ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ЄУН 658/5120/18 Головуючий в 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/819/800/20 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія ч. 2 ст. 286 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 листопада 2020 року. Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду у складі:

Головуючого - ОСОБА_2
Суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю: секретаря - ОСОБА_5
прокурора - ОСОБА_6 ,
потерпілих - ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,
їх представника - адвоката ОСОБА_9 ,
обвинуваченого - ОСОБА_10 ,

захисника - адвоката ОСОБА_11 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні в режимі відеоконференції кримінальне провадження №0000445 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_10 та його захисника адвоката ОСОБА_11 , на вирок Каховського міськрайонного суду Херсонської області від 09 квітня 2019 року, яким:

ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Каховка Херсонської області, громадянина України, з повною загальною середньою освітою, не одруженого, не працюючого, зареєстрованого: АДРЕСА_1 , проживаючого: АДРЕСА_2 , раніше не судимого:

визнано винним у вчиненні кримінального припорошення, передбаченого за ч.2 ст.286 КК України та призначено покарання у вигляді 5 (п`яти) років позбавлення волі із позбавленням права керування транспортними засобами на 3 (три) роки.

На підставі ст. 72 КК України, постановлено зарахувати ОСОБА_10 в строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення 31.10.2018 року по 09.04.2019 року.

До набрання вирком законної сили запобіжний захід залишено без змін тримання під вартою.

Вирішено питання про процесуальні витрати та речові докази.

ВСТАНОВИЛА:

Вироком суду ОСОБА_10 визнано винним та засуджено за те, що він 31 жовтня 2018 року, приблизно о 01 години 15 хвилин, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, керуючи технічно виправним транспортним засобом легковим автомобілем марки «Ford Mondeo», реєстраційний номер НОМЕР_1 , здійснюючи рух автодорогою Херсон - Нова Каховка Генічеськ, зі сторони м. Таврійськ у напрямку м. Генічеськ, про-явив неуважність та безпечність до дорожньої обстановки, яка склалася, в порушення вимог п.2.3 б), 2.9 а), 12.1, 12.2 Правил дорожнього руху України, в районі 81 км зазначеної автодороги, не врахував видимість проїзної частини та не обрав безпечну швидкість руху свого транспортного засобу, внаслідок чого при виїзді на перехрестя з організованим круговим рухом, не впорався з керуванням і здійснив наїзд на перешкоду у вигляді бордюрного каменя, з послідуючим перекиданням транспортного засобу.
В результаті даної дорожньо-транспортної пригоди пасажиру автомобіля «Ford Mondeo», реєстраційний номер НОМЕР_1 , ОСОБА_13 , яка перебувала на задньому пасажирському сидінні, було спричинено тяжкі тілесні ушкодження, від яких вона загинула на місці події.
Не погодившись із ухваленим вироком обвинувачений та його захисник подали апеляційні скарги.
Апеляційні скарги мотивовані доводами про незаконність та необґрунтованість оскаржуваного вироку суду.
Обвинувачений ОСОБА_10 просить оскаржуваний вирок скасувати, а кримінальне провадження направити на новий судовий розгляд до суду першої інстанції в іншому складі суду.

Зокрема, зазначає, що під час розгляду кримінального провадження судом було допущено численні порушення вимог кримінального процесуального законодавства, а оцінку доказам надано однобічно із обвинувальним ухилом.

Стверджує, що не порушував правил дорожнього руху, натомість ДТП сталась через аварійно-небезпечну ділянку дорожнього шляху на якому відсутнє будь яке освітлення.

Крім того, вказує, що судом, при призначенні покарання, не враховано, що він щиро розкаявся, визнав провину, жодного разу не притягався до кримінальної відповідальності, його сім`я намагалась частково відшкодувати витрати потерпілим, однак останні відмовились від грошового переказу, внаслідок чого вважає, що суд мав би призначити покарання нижче від найнижчої межі.

Також, посилаючись на ч.5 ст. 72 КК України (в редакції Закону № 838-VIII), просить зарахувати йому у строк відбування покарання, строк починаючи з його попереднього ув`язнення і до дня набрання вироком законної сили, тобто починаючи з 31.10.2018 року по день набрання вирком законної сили з розрахунку одному дню попереднього ув`язнення відповідає два дні позбавлення волі.

Захисник ОСОБА_11 не оспорюючи доведеність вини ОСОБА_10 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, просить оскаржуваний вирок змінити у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості злочину та особі обвинуваченого внаслідок суворості.

Зокрема, зазначає про те, що ОСОБА_10 вчинив усі дії для того, щоб уникнути настання дорожньо-транспортної пригоди, активно сприяв досудовому розслідуванню, щиро розкаявся у вчиненому, намагався частково відшкодувати заподіяну шкоду, однак потерпіла сторона відмовилась.

Також, вказує на те що ОСОБА_10 не є небезпечним для суспільства, до кримінальної відповідальності раніше не притягувався, характеризується позитивно. Просить змінити вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання та призначити ОСОБА_10 покарання із застосуванням ст.ст. 69, 75 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки шість місяців із призначенням іспитового строку та покладення обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

Заслухавши суддю-доповідача, обвинуваченого та його захисника на підтримання доводів апеляційної скарги, прокурора, потерпілих та їх представника, які заперечували проти задоволення апеляційних скарг, в судових дебатах сторони залишились на попередніх позиціях, перевіривши матеріали провадження та доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до наступного.

Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_10 у порушенні правил безпеки дорожнього руху особою, яка керує транспортним засобом, що спричинило смерть потерпілої ОСОБА_13 , та правильність кваліфікації його дій за ч.2 ст.286 КК України, обґрунтовані дослідженими під час судового розгляду доказами, яким дано належну оцінку, і відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.

Як убачається зі змісту апеляційних скарг, доведеність вини та правильність кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_10 учасниками судового провадження не оспорюються, тому відповідно до ч.1 ст.404 КПК України апеляційний суд не перевіряє вирок суду першої інстанції в цій частині.

Що стосується доводів захисника та частково обвинуваченого про суворість призначеного покарання та необхідність призначення покарання із застосуванням ст.75 КК України, то колегія суддів вважає їх безпідставними.

Зі змісту апеляційних скарг вбачається, що ними фактично порушується питання про недотримання судом першої інстанції вищенаведених вимог закону, що безпосередньо пов`язані із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями).

Відповідно до вимог ст.65 КК України при призначенні покарання суд повинен врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення та запобіганню вчинення нею нових злочинів. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів.

При цьому, згідно з ч.2 ст.50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого.

У п.п. 20, 21 Постанови Пленуму Верховного суду України № 14 від 23.12.2005 року «Про практику застосування судами України законодавства у справах про деякі злочини проти безпеки дорожнього руху та експлуатації транспорту, а також про адміністративні правопорушення на транспорті» зазначено, що при призначенні покарання за відповідною частиною ст.286 КК України суди мають враховувати не тільки наслідки, що настали, а й характер та мотиви допущених особою порушень правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту, її ставлення до цих порушень та поведінку після вчинення злочину, вину інших причетних до нього осіб (пішоходів, водіїв транспортних засобів, працівників, відповідальних за технічний стан і правильну експлуатацію останніх, тощо), а також обставини, які пом`якшують і обтяжують покарання, та особу винного.

У кожному випадку призначення покарання за частинами 1, 2 ст.286 і ст.287 КК України необхідно обговорювати питання про доцільність застосування до винного додаткового покарання - позбавлення права керувати транспортними засобами.

Суд першої інстанції дотримався зазначених вимог закону при призначенні покарання.

Як убачається з матеріалів провадження, призначаючи ОСОБА_10 вид та міру покарання, суд врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відповідно до ст.12 КК України відноситься до категорії тяжких злочинів, вчиненого в стані алкогольного сп`яніння, наслідком якого стала смерть потерпілої, дані про особу винного, що він раніше не судимий, вперше притягується до кримінальної відповідальності, за місцем проживання характеризується позитивно, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, обставини, що пом`якшує покарання, - щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, відсутність обставин, що обтяжують покарання, характер та мотиви допущених ним порушень правил безпеки дорожнього руху, думку потерпілих, які просили призначити найсуворіше покарання у виді позбавлення волі, та позицію сторони захисту щодо призначення покарання із застосуванням ст. 75 КК України, і ці позиції були враховані судом першої інстанції.

З урахуванням вищевказаних обставин, суд обґрунтовано дійшов висновку про те, що виправлення ОСОБА_10 можливе лише в умовах ізоляції від суспільства та правильно призначив йому покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років в межах санкції ч.2 ст.286 КК України з позбавленням права керувати транспортними засобами на строк три роки, оскільки менш суворий вид покарання, не пов`язаний з позбавленням волі, буде недостатнім для виправлення обвинуваченого.

Таке покарання за своїм видом та розміром, на думку колегії суддів, є справедливим, необхідним та достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.

Обставини, на які посилається захисник в апеляційній скарзі, як такі, що, на його думку, дають підстави для призначення ОСОБА_10 покарання із застосуванням ст.ст. 69, 75 КК України, зокрема, повне визнання вини, щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, намагання відшкодувати завдану шкоду, позитивні дані про його особу, то вони у даному випадку не можуть бути підставами для застосування ст.69, 75 КК України, оскільки жодним чином не зменшують ступінь тяжкості вчиненого злочину та його не менш тяжкі наслідки у виді смерті потерпілої. Менш суворий вид покарання, не пов`язаний з позбавленням волі, буде недостатнім для виправлення обвинуваченого.

Характер і ступінь суспільної небезпеки цього злочину, недотримання обвинуваченим, який керував транспортним засобом у стані алкогольного сп`яніння, правил безпеки дорожнього руху та наслідки, що настали, які потягли за собою смерть потерпілої, свідчить про неможливість його виправлення без відбування реального покарання у виді позбавлення волі.

Що ж стосується твердження адвоката про неврахування судом першої інстанції позиції сторони захисту про призначення обвинуваченому покарання, не пов`язаного з позбавленням волі, то колегія суддів звертає увагу на те, що злочин, передбачений ч.2 ст.286 КК України, є злочином публічного обвинувачення та законодавцем віднесено до злочинів проти безпеки руху, тому позиція сторони захисту щодо виду та розміру покарання сама по собі не є вирішальною в цьому питанні та не має визначального значення для призначення покарання.
З огляду на викладене, підстав для призначення обвинуваченому ОСОБА_10 покарання із застосуванням ст. 69, 75 КК України та зміну вироку в цій частині, як про це ставить питання сторона захисту, колегія суддів не знаходить.

Доводи апеляційної скарги обвинуваченого, про численні порушення кримінального процесуального законодавства під час розгляду провадження в суді першої інстанції являються загальними, без конкретизації, які саме порушення були допущені судом першої інстанції, а відтак не приймаються до уваги, як такі, що жодним чином не підтвердженні.

Крім того, обвинувачений в апеляційній скарзі вказує, що не порушував правил дорожнього руху, однак зазначені покази спростовуються, як сукупністю зібраних та досліджених доказів у справі, так і показами самого ОСОБА_10 , який в судовому засіданні повністю визнав свою вину в інкримінованому кримінальному правопорушенні в тому обсязі, який викладений в обвинувальному акті, а тому сприймаються колегією суддів, як обраний обвинуваченим спосіб захисту та спробою уникнути кримінальної відповідальності.

Також, слід зазначити, що доводи апеляційної скарги обвинуваченого щодо порушення його права на захист внаслідок не ознайомлення із матеріалами кримінального провадження, не знаходять свого підтвердження в ході апеляційного перегляду, оскільки судом першої інстанції було вжито вичерпний перелік заходів для ознайомлення обвинуваченого ОСОБА_10 , шо підтверджується відповідною розпискою про отримання копії матеріалів кримінального провадження.

Крім того, є безпідставними і вимоги апеляційної скарги обвинуваченого щодо застосування до нього положень ч.5 ст. 72 КК України (в редакції Закону № 838-VIII), та зарахування йому у строк відбування покарання, строку починаючи з його попереднього ув`язнення і до дня набрання вироком законної сили, тобто починаючи з 31.10.2018 року по день набрання вирком законної сили з розрахунку одному дню попереднього ув`язнення відповідає два дні позбавлення волі з огляду на наступне.

Відповідно до правового висновку, викладеного в у постанові Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року у справі № 663/537/17, до 24 грудня 2015 року в ч. 5 ст. 72 КК України, яка встановлювала правила зарахування строк попереднього ув`язнення у строк покарання засудженому, було зазначено, що попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання в разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у ч. 1 ст. 72 КК України. При призначенні покарань, не зазначених у ч. 1 ст. 72 КК України, суд враховуючи попереднє ув`язнення, може пом`якшити покарання або повністю звільнити засудженого від йог відбування.

26 листопада 2015 року було прийнято Закон № 838-VIII, яким було змінено ч. 5 ст. 72 КК України і визначено, що зарахування судом строку попередньої ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, в якому до особи було застосовано попереднє ув`язнення, проводиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

21 червня 2017 року набрав чинності Закон N° 2046:VIII, яким знову змінено ч. 5 ст. 72 КК України, та зазначену норму викладено в такій редакції: "Попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті.

Таким чином законодавець фактично повернувся до редакції ч. 5 ст. 72 КК України, яка існувала до набрання чинності Законом № 838-VIII.

Положення ч. 5 ст. 72 КК України щодо правил зарахування попереднього ув`язнення до строку позбавлення волі чи інших видів покарань, передбачених у ч. 1 ст. 72 КК України, визначають «кримінально-правові наслідки діяння» у розумінні ч. 2 ст. 4 КК України.

Так, якщо особа вчинила злочин в період з 24 грудня 2015 року до 20 червня 2017 року(включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання, застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII (пряма дія Закону № 838-VІІІ).

Якщо особа вчинила злочин, починаючи з 21 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону 2046 VIII (пряма дія Закону № 2046-VІІІ).

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 286 КК України, обвинуваченим ОСОБА_10 було вчинене 31 жовтня 2018 року, тобто після 21 червня 2017 року, а отже до нього не можуть бути застосовані положення ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838- VIII.

Колегії суддів приходить до висновку, що апеляційні скарги не містять обґрунтованих доводів істотні порушення кримінального процесуального закону чи неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, які б із урахуванням положень КПК України давали б підстави для скасування вироку, а отже апеляційні скарги обвинуваченого та його захисника слід залишити без задоволення, а вирок без зміни.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 419 КПК України колегія суддів,

УХВАЛИЛА:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_10 та його захисника адвоката ОСОБА_11 , залишити без задоволення, а вирок Каховського міськрайонного суду Херсонської області від 09 квітня 2019 року відносно ОСОБА_10 - без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту оголошення і може бути оскаржена учасниками судового провадження в касаційному порядку протягом 3 місяців з дня оголошення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

СУДДІ: