ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи: 664/394/16к Головуючий у 1-й інстанції: ОСОБА_1
Номер провадження: 11-кп/819/364/20 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.3 ст.187 КК України
У Х В А Л А
іменем України
30 липня 2020 року
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря ОСОБА_5

за участю прокурора ОСОБА_6

засудженого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_7 на ухвалу Цюрупинського районного суду Херсонської області від 10.07.2018 року щодо ОСОБА_7 про зарахування в строк відбування покарання періоду попереднього ув`язнення

ВСТАНОВИЛА:

Вказаною ухвалою частково задоволено клопотання засудженого ОСОБА_7 та зараховано в строк відбування ним покарання, призначеного вироком Цюрупинського районного суду Херсонської області від 07жовтня 2016 року період попереднього ув`язненням з 08 жовтня 2016 року по 20 червня 2017 року на підставі ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України № 838 - VIII «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26.11.2015 року, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі та період попереднього ув`язненням з 21 червня 2017 року по 10 квітня 2018 року (включно) на підставі ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України № 2046-VIII «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарання та зарахування строку попереднього ув`язнення» від 18.05.2017 року із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Суд встановив, що вироком Цюрупинського районного суду Херсонської області від 07жовтня 2016 року ОСОБА_7 визнано винним за ст. 187 ч. 3 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 10 (десять) років з триманням його в кримінально-виконавчій установі закритого типу із конфіскацією всього належного обвинуваченому майна. На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_7 у строк відбування покарання період попереднього ув`язненням з 07.12.2015 року по 07.10.2016 року (дати винесення вироку) із розрахунку: один день попереднього ув`язненням відповідає двом дням позбавлення волі.

Ухвалою апеляційного суду Херсонської області від 10 квітня 2018 року вирок Цюрупинського районного суду Херсонської області від 07 жовтня 2016 року залишено без змін.

23.04.2018 року до Цюрупинського районного суду Херсонської області надійшло клопотання засудженого ОСОБА_7 про зарахування у строк відбуття покарання періоду попереднього ув`язненням з розрахунку один день попереднього ув`язненням за два дні позбавлення волі за період з 07.12.2015 року по 10.04.2018 року, оскільки він перебував під вартою та апеляційний суд Херсонської області не здійснив цього зарахування.

Враховуючи, що відносно ОСОБА_7 після ухвалення вироку було продовжено запобіжний захід у вигляді тримання під вартою та він продовжував утримуватись під вартою з 08 жовтня 2016 року по 10 квітня 2018 року (включно), тобто по день набрання вироком законної сили, суд першої інстанції дійшов висновку, що зазначений період попереднього ув`язнення ОСОБА_7 необхідно зарахувати у строк відбування ним покарання на підставі ч. 5 ст. 72 КК України: з 08 жовтня 2016 року по 20 червня 2017 року на підставі ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України № 838 - VIII від 26.11.2015 року, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі; з 21 червня 2017 року по 10 квітня 2018 року включно в редакції Закону України № 2046 - VIII від 18.05.2017 року із розрахунку один день попереднього за один день позбавлення волі.

Доводи апеляційної скарги
В апеляційній скарзі засуджений просить ухвалу змінити, на підставі п. «в» ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення в строк покарання» № 838-УІІІ від 26.11.2015 року додатково зарахувати в строк відбування покарання, призначеного вироком Цюрупинського районного суду Херсонської області від 07.10.2016 року, період його попереднього ув`язнення з 21.06.2017 року по день набрання вироком законної сили включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. В обґрунтування апеляційних вимог посилається на те, що суд неправильно застосував положення Закону України № 2046 - VIII «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарання та зарахування строку попереднього ув`язнення» від 18.05.2017 року, яка діє з 21.06.2017 року), який не має зворотної дії у часі.

Позиції сторін
Під час апеляційного розгляду засуджений, його захисник підтримали апеляційну скаргу з наведених а ній підстав. Крім того зазначили, що ОСОБА_7 в строк відбування покарання, окрім періоду його попереднього ув`язнення до набрання вироком законної сили має бути зарахований також весь період, протягом якого він, перебуваючи в слідчому ізоляторі, знайомився з матеріалами справи після набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Прокурор проти задоволення апеляційної скарги засудженого не заперечувала, однак заперечувала проти застосування положень ч. 5 ст. 72 КК України до періоду після набрання вироком законної сили.

Мотиви суду
Заслухавши суддю-доповідача, думку учасників процесу, вивчивши матеріали провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів виходить з наступного.

24.12.2015 року набрав чинності Закон України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення в строк покарання» № 838-УІІІ від 26.11.2015 року, відповідно до якого зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

При цьому, у строк попереднього ув`язнення включається зокрема строк тримання особи під вартою як запобіжний захід, обраний суддею, судом на стадії досудового розслідування або під час судового розгляду кримінального провадження; перебування особи, яка відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді кримінального провадження.

З матеріалів справи вбачається, що в рамках цього кримінального провадження ОСОБА_7 був затриманий 07.12.2015 року та перебував під вартою до набрання вироком Цюрупинського районного суду від 07.10.2016 року, яким його засуджено за ч. 3 ст. 187 КК до 10 років позбавлення волі (10.04.2018 року) законної сили.

Суд у вказаному вироку зарахував період попереднього ув`язнення ОСОБА_7 виходячи з розрахунку, передбаченого Законом № 838-УІІІ від 26.11.2015 року: з 07.12.2015 року (дати затримання) по 07.10.2016 року (дату ухвалення вироку) та додатково ухвалою від 10.07.2018 року, яка є предметом апеляційного оскарження, на підставі вказаного Закону зарахував період попереднього ув`язнення ОСОБА_7 з 07.10.2016 року (дати ухвалення вироку) по 20.06.2017 року (дату набрання чинності Законом України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» від 18 травня 2017 року № 2046-VIIІ).

В задоволенні клопотання ОСОБА_7 про зарахування в строк відбування покарання періоду попереднього ув`язнення по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі відмовлено.

Однак, колегія суддів вважає обґрунтованими доводи апеляційної скарги засудженого про неправильне застосування судом закону про кримінальну відповідальність в цій частині та необхідність додаткового зарахування в строк відбування ОСОБА_7 покарання періоду попереднього ув`язнення з 21.06.2017 по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з огляду на таке.

Законом України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» від 18 травня 2017 року № 2046-VIIІ, який набрав чинності 21 червня 2017 року, ч. 5 ст. 72 КК викладено у такій редакції: «Попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті. При призначенні покарань, не зазначених у частині першій цієї статті, суд, враховуючи попереднє ув`язнення, може пом`якшити покарання або повністю звільнити засудженого від його відбування».

Статтею 58 Конституції встановлено, що закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи.

Зазначені права та свободи людини і громадянина мають своє відображення у положеннях ст. 5 КК. Так, ч. 2 цієї статті передбачено, що закон про кримінальну відповідальність, який встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії у часі.

Відповідно до правового висновку щодо правозастосування, який міститься в постанові Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року в справі № 663/537/17, положення ч. 5 ст. 72 КК щодо правил зарахування попереднього ув`язнення до строку позбавлення волі чи інших видів покарань, передбачених у ч. 1 ст. 72 КК, визначають «інші кримінально-правові наслідки діяння» у розумінні ч. 2 ст. 4 КК.

Якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону № 838-VIII. У такому разі Закон № 838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону № 2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону № 2046-VIII як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч. 2 ст. 5 КК не допускається.

Суд першої інстанції при зарахуванні ОСОБА_7 у строк покарання попереднього ув`язнення з 21.06.2017 року по день набрання вироком законної сили день за день, неправильно застосував положення ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону № 2046-VIII, тому ухвала суду першої інстанції від 10.07.2018 року в цій частині підлягає зміні на підставі п.4 ч.1 ст.409 КПК із зарахуванням ОСОБА_7 в строк відбування покарання періоду попереднього ув`язнення з 21.06.2017 року по день набрання вироком законної сили 10.04.2018 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі на підставі ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII.

Виходячи з наведеного, апеляційна скарга підлягає задоволенню.

Доводи засудженого та його захисника, висловлені під час апеляційного розгляду про необхідність додаткового зарахування ОСОБА_7 всього періоду, протягом якого він знайомився з матеріалами справи після набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, є безпідставними та не ґрунтуються на вимогах закону.

Так, згідно із ст.1 Закону України «Про попереднє ув`язнення» попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених КПК України застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.

Аналіз наведеної норми свідчить, що строк попереднього ув`язнення закінчується з моменту набрання вироком законної сили.
Ураховуючи те, що вирок Цюрупинського районного суду Херсонської області від 07 жовтня 2016 року щодо ОСОБА_7 набрав законної сили 10.04.2018 року, строк його ознайомлення з матеріалами справи після набрання вироком законної сили не є попереднім ув`язненням і не підлягає зарахуванню в строк відбування покарання.
Керуючись ст. ст. 404, 407, п. 4 ч. 1 ст. 409, 418, 419 КПК України колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_7 задовольнити.

Ухвалу Цюрупинського районного суду Херсонської області від 10.07.2018 року щодо ОСОБА_7 про зарахування в строк відбування покарання періоду попереднього ув`язнення змінити.

На підставі п. «в» ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення в строк покарання» № 838-УІІІ від 26.11.2015 року додатково зарахувати в строк відбування ОСОБА_7 покарання, призначеного вироком Цюрупинського районного суду Херсонської області від 07.10.2016 року, період його попереднього ув`язнення з 21.06.2017 року по 10.04.2018 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В решті ухвалу залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили негайно після оголошення, та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді: три підписи