ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2709/20 Справа № 207/2047/17 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 вересня 2020 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

судді доповідача ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 ,
ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні, кримінальне провадження за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 21 травня 2019 року щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області, громадянина України, з середньо-спеціальною освітою, одруженого, не працюючого, який утриманців не має, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , судимий, останній раз:

- 25 лютого 2019 року Баглійським районним судом м.Дніпродзержинська Дніпропетровської області за ч. 3 ст. 186, ч. 3 ст. 185 КК України до 5 років позбавлення волі,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 190 КК України, у кримінальному провадженні № 0000345, №0001420,

за участю:
прокурора ОСОБА_8 ,
обвинуваченого ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_9 ,
встановила:
Вказаним вироком ОСОБА_6 визнано винуватим у тому, що той будучи раніше судимим 29 червня 2011 року Баглійським районним судом м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 186, 71 КК України до 4 років 1 місяця позбавлення волі, маючи не зняту та непогашену в установленому законом порядку судимість, належних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення не став та повторно вчинив умисні кримінальні правопорушення, направлені проти власності, за наступних обставин.

11 березня 2017 року приблизно о 12.30 годині ОСОБА_6 , знаходячись на сходовій площадці 3 поверху, під`їзду № 3 будинку № 18 по проспекту Конституції в м. Кам`янське, маючи умисел на відкрите викрадення чужого майна, підійшов до раніше йому незнайомої ОСОБА_10 та, реалізуючи свій злочинний умисел, керуючись корисливою метою та корисливим мотивом, вирвав з рук потерпілої мобільний телефон «Ergo Smart Tab 3G 5,5» вартість якого становить 1066,66 гривень. Тобто, ОСОБА_6 відкрито викрав належне ОСОБА_10 майно, чим завдав їй майнову шкоду на суму 1066,66 гривень, та з місця вчинення злочину зник.

16 жовтня 2017 року приблизно о 20.30 годині ОСОБА_6 , маючи умисел, направлений на заволодіння чужим майном, зловживаючи довірою, знаходячись в коридорі гуртожитку, розташованого в будинку № 42 по проспекту Конституції в м. Кам`янське, в ході розмови з ОСОБА_11 , зловживаючи її довірою, попросив у останньої мобільний телефон, нібито для здійснення телефонного дзвінка потерпіла будучи впевненою в сумлінності намірів обвинуваченого, передала йому свій мобільний телефон Lenovo A5000, а ОСОБА_6 , шляхом зловживання довірою, умисно заволодів майном потерпілої та з місця скоєння кримінального правопорушення зник,чим завдав потерпілій матеріальну шкоду на загальну суму 3001 гривня.

Вироком Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 21 травня 2019 року ОСОБА_6 визнано винним у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 190, ч. 2 ст. 186 КК України, та призначено покарання:

- за ч. 2 ст. 190 КК України у виді 2 років позбавлення волі;

- за ч. 2 ст. 186 КК України у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України призначено ОСОБА_6 покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України призначене покарання поглинуто покаранням за вироком Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 25 лютого 2019 року та призначено ОСОБА_6 остаточне покарання у виді 5 років позбавлення волі з відбуванням покарання у кримінально-виконавчій установі, обчислюючи строк покарання з 14 грудня 2017 року.

Стягнуто з ОСОБА_6 на користь ОСОБА_10 в рахунок відшкодування матеріальної шкоди 1066 грн. 66 коп. У задоволенні іншої частини позовних вимог відмовлено.

Стягнуто з ОСОБА_6 на користь ОСОБА_11 в рахунок відшкодування матеріальної шкоди 1057 гривень 00 копійок.

Зараховано ОСОБА_6 строк попереднього ув`язнення з 14 грудня 2017 року по 21 травня 2019 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Вирішено долю речових доказів та судових витрат.
Обвинувачений не погодився з даним вироком суду. В апеляційній скарзі, з урахуванням доповнень, просить зарахувати йому в строк відбуття покарання строк його попереднього ув`язнення з моменту його фактичного затримання, тобто з 14 грудня 2017 року по день набрання вироком законної сили.

Посилається на те, що судом зараховано строк його попереднього ув`язнення у строк покарання з 14 грудня 2017 року по 21 травня 2019 року, тобто лише по день ухвалення вироку.

Під час апеляційного розгляду обвинувачений ОСОБА_6 та його захисник захисник підтримали вимоги апеляційної скарги, просили її задовольнити.

Прокурор заперечував проти задоволення апеляційний вимог сторони захисту.

В судових дебатах учасники кримінального провадження підтримали такі ж позиції.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів прийшла до наступних висновків.

Судове рішення, відповідно до ст. 370 КПК, повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції під час судового розгляду не дотримався вищевказаних вимог кримінального процесуального Закону.

Висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин кримінального провадження та доведеність вини ОСОБА_6 у вчиненні злочинів при обставинах, викладених у вироку, правильність кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 190 КК України, а також вид та міра призначеного покарання - вірні та ґрунтуються на всебічному, повному та неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, та оцінці сукупності доказів з точки зору належності, допустимості та достовірності.

Аналізуючи зміст і цілі законодавчих норм, що мають правове значення для вирішення порушеного обвинуваченим питання про правильність застосування до ОСОБА_6 ч. 5 ст. 72 КК України, апеляційний суд виходить із наступного.

У редакції Закону № 838-VIII ч. 5 ст. 72 КК України було визначено правило зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Але в подальшому такий підхід законодавець визнав недостатньо обґрунтованим, тому 21 червня 2017 року набрав чинності Закон № 2046-VIII, який ч. 5 ст. 72 КК України виклав в іншій редакції, що передбачає зарахування попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Вирішуючи питання щодо дії в часі вимог ч. 5 ст. 72 КК України, Верховний Суд у постанові від 29 серпня 2018 року (справа № 663/537/17) зазначив, що Закон № 2046-VIII є законом про кримінальну відповідальність, який іншим чином погіршує становище особи у розумінні ст. 5 КК України, оскільки вводить (повертає) коефіцієнт зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі, тож вирішуючи питання про те, якою редакцією ч. 5 ст. 72 КК України належить керуватися у конкретному випадку, варто враховувати час вчинення особою діяння, як це визначено у ч. 2 і ч. 3 ст. 4 КК України, тобто застосовувати правила дії у часі закону України про кримінальну відповідальність, а не правила дії у часі кримінального процесуального закону.

На підставі цього, у зазначеному рішенні Верховий Суд констатував, що якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі.

Відповідно до вироку, ОСОБА_6 вчинив перший злочин 29 червня 2011 року.

Отже, йому має бути зарахований у строк покарання період попереднього ув`язнення, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, з моменту затримання, тобто з 14 грудні 2017 року року по день набрання вироком щодо нього законної сили, тобто по дату постановляння ухвали апеляційним судом.

Тому, апеляційна скарга обвинуваченого є обґрунтованою та такою, що підлягає задоволенню.

Відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставами для зміни судового рішення є невідповідність висновків суду, викладених в судовому рішенні фактичним обставинам кримінального провадження, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність (ст. 413 КПК України).

Згідно з вимогами п. 3 ч. 1 ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою зміну судового рішення, вважається неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.

Враховуючи викладене, колегія суддів приходить до висновку про необхідність задоволення поданої апеляційної скарги та зміни вироку.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

постановила:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 - задовольнити.
Вирок Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 21 травня 2019 року щодо ОСОБА_6 , в частині зарахування строку попереднього ув`язнення змінити.
Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону №838-VIII від 26.11.2015 року, зарахувати ОСОБА_6 у строк покарання у виді позбавлення волі строк його попереднього ув`язнення з 22 травня 2019 року по 22 вересня 2020 року включно із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
В іншій частині вирок суду залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з дня проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку відповідно до ст. 426 КПК України до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.
Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4