ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа №639/7695/19 Головуючий 1-ї інстанції: ОСОБА_1
Провадження №11-кп/818/977/20 Доповідач: ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 вересня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:
головуючого - ОСОБА_2 ,
суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з секретарем - ОСОБА_5 ,
за участю: прокурора - ОСОБА_6 ,

в режимі відеоконференції - обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Харкові кримінальне провадження за апеляційною скаргою заступника прокурора Харківської області на вирок Жовтневого районного суду м.Харкова від 22 листопада 2019 року,-

В С Т А Н О В И Л А:

Цим вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Південне Харківського району Харківської області, українця, громадянина України, неодруженого, з середньо-спеціальною освітою, офіційно не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
-12.07.2019 року Ленінським районним судом м. Харкова за ч. 1 ст. 186 КК України до 1 року позбавлення волі, зі звільненням від відбування покарання на підстав ст. 75 КК України, з іспитовим строком на 1 рік (подія злочину 09.06.2019р.);
-04.10.2019 року Жовтневим райсудом м.Харкова за ст.186 ч.2 КК України до 4 років позбавлення волі, перебуваючого під вартою з 18.10.2019 р.,
визнано винним та засуджено за ч.2 ст.185 КК України на строк 3 роки 6 місяців позбавлення волі.
На підставі ч.4 ст.70 КК України, до призначеного покарання за даним вироком, частково приєднано невідбуте покарання за вироком Жовтневого райсуду м.Харкова від 04.10.2019 року у виді 09 місяців позбавлення волі, та остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді 4 років 3 місяців позбавлення волі.
Вирок Ленінського районного суду м. Харкова від 12.07.2019 року, яким ОСОБА_7 засуджено за ч.1 ст.186 КК України до покарання у виді 1 року позбавлення волі, зі звільненням від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України з випробуванням, з іспитовим строком на 1 рік - виконувати самостійно.
До набрання вироком законної сили запобіжний захід у відношенні ОСОБА_7 у вигляді тримання під вартою в ДУ «Харківський слідчий ізолятор» - залишено обраний.
Початок строку відбування покарання ОСОБА_7 постановлено рахувати з 18.10.2019 року.
Згідно вироку, ОСОБА_7 визнано винним у тому, що він 07.09.2019 р. приблизно об 11 год. 55 хв. знаходився біля будівлі шиномонтажного сервісу, розташованого за адресою: м.Харків, вул. Мала Гончарівка,17, де помітив біля входу залишений необачно без нагляду велосипед моделі «ROCK MACHINE hurricane», належний раніше йому незнайомому ОСОБА_8 .
Саме у той час у ОСОБА_7 виник злочинний умисел, направлений на таємне викрадення вказаного велосипеда.
Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_7 , оцінивши ситуацію, що склалася, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, діючи повторно, умисно, з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу, таємно заволодів велосипедом моделі «ROCK MACHINE hurricane». Після чого ОСОБА_7 , звернувши на свою користь викрадене майно, з місця скоєння злочину зник, розпорядившись ним в подальшому на власний розсуд.
В результаті протиправного діяння ОСОБА_7 завдав потерпілому ОСОБА_8 матеріальної шкоди на суму 4 496 грн., що підтверджено висновком судово-товарознавчої експертизи №21349 від 15.10.2019 р.
В апеляційній скарзі заступник прокурора Харківської області просить оскаржуваний вирок стосовно ОСОБА_7 в частині призначеного покарання скасувати, у зв`язку з неправильним застосуванням судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування судом закону, який підлягає застосуванню - ст.71 КК України, та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого через м`якість. Постановити новий вирок, яким ОСОБА_7 призначити покарання за ч.2 ст.185 КК України у виді 4 років позбавлення волі. Відповідно до ч.4 ст.70 КК України, до призначеного покарання частково приєднати невідбуте покарання за вироком Жовтневого районного суду м.Харкова від 04.10.2019 року, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 4 років 6 місяців. На підставі ст.71 КК України покарання ОСОБА_7 визначити шляхом часткового складання покарання призначеного за вироком Ленінського районного суду м.Харкова від 12.07.2019 року та остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 5 років позбавлення волі. В іншій частині вирок суду першої інстанції залишити без змін. В обґрунтування посилається на те, що суд при призначенні ОСОБА_7 покарання не в повному обсязі врахував, що він раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, судимості не знаті і не погашені у встановленому законом порядку, через незначний проміжок часу після постановлення попереднього вироку, повторно скоїв крадіжку чужого майна та спричинену майнову шкоду потерпілому не відшкодував, що свідчить про кримінальну спрямованість поведінки підсудного. З урахуванням відсутності місця роботи останнього, можливо зробити висновок про антисоціальний спосіб життя.
Крім того, посилається на те, що при постановленій вироку від 22.11.2019 та призначенні остаточного покарання ОСОБА_7 , судом не врахований вирок Ленінського районного суду м. Харкова від 12.07.2019, яким ОСОБА_7 засуджено за ч.1 ст.186 КК України і не призначено покарання із застосовуванням вимоги ст.71 КК України, тобто правил складання покарань та призначення покарання за сукупністю вироків.
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора на підтримку апеляційної скарги, думку обвинуваченого, який покладався на розсуд суду, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги колегія суддів дійшла наступного.

Висновки суду відносно фактичних обставин справи, які в суді першої інстанції не заперечувались і відносно яких відповідно до вимог ч.3 ст.349 КПК України докази не досліджувались, колегія суддів на підставі ч.2 ст.394 та ч.1 ст.404 КПК України, не перевіряє.
Колегія суддів погоджується з обґрунтованістю апеляційних доводів в частині неправильного застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність та вимог прокурора, оскільки вони не позбавлені правових та фактичних підстав.
Зокрема, при ухваленні оскаржуваного вироку в частині призначення остаточного покарання ОСОБА_7 , судом не врахований вирок Ленінського районного суду м.Харкова від 12.07.2019 року, яким обвинуваченого засуджено за ч. 1 ст. 186 КК України до покарання у виді 1 року позбавлення волі, зі звільненням ст.75 КК України з іспитовим строком 1 рік, оскільки при призначенні остаточного покарання не застосовано вимоги ст.71 КК України, тобто не дотримано правила призначення покарання за сукупністю вироків.

Відповідно до ч.3 ст.71 КК України, остаточне покарання за новим вироком при цьому визначається за сукупністю вироків шляхом приєднання до основного покарання невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

Крім того, положеннями п.26 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», передбачено, що за сукупністю вироків ( ст.71КК України) покарання призначається коли засуджена особа до повного відбування основного чи додаткового покарання вчинила новий злочин, а також коли новий злочин вчинено після проголошення вироку, але до набрання ним законної сили.
Виходячи з вказаних положень, ухвалюючи вирок стосовно ОСОБА_7 від 22.11.2019 року суд, з урахуванням наявності попереднього вироку Ленінського районного суду м. Харкова від 12.07.2019 року, повинен був засудити останнього із застосуванням положень ст.71 КК України, а не допустивши його до самостійного виконання.
Отже, колегія суддів дійшла висновку, що вирок Жовтневого районного суду м.Харкова від 22 листопада 2019 року в частині призначеного покарання підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням судом закону України про кримінальну відповідальність, тобто незастосуванням судом закону, який підлягає застосуванню, а саме положень ст.71 КК України.

Зазначені обставини, відповідно до вимог п.2 ч.1 ст.420 КПК України, є підставою для скасування вироку суду першої інстанції та ухвалення нового судом апеляційної інстанції.
Разом з цим, колегія суддів не погоджується з доводами апелянта щодо необхідності збільшення розміру покарання ОСОБА_7 .
Так, приписами ч.1 ст. 65 КК України передбачено, що суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин.
Згідно роз`яснень, що містяться в п.1 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24.10.2003 року №7, при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, суди мають суворо додержуватись вимог ст. 65 КК України стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання. Вони являють собою систему найбільш істотних критеріїв, що визначають порядок і межі діяльності суду при призначенні покарання.
При призначенні покарання ОСОБА_7 суд першої інстанції діяв з дотриманням вимог ст.ст.50, 65 КК України, а саме.
Як вбачається з мотивувальної частини оскаржуваного судового рішення, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції достатньо та правильно врахував ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, який відповідно до класифікації за ст.12 КК України є нетяжким злочином, особу винного та обставини, що пом`якшують покарання, у виді повного визнання вини та щире каяття, обставини, що обтяжують покарання відсутні.
Крім того, судом враховано, що обвинувачений раніше судимий, має постійне місце проживання, на обліках у лікарів нарколога та психіатра не перебуває.
Тобто, в апеляційній скарзі прокурора не наведено жодних нових обставини, які не були враховані судом першої інстанції при призначенні покарання. Вони також не були надані стороною обвинувачення і під час апеляційного розгляду.
За таких обставини, колегія суддів вважає, що апеляційні вимоги прокурора про необхідність призначення ОСОБА_7 більш суворого розміру остаточного покарання є необґрунтованими та безпідставними, у зв`язку з чим його апеляційна скарга задовольняється частково.
Призначаючи покарання ОСОБА_7 , необхідного і достатнього для його виправлення та запобігання вчиненню нових злочинів, колегія суддів враховує наявність обставин, які пом`якшують покарання, - щире каяття, повне визнання вини та відсутність обставин, що обтяжують покарання.
Остаточне покарання обвинуваченому необхідно призначити за правилами ч.4 ст.70, ст.71 КК України.
Отже, призначене судом апеляційної інстанції покарання у такий спосіб, на думку колегії суддів, є необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_7 та попередження вчинення ним нових злочинів, а тому відповідає вимогам ст.ст.50, 65 КК України, оскільки за своїм видом і розміром є справедливим.
Керуючись ст.ст.405, 407, 409, 413, 420, 371, 373, 374 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу заступника прокурора Харківської області задовольнити частково.

Вирок Жовтневого районного суду м.Харкова від 22 листопада 2019 року у відношенні ОСОБА_7 в частині призначеного покарання скасувати.
Вважати ОСОБА_7 засудженим до покарання за ч.2 ст.185 КК України у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі.
Відповідно до ч.4 ст.70 КК України, шляхом часткового складання покарання за даним вироком з покаранням, призначеним вироком Жовтневого районного суду м.Харкова від 04.10.2019 року, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 4 років 1 місяця позбавлення волі.
На підставі ст.71 КК України до призначеного ОСОБА_7 покарання за цим вироком приєднати невідбуту частину покарання, призначеного за вироком Ленінського районного суду м.Харкова від 12.07.2019 року та остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 3 місяці.
В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.
Вирок набирає чинності з моменту проголошення та може бути оскаржений шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії вироку.

Головуючий -

Судді: