справа № 208/5628/20
№ провадження 1-кс/208/1437/20
УХВАЛА
Іменем України

26 серпня 2020 р. м. Кам`янське

Слідчий суддя Заводського районного суду міста Дніпродзержинська Дніпропетровської області ОСОБА_1 , за участю секретаря судового засідання ОСОБА_2 , прокурора ОСОБА_3 , розглянувши у відкритому судовому засіданні клопотання слідчого СВ Кам`янського ВП ГУНП в Дніпропетровській області старшого лейтенанта поліції ОСОБА_4 погоджене прокурором Дніпродзержинської місцевої прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_3 про тимчасовий доступ до речей і документів та їх вилучення в межах кримінального провадження № 0000077 від 14.08.2020 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 190 КК України, -

встановив:
Слідчий звернулась до суду із клопотанням тимчасовий доступ до таких оригіналів документів, а саме: Оригінал реєстраційної справи фізичної особи-підприємця ОСОБА_5 , ІПН НОМЕР_1 , яка мешкає за адресою АДРЕСА_1 , що знаходяться у володільця таких документів уповноважених службових (посадових) осіб Кам`янської міської ради (код ЄДРПОУ 2460468) та її виконавчих органів, що розташовується за адресою: АДРЕСА_2 .

У судове засідання слідчий ОСОБА_4 не з`явилась, надала слідчому судді клопотання про розгляд клопотання про арешт майна за її відсутності, прохала клопотання про арешт майна задовольнити.

Прокурор ОСОБА_3 у судове засідання не з`явився, надав слідчому судді клопотання, згідно якого, вважав за можливе розглянути клопотання слідчого про арешт майна за його відсутності.

Особа у володінні якої перебуває інформація не викликалась.

На підставі ч.4 ст.107 КПК України, фіксування кримінального провадження за допомогою технічних засобів не здійснювалось.
У відповідності до положень ст.22 КПК України, кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом. Суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.
З норм ст.26 КПК України випливає, що сторони кримінального провадження є вільними у використанні своїх прав у межах та у спосіб, передбачених цим Кодексом. Слідчий суддя, суд у кримінальному провадженні вирішують лише ті питання, що винесені на їх розгляд сторонами та віднесені до їх повноважень цим Кодексом.
Слідчий суддя враховує, що сторона обвинувачення на власний розсуд розпорядилася правом підтримати заявлене клопотання без своєї особистої участі, у письмовій формі та з документальним підтвердженням.
Дослідивши матеріали клопотання, слідчий суддя приходить до наступного висновку.
Як вбачається з матеріалів клопотання, Слідчим відділом Кам`янського ВП ГУНП в Дніпропетровській області проводиться досудове розслідування у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000077 від 14.08.2020 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ст.190 ч.3 КК України.

Прокурором Дніпродзержинської місцевої прокуратури ОСОБА_3 під час вирішення питання про наявність підстав для представництва держави в суді, в порядку ст.23 ЗУ «Про прокуратуру» та вивчення матеріалів і документів, отриманих від виконавчого комітету Кам`янської міської ради щодо витрачання бюджетних коштів, у тому числі через публічні закупівлі встановлено наступне.

Так Департамент житлово-комунального господарства та будівництва Кам`янської міської ради є замовником у відкритих торгах з предметами закупівлі:
- послуги у сфері ландшафтної архітектури (послуги з утримання фонтанів на території міста ) очікуваною вартістю 3 400 000 грн., про що в електронній системі закупівель ProZorro розміщено оголошення про проведення відкритих торгів №UA-2019-12-23-001119-а;
- послуги з прибирання (послуги щодо утримання правобережної зони відпочинку в м. Кам`янське) очікуваною вартістю 1 500 000 грн., про що в електронній системі закупівель ProZorro розміщено оголошення про проведення відкритих торгів №UA-2019-12-24-000996-b.
За результатами опрацювання тендерних пропозицій переможця вказаних торгів ФОП ОСОБА_5 встановлено ознаки їх невідповідності умовам тендерної документації.
Так, відповідно до вимог ст. 16 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям. Замовником Департаментом житлово-комунального господарства та будівництва Кам`янської міської ради у тендерній документації та додатку 1 визначено наступні кваліфікаційні критерії: наявність обладнання, матеріально - технічної бази та працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід. Одним із - основних напрямів роботи , згідно тендерної документації, є прибирання сміття як з дна так і з поверхні фонтанів, прибирання сміття на узбіччях, в резервах, на відкосах, розподілювальній смузі, очищання берегів річки від сміття та водорослів при великій забрудненості та інші дії з твердими побутовими відходами.
У складі тендерної пропозиції ФОП ОСОБА_5 наявний договір, укладений нею із КII КМР «Комунальних» на надання послуг по знешкодженню твердих побутових відходів від 10.01.2020 №12/20-і. Інших договорів по вивезенню, захороненню, утилізації інших відходів ФОП ОСОБА_5 у складі тендерної пропозиції не надано.
Також, згідно відповіді КП КМР «Комунальник», ФОП ОСОБА_5 дійсно укладено договір із вказаним комунальним закладом, однак протягом 2020 року така послуга підприємцю не надавалась.
Незважаючи на це за вказаними процедурами закупівель договори укладені, роботи по них начебто проводяться, в тому числі у довідках про вартість виконаних будівельних робіт і витрати за формою КБ-3 та актах приймання виконаних будівельних робіт за формою КБ-2в зазначається проведення робіт з прибирання територій, а саме прибирання окремих предметів з проїжджої частини автодороги і тротуарів, вагою до 10 кг, прибирання сміття на обочинах, в резервах, на відкосах, розподілювальній смузі, очищення від сміття, мулу і бруду бокових стінок басейну або конструкції фонтанів, прибирання сміття з поверхні води та інше.
Крім того, ФОП ОСОБА_5 у складі тендерної пропозиції надано довідку про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід , а саме про наявність 11 кваліфікованих найманих працівників. Однак згідно інформації Кам`янського управління ГУ ДПС у Дніпропетровській області інформація про кількість найманих працівників за період з 01.01.2020 по теперішній час по ФОП ОСОБА_5 відсутня, у зв`язку із тим, що Звіти про суми нарахованої заробітної плати (доход , грошового забезпечення , допомоги , компенсації ) застрахованих осіб та суми нарахованого єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування (Додаток до Порядку формування та подання страхувальниками звіту щодо сум нарахованого єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування (пункт 1 розділу II) до органів доходів і зборів за вищезазначений період не надавались ( копія додається ). Згідно відомостей, наданих ТСЦ 1244 за ОСОБА_5 будь - які транспортні засоби не зареєстровані (копія додається). Таким чином, надані ФОП ОСОБА_5 документи на підтвердження відповідності учасника кваліфікаційним критеріям, за відповідають вимогам тендерної документації, Закону України «Про публічні своїм змістом не закупівлі» та не підтверджують наявність необхідної матеріально-технічної бази та працівників для виконання замовлення, що є предметами закупівлі №UA-2019 12-23-001119-а та UA-2019-12-24-000996-b.
Невідповідність учасника кваліфікаційним критеріям , які передбачено ст. 16 Закону України «Про публічні закупівлі» тягне за собою, відповідно до про вимог ст. 30 цього Закону відхилення тендерної пропозиції, що не враховано уповноваженими особами Департаменту житлово-комунального господарства та будівництва Кам`янської міської ради. Більш того, уповноваженими особами замовника прийняті рішення про відповідність кваліфікаційним критеріям пропозицій ФОП ОСОБА_5 , визнано останню переможцем вищевказаних закупівель та 04.02.2020 укладено два договори про закупівлю послуг N54/20 та N55/20, не дивлячись на те, що відсутність належної матеріально-технічної бази та працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, що фактично виключає можливість належного виконання робіт визначених тендерною документацією (додаток 3) та взагалі укладання в подальшому зазначених вище договорів про закупівлю послуг.
Не зважаючи на допущені порушення договори виконувалися сторонами, про що свідчать акти виконаних робіт по договору №54-20, №1/54 від 21.04.2020, №2/54 від 21.05.2020, №3/54 від 22.06.2020 та відповідні перерахунки бюджетних коштів на адресу ФОП ОСОБА_5 розрахунковими документами №199 від 04.05.2020 на суму 152 671,15 грн., №262 від 29.05.2020 на суму 211 832,20 грн., №341 від 02.07.2020 на суму 211 832,20 грн. та акти виконаних робіт по договору №55-20: №1/55 від 21.04.2020, №2/55 від 21.05.2020, №3/55 від 22.06.2020, №4/55 від 22.07.2020 та відповідні перерахунки бюджетних коштів на адресу ФОП ОСОБА_5 №200 від 04.05.2020 на суму 208 083,12 грн., №263 від 29.05.2020 на суму 697 988,77 грн., №342 від 02.07.2020 на суму 697 988,77 грн., №407 від 03.08.2020 на суму 698 066,26 грн.

Таким чином, у період часу з 10.01.2020 та по теперішній час фізична особа-підприємець ОСОБА_5 , рнокпп (іпн) НОМЕР_1 , яка зареєстрована та дійснює свою господарську діяльність за адресою: АДРЕСА_1 , діючи умисно, з корисливих мотивів, шляхом обману посадових осіб Департаменту житлово-комунального господарства та будівництва Кам`янської міської ради подала для участі у відкритих торгах під час процедури закупівель №UA-2019-12-23-001119-а та №UA-2019-12-24-000996-b тендерну документацію, до якої внесла завідомо неправдиві відомості щодо наявної матеріально-технічної бази, в результаті чого стала переможцем та 04.02.2020 з Департаментом житлово-комунального господарства та будівництва Кам`янської міської ради уклала два договори про закупівлю послуг N54/20 та N55/20, які з сукупністю інших документів стали підставою для отримання коштів з місцевого бюджету у великому розмірі, який у двісті п`ятдесят і більше разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян на момент вчинення злочину, чим завдала істотну шкоду державним інтересам.
Вивчивши матеріали клопотання, слідчий суддя приходить до наступного:

У відповідності до ч. 2 ст. 163 КПК України, якщо сторона кримінального провадження, яка звернулася з клопотанням, доведе наявність достатніх підстав вважати, що існує реальна загроза зміни або знищення речей чи документів, клопотання може бути розглянуто слідчим суддею, судом без виклику особи, у володінні якої вони знаходяться.
Згідно ч.1 ст.159 КПК України, тимчасовий доступ до речей і документів полягає у наданні стороні кримінального провадження особою, у володінні якої знаходяться такі речі і документи, можливості ознайомитися з ними, зробити їх копії та, у разі прийняття відповідного рішення слідчим суддею, судом, вилучити їх (здійснити їх виїмку).

Згідно ч.1 ст.160 КПК України, сторони кримінального провадження мають право звернутися до слідчого судді під час досудового розслідування чи суду під час судового провадження із клопотанням про тимчасовий доступ до речей і документів, за винятком зазначених у статті 161 цього Кодексу. Слідчий має право звернутися із зазначеним клопотанням за погодженням з прокурором.

Згідно п. п. 4, 8 ч. 1. ст. 162 К ПК України до охоронюваної законом таємниці, яка міститься в речах і документах, належать: конфіденційна інформація, в тому числі така, що містить комерційну таємницю та персональні дані особи, що знаходяться у її особистому володінні або в базі персональних даних, яка знаходиться у володільця персональних даних.
Згідно ч.5 ст.163 КПК України, слідчий суддя постановляє ухвалу про надання тимчасового доступу до речей і документів, якщо сторона кримінального провадження у своєму клопотанні доведе наявність достатніх підстав вважати, що ці речі або документи:

1) перебувають або можуть перебувати у володінні відповідної фізичної або юридичної особи;

2) самі по собі або в сукупності з іншими речами і документами кримінального провадження, у зв`язку з яким подається клопотання, мають суттєве значення для встановлення важливих обставин у кримінальному провадженні;

3) не становлять собою або не включають речей і документів, які містять охоронювану законом таємницю.

В ході судового розгляду встановлено, що підставами для звернення із даним клопотанням є необхідність доступу до речей та документів, що знаходяться у володільця таких документів уповноважених службових (посадових) осіб Кам`янської міської ради (код ЄДРПОУ 2460468) та її виконавчих органів, що розташовується за адресою: Дніпропетровська область, м. Кам`янське, майдан Петра Калнишевського, 2, при цьому слідчий зазначає як виконавчий орган так і орган місцевої влади, але зазначені суб`єкти не є тотожними.

Крім того, слідчим не наведено на підставі чого робиться обґрунтування одночасного знаходження одного і того ж документи, до якого заявлено тимчасовий доступ, у різних суб`єктів.

Враховуючи, приписи ч. 1 ст. 159 КПК України, та саму суть тимчасового доступу, матеріали клопотання не містять жодного обґрунтування та слідчим не підтверджено і не доведено що заявлені речі і документи заявлені у клопотанні знаходяться у володіння конкретної особи, а зазначення переліку всіх структур місцевого самоврядування та виконавчих органів є порушенням загальних засад.

Також клопотання не містить обґрунтування необхідності такого тимчасового доступу, в якості якого доказу слідчий планує використати отриману інформацію та документи, обставини що виключають можливість іншим шляхом отримати заявлені відомості та документи, та неможливість іншими способами довести обставини, які передбачається довести за допомогою цих речей і документів, що б узгоджувалось із ч. 5, ч. 6 ст.163 КПК України.

Слідчий суддя, постановляє ухвалу про надання тимчасового доступу до речей і документів, які містять охоронювану законом таємницю, якщо сторона кримінального провадження, крім обставин, передбачених частиною п`ятою цієї статті, доведе можливість використання як доказів відомостей, що містяться в цих речах і документах, та неможливість іншими способами довести обставини, які передбачається довести за допомогою цих речей і документів.

Однак, клопотання слідчого, що є предметом розгляду, взагалі не містить жодного посилання на необхідність втручання у відомості, що становлять охоронювану законом таємницю та неможливість доведення іншими способами обставин, які слідчий намагається довести за допомогою інформації, що перебуває у володінні уповноважених службових (посадових) осіб Кам`янської міської ради (код ЄДРПОУ 2460468) та її виконавчих органів.
Оскільки слідчим не наведено жодного обґрунтування необхідності тимчасового доступу до речей і документів, які містять охоронювану законом таємницю відповідно до п.5 ч.1 ст.162 КПК України, слідчим не визначена особа володілець речей і документів до яких заявлено клопотання, та відсутні обґрунтування необхідності вилучення оригіналів документів слідчий суддя не вбачає правових підстав для задоволення зазначеного клопотання.

Керуючись викладеним та ст. 159-164 КПК України, слідчий суддя

постановив:

У клопотанні слідчого відмовити.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Слідчий суддя ОСОБА_1