопець на ім`я ОСОБА_47 , який живе в домі ОСОБА_7 , та людина на прізвисько ОСОБА_48 . Вони присіли за стіл, вживали спиртні напої. Приблизно о 16:00 год. до них під`їхав наряд міліції і вони розійшлись. При цьому ОСОБА_7 залишився за столом разом з чоловіком на прізвище ОСОБА_47 , ОСОБА_49 та вітчимом його знайомого ОСОБА_50 . Він пішов в напрямку свого будинку разом з ОСОБА_51 , ОСОБА_52 та ОСОБА_53 . Потім розпрощався із вказаним хлопцями та пішов додому, куди прийшов приблизно о 16:30 год., після чого поїв та ліг у своїй кімнаті відпочивати. Наступного дня дізнався від жінки в магазині, що відбулась бійка за участю ОСОБА_7 .

Також пояснив, що через декілька місяців після вказаних подій йому зателефонував знайомий співробітник міліції та запросив приїхати в міське управління органів внутрішніх справ для надання пояснень. Там його опитали оперативні співробітники з приводу бійки за участю ОСОБА_7 , потім привели до слідчого та повідомили, що відбудеться впізнання. Він просив надати йому адвоката, але йому в цьому відмовили. До приміщення, де мала відбутись вказана процедура, завели трьох осіб, які не були на нього схожі, два з них були особами кавказької зовнішності. Крім того, він був одягнутий в щільну куртку, інші особи у легкі ветровки. По дорозі в туалет, в супроводі оперативників, він побачив, на той момент, невідомого йому ОСОБА_10 . Потім, коли він разом із статистами став в ряд, в кабінет зайшов ОСОБА_10 , пройшовся вздовж ряду, сказав, що йому стало зле, та вийшов разом із слідчим, що проводив впізнання. Через декілька хвилин вони повернулись та ОСОБА_10 вказав на нього як на особу, що скоїла злочин. Після процедури впізнання його допитав слідчий, адвокат у нього з`явився після допиту.

Доводи підсудного ОСОБА_9 щодо істотних порушень органом досудового слідства під час проведення процесуальної дії впізнання потерпілим ОСОБА_10 , були ретельно перевірені судом першої інстанції і їм надано належну правову оцінку, з якою погоджується й колегія суддів.

Як вбачається з дослідженого судом протоколу пред`явлення особи для впізнання від 15.03.2012 року та фототаблиці до нього, ОСОБА_10 в присутності понятих ОСОБА_54 , ОСОБА_55 впізнав ОСОБА_9 в якості особи, яка спільно з ОСОБА_7 та третьою особою 30.10.2011 року сиділа за столом та потім в під`їзді № 1 будинку № 101 по вул. Гв. Широнінців м. Харкова разом з вказаними вище особами скоїла на нього розбійний напад та спричинила йому тілесні ушкодження. Впізнав по лінії росту волосся, рисам обличчя, формі вух, надбрівним дугам, а також по інших прикметах голови та обличчя (т.2 а.с. 171-174).

Разом з тим, в протоколі допиту потерпілого ОСОБА_10 від 12.11.2011 року, дослідженого судом, ним було зазначено, що прикметами нападників в тому числі є наступні: у «Жені» - темне волосся та очі, другий чоловік волосся темне, очі темні (т.2 а.с.212), а в протоколі допиту потерпілого ОСОБА_10 від 03.02.2012 року, дослідженого судом, ним було зазначено, що прикметами двох інших нападників, які були разом з ОСОБА_7 , є в тому числі наступні: «Максима або Жені» - волосся чорного кольору, іншого хлопця брови чорного кольору, що зростаються.

Крім того, в перших поясненнях ОСОБА_10 від 03.11.2011 року, що надавались останнім в присутності громадян ОСОБА_56 та ОСОБА_57 , які підтвердили вірність його показань, потерпілий зазначив, що коли чекав на ліфт, до нього хтось підбіг та наніс удар в область лівого ока та почав бити його по обличчю, після чого він впав на підлогу та його стали бити, наскільки він пам`ятає, близько трьох осіб, яких він не бачив, але чув їх голоси (т.3 а.с. 135).

Крім того, в протоколі пред`явлення особи для впізнання від 15.03.2012 року відсутні адреси статистів, які пред`являлись потерпілому для впізнання разом з ОСОБА_9 , а також відомості щодо їх зовнішнього виду та прикмет, крім відомостей щодо їх одягу. Згідно довідки до протоколу пред`явлення особи для впізнання долучити до вказаного протоколу фотознімок № 1 не виявилось можливим через технічну несправність цифрового носія інформації. На фотознімку № 2 зображено лише ОСОБА_10 та ОСОБА_9 . За таких обставин суд дійшов висновку щодо порушення, під час впізнання, вимог ч. 2 ст. 174 КПК України 1960 року, згідно яких особа, яка підлягає впізнанню, не повинна мати різких відмін у зовнішності та одягу з іншими особами, що пред`являються впізнаючому разом з нею.

Таким чином, суд визнав об`єктивними твердження обвинуваченого ОСОБА_9 про те, що процес впізнання був проведений з порушенням вимог КПК України 1960 року, а від так показання потерпілого ОСОБА_10 в частині впізнання ОСОБА_9 як особи, яка спільно з ОСОБА_7 та третьою невстановленою особою спричинила йому тілесні ушкодження, а також протокол пред`явлення особи для впізнання від 15.03.2012 року, суд не визнав доказами, які підтверджують обвинувачення ОСОБА_9 .

Колегія суддів погоджується з даним висновком суду першої інстанції і вважає апеляційні доводи потерпілого в частині щодо доведеності вини ОСОБА_9 у зв`язку з його впізнання потерпілим необґрунтованим.

Крім того, як вбачається з показань свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_13 , ОСОБА_20 , за столом у дворі будинку АДРЕСА_3 безпосередньо перед скоєнням злочину знаходилось 5 осіб, і вказані свідки однозначно показали, що ОСОБА_9 серед них не було. Також зазначені свідки однозначно показали, що до під`їзду заходили лише дві особи - ОСОБА_10 та ОСОБА_7 . Через деякий час вони побачили вказаних осіб, які виходили з під`їзду, при цьому руки у ОСОБА_7 були в крові. ОСОБА_9 до під`їзду разом з вказаним особами не заходив та разом з ними не виходив.

Свідки ОСОБА_28 , ОСОБА_18 також надали суду пояснення, з яких вбачається, що вказані особи, які спостерігали в під`їзді побитого ОСОБА_10 та ОСОБА_7 , не бачили разом з ними будь-яких інших осіб, в тому числі ОСОБА_9 .

Крім того, в судовому засіданні свідок ОСОБА_24 , яка не є родичем ОСОБА_9 показала, що 30.10.2011 року приблизно в період час з 18:00 год. до 21:00 год. вона перебувала в гостях у матері ОСОБА_9 , при цьому останній був вдома та спав у спальні, нікуди у вказаний період часу з дому не виходив.

Свідок ОСОБА_22 та свідок ОСОБА_23 в судовому засіданні надали аналогічні показання, які повністю угоджуються між собою та не суперечать показам свідка ОСОБА_24 .

Оцінюючи показання вказаних вище свідків, суд першої інстанції врахував, що ОСОБА_14 , ОСОБА_13 , ОСОБА_20 , ОСОБА_28 , ОСОБА_18 , ОСОБА_24 не є членами сім`ї або родичами обвинуваченого ОСОБА_9 , тому у вказаних осіб відсутня особиста зацікавленість у результаті розгляду вказаного кримінального провадження, а тому суд визнав їх пояснення правдивими. З вказаним висновком повністю погоджується й колегія суддів апеляційного суду.

Показання обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_9 , а також вказаних вище свідків в частині відсутності на місці скоєння злочину ОСОБА_9 , надані ними як в ході досудового слідства, так і під час судового розгляду, є стабільними та послідовними, узгоджуються між собою, доповнюють та не суперечать один одному, в зв`язку з чим відсутні підстави ставити їх під сумнів. Будь-яких доказів, які можуть доводити недостовірність показань та підтверджують нечесність свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_20 , ОСОБА_28 , ОСОБА_18 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , ОСОБА_19 стороною обвинувачення не надано ні під час розгляду справи в суді першої інстанції, ні до суду апеляційної інстанції, тому апеляційні доводи прокурора та потерпілого ОСОБА_10 в цій частині колегія суддів вважає необґрунтованими.

Колегію суддів також було перевірено апеляційні доводи апелянтів стосовно того, що винуватість ОСОБА_9 підтверджується, зокрема, аналізом моніторингу мобільного телефону останнього, проте вони не знайшли свого підтвердження.

Так, із списку викликів клієнта ОСОБА_9 , телефон № НОМЕР_1 , вбачається, що 30.10.2011 року під час викликів, зафіксованих у період часу з 16:56:05 год. по 21:24:34 год., зазначений телефон знаходився в зоні та осередку 57001 882-В. У вказаній зоні та осередку знаходяться як місце вчинення злочину, так і квартира, де проживає обвинувачений ОСОБА_9 і де за твердженням останнього, а також свідків ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , він знаходився в період скоєння злочину. Більш детальної інформації, яка б дозволила встановити, за якою самою адресою: за місцем скоєння злочину або за місцем проживання ОСОБА_9 , знаходився належний останньому мобільний телефон в період вчинення злочину, стороною обвинувачення не надано. Таким чином, з інформації, наданої Харківської філією ПАТ «Київстар», неможливо достовірно встановити факт перебування ОСОБА_9 в місці злочину в період його скоєння. За таких обставин відсутні підстави вважати, що аналіз моніторингу мобільного телефону ОСОБА_9 свідчить про його винуватість у вчиненні вказаного вище злочину.

Посилання сторони обвинувачення, в апеляційній скарзі, на аудіозапис розмови між ОСОБА_7 та ОСОБА_10 як на доказ того, що тілесні ушкодження ОСОБА_10 було спричинено спільним діями ОСОБА_7 та ще двох осіб, не можуть бути прийняті судом апеляційної інстанції до уваги, оскільки із вказаного аудіозапису, стенограма розмови якої була досліджена в судовому засіданні, суд не може констатувати факт визнання ОСОБА_7 тієї обставини, що злочин відносно ОСОБА_10 ним було здійснено спільно з двома іншими особами.

Згідно ч.3 ст.62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Відповідно до ч.2, 4 ст.17 КПК України ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом, а усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів погоджується з належно вмотивованими висновками суду першої інстанції про те, що досліджені докази в їх сукупності не дозволяють поза розумним сумнівом вважати доведеною винуватість ОСОБА_9 у вчиненні ним злочинів відносно потерпілого ОСОБА_10 , у зв`язку з чим правомірно було виправдано ОСОБА_9 за недоведеністю вчинення ним інкримінованих йому кримінальних правопорушень. Доводи апеляційних скарги прокурора та потерпілого ОСОБА_10 не спростовують правильності висновків суду першої інстанції і не містять переконливих доводів, які би дозволили дійти висновку, що рішення було постановлено з істотними порушеннями норм права, які можуть поставити під сумнів їх законність.

Крім того, районний суд не погодившись з версією сторони обвинувачення про наявність в діях ОСОБА_7 складу злочину, передбаченого ч.4 ст. 187 КК України, навів відповідні докази та висновки щодо їх спростування. Такі висновки суду знайшли своє підтвердження і при розгляді кримінального провадження в суді апеляційної інстанції.
Так, допитаний в судовому засіданні потерпілий ОСОБА_10 пояснив суду, 30.10.2011 року він повертався додому на таксі зі свята в стані легкого алкогольного сп`яніння, був одягнутий у військову форму зразку 1943 року, з ним також була військова сумка-планшет, в якій знаходились наручний годинник «ЗИМ» та фляга «TRAMP». Вийшов з таксі біля свого будинку, він зустрів ОСОБА_7 , який попросив гроші на спиртне, на що він йому відмовив і вони разом підійшли до столу, що розташований біля під`їзду № 1, в якому проживає. За столом знаходились ОСОБА_9 та невстановлена на цей час особа. Його знову запитали про гроші, він повідомив, що гроші не надасть. Він зрозумів, що назріває конфлікт, та пішов до під`їзду. При цьому на ньому на ремні знаходилась військова сумка-планшет. Побачив, що до під`їзду зайшов ОСОБА_7 , за ним ОСОБА_9 та третя невстановлена особа, яка була з ними за столом. Вони відтіснили його від ліфту до кута біля лічильників, де знаходяться квартири АДРЕСА_4 , 7. ОСОБА_7 наніс йому один або два удари в обличчя, він у відповідь також вдарив ОСОБА_7 . Після цього ОСОБА_9 та третя особа також стали наносити йому удари… Під час одного з ударів в область очей він побачив яскравий спалах, відчув сильний біль та, скоріше за всього, втратив свідомість. Потім він пам`ятає, як сидів на сходинах біля під`їзду, чув голоси дружини та сусідів. Також зазначив, що в нього з офіцерського планшета було викрадено годинник наручний торгової марки «ЗИМ» та флягу торгової марки «TRAMP». Про зникнення вказаних речей він дізнався після виписки з лікарні, коли подивився в планшет, який знаходився вдома, та з`ясував відсутність годинника та фляги. Зі слів дружини він знає, що коли його виявили, планшет лежав поруч з ним. Коли він заходив в під`їзд, планшет був на ньому. Також зазначив, що вважає, що планшет з нього був зірваний під час побиття, ким самим, він не знає. Гроші та мобільний телефон, які були в карманах його одягу, залишились на місці.

Судом першої інстанції покази потерпілого ОСОБА_10 в частині обставин зникнення у нього з військової сумки-планшету годинника та фляги визнано такими, що не можуть підтверджувати факт нападу на нього з метою заволодіння його майном.

Аналізуючи покази потерпілого та перевіряючи їх на узгодженість з його показами на протязі всього досудового та судового слідства, а також з показам інших свідків, судом було встановлено, що 03.02.2012 року в ході допиту в якості потерпілого ОСОБА_10 показав, що приблизно 14.11.2011 року, коли він приїхав додому з лікарні та почав розбирати свої речі, він згадав, що з ним в той момент був вказаний планшет. Відкривши планшет, він виявив відсутність в ньому годинника та фляги і зрозумів, що в той момент, коли він непритомнів, хтось з нападників або всі разом обшукували його кишені, в тому числі і планшет, та викрали єдине цінне, що змогли знайти. Під час судового розгляду кримінального провадження ОСОБА_10 зазначав, що, по всій видимості, планшет або зірвали з нього обвинувачені, або, зі слів його дружини, він знає, що планшет лежав поруч з ним там, де його знайшли. В подальшому в ході судового розгляду ОСОБА_10 зазначив, що впевнений в тому, що з нього зірвали вказаний планшет.

Крім того, колегія суддів бере до уваги покази свідка ОСОБА_33 дружини потерпілого, яка повідомила, що відразу після його побиття, на запитання, хто це зробив, відповів, що це був ОСОБА_58 . Вона здогадалась, про якого ОСОБА_59 йде мова. Також зазначила, що в під`їзді вона підняла пілотку ОСОБА_10 , також, наскільки пам`ятає, взяла його сумку, які також віднесла до квартири. Пізніше, в лікарні, ОСОБА_10 сказав їй, що його побили троє осіб.

Колегія суддів звертає увагу на те, що потерпілий перебував у свідомості й повідомив ім`я кривдника, але про відкрите викрадення його майна нічого не повідомив. Крім того, з показів самого потерпілого вбачається, що грошові кошти та мобільний телефон залишилися в нього кишені.

Таким чином, аналіз показань потерпілого ОСОБА_10 в частині обставин зникнення у нього військової сумки-планшету не дозволив поза розумними сумнівами дійти висновку відносно того, що вказаний планшет в нього було відкрито викрадено в ході конфлікту з обвинуваченим.

Разом з тим, наведене вище, доводів ОСОБА_7 щодо відсутності у нього корисливих мотивів у відношенні майна ОСОБА_10 на момент виникнення між ними бійки дослідженими судом доказами не спростовуються.

Таким чином, в судовому засіданні не підтвердилося обвинувачення, пред`явлене ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.187 КК України, проте у його діях було встановлено склад іншого злочину.

У зв`язку з чим, керуючись ч.3 ст.337 КПК України, суд першої інстанції вийшов за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, що покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження та кваліфікував дії обвинуваченого ОСОБА_7 за ч.2 ст.185 КК України. При цьому суд обґрунтував своє рішення сукупністю належних та допустимих доказів, вмотивувавши вирок відповідно до вимог ст. 370, п.1 ч.3 та п.1 ч.4 ст. 374 КПК України, що об`єктивно вбачається зі змісту мотивувальної та резолютивної частини оскаржуваного вироку.

Відповідно до положень ст.185 КК крадіжкою є таємне викрадення чужого майна. При цьому основною умовою є те, що, здійснюючи викрадення, винна особа вважає, що робить це непомітно для потерпілого чи інших осіб.

При цьому, кваліфікуючи дії як крадіжку, слід виходити зі спрямованості умислу винної особи та даних про те, чи усвідомлював потерпілий характер вчинюваних винною особою дій. У зв`язку з цим викрадення належить кваліфікувати як крадіжку не лише тоді, коли воно здійснюється за відсутності потерпілого, але й у присутності сторонніх осіб, які не усвідомлюють факту викрадення майна і не можуть дати йому належної оцінки (психічно хворі, малолітні). Викрадення є таємним і в тому разі, коли воно відбувається у присутності потерпілої особи за умови, що винна особа не знає про це чи вважає, що робить це непомітно для неї, а також тоді, коли викрадення вчиняється у присутності особи, якій доручено майно, але вона перебуває в такому стані, що виключає можливість усвідомлювати значення того, що відбувається (сон, непритомність, стан сп`яніння).

Розбій же характеризується нападом, який може бути відкритим або несподіваним для потерпілого (таємним). Напад завжди супроводжується насильством над потерпілим як способом подолання дійсного чи можливого опору з метою заволодіння чужим майном. Обов`язковою ознакою розбійного нападу є небезпечне для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, насильство. Під час розбою насильство або погроза його застосування спрямовані на заволодіння майном у момент їх застосування.

Як встановлено судом першої інстанції та в ході апеляційного розгляду, конфлікт між обвинуваченим і потерпілим виник внаслідок образливих слів ОСОБА_10 на адресу покійної матері ОСОБА_7 , встановлені обставини вчинення злочину свідчать про відсутність у діях ОСОБА_7 корисливого мотиву та мети направленої на заволодіння чужим майном під час заподіяння потерпілому тілесних ушкоджень. Викрадення речей відбулося непомітно для самого потерпілого та інших осіб.

У зв`язку з правильною перекваліфікацією дій обвинуваченого ОСОБА_7 за епізодом щодо потерпілого ОСОБА_10 з ч.4 ст. 187 КК України на ч.2 ст. 185 КК України, відсутні правові підставі для кваліфікації епізоду злочинної діяльності ОСОБА_7 від 01.08.2017 року стосовно потерпілого ОСОБА_12 за ч.2 ст. 187 КК України, тобто з ознакою повторності, тому в цій частині апеляційні вимоги прокурора задоволенню не підлягають.

Разом з тим, колегія суддів вважає слушним апеляційний довід потерпілого ОСОБА_10 щодо необхідності задоволення цивільного позову потерпілого в повному обсязі.

Так, згідно ст. 129 КПК України, ухвалюючи вирок, суд залежно від доведеності підстав і розміру цивільного позову задовольняє цивільний позов повністю або частково чи відмовляє у ньому.

Згідно вимог ч. 2 ст. 127 КПК України шкода, завдана кримінальним правопорушенням, може бути стягнута судовим рішенням за результатами розгляду цивільного позову в кримінальному провадженні.

Згідно із положеннями п. 2 ч. 2 ст. 23 ЦК України моральна шкода може полягати у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку з протиправною поведінкою щодо неї самої, членів її сім`ї чи близьких родичів.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що в рамках кримінального провадження потерпілим ОСОБА_10 було пред`явлено цивільний позов, в якому він просить стягнути солідарно з обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_9 8305,51 грн. в якості відшкодування матеріальної шкоди та 320 000,00 грн. в якості відшкодування моральної шкоди.

Зазначений цивільний позов потерпілого ОСОБА_10 судом першої інстанції задоволено частково та постановлено стягнути з обвинуваченого ОСОБА_7 на користь потерпілого майнову шкоду в розмірі 8305,51 грн. та моральну шкоду в розмірі 220 000 грн.

Вирішуючи питання про відшкодування моральної шкоди на користь потерпілого ОСОБА_10 суд першої інстанції виходив з того, що потерпілим заявлено про стягнення моральної шкоди в сумі 320 000 грн., при цьому вказану суму суд визнав явно завищеною, виходячи з міркувань розумності, справедливості, та на користь потерпілого ухвалив стягнути з обвинуваченого 220 000 грн. моральної шкоди. З даним висновком суду першої інстанції колегія суддів не погоджується.

Колегія суддів вважає, що при вирішенні питання про розмір відшкодування моральної шкоди потерпілому, суд першої інстанції не врахував характер та тривалість заподіяних йому моральних страждань, виходячи з засад розумності, виваженості та справедливості. Задовольняючи частково цивільний позов потерпілого ОСОБА_10 в частині стягнення моральної шкоди, суд першої інстанції в достатній мірі не врахував моральні та фізичні страждання останнього, пов`язані з його лікуванням та реабілітацією від отриманих травм, те що він втратив зір на одне око, у зв`язку з чим він став інвалідом, спричинення йому значної кількості тілесних ушкоджень, невиправним знівеченням обличчя, стійким погіршенням стану фізичного і психічного здоров`я, його здоров`я не відновиться, наступним обмеженням і неможливістю реалізації загально-соціальних, побутових та професійних можливостей, порушенням звичного способу та укладу його життя, погіршенням і обмеженням соціального статусу, розривом життєвих і сімейних зв`язків, обмеженням спілкування і сприйняття навколишнього світу. Крім того, потерпілий працює викладачем вищого навчального закладу та одним з наслідків злочину є погіршення його можливостей в сфері професійної самореалізації.

На переконання колегії суддів з урахуванням моральних страждань потерпілого ОСОБА_10 , який внаслідок вчиненого кримінального правопорушення зазнав фізичних та психологічних страждань, що негативно впливають на його життя, суд першої інстанції визначив завдану йому моральну шкоду в недостатньому розмірі.

Тому, керуючись ч.1 п.2 ст.407 КПК України та п. 3 ч. 1 ст. 408 КПК України колегія суддів вважає, що слід змінити вирок суду в частині вирішення цивільного позову потерпілого ОСОБА_10 про стягнення моральної шкоди та збільшити розмір відшкодування моральної шкоди потерпілому з 220 000 грн. до 320 000 грн., що не впливає на обсяг обвинувачення і правову кваліфікацію кримінального правопорушення.

Керуючись ч.6 ст.9, ст.7, 392, 393, 404, 405, ч.1 ст.407, ч.1 ст. 408, 418, 419, 423, 424-426 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Вирок Київського районного суду м. Харкова від 28 01 2019 року по справі щодо обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_9 в частині вирішення цивільного позову, - змінити.

Апеляційну скаргу прокурора, - задовольнити частково.

Апеляційну скаргу потерпілого, - задовольнити частково.

На підставі п.3 ч.1 ст.408 КПК України збільшити суму, яка підлягає стягненню з обвинуваченого ОСОБА_7 на відшкодування моральної шкоди на користь потерпілого ОСОБА_10 , збільшивши цю суму з 220 000 (двохсот двадцяти тисяч) грн. до 320 000 (триста двадцяти тисяч) грн.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Касаційна скарга на дане судове рішення, в порядку ч.1 ст. 424 КПК України, може бути подана безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:
____________ _______________ ____________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4