ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2770/20 Справа № 183/7261/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 листопада 2020 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
судді доповідача ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 ,
ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора Новомосковської місцевої прокуратури Дніпропетровської області на вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 14 липня 2020 року щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.м.т. Гвардійське, Новомосковського району, Дніпропетровської області, громадянина України, з середньою освітою, не одруженого, не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , судимого:

- 23.12.2019 року за ч. 1 ст. 186 КК України Новомосковським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ч. 1 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки, із застосуванням ст. 75 КК України, з випробуванням строком на 1 рік,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, у кримінальному провадженні № 0001556,

за участю:
прокурора ОСОБА_7 ,

встановила:
Вказаним вироком ОСОБА_6 визнано винуватим у тому, що він у період часу з початку червня 2019 року по 30 серпня 2019 року мешкав у найманій квартирі за адресою: АДРЕСА_3 , яку винаймав у ОСОБА_8 , у якій знаходилися особисті речі доньки останнього ОСОБА_9

05 серпня 2019року приблизно о 13 год. ОСОБА_6 знаходився у вказаній квартирі, де реалізуючи злочинний умисел, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, таємно викрав телевізор фірми «DEX», який стояв на тумбі спальної кімнати та належав ОСОБА_9 .

В подальшому викраденим майном розпорядився на власний розсуд, спричинивши потерпілій ОСОБА_9 матеріальну шкоду на суму 1049 грн. 09 коп.

15 серпня 2019 року приблизно о 21 год. 00 хв. ОСОБА_6 знаходився у вказаній квартирі, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, таємно викрав пральну машину фірми «Іndesit», розпорядившись викраденим на власний розсуд, чим спричинив ОСОБА_9 матеріальну шкоду на суму 1983 грн. 08 коп.

Аналогічним чином, 30 серпня 2019 року приблизно о 09 год. 00 хв., ОСОБА_6 таємно, повторно, з вказаної квартири викрав газову колонку фірми «ВOSCH» вартістю 4037 грн. 50 коп., спричинивши ОСОБА_9 матеріальну шкоду на вказану суму.

Вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 14 липня 2020 року визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.

На підставі ст. 75 КК України, ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік.

На підставі ст. 76 КК України, покладено на ОСОБА_6 обов`язки повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання, періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів за даним вироком та за вироком вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 23.12.2019 року, остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

На підставі ст. 75 КК України, ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання, з випробуванням, з іспитовим строком 2 роки.

На підставі ст. 76 КК України, покладено на ОСОБА_6 обов`язки повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання, періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації.

Вирішено долю речових доказів та судових витрат.

Докази щодо обставин вчинення кримінального правопорушення, не досліджувались, згідно вимог ч. 3 ст. 349 КПК України.

Прокурор не погодився з даним вироком суду. В апеляційній скарзі просить його змінити в частині призначення покарання.

Виключити з резолютивної частини вироку посилання на застосування ст.ст. 75, 76 КК України після призначення покарання ОСОБА_6 за ч.2 ст. 185 КК України.

Вважати останнього засудженим за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання призначеного вироком Новомосковськом міськрайонного суду від 23.12.2019 року, більш суворим за цим вироком, остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком на З роки.

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання з випробування, з іспитовим строком на 2 роки.

Відповідно до п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України, зобов`язати останнього періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти орган пробації про зміну місця проживання та роботи.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Посилається на те, що вимогами ч. 4 ст. 70 КК України передбачено, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку - покарання призначається за правилами, передбаченими в першій-третій цієї статті.
Відповідно до п. 23 постанови № 7 Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», у разі визнання особи винною у вчиненні кількох злочинів рішення про її звільнення від відбування покарання з випробуванням приймається тільки після визначення на підставі ч. 1 ст. 70 КК остаточного покарання, виходячи з його виду та розміру.
Разом з тим, суд у резолютивній частині вироку, призначаючи покарання ОСОБА_6 застосував двічі вимоги ст. 75 та ст. 76 КК України, а саме окремо за вчинений злочин, передбачений ч, 2 ст. 185 КК України та повторно після остаточного призначення покарання за сукупністю злочинів за правилами ч. 4 ст. 70 КК України, що призвело до неправильного тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.
Обвинувачений ОСОБА_6 в судове засідання апеляційної інстанції не з`явився. Даних про поважність причин неявки суду не повідомив. Про дату, час та місце слухання справи повідомлений належним чином. Враховуючи думку прокурора, колегія суддів вважає за можливе розглянути апеляційну скаргу за відсутності обвинуваченого, відповідно до вимог ст. 405 КПК України.
Під час апеляційного розгляду прокурор підтримала вимоги апеляційної скарги, просила їх задовольнити.
В судових дебатах підтримала таку ж позицію.
Заслухавши доповідь судді доповідача, дослідивши та перевіривши надані матеріали, співставивши їх з доводами апеляційної скарги, колегія суддів прийшла до наступних висновків.
Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Висновки суду щодо фактичних обставин кримінального провадження, кваліфікації дій обвинуваченого та доведеність його вини у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, є вірними, ніким з учасників судового розгляду не оскаржуються, а тому колегією суддів не перевіряються.
Вимогами ст. 70 КК України встановлено порядок призначення покарання за сукупністю злочинів. Зокрема, ч. 4 ст. 70 КК України передбачено, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку - покарання призначається за правилами, передбаченими в першій-третій цієї статті.
Відповідно до п. 23 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», у разі визнання особи винною у вчиненні кількох злочинів рішення про її звільнення від відбування покарання з випробуванням приймається тільки після визначення на підставі ч. 1 ст. 70 КК остаточного покарання, виходячи з його виду та розміру.
Відповідно до роз`яснень, які містяться у п. 29 вказаної постанови, покарання має бути визначене у вироку таким чином, щоб під час його виконання не виникло жодних сумнівів стосовно його виду і розміру.
Однак, суд першої інстанції у резолютивній частині вироку, призначаючи покарання ОСОБА_6 двічі застосував вимоги статті 75 та статті 76 КІС України, а саме окремо за вчинений злочин, передбачений ч. 2 ст. 185 КК України та повторно після остаточного призначення покарання за сукупністю злочинів за правилами ч. 4 ст. 70 КК України, що призвело до неправильного тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.
Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставами для зміни вироку суду першої інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Згідно з п. 3 ч. 1 статті 413 КПК України, неправильне застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту, тягне за собою зміну судового рішення.
Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що доводи апеляційної скарги прокурора є законними та підлягають задоволенню, а вирок в цій частині зміні.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -
постановила:
Апеляційну скаргу прокурора Новомосковської місцевої прокуратури Дніпропетровської області - задовольнити.
Вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 14 липня 2020 року щодо ОСОБА_6 , в частині призначення покарання змінити.
Вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання призначеного вироком Новомосковськом міськрайонного суду Дніпропетровської області від 23.12.2019 року, більш суворим за цим вироком, остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі на строк З роки.
На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання з випробування, з іспитовим строком на 2 роки.
Відповідно до п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України, зобов`язати ОСОБА_6 періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти орган пробації про зміну місця проживання та роботи.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з дня проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку відповідно до ст. 426 КПК України до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.
Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4