ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа №: 639/4007/18 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження №:11-кп/818/1373/20 Головуючий апеляційної інстанції: ОСОБА_2
Категорія: ст.186 КК України
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
27 липня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі: головуючого судді ОСОБА_2 , суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , при секретарях ОСОБА_5 та ОСОБА_6 , з участю прокурора ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_8 , його захисника ОСОБА_9 , без участі потерпілого ОСОБА_10 та його законного представника ОСОБА_11 , належним чином повідомлених про розгляд справи, розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Харкові справу за апеляційною скаргою прокурора та обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Жовтневого районного суду м.Харкова від 04 жовтня 2018 року, -

В С Т А Н О В И Л А:
Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

Вищевказаним вироком ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Харкова, громадянина України, українця, не працюючого, не одруженого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично мешкаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:

- 16 11 2017 року Червонозаводським районним судом м. Харкова за ч.2 ст.15 і ч.2 ст. 185, ч.1 ст.70 КК України до 1 року 6 місяців позбавлення волі із застосуванням ст.75, звільненого з іспитовим строком на 1 рік;

- 10 05 2018 року Жовтневим районним судом м. Харкова за ч.1 ст.185, ч.2 ст.186, ч.3 ст.185, ч.1 ст.70 КК України до 4 років позбавлення волі, -

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України з призначенням йому покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки.
В силу ч.1 ст.71, ст.72 КК України до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Жовтневого районного суду м.Харкова від 10 травня 2018 року та остаточно призначено ОСОБА_8 до відбуття, покарання у виді 4 (чотирьох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі.
Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави процесуальні витрати, та вирішено питання щодо арештованого майна. (а.с.44).

Судом встановлено, що 19.06.2018 року о 20 годині 30 хвилин ОСОБА_8 перебуваючи на прилеглій території до ЗОШ №153, що розташована за адресою: м. Харків, вул. Ак. Богомольця, 15, помітив раніше йому незнайомого малолітнього ОСОБА_10 , який катався на належному йому велосипеді, в подальшому штовхнув останнього від чого той упав та, повторно, відкрито заволодів його велосипедом спортивного типу «Specialized», заподіявши потерпілому матеріальну шкоду на загальну суму 5829 грн. 86 коп. (т.1 а.с.44).

Вказані дії ОСОБА_8 судом першої інстанції кваліфіковані за ч.2 ст.186 КК України, тобто відкрите викрадення чужого майна (грабіж), поєднаний із насильством, яке не є небезпечним для здоров`я потерпілого, вчинене повторно.

Вимоги апеляційних скарг та узагальнені доводи осіб, які їх подали.

Не погодившись з вказаним рішенням суду першої інстанції, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування судом закону, який підлягає застосуванню, а саме ст. 71 КК України.

На підставі ст.71 КК України за сукупністю вироків, шляхом часткового складання покарань, просить приєднати невідбуту частину покарання призначеного за вироком Червонозаводського районного суду м.Харкова від 16 11 2017 року у виді 6 місяців позбавлення волі, та невідбуту частину покарання за вироком Жовтневого районного суду м. Харкова від 10.05.2018 року у виді 1 року позбавлення волі та остаточно призначити покарання у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі. (а.с.54-56).

Апеляційну скаргу на вищевказаний вирок подано також самим обвинуваченим ОСОБА_8 , який просить про пом`якшення вироку шляхом застосування ст.69 КК України.

Обвинувачений зазначив, що під час досудового розслідування він активно сприяв розкриттю злочину, щиро кається у скоєному, просить врахувати ту обставину, що члени його сім`ї які мають хворобливий стан здоров`я потребують сторонньої допомоги яку він раніше їм надавав, а тепер позбавлений такої можливості (а.с.59).

Позиції учасників апеляційного провадження.

Прокурор у кримінальному провадженні просив про задоволення його апеляційної скарги, вважаючи при цьому апеляційну скаргу обвинуваченого безпідставною.

Обвинувачений ОСОБА_8 та його захисник ОСОБА_9 просили задовольнити апеляційну скаргу ОСОБА_8 , а апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення.

Потерпілий ОСОБА_10 та його законний представник ОСОБА_11 про дату та час розгляду апеляційних скарг були повідомлені належним чином, проте у судове засідання не з`явилися, однак у телефонному режимі ОСОБА_11 повідомила, що не має змоги прибути в судове засідання у зв`язку із зайнятістю на роботі, просила розглядати апеляційні скарги без її участі та без участі потерпілого.

Мотиви прийняття рішення судом апеляційної інстанції.

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, обвинуваченого та його захисника, перевіривши представлені матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 та прокурора підлягають частковому задоволенню, виходячи з наступного.

Оскільки висновки суду першої інстанції щодо доведеності вини ОСОБА_8 у інкримінованому йому кримінальному правопорушенні та фактичні обставини його вчинення в апеляційних скаргах не оспорюються, то відповідно до вимог ст.404 КПК України, вирок в цій частині судом апеляційної інстанції не переглядається.

Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора щодо м`якості призначеного ОСОБА_8 покарання, колегія судді вважає, що вони не ґрунтуються на законі та матеріалах справи, у зв`язку з чим вирок районного суду в частині призначення покарання обвинуваченому скасуванню через його невідповідність не підлягає.

Однак, статтею 71 КК України регламентовано, що якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

При цьому, при призначені покарання, на підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, суд першої інстанції залишив поза увагою покарання, призначене вироком Червонозаводського районного суду м. Харкова від 16 11 2017 року.

На підставі наведеного, колегія суддів приходить до висновку про те, що незастосування положень ч.1 ст.71 КК України, при призначенні ОСОБА_8 остаточного покарання, є неправильним і, відповідно до положень п.4 ч.1 ст.409, п.п.1,2 ст.413 КПК України, є підставою для скасування оскарженого вироку стосовно ОСОБА_8 в цій частині з ухваленням нового вироку з призначенням обвинуваченому остаточного покарання за сукупністю вироків на підставі ч.1 ст.71 КК України з наведених вище підстав.
На підставі ст.71 КК України за сукупністю вироків, шляхом часткового складання покарань, до покарання, призначеного за цим вироком, слід частково приєднати невідбуту частину покарання, призначеного за попереднім вироком Червонозаводського районного суду м.Харкова від 16 11 2017 року.

При цьому колегія суддів вважає за можливе прийняти до уваги ще й те, що ОСОБА_8 активно сприяв розкриттю злочину, велосипед, як об`єкт злочину, було повернуто потерпілому, обвинувачений допомагав своїй матері, яка є хворою, сам він має хворобливий стан здоров`я, має постійне місце реєстрації та проживання, є сиротою з дитинства, за вироком Червонозаводського районного суду м.Харкова від 16 11 2017 року, про приєднання частини покарання якого вирішується питання зараз, був засуджений за скоєння у травні 2017 року крадіжок декількох плиток шоколаду із торгового супермаркету на незначну суму, тому приєднанню підлягає невідбута частина за попереднім вироком лише частково.

Що стосується апеляційних вимог обвинуваченого щодо пом`якшення йому покарання, колегія суддів вважає їх такими, що не підлягають задоволенню з огляду на наступне.

Відповідно до статті 414 КПК України невідповідним тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанцій, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Як вбачається із змісту вироку, призначаючи обвинуваченому покарання, суд врахував ступінь тяжкості та ступінь суспільної небезпеки вчиненого ним злочину, особу ОСОБА_8 , який раніше був засуджений, на обліку у лікаря нарколога не перебуває, проходив обстеження у 24 відділенні ХОКПЛ №3 з 27 01 2015 року по 30 01 2015 року з діагнозом: легка розумова відсталість, згідно висновку судово-психіатричної експертизи на теперішній час страждає на хронічне психічне захворювання у формі легкої розумової відсталості з порушеними формами поведінки, офіційно не працює, а також обставину, що пом`якшує покарання щире каяття.

При цьому, обставиною, яка обтяжує покарання обвинуваченого ОСОБА_8 є вчинення кримінального правопорушення щодо малолітнього.

Навівши зазначені обставини суд визначив обвинуваченому саме такий строк покарання в межах санкції статті як вказано у вироку.

Таке покарання, на думку колегії суддів є необхідним для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів. При цьому, слід звернути увагу на те, що призначене обвинуваченому покарання є мінімальним, що передбачене санкцією інкримінованої йому статті.

Тому, підстав вважати призначене покарання вочевидь несправедливим, колегія суддів не знаходить.

З урахуванням викладеного, підстав для зміни вироку в частині призначення обвинуваченому покарання з наведених апелянтом мотивів, колегія суддів не вбачає.

Що стосується вироку Жовтневого районного суду м.Харкова від 10 05 2018 року, постановленого щодо обвинуваченого, то на думку колегії суддів, в разі необхідності, дане питання може бути вирішене в порядку п.11 ч.1 ст.537 КПК України.

Керуючись ч.6 ст.9, ст.7, 392, 393, 404, 405, п.п.3,6 ч.1 ст.407, 418, 419, 423, 424-426 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА :
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 , - задовольнити частково.

Апеляційну скаргу прокурора, - задовольнити частково.

Вирок Жовтневого районного суду м.Харкова від 04 10 2018 року в частині призначеного покарання скасувати та постановити новий вирок.

Вважати ОСОБА_8 засудженим за ч.2 ст.186 КК України до покарання у виді 4 років позбавлення волі.

На підставі ст.71 КК України за сукупністю вироків, шляхом часткового складання покарань, до покарання, призначеного за цим вироком, частково приєднати невідбуту частину покарання, у виді 1 місяця позбавлення волі, призначеного за попереднім вироком Червонозаводського районного суду м.Харкова від 16 11 2017 року та призначити ОСОБА_8 остаточне покарання у виді 4 (чотирьох) років 1 (одного) місяця позбавлення волі.

В решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Касаційна скарга на дане судове рішення, в порядку ч.1 ст.424 КПК України, може бути подана безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді

___________ _____________ __________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4