ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 554/598/19 Номер провадження 11-кп/814/252/20Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 листопада 2020 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі
судового засідання ОСОБА_5
з участю:
прокурора ОСОБА_6
захисника ОСОБА_7
обвинуваченого ОСОБА_8
розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Полтава матеріали об`єднаного кримінального провадження № 0003597 від 02.11.2018 та №0001364 від 06.05.2019, за апеляційною скаргою прокурора Полтавської місцевої прокуратури ОСОБА_9 на вирок Октябрського районного суду м. Полтава 25 липня 2019 року відносно

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Полтави, українця, громадянина України, із середньою освітою, не одруженого, працюючого оператором лінії у виробництві харчової продукції цеху розливу служби виробництва ПрАТ "ФІРМА "ПОЛТАВПИВО", зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:
- 17.09.2018 року Октябрським районним судом м. Полтави за ч. 1 ст. 190 КК України на 60 годин громадських робіт;
- 13.05.2019 року Полтавським районним судом Полтавської області за ч. 2 ст. 185 КК України на 1 рік позбавлення волі, звільненого на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік;
- 23.05.2019 року Ленінським районним судом м. Полтави за ч. 2 ст. 185 КК України на 1 рік і 3 місяці позбавлення волі, звільненого на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік,

В С Т А Н О В И Л А :
Цим вироком ОСОБА_8 засуджено:

-за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України на 1 рік 6 місяців позбавлення волі.

-за ч.2 ст. 185 КК України на 2 роки позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворих покарань за вироками Ленінського районного суду м. Полтави від 23.05.2019 та Полтавського районного суду Полтавської області від 13.05.2019, більш суворим за даним вироком, остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням із іспитовим строком 1 рік, поклавши на нього обов`язки, передбачені ст.76 КК України.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави 2058 грн. 04 коп. судових витрат на залучення експерта.

По справі вирішено долю речових доказів.
За вироком суду, 01 листопада 2018 року приблизно о 08 годині 50 хвилин ОСОБА_8 , перебуваючи у приміщенні торгової зали ТОВ «Український Рітейл» магазин «Брусничка», що по вул. Івана Мазепи, 50/12, у м. Полтаві, таємно, умисно, повторно, ляхом вільного доступу, намагався викрасти шоколадки «MillenniumFruitsNuts» у кількості 3 штук вартістю 58,71 грн, шоколадки «Мілка» у кількості 4 штук вартістю 99,28 грн, шоколадки «Рошен» у кількості 4 штук вартістю 92,28 грн, але не довів свій злочинний умисел до кінця, з причин, що не залежали від його волі, так як був затриманий працівником магазину.
15 листопада 2018 року приблизно о 12 годині 30 хвилин ОСОБА_8 , перебуваючи у приміщенні торгової зали ТОВ «Український Рітейл» магазин «Брусничка», що по вул. Європейська, 66, у м. Полтаві, таємно, умисно, повторно, шляхом вільного доступу, намагався викрасти три шоколадки «Мілка лісовий горіх» вагою 90 г вартістю 102,75 грн, три шоколадки «Корона Максфан з мармеладом» вагою 160 г вартістю 159,81 грн, жувальну гумку «Орбіт полуниця банан» вагою 14 г вартістю 9,78 грн, але не довів свій злочинний умисел до кінця, з причин, що не залежали від його волі, так як був затриманий працівником магазину.
09 березня 2019 року приблизно о 12 годині 20 хвилин ОСОБА_8 , перебуваючи у приміщенні торгової зали ТОВ «РУШ» магазину «Єва», що по вул. Грушевського,11, у м. Полтаві, таємно, повторно, умисно, шляхом вільного доступу, викрав один станок для гоління з одним змінним картриджем та трьома насадками ТМ «Gillette Fusion» вартістю 474,67 грн., чим спричинив ТОВ «РУШ» матеріального збитку на вказану суму.
У поданій апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду відносно нього ОСОБА_8 скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого.
Зазначає, що суд невірно застосував ч.4 ст.70 КК України, а саме ухвалив рішення про поглинення покарання, призначеного попереднім вироком Ленінського районного суду м. Полтава від 23.05.2019, яким ОСОБА_8 засуджений за ч.2 ст.185 КК України на 1 рік 3 місяці позбавлення волі зі звільненням від відбування покарання на підставі ст.75 КК України з іспитовим строком на 1 рік, покаранням, яке призначене оскаржуваним вироком.
При цьому посилається на правову позицію, висловлену Верховним судом колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у постанові від 27 березня 2018 року у справі №754/2779/17 (провадження№51-717 км18) щодо застосування ч. 4 ст. 70 КК України, згідно якої, коли особа, щодо якої було застосовано звільнення від відбування покарання з випробуванням, вчинила до постановления першого вироку інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, або звільняється від відбування покарання з випробуванням, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожен вирок виконується самостійно.
Крім того, вважає, що суд безпідставно призначив обвинуваченому ОСОБА_10 покарання з випробуванням, оскільки останній, попри свій молодий вік, уже неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності за злочини проти власності, що свідчить про небажання обвинуваченого стати на шлях виправлення, не відшкодував збитки, завдані злочином.
За наслідками апеляційного розгляду прокурор просив ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_10 засудити за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України на 3 місяці арешту, за ч.2 ст. 185 КК України на 4 місяці арешту. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді 4 місяців арешту. Вирок Ленінського районного суду м. Полтава від 23.05.2019 виконувати окремо.
Заслухавши доповідь судді, пояснення: прокурора на підтримку апеляційної скарги, обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_7 які просили залишити рішення суду без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені у апеляційній скарзі, суд апеляційної інстанції дійшов до наступного висновку.
гідно з вимогами ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України вирок повинен бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Оскільки висновки суду першої інстанції стосовно фактичних обставин вчиненого кримінального правопорушення, доведеності винуватості обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень та правильність правової кваліфікації його дій за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185, ч. 2 ст. 185 КК України прокурором в апеляційній скарзі не оспорюються, інші учасники кримінального провадження апеляційних скарг не подавали, то вказані обставини судом апеляційної інстанції не перевіряються.

Доводи прокурора про те, що при призначенні ОСОБА_10 покарання суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, заслуговують на увагу.

Статтею 70 КК України визначені підстави, порядок та межі призначення покарання за сукупністю злочинів. Суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань в межах, визначених частиною 2 цієї статті. За цими ж правилами призначається покарання, якщо після ухвалення вироку буде встановлено, що засуджений винен ще й в іншому злочині, вчиненому до ухвалення попереднього вироку. В строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в ст. 72 КК України.

Умови, підстави та порядок звільнення особи від покарання та його відбування визначені розділом ХІІ Загальної частини КК України. Одним із таких випадків є звільнення від відбування покарання з випробуванням, передбачене ст. 75 КК України.

Відповідно до частини 1 цієї статті якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Відповідно до висновку, викладеного у постанові об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 23 вересня 2019 року у справі № 199/1496/17 кримінально-правові норми, передбачені статтями 70, 75 КК України, не передбачають окремого порядку призначення покарання за сукупністю злочинів в тих випадках, коли особа, щодо якої було застосоване звільнення від покарання з іспитовим строком, вчинила до ухвалення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, від відбування якого вона також звільняється з іспитовим строком. Оскільки самостійне виконання таких вироків не засноване на вимогах закону про кримінальну відповідальність, призначаючи остаточне покарання згідно з вимогами ч. 4 ст. 70 КК України, суд має право вмотивовано вирішити питання про звільнення особи від відбування остаточного покарання з випробуванням та визначити іспитовий строк в порядку та в межах, передбачених ст. 75 КК України.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що обвинувачений ОСОБА_10 раніше судимий вироком Ленінського районного суду м. Полтава від 23.05.2019 за ч. 2 ст. 185 КК України на 1 рік і 3 місяці позбавлення волі, звільненого на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік.

За оскаржуваним вироком ОСОБА_10 визнано винуватим у вчиненні декількох епізодів крадіжок, які вчиненні 01, 15 листопада 2018 року та 09 березня 2019 року, тобто до засудження ОСОБА_8 за вироком Ленінського районного суду м. Полтава від 23.05.2019, а тому після призначення покарання за даним вироком суд першої інстанції правильно призначив покарання, відповідно вимог ч. 4 ст. 70 КК України.

Щодо необхідності призначення обвинуваченому ОСОБА_8 о покарання, яке слід відбувати реально, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до ст.50 КК України покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави і має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню нових злочинів.

Згідно з вимогами ст.65 КК України при призначенні покарання суд повинен врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Як встановлено вивченням справи, суд належно виконав зазначені вимоги закону.

Торкаючись виду та розміру призначеного судом покарання ОСОБА_8 за вчинений злочин, колегія суддів вважає його таким, що відповідає вимогам ст.65 КК України і не суперечить приписам ст. 50 КК України.

Всупереч доводів прокурора, покарання винному призначене у відповідності до ст.65 КК України, з врахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що пом`якшують покарання. Матеріали провадження свідчать, що ОСОБА_8 який раніше притягувався до кримінальної відповідальності за корисливі злочини, на шлях виправлення не став, продовжив злочинну діяльність.

Із мотивувальної частини вироку видно, що суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_8 злочину, конкретні обставини провадження, дані про особу винного, який працює та має постійне місце роботи, а також сприяння розкриттю злочину та щире каяття, що визнав обставинними, які пом`якшує покарання, правильно указавши на відсутність обставин, які відповідно до ст.67 КК України, обтяжують покарання.

Крім того, як вбачається із матеріалів справи, шкода завдана злочинними діями обвинуваченого ОСОБА_8 є незначною, матеріальних претензій потерпілі не мають.

Таким чином, на переконання колегії суддів, саме призначене судом першої інстанції обвинуваченому ОСОБА_10 покарання із застосуванням ст.75 КК України є справедливим, достатнім і необхідним для виправлення обвинуваченого та запобіганню вчиненню ним нових злочинів, не є надмірно м`яким, а тому підстав для ухвалення нового вироку та призначення реального покарання за вчиненні злочини, про що поставлено питання в апеляційній скарзі, колегія суддів не вбачає.

Будь-яких даних, які б свідчили про наявність порушень при розгляді кримінального провадження істотних вимог норм кримінального процесуального закону, які були підставою для безумовного скасування всього вироку не встановлено.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407 КПК України колегія суддів,

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора Полтавської місцевої прокуратури ОСОБА_9 залишити без задоволення, а вирок Октябрського районного суду м. Полтава 25 липня 2019 року відносно ОСОБА_8 - без змін.

Касаційна скарга на ухвалу суду може бути подана протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

СУДДІ:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4