Дата документу 04.02.2021 Справа № 335/1916/16-к
ЗАПОРІЗЬКИЙ Апеляційний суд
Провадження № 11-кп/807/103/21 Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Єдиний унікальний № 335/1916/16-кДоповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
Категорія ст.369-2 ч.3 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 лютого 2021 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю:
прокурора ОСОБА_6 (дистанційно),

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника адвоката ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні, дистанційно, в режимі відеоконференції з Томаківським районним судом Дніпропетровської області, в апеляційному порядку, кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 00000726, за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні прокурора відділу прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_9 на вирок Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 02 липня 2018 року відносно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, який має вищу освіту, працює на посаді голови Кам`янсько-Дніпровської районної державної адміністрації, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , мешкає у АДРЕСА_2 , раніше не судимого;

за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 369-2 КК України,

в с т а н о в и л а:

вироком Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 02 липня 2018 року ОСОБА_7 визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 369-2 КК України, та виправдано у зв`язку з відсутністю в його діяннях складу злочину, передбаченого ч. 3 ст. 369-2 КК України.

Витрати по проведенню експертиз ухвалено віднести на рахунок держави.

Вирішена доля речових доказів.

Згідно вироку суду першої інстанції, органом досудового розслідування ОСОБА_7 було пред`явлено обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 369-2 КК України, за наступних обставин.

ОСОБА_7 , у період часу із вересня 2013 до вересня 2015 року на підставі рішення господарського суду Запорізької області у справі №16/98/06-25/289/07-12/268/08-25/36/09 від 05.09.2013 року виконував обов`язки ліквідатора банкрута державного підприємства «Регіональний торгівельно-сервісний центр сільгоспмашин «Агротехпостач», (далі ДП, ДІІ «РТСЦС «Агротехпостач»).

У вказаний період часу у ОСОБА_7 виник умисел на отримання вигоди для себе шляхом одержання неправомірної вигоди при незаконній реалізації машин ДП «PTCЦС «Агротехпостач».

Так, у період часу із 05.09.2013 року до квітня 2015 року, шляхом подання до господарського суду Запорізької області позовів від імені ТОВ «Альока», код () до ДП «РТСЦС «Агротехпостач» про стягнення заборгованості за договорами про надання послуг між ДП та третіми особами, із якими ТОВ «Альока» у подальшому було укладено договори про відступлення права вимоги за вказаними договорами про надання послуг, було сформовано заборгованість ДП «РТСЦС «Агротехпостач» перед ТОВ «Альока».

У судових засіданнях щодо розгляду вказаних позовів ТОВ «Альока» арбітражний керуючий ОСОБА_7 , як представник ДП, реалізуючи свій злочинний умисел на отримання у подальшому для себе неправомірної вигоди достовірно знаючи, що відповідно до ст.ст. 17, 20 Закону України «Про відновлення платоспроможності боржника та визнання його банкрутом» вказані вимоги ТОВ «Альока» можуть бути визнані недійними, у повному обсязі визнав усі позовні вимоги ТОВ «Альока» до ДП та у подальшому звернувся до того ж суду із клопотанням про затвердження реєстру кредиторів ДП, до якого у 4 чергу задоволення незаконно включив вказані вимоги ТОВ «Альока» до ДП, при цьому достовірно знаючи, що відповідно до ч. 4 ст. 23 вказаного Закону особи, вимоги яких заявлені після закінчення строку, встановленого для їх подання, або не заявлені взагалі, не є конкурсними кредиторами, а їх вимоги погашаються в шосту чергу в ліквідаційній процедурі.

Таким чином, дії ОСОБА_7 призвели до винесення господарським судом Запорізької області ухвали, що не у повній мірі відповідає нормам Закону України «Про відновлення платоспроможності боржника та визнання його банкрутом», що встановлюють порядок черговості задоволення вимог кредиторів банкрута, якою ТОВ «Альока» включено до складу комітету кредиторів із 4 чергою задоволення та фактично визначено головою комітету кредиторів, оскільки заборгованість ДП перед ТОВ «Альока» за вказаним реєстром є найбільшою серед усіх кредиторів підприємства.

Фактично, ТОВ «Альока», засновником якого є ОСОБА_10 , є підприємством, повністю підконтрольним ОСОБА_7 , оскільки останній мав у своєму розпорядженні печатку підприємства, у зв`язку із чим мав можливість виготовляти та підписувати від імені керівництва підприємства будь-які документи і, таким чином, ОСОБА_7 створив умови для отримання для себе неправомірної вигоди через реалізацію майна ДП, оскільки отримав можливість впливати на рішення, що приймаються комітетом кредиторів ДП та самостійно приймати такі рішення.

Розпорядженням Президента України №482-2015-ри від 28.04.2015 року ОСОБА_7 було призначено головою Кам`янсько-Дніпровської районної державної адміністрації Запорізької області, після чого розпорядженням голови Запорізької обласної державної адміністрації №81-к від 29.04.2015 року ОСОБА_7 присвоєно 7 ранг державного службовця. У зв`язку із призначенням на посаду голови райдержадміністрації, ОСОБА_7 13.05.2015 року направив до господарського суду Запорізької області клопотання про звільнення його від обов`язків арбітражного керуючого ДП «РТСЦС «Агротехпостач», яке ухвалою суду від 06.09.2015 року задоволено та арбітражним керуючим ДП, за клопотанням ТОВ «Альока», було призначено ОСОБА_11 .

Однак, ОСОБА_7 із корисливих мотивів, маючи на меті одержання для себе незаконного прибутку від продажу майна ДП «РТСЦС «Агротехпостач», але фактично втративши право прийняття рішень від імені ДП у зв`язку із своїм усуненням від виконання обов`язків арбітражного керуючого, вирішив реалізувати свій злочинний умисел на отримання неправомірної вигоди іншим шляхом, а саме через неправомірний вплив на прийняття рішень особами, уповноваженими на виконання функцій держави, тобто у ОСОБА_7 виник умисел на скоєння злочину, передбаченого ст. 369-2 КК України.

Реалізуючи свій злочинний умисел, у порушення ч. 6 ст. 41 Закону України «Про відновлення платоспроможності боржника та визнання його банкрутом» печатку, установчі та бухгалтерські документи ДП наступному арбітражному керуючому не передав, залишивши їх у себе. Таким чином, ОСОБА_7 мав реальну можливість впливати на прийняття рішень щодо реалізації майна ДП вказаними особами, а саме суддею господарського суду Запорізької області ОСОБА_12 , у провадженні якої знаходилась справа щодо банкрутства вказаного ДП та ОСОБА_11 , якого призначено новим арбітражним керуючим ДП за клопотанням ТОВ «Альока».

На початку 2015 року громадянин ОСОБА_13 , вирішив скористатись своїми конституційними правами, передбаченими ст.ст. 41, 42 Конституції України, а саме правом на приватну власність та здійснення підприємницької діяльності, для чого придбав для здійснення підприємницької діяльності цілісний майновий комплекс базу відпочинку « ІНФОРМАЦІЯ_2 », що розташована у АДРЕСА_3 , та від третіх осіб дізнався про те, що рішення щодо продажу вказаного майна приймає ОСОБА_7 , у зв`язку із чим у кінці вересня 2015 року, знаходячись у м. Запоріжжі, ОСОБА_13 звернувся до останнього із питанням придбання вказаної бази відпочинку.

Оскільки ОСОБА_7 утримував у себе вказані документи, печатки, був особисто знайомий із ОСОБА_11 , суддями господарського суду Запорізької області та представниками торгуючої організації, ОСОБА_13 зрозумів, що іншого шляху для придбання вказаного майна, окрім як задоволення неправомірних вимог ОСОБА_7 , він не має, що обмежує його конституційні права, передбачені ст.ст. 41, 42 Конституції України, а саме право приватної власності на набуття права приватної власності у порядку, визначеному законом, а також право на заняття підприємницькою діяльністю у порядку, визначеному законом, у зв`язку із чим звернувся до правоохоронних органів із заявою про вимагання у нього неправомірної вигоди.

У свою чергу, ОСОБА_7 , реалізуючи свій злочинний умисел на отримання неправомірної вигоди для себе шляхом зловживання впливом, поєднаним із вимаганням неправомірної вигоди, маючи у розпорядженні установчі документи, печатку та бухгалтерські документи ДП «PTCЦС «Агротехпостач», а також печатку ТОВ «Альока», знаходячись 07.10.2015 року та 10.10.2015 року у м. Запоріжжі, висловив категоричну вимогу ОСОБА_13 передати йому особисто неправомірну вигоду у сумі 180 тисяч доларів США, пообіцявши за вказану винагороду здійснити неправомірний вплив на осіб, уповноважених на виконання функцій держави, а саме на суддів господарського суду Запорізької області, уповноважених своїм рішенням визначити особу арбітражного керуючого ДП, з метою повторного призначення арбітражним керуючим ДП «РТСЦС «Агротехпостач» ОСОБА_11 на самого арбітражного керуючого ДП ОСОБА_11 , уповноваженого па прийняття рішень, щодо керування та розпорядження державним майном, а також на представників організації, що організовує та проводить аукціон з продажу майна ДП, з метою прийняття цими особами та торгуючою організацією рішення про продаж ОСОБА_13 майна ДП «РТСЦС «Агротехпостач», а саме цілісного майнового комплексу бази відпочинку « ІНФОРМАЦІЯ_2 », що розташована у АДРЕСА_3 . При цьому, на особистій зустрічі зі ОСОБА_7 та ОСОБА_13 , ОСОБА_11 пообіцяв виконувати у повному обсязі усі вимоги ОСОБА_7 , що стосуються реалізації майна ДП.

23.10.2015 року приблизно об 11 годині 39 хвилин, знаходячись у приміщенні на вул. Перемоги у м. Запоріжжі, ОСОБА_7 отримав від ОСОБА_13 неправомірну вигоду для себе у сумі 180 тисяч доларів США, що за офіційним курсом НБУ на вказаний день складає 4 010 505 грн 30 коп., за вплив на прийняття особою уповноваженою на виконання функцій держави, рішення про продаж ОСОБА_13 майна ДП «РТСЦС «Агротехпостач», а саме цілісного майнового комплексу - бази відпочинку « ІНФОРМАЦІЯ_2 », що розташована у АДРЕСА_3 . Одразу після отримання неправомірної вигоди ОСОБА_7 було затримано.

Вищезазначені дії ОСОБА_7 органом досудового розслідування кваліфіковані за ч. 3 ст. 369-2 КК України, як одержання неправомірної вигоди для себе за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави, поєднане з вимаганням такої вигоди.

Суд першої інстанції за наслідками розгляду кримінального провадження, оцінивши кожний доказ з точки зору належності, допустимості і достовірності, а їх сукупність з точки зору достатності та взаємозв`язку, за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, прийшов до висновку про необхідність виправдання ОСОБА_7 за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 369-2 КК України, оскільки стороною обвинувачення не здобуто і не надано переконливих доказів наявності в діях обвинуваченого складу злочину.

В апеляційній скарзі прокурор вказує на істотні порушення кримінального процесуального закону, неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам у вказаному провадженні, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Зазначає, що суд першої інстанції не дослідив обставини, з`ясування яких мало істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого, справедливого рішення, зокрема судом відхилено клопотання прокурора про проведення фоноскопічної експертизи відеозаписів за результатами негласних слідчих дій; суд не взяв до уваги докази сторони обвинувачення, неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, не застосувавши закон, передбачений ч. 3 ст. 369-2 КК України, зробивши висновок про відсутність в діях ОСОБА_7 складу злочину, а саме об`єктивної сторони злочину, оскільки на момент вчинення дій, викладених в обвинувальному акті і на даний час відсутнє законодавство про кримінальну відповідальність, яке визначає об`єкт злочину, передбаченого ч. 3 ст. 369-2 КК України. Суд прийняв до уваги показання обвинуваченого, які суперечать матеріалам кримінального провадження, при цьому безпідставно визнав недопустимим доказом заяву ОСОБА_13 про вчинення злочину від 08 вересня 2015 року, та всі інші докази, здобуті на підставі недостовірних відомостей внесених до ЄРДР, які не можуть бути покладені в основу обвинувачення. Також суд дійшов хибного висновку про те, що стороні захисту не були відкриті оптичні диски №55/3219; №55/3221, №55/3254, оскільки стороні захисту було надано доступ до документів, що містяться на даних оптичних дисках, які є додатками до протоколів негласної слідчої дії. Крім того, суд допустив суперечності при обґрунтуванні необхідності виправдання обвинуваченого, визнавши як відсутність складу злочину, так і відсутність події злочину та недоведеність вини. Суд безпідставно визнав недопустимими докази, які були надані стороною обвинувачення, незважаючи на те, що такі докази були отримані у порядку, передбаченому кримінальним процесуальним законом. Крім того, в апеляційній скарзі прокурор зазначає, що судом у судовому засіданні 14 травня 2018 року оголошено лише вступну та резолютивну частини ухвали за наслідками розгляду клопотання прокурора про призначення експертизи, та зазначено, що повний текст ухвали буде оголошено 18 травня 2018 року о 10 годині 30 хвилин, тим самим суд порушив вимоги ч. 1 ст. 322 КПК України про те, що судовий розгляд відбувається безперервно. 18 травня 2018 року повний текст ухвали суд не оголосив, крім того на момент оголошення вироку, станом на 02 липня 2018 року, у Єдиний державний реєстр судових рішень повний текст ухвали не надіслано. Суд безпідставно поставив під сумнів достовірність показань свідка ОСОБА_13 та однобічно оцінив показання свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 через неякісний звукозапис судового засідання, та необґрунтовано використав їх на користь сторони захисту. Крім того, під час перебування в нарадчій кімнаті головуючий суддя ОСОБА_1 одночасно приймав участь у виготовленні повного тексту ухвали по справі № 335/6148/18 про призначення розгляду у кримінальному провадженні № 0000002 за ч. 2 ст. 209 КК України, що є істотним порушенням вимог КПК України.

На підставі викладеного, просить вирок районного суду скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

В запереченнях на апеляційну скаргу захисник обвинуваченого ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_8 просить залишити апеляційну скаргу прокурора без задоволення, а вирок суду без змін, вважаючи його законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Заслухавши доповідь судді про сутність судового рішення та аргументи скарги; в судових дебатах: прокурора, який прохав задовольнити апеляційну скаргу; обвинуваченого, зокрема і в останньому слові, та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги; перевіривши матеріали провадження, та обговоривши доводи сторін, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора у кримінальному провадженні задоволенню не підлягає, з огляду на наступне.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Згідно з ч. 3 ст. 374 КПК України у разі визнання особи виправданою суд у вироку зазначає формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.

На переконання колегії суддів, вказані вимоги судом першої інстанції були дотримані.

Підстави для виправдання ОСОБА_7 , а також мотиви, з яких суд відкинув докази обвинувачення, викладені у вироку в повному обсязі.

Органом досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачувався у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 369-2 КК України.

На підтвердження вини ОСОБА_7 у вчиненні вказаного кримінального правопорушення сторона обвинувачення посилалась на покази свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_10 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_11 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 та ОСОБА_19 .

Так, свідок ОСОБА_13 суду першої інстанції показав, що у нього є мрія мати бізнес, такий як база відпочинку. В серпні 2015 року він зустрів знайомого на ім`я ОСОБА_20 , з яким вони спільно бажали придбати базу відпочинку, який повідомив, що є база відпочинку «Ентузіаст» і дав телефон ОСОБА_7 , після чого він з ним зв`язався, зустрівся. Його завдання на першій зустрічі було спробувати знизити ціну покупки і домовитись про те, щоб піти за прийнятним для них варіантом, це покупка самої бази. ОСОБА_13 зустрівся із ОСОБА_7 це було біля Інтуриста у м. Запоріжжя на вулиці. Свєшніков В.В. пояснив, що треба увійти до складу засновників фірми, яка є кредитором іншої фірми, на балансі якої стоїть база відпочинку, що вказану фірму та борги на неї створив ОСОБА_7 . ОСОБА_13 не цікаво було входити до складу засновників та самому після цього все оформлювати, оскільки не знав процедури, задавав з цього приводу питання ОСОБА_7 і за телефоном і при зустрічі. Було кілька зустрічей приблизно раз на тиждень. ОСОБА_13 мав певні сумніви, як чиновник з іншого міста може приймати участь у таких справах і чи так буде законно, тому ОСОБА_13 звернувся в службу безпеки України із заявою. Після цього, вони ще кілька разів зустрічалися, прийшли до розуміння, що треба увійти все-таки до складу засновників, купивши долю у товаристві за 180 000 доларів США, домовилися коли це станеться. На зустріч ОСОБА_13 приїхав із знайомим ОСОБА_20 , який мав увійти до складу засновників. На зустрічі у нотаріуса були присутні ОСОБА_7 , ОСОБА_20 , ОСОБА_13 та засновник фірми «Альока», частка в якій продавалась. ОСОБА_13 не готовий був сплачувати гроші, тому попросив зустрічі з можливим ліквідатором. ОСОБА_7 в той же день ввечері організував цю зустріч в «Інтуристі», чоловік представився ОСОБА_21 і він повідомив, що він бере на себе відповідальність, тільки в тому плані, що ніяких намірів з інших сторін не буде, тобто він не гарантує, що ОСОБА_13 з ОСОБА_20 викупить базу відпочинку. Він гарантував тільки те, що ніхто більше не втрутиться в процес продажу, але нічого не повідомив з приводу торгуючої організації. ОСОБА_13 відомо, що ОСОБА_11 вже залучали в якості ліквідатора ДП «РТСЦС «Агротехпостач», але це рішення згодом скасували. ОСОБА_7 сказав, що і тут у нього є питання як це вирішити. Після цього, ОСОБА_13 взяв телефон торгуючої організації, зустрівся з представником торгуючої організації і там теж його запевнили, що як ОСОБА_7 скаже так і буде, бо до того вони не один раз робили такі покупки, запевнив, що все буде нормально, все це підконтрольне, все це можна організувати. Після цього, ОСОБА_13 з`ясував, що навіть ліквідатора повинен призначити господарський суд, що обговорив телефоном із ОСОБА_7 , він запевнив, що у нього є суддя який вирішить, призначить ту людину яку він скаже, також ОСОБА_7 поспішав та просив дійти вже до якогось порозуміння. Після цього, СБУ запропонували ОСОБА_13 як це організувати, при свідках дали переписані та помічені гроші в сумі 180 000 доларів США і ОСОБА_13 приїхав на зустріч і передав ОСОБА_7 ці гроші, в той момент вони зі ОСОБА_7 знаходились у приміщенні удвох, при цьому мети вступати засновником до фірми ОСОБА_13 не мав, він хотів придбати лише базу відпочинку.

Допитаний в суді першої інстанції свідок ОСОБА_10 показав, що знайомий зі ОСОБА_7 , оскільки навчались на різних факультетах у вищому навчальному закладі, але відносин не підтримували. В 2009 році він заснував ТОВ «Компанія «Альока» з метою зайняття господарською діяльністю, а саме поставки обладнання на промислові гіганти Запорізької області. У 2011 році з`явилися кошти і він вирішив їх вкласти в іншу сферу, в курортний бізнес. З цією метою звернувся до свого юриста ОСОБА_22 , який порадив скупити борги ДП «РТСЦС «Агротехпостач», заявити про кредиторські вимоги під час санації цього підприємства та виступити інвестором, придбавши право власності на базу відпочинку «Ентузіаст», яка була на балансі у ДП «РТСЦС «Агротехпостач», що і було зроблено ще до призначення ОСОБА_7 ліквідатором вказаного підприємства. Всіма питаннями займався юрист ОСОБА_16 . Але стати інвестором і придбати базу відпочинку так і не вийшло, оскільки інші кредитори затягували процес та постійно щось оскаржували, тому у 2013 році ДП «РТСЦС «Агротехпостач» увійшло в процес ліквідації. Після цього, через деякий час він прийняв рішення продати 100% частку у ТОВ «Компанія «Альока» та не займатись в подальшому придбанням бази відпочинку. У 2015 році до ОСОБА_10 звернувся один покупець, але договір так і не уклали, оскільки покупець відмовився. Для здійснення цієї угоди вже була оформлена нотаріальна згода від дружини ОСОБА_10 . Коли він із засобів масової інформації дізнався про призначення ОСОБА_7 головою Кам`янсько-Дніпровської райдержадміністрації, то він пригадав, що ОСОБА_7 був ліквідатором ДП «РТСЦС «Агротехпостач» і передзвонив йому та спитав про те, що можливо хтось зацікавиться купівлею ТОВ «Компанія «Альока», то він готовий продати цю компанію. Приблизно через пару місяців, десь у вересні 2015 року передзвонив ОСОБА_7 та повідомив, що є особа, яка бажає придбати ТОВ «Компанія «Альока» і запитав про ціну продажу частки, на що ОСОБА_10 повідомив, що вартість 100% частки складає 180 000 доларів США, вказана сума складалась із суми витраченої на придбання боргів близько 800 тис. грн., близько 350 тис. грн. на юридичний супровід, обслуговування фірми, різні похідні витрати. Загалом на той момент всі витрати склали близько 135 000 доларів США разом із втраченою вигодою склало 180 000 доларів США. При цьому, ОСОБА_10 попросив допомогти ОСОБА_7 супроводити цю угоду у нотаріуса, оскільки він юрист, на що ОСОБА_7 погодився і будь-якої оплати своїх послуг не просив. Після цього, ОСОБА_7 передзвонив та сказав, що покупець згоден, ми можемо зустрічатися. ОСОБА_10 призначив угоду у нотаріуса на 09 жовтня 2015 року. 09.10.2015 року ОСОБА_10 під`їхав до нотаріуса, ОСОБА_7 вже стояв на вулиці. ОСОБА_7 сказав, що проект договору він вже прочитав, що ніяких проблем в договорі не бачить, після вони зайшли до нотаріуса, де знаходилося двоє людей один з них покупець по-молодше Руслан, другий по-старше ім`я свідок не пам`ятає. Потім перед ознайомленням з договором ОСОБА_10 попросив ОСОБА_7 , щоб він допоміг в перерахунку грошових коштів. Після цього, ОСОБА_7 вийшов з чоловіком, який був старше за віком в сусіднє приміщення, але повернувшись ОСОБА_7 повідомив, що покупці не привезли всю вартість частки, тому підписання договору відклалось на пару тижнів. Поки ОСОБА_7 спілкувався з чоловіком, ОСОБА_10 сидів із ОСОБА_20 в кабінеті у нотаріуса та читали проект договору, в проекті договору була відображена вся сума 180 000 доларів США в гривневому еквіваленті. 23.10.2015 року після телефонного дзвінка ОСОБА_7 , ОСОБА_10 подзвонив нотаріусу та під`їхав до нотаріуса, ОСОБА_7 і нотаріус вже були на місці і стали чекати покупця близько півгодини. Потім ОСОБА_7 вийшов і хвилин через 5-10 вони почули якийсь шум. На цей шум вийшла нотаріус, потім зайшов співробітник СБУ і повідомив, що тут проходять оперативні заходи. Після цього, ОСОБА_7 відвезли в невідомому напрямку. До цього ОСОБА_10 попросив ОСОБА_7 перевірити та перерахувати гроші, оскільки ОСОБА_10 мав проблеми із очима та проходив медичні процедури. Обидва рази із нотаріусом домовлявся ОСОБА_10 . Статутні документи та печатка знаходились завжди у ОСОБА_10 , під час зустрічі у нотаріуса статутні документи він передав нотаріусу для оформлення, а печатку ОСОБА_7 , печатку в подальшому в той день вилучили правоохоронці. Ніхто зі сторін договору один на одного не тиснув та не намагався впливати. ОСОБА_7 до діяльності ТОВ «Компанія «Альока» ніякого відношення не мав. Про розмови щодо можливого впливу на будь-яких осіб ОСОБА_7 свідку нічого не відомо.

Свідок ОСОБА_14 суду першої інстанції показала, що зі ОСОБА_7 вона не знайома. В липні 2015 року на прохання свого чоловіка ОСОБА_10 , з яким не проживає сумісно з 2000 року, але офіційно не розлучена, вона разом із чоловіком удвох поїхала до нотаріуса по вул. Перемоги у м. Запоріжжя та підписала згоду на продаж часток в фірмі чоловіка, яка назва фірми вже не пам`ятає. Нотаріусом була жінка. Чим займається чоловік, ОСОБА_14 не знає та не цікавиться цим.

Свідок ОСОБА_15 суду першої інстанції показала, що вона приватний нотаріус Запорізького міського нотаріального округу, діяльність здійснює за адресою: АДРЕСА_4 . Знає ОСОБА_7 як клієнта близько п`яти років. 23 жовтня 2015 року у неї планувалося оформлення договору купівлі-продажу частки в статутному капіталі ТОВ «Компанія «Альока». Раніше також планувалося оформлення приблизно 09 жовтня 2015 року, але 09 жовтня правочин не відбувся, в той день були присутні ОСОБА_10 , ОСОБА_7 та покупці двоє чоловіків. До цього, 27 липня 2015 року, ОСОБА_15 посвідчувала згоду дружини ОСОБА_10 на продаж. Договір купівлі-продажу не був оформлений, з яких причин свідку не відомо. На 23 жовтня вона планувала оформити договір купівлі-продажу, прийшов продавець ОСОБА_10 , деякий час він чекав, надав свідку документи необхідні для здійснення правочину, печатка ТОВ «Компанія «Альока» для здійснення правочину була не потрібна, тобто все свідчило про те, що він має намір оформити договір та продати частку у товаристві. ОСОБА_10 свідок також знає як клієнта, який час від часу звертається до неї за нотаріальними послугами. Був присутній також ОСОБА_7 , на думку свідка, він здійснював юридичний супровід правочину. ОСОБА_7 вийшов із кабінету, через хвилин 10-15 свідок почула в приймальні якийсь шум. Покупця ОСОБА_15 в той день не бачила, оскільки вони зі ОСОБА_7 могли зайти в кімнату, яка знаходилась поруч через приймальню і свідок могла їх не побачити. Коли вона вийшла з кабінету, то побачила багато чоловіків з відеокамерою, їй повідомили про проведення обшуку, вручили судове рішення про обшук і пред`явили посвідчення слідчого. Після цього було проведено обшук, у зв`язку з чим договір сторонами підписаний не був, але його проект зберігся, основними умовами договору були продаж 100% часток ТОВ «Компанія «Альока» за 180 000 доларів США за курсом НБУ, що на той момент на 23 жовтня 2015 року складало чотири мільйони десяти тисяч чотириста гривень. На думку свідка, сторони реально збирались здійснювати правочин, ними були для цього надані усі необхідні документи, все відбувалось як зазвичай під час подібних правочинів.

Свідок ОСОБА_11 в суді першої інстанції показав, що зі ОСОБА_7 він знайомий приблизно 7-8 років, підтримує ділові стосунки, пересікались з робочих питань. 06 серпня 2015 року господарським судом його - ОСОБА_11 було призначено ліквідатором ДП «РТСЦС «Агротехпостач» на підставі його заяви. До нього ліквідатором був ОСОБА_7 , потім він склав повноваження як арбітражний керуючий. Документи ОСОБА_7 свідку як новому ліквідатору не передав, оскільки ухвала про його призначення була скасована судом апеляційної інстанції. На початку жовтня 2015 року, це точно було після 23 вересня тому, що ОСОБА_11 на той момент вже було знято з посади ліквідатора Апеляційним судом Донецької області, який знаходиться в м. Харкові. На зустрічі на початку жовтня 2015 року, яка відбулася в кафе готелю «Інтурист», за участі ОСОБА_7 та ще двох невідомих йому чоловіків ОСОБА_11 був у якості юриста та арбітражного керуючого, який має досвід роботи. Тобто, це була така консультативна зустріч, на якій ставились питання до ОСОБА_11 по процедурі банкрутства, що за чим слідкує, як стадія, які необхідно дії вчиняти на певній стадії, чим закінчується процедура банкрутства. Тобто, обговорювалась процедура банкрутства ДП «РТСЦС «Агротехпостач». На зустрічі мова йшла про продаж корпоративних прав підприємства «Альока», це підприємство, яке є одним із кредиторів. Вартість цього продажу ОСОБА_11 не відома, будь-якої винагороди з цього продажу йому ніхто не обіцяв. ОСОБА_7 був присутній як представник власника підприємства, обговорював питання щодо механізму та процесу продажу частки в товаристві. Ці питання є пов`язаними з банкрутством тому обговорювалось і продаж корпоративних прав і подальша процедура банкрутства. Питання призначення ОСОБА_11 ліквідатором ДП «РТСЦС «Агротехпостач» за допомогою ОСОБА_7 на зустрічі не обговорювалось, ОСОБА_11 повідомив, що подав касаційну скаргу на постанову апеляційного суду про його зняття. Жодних інших зустрічей, де б обговорювалось питання призначення ОСОБА_11 ліквідатором не було, у тому числі із двома невідомими йому особами, які були присутні разом зі ОСОБА_7 . Те, що ОСОБА_7 є головою райдержадміністрації, не має значення для ОСОБА_11 і впливу на нього ОСОБА_7 не має. Про здійснення будь-яких дій щодо продажу майна ДП «РТСЦС «Агротехпостач» ОСОБА_7 ОСОБА_11 не просив. Про будь-який вплив з боку ОСОБА_7 на суддів господарського суду Запорізької області, на торгуючі організації свідку нічого не відомо.

Допитаний в суді першої інстанції свідок ОСОБА_16 показав, що зі ОСОБА_7 він особисто не знайомий. З 2010-2011 року, знайомий з ОСОБА_10 , надавав йому юридичні послуги. ОСОБА_10 був одноособовим засновником підприємства ТОВ «Компанія «Альока», яке займалось торгівлею обладнанням, директором була якась жінка. В 2011 року на запитання ОСОБА_10 чи є можливість придбати базу відпочинку ОСОБА_16 порадив йому стати кредитором ДП «РТСЦС «Агротехпостач», для чого скупити борги підприємства та заявити кредиторські вимоги. Після цього, або шляхом затвердження мирової угоди, або шляхом інвестування стати власником бази відпочинку «Ентузіаст» в смт. Кирилівка. ОСОБА_16 підготував для цього всі документи в тому числі договори переуступки права вимоги, ТОВ «Компанія «Альока» було викуплено близько 700 000 грн. поточних боргів ДП «РТСЦС «Агротехпостач», але кредитори почали оскаржувати все підряд та затягувати процедуру. Після цього, господарський суд прийняв рішення про початок ліквідаційної процедури та відкриття справи про банкрутство. Конкурсні кредитори продовжувати затягувати процедуру банкрутства і ОСОБА_10 втратив цікавість до цієї справи. Приблизно в 2014 році ОСОБА_10 повідомив ОСОБА_16 про своє бажання продати корпоративні права ТОВ «Компанія «Альока» з метою виручити хоч якісь гроші. В подальшому, в серпні 2015 року ОСОБА_16 був представником ТОВ «Компанія «Альока» на судовому засіданні у Господарському суді при призначенні нового арбітражного керуючого-ліквідатора ДП «РТСЦС «Агротехпостач», до суду було подано близько 5-6-ти заяв на призначення ліквідаторів і судом були всі розглянуті. Більшості було одразу відмовлено тому, що в них не вистачало досвіду та кваліфікації згідно вимог Закону. В суді був присутній тільки один арбітражний керуючий Черкашин, проти кандидатури якого ніхто з присутніх не заперечував і судом він був призначений арбітражним керуючим. Після цього, ОСОБА_16 з ОСОБА_10 не спілкувався приблизно з серпня 2015 року ОСОБА_16 не відомо про те, щоб ОСОБА_7 мав якийсь вплив на ОСОБА_10 , ОСОБА_10 взагалі про нього ніколи не згадував. Про будь-який можливий вплив ОСОБА_7 на арбітражного керуючого Черкашина, будь-яку торгуючу організацію та суддів господарського суду Запорізької області свідку нічого не відомо.

Свідок ОСОБА_17 пояснив суду першої інстанції, що зі ОСОБА_7 він знайомий, оскільки він був арбітражним керуючим його підприємства. Познайомили їх в 2008 році компаньйони ОСОБА_17 , з якими вони розійшлись 2010 року і підприємство ТОВ «Запоріжагротехпостач» перейшло у власність ОСОБА_17 , який також є власником та директором ПП «Комплект». Обидва підприємства є кредиторами ДП «РТСЦС «Агротехпостач» на загальну суму 600 000-700 000 грн., на вказану суму ці підприємства виконали ремонтні роботи на базі відпочинку «Ентузіаст» в смт. Кирилівка. Представником обох підприємств в суді є ОСОБА_23 . Свідок пояснив, що діяльність ліквідатора ОСОБА_7 перевірялась КРУ та були виявлені порушення, але які саме свідок не зазначив. Інформації про зв`язок ОСОБА_7 та ТОВ «Компанія «Альока» свідок не має. Пояснити чому такі схожі назви його підприємства ТОВ «Запоріжагротехпостач» та підприємства-банкрута ДП «РТСЦС «Агротехпостач» свідок пояснити не зміг. Метою свідка під час банкрутства було сплата заборгованості перед його підприємствами, стосовно пропозицій інвесторів погасити цю заборгованість йому нічого не відомо. Дії ОСОБА_7 свідок та його представники багато разів оскаржували, але безрезультатно. Про вплив на будь-яку торгуючу організацію та суддів господарського суду Запорізької області свідку нічого не відомо. Більш детально на всі запитання може відповісти ОСОБА_18 .

Свідок ОСОБА_18 в суді першої інстанції показала, що знає ОСОБА_7 як ліквідатора ДП «РТСЦС «Агротехпостач», бачились у судових засіданнях. З 2010 року свідок працювала в ТОВ "ТСЦСМ "Запоріжагротехпостач", яке є кредитором у справі про банкрутство ДП «РТСЦС «Агротехпостач», потім їй надали довіреності для представництва інтересів також і «Запорожгранитстрой» та ПП «Комплект». Приблизно півтора роки тривали суди з ТОВ «Компанія «Альока», апеляції та касації. Після цього, були три судові рішення про стягнення з ДП «РТСЦС «Агротехпостач» на користь ТОВ «Компанія «Альока» заборгованості і вказане підприємство увійшло до складу кредиторів в якості основного кредитора. Вона вважає ОСОБА_7 бенефіціаром ТОВ «Компанія «Альока», однак не має тому доказів. Також свідок зазначила, що в судових засіданнях інтереси цього товариства представляла директор Маргарита Погосян, вона також колись представляла інтереси «Агротехпостач». ОСОБА_18 вважає дії ОСОБА_7 під час банкрутства ДП «РТСЦС «Агротехпостач» протиправними, його дії неодноразово свідком оскаржувались, однак це конкретного результату не принесло. ОСОБА_17 належать три кредитори, це ТОВ «ТСЦСМ «Запоріжагротехпостач», ТОВ «НВКФ «Запоріжгранітбуд» та ПП «Комплект». Останні два підприємства разом із боргами ОСОБА_17 скупив після того, як не знайшов спільної мови зі ОСОБА_7 для того, щоб контролювати як можна більше кредиторської заборгованості ДП «РТСЦС «Агротехпостач» та тим самим впливати на прийняття рішень комітету кредиторів. Кінцевою ціллю ОСОБА_17 є отримання у власність бази відпочинку « ІНФОРМАЦІЯ_2 » у смт. Кирилівка, оскільки завдяки девальвації гривні борги знецінились. До суду приходили інвестори, які пропонували викупити гаражний комплекс боржника за всю заборгованість перед підприємствами, які представляє ОСОБА_18 , однак їм було відмовлено, оскільки ОСОБА_17 та ОСОБА_18 самих цікавив викуп об`єктів боржника. Про вплив з боку ОСОБА_7 на будь-яку торгуючу організацію та суддів господарського суду Запорізької області свідку нічого не відомо.

Свідок ОСОБА_19 в суді першої інстанції показав, що він працює старшим оперуповноваженим в особливо важливих справах по Луганській та Донецькій областях. Протоколи за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії складались ним особисто, детально тих обставин вже не пам`ятає. Безпосередньо негласні слідчі (розшукові) дії здійснювались співробітниками відділу оперативного документування. Свідок разом із техніком переглядав в режимі онлайн за передачею грошей. Свідку невідомо чи зберіглися оригінали записів негласних дій та на який пристрій здійснювався запис. Відділ оперативного документування передав ОСОБА_19 записи на DVD-R дисках. Назви файлів присвоює оперативно-технічний відділ. Свідок не зміг пояснити чому під час складання протоколу НСРД від 10.10.2015 року він не зробив стенограму на одну з відеозаписів.

Також стороною обвинувачення були надані наступні письмові докази як докази винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому злочину:

- заява ОСОБА_13 від 08.09.2015 року, яка стала підставою для внесення відомостей до ЄРДР (т.1 а.п.164);

- лист заступника начальника УСБУ в Дніпропетровській області №55/3-7992 від 09.09.2015 року, складений на підставі заяви ОСОБА_13 ;

- витяг з ЄРДР №00000726 від 15.09.2015 року про внесення відомостей до ЄРДР за фактом зловживання впливом ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 369-2 КК України;

- заява ОСОБА_13 від 15.09.2015 року, в якій він просить не визнавати його потерпілим (т.1 а.п.188);

- протокол обшуку від 23.10.2015 року за адресою: АДРЕСА_4 (т.3 а.п.115);

- ухвала Жовтневого районного суд м. Дніпропетровська від 21.10.2015 року про надання дозволу на проведення обшуку у нежитловому приміщенні за адресою: АДРЕСА_5 (т.3 а.п.114);

- протоколи обшуків від 23.10.2015 року (т.1 а.п.205, 213, 220, 227, 234, 242);

- протокол за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії від 07.10.2015 року з додатком до нього на диску DVD-R обл.№55/3219 (т.3 а.п.194);

- протокол за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії від 10.10.2015 року з додатком до нього на диску DVD-R обл.№55/3221 (т.3 а.п.221);

- протокол за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії від 23.10.2015 року з додатком до нього на диску DVD-R обл.№55/3254 (т.3 а.п.215);

- протокол про результати контролю за вчиненням злочину від 16.11.2015 року (т.3 а.п.1);

- ухвала слідчого судді Апеляційного суду Дніпропетровської області №4959т від 05.10.2015 року, ухвала слідчого судді Апеляційного суду Дніпропетровської області №4960т від 05.10.2015 року, доручення на проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 05.10.2015 року та постанова про проведення негласной слідчої (розшукової) дії контроль за вчиненням злочину від 16.10.2015 року (т.3 а.п.209-220);

- протокол огляду грошових коштів від 23.10.2015 року (т.1 а.п.191);

- висновок експерта №70/06-6 від 15.01.2016 року, згідно якого 36 банкнот номіналом по 100 доларів США, вилучені в ході обшуку за адресою: АДРЕСА_5 , відповідають за своїми характеристиками грошовим знакам Федеральної резервної системи США аналогічного номіналу, які знаходяться в офіційному обігу (т.2 а.п.129);

- висновок експерта №70/12-2867 від 18.12.2015 року, згідно якого на 36 банкнотах номіналом по 100 доларів США, вилучених в ході обшуку за адресою: АДРЕСА_5 , а також на змивах з рук ОСОБА_7 виявлено сліди спеціальних хімічних речовин з люмінісценсією жовтого кольору в УФ променях, які мають спільну родову приналежність із контрольним зразком речовини (т.2 а.п.117);

- постанова про освідування особи від 23.09.2015 року;

- постанова про долучення речових доказів та документів до матеріалів кримінального провадження від 23.10.2015 року (т.4 а.п.22);

- ухвала господарського суду Запорізької області від 06.08.2015 року по справі №16/98/06-25/289/07-12/268/08-25/36/09, якою відсторонено арбітражного керуючого ОСОБА_7 від виконання повноважень ліквідатора ДП «РТСЦС «Агротехпостач», ліквідатором ДП «РТСЦС «Агротехпостач» призначено арбітражного керуючого ОСОБА_11 (т.1 а.п.178);

- ухвала Донецького апеляційного господарського суду від 23.09.2015 року по справі №16/98/06-25/289/07-12/268/08-25/36/09, якою скасовано ухвалу господарського суду Запорізької області від 06.08.2015 року в частині призначення ліквідатором ДП «РТСЦС «Агротехпостач» арбітражного керуючого ОСОБА_11 , справу направлено до господарського суду Запорізької області для розгляду питання про призначення ліквідатора ДП «РТСЦС «Агротехпостач» відповідно до вимог законодавства (т.3 а.п.246);

- ухвала судді господарського суду Запорізької області від 21.03.2016 року ОСОБА_24 по справі №16/98/06-25/289/07-12/268/08-25/36/09 про банкрутство ДП «РТСЦС «Агротехпостач», якою ліквідатором призначено арбітражного керуючого ОСОБА_25 (т.4 а.п.1).

Також за клопотанням сторони захисту судом першої інстанції було призначено судову криміналістичну експертизу відео-, звукозапису та допитано в судовому засіданні експерта ОСОБА_26 .

Суд першої інстанції під час розгляду провадження допитав свідків і дослідив усі докази, однак ряд доказів сторони обвинувачення визнав недопустимими.

Під час розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_7 , не визнаючи своєї вини в інкримінованому йому кримінальному правопорушенні, пояснив, що він лише надавав ОСОБА_10 консультативні послуги з приводу продажу частки в ТОВ «Компанія «Альока». Також зазначив, що він в інтересах ОСОБА_10 вів перемови з ОСОБА_13 про продаж частки у статутному капіталі ТОВ «Компанія «Альока» і, узгодивши всі істотні умови продажу під час підписання договору купівлі-продажу частки у статутному капіталі в нотаріальній конторі, отримав від ОСОБА_13 на прохання та в інтересах ОСОБА_10 грошові кошти в сумі 180 000 доларів США в якості оплати частки у статутному капіталі і не вчиняв дії, які ставляться йому у вину.

Дані показання обвинуваченого ОСОБА_7 об`єктивно підтверджені показаннями свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_15 та ОСОБА_11 .

Таким чином, з показань обвинуваченого ОСОБА_7 та вказаних свідків судом першої інстанції встановлено, що між сторонами обговорювалися істотні умови продажу частки у статутному капіталі ТОВ «Компанія «Альока», узгодивши всі істотні умови продажу під час підписання договору купівлі-продажу в нотаріальній конторі, ОСОБА_7 отримав від ОСОБА_13 на прохання та в інтересах ОСОБА_10 грошові кошти в сумі 180 000 доларів США в якості оплати частки у статутному капіталі.

Під час судового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції прокурором достовірність показань цих свідків під сумнів не ставилася.

Відтак, стороною обвинувачення не були спростовані доводи обвинуваченого ОСОБА_7 про те, що він лише надавав консультативні послуги юридичного характеру при продажу ОСОБА_10 частки у статутному капіталі ТОВ «Компанія «Альока» та в інтересах ОСОБА_10 вів перемови з ОСОБА_13 про продаж частки у статутному капіталі ТОВ «Компанія «Альока».

Кримінальний процесуальний закон (ст. 92 КПК України) покладає на сторону обвинувачення обов`язок доказування не лише обставин, передбачених ст. 91 цього Кодексу, а й обов`язок доказування належності та допустимості представлених доказів.

Посилання апелянта на предмет однобічності, неповноти та неправильної оцінки доказів є необґрунтованими, адже суд першої інстанції визнав недопустимими лише ряд доказів сторони обвинувачення, про що навів відповідні мотиви і підстави, тоді як ті докази, що відповідали вимогам ст.ст. 85, 86 КПК України, дослідив у повному обсязі.

Апелянт, у свою чергу, лише вважає висновки суду з цього приводу неправильними, однак не спростовує їх, не наводить будь-яких обставин, які б вказували на їх (висновки суду щодо недопустимості ряду доказів) хибність.

Колегія суддів звертає увагу на те, що різна оцінка доказів судом, у порівнянні з їх оцінкою стороною обвинувачення, не може свідчити про їх неправильну оцінку судом першої інстанції.

Стороною обвинувачення ОСОБА_7 інкримінувалося одержання неправомірної вигоди для себе за вплив на прийняття рішення, особами, уповноваженими на виконання функцій держави, а саме на суддів господарського суду Запорізької області, на арбітражного керуючого ОСОБА_11 та на торгуючу організацію, поєднане з вимаганням.

Між тим, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, стороною обвинувачення фактично не було встановлено, а в суді не було доведено одержання неправомірної вигоди ОСОБА_7 для себе, а також конкретної особи (осіб), уповноваженої (уповноважених) на виконання функцій держави, за вплив на яку (яких) обвинувачений ОСОБА_7 отримав неправомірну вигоду, що складає об`єктивну сторону злочину, передбаченого ч. 3 ст. 369-2 КК України.

Так, судом першої інстанції були досліджені ухвала господарського суду Запорізької області від 06 серпня 2015 року, ухвала Донецького апеляційного господарського суду від 23 вересня 2015 року, ухвала господарського суду Запорізької області від 21 березня 2016 року, з яких випливало, що на момент першого спілкування ОСОБА_7 та ОСОБА_13 , ОСОБА_11 не був ліквідатором ДП «РТСЦС» «Агротехпостач», а відтак і не був особою, уповноваженою на виконання функцій держави. Будучи допитаний в судовому засіданні суду першої інстанції ОСОБА_11 , також підтвердив, що ОСОБА_7 не мав на нього ніякого впливу.

Ухвала судді господарського суду Запорізької області ОСОБА_12 про призначення ліквідатором ДП «РТСЦС» «Агротехпостач» арбітражного керуючого ОСОБА_11 була скасована 23 вересня 2015 року, а тому відповідно до вимог господарського процесуального закону вона вже не мала повноважень на прийняття рішення про призначення ліквідатора ДП «РТСЦС» «Агротехпостач». Це свідчить про те, що після 23 вересня 2015 року суддя ОСОБА_12 вже не мала повноважень своїм рішенням призначити арбітражним керуючим ОСОБА_11 , а ОСОБА_11 , в свою чергу, не мав повноважень на прийняття рішень щодо керування та розпорядження державним майном.

Таким чином, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про недоведення стороною обвинувачення належними та допустимими доказами того, що обвинувачений ОСОБА_7 отримав грошові кошти саме за вплив на особу, уповноважену на виконання функцій держави в розумінні Закону України «Про засади запобігання і протидії корупції».

Крім того, суд першої інстанції вірно встановив, що не знайшла свого підтвердження і така кваліфікуюча ознака кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 369-2 КК України, як вимагання неправомірної вигоди, оскільки свідок ОСОБА_13 під час допиту в судовому засіданні пояснив, що ОСОБА_7 не вимагав від нього нічого та будь-якого тиску на нього не чинив, він міг відмовитися від пропозиції купівлі частки в товаристві, але не відмовився.

Інших доказів на підтвердження обвинувачення в цій частині стороною обвинувачення надано не було.

Доводи апеляційної скарги прокурора щодо необґрунтованого відхилення судом клопотання сторони обвинувачення про проведення фоноскопічної експертизи, колегія суддів вважає неспроможними, виходячи з наступного.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що під час розгляду справи стороною захисту було заявлено клопотання про призначення судової криміналістичної експертизи відео-, звукозапису.

З метою виконання вимог ст. 22 КПК України, зберігаючи об`єктивність і неупередженість, суд першої інстанції створив необхідні умови стороні обвинувачення з метою реалізації її процесуальних прав, двічі відклавши судове засідання з метою підготовки прокурором доводів, заперечень та питань для проведення експертизи.

Проте, жодних додаткових питань сторона обвинувачення на розгляд експерту не запропонувала.

У зв`язку із чим ухвалою суду від 18.05.2017 року було призначено судову криміналістичну експертизу відео-, звукозапису на підставі переліку питань, запропонованих стороною захисту.

Згідно з висновком експерта № 9501 від 17.07.2017 року судової криміналістичної експертизи відео-, звукозапису встановлено, що відеофонограми №№1-5, зафіксовані в області даних лазерних дисків із реєстр.№ 55/3219, 55/3221, 55/3254, є копіями, записаними за допомогою комп`ютерної техніки. У характеристиках відеофонограм відсутні ознаки, які б ідентифікували пристрій запису. Встановити експертним шляхом чи проводились записи відеофонограм №№1-5, зафіксовані в області даних лазерних дисків із реєстр.№ 55/3219, 55/3221, 55/3254, безперервно, чи зазнавали змін та визначити в цілому чи мав місце факт монтажу відеофонограм №№1-5 шляхом виривання окремих фраз та слів із загального змісту та подальшого їх з`єднання за потрібним контекстуальним змістом не представляється можливим у зв`язку з тим, що визначити природу походження даного відеозвукозапису з технічної точки зору неможливо через те, що не визначена оригінальність наданих записів.

Допитана в судовому засіданні суду першої інстанції експерт ОСОБА_26 зазначила, за відсутності оригінальної фонограми та оригінального пристрою, яким фонограма зафіксована, неможливо призначити та провести експертизу, щоб надати категоричну відповідь, чи містять відеофайли ознаки монтажу. При цьому, експерт зазначила, що не інує пристрою відео-, звукозапису, який би безпосередньо створював відеофайли за наданим алгоритмом назви файлу, ймовірно імена файлів змінювались.

Так, відповідно до ст. 332 КПК України, призначення експертизи є правом суду, а не його обов`язком.

Тому, відмовляючи прокурору у призначенні фоноскопічної експертизи відеозаписів, суд першої інстанції правильно зазначив, що виходячи з висновку експерта №9501 від 17 липня 2017 року, за відсутності оригінальної фонограми та оригінального пристрою, яким фонограма зафіксована, неможливо призначити та провести експертизу, яка зможе надати відповіді на поставлені прокурором питання.

Отже, суд першої інстанції належним чином мотивував своє рішення про відмову в задоволенні клопотання прокурора про призначення судової фоноскопічної експертизи, з чим погоджується і колегія суддів.

У зв`язку із чим, посилання прокурора в апеляційній скарзі на порушення судом вимог ст. 22 КПК України є необґрунтованими.

До доводів прокурора про те, що експерт ОСОБА_26 не надала категоричну відповідь про те, що відеозаписи за результатами проведення негласної слідчої дії №55/3-9428 від 07 жовтня 2015 року, №55/3-9427 від 10 жовтня 2015 року, №55/3-9865 від 23 жовтня 2015 року піддавалися будь-якому монтажу або змінам, а тому у суду були відсутні підстави вважати, що вказані відеофайли могли бути піддані монтажу, колегія суддів ставиться критично, оскільки відповідно до висновку експерта № 9501 від 17 липня 2017 року визначити чи мав місце факт монтажу відеофонограм №№1-5 не представляється можливим, а відповідно до ст. 62 Конституції України усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Доводи апеляційної скарги прокурора про те, що вирок суду базується виключно на показаннях самого обвинуваченого ОСОБА_7 , колегія суддів вважає безпідставними, оскільки висновок суду про відсутність в діях ОСОБА_7 складу інкримінованого йому кримінального правопорушення, зроблено судом на підставі повного і всебічного з`ясування обставин провадження та оцінки усіх наданих доказів. Крім того, показання обвинуваченого ОСОБА_7 увесь час були послідовними та вони повністю узгоджуються з показаннями допитаних свідків.

В апеляційній скарзі прокурор, як на доказ винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 , посилається на показання свідка ОСОБА_13 .

Проте, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції обґрунтовано поставив під сумнів достовірність показань свідка ОСОБА_13 , адже ці показання не є послідовними та не узгоджуються із встановленими судом фактичними обставинами.

Також суд першої інстанції обґрунтовано поставив під сумнів й протоколи за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії від 07 жовтня 2015 року, від 10 жовтня 2015 року, від 23 жовтня 2015 року, оскільки зміст DVD-R дисків, долучених до протоколів, не відповідає змісту цих протоколів. Крім того, в даних протоколах відсутні відомості про первинний носій інформації, його технічні характеристики, з якого перенесено аудіо- та відеозапис розмов, які фіксувалися в ході проведення негласної слідчої дії. Із відеозаписами, які містяться на DVD-R дисках №55/3219, №55/3221, №55/3254 сторона захисту ознайомлена не була, а тому суд, відповідно до ч. 12 ст. 290 КПК України, не допустив відомості, що містяться в них, як докази.

При цьому, прокурором в апеляційній скарзі не було належним чином спростовано доводи сторони захисту про не відкриття їй відеозаписів, які містяться на DVD-R дисках №55/3219, №55/3221, №55/3254, обмежившись загальним посиланням на надання стороні захисту доступу до матеріалів досудового розслідування.

Крім того, суд обґрунтовано визнав недопустимим доказом протокол про результати контролю за вчиненням злочину від 16 листопада 2015 року, оскільки він отриманий внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.

Відповідно до правового висновку, що міститься в постанові Великої Палати Верховного Суду від 16.10.2019 року (справа № 640/6847/15-к; провадження № 13-43кс19) невідкриття матеріалів сторонами в порядку статті 290 КПК України є окремою підставою для визнання таких матеріалів недопустимими як докази. При цьому, відкриттю, окрім протоколів, у яких зафіксовано хід та результати проведення певних дій, в обов`язковому порядку підлягають і матеріали, які є правовою підставою проведення таких дій (ухвали, постанови, клопотання), що забезпечить можливість перевірки стороною захисту та судом допустимості результатів таких дій як доказів.

Таким чином, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції правильно не допустив відомості, які містяться в ухвалі слідчого судді Апеляційного суду Дніпропетровської області №4959т від 05 жовтня 2015 року, ухвалі слідчого судді Апеляційного суду Дніпропетровської області №4960т від 05 жовтня 2015 року, дорученні на проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 05 жовтня 2015 року та постанові про проведення негласної слідчої (розшукової) дії контроль за вчиненням злочину від 16 жовтня 2015 року, як докази, оскільки в порушення положень ст. 290 КПК України, вказані документи існували на момент звернення до суду з обвинувальним актом, проте не були відкриті стороні захисту.

Дані обставини позбавили суд першої інстанції можливості встановити законність та дотримання порядку проведення негласних слідчих (розшукових) дій стосовно обвинуваченого ОСОБА_7 , а тому судом обґрунтовано прийнято рішення про визнання недопустимими доказами протоколів за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії від 07 жовтня 2015 року, 10 жовтня 2015 року, 23 жовтня 2015 року.

Твердження прокурора про неправильне та недоречне посилання судом першої інстанції на правові висновки, викладені в постановах Верховного Суду України від 22 березня 2018 року, від 16 березня 2017 року та від 12 жовтня 2017 року, оскільки у них вивчалося інше питання, є безпідставними, оскільки в даних постановах Верховного Суду України вирішувалося питання щодо дій суду першої інстанції в разі, якщо докази, які існували на момент звернення до суду з обвинувальним актом, не були відкриті сторонам відповідно до ст. 290 КПК України. В даному ж кримінальному провадженні ухвали слідчого судді, доручення на проведення негласних слідчих (розшукових) дій та постанова про проведення негласної слідчої (розшукової) дії контроль за вчиненням злочину від 16 жовтня 2015 року були відкриті стороні захисту більш, ніж через 2 роки після закінчення досудового розслідування.

В апеляційній скарзі прокурор посилався на те, що у суду першої інстанції не було підстав ставити під сумнів достовірність заяви ОСОБА_13 про злочин. При цьому, прокурор також не погодився з тим, що суд першої інстанції піддав сумніву неупередженість та достовірність показань вказаного свідка.

Колегія суддів не погоджується із такими доводами прокурора, оскільки сам свідок ОСОБА_13 , будучи допитаним в судовому засіданні, факт свого знайомства, спілкування та зустрічі зі ОСОБА_7 та ОСОБА_11 до написання ним заяви про кримінальне правопорушення спростував та повідомив, що заява написана ним з чужих слів та містить недостовірні відомості. При цьому, свідок ОСОБА_13 також повідомив суду, що він співпрацює з правоохоронними органами та неодноразово вже виступав в якості особи, яка надає неправомірну винагороду під керівництвом правоохоронних органів. Такі показання свідка ОСОБА_13 безумовно ставлять під сумнів відомості, зазначені в його заяві, яка стала підставою для внесення відомостей до ЄРДР.

Доводи прокурора про те, що суд необґрунтовано піддав сумніву належність та допустимість протоколу огляду грошових коштів від 23 жовтня 2015 року, оскільки кримінальний процесуальний закон не містить вимоги про обов`язкове посилання в даному протоколі на ст.ст.271, 273 КПК України, не спростовують в цілому висновків суду щодо суті пред`явленого ОСОБА_7 обвинувачення та не впливають на правильність прийнятого судом рішення.

Доводи прокурора щодо необґрунтованого визнання судом першої інстанції протоколу обшуку від 23.10.2015 року недопустимим доказом є неспроможними з таких підстав.

Так, відповідно до ухвали Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 21 жовтня 2015 року, було надано дозвіл на проведення обшуку у нежитловому приміщенні за адресою: АДРЕСА_5 , проте сам обшук було проведено в іншому приміщенні, а саме за адресою: АДРЕСА_4 , тобто фактично обшук було проведено без дозволу суду та відповідної ухвали слідчого судді. Після проведення обшуку сторона обвинувачення з клопотанням про проведення обшуку до слідчого судді в порядку ч. 3 ст. 233 КПК України не зверталась.

Твердження прокурора в апеляційній скарзі про те, що словосполучення «в нежитловому приміщенні» вказує на те, що слідчим суддею було надано дозвіл на проведення обшуку в іншому володінні особи, а не в житлі в розумінні ч. 2 ст. 233 КПК України, на що посилається в своїй апеляційній скарзі прокурор, є лише довільним трактуванням сторони обвинувачення і висновків суду в цій частині не спростовує.

Верховний Суд в своїй постанові від 31.10.2019 року, скасовуючи попередню ухвалу апеляційного суду, вказав на допущені судом апеляційної інстанції порушення щодо перевірки доводів апеляційної скарги про безпідставність визнання недопустимим доказу протоколу обшуку від 23.10.2015 року з підстав не зазначення особи, яка проводила обшук та всіх осіб, які були присутні під час проведення слідчої дії.

Разом з тим, колегія суддів звертає увагу на те, що протокол обшуку від 23.10.2015 року було визнано недопустимим доказом через те, що обшук проведено без дозволу суду та відповідної ухвали слідчого судді. А не зазначення особи, яка проводила обшук та всіх осіб, які були присутні під час проведення слідчої дії, вказано судом лише як додаткова підстава для визнання недопустимим цього доказу.

Доводи прокурора про те, що електронні файли на лазерних дисках №55/3219, №55/3221, №55/3254, є самостійним доказом у кримінальному провадженні, колегія суддів вважає необґрунтованими, оскільки дані лазерні диски є невід`ємною частиною протоколів за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії від 07 жовтня 2015 року, 10 жовтня 2015 року та 23 жовтня 2015 року та не можуть бути використані в якості окремого доказу.

Посилання прокурора в апеляційній скарзі стосовно неточностей у назвах файлів та процедури їх виготовлення на показання свідка ОСОБА_19 , який пояснив це технічною помилкою та виключив будь-яку можливість фальсифікації доказів, колегія суддів вважає безпідставним, оскільки даний свідок не є особою, яка має необхідні спеціальні знання в цій галузі, а відтак доводи сторони захисту про те, що відеозаписи на лазерних дисках містять ознаки монтажу, прокурором не спростовано.

Твердження прокурора в апеляційній скарзі про те, що недотримання визначеного законом строку на передачу матеріалів НСРД прокурору не є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, є необґрунтованим, оскільки дане порушення процесуального закону в сукупності з іншими допущеними порушеннями безумовно свідчить про недопустимість наданих стороною обвинувачення доказів.

Та обставина, що суд в судовому засіданні 14 травня 2018 року оголосив лише вступну та резолютивну частини ухвали про залишення без задоволення клопотання прокурора про призначення фоноскопічної експертизи та визначив, що повний текст ухвали буде виготовлений та проголошений 18 травня 2018 року, після чого у цьому ж судовому засіданні суд продовжив вирішення інших клопотань учасників судового провадження, жодним чином не свідчить про порушення судом вимог ч. 1 ст. 322 КПК України щодо безперервності судового розгляду, як про це зазначає прокурор в своїй апеляційній скарзі.

Не проголошення судом повного тексту ухвали від 14 травня 2018 року не свідчить про те, що суд не розглянув клопотання прокурора про призначення судової фоноскопічної експертизи, та не є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону. Дана обставина сама по собі не є підставою для скасування по суті правильного судового рішення. При цьому, прокурор мав можливість звернутися до суду з клопотанням про надання йому повного тексту ухвали суду від 14 травня 2018 року.

Доводи апеляційної скарги прокурора про помилковість висновків суду щодо недопустимості як доказу протоколу контролю за вчиненням злочину від 16 листопада 2015 року, оскільки, на думку прокурора, даний протокол складено з додержанням режиму таємності, а тому участь обвинуваченого ОСОБА_7 при складанні даного протоколу виключалася, суперечать вимогам кримінального процесуального закону, оскільки під час судового розгляду було встановлено, що дана негласна слідча дія закінчилася відкритим фіксуванням, а тому відповідно до ч. 4 ст. 271 КПК України, протокол контролю за вчиненням злочину від 16 листопада 2015 року повинен був бути складений в присутності ОСОБА_7 . Проте, як правильно встановив суд першої інстанції, протокол про результати контролю за вчиненням злочину від 16 листопада 2015 року складено більше, ніж через 24 години та не у присутності ОСОБА_7 , що тягне за собою визнання такого доказу недопустимим, оскільки він отриманий не у порядку, передбаченому кримінальним процесуальним законом.

Доводи апеляційної скарги прокурора про те, що суд однобічно, необ`єктивно та упереджено оцінив показання свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 та необґрунтовано використав їх на користь сторони захисту, а також про те, що через низьку якість запису їх показань прокурор був позбавлений можливості перевірити показання цих свідків, колегія суддів вважає непереконливими і такими, що не свідчать про незаконність і необґрунтованість оскаржуваного вироку.

Крім того, вказані свідки, відповідно до вимог кримінального процесуального закону, були допитані в судовому засіданні за участі прокурора.

Колегія суддів вважає, що суд обґрунтовано прийняв до уваги показання свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , оскільки ці показання узгоджуються між собою та відповідають встановленим судом фактичним обставинам провадження.

Колегія суддів не погоджується з твердженнями прокурора про те, що суд, зазначивши у своєму вироку про те, що під час досудового розслідування не встановлено особи, уповноваженої на виконання функцій держави, за вплив на яку обвинувачений ОСОБА_7 отримав гроші, фактично зазначив про невідповідність обвинувального акта щодо ОСОБА_7 вимогам закону, хоча законом не передбачено вирішення цього питання при ухваленні вироку, оскільки відповідно до ст. 368 КПК України, ухвалюючи вирок, суд повинен вирішити, в тому числі, і питання чи мало місце діяння, у вчиненні якого обвинувачується особа, та чи містить це діяння склад кримінального правопорушення.

А тому, висновки суду про те, що під час досудового розслідування не було встановлено осіб, уповноважених на виконання функцій держави, за вплив на яких обвинувачений ОСОБА_7 отримав гроші, стосуються суті висунутого обвинувачення, а не відповідності обвинувального акта вимогам кримінального процесуального закону, зокрема положенням ст. 291 КПК України.

Твердження прокурора про порушення судом першої інстанції таємниці нарадчої кімнати, оскільки, як зазначає прокурор, під час перебування у нарадчій кімнаті суддя одночасно приймав участь у виготовленні та проголошенні 27 червня 2018 року повного тексту ухвали у справі №335/6148/18 про призначення судового розгляду у кримінальному провадженні №0000002 за ч. 2 ст. 209 КК України, були перевірені колегією суддів та не знайшли свого підтвердження.

Так, із наданої головою Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя інформації вбачається, що в провадженні судді ОСОБА_1 перебуває кримінальне провадження №335/6148/18 за обвинуваченням ОСОБА_27 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 209 КК України.

В судовому засіданні, призначеному на 25 червня 2018 року на 15 годину 15 хвилин, судом оголошено вступну та резолютивну частини ухвали про призначення кримінального провадження щодо ОСОБА_27 до судового розгляду на 05 липня 2018 року на 11-00 годину.

Проте, відповідно до наявної в матеріалах кримінального провадження щодо ОСОБА_27 довідки, складеної секретарем судового засідання, повний текст ухвали від 25 червня 2018 року по даному кримінальному провадженню судом в судовому засіданні не проголошувався у зв`язку з перебуванням судді ОСОБА_1 у нарадчій кімнаті по кримінальному провадженню №335/1916/16-к, тобто розгляд будь-яких інших справ суддею не здійснювався.

Відтак, колегія суддів не вбачає будь-яких порушень судом таємниці нарадчої кімнати під час ухвалення судового рішення у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_7 .

Доводи апеляційної скарги прокурора про те, що суд взагалі не визначився, з яких підстав виправданий ОСОБА_7 - чи то за браком доказів, які доводять його винуватість, або за відсутністю складу інкримінованого йому кримінального правопорушення, є необґрунтованими, оскільки зі змісту вироку суду вбачається, що обвинувачений ОСОБА_7 виправданий судом саме у зв`язку з відсутністю в його діяннях складу злочину, передбаченого ч. 3 ст. 369-2 КК України, так як стороною обвинувачення не надано суду достатніх, належних та допустимих доказів на підтвердження наявності в діях ОСОБА_7 складу даного кримінального правопорушення.

Такий висновок зроблено судом на підставі повного і всебічного з`ясування обставин провадження та оцінки усіх наданих доказів.

Зокрема, мотивувальна частина вироку містить аналіз та висновки про визнання недопустимими ряду доказів сторони обвинувачення.

Відповідно до ст. 94 КПК України висновки суду не можуть ґрунтуватися на недопустимих доказах.

Безпосереднім об`єктом злочину, передбаченого ст. 369-2 КК України, виступає встановлений порядок службової діяльності осіб, уповноважених на виконання функцій держави.

Об`єктивна сторона злочину, передбаченого ст. 369-2 КК України, характеризується суспільно небезпечними діями у вигляді: 1) пропозиції неправомірної вигоди; 2) наданні неправомірної вигоди особі, яка пропонує чи обіцяє (погоджується) за такі вигоди вплинути на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави.

За ст. 369-2 КК України отримання неправомірної вигоди відбувається виключно за вчинення протиправного впливу, наслідком якого може бути прийняття відповідного рішення іншою особою, яка уповноважена на виконання функцій держави.

Суб`єктивна сторона злочину характеризується прямим умислом.

Як вбачається з мотивувальної частини вироку, суд першої інстанції повно і всебічно оцінив докази у їх сукупності та встановив, що між ОСОБА_7 та свідком ОСОБА_13 обговорювались істотні умови продажу частки у статутному капіталі ТОВ «Компанія «Альока». Узгодивши всі істотні умови продажу під час підписання договору купівлі-продажу частки у статутному капіталі в нотаріальній конторі, ОСОБА_7 отримав від ОСОБА_13 , на прохання та в інтересах ОСОБА_10 , грошові кошти в сумі 180 000 доларів США в якості оплати частки у статутному капіталі.

Крім того, суд першої інстанції дійшов правильного висновку про ґрунтування обвинувачення на припущеннях, бо не було встановлено особу, уповноважену на виконання функцій держави, на яку саме мав бути здійснений вплив, та за вчинення яких саме дій чи прийняття якого саме рішення цією особою.

Так, стороною обвинувачення ОСОБА_7 інкримінувалося одержання неправомірної вигоди для себе за вплив на прийняття рішення, особами, уповноваженими на виконання функцій держави, а саме на суддів господарського суду Запорізької області, на арбітражного керуючого ОСОБА_11 та на торгуючу організацію, поєднане з вимаганням.

Між тим, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, стороною обвинувачення фактично не було встановлено конкретної особи (осіб), уповноваженої (уповноважених) на виконання функцій держави, за вплив на яку (яких) обвинувачений ОСОБА_7 отримав неправомірну вигоду.

Так, судом першої інстанції були досліджені ухвала господарського суду Запорізької області від 06 серпня 2015 року, ухвала Донецького апеляційного господарського суду від 23 вересня 2015 року, ухвала господарського суду Запорізької області від 21 березня 2016 року, з яких випливало, що на момент першого спілкування ОСОБА_7 та ОСОБА_13 , ОСОБА_11 не був ліквідатором ДП «РТСЦС» «Агротехпостач», а відтак і не був особою, уповноваженою на виконання функцій держави. Будучи допитаний в судовому засіданні суду першої інстанції ОСОБА_11 , також підтвердив, що ОСОБА_7 не мав на нього ніякого впливу.

Ухвала судді господарського суду Запорізької області ОСОБА_12 про призначення ліквідатором ДП «РТСЦС» «Агротехпостач» арбітражного керуючого ОСОБА_11 була скасована 23 вересня 2015 року, а тому відповідно до вимог господарського процесуального закону вона вже не мала повноважень на прийняття рішення про призначення ліквідатора ДП «РТСЦС» «Агротехпостач». Це свідчить про те, що після 23 вересня 2015 року суддя ОСОБА_12 вже не мала повноважень своїм рішенням призначити арбітражним керуючим ОСОБА_11 , а ОСОБА_11 , в свою чергу, не мав повноважень на прийняття рішень щодо керування та розпорядження державним майном.

Таким чином, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про недоведення стороною обвинувачення належними та допустимими доказами того, що обвинувачений ОСОБА_7 отримав грошові кошти саме за вплив на особу, уповноважену на виконання функцій держави в розумінні Закону України «Про засади запобігання і протидії корупції».

Тобто, за наслідками розгляду справи судом першої інстанції на підставі належних та допустимих доказів була встановлена віднутність в діях ОСОБА_7 складу злочину (а саме об`єкту, об`єктивної та суб`єктивної сторони).

Резолютивна частина вироку чітко визначає, що ОСОБА_7 виправдано за відсутністю складу злочину. Посилання суду у мотивувальній частині вироку на декілька підстав виправдання ОСОБА_7 не спростовує відсутність в його діях складу злочину. За наявності різних підстав для виправдання колегія суддів приймає найбільш сприятливі обставини для виправдання, тобто відсутність в діях ОСОБА_7 складу злочину, передбаченого ч. 3 ст. 369-2 КК України.

Скасовуючи попередню ухвалу апеляційного суду, Верховний Суд в своїй постанові від 31.10.2019 року вказав на те, що судом першої інстанції не було проаналізовано та не зазначено у вироку висновку про наявність чи відсутність правового регулювання поняття «особи, уповноваженої на виконання функцій держави» на момент вчинення ОСОБА_7 злочину.

Так, колегія суддів виходить із того, що обов`язкові ознаки складу злочину визначаються не в примітці до статті КК України, а в її диспозиції, тоді як примітка має підпорядковану (допоміжну) роль при з`ясуванні змісту окремих понять, які вживаються в диспозиції. І хоча в багатьох випадках зміст примітки до ст. 369-2 КК України має вирішальне значення для встановлення ознак складу того чи іншого злочину, у цьому конкретному випадку примітка конкретизує, кого слід розуміти під зазначеними у диспозиції цієї статті «особами, уповноваженими на виконання функцій держави», за вплив на прийняття рішення якими особа приймає пропозицію, обіцянку або одержує неправомірну вигоду.

Наявність у примітці до ст. 369-2 КК України посилання на Закон України «Про засади запобігання і протидії корупції», який втратив чинність, не означає нечинності ст. 369-2 КК України в цілому, а вимагає лише застосування вузького підходу до тлумачення поняття «особи, уповноважені на виконання функцій держави».

Більше того, колегія суддів враховує те, що наявність у примітці посилання на Закон, який втратив чинність, обумовлена тим, що замість нього було ухвалено новий спеціальний закон Закон України «Про запобігання корупції», який так само, як і попередній, відносить суддів та арбітражних керуючих до числа осіб, уповноважених на виконання функцій держави. Це вказує на відсутність наміру законодавця декриміналізувати склад злочину, передбаченого ст. 369-2 КК України.

Підсумовуючи викладене, колегія суддів робить висновок, що посилання суду першої інстанції про відсутність законодавства України про кримінальну відповідальність, яке визначає об`єкт злочину, передбаченого ст. 369-2 КК України, є помилковим. Разом з тим, це не впливає на правильність висновків суду щодо необхідності виправдання ОСОБА_7 через відсутність в його діях складу злочину, передбаченого ч. 3 ст. 369-2 КК України.

Таким чином, оцінивши за своїм внутрішнім переконанням кожний доказ окремо з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про те, прокурором не доведено, що в діях ОСОБА_7 є склад злочину, передбаченого ч. 3 ст. 369-2 КК України, і тому дійшов до правильного висновку про необхідність його виправдання на підставі п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК України.

Аналізуючи оскаржуваний вирок та матеріали кримінального провадження, з урахуванням доводів апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що судом були створені всі необхідні умови для реалізації сторонами їх процесуальних прав, в тому числі стороною обвинувачення.

Згідно з п. 10 ч. 1, ст. 7, ч. 1, 2, 4 ст. 17 КПК України, особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому кримінальним процесуальним законом і встановлено обвинувальним вироком.

Це кореспондується і з положеннями ст. 62 Конституції України, згідно з якими особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності винності особи тлумачаться на її користь.

Однією з основних засад кримінального провадження є презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини, яка декларує, що ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Про що наголошено у рішенні ЄСПЛ у справі «Коробов проти України» від 21 липня 2011 року.

З урахуванням викладеного, колегія суддів вважає, що провівши судовий розгляд кримінального провадження у відповідності до положень ст. 337 КПК України, згідно з якими, судовий розгляд проводиться лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, дотримуючись принципів змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, дотримуючись принципу диспозитивності, діючи в межах своїх повноважень, вирішуючи лише ті питання, що винесені на його розгляд сторонами, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створивши необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків, суд дійшов до вірного висновку, що в діях обвинуваченого відсутній склад злочину, передбаченого ч. 3 ст. 369-2 КК України, тому ОСОБА_7 підлягав виправданню, про що вірно зазначено як в мотивувальній, так і в резолютивній частині вироку.

Виходячи з вищевикладеного, колегія суддів дійшла висновку, що оскаржуваний вирок є законним, обґрунтованим й вмотивованим та правових підстав для його скасування немає.

Доводи прокурора, викладені в апеляційній скарзі, жодних висновків суду першої інстанції не спростовують.

Крім того, не може бути скасоване правильне по суті судове рішення з одних лише формальних міркувань, і тому колегія суддів не вбачає підстав для задоволення апеляційної скарга прокурора.

З урахуванням викладеного, і оскільки, згідно з вимогами ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, підстав для скасування вироку і призначення нового судового розгляду в суді першої інстанції, колегія суддів не вбачає.

Істотних порушень кримінального процесуального законодавства, що тягнуть скасування вироку суду першої інстанції, при апеляційному розгляді справи, також не встановлено.

Керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні прокурора відділу прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_9 залишити без задоволення.

Вирок Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 02 липня 2018 року відносно ОСОБА_7 залишити без змін.

Ухвала Запорізького апеляційного суду набирає законної сили з моменту її оголошення, проте може бути оскаржена учасниками судового провадження протягом трьох місяців з дня її оголошення, шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4