ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 554/7211/19 Номер провадження 11-кп/814/594/20Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.307 КК - Т.З.
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 листопада 2020 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду в складі:

головуючого суддіОСОБА_2 ,
суддівОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з секретарем з участю прокурора захисникаОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,
обвинуваченогоОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Полтава кримінальне провадження №0000719 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_8 та прокурора Полтавської місцевої прокуратури Полтавської області ОСОБА_9 , який брав участь у даному провадженні, на вирок Октябрського районного суду м. Полтава від 23 січня 2020 року,

ВСТАНОВИЛА:

Цим вироком ОСОБА_8 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Мачухи Полтавського району Полтавської області, мешканець АДРЕСА_1 , громадянин України, з середньою освітою, неодружений, непрацюючий, судимий,

визнаний винуватим і засуджений за ч.2 ст.307 КК України на 6 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.

Постановлено стягнути з обвинуваченого ОСОБА_8 , на користь держави витрати за проведення судових експертиз в сумі 9126,58 грн.

Вирішене питання про речові докази.

Згідно з вироком, ОСОБА_8 визнаний винуватим у вчиненні злочину за таких обставин.

10 травня 2019 року близько 13 год. 50 хв. обвинувачений поблизу будинку №2б по вулиці Михайла Грушевського у м. Полтава умисно, незаконно, з метою збуту зберігав у медичному шприці опій ацетильований масою в перерахунку на суху речовину 0,039 г, який збув залегендованій особі за 400 грн.

13 червня 2019 року приблизно о 14 годині ОСОБА_8 біля будинку №7 по цій же вулиці міста умисно, незаконно, з метою збуту зберігав у медичному шприці опій ацетильований масою в перерахунку на суху речовину 0,086 г, який збув залегендованій особі за 300 грн.

Крім того, суд першої інстанції виключив із обвинувачення ОСОБА_8 кваліфікуючу ознаку ч. 2 ст. 307 КК України «незаконне придбання наркотичних засобів», оскільки ця обставина не доведена в судовому засіданні поза розумним сумнівом щодо місця, часу та способу вчинення.
За змістом апеляційної скарги обвинувачений просить скасувати вирок місцевого суду і закрити кримінальне провадження у зв`язку із не встановленням достатніх доказів для доведення його винуватості в суді і вичерпанням можливості їх отримати.

У доповненнях до апеляційної скарги ОСОБА_8 зазначає, що докази за епізодом від 10 травня 2019 року є недопустимими, оскільки відомості щодо вчинення цього злочину не були внесені до ЄРДР.

Також стверджує про недопустимість доказів, отриманих під час проведення НСРД, оскільки мала місце провокація злочину, адже саме залегендована особа ОСОБА_10 телефонував йому з проханням продати наркотичні засоби.

Вважає, що показання понятих щодо проведення оперативної закупівлі не можуть бути належними доказами його вини, оскільки свідки знаходились у іншому місці, а тому їм не відомо, де саме проводилась закупівля та що було придбано і добровільно видано.

Стверджує про відсутність об`єктивних даних про збут ним наркотичних засобів до контролю за вчиненням злочину.

Вказує, що стороною обвинувачення не надано доказів на підтвердження законності походження грошей, які були використані для проведення оперативних закупок.

В апеляційній скарзі прокурор просить скасувати вирок у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість.

Просить ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 засудити за ч.2 ст.307 КК України на 9 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.

Стверджує, що при призначенні покарання суд не взяв до уваги спосіб та характер вчинення тяжкого умисного злочину, його високий ступінь суспільної небезпечності, а також дані, що характеризують особу обвинуваченого, який має не зняту та не погашену судимість, не має інших джерел доходу, вину не визнав.

Наголошує, що під час судового розгляду не встановлено обставин, що пом`якшують покарання.

Посилаючись на роз`яснення Пленуму Верховного Суду України в п.3 постанови №4 від 26 квітня 2002 року, зазначає, що виходячи із об`єктивної сторони злочину, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, для зберігання і подальшого збуту певного предмету необхідні попередні дії щодо виникнення можливості у подальшому розпорядженні цим предметом, які можуть бути реалізовані лише у двох формах придбання чи виготовлення такого предмету.

Інші учасники провадження вирок не оскаржили.
Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого та його захисника на підтримання доводів апеляційної скарги, думку прокурора про необхідність ухвалення нового вироку з метою посилення призначеного покарання та включення до обвинувачення кваліфікуючої ознаки ч.2 ст.307 КК України «незаконне придбання наркотичних засобів», дослідивши певні докази, перевіривши матеріали провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до такого.

Винуватість ОСОБА_8 у вчиненні злочину за наведених у вироку обставин встановлена на підставі належних і допустимих доказів, безпосередньо досліджених під час судового розгляду, оцінених відповідно до ст.94 КПК України.
Твердження обвинуваченого про недоведеність його винуватості є непереконливими.
Фактичні обставини, за яких ОСОБА_8 збував особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, підтверджуються даними протоколів: про результати контролю за вчиненням злочину від 10 травня та 13 червня 2019 року з відповідними додатками; аудіо-, відеоконтролю та спостереження за особою, а також зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж по номеру телефону, який належить обвинуваченому.
Відповідно до цих доказів, працівники поліції здійснили ідентифікацію грошових коштів, вручили залегендованій особі ОСОБА_10 , якого перед цим оглянули та пересвідчились у відсутності заборонених речей.
Після цього ОСОБА_10 брав гроші, зустрічався з ОСОБА_8 , передавав йому вказані кошти та отримував від обвинуваченого медичні шприци з рідиною світло-коричневого кольору, яка згідно з висновками судово-хімічних експертиз №873 від 20 травня 2019 року та №1131 від 10 липня 2019 року є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - опієм ацетильованим масою в перерахунку на суху речовину 0,039 г. та 0,086 г. відповідно (т.1, а.с.66-67, 85-86, 107-110, 133-137, 139-143).
Оперативні закупки проводилися з дотриманням вимог КПК України, на підставі постанов прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину та відповідних доручень, які були розсекречені та відкриті стороні захисту згідно з приписами ст.290 КПК України.
Крім того, для доведення допустимості результатів НСРД були відкриті не тільки результати цих дій, а й документи, які стали правовою підставою їх проведення, що дало змогу суду першої інстанції перевірити дотримання вимог кримінального процесуального закону стосовно негласних слідчих (розшукових) дій та обґрунтовано визнати протоколи за результатами їх проведення належними та допустимими доказами.
Під час допиту в судовому засіданні залегендована особа свідок ОСОБА_10 підтвердив викладені в протоколах обставини контролю за вчиненням злочину. Його показання є логічними, послідовними та узгоджуються з показаннями свідка ОСОБА_11 , який був понятим під час проведення оперативних закупок у ОСОБА_8 10 травня та 13 червня 2019 року, підтвердив свою присутність під час цієї слідчої дії та обставини її проведення, викладені у вказаних протоколах.
Сам допит проведений з дотриманням вимог кримінального процесуального закону, в присутності обвинуваченого та його захисника, які не були позбавлені права задавати свідкам питання.
Доводи обвинуваченого в апеляційній скарзі про відсутність доказів законності походження використаних під час проведення оперативних закупок грошових коштів не знайшли свого підтвердження.
Так, відповідно до постанов прокурора Полтавської місцевої прокуратури Полтавської області ОСОБА_9 від 06 травня 2019 року №616т/19 та від 03 червня 2019 року №772т/19 у кримінальному провадженні №0000719 вирішено провести негласні слідчі (розшукову) дії контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки у ОСОБА_8 особливо небезпечного наркотичного засобу опію ацетильованого за ціною 100 грн. за 1 мл. наркотичної речовини загальною кількістю до 10 мл. на загальну суму до 1000 грн та з використанням заздалегідь ідентифікованих грошових коштів (помічених купюр), на території м. Полтава.
При цьому, отримання коштів для проведення оперативної закупки доручено оперативним співробітникам управління протидії наркозлочинності ГУ НП в Полтавській області.
Для проведення негласних слідчих (розшукових) дій були виділені кошти спеціального призначення в загальній сумі 700 грн, що підтверджується довідкою начальника УПН ГУ НП в Полтавській області від 24 липня 2019 року №973/115/42/01-2019 (т. 1 а.с. 54).
Також колегія суддів погоджується з висновками місцевого суду про відсутність під час проведення оперативних закупок ознак, притаманних провокації злочину правоохоронними органами, з огляду на таке.
Для відмежування провокації від допустимої поведінки правоохоронних органів є низка критеріїв, тобто під змістовним критерієм розуміється наявність/відсутність суттєвих змістовних ознак, притаманних провокації правоохоронних органів, а під процесуальним критерієм - наявність у суду можливостей перевірити відомості про ймовірну провокацію під час судового засідання з дотриманням змагальності та рівності сторін.
Підбурювання з боку поліції має місце тоді, коли відповідні працівники правоохоронних органів або особи, які діють за їхніми вказівками, не обмежуються пасивним розслідуванням, а з метою встановлення злочину, тобто отримання доказів і порушення кримінальної справи, впливають на суб`єкта, схиляючи його до вчинення злочину, який в іншому випадку не був би вчинений (п.38 рішення ЄСПЛ у справі «Тейксейра де Кастро проти Португалії»).
Суд першої інстанції належним чином перевірив інформацію, яка стала підставою проведення оперативних закупок та дійшов обґрунтованого висновку, що в розпорядженні органу досудового розслідування були достатні дані для проведення негласних слідчих дій, що підтверджується показаннями ОСОБА_10 в судовому засіданні про збут ОСОБА_8 наркотичних засобів та дослідженими даними про особу обвинуваченого.
Не встановив місцевий суд і доказів того, що обвинуваченого схиляли до протиправних дій. Навпаки, його активна поведінка під час вчинення злочину свідчить про відсутність ознак, притаманних провокації злочину правоохоронними органами.
Більше того, обвинувачений в засіданні апеляційного суду пояснював, що, збуваючи опій ацетильований, бажав лише допомогти людині, знаючи з власного досвіду наслідки наркотичної залежності, тобто вочевидь діяв з власної ініціативи, а не через підбурювання з боку працівників поліції.
Крім того, судом правильно взято до уваги те, що під час обшуку помешкання обвинуваченого, в його квартирі виявлено та вилучено, зокрема, посуд та медичний шприц з концентратом макової соломи, а також екстракт канабісу, дозріле насіння коноплі та органічні розчинники, що містять ацетон та толуол.
Наявність цих предметів, які використовуються для виготовлення наркотичних засобів, в тому числі опію ацетильованого, спростовує доводи апеляційної скарги ОСОБА_8 про відсутність об`єктивних даних щодо здійснення ним дій, пов`язаних з незаконним обігом наркотичних засобів, до контролю за вчиненням злочину.
Доводи обвинуваченого про те, що за епізодом збуту опію ацетильованого 10 травня 2019 року відповідні відомості не були внесені до ЄРДР, спростовуються дослідженими апеляційним судом доказами.
Як вбачається з витягу з Єдиного реєстру досудових розслідувань, 06 березня 2019 року розпочато досудове розслідування кримінального провадження №0000719 за фактом незаконного збуту чоловіком на ім`я ОСОБА_12 особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонено, опію ацетильованого, за ч.2 ст.307 КК України.
Докази збуту обвинуваченим опію ацетильованого 10 травня 2019 року були здобуті під час досудового розслідування цього провадження, тобто у відповідності з вимогами ст.214 КПК України.
В подальшому, до ЄРДР за №0001763 були внесені відомості за епізодом збуту опію ацетильованого 13 червня 2019 року, а постановою прокурора Полтавської місцевої прокуратури ОСОБА_13 від 13 червня 2019 року матеріали вказаних проваджень об`єднані в одне кримінальне провадження під №0000719.
Судом не встановлено даних про отримання доказів до початку здійснення досудового розслідування.
Враховуючи наведене, колегія суддів вважає обґрунтованим висновок місцевого суду про винуватість ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого злочину та правильною кваліфікацію його дії за ч.2 ст.307 КК України.
Доводи прокурора про помилкове виключення судом із обвинувачення ОСОБА_8 кваліфікуючої ознаки ч. 2 ст. 307 КК України «незаконне придбання наркотичних засобів», є непереконливими.
Як вбачається з обвинувального акта, ОСОБА_8 обвинувачувався в тому, що він, зокрема, у невстановлений час та у невстановленому місці придбав особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований з метою збуту.
Пленум Верховного Суду України в п.3 постанови №4 від 26 квітня 2002 року «Про судову практику в справах про злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів» роз`яснив, що незаконним придбанням наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів чи прекурсорів необхідно вважати їх купівлю, обмін на інші товари або речі, прийняття як плати за виконану роботу чи надані послуги, позики, подарунка або сплати боргу, привласнення знайденого. Під незаконним придбанням розуміється також збирання залишків наркотиковмісних рослин на пожнивних земельних площах після зняття з них охорони, на земельних ділянках громадян, а також збирання таких дикорослих рослин чи їх частин на пустирях.
В обвинувальному акті не зазначено і в судовому засіданні прокурором не надано доказів щодо місця, часу та способу придбання ОСОБА_8 опію ацетильованого. Тому місцевий суд правильно виключив із обвинувачення ОСОБА_8 кваліфікуючу ознаку ч.2 ст.307 КК України «незаконне придбання наркотичних засобів».
Всупереч доводам прокурора, опій ацетильований можливо отримати не лише шляхом його придбання, а і виготовлення. Проте кваліфікуюча ознака «виготовлення наркотичного засобу» ОСОБА_8 не інкримінувалася.
Визначаючи вид та розмір покарання, місцевий суд дотримався вимог статей 65, 50 КК України, належним чином врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного, обставини, що обтяжують покарання та відсутність обставин, які його пом`якшують.
Покарання у встановленому місцевим судом розмірі, на думку колегії суддів, є необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_8 та попередження нових злочинів і є справедливим.
Тому відсутні підстави для призначення більш суворого покарання, про що просив прокурор в апеляційній скарзі.
Також колегія суддів вважає правильним висновок суду першої інстанції про призначення обвинуваченому додаткового покарання у виді конфіскації майна, оскільки судом під час розгляду кримінального провадження встановлено, що виконання об`єктивної сторони злочину зумовлювалося корисливим мотивом.
Отже, апеляційні скарги обвинуваченого та прокурора не підлягають задоволенню.

Керуючись статтями 404, 405, 407, 418 та 419 КПК України, колегія суддів,

УХВАЛИЛА:

Вирок Октябрського районного суду м. Полтава від 23 січня 2020 року щодо ОСОБА_8 залишити без змін, а апеляційній скарги обвинуваченого та прокурора Полтавської місцевої прокуратури Полтавської області ОСОБА_9 - без задоволення.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення.
Касаційна скарга на судове рішення може бути подана протягом трьох місяців з дня проголошення безпосередньо до суду касаційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.
СУДДІ:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4