ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа №: 618/999/19 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження №:11-кп/818/661/20 Головуючий апеляційної інстанції: ОСОБА_2
Категорія: ч.2,3 ст.185, ч.1 ст.309 КК України
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
29 09 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі: головуючого судді ОСОБА_2 , суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , при секретареві ОСОБА_5 , з участю прокурора ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_7 , який взяв захист своїх інтересів на себе, без участі потерпілих, належним чином повідомлених про розгляд справи, розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Харкові дану справу за апеляційною скаргою прокурора на вирок Дворічанського районного суду Харківської області від 03 жовтня 2019 року, -

В С Т А Н О В И Л А:
Короткий зміст рішення суду першої інстанції.
Вищевказаним вироком суду першої інстанції ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Митрофанівка Дворічанського району Харківської області, українця, громадянина України, з середньою освітою, неодруженого, непрацюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:

- вироком Дворічанського районного суду Харківської області від 21.03.2018 за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді 200 годин громадських робіт;

- вироком Дворічанського районного суду Харківської області від 29.11.2018 за ч. 2 ст. 389 КК України до покарання у виді 2 місяців арешту, вирок не набрав законної сили;

- вироком Дворічанського районного суду Харківської області від 18.04.2019 року за ч.3 ст. 185 КК України до покарання у виді 4 місяців арешту, вирок набрав законної сили, -

визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.ч.2, 3 ст.185, ч.1 ст.309 КК України та призначеному йому покарання за ч.3 ст.185 КК України у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі; за ч.2 ст. 185 КК України у виді 2 (двох) років позбавлення волі; за ч.1 ст.309 КК України у виді 1 (одного) року позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим призначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.

Стягнуто з ОСОБА_7 процесуальні витрати, пов`язані з проведенням судових товарознавчих експертиз на загальну суму 2 041 (дві тисячі сорок одна) грн. на користь Харківського НДІСЕ ім. Засл. проф. М. С. Бокаріуса.

Стягнуто з ОСОБА_7 витрати, пов`язані з проведенням експертизи №3/1907се-19 від 09.08.2019 р. в сумі 1570 (одна тисяча п`ятсот сімдесят) грн. 10 коп. на користь Харківського НДЕКЦ МВС України.

Долю речових доказів вирішено відповідно до ст. 100 КПК України.

Судом встановлено, що ОСОБА_7 :

1)в кінці квітня 2019 року, у вечірній час проник на територію домоволодіння по АДРЕСА_1 , де проник до приміщення будинку, звідки здійснив крадіжку пральної машини марки «ОКА-7», водяного насосу БЦ1.1, марки «Helz», ручного оприскувача «Леміра ОГ-101», спричинивши при цьому потерпілій ОСОБА_8 матеріальний збиток на загальну суму 1640 грн.;

2)крім того, 21.06.2019 року, близько 20 год ОСОБА_7 , повторно проник на територію домоволодіння по АДРЕСА_3 , де проник до будинку, звідки таємно здійснив крадіжку грошових коштів у сумі 150 грн, портативної колонки «MP3 USB Colon RX-188 MIC Red», сукупна вартість яких складає 164,04 грн., 2 кг металевих цвяхів розміром 60 мм та 5 кг металевих цвяхів розміром 100 мм, вартість яких складає 196 грн., чим спричинив потерпілій ОСОБА_9 матеріальний збиток на загальну суму 510,04 грн.;

3)25.06.2019 року, у вечірній час ОСОБА_7 , знаходячись у стані алкогольного сп`яніння, повторно, шляхом вільного доступу, з огорожі господарських приміщень багатоквартирного будинку по АДРЕСА_4 здійснив крадіжку вовняного килиму розміром 2x1,4 м, вартість якого складає 500 грн., спричинивши при цьому потерпілій ОСОБА_10 матеріальний збиток на вказану суму;

4)в кінці червня 2019 року близько 22 год. ОСОБА_7 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, повторно проник на територію домоволодіння по АДРЕСА_5 , де з клітки викрав кроля породи «Великан», загальною вагою 5 кг, вартість якого складає 650 грн., чим спричинив потерпілій ОСОБА_11 матеріальний збиток на вказану суму;

5)окрім цього, ОСОБА_7 14.07.2019 року знаходячись на території покинутого тваринного комплексу, розташованого в с. Митрофанівка Дворічанського району Харківської області зірвав, тобто придбав, з дикоростучих рослин коноплі стебла та листя, після чого переніс їх до місця свого мешкання, де висушив їх природнім способом, тим самим виготовив та в подальшому зберігав без мети збуту на території свого домоволодіння вказану речовину, яка згідно висновку проведеної експертизи від 09.08.2019 р. є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, загальна маса якого у перерахунку на суху речовину склала 11,1159 грам (т.1 а.с.114-120).

Вказані дії ОСОБА_7 судом кваліфіковані:

-за ч.3 ст. 185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднане з проникненням в житло, вчинене повторно;
-за ч.2 ст. 185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно;
-за ч. 1 ст. 309 КК України як незаконне придбання, виготовлення та зберігання наркотичних засобів без мети збуту.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

Не погодившись з вказаним рішенням суду першої інстанції, прокурор у кримінальному провадженні подав апеляційну скаргу в редакції змінених доводів, в якій просить вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 3 ст. 185 КК України у виді 4 (чотирьох) років 1 місяця позбавлення волі, за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 2 (двох) років позбавлення волі, за ч. 1 ст. 309 КК України у виді 2 (двох) років обмеження волі.
На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 4 років 1 місяця позбавлення волі.
На підставі ст.ст.71,72 КК України шляхом часткового приєднання покарань за вироками Дворічанського районного судуХарківської області від 29.11.2018 року та від18.04.2019 року остаточно призначити покарання ОСОБА_7 у виді 4 років 3 місяців позбавлення волі (т.1 а.с.128-134).

Позиції учасників апеляційного провадження.

В судовому засіданні апеляційної інстанції прокурор просила задовольнити апеляційну скаргу в редакції її змінених доводів.

Обвинувачений ОСОБА_7 в судовому засіданні апеляційної інстанції не заперечував проти пом`якшення йому покарання за ч.1 ст. 309 КК України, як про це вказано в апеляційній скарзі прокурора. Разом з тим, заперечував проти збільшення терміну остаточного покарання на підставі ст. 71, 72 КК України.

Мотиви прийняття рішення судом апеляційної інстанції.

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, думку обвинуваченого, перевіривши представлені матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню виходячи з наступного.

Дії обвинуваченого ОСОБА_7 відповідають кваліфікації за вищевказаними статтями, висновки суду відносно фактичних обставин справи, які в суді першої інстанції не заперечувались і відносно яких, у відповідності до вимог ч.3 ст.349 КПК України, докази не досліджувались, колегія суддів, на підставі ч.2 ст.394 та ч.1 ст.404 КПК України, не перевіряє.

Проаналізувавши змінені доводи та вимоги апеляційної скарги прокурора щодо необхідності зміни призначеного ОСОБА_7 за ч.1 ст.309 КК України покарання, колегія суддів вважає їх обґрунтованими, з огляду на таке.

Суд першої інстанції на підставі ст. 65 КК України, при призначенні обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, врахував характер і ступінь тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень, які відноситься до категорії середньої тяжкості та тяжкого злочину, дані про особу обвинуваченого, який за місцем проживання характеризується негативно, наявність пом`якшуючих обставин, відповідно до ст. 66 КК України, а саме: щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину.
Обставинами, що обтяжують покарання, відповідно до ст. 67 КК України, суд визнав рецидив злочинів, по третьому епізоду ще й вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння, а по четвертому епізоду, окрім вищезазначених обтяжуючих обставин враховано вчинення злочину щодо особи похилого віку, і дійшов висновку, що ОСОБА_7 повинен нести покарання, у виді позбавлення волі, оскільки його виправлення та попередження вчинення нових злочинів, можливе лише в результаті призначення реальної міри покарання, тому призначив йому покарання у виді позбавлення волі, в тому числі і за ч.1 ст.309 КК України.

Колегія суддів частково погоджується із таким висновком, з огляду на наступне.

Відповідно до ч.1 ст. 5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі.

01 липня 2020 року набув чинності Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень», згідно якого кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст.309 КК України наразі є кримінальним проступком.

Оскаржуваним вироком ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 309 КК України призначено покарання у виді одного року позбавлення волі. Проте, нова санкція названої статті наразі не передбачає такий вид покарання як позбавлення волі, а отже ОСОБА_7 належить призначити більш м`який вид покарання. Отже, колегія суддів погоджується із доводами апеляційної скарги прокурора в частині щодо неправильного застосування Закону України про кримінальну відповідальність, з урахуванням законодавчих змін до ч.1 ст. 309 КК України.

Враховуючи вимоги ч.1 ст.5 КК України, суспільна небезпечність вчиненого ОСОБА_7 кримінального правопорушення (кримінального проступку), передбаченого ч.1 ст.309 КК України наразі є меншою. За таких обставин покарання обвинуваченому має бути призначено в межах санкції ч.1 ст.309 КК України у виді обмеження волі.

Стосовно посилання прокурора в апеляційній скарзі на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме не застосування до ОСОБА_7 положень ст. 71, 72 КК України, то колегія суддів знаходить їх такими, що ґрунтуються на законі та матеріалах справи і вважає їх такими, що підлягають частковому задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до ст.71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Вивченням матеріалів кримінального провадження встановлено, що ОСОБА_7 був засуджений вироком Дворічанського районного суду Харківської області від 29.11.2018 року за ч.2 ст. 389 КК України до покарання у виді 2 місяців арешту, в той час, як кримінальні правопорушення, що є предметом розгляду даного провадження ОСОБА_7 вчиняв починаючи з кінця квітня 2019 року до 14 липня 2019 року, тобто вже після постановлення вищевказаного вироку.

Проте вирок Дворічанського районного суду Харківської області від 29.11.2018 року був скасований Харківським апеляційним судом з постановленням нового вироку від 20.08.2020 року, яким ОСОБА_7 призначено покарання за ч.2 ст. 389 КК України у виді 3 (трьох) місяців арешту. На підставі ст.71,72 КК України до призначеного за ч.2 ст. 389 КК України покарання частково приєднано невідбуте покарання за вироком Дворічанського районного суду Харківської області від 21.03.2018 року та остаточно визначено покарання у вигляді 3 (трьох) місяців 20 (двадцяти) днів арешту.

Відтак, на підставі викладеного, колегія суддів приходить до висновку, що у даному випадку остаточне покарання має бути призначено шляхом часткового приєднання невідбутого покарання за вироком Харківського апеляційного суду від 20.08.2020 року, а тому скасовує вирок першої інстанції і в частині призначеного покарання ухвалює свій вирок.

Доводи апеляційної скарги прокурора щодо необхідності призначити ОСОБА_7 покарання за сукупністю вироків з врахуванням ще й вироку Дворічанського районного суду Харківської області від 18.04.2019 року, яким останнього засуджено за ч. 3 ст. 185 КК України, колегія суддів вважає необґрунтованими.

Так, в оскарженому вироку від 03.10.2019 р. та в апеляційній скарзі прокурора зазначено, що вирок Дворічанського районного суду Харківської області від 18.04.2019 року не набрав чинності. На час апеляційного розгляду даних, що вказаний вирок суду набрав чинності прокурором також не надано.

Відповідно до вимог ст. 88 КК України особа визнається такою, що має судимість, з дня набрання законної сили обвинувальним вироком і до погашення або зняття судимості. Судимість має правове значення у разі вчинення нового кримінального правопорушення, а також в інших випадках, передбачених законами України.

Відповідно до ч.1 ст.17 КПК України, особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили.

Таким чином, на час ухвалення вироку суд першої інстанції не мав права враховувати вирок Дворічанського районного суду Харківської області від 18.04.2019 року стосовно ОСОБА_7 під час призначення покарання. Не виникло таких підстав і в колегії суддів апеляційного суду.

Якщо вирок Дворічанського районного суду Харківської області від 18.04.2019 року стосовно ОСОБА_7 в подальшому набере чинності, питання про призначення остаточного покарання, з врахуванням положень ст. 71 КК України, може бути вирішено в порядку п.11 ч.1 ст. 537 КПК України.

Керуючись ч.6 ст.9, ст.7, 392, 393, 404, 405, ч.1 ст.407, 418, 419, 423, 424-426 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА :
Апеляційну скаргу прокурора, - задовольнити частково.

Вирок Дворічанського районного суду Харківської області від 03.10.2019 року по справі щодо ОСОБА_7 , - в частині призначеного покарання скасувати, постановити новий вирок.

Призначити ОСОБА_7 покарання:

-за ч.1 ст.309 КК України у виді 1 (одного) року обмеження волі;

-за ч.2 ст. 185 КК України у виді 2 (двох) років позбавлення волі;

-за ч.3 ст. 185 КК України у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити ОСОБА_7 покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.

На підставі ст.ст. 71,72 КК України шляхом часткового приєднання невідбутого покарання за вироком Харківського апеляційного суду від 20.08.2020 року призначити остаточне покарання у виді 4 (чотирьох) років 1 (одного) місяця позбавлення волі.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Строк відбування покарання обчислювати з 19.07.2019 року.

Касаційна скарга на дане судове рішення, в порядку ч.1 ст. 424 КПК України, може бути подана безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді

___________ _______________ ____________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4