Рівненський апеляційний суд
_______________________________________________________
У Х В А Л А
Іменем України

15 вересня 2020 року м. Рівне

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Рівненського апеляційного суду в складі:

судді-доповідача: ОСОБА_1 ,

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

з участю: секретаря ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Рівне кримінальне провадження, відомості про яке внесено до ЄРДР за № 0000079 від 26 лютого 2016 року за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Любомльського районного суду Волинської області від 24 січня 2018 року
стосовно ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця селища Літин Вінницької області, що проживає по АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, з вищою освітою, одруженого, начальника 3-го відділення інспекторів прикордонної служби ВПС « ІНФОРМАЦІЯ_2 » ІНФОРМАЦІЯ_3 , раніше не судимого, ?
обвинуваченого за ч. 1 ст. 368 КК України, ?

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Любомльського районного суду Волинської області від 24 січня 2018 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.368 КК України, і призначено йому покарання у вигляді арешту строком на 6 (шість) місяців з позбавленням права обіймати посади представника влади строком на 2 (два) роки.
Строк відбуття покарання у вигляді арешту ОСОБА_6 ухвалено рахувати з часу приведення вироку до виконання.
Вирішено питання щодо речових доказів по кримінальному провадженню.
Стягнуто з ОСОБА_6 на користь держави 1587 (одну тисячу п`ятсот вісімдесят сім) гривень 72 копійки судових витрат на проведення експертизи спеціальних хімічних речовин.
Стягнуто з ОСОБА_6 на користь держави 527 (п`ятсот двадцять сім) гривень 76 копійок судових витрат на проведення технічної експертизи документів.
Стягнуто з ОСОБА_6 на користь держави 2111 (дві тисячі сто одинадцять) гривень 04 копійки судових витрат на проведення судової почеркознавчої експертизи.
Стягнуто з ОСОБА_6 на користь держави 6355 (шість тисяч триста п`ятдесят п`ять) гривень 20 копійок судових витрат на проведення судової фоноскопічної експертизи.
За вироком суду ОСОБА_6 , як начальник 3-го відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_2 » ІНФОРМАЦІЯ_3 , будучи військовою службовою особою та працівником правоохоронного органу спеціального призначення, постійно обіймаючи в органі державної влади пов`язану із здійсненням функцій представника влади посаду, в порушення вимог ст.ст.11, 16 Статуту Збройних Сил України, ст.ст.2, 3, 6, 19 Закону України «Про державну прикордонну службу України», п.п.3, 4, 8, 9, 10, 11 частини 2 «Інструкції з організації оперативно-службової діяльності відділу прикордонної служби Державної прикордонної служби України», затвердженої наказом Адміністрації Держприкордонслужби від 29.12.2009 року №1040, посадової інструкції начальника відділення відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_2 », діючи умисно, з метою протиправного збагачення та з корисливих мотивів і з використанням наданої йому влади та службового становища, за сприяння у створенні сприятливих умов проходження військової служби в прикордонному наряді у міжнародному пункті пропуску « ІНФОРМАЦІЯ_4 » одержав від інспектора прикордонної служби 1-ї категорії прапорщика ОСОБА_8 неправомірну вигоду в сумі 3000 гривень за непереведення останнього з прикордонного наряду «Вартовий шлагбаума тил» в прикордонний наряд « ІНФОРМАЦІЯ_5 », а саме: 02.03.2016 року, приблизно о 09 год. 40 хв., біля адміністративної будівлі ВПС «Рівне», що по вулиці Прикордонників 1 в селі Старовойтове Любомльського району Волинської області, готівкові кошти в сумі 1000 гривень; 03.03.2016 року, приблизно о 09 год. 45 хв. в адміністративній будівлі ВПС «Рівне» готівкові кошти в сумі 2000 гривень.
В поданій апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 покликається на незаконність вироку суду. Вважає, що вирок суду підлягає скасуванню у зв`язку із невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неправильним застосуванням судом закону України про кримінальну відповідальність та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.
Зазначає про недопустимість доказів, отриманих під час здійснення НСРД, в силу ст.ст. 86, 87 КПК України, якими судом першої інстанції обґрунтоване оскаржуване судове рішення. Вважає недопустимими доказами і надані стороною обвинувачення письмові пояснення ОСОБА_8 , диск з відеозаписом його пояснень та протокол огляду даного диску, висновки експертиз від 31 березня 2016 року № 161 хс, від 21 квітня 2016 року № 1377, протоколи освідування та протоколи огляду речей, документів, змивів.
На думку захисника суд безпідставно та невмотивовано не взяв до уваги покази у судовому засіданні свідка ОСОБА_8 , який стверджував, що ОСОБА_6 не вимагав у нього ніяких коштів і він йому не надавав ніяких грошей.
Вказує, що суд фактично дав неправильну кваліфікацію діям ОСОБА_6 .
Вважає, що в діях ОСОБА_6 відсутній склад інкримінованого злочину.
Просить скасувати вирок Любомльського районного суду Волинської області від 24 січня 2018 року стосовно ОСОБА_6 . Постановити ухвалу про закриття кримінального провадження за відсутності в діях ОСОБА_6 складу злочину, в якому він обвинувачується.
В запереченнях на апеляційну скаргу захисника прокурор зазначає про безпідставність останньої.
Вважає, що доведеність вини обвинуваченого у інкримінованому злочині не викликає ніяких сумнівів, як і вірність кваліфікації його злочинних дій.
На думку прокурора в судовому засіданні повністю підтверджено викладені обставини вчинення злочину ОСОБА_6 , а пред`явлене обвинувачення знайшло своє підтвердження.
Просить апеляційну скаргу захисника залишити без задоволення, а вирок Любомльського районного суду Волинської області від 24 січня 2018 року - без змін.
Заслухавши суддю-доповідача, захисника ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_6 , які підтримали апеляційну скаргу, прокурора, який заперечив проти задоволення апеляційної скарги захисника в інтересах обвинуваченого, перевіривши вирок суду в межах доводів апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника в інтересах обвинуваченого підлягає до задоволення частково з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Структура мотивувальної частини обвинувального вироку регламентована п.2 ч.3 ст. 374 КПК України, в якій, у разі визнання особи винуватою, зокрема, зазначається формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.
Відповідно до ст. 84 КПК України доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.
Частиною 1 ст.86 КПК України передбачено, що доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом.
Згідно вимог ст. 94 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
На переконання колегії суддів вказані вимоги судом першої інстанції не були дотримані належним чином.
Так, суд першої інстанції, свій висновок про доведеність вини ОСОБА_6 в одержанні як службовою особою неправомірної вигоди для себе за вчинення в інтересах того, хто давав неправомірну вигоду, дій з використанням наданої йому влади та службового становища, а також правильності кваліфікації його дій за ч.1 ст. 368 КК України обґрунтував на підставі досліджених наданих стороною обвинувачення доказів по справі, а саме, показань свідків, письмових доказів, зокрема, мотивував і даними протоколів за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій.
Відповідно до вироку суд своє рішення, зокрема, мотивував тим, що саме кримінальне провадження надійшло до суду 08 липня 2016 року, тобто до висловлення правової позиції в постанові Верховного Суду України від 16 березня 2017 року (справа № 5-364кс16) про необхідність розсекречення та відкриття стороні захисту в порядку, передбаченому статтею 290 КПК України, окрім протоколів, у яких зафіксовано хід та результати проведення певних дій, і матеріалів, що були правовою підставою проведення НСРД під час здійснення досудового розслідування (ухвали, постанови, клопотання). Зазначаючи, що загальновідомою є судова практика щодо застосування негласних слідчих (розшукових) дій, яка існувала до рішення Верховного Суду України №5-364кс16: для визнання законності проведення негласних слідчих (розшукових) дій достатнім було підтвердження апеляційного суду факту винесення щодо певної особи відповідної ухвали слідчим суддею цього суду, яке в матеріалах даного кримінального провадження наявне, а також повідомлення обвинуваченого та його захисника про проведення таких дій після їх завершення.
Відповідно до вироку суду, за наведеного, суд не вбачає жодних підстав вважати, що відкриття стороні захисту процесуальних рішень щодо дозволу і порядку проведення негласних слідчих (розшукових) дій в цьому провадженні під час його судового розгляду в суді першої інстанції порушило права сторони захисту чи змусило захищатися від нових доказів без надання достатніх можливостей і часу для їх спростування.
Суд прийшов до висновку, що постанова прокурора, клопотання прокурора чи ухвала слідчого судді в кримінальному провадженні не є доказом, за допомогою якого встановлюються фактичні дані, а процесуальним рішенням, виключно на підставі якого негласні слідчі (розшукові) дії можуть проводитись. Без такого процесуального рішення будь-які здобуті фактичні дані будуть недопустимими доказами з огляду на порушення порядку їх збирання.
При цьому суд зазначає, що визначальним в оцінці доказів з точки зору їх допустимості є дотримання встановленого КПК України порядку їх отримання, однак, на думку колегії суддів, судом першої інстанції залишено поза увагою дані вимоги кримінального процесуального закону.
Відповідно до вироку суду в судовому засіданні прокурором були надані матеріали, які були правовою підставою проведення НСРД у кримінальному провадженні № 0000079, розпочатому за заявою ОСОБА_8 , за ознаками злочину, передбаченого ч.3 ст. 368 КК України, стосовно ОСОБА_6 , дії якого в подальшому були кваліфіковані за ч.1 ст. 368 КК України з направленням обвинувального акта до суду.
Як вбачається з досліджених судом першої інстанції матеріалів даного кримінального провадження досудове розслідування у вказаному кримінальному провадженні здійснювалось слідчим військової прокуратури Луцького гарнізону, тобто, як ствердив в судовому засіданні апеляційної інстанції прокурор, орган досудового розслідування знаходиться в м. Луцьк Волинської області.
Як встановлено судом першої інстанції ОСОБА_6 ? начальник 3-го відділення інспекторів прикордонної служби ВПС « ІНФОРМАЦІЯ_2 » ІНФОРМАЦІЯ_3 , тобто є працівником правоохоронного органу.
Відповідно до вимог ст. 247 КПК України (в редакції, яка діяла на час звернення прокурора з клопотанням про надання дозволу на проведення негласних слідчих (розшукових) дій) розгляд клопотань, який віднесений згідно з положеннями Глави 21 КПК України «Негласні слідчі (розшукові) дії» до повноважень слідчого судді, здійснюється слідчим суддею апеляційного суду області, у межах територіальної юрисдикції якого знаходиться орган досудового розслідування. Розгляд клопотань про надання дозволу на проведення негласних слідчих (розшукових) дій щодо суддів, працівників суду та правоохоронних органів та/або у приміщеннях судових та правоохоронних органів, який віднесений згідно з положеннями цієї глави до повноважень слідчого судді, може здійснюватися слідчим суддею апеляційного суду області поза межами територіальної юрисдикції органу досудового розслідування, який здійснює досудове розслідування. У такому разі слідчий, прокурор звертаються з клопотаннями про надання дозволу на проведення негласних слідчих (розшукових) дій до слідчого судді апеляційного суду, найбільш територіально наближеного до апеляційного суду, в межах територіальної юрисдикції якого здійснюється досудове розслідування.
З огляду на викладене судом першої інстанції не досліджено обґрунтованості клопотання про надання дозволу на проведення негласних слідчих (розшукових) дій та не з`ясовано правомірності звернення прокурора з таким клопотанням до слідчого судді саме апеляційного суду Тернопільської області в силу вимог ст. 247 КПК України з метою оцінки допустимості доказів, отриманих в результаті НСРД.
Прокурором при апеляційному перегляді оскаржуваного вироку не вказано причин звернення з даним колотанням саме до апеляційного суду Тернопільської області, при цьому, зазначивши, що у даному випадку, у відповідності до вимог ст. 247 КПК України, найбільш територіально наближеним до апеляційного суду, в межах територіальної юрисдикції якого здійснювалось досудове розслідування, був Апеляційний суд Рівненської області.
Судом не звернуто увагу та не надано належної оцінки щодо уповноваженої особи на проведення негласних слідчих (розшукових) дій відповідно до ухвали слідчого судді апеляційного суду Тернопільської області від 29 лютого 2016 року, якою надано дозвіл процесуальному керівнику військовому прокурору Луцького гарнізону ОСОБА_9 , та її (ухвали) подальшого виконання, зокрема, практичного і фактичного їх (негласних слідчих (розшукових) дій) проведення, враховуючи постанову прокурора ОСОБА_9 від 29 лютого 2016 року, якою організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій стосовно ОСОБА_6 доручено УКП (ОТЗ) ГУНП у Львівській області та УЗЕ у Волинській області та протоколи за результатами НСРД, складені прокурором, на що наголошено і захисником ОСОБА_7 при апеляційному перегляді оскаржуваного вироку.
Також захисником ОСОБА_7 наголошено, що судом безпідставно та необґрунтовано не взято до уваги покази допитаного в судовому засіданні в якості свідка ОСОБА_8 , який стверджував, що ОСОБА_6 не вимагав у нього ніких коштів і він йому не надавав ніяких грошей.
Відповідно до ст.17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.
Європейський Суд з прав людини у своєму Рішенні від 11 грудня 2008 року у справі «Мірілашвілі проти Росії» зазначив, що у змагальному процесі повинні розглядатися не лише докази, які безпосередньо стосуються фактів справи, а й інші докази, які можуть стосуватися допустимості, достовірності та повноти останніх.
У справі «Раманаускас проти Литви» (скарга № 74420/01) Суд наголошував, що докази, одержані за допомогою застосування спеціальних методів розслідування, можуть вважатися допустимими за умови наявності адекватних і достатніх гарантій проти зловживань, зокрема чіткого та передбачуваного порядку санкціонування, здійснення відповідних оперативно-слідчих заходів та контролю за ними (рішення Суду від 06 вересня 1978 року у справі «Класс та інші проти Німеччини», від 26 жовтня 2006 року у справі «Худобін проти Росії» (скарга № 59696/00). Питання щодо допустимості доказів у справі ? це насамперед предмет регулювання національного законодавства і, як правило, саме національні суди уповноважені давати оцінку наявним у справі доказам.

Велика Палата Верховного Суду у постанові від 16 жовтня 2019 року у справі № 640/6847/15-к (провадження № 13-43 кс19) наголошує, що суд має детально вивчити ситуації, коли процесуальні документи щодо проведення НСРД не були повністю розкриті стороні захисту на етапі завершення досудового розслідування. За таких обставин поряд з перевіркою дотримання умов надання дозволу на проведення НСРД суд повинен з`ясувати причини, які перешкодили прокурору відкрити їх на більш ранній стадії, зокрема вжиття стороною обвинувачення всіх необхідних та своєчасних заходів, спрямованих на розсекречення процесуальних документів, які стали підставою для проведення НСРД. Крім того, суд згідно з усталеною практикою ЄСПЛ повинен надати стороні захисту у змагальному процесі належні процесуальні гарантії для забезпечення можливості представити свої аргументи щодо їх допустимості та належності.
В судовому засіданні апеляційної інстанції захисник ОСОБА_7 наголосив, що ухвала апеляційного суду Тернопільської області від 29 лютого 2016 року була надана стороні захисту після подання клопотання про визнання доказів недопустимими.
При апеляційному перегляді оскаржуваного вироку прокурор вказав, що обвинувальний акт у даному кримінальному провадженні було скеровано до суду в червні 2016 року, з клопотанням до суду прокурор звернувся після направлення обвинувального акта до суду і з ухвали слідчого судді апеляційного суду Тернопільської області від 29 лютого 2016 року знято гриф таємності 26 вересня 2017 року.
Судом першої інстанції не з`ясовано чи вжито стороною обвинувачення всіх необхідних та своєчасних заходів, спрямованих на розсекречення процесуальних документів, які стали підставою для проведення НСРД.
З огляду на викладене, на думку колегії суддів, розглядаючи кримінальне провадження стосовно ОСОБА_6 судом першої інстанції не перевірено належним чином дотримання стороною обвинувачення вимог ст. 247 КПК Українита не надано належної оцінки наявним у справі доказам, зокрема, і отриманим в результаті НСРД, чим порушено загальні засади кримінального судочинства щодо верховенства права, законності, презумпції невинуватості і забезпечення доведеності вини, та в порушення вимог ст. 94 КПК України прийнято відповідне процесуальне рішення по даному кримінальному провадженню.
У ч.1 ст.412 КПК України зазначено, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
За наведеного, вирок суду не може вважатися законним та обґрунтованим, а тому підлягає безумовному скасуванню у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, що перешкодили суду першої інстанції ухвалити законне та обґрунтоване рішення, у зв`язку із чим апеляційна скарга захисника в інтересах обвинуваченого підлягає частковому задоволенню, а вирок скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції, в ході якого необхідно вжити всіх передбачених законом заходів для всебічного, повного і об`єктивного дослідження обставин кримінального провадження, оцінити кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття законного, обґрунтованого і вмотивованого судового рішення, з врахуванням доводів, зазначених в апеляційній скарзі захисника.
Згідно вимог ч.2 ст.415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, а тому колегія суддів не дає оцінки доводам апеляційної скарги захисника щодо наявності чи відсутності в діях обвинуваченого складу інкримінованого злочину та підстав для закриття кримінального провадження.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 412, 415, 418, 419 КПК України,колегія суддів, ?

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Любомльського районного суду Волинської області від 24 січня 2018 рокустосовно ОСОБА_6 за ч.1 ст. 368 КК України скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3