ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
16 липня 2020 року
справа № 175/1883/17
провадження № 51-1029км20
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати
Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
засудженого ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань (далі ЄРДР) за № 0001056, за обвинуваченням

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Преображенка Томаківського районуДніпропетровської області, жителя АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 367 Кримінального кодексу України (далі КК),

за касаційною скаргою засудженого ОСОБА_6 на вирок Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 9 вересня 2019 року та ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 18 грудня 2019 року.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами
першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 9 вересня 2019 року ОСОБА_6 засуджено за ч. 1 ст. 367 КК до покарання у виді штрафу в розмірі 500 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 8500 грн, з позбавленням права працювати в правоохоронних органах, а також займати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов`язків строком на 2 роки.

Цивільний позов задоволено частково, постановлено стягнути на користь потерпілого ОСОБА_8 з Державного бюджету України шляхом списання коштів з єдиного казначейського рахунку Державного бюджету України через Державну казначейську службу України 144 910,99 грн у рахунок відшкодування матеріальної шкоди та 10 000 грн моральної шкоди.

Дніпропетровський апеляційний суд ухвалою від 18 грудня 2019 року вирок щодо ОСОБА_6 залишив без зміни.
ОСОБА_6 визнано винуватим у тому, що він, перебуваючи з 7 листопада 2015 року на посаді старшини Дніпропетровського відділення Дніпропетровського відділу поліції Головного управління національної поліції у Дніпропетровській області (далі ДВ ДВП ГУНП), здійснюючи функції представника влади і будучи службовою особою, допустив невиконання своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, що заподіяло істотну шкоду законним правам громадян, за наведених у вироку обставин.
Так, ОСОБА_6 , будучи відповідно до наказів начальника ДВ ДВП ГУНП матеріально відповідальним за прийом та зберігання майна, вилученого за кримінальними провадженнями та матеріалами ЄО, а також відповідальним за зберігання речових доказів в обладнаному приміщенні чи спеціальному сейфі, 7 листопада 2015 року прийняв на відповідальне зберігання вилучений під час обшуку, проведеного на підставі ухвали слідчого судді, та визнаний речовим доказом у межах досудового розслідування у кримінальному провадженні №0002155 автомобіль «Mercedes Benz Vito», державний номер НОМЕР_1 , який на праві власності належить ОСОБА_9 . У період часу з 7 листопада 2015 року по 1 червня 2016 року вказаний автомобіль зберігався на території подвір`я ДВ ДВП ГУНП на вул. Василя Сухомлинського, 38 у смт Слобожанське Дніпровського району Дніпропетровської області, а 1 червня 2016 року старшина ОСОБА_6 на підставі усного розпорядження начальника ДВ ДВП ГУНП ОСОБА_10 транспортував автомобіль «Mercedes Benz Vito» до майданчика на території ПрАТ «Аграрно-виробниче підприємство «Співдружність», що на вул. 8 Березня, 23 у смт Слобожанське, де і залишив вказаний транспортний засіб.
Старшині ОСОБА_6 , який відповідно до наказу начальника ДВ ДВП ГУНП у Дніпропетровській області від 17 листопада 2015 року № 17 та згідно з квитанцією №00000223 був відповідальним за збереження речового доказу автомобіля «Mercedes Benz Vito», державний номер НОМЕР_1 , було достовірно відомо про те, що територія ПрАТ «АВП «Співдружність» належним чином не охороняється та не є спеціальним майданчиком і стоянкою територіальних органів Національної поліції для зберігання тимчасово затриманих транспортних засобів. Як службова особа він мав передбачити можливість протиправного заволодіння транспортним засобом або псування та пошкодження майна за умов порушення порядку його зберігання, однак не передбачив цього через безвідповідальне ставлення до виконання своїх службових обов`язків.
Проте старшина ОСОБА_6 , будучи службовою особою та відповідальним за зберігання майна, вилученого за кримінальним провадженням, маючи реальну можливість забезпечити належне зберігання речового доказу автомобіля «Mercedes Benz Vito», на порушення вимог п. 19 Інструкції про порядок вилучення, обліку, зберігання та передачі речових доказів у кримінальних справах, цінностей та іншого майна органами дізнання, досудового слідства і суду, затвердженої спільним наказом Генеральної прокуратури України, Міністерства внутрішніх справ України, Державної податкової адміністрації України, Служби безпеки України, Верховного Суду України, Державної судової адміністрації України від 27 серпня 2010 року № 51/401/649/471/23/125 та всупереч п. 20 Порядку зберігання речових доказів стороною обвинувачення, їх реалізації, технологічної переробки, знищення, здійснення витрат, пов`язаних з їх зберіганням і пересиланням, схоронності тимчасово вилученого майна під час кримінального провадження, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 19 листопада 2012 року №104, внаслідок невиконання службових обов`язків через несумлінне ставлення до них не вжив жодних заходів з метою забезпечення належного збереження речового доказу, не повідомив своєму безпосередньому керівнику начальнику ДВП ГУНП про факт неналежного зберігання транспортного засобу та можливості його втрати, внаслідок чого в період часу з 1 червня по 11 листопада 2016 року, більш точного часу досудовим розслідуванням не встановлено, автомобілем «Mercedes Benz Vito», державний номер НОМЕР_1 , незаконно заволоділи не встановлені досудовим слідством особи, що завдало істотної шкоди власнику автомобіля потерпілому ОСОБА_9 в розмірі 144 910 грн, що більше ніж в 210 разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян на момент вчинення злочину.
Короткий зміст наведених у касаційній скарзі вимог та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_6 посилається на неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, просить скасувати судові рішення та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

На обґрунтування своїх доводів зазначає, що:
- суд не взяв до уваги, що Закон України «Про Національну поліцію» набрав чинності 7 листопада 2015 року, а юридично значимі дії відбулись 6 листопада 2015 року, тому посилання у вироку на невиконання обвинуваченим Закону України «Про Національну поліцію України» є безпідставним;
- 6 листопада 2015 року він ще працював на посаді помічника дільничного інспектора ДВП ГУ МВС України в Дніпропетровській області і не був суб`єктом виконання Інструкції про порядок вилучення, обліку, зберігання та передачі речових доказів;
- за наявності підстав для закриття судом провадження відповідно до ст. 49 КК та статей 537 - 539 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК) суд першої інстанції та апеляційний суд не виконали вимог закону і не звільнили його від кримінального покарання;

- обвинувачення ґрунтується на припущеннях, його винуватість не підтверджується доказами;
- суд допустив упередженість, яка перешкодила прийняти законне, обґрунтоване рішення: обмежував його у можливості задавати питання свідкам; безпідставно вказав у вироку, що він діяв з прямим умислом, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи та бажаючи настання суспільно небезпечних наслідків, а також неправильно зазначив у вироку, що він був звільнений з поліції за порушення службової дисципліни, тоді як він був звільнений за власним бажанням, про що в провадженні є відповідний наказ;
- суд не дослідив його особу, не вказав у вступній частині вироку місце роботи обвинуваченого, вищу освіту, сімейний стан, зокрема наявність на утриманні двох малолітніх дітей, його участь у бойових діях АТО у 2014 році та не визнав ці обставини пом`якшуючими покарання, а також те, що він виконував розпорядження безпосереднього начальника;
- вирок має суперечності: з одного боку, в ньому зазначено, що він діяв на підставі усного розпорядження начальника ВП ОСОБА_10 транспортувати автомобіль, а також визнано, що керівництво та службові особи ДВ ДВП ГУНП належним чином не забезпечили схоронність транспортного засобу, внаслідок чого в листопаді 2016 року виявлено втрату автомобіля, а з другого боку, вказано, що суд не бере до уваги доводи сторони захисту про винуватість посадової особи в особі начальника поліції, який надав обвинуваченому злочинний наказ щодо зберігання речового доказу;

- суд не дав належної оцінки доказам, у тому числі показанням свідків, постанові слідчого про закриття кримінального провадження у зв`язку з відсутністю в діях службових осіб ДВ ДВП ГУ МВС України в Дніпропетровській області складу кримінального правопорушення;
- суд безпідставно послався як на докази на накази начальників відділення поліції щодо його обов`язків, за якими він відповідальний за ті речові докази та зброю, що зберігаються в спеціальному приміщенні та сейфі;
- він не мав процесуальних повноважень на виконання дій, передбачених ст. 100 КПК, щоб повернути автомобіль власнику, та не мав реальної можливості забезпечити належне зберігання автомобіля шляхом доставки його на спецмайданчик;

- суд не вказав, які конкретно організаційно-розпорядчі чи адміністративно-господарські права та обов`язки ОСОБА_6 мав за відсутності інструкції за посадою чи визначеними функціональними обов`язками старшини;
- він мав можливість просити суд про звільнення від кримінальної відповідальності за строком давності, як і право звернутися до суду з заявою про застосування Закону України «Про амністію в 2016 року» на підставах участі в бойових діях із захисту Батьківщини, однак не скористався цим, оскільки вважав себе невинуватим, проте суд мав вирішити питання щодо звільнення обвинуваченого на підставі статей 49, 74 КК та статей 284-288 КПК від призначеного покарання;
- суд не врахував, що матеріальну шкоду завдано потерпілому ОСОБА_9 невстановленою особою, у володінні якої перебуває автомобіль, і за його розшуком та поверненням потерпілому істотна шкода перестане існувати, як і кримінальна відповідальність;
- суд апеляційної інстанції поверхово розглянув його апеляційну скаргу, безпідставно погодився з висновками суду першої інстанції, водночас окрема думка судді-доповідача є слушною.

Позиції учасників судового провадження
У судовому засіданні засуджений та захисник підтримали касаційну скаргу, прокурор просила залишити судові рішення без зміни, а касаційну скаргу без задоволення.
Мотиви Суду
У касаційній скарзі порушується питання про перевірку судових рішень у касаційному порядку у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та неповнотою судового розгляду. Проте зазначені обставини відповідно до вимог ст. 438 КПК не можуть бути підставою для скасування або зміни судових рішень у касаційному порядку. Крім того, згідно з вимогами ст. 433 цього Кодексу суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

З урахуванням зазначеного суд касаційної інстанції позбавлений процесуальної можливості надавати оцінку доводам, наведеним у касаційній скарзі, в частині встановлених судом фактичних обставин провадження, неповноти судового розгляду та досліджувати і надавати свою оцінку доказам (зокрема показанням обвинуваченого, свідків, документам), належність і допустимість яких було перевірено судом апеляційної інстанції.

Крім того, відповідно до положень ч. 1 ст. 337 КПК судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цієї статтею. Тому суд провів судовий розгляд саме щодо ОСОБА_6 відповідно до пред`явленого йому обвинувачення.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого йому злочину ґрунтується на сукупності доказів, досліджених судом.

Відповідно до наказу №1 о/с від 7 листопада 2015 року ОСОБА_6 був призначений старшиною ДВ ДВП ГУНП у Дніпропетровській області.
Згідно з наказом начальника Дніпровського ВП №17 від 17 листопада 2015 року ОСОБА_6 та дільничного офіцера поліції підполковника поліції ОСОБА_11 призначено матеріально-відповідальними за прийом та зберігання майна, вилученого у кримінальних провадженнях та матеріалах ЄО, у тому числі вогнепальної зброї та боєприпасами, у Дніпропетровському відділенні поліції

Наказом №98 від 30 грудня 2015 року обвинуваченого призначено відповідальним за зберігання речових доказів в обладнаному приміщенні чи спеціальному сейфі у ДВ ДВП ГУНП в Дніпропетровській області.

Постановою слідчого ОСОБА_12 про визнання та зберігання речових доказів від 7 листопада 2015 року автомобіль «Mercedes Benz Vito», державний номер НОМЕР_1 , в салоні якого 6 листопада 2015 року в ході проведення обшуку було виявлено та вилучено пляшки зі скла з горілкою, визнано речовим доказом у кримінальному провадженні №0002155, а транспортний засіб та пляшки здано до камери схову ДВ ДВП ГУНП в Дніпропетровській області.
Відповідно до квитанції №00000223 без дати, підписаної сержантом ВП ОСОБА_6 , останнім отримано на зберігання від старшого слідчого ДВ ДВП ГУНП в Дніпропетровській області майора поліції ОСОБА_12 речові докази: транспортний засіб «Mercedes Benz Vito», державний номер НОМЕР_1 , та пляшки зі скла з горілкою, які були вилучені 6 листопада 2015 року в ході проведення обшуку, у кількості згідно з протоколом обшуку.
У судовому засіданні ОСОБА_6 не заперечував, що транспортував зазначений автомобіль до майданчика на території ПрАТ «Співдружність», зазначаючи при цьому, що виконував наказ начальника райвідділу ОСОБА_10 , розпорядження щодо охорони автомобіля не отримував, він лише виписав квитанції про прийняття речових доказів, а саме пляшок з горілкою та транспортного засобу «Mercedes Benz Vito». Зазначив, що відповідальний за зберігання тільки тих речових доказів, які перебувають у камері зберігання. Схоронність автомобілів, які перебували на території райвідділу, він не міг забезпечити, оскільки був постійно на роботі. Відповідати за крадіжку автомобіля, на його думку, повинні начальник райвідділу ОСОБА_10 та слідча ОСОБА_12 .

Водночас свідок ОСОБА_10 в судовому засіданні пояснив суду, що надав обвинуваченому як відповідальній за збереження речових доказів особі особисту вказівку щодо транспортування транспортного засобу на спеціальний охоронюваний майданчик чи до камери схову, при цьому вказівки транспортувати автомобіль конкретно на територію майданчика «Співдружність» він не надавав.

Відповідно до листа ПрАТ «Співдружність» між цим підприємством та ГУНП у Дніпропетровській області договори щодо оренди майданчиків для зберігання тимчасово затриманих транспортних засобів не укладалися. Чи перебував автомобіль «Mersedes Benz Vito» на території підприємства в період часу з 1 червня 2016 року і коли був вивезений, невідомо, оскільки в`їзд/виїзд автомобілів з території безперешкодний, без фіксації в будь-яких документах. Офіційно вказаний автомобіль товариством на зберігання не приймався. Інформацію щодо сторожів, які чергували 1 червня 2016 року на майданчику ПрАТ «Співдружність», надати неможливо.
З листа ГУНП в Дніпропетровській області вбачається, що місцем зберігання вилучених транспортних засобів в м. Дніпрі є спеціальний майданчик для тимчасового зберігання транспортних засобів, право власності на який належить ПП «Автоклуб», за адресою: вул. Дніпросталівська, 22 К-1 (вул. Винокурова).

Суд першої інстанції також дослідив Інструкцію про порядок вилучення, обліку та зберігання речових доказів, де зазначено основні положення щодо зберігання речових доказів, зокрема транспортних засобів, передачі цих речових доказів, їх знищення та інше, а також постанову Кабінету Міністрів України від 19 листопада 2012 року №1104 та Порядок зберігання речових доказів стороною обвинувачення, де зазначено загальні положення щодо зберігання речових доказів стороною обвинувачення, їх реалізації, технологічної переробки, знищення, схоронності тимчасово вилученого майна під час кримінального провадження.

Згідно з витягом з кримінального провадження №0002740 від 12 листопада 2016 року в ході перевірки автотранспорту, який було затримано ДВ ДВП ГУНП в Дніпропетровській області та визначено речовим доказом, виявлена відсутність автомобіля «Mersedes Benz Vito», державний номер НОМЕР_2 , який перебував на території неохоронюваної стоянки за адресою: АДРЕСА_2 , що завдало значних збитків потерпілому.
Суд першої інстанції встановив, що винуватість ОСОБА_6 об`єктивнопідтверджуються іншими наявними у провадженні доказами, а саме: показаннями потерпілого ОСОБА_8 , свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_12 , документами у кримінальному провадженні №0002155, у тому числі постановою слідчого ОСОБА_12 про визнання та зберігання речових доказів від 7 листопада 2015 року, даними протоколів огляду, слідчого експерименту та іншими доказами, які узгоджуються між собою.

На підставі аналізу пояснень свідків та письмових доказів, ретельно досліджених у суді та визнаних достатніми й допустимими, суд першої інстанції дійшов висновку, що винуватість обвинуваченого в службовій недбалості знайшла своє підтвердження в ході судового розгляду провадження, оскільки дії ОСОБА_6 щодо зберігання речового доказу повинні були відповідати вимогам ст.100 КПК і затвердженому КМУ Порядку, згідно з якими автомобіль мав бути взятий на облік речових доказів, про що відповідальна особа робить запис у книзі обліку речових доказів на підставі протоколу обшуку та вилучення транспортного засобу, і поставлений на спеціальний майданчик чи стоянку. Згідно з п.14.8 Інструкції про організацію діяльності чергових частин органів і підрозділів внутрішніх справ, направленої на захист інтересів суспільства і держави від протиправних посягань, затвердженої наказом МВС №181 від 28 квітня 2009 року, на чергову частину покладено обов`язок збереження службової документації, зброї, спеціальних засобів, засобів індивідуального захисту, зв`язку, оперативної та криміналістичної техніки, іншого майна, що перебуває на зберіганні в черговій частині. Тому з урахуванням вищезазначеного та обставин, установлених судом першої інстанції, доводи в касаційній скарзі про те, що суд у вироку не вказав, які організаційно-розпорядчі чи адміністративно-господарські обов`язки мав виконувати старшина ОСОБА_6 , є необґрунтованими. Крім того, суд дав належну оцінку показанням свідка ОСОБА_12 , яка у суді підтвердила факт наявності на території Дніпровського ВП п`яти боксів, зокрема, для зберігання автомобілів такого типу.

Отже, судпершої інстанції дійшов висновку, що наслідки у вигляді викрадення автомобіля потерпілого ОСОБА_9 настали в результаті неналежного ставлення обвинуваченого ОСОБА_6 до своїх службових обов`язків із забезпечення збереження речового доказу в передбачених кримінальним процесуальним законодавством України умовах, при цьому обвинувачений ОСОБА_6 міг передбачити такі наслідки та запобігти їх настанню.

Призначаючи покарання, суд першої інстанції відповідно до ст. 65 КК врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання (яких не встановлено), та дані про особу ОСОБА_6 , у тому числі ті, на які він посилається у касаційній скарзі (участь в АТО, сімейний стан, наявність на утриманні неповнолітньої дитини). При цьому такої пом`якшуючої обставини, як службова залежність при виконанні дій, суд першої інстанції не встановив. Покарання ОСОБА_6 призначено відповідно до вимог закону, є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів.
Посилаючись у касаційній скарзі на те, що суд першої інстанції у вступній частині вироку не зазначив даних щодо його особи (місце роботи, участь в АТО, сімейний стан, наявність на утриманні неповнолітньої дитини), засуджений не вказав, яким чином це вплинуло на законність судового рішення з урахуванням того, що вищевказані обставини наведено в мотивувальній частині вироку та враховано судом при призначенні покарання.

Суд апеляційної інстанції, переглядаючи провадження в апеляційному порядку, ретельно проаналізував доводи в апеляційній скарзі обвинуваченого, які аналогічні доводам, наведеним в його касаційній скарзі, надавши їм належну оцінку. Ухвала апеляційного суду відповідає вимогам ст. 419 КПК.
Як зазначив в ухвалі апеляційний суд, суд першої інстанції цілком обґрунтовано критично оцінив пояснення сторони захисту про те, що ОСОБА_6 не був відповідальною службовою особою станом на 6 листопада 2015 року, оскільки судом встановлено, що цього дня було вилучено речові докази, а постанову про визнання та зберігання речових доказів складено слідчим ОСОБА_17 7 листопада 2015 року, а отже фактично речові докази у кримінальному провадженні №0002155 було передано обвинуваченому після 7 листопада 2015 року, тобто після призначення його на посаду старшини та здійснення ним функцій представника влади, а тому обвинувачений ОСОБА_6 був службовою особою, відповідальною за збереження речових доказів. Крім того, суд першої інстанції констатував неможливість встановити точну дату отримання обвинуваченим речових доказів, оскільки квитанція про їх отримання не містить дати її заповнення та дати отримання речей, проте апеляційний суд урахував ухвалення слідчим постанови про визнання та зберігання речових доказів саме 7 листопада 2015 року, а також те, що сам обвинувачений підтвердив, що він розпорядився речовим доказом, а саме транспортним засобом «Mercedes Benz», 1 червня 2016 року.
Суд апеляційної інстанції вважав безпідставним посилання обвинуваченого на те, що судом першої інстанції не було сформульовано у вироку обвинувачення, визнане судом доведеним, оскільки зі змісту оскаржуваного вироку вбачається, що суд першої інстанції у мотивувальній частині вироку виклав формулювання обвинувачення, визнаного доведеним, із достатньою конкретизацією встановив і зазначив місце, час, спосіб вчинення злочину, його наслідки.
Доводи обвинуваченого про те, що забезпечити схоронність автомобіля ні в дворі відділення поліції, ні на території підприємства він об`єктивно не міг та не мав можливості перевезти автомобіль на спеціальний майданчик, суд апеляційної інстанціївизнав неспроможними, оскільки, як правильно встановлено судом першої інстанції, обвинувачений ОСОБА_6 міг передбачити настання таких наслідків та запобігти їх настанню з урахуванням того, що автомобіль був переміщений ним на територію майданчика ПрАТ «Співдружність», який не був спеціально пристосованим для зберігання речових доказів, в`їзд/виїзд автомобілів з нього був безперешкодним, без фіксування у будь-яких документах. Відповідно до службових обов`язків ОСОБА_6 був зобов`язаний забезпечувати належне зберігання речових доказів, переданих йому на зберігання. Можливість ОСОБА_6 запобігти настанню суспільно небезпечних наслідків у вигляді втрати автомобіля була повністю доведена стороною обвинувачення.
Посилання обвинуваченого на те, що матеріальна шкода потерпілому ОСОБА_9 завдана особами, які викрали автомобіль зі стоянки, щодо яких 12 листопада 2016 року відкрито кримінальне провадження та проводиться досудове розслідування, суд апеляційної інстанції визнав такими, що не спростовують висновків суду першої інстанції, оскільки службова недбалість є злочином з матеріальним складом, який визнається закінченим у разі завдання істотної шкоди чи тяжких наслідків, що є кваліфікуючими ознаками, тобто відповідальність за ст. 367 КК настає у випадку, якщо неналежне виконання службовою особою своїх службових обов`язків призвело до певних наслідків, при цьому розмір завданої матеріальної шкоди має бути встановленим і належно доведеним у справі.
Посилання обвинуваченого на те, що за наказами № 17 від 17листопада 2015 року, № 98 від 30 грудня 2015 року, № 481 від 5 жовтня 2016 року його було призначено відповідальним за зберігання речових доказів саме в обладнаному приміщенні чи спеціальному сейфі, проте він не призначався відповідальним за збереження транспортних засобів, а також те, що функції старшини він здійснював за відсутності інструкції за посадою чи визначених функціональних обов`язків старшини, суд апеляційної інстанції визнав необґрунтованими, оскільки дії обвинуваченого ОСОБА_6 щодо зберігання речового доказу у вигляді автомобіля повинні були відповідати вимогам ст. 100 КПК і затвердженому постановою Кабінету Міністрів України від 19 листопада 2012 року № 1104 Порядку зберігання речових доказів стороною обвинувачення, їх реалізації, технологічної переробки, знищення, здійснення витрат, пов`язаних з їх зберіганням і пересиланням, схоронності тимчасово вилученого майна під час кримінального провадження.
Як вказав в ухвалі апеляційний суд, посилання у скарзі обвинуваченого на те, що у витязі з ЄРДР та у рапорті старшого слідчого першого слідчого відділу слідчого управління прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_18 зазначено, що саме керівництво та службові особи Дніпровського ГУНП в Дніпропетровській області належним чином не забезпечили схоронність транспортного засобу, а також на те, що не надано оцінки постанові слідчого від 29 грудня 2018 року по виділеному кримінальному провадженню № 0000748 про його закриття у зв`язку з відсутністю в діях службових осіб Дніпровського ВП ДВП ГУ МВС України в Дніпропетровській області складу кримінального правопорушення, не спростовують правильності висновків суду, оскільки, як убачається з витягу з ЄРДР, відомості до нього були внесені не щодо конкретних посадових осіб, а за фактом неналежного забезпечення схоронності транспортного засобу, внаслідок чого в листопаді 2016 року виявлено втрату автомобіля та його відсутність за місцем зберігання, у зв`язку з чим його законному власнику спричинено тяжкі наслідки. Крім того, зі змісту мотивувальної частини постанови вбачається, що перевірка проводилася щодо причетності до злочину інших осіб, зокрема керівництва Дніпровського ВП ДВП.
Доводи у касаційній скарзі щодо неправдивих показань свідка ОСОБА_10 за встановлених судом обставин, показань свідка ОСОБА_19 , повноважень самого ОСОБА_6 та вчинених ним дій також у цілому не спростовують правильності висновків суду щодо доведеності винуватості засудженого. Водночас з урахуванням положень ст. 337 КПК суд був позбавлений процесуальної можливості надати оцінку діям свідка ОСОБА_10 , про що обґрунтовано зазначено в судових рішеннях.

Суд апеляційної інстанції не погодився із посиланнями обвинуваченого на упередженість та несправедливість суду першої інстанції. При цьому суд апеляційної інстанції взяв до уваги доводи обвинуваченого про безпідставне твердження у вироку про введення ним в оману суду шляхом надання пояснень про те, що він працював оперуповноваженим, а насправді був звільнений з поліції за дисциплінарне порушення, в той час як його було звільнено з посади оперуповноваженого за власним бажанням, але визнав його таким, що жодним чином не вплинуло на висновки суду щодо фактичних обставин кримінального провадження та на законність ухваленого судом рішення. Сама собою вказана помилка не потягла негативних наслідків, які слугують безумовними підставами для втручання у вирок та його зміни чи скасування.
Також суд апеляційної інстанції надав оцінку доводам скарги про зазначення судом першої інстанції у мотивувальній частині вироку про суб`єктивну сторону злочину прямий умисел, вважаючи це технічною опискою, яка може бути виправлена в порядку ст. 379 КПК, жодним чином не свідчить про упередженість чи несправедливість суду першої інстанції та не привела до негативних наслідків, які слугують безумовними підставами для втручання у вирок та його зміни чи скасування.
Суд погоджується з таким висновком, ураховуючи, що суд апеляційної інстанції у цьому зв`язку навів докладний аналіз змісту суб`єктивної сторони злочину,передбаченого ч. 1 ст. 367 КК.

Так, із суб`єктивної сторони цей злочин характеризується злочинною самовпевненістю (службова особа передбачає, що внаслідок невиконання чи неналежного виконання нею своїх службових обов`язків правам і законним інтересам може бути завдано істотної шкоди, але легковажно розраховує на її відвернення) або злочинною недбалістю (службова особа не передбачає, що в результаті її поведінки може бути завдано істотну шкоду, хоча повинна була і могла це передбачити). Службова недбалість це злочин, який може бути вчинений тільки з необережності.
Таким чином, доводи, викладені в касаційній скарзі засудженого, щодо доведеності його винуватості та кваліфікації його дій були предметом розгляду суд апеляційної інстанції, обґрунтовано визнані ним неспроможними та такими, що не спростовують правильності висновків суду.
Водночас доводи у скарзі засудженого про те, що суд апеляційної інстанції мав застосувати положення статей 49, 74 КК та звільнити його від призначеного покарання, є такими, що заслуговують на увагу.
Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 49 КК особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею злочину і до дня набрання вироком законної сили минуло три роки у разі вчинення злочину невеликої тяжкості, за який передбачено покарання у виді обмеження або позбавлення волі.

За вироком Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 9 вересня 2019 року, який набрав законної сили ухвалою Дніпровського апеляційного суду від 18 грудня 2019 року, ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 367 КК, яке відповідно до ст. 12 КК (в редакції станом на час постановлення ухвали) класифікується як кримінальне правопорушення невеликої тяжкості та санкцією якого передбачено покарання у виді обмеження волі.

Зазначене кримінальне правопорушенняОСОБА_6 вчинив у період 1 червня 11 листопада 2016 року.

Таким чином, на час постановлення ухвали 18 грудня 2019 року закінчилисястроки давності притягнення до кримінальної відповідальності за це правопорушення.

Тому, враховуючи позицію ОСОБА_6 щодо інкримінованого йому злочину за ст. 367 КК, у вчиненні якого він своєї вини не визнав, а також те, що з клопотанням про звільнення від кримінальної відповідальності він не звертався, у касаційній скарзі відповідне питання не порушує, та зважаючи на положення ч. 5 ст. 74 КК, засуджений підлягає звільненню від призначеного покарання за цей злочин у зв`язку із закінченням строків давності, що є більш сприятливим для особи засудженого ніж його звільнення від покарання у зв`язку із застосуванням Закону України «Про амністію у 2016 році».
Зазначене узгоджується з позицією Верховного Суду, який у кримінальних провадженнях № 463/5277/16-к, № 729/1480/13-к, № 440/193/13-к зазначав, що для звільнення від кримінальної відповідальності за ст. 49 КК необхідна згода обвинуваченого на це, а за відсутності такої згоди суд вправі звільнити лише від покарання на підставі ч. 5 ст. 74 КК.
Відповідно до положень ст. 438 КПК неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність є підставою для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції.
Керуючись статтями 369, 413, 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6 задовольнити частково.
Вирок Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 9 вересня 2019 року та ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 18 грудня 2019 року щодо ОСОБА_6 змінити.
На підставі ч. 5 ст. 74, п. 1 ч. 1 ст. 49 КК звільнити ОСОБА_6 від покарання, призначеного за ч. 1 ст. 367 КК, у зв`язку із закінченням строків давності.

В іншій частині вирок Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 9 вересня 2019 року та ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 18 грудня 2019 року щодо ОСОБА_6 залишити без зміни.

Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3