Кропивницький апеляційний суд
Провадження № 11-кп/4809/721/20 Головуючий у І інстанції: ОСОБА_1
Категорія ч. 1 ст. 309 КК України Доповідач у ІІ інстанції: ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10.09.2020 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Кропивницького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю: секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Кропивницькому, в режимі відеоконференції, кримінальне провадження № 0001912за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 на вирок Світловодського міськрайонного суду Кіровоградської області від 28 січня 2019 року, яким:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець та житель АДРЕСА_1 , українець, громадянин України; освіта базова загальна середня; не одружений, офіційно не працює; раніше судимий:
- 02.10.2018 року Світловодським міськрайонним судом Кіровоградської області за ч. 3, ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі, із звільненням від покарання відповідно до ст. 75 КК України, з іспитовим строком на 2 роки,
засуджений за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік.
Відповідно до ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за даним вироком, більш суворим, призначеного за вироком Світловодського міськрайонного суду Кіровоградської області від 02.10.2018 року, ОСОБА_7 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.
На підставі ст.75 КК України, ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного кримінального покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 3 роки.
Відповідно до ст. 76 КК України, покладено на ОСОБА_7 обов`язок повідомляти органи пробації про зміну свого місця проживання.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати в сумі 858 грн.
Цим же вироком вирішено питання про речові докази у кримінальному провадженні.

В С Т А Н О В И Л А:

Згідно вироку суду ОСОБА_7 вчинив незаконне придбання, виготовлення та зберігання наркотичних засобів без мети збуту. Зазначене кримінальне правопорушення ОСОБА_7 вчинив за таких обставин:

На початку вересня 2018 року, в денний час, ОСОБА_7 , перебуваючи поблизу с. Велика Андрусівка Світловодського району Кіровоградської області, у лісопосадці знайшов рослини дикоростучої коноплі, які умисно зірвав, переніс до будинку АДРЕСА_1 . В подальшому, з метою виготовлення особливо небезпечного наркотичного засобу канабісу (маріхуани) для власного вживання без мети збуту та для приведення незаконно придбаного особливо небезпечного наркотичного засобу канабісу (маріхуани) у придатний для вживання стан шляхом висушування рослин коноплі, умисно, незаконно виготовив особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс (маріхуану) для власного вживання без мети збуту, який умисно, незаконно зберігав при собі, в одязі.
09.11.2018 року, о 12 год. 30 хв., особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс (маріхуана), в перерахунку на суху речовину 32,238 гр., був виявлений та вилучений працівниками поліції в АДРЕСА_1 , у обвинуваченого ОСОБА_7 , який його умисно, незаконно зберігав з метою власного вживання, без мети збуту.

У апеляційній скарзі прокурор ОСОБА_8 , який приймав участь в розгляді справи судом першої інстанції, не оспорюючи юридичну кваліфікацію дій та правильність висновків суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, просить скасувати вирок, вказуючи на невідповідність призначеного ОСОБА_7 покарання, ступеню тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення та його особі, ухвалити новий вирок, згідно з яким ОСОБА_7 за ч.1 ст. 309 КК України призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік.
На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання, призначеного за вироком Світловодского міськрайонного суду Кіровоградської області від 02 жовтня 2018 року, з покаранням призначеного за даним вироком, прокурор просить призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 1 місяць, врешті вирок залишити без змін
У доповненнях до апеляційної скарги прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 просить скасувати вирок суду першої інстанції у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, та через невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості.
Ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним та призначити покарання за ч. 1 ст. 309 КК України до 1 року обмеження волі, на підставі ст. 71 КК України частково приєднати не відбуте покарання за вироком Світловодського міськрайонного суду від 02.10.2020 і за сукупністю вироків визначити остаточне покарання у вигляді 3 років 1 місяця позбавлення волі, в іншій частині - вирок від 28.01.2020 залишити без змін.
Судові витрати за проведення судових експертиз в сумі 858 грн. стягнути з ОСОБА_7 .
Долю речових доказів вирішити на підставі ст. 100 КПК України. В решті вирок суду залишити без змін.
На підставі ст. 404 КПК України дослідити матеріали, що характеризують особу обвинуваченого та допитати обвинуваченого ОСОБА_7 .

Свої вимоги апелянт обґрунтовує тим, що відповідно до ст.ст. 50, 65 КК України, а також роз`яснень, викладених у п.п. 1, 2 Постанови Пленуму Верховного суду України від 24.10.2003 року №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», призначив обвинуваченому ОСОБА_7 надто м`яке та несправедливе покарання, не врахував особу ОСОБА_7 , який за місцем проживання характеризується посередньо, ніде не працює, будучи звільнений від відбування покарання з випробуванням, призначеного за попереднім вироком, на шлях виправлення не став та під час іспитового строку вчинив новий злочин у сфері незаконного обігу наркотичних засобів.
Відповідно роз`яснень п.10 Постанови Пленуму Верховного суду України №7 від 24.10.2003, частиною 2 статті 75 КК України передбачено, що суд за наявності визначених законом підстав може ухвалити рішення про звільнення засудженого від відбування покарання з випробовуванням, якщо він протягом іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки. Виходячи з цих положень закону, а також зі змісту частини 3 статті 78 КК України, у разі вчинення особою під час іспитового строку нового злочину суди мають розцінювати це як порушення умов застосування статті 75 КК України про звільнення від відбування покарання з випробуванням і призначати покарання за сукупністю вироків на підставі статті 71 КК України. У таких випадках повторне звільнення від відбування покарання з випробуванням є неприпустимим.
Проте, судом необґрунтовано застосовано норми передбачені ст. 70 КК України, що призвело до прийняття судом рішення, у якому неправильно застосувало закон України про кримінальну відповідальність та істотно порушено вимоги кримінального процесуального закону.

Заслухавши доповідь судді, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити, обвинуваченого ОСОБА_7 , який заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора та просив вирок районного суду залишити без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження, зваживши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла до висновку, що апеляційна скарга прокурора, підлягає частковому задоволенню, з таких підстав.

Суд першої інстанції обґрунтовано визнав обвинуваченого ОСОБА_7 винним у вчинені злочину, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України,оскільки він свою вину визнав повністю, в суді першої інстанції щиро каявся та пояснив, що виявлений та вилучений в нього наркотичний засіб він дійсно знайшов в лісосмузі, поблизу с. Велика Андрусівка.
В подальшому з рослини виготовив наркотичний засіб, який зберігав для власного вживання. Згодом цей наркотичний засіб був виявлений та вилучений працівниками поліції. Викладені в обвинувальному акті фактичні обставини справи відповідають дійсності.
Дослідження доказів по даній справі в суді першої інстанції відбувалось на підставі ч. 3 ст. 349 КПК України, а тому обвинувачений та інші учасники судового розгляду справи позбавлені права оспорювати фактичні обставини справи в апеляційному порядку.

Дії обвинуваченого ОСОБА_7 правильно кваліфіковані районним судом за ч. 1 ст. 309 КК України, як вчинення незаконного придбання, виготовлення та зберігання наркотичних засобів без мети збуту.

Тому, колегія суддів відповідно до вимог ст. 404 КПК України, переглядає судове рішення в межах апеляційної скарги.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування судового рішення судом апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно із п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Призначаючи обвинуваченому покарання, районний суд помилково застосував вимоги ч.4 ст.70 КК України та призначив ОСОБА_7 покарання за сукупністю злочинів.

Згідно з ч. 4 ст. 70 КК України покарання призначається за правилами передбаченими в частинах першій-третій цієї статті, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку.

Відповідно роз`яснень Постанови Пленуму Верховного суду України №4 від 26.04.2002 «Про судову практику в справах про злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів» під незаконним зберіганням потрібно розуміти будь-які умисні дії, пов`язані з фактичним незаконним перебуванням наркотичних засобів, психотропних речовин їх аналогів чи прекурсорів у володінні винної особи (вона може тримати їх при собі, у будь-якому приміщенні, сховищі або в іншому місці). Відповідальність за незаконне зберігання наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів чи прекурсорів настає незалежно від його тривалості. Злочини, передбачені статтями 307, 309 або 311 КК України, визнаються закінченими з моменту вчинення однієї із зазначених у диспозиціях цих статей альтернативних дій.

Однак, кримінальне правопорушення вчинений ОСОБА_7 є триваючим злочином, який вважається закінченим 9 листопада 2018 року, оскільки під час проведення огляду місця події по вулиці Ставковій села Велика Андрусівка Світловодського району Кіровоградської області, в установленому законом порядку, в присутності двох понятих, працівниками поліції було виявлено та вилучено у ОСОБА_7 особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, масою в перерахунку на суху речовину з урахуванням кількості речовини, використаної для дослідження, 32,238 грами.

Така позиція колегії суддів узгоджується з правозастосовною практикою Верховного Суду, викладеною, зокрема, в постановах Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 18 квітня 2019 року у справі № 408/5060/17-к та від 21 травня 2020 року та у справі № 483/729/19 у частині визначення моменту закінчення триваючого злочину, а також з висновком, викладеним у постанові об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 1 червня 2020 року у справі № 766/39/17, відповідно до якого при визначенні того, які з правил призначення остаточного покарання за наявності іншого обвинувального вироку щодо цієї ж особи (за сукупністю злочинів чи за сукупністю вироків) необхідно брати до уваги саме час постановлення попереднього вироку, а не час набрання ним законної сили.
Таким чином, якщо злочин, за який засуджено особу в цьому кримінальному провадженні було вчинено після постановлення попереднього вироку, але до повного відбуття покарання, то остаточне покарання призначається за правилами, передбаченими ст. 71 КК.

Отже, колегія судді погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність в частині не правильного застосування до обвинуваченого ОСОБА_7 положень ч.4 ст.70 КК України та призначення остаточно покарання за сукупністю злочинів.

Судом першої інстанції не прийнято до уваги те, що кримінальне правопорушення, вчинені ОСОБА_7 після постановлення щодо нього попереднього вироку від 2 жовтня 2018 року, але до повного відбуття покарання.
Тобто, суд призначаючи покарання повинен був застосувати положення ст. 71 КК. шляхом часткового складання покарання призначеного за даним вироком та за вироком Світловодськього міськрайонного суду Кіровоградської області від 02.10.2018.
За таких підстав, суд першої суд першої інстанції повинен був призначити ОСОБА_7 остаточне покарання за сукупністю вироків, тобто застосувати положення ст. 71 КК України.
Отже, колегія судді погоджується з думкою прокурора про те, що суд першої інстанції при призначенні покарання безпідставно застосував положення ч.4 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки, та застосував закон України про кримінальну відповідальність, який не підлягає застосуванню, що згідно із положеннями п.2 ч.1 ст.413 КПК України є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Пунктом 2 частини 1 статті 420 КПК України, визначено, що суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання.

Колегія суддів вважає обґрунтованими доводи апеляційної скарги прокурора в частині невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, яка виразилась у застосуванні ст. 75 КК України при призначенні покарання ОСОБА_7 , з таких підстав.

Як зазначалось вище, злочин, вчинений ОСОБА_7 є триваючим злочином, який вважається закінченим 9 листопада 2018 року, а саме: з моменту виявлення наркотичного засобу працівниками поліції, тобто після постановлення щодо нього попереднього вироку від 2 жовтня 2018 року, але до повного відбуття покарання.
Отже злочин вчинений ОСОБА_7 під час іспитового строку за вироком Світловодськього міськрайонного суду Кіровоградської області від 02.10.2018.
Відповідно роз`яснень п.10 Постанови Пленуму Верховного суду України №7 від 24.10.2003, частиною 2 статті 75 КК України передбачено, що суд за наявності визначених законом підстав може ухвалити рішення про звільнення засудженого від відбування покарання з випробовуванням, якщо він протягом іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки. Виходячи з цих положень закону, а також зі змісту частини 3 статті 78 КК України, у разі вчинення особою під час іспитового строку нового злочину суди мають розцінювати це як порушення умов застосування статті 75 КК України про звільнення від відбування покарання з випробуванням і призначати покарання за сукупністю вироків на підставі статті 71 КК України. У таких випадках повторне звільнення від відбування покарання з випробуванням є неприпустимим.

Проте, суд першої інстанції при призначенні покарання повною мірою не врахував всіх обставин справи, тяжкість вчиненого злочину та особу обвинуваченого, внаслідок чого при призначенні покарання безпідставно застосував вимоги ст. 75 КК України.

Відповідно до змісту положень ст. 50 КК України, покарання за вироком суду, з-поміж інших завдань, має на меті не тільки кару, а повинно досягти мети виправлення та запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так й іншими особами.

Згідно із загальними засадами призначення покарання, визначеними ст. 65 КК України, особі, яка вчинила злочин, зокрема, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів, з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Так, призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_7 колегія судді враховує те, що з 01.07.2020 набрав чинності Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» № 2617-VIII від 22 листопада 2018 року, яким внесено зміни у статтю 309 КК України, а саме в абзаці другому частини першої слова "від п`ятдесяти до ста" замінити словами "від однієї тисячі до трьох тисяч", а слова "трьох років, або позбавленням волі на той самий строк" замінити словами "п`яти років".

Отже зі змінами внесеними 01.07.2020 року санкція ч. 1 ст. 309 КК України передбачає більш м`який вид покарання у виді обмеженням волі, що виключає можливість призначення покарання у виді позбавлення волі.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.

При призначенні нового покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , колегія суддів відповідно до статей 50, 65 КК України враховує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, його особу.

Так,обвинувачений ОСОБА_7 вчинив злочин, який відповідно до ч. 4 ст. 12 КК України, є злочином середньої тяжкості.

Дані, що характеризують особу обвинуваченого: обвинувачений за місцем проживання характеризується посередньо, неодружений, обвинувачений раніше судимий, скоїв злочин під час іспитового строку за попереднім вироком, на обліку лікарів нарколога та психіатра не перебуває; офіційно не працює, згідно досудової доповіді органу пробації обвинувачений не становить високої небезпеки для суспільства.
Обставини, що пом`якшуються покарання - щире каяття та сприяння розкриттю злочину, відсутність обставин, що обтяжують покарання.
Беручи до уваги вищевикладене в сукупності, а також обставини справи, вік, особу та стан здоров`я обвинуваченого, врахувавши обставини справи, тяжкість вчиненого злочину, його наслідки, дані про особу обвинуваченого, те що він раніше судимий, вчинив інкримінований злочин під час іспитового строку за попереднім вироком, враховуючи обставини, які пом`якшують покарання, колегія суддів дійшла до переконливого висновку, що за спрямованістю поведінки, ОСОБА_7 як особа, представляє суспільну небезпеку для оточуючих.

За таких підстав, йому слід призначити покарання у виді обмеження волі в мінімальних межах санкції інкримінованої йому статті кримінального закону, яке буде відповідати тяжкості вчиненого, обставинам кримінального провадження та особі обвинуваченого ОСОБА_7 та буде обґрунтованим, необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів як ним самим, так і іншими особами, та відповідати меті покарання, визначеній ст. 50 КК України.

Тому, колегія суддів вважає за необхідне апеляційну скаргу прокурора задовольнити - постановити новий вирок, призначивши обвинуваченому мінімальний розмір покарання передбачений санкцією ч. 1 ст. 309 КК України.

На підставі ст. 71 КК України до призначеного покарання слід частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Світловодського міськрайонного суду Кіровоградської областівід 02.10.2018 року. При цьому, застосовуючи правила ст. 72 ч. 1 п. 1 абз. б) КК України слід перерахувати покарання у вигляді обмеження волі на позбавлення волі з розрахунку 1 дню позбавлення волі відповідає 2 дні обмеження волі.

Керуючись ст.ст. 376, 404-405, 407, 419-420 КПК України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Світловодського міськрайонного суду Кіровоградської області від 28 січня 2019 рокущодо ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 309 КК України скасувати в частині призначеного покарання.

ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні злочину передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України та призначити покарання у виді обмеження волі строком на 1 (один) рік.
Застосовуючи ст. 72 ч. 1 п. 1 абз. б) КК України перерахувати 1 рік обмеження волі на 6 місяців позбавлення волі та на підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків частково приєднати не відбуте покарання за вироком Світловодського міськрайонного суду від 02.10.2018 року, остаточно призначити покарання у виді 3 років1 місяця позбавлення волі.
Строк відбуття покарання ОСОБА_7 рахувати з моменту його фактичного затримання.

В решті вирок Світловодського міськрайонного суду Кіровоградської області від 28 січня 2019 рокузалишити без змін.

Вирок може бути оскаржено в касаційному порядку, безпосередньо до Верховного Суду, як суду касаційної інстанції, протягом трьох місяців з дня його проголошення, а обвинуваченим ОСОБА_7 - в той самий строк з дня вручення йому копії вироку.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3