Справа № 155/953/19 Провадження №11-кп/802/411/20 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Категорія:ч.ч. 2,3 ст. 185, ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 309 КК України. Доповідач: ОСОБА_2
ВОЛИНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

11 грудня 2020 року місто Луцьк

Волинський апеляційний суд в складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретаря ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні суду матеріали кримінального провадження № 0000034 за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 та обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Горохівського районного суду Волинської області від 10 квітня 2020 року щодо ОСОБА_8 ,
В С Т А Н О В И В :
Вказаним вироком суду ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянин України, проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , з професійною-технічною освітою, неодружений, непрацюючий, має на утриманні малолітню дитину, раніше судимий, вироком Горохівського районного суду Волинської області від 12 липня 2020 року за ч.3 ст.185 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі, вироком Горохівського районного суду Волинської області від 01 березня 2018 року за ч.1 ст.309 КК України на 2 роки позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з встановленням іспитового строку 2 роки,
засуджений за ч.3 ст.15, ч.2 ст.185 КК України на 2 (два) роки позбавлення волі;
за ч.2 ст.185 КК України на 2 (два) роки 6 (шість) місяців позбавлення волі;
за ч.3 ст.185 КК України на 4 (чотири) роки 6 (шість) місяців позбавлення волі;
за ч.2 ст.309 КК України на 3 (три) роки позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом часткового складання покарань, остаточно призначено ОСОБА_8 5 (п`ять) років 6 (шість) місяців позбавлення волі.
На підставі ст.71 КК України, частково приєднано покарання за вироком Горохівського районного суду Волинської області від 01 березня 2018 року та остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років 8 (вісім) місяців.
Строк відбуття покарання обвинуваченому ОСОБА_8 постановлено рахувати з часу його затримання, тобто з 15 години 30 хвилин 23 грудня 2019 року.
Міру запобіжного заходу обвинуваченому ОСОБА_8 , до вступу вироку в законну силу залишено попередню тримання під вартою..
Вироком вирішено долю речових доказів та судових витрат.
ОСОБА_8 визнаний винний та засуджений за те, що він, 31 січня 2019 року близько 01 години 00 хвилин, з метою крадіжки чужого майна, прибув до огородженого парканом домоволодіння, що розташоване в АДРЕСА_2 , власником якого є ОСОБА_10 , де керуючись прямим умислом, з корисливих мотивів, з метою особистого незаконного збагачення, розуміючи протиправність свого діяння, усвідомлюючи те, що його незаконні дії скеровані на протиправне заволодіння чужим майном, користуючись відсутністю інших осіб та переконавшись, що його дії не будуть ніким помічені, шляхом відчинення хвіртки паркану зайшов на подвір`я, після чого шляхом відчинення металевого засуву, проник до приміщення гаража, звідки умисно, таємно викрав 20 літрів дизельного палива вартістю 564 гривні 60 копійок, 10 метрів мідного кабелю марки ШВВП 3х2.5 мм вартістю 152 гривні 80 копійок та дитячі санки вартістю 246 гривень 67 копійок, якими в подальшому розпорядився на власний розсуд, чим завдав ОСОБА_11 матеріальної шкоди на загальну суму 964 (дев`ятсот шістдесят чотири) гривні 07 копійок, що підтверджується висновком товарознавчої експертизи №430 від 15 липня 2019 року.
Крім цього, 07 березня 2019 року о 02 годині 06 хвилин, ОСОБА_8 , повторно, з метою крадіжки чужого майна, прибув до огородженого парканом домоволодіння, що розташоване в АДРЕСА_3 , власником якого є ОСОБА_12 де, керуючись прямим умислом, з корисливих мотивів, з метою особистого незаконного збагачення, розуміючи протиправність свого діяння, усвідомлюючи те, що його незаконні дії скеровані на протиправне заволодіння чужим майном, користуючись відсутністю інших осіб та переконавшись, що його дії не будуть ніким помічені, шляхом відчинення хвіртки паркану зайшов на подвір`я, після чого через відчинення вхідних дверей пройшов до веранди, з якої проник на територію заднього господарського двору вказаного домоволодіння, звідки умисно, таємно, повторно викрав 30 літрів дизельного палива, яким в подальшому розпорядився на власний розсуд, чим завдав ОСОБА_13 матеріальної шкоди на суму 841 (вісімсот сорок одну) гривню 80 копійок, що підтверджується висновком товарознавчої експертизи №426 від 08 липня 2019 року.
Також, 25 травня 2019 року близько 07 години 00 хвилин ОСОБА_8 , шляхом пошкодження вікна будинку, який розташований в АДРЕСА_4 , проник у домоволодіння, яке належить ОСОБА_14 , де керуючись прямим умислом, з корисливих мотивів, з метою незаконного заволодіння чужим майном, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, таємно, повторно викрав із будинку грошові кошти в сумі 3500 гривень, дві пір`яні подушки вартістю 250 гривень, чайник для заварювання чаю вартістю 300 гривень та блендер вартістю 300 гривень, якими в подальшому розпорядився на власний розсуд, внаслідок чого завдав потерпілій ОСОБА_14 майнової шкоди на загальну суму 4350 (чотири тисячі триста п`ятдесят) гривень.
Крім цього, 30 травня 2019 року о 00 годині 10 хвилин, ОСОБА_8 , повторно, з метою крадіжки чужого майна, прибув до огородженого парканом домоволодіння, що розташоване в АДРЕСА_5 , власником якого є ОСОБА_15 , де керуючись прямим умислом, з корисливих мотивів, з метою особистого незаконного збагачення, розуміючи протиправність свого діяння, усвідомлюючи те, що його незаконні дії скеровані на протиправне заволодіння чужим майном, користуючись відсутністю інших осіб та переконавшись, що його дії не будуть ніким помічені, шляхом відчинення хвіртки паркану зайшов на подвір`я, після чого шляхом відчинення дерев`яних дверей на горище, проник до приміщення хліва, звідки умисно, таємно, повторно викрав кутову шліфувальну машину (болгарку) марки «DWT» моделі «WS08-125» вартістю 780 гривень, шліфувальну машинку марки «Ритм» моделі «РЭ-1100» вартістю 779 гривень 45 копійок, електродриль марки «Bosch» моделі «PSB 450 RE» вартістю 1210 гривень 94 копійки, зварювальний апарат марки «Tesla» моделі «MMA 247» вартістю 1827 гривень 20 копійок, дискову пилку марки «Фіолент» моделі «ПДЗ-70» вартістю 1638 гривень, якими в подальшому розпорядився на власний розсуд, чим завдав ОСОБА_15 матеріальної шкоди, на загальну суму 6235 (шість тисяч двісті тридцять п`ять) гривень 59 копійок, що підтверджується висновком товарознавчої експертизи №424 від 12 липня 2019 року.
Крім цього, 14 липня 2019 року близько 14 години 00 хвилин ОСОБА_8 , керуючись прямим умислом, знайшов та вирвав на необробленій, нікому не належній земельній ділянці, в селищі Мар`янівка Горохівського району, неподалік від підприємства ТзОВ «Пан Курчак», приблизно 20 (двадцять) рослин маку снотворного із корінням, які помістив в чорний поліетиленовий пакет та приніс до свого місця проживання, з метою виготовлення наркотичних засобів для власних потреб, без мети збуту.
15 липня 2019 року працівниками поліції під час здійснення перевірки раніше судимих осіб за злочини у сфері обігу наркотичних засобів, за місцем проживання ОСОБА_8 було виявлено факт зберігання подрібнених рослин зеленого кольору, зовні схожих на мак снотворний, дві хустки та одну безбарвну прозору полімерну кювету із залишками решток рослин зеленого кольору, схожих на рослини виду маку, лікарський шприц із залишками невідомої речовини, рідину темного кольору із частинами рослин, які зовні нагадують рослини виду маку. В подальшому вищеперераховане було вилучене в ході проведення огляду місця події.
Згідно з висновком експерта №453 від 30 серпня 2019 року виявлені та вилучені у ОСОБА_8 частини стебел з коробочками коричневого кольору являють собою особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено макову солому, загальна маса якої, в перерахунку на висушену речовину, складає 94,4302 г; виявлена рідина коричневого кольору, являє собою особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено концентрат з макової соломи, загальна маса якої в перерахунку на висушену речовину становить 7,4280 г.
Крім цього, 27 серпня 2019 року близько 02 години 00 хвилин ОСОБА_8 , шляхом відкриття вхідних дверей зайшов до комори домоволодіння, що розташоване в АДРЕСА_6 , належного ОСОБА_16 , де керуючись прямим умислом, з корисливих мотивів, з метою особистого незаконного збагачення, шляхом вільного доступу, користуючись відсутністю інших осіб, розуміючи протиправність вчинюваних дій, повторно, таємно викрав електропилу марки «Foresta» моделі «FS-320405» серійний номер 28, вартість якої згідно з висновком експерта №657 від 05 листопада 2019 року становить 1924 (одна тисяча дев`ятсот двадцять чотири) гривні 27 копійок, якою в подальшому розпорядився на власний розсуд (продав), внаслідок чого завдав потерпілому ОСОБА_16 матеріальну шкоду на вищевказану суму.
Крім цього, 21 вересня 2019 року близько 02 години 00 хвилин ОСОБА_8 , шляхом вільного доступу зайшов на подвір`я домоволодіння, що розташоване в АДРЕСА_6 , належного ОСОБА_16 , де керуючись прямим умислом, з корисливих мотивів, з метою особистого незаконного збагачення, шляхом вільного доступу, користуючись відсутністю інших осіб, розуміючи протиправність вчинюваних дій, повторно, таємно викрав плоди нечищеного горіха загальною вагою 20 (двадцять) кг 200 (двісті) г, якими в подальшому розпорядився на власний розсуд (продав), внаслідок чого завдав потерпілому ОСОБА_16 матеріальну шкоду на загальну суму 434 (чотириста тридцять чотири) гривні 30 копійок.
Також, 07 жовтня 2019 року близько 02 години 00 хвилин ОСОБА_8 , шляхом зриву навісного замка проник до літньої кухні домоволодіння, що розташоване в АДРЕСА_6 , належного ОСОБА_16 , де керуючись прямим умислом, з корисливих мотивів, з метою особистого незаконного збагачення, шляхом вільного доступу, користуючись відсутністю інших осіб, розуміючи протиправність вчинюваних дій, повторно, таємно викрав плоди нечищеного горіха загальною вагою 25 (двадцять п`ять) кг, якими в подальшому розпорядився на власний розсуд (продав), внаслідок чого завдав потерпілому ОСОБА_16 матеріальну шкоду на загальну суму 537 (п`ятсот тридцять сім) гривень 50 копійок.
Крім цього, 15 жовтня 2019 року близько 05 години 00 хвилин ОСОБА_8 , шляхом вільного доступу зайшов на подвір`я домоволодіння, що розташоване в АДРЕСА_6 , належного ОСОБА_16 , де керуючись прямим умислом, з корисливих мотивів, з метою особистого незаконного збагачення, шляхом вільного доступу, користуючись відсутністю інших осіб, розуміючи протиправність вчинюваних дій, повторно, таємно викрав плоди нечищеного горіха загальною вагою 11 (одинадцять) кг 450 (чотириста п`ятдесят) г, якими в подальшому розпорядився на власний розсуд (продав), внаслідок чого завдав потерпілому ОСОБА_16 матеріальну шкоду на загальну суму 246 (двісті сорок шість) гривень 18 копійок.
Крім цього, 30 жовтня 2019 року близько 12 години 00 хвилин ОСОБА_8 , перебуваючи в магазині « ІНФОРМАЦІЯ_2 », що розташований в АДРЕСА_7 , належного ФОП ОСОБА_17 , шляхом вільного доступу, з корисливих мотивів, таємно, повторно, усвідомлюючи протиправність своїх дій, використовуючи прямий умисел на заволодіння чужим майном, переконавшись, що його дії будуть непомітні іншим особам, склав у поліетиленовий пакет продукти харчування, а саме: шоколадну крем-пасту «Августіно» вагою 500 г вартістю 39 гривень, дві коробки шоколадних цукерок «DELICADORE» вартістю 36 гривень кожна, чай чорний «Greenfield English Edition» вагою 100 г вартістю 35 гривень, чай чорний «Richard Royal» вагою 30 г вартістю 48 гривень 50 копійок, каву «Чорна карта» вагою 47,5 г вартістю 36 гривень 50 копійок, банку лососевої ікри «Шаланда» вагою 100 г вартістю 270 гривень, гречаники вагою 712 г вартістю 34 гривень 18 копійок, рулет морозива «Віденський вальс» вагою 450 г вартістю 63 гривень та коньяк «Кінь 5 зірок Вірменія» ємкістю 0,5 л вартістю 370 гривень, після чого намагався вийти із магазину, не заплативши за зібрані у пакет продукти, але в цей момент був помічений та зупинений власницею магазину. Таким чином ОСОБА_8 з причин, що не залежали від його волі, не вичинив усі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця. Своїми умисними діями ОСОБА_8 намагався спричинити ФОП ОСОБА_17 матеріальну шкоду в сумі 968 (дев`ятсот шістдесят вісім) гривень 18 копійок.
В поданій апеляційній скарзі та змінах до неї, прокурор, не оспорюючи фактичних обставин справи та міри призначеного остаточного покарання, вважає, що при постановлені вироку судом допущено порушення норм матеріального та процесуального права. Посилається на те, що ОСОБА_8 обвинувачується у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.309 КК України, а саме у повторному незаконному придбанні, виготовленні та зберіганні наркотичних засобів без мети збуту. Однак, на час розгляду справи апеляційним судом набрав чинності закон, яким внесено зміни до ч.2 ст.309 КК України, згідно яких, з диспозиції даної статті виключено таку кваліфікуючу ознаку як повторність. Також вказує, що судом безпідставно до обставин, які обтяжують покарання віднесено рецидив злочину, оскільки на час вчинення крадіжок ОСОБА_8 вважався таким, що має судимість за вчинення злочинів, передбачених ст.185 КК України, про те при викладі формули обвинувачення за ст.185 КК України, суд не зазначив стосовно яких епізодів визнав доведеним вчинення обвинуваченим таємного викрадення чужого майна, вчиненого повторно. Вважає, що судом безпідставно зазначив у резолютивній частині вироку про те, що строк апеляційного оскарження судового рішення продовжується на час дії карантину, оскільки зміни в цій частині до ст.395 КК України не вносились. Просить вирок суду змінити, перекваліфікувати дії ОСОБА_8 з ч.2 ст.309 КК України на ч.1 ст.309 КК України та призначити покарання: за ч.1 ст.309 КК України у виді арешту на строк 6 місяців, за ч.3 ст.15, ч.2 ст.185 КК України 2 (два) роки позбавлення волі; за ч.2 ст.185 КК України 2 (два) роки 6 (шість) місяців позбавлення волі; за ч.3 ст.185 КК України 4 (чотири) роки 6 (шість) місяців позбавлення волі, на підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань, остаточно визначити ОСОБА_8 покарання 5 (п`ять) років 6 (шість) місяців позбавлення волі. На підставі ст.71 КК України, за сукупністю вироків, до покарання частково приєднати покарання за вироком Горохівського районного суду Волинської області від 01 березня 2018 року та остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років 8 (вісім) місяців. Внести у вступну частину вироку вказівку про наявність у ОСОБА_8 судимості згідно вироку Горохівського районного суду Волинської області від 12 липня 2012 року, виключити з мотивувальної частини вироку посилання на наявність обставини, що обтяжує покарання рецидив злочину, також виключити з резолютивної частини вироку вказівку щодо продовження строку апеляційного оскарження судового рішення на період дії карантину.
В поданій апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 вважає вирок суду в частині призначеного покарання необґрунтованим. Посилається на те, що судом не повній мірі враховано пом`якшуючі покарання обставини, а саме щире каяття, активне сприяння розкриттю злочинів, добровільне відшкодування збитків, а також наявність на утриманні малолітньої дитини, його незадовільний стан здоров`я. Також не враховано думку потерпілих, які не наполягали на призначенні суворого покарання. Просить переглянути вирок суду та призначити менш суворе покарання.
Заслухавши доповідача, який виклав зміст оскаржуваного вироку суду першої інстанції, основні доводи апеляційних скарг та зміни до апеляційної скарги прокурора, обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_7 , які подану обвинуваченим апеляційну скаргу підтримували повністю, а апеляційну скаргу прокурора частково та просили змінити вирок суду, міркування прокурора, яка апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні підтримувала, при цьому заперечувала апеляційну скаргу обвинуваченого та просила змінити вирок суду першої інстанції, перевіривши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд приходить до висновку, що апеляційні скарги підлягають до часткового задоволення з таких підстав.
За змістом положень ч.1 та ч.2 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції, за згодою учасників судового провадження, керуючись вимогами ст.349 КПК України після допиту обвинуваченого, який повністю визнав себе винним у вчиненні інкримінованих йому злочиніі, дійшов висновку про недоцільність дослідження інших доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються.
Враховуючи, що фактичні обставини справи ніким не оспорювалися і докази щодо них, на підставі ч.3 ст.349 КПК України не досліджувалися, висновки суду першої інстанції щодо цих фактичних обставин, у відповідності з вимогами ч.1 ст.404 КПК України, апеляційним судом не перевіряються.
Кваліфікація дій ОСОБА_8 за ч.3 ст.15, ч.2 ст.185, ч.2 ст.185, ч.3 ст.185 КК України, правильність висновків суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_8 у вчиненні вказаних кримінальних правопорушеннях, а також у повторному незаконному придбанні, виготовленні та зберіганні наркотичних засобів без мити збуту, учасниками судового розгляду не оспорюється, а тому підстави для перегляду вироку, в цій частині відсутні.
Разом з тим, апеляційний суд не погоджується з висновком суду про правильність правової кваліфікації дій обвинуваченого за ч.2 ст.309 КК України.
Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_8 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.309 КК України, тобто незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, вчинене повторно.
01 липня 2020 року набрав чинності Закон України від 22 листопада 2018 року за № 2617-VIII «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень», яким внесено зміни до ч.2 ст.309 КК України.
Цим законом внесено відповідні зміни до диспозиції ч.2 ст.309 КК України в редакції від 22.11.2018, згідно яких кримінальним правопорушенням визнається незаконне виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення чи пересилання наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів без мети збуту, вчинені за попередньою змовою групою осіб чи протягом року після засудження за цією статтею або якщо предметом таких дій були наркотичні засоби, психотропні речовини або їх аналоги у великих розмірах.
Внесені зміни до закону про кримінальну відповідальність призвели до пом`якшення кримінальної відповідальності, яка має зворотну дію у часі, оскільки з диспозиції ч.2 ст.309 КК України, що діяла на момент вчинення кримінальних правопорушень, в даному випадку станом на 14 липня та 15 липня 2019 року, виключено такі кваліфікуючі ознаки, як вчинення злочину повторно, чи особою, яка раніше вчинила один із злочинів, передбачених ст.ст.307, 308, 310, 317 КК України.
За змістом ч.2 ст.4 та ч.1 ст.5 КК України, злочинність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, який діяв на час вчинення діяння. Разом з цим закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності.
Таким чином, враховуючи на те, що на час розгляду справи апеляційним судом набрали чинності зміни до закону про кримінальну відповідальність, підстави для кваліфікації його дій за ч.2 ст.309 КК України відсутні.
У зв`язку з викладеним, дії обвинуваченого ОСОБА_8 слід перекваліфікувати з ч.2 ст.309 КК України на ч.1 ст.309 КК України, як незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту.
Переглядаючи вирок суду першої інстанції в межах апеляційної скарги прокурора, щодо істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, в частині безпідставного віднесення до обставин, які обтяжують покарання обвинуваченого рецидив злочину, апеляційний суд вважає підставними з огляду на таке.
Так, в мотивувальній частині вироку суд першої інстанції визнав обставиною, що обтяжує покарання обвинуваченого ОСОБА_8 рецидив злочину.

Проте з таким висновком місцевого суду суд апеляційної інстанції не може погодитися.

ОСОБА_8 судом першої інстанції визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст.185 КК України, з кваліфікуючою ознакою повторність.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, вироком Горохівського районного суду Волинської області від 12 липня 2020 року ОСОБА_8 засуджений за ч.3 ст.185 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі.

Відповідно до п.1 примітки до ст.185 КК України повторним у статтях 185, 186, та 189-191 КК України визнається злочин, вчинений особою, яка раніше вчинила будь-який із злочинів, передбачених цими статтями або статтями 187, 262 КК України.

Відповідно до вимог ч.4 ст.67 КК України, якщо будь-яка з обставин, що обтяжує покарання, передбачена в статті Особливої частини цього Кодексу як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз враховувати її при призначенні покарання як таку, що його обтяжує.

Відповідно до п.п.2 п.19 Постанови Пленуму ВС України від 4.06.2010 року № 7 «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки», якщо рецидив злочинів утворює одночасно і їх повторність, яка передбачена у статті чи частині статті Особливої частини КК, як ознака, що впливає на його кваліфікацію, то рецидив злочинів суд не може ще раз враховувати при призначенні покарання, як обставину, що його обтяжує.

Проте суд на вищезазначені вимоги законодавства увагу не звернув та безпідставно відніс до обставин, що обтяжують покарання ОСОБА_8 , рецидив злочину, хоча дії останнього кваліфіковані за ознакою повторності, а тому зазначена обставина підлягає виключенню із вироку.

Крім того, виро Горохівського районного суду Волинської області від 12 липня 2020 року ОСОБА_8 засуджений за ч.3 ст.185 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі, проте вказана обставина не зазначена у вступній частині вироку, тому вирок суду в цій частині підлягає доповненню.

В резолютивній частині оскаржуваного вироку суд зазначив, що під час дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню коронавірусної хвороби (COVID-19) строк апеляційного оскарження продовжуються на строк дії такого карантину.

Згідно положень п.1 ч.2, ч.3 ст.395 КК України, апеляційна скарга, якщо інше не передбачено цим Кодексом, може бути подана на вирок або ухвалу про застосування чи відмову у застосуванні примусових заходів медичного або виховного характеру протягом тридцяти днів з дня їх проголошення , а для особи, яка перебуває під вартою, строк подачі апеляційної скарги обчислюється з моменту вручення їй копії судового рішення.

На час постановлення вироку судом першої інстанції та на час розгляду справи апеляційним судом, змін до ст.395 КПК України щодо порядку та строків оскарження вироку суду першої інстанції внесено не було, а тому в резолютивну частину вироку суду слід внести виправлення, із зазначення порядку та строку оскарження вироку суду, який передбачений п.1 ч.2, ч.3 ст.395 КПК України.

Зважаючи на зменшення обсягу обвинувачення за ст.309 КК України та застосування більш м`якого закону внаслідок зміни кваліфікації вчиненого кримінального правопорушення, наявні також підстави для застосування принципу поглинення менш суворого біль суворим при визначенні ОСОБА_8 покарання за правилами ч.1 ст.70 КК України.

Згідно з вимогами ст.65 КК України суд, призначаючи покарання, враховує ступінь тяжкості вчинених злочинів, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Посилання, наведені в апеляційній скарзі ОСОБА_8 про невідповідність призначеного покарання особі обвинуваченого, на думку суду апеляційної інстанції, заслуговують на увагу.

Так, судом першої інстанції призначив ОСОБА_8 покарання на підставі ч.1 ст.70 КК України, шляхом часткового складання призначених покарань.

Між тим, апеляційний суд знаходить, що судом першої інстанції при визначені способу призначення основного покарання на підставі ч.1 ст.70 КК України, не в повній мірі враховано усі обставини, що пом`якшують покарання ОСОБА_8 .
Як убачається із матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_8 вину визнав повністю, щиро розкаявся, активно сприяв розкриттю злочинів, потерпілі добровільно відмовились від завданих збитків, вказані обставини обґрунтовано віднесено до обставин які пом`якшують покарання обвинуваченого.

Крім того, ОСОБА_8 має на утриманні малолітню дитину, добровільно відшкодував завдану матеріальну шкоду, потерпілі претензій до його не мають, тяжко хворіє.

Із урахуванням наведеного, апеляційний суд вважає за можливе призначити ОСОБА_8 покарання на підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим.
А остаточне покарання ОСОБА_8 слід визначити на підставі ст.71 КК України за сукупністю вироків, до покарання за вироком Горохівського районного суду Волинської області від 10 квітня 2020 року частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Горохівського районного суду Волинської області від 01 березня 2018 року, визначивши таким чином ОСОБА_8 остаточне покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.
Таке покарання, на думку апеляційного суду, відповідатиме вимогам закону, принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, буде необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_8 та попередження вчинення ним нових злочинів.
Згідно приписів п.4 ч.1 ст.409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

А положеннями п.2 ч.1 ст.413 КПК України визначено, що неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є застосування закону, який не підлягає застосуванню.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.376, 404, 405, 407 КПК України, Волинський апеляційний суд,
У Х В А Л И В:
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 та прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Горохівського районного суду Волинської області від 10 квітня 2020 року щодо ОСОБА_8 змінити.

Перекваліфікувати дії ОСОБА_8 з ч.2 ст.309 КК України на ч.1 ст.309 КК України.

Вважати ОСОБА_8 засудженим:

за ч.1 ст.309 КК України до покарання у виді арешту на строк 6 (шість) місяців;

за ч.2 ст.185 КК України до 2 (двох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі;
за ч.3 ст.185 КК України до 4 (чотирьох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі;
за ч.3 ст.15, ч.2 ст.185 КК України до 2 (двох) років позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_8 4 (чотири) роки 6 (шість) місяців позбавлення волі.
На підставі ст.71 КК України, частково приєднати покарання за вироком Горохівського районного суду Волинської області від 01 березня 2018 року та остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років.
Виключити з вироку суду обставину, що обтяжує покарання обвинуваченого рецидив злочинів.
Виключити з резолютивної частини вироку вказівку щодо продовження строку на апеляційне оскарження вироку на період карантину.

Вважати правильним, що на вирок може бути подана апеляційна скарга до Волинського апеляційного суду протягом тридцяти днів з дня його проголошення, а обвинуваченим ОСОБА_8 у той же строк, з моменту вручення копії судового вироку.
Внести у вступну частину вироку вказівку про наявність у ОСОБА_8 судимості, згідно вироку Горохівського районного суду Волинської області від 12 липня 2012 року.
В решті вирок суду залишити без змін.

Касаційна скарга на ухвалу може бути подана безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим ОСОБА_8 , який тримається під вартою у той самий строк з моменту вручення йому копії даної ухвали.

Головуючий

Судді