ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/60/21 Справа № 209/567/20 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 січня 2021 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
обвинуваченої ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження №0000072 за апеляційною скаргою заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_8 на вирок Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 29 травня 2020 року щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області, громадянки України, заміжньої, не працюючої, яка має на утриманні малолітню дитину, 2013 року народження, зареєстрована та мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимої,

обвинуваченої у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КК України,
В с т а н о в и л а:

Вироком Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 29 травня 2020 року ОСОБА_7 визнано винуватою у пред`явленому обвинуваченні за ч.1 ст. 164 КК України і призначено їй покарання у виді 1 року обмеження волі.
На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з іспитовим строком на 1 рік.
Вироком суду ОСОБА_7 визнано винною у тому, що вона згідно ухвали Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 22 квітня 2019 року зобов`язана платити аліменти на утримання сина ОСОБА_9 ІНФОРМАЦІЯ_2 в розмірі 1/6 частини з усіх видів заробітку щомісяця, але не менше 50% прожиткового мінімуму для дитини відповідного віку, щомісячно на користь опікуна ОСОБА_10 з 23 березня 2019 року до досягнення дитиною повноліття. Але остання будучи фізично здоровою маючи можливість працевлаштуватися та виконувати рішення суду офіційно не працювала, аліменти не виплачує, на попередження ВДВС Дніпровського району не реагує, в центрі зайнятості не стоїть, заборгованість не гасить, внаслідок чого в ОСОБА_7 в період з 27.03.2019 року по 01.02.2020 року включно утворилася заборгованість з виплати аліментів на загальну суму 16991 гривня 02 копійки.

Заступник прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_8 не погодилася з даним рішенням суду. В своїй апеляційній скарзі просить вирок Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська від 29.05.2020 року відносно ОСОБА_7 скасувати в частині призначення покарання. Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 164 КК України покарання у виді громадських робіт строком на 80 годин. В іншій частині вирок залишити без змін.
В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що не заперечуючи доведеність вини обвинуваченої у скоєнні нею злочину, не оскаржуючи фактичних обставин злочину, місця, часу, способу його вчинення та інших обставин, які ніким не оспорювалися під час судового розгляду, і дослідження яких було визнано у порядку ч.3 ст. 349 КПК України недоцільним, вважає,що даний вирок суду підлягає скасуванню в частині призначення покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, оскільки суд першої інстанції призначив покарання ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 164 КК України у виді обмеження волі строком на 1 рік, а як вбачається із матеріалів кримінального провадження та оскаржуваного вироку, ОСОБА_7 має на утриманні малолітню дитину 2013 року народження, тобто такий вид покарання як обмеження волі до неї не може бути застосовано.

Під час апеляційного розгляду прокурор підтримав апеляційну скаргу сторони обвинувачення та просив її задовольнити, обвинувачена не заперечувала проти задоволення даної апеляції.
В судових дебатах сторони підтримали такі ж позиції.

Заслухавши суддю-доповідача, думки учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з таких підстав.
Виходячи із вимог ст. 404 КПК України, колегія суддів перевіряє судове рішення в межах поданих апеляційних скарг.
Як убачається з вироку суду, судовий розгляд кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_7 було здійснено на підставі положень ч. 3 ст. 349 КПК України.
При цьому, суд першої інстанції дотримався вимог норм ч. 3 ст. 349 КПК України, допитав обвинувачену, і за згодою всіх учасників процесу визнав недоцільним дослідження доказів стосовно тих фактичних обставин, які ніким не оскаржувались.
На підставі викладеного, колегія суддів, відповідно до ст. 404 ч. 1 КПК України, не перевіряє висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин кримінального провадження, які не оскаржувались і стосовно яких, відповідно до вимог ст. 349 КПК України, докази не досліджувались.
Доведеність вини ОСОБА_7 , кваліфікація її дій за ч. 1 ст. 164 КК України та фактичні обставини кримінального провадження в апеляційній скарзі не оспорюються, а тому апеляційним судом не перевіряються.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Так, суд першої інстанції, провівши судовий розгляд даного кримінального провадження у відповідності до вимог ч. 1 ст. 337 КПК, згідно з якими судовий розгляд проводиться лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту, дотримуючись принципів змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, дотримуючись принципу диспозитивності, а саме, діючи в межах своїх повноважень та компетенції, вирішуючи лише ті питання, що винесені на його розгляд сторонами та віднесені до їх повноважень, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створив необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.
Судом чітко дотримано ст. 17 ЗУ від 23 лютого 2006 року «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», де передбачено, що при розгляді справ суду застосовують Конвенцію та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.
Відповідно до ч. 2 ст. 8 КПК, принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини. Судом першої інстанції повністю враховано і п. 65 рішення Європейського суду з прав людини у справі «Коробов проти України» від 21 жовтня 2011 року, що при оцінці доказів Суд, як правило, застосовує критерій доведення «поза розумним сумнівом».
Як вбачається з вироку, судом першої інстанції вказані вимоги закону були дотримані.
Разом з тим, обговорюючи доводи, викладені в апеляційній скарзі прокурора, колегія суддів находить їх такими, які ґрунтуються на вимогах закону.
Згідно п.1 ч.1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування судового рішення, вважається неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.
Апеляційним розглядом встановлено, що при призначенні покарання ОСОБА_7 за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 164 КК України, суд в повній мірі врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке згідно до ст. 12 КК України відноситься до категорії невеликої тяжкості, дані про особу обвинуваченої, яка раніше не судима, розкаялася у вчиненому, має на утриманні малолітню дитину, відсутність обставин, що обтяжують покарання, а також визнання вини та наявність на утриманні малолітньої дитини, які визнав пом`якшуючими покарання обставинами, суд дійшов висновку про необхідність призначення ОСОБА_7 покарання у вигляді обмеження волі із застосуванням ст..75 КК України з випробуванням, з чим колегія суддів не може погодитись та вважає за необхідне задовольнити апеляційні вимоги прокурора в частині неправильного застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність при призначенні покарання з огляду на наступне.
Хоча диспозицією ч. 1 ст. 164 КК України і передбачено покарання у виді обмеження волі, в даному випадку суд під час ухвалення обвинувального вироку при призначенні покарання ОСОБА_7 за скоєне порушив норми чинного законодавства, обравши саме цей вид покарання щодо обвинуваченої, оскільки у відповідності до ч.3 ст. 61 КК України покарання у виді обмеження волі не застосовується до до неповнолітніх, вагітних жінок і жінок, що мають дітей віком до чотирнадцяти років, до осіб, що досягли пенсійного віку, військовослужбовців строкової служби та до інвалідів першої і другої групи, а згідно матеріалів кримінального провадження ОСОБА_7 має на утриманні малолітню дитину, 2013 року народження, а отже, такий вид покарання як обмеження волі до неї не може бути застосовано.
Таким чином, оскаржуване рішення суду першої інстанції свідчить в даному випадку про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до п.4 ч.1 ст. 409, 413 КПК України підставами для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Враховуючи положення ч. 1 ст. 421 КПК України, обвинувальний вирок, ухвалений судом першої інстанції, може бути скасовано у зв`язку з необхідністю застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення чи суворіше покарання, скасувати неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання, збільшити суми, які підлягають стягненню, або в інших випадках, коли це погіршує становище обвинуваченого, лише у разі, якщо з цих підстав апеляційну скаргу подали прокурор, потерпілий чи його представник.
Статтею 420 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі: 1) необхідності застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення; 2) необхідності застосування більш суворого покарання; 3) скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції; 4) неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.
Враховуючи вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченій ОСОБА_7 припустився неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а тому доводи апеляційної скарги прокурора підлягають задоволенню, і відповідно до ст.420 КПК України, з урахуванням викладеного, вирок щодо обвинуваченого таким, що підлягає скасуванню з постановленням свого вироку в частині призначення обвинуваченому покарання.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 413, 420 КПК України, колегія суддів

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_8 - задовольнити.
Вирок Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 29 травня 2020 року щодо ОСОБА_7 в частині призначення покарання скасувати.
Призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 164 КК України у виді громадських робіт строком на 80 годин.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Вирок набирає законної сили з дня його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку відповідно до ст. 426 КПК України до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.
Негайно після проголошення вручити копію вироку обвинуваченому, прокурору.

Судді:

____________________ ____________________ ____________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4