КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 червня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді - ОСОБА_1 ,

суддів - ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

секретаря - ОСОБА_4 ,

розглянувши в залі суду у відкритому судовому засіданні в місті Києві кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань 27 вересня 2013 року за № 120 130 000 000 005 45, щодо

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Києва, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , не судимого,

по обвинуваченню у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 203-2 КК України,

за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 на вирок Деснянського районного суду м. Києва від 19 листопада 2019 року,

за участю:

прокурора - ОСОБА_7

захисників - ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

виправданого - ОСОБА_5 ,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Деснянського районного суду м. Києва від 19 листопада 2019 року ОСОБА_5 визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 203-2 КК України, та виправдано за недоведеністю вчинення ним цього кримінального правопорушення.

Згідно з пред`явленим ОСОБА_5 обвинуваченням, він умисно, з корисливих мотивів, з метою незаконного збагачення, всупереч вимогам Закону України «Про заборону грального бізнесу в Україні», в період часу з квітня 2013 року по 07 лютого 2014 року в нежитловому приміщенні за адресою: АДРЕСА_2 , займався гральним бізнесом шляхом організації азартних ігор на персональних комп`ютерах та гральних автоматах за наступних обставин:

01 квітня 2013 року ФОП ОСОБА_10 орендував у ТОВ «Ярославна П» в особі директора ОСОБА_11 нежитлове приміщення, тимчасову споруду за адресою: АДРЕСА_2 , та в подальшому передав ОСОБА_5 для використання і здійснення ним діяльності, пов`язаної з гральним бізнесом.

Після цього, на фасаді указаної споруди було нанесено малюнок з написами «Інтернет-послуги. Спортпрогноз. Цілодобово».

На початку квітня 2013 року, у невстановлений слідством час ОСОБА_5 помістив до згаданого приміщення три гральні автомати і вісім персональних комп`ютерів, які за попередньою домовленістю із невстановленими досудовим слідством особами були підключені до мережі «Інтернет» з встановленням програмного забезпечення, а саме азартної гри «Чемпіон».

Далі, ОСОБА_5 найняв до вказаного грального закладу ОСОБА_12 , яка відповідно до своїх обов`язків за грошову винагороду мала забезпечити його функціонування.

Так, 07 лютого 2014 року у вечірній час за адресою: АДРЕСА_2 , ОСОБА_12 отримала від гравців ОСОБА_13 , ОСОБА_14 і ОСОБА_15 грошові кошти за гру, які поклала в касу. При цьому, за вказівками ОСОБА_5 ОСОБА_12 пояснила гравцям правила гри у віртуальному казино і умови виграшу.

Крім того, ОСОБА_5 , контролюючи діяльність грального закладу, надавав ОСОБА_12 вказівки стосовно здійснення грального бізнесу, порядку отримання та видачі грошових коштів гравцям, а вона, в свою чергу, надавала коди доступу, які власноручно писала на аркуші паперу з мережі «Інтернет», запускала програму «IConnect» на персональних комп`ютерах.

На переданих на дослідження жорстких дисках системних блоків встановлено програмне забезпечення «IConnect». «IConnect» - клієнтська частина платформи « ІНФОРМАЦІЯ_2 », яка в свою чергу є найпоширенішою платформою в СНД для забезпечення роботи Інтернет-казино. Платформа дає можливість грати в азартні ігри через Інтернет, в тому числі використовується для організації відповідних клубів. Для розрахунків платформа використовує систему «Chcgreen». Виявлене на об`єктах дослідження програмне забезпечення «IConnect» є клієнтською частиною платформи інтернет-казино.

Такі дії ОСОБА_5 органом досудового розслідування кваліфіковані за ч. 1 ст. 203-2 КК України, як зайняття гральним бізнесом.

Згідно з вироком, визнавши недопустимими доказами протоколи за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій у зв`язку з відсутністю додатків до них технічних носіїв інформації, які, за повідомленням прокурора, втрачені та стороні захисту відповідно до вимог ст. 290 КПК України не відкривалися, суд першої інстанції прийшов до висновку про те, що дослідженими під час судового розгляду доказами не підтверджується пред`явлене ОСОБА_5 обвинувачення.

Зокрема, виправдовуючи ОСОБА_5 , суд у вироку вказав про не встановлення конкретного місця вчинення кримінального правопорушення, оскільки орган досудового розслідування проводив огляд приміщення в місті Києві по проспекту, а не АДРЕСА_2 , як про це зазначено в обвинувальному акті. При цьому в місті Києві взагалі відсутня адреса: АДРЕСА_2 .

Також, суд вказав на те, що органом досудового розслідування не доведено, що ОСОБА_5 займався гральним бізнесом саме по вулиці чи АДРЕСА_2 . Зокрема, не підтверджено, що орендоване ОСОБА_10 у ТОВ «Ярославна П» нежитлове приміщення за адресою: АДРЕСА_2 , було передано у користування ОСОБА_5 з метою здійснення ним діяльності, пов`язаної з гральним бізнесом.

Крім того, у вироку зазначено про відсутність доказів того, що ОСОБА_5 з метою реалізації злочинного умислу, направленого на зайняття гральним бізнесом, на початку квітня 2013 року у нежитловому приміщенні по вулиці чи АДРЕСА_2 встановив вісім персональних комп`ютерів, три гральні автомати, підключив їх до мережі «Інтернет» та встановив програмне забезпечення, а саме азартну гру «Чемпіон».

Водночас, стороною обвинувачення не надано доказів на підтвердження того, що саме ОСОБА_5 забезпечив функціонування указаного грального закладу з 01 квітня 2013 року по 07 лютого 2014 року, а саме найняв ОСОБА_12 , надавав їй відповідні вказівки, пов`язані з роботою цього закладу.

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_6 просить виправдувальний вирок щодо ОСОБА_5 скасувати та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції у зв`язку з неповнотою судового розгляду, невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

При цьому прокурор в апеляційній скарзі посилається на докази, які вказують на те, що кримінальне правопорушення було вчинено в АДРЕСА_2 , а саме на: протокол обшуку приміщення від 07 лютого 2014 року (т. 1 а.с. 245, 257); рапорти старшого оперуповноваженого в ОВС ГУБОЗ МВС України ОСОБА_16 (т. 1 а.с. 193-194, т. 2 а.с. 173-174); висновок експертизи комп`ютерної техніки та програмних продуктів від 15 лютого 2017 року (т. 3 а.с. 3-7); показання в судовому засіданні свідка ОСОБА_13 .

Апелянт стверджує, що помилкова вказівка в обвинувальному акті на вчинення кримінального правопорушення по вулиці Маяковського, 60/10, в місті Києві має технічний характер.

Також, прокурор вважає, що, постановляючи виправдувальний вирок, суд дав неправильну оцінку дослідженому під час судового розгляду протоколу за результатами проведення оперативно-розшукових заходів від 11 вересня 2013 року, згідно з яким ОСОБА_5 при спілкуванні по телефону з ОСОБА_17 в період часу з 18 червня по 08 липня 2013 року вказує на свою обізнаність та участь у діяльності гральних закладів на території міста Києві, в тому числі по АДРЕСА_2 (т. 1 а.с. 195-233).

Крім того, суд безпідставно визнав недопустимим доказом протокол за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 26 травня 2014 року, який був відкритий стороні захисту з дотриманням вимог ст. 290 КПК України без додатків, оскільки їх не мав. Водночас, відповідно до цього протоколу, ОСОБА_5 спілкується з невстановленими органом досудового розслідування особами щодо виручки грошових коштів з гральних закладів, їх розподілу на оренду приміщень, також розповідає правила карткової гри «Покер», надає вказівки працівникам грального закладу по АДРЕСА_2 (т. 2 а.с. 190-195).

Неповнота судового розгляду, на переконання апелянта, виразилась у тому, що суд відмовив у задоволенні клопотань сторони обвинувачення: від 07 червня 2019 року про виклик свідків в судове засідання (т. 5 а.с. 32-34); від 07 липня 2019 року про витребування матеріалів з СУ ГУНП м. Києві (т. 5 а.с. 34); від 18 вересня 2019 року про направлення запитів до відповідних органів з метою отримання інформації в судовому засіданні (т. 5 а.с. 55-56).

Також, прокурор вважає, що суд першої інстанції, не вживши заходів для виклику в судове засідання та допиту свідків ОСОБА_12 і ОСОБА_17 , істотно порушив вимоги кримінального процесуального закону, які перешкодили ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Водночас, на думку апелянта, судом допущено і інші порушення вимог кримінального процесуального закону, які виразились, зокрема в тому, що: судові засідання 17 січня, 20 березня, 12 квітня, 18 травня 2018 року, 15 квітня, 29 липня 2019 року проведені без захисників обвинуваченого, хоча участь захисника у даному провадженні є обов`язковою (т. 4 а.с. 114, 145, 153, 162, т. 5 а.с. 13-14, 42-43); в судових засіданнях 19 квітня 2017 року, 20 березня, 26 липня, 18 вересня 2018 року, 19 березня 2019 року учасникам судового розгляду не роз`яснено право відводу секретаря судового засідання (т. 1 а.с. 65, т. 4 а.с. 145, 179, 187, т. 5 а.с. 6); в судовому засіданні 11 грудня 2017 року учасникам судового розгляду не роз`яснено право відводу прокурора (т. 4 а.с. 66).

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу, ОСОБА_5 та його захисників, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги за її безпідставністю, провівши судові дебати та надавши ОСОБА_5 останнє слово, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла до наступних висновків.

Згідно з положеннями ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 415 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, в тому числі, передбачене пунктом 4 частини другої статті 412 цього Кодексу, а саме: судове провадження здійснено за відсутності захисника, якщо його участь є обов`язковою.

При цьому, п. 24 ч. 1 ст. 3 КПК України регламентує, що судове провадження кримінальне провадження в суді першої інстанції, яке включає підготовче судове засідання, судовий розгляд і ухвалення та проголошення судового рішення, провадження з перегляду судових рішень в апеляційному, касаційному порядку, а також за нововиявленими та виключними обставинами.

Виходячи зі змісту наведених вимог закону, проведення п`ятьох судових засідань, в чотирьох з яких вирішувалось питання про відкладення розгляду справи, а саме 17 січня, 12 квітня, 18 травня 2018 року і 15 квітня, 29 липня 2019 року (т. 4 а.с. 114-115, 153, 162-163, т. 5 а.с. 13, 42-43), в межах судового провадження в суді першої інстанції, що тривало з 04 квітня 2017 року по 19 листопада 2019 року, без участі захисників обвинуваченого, який проти цього не заперечував, не є тим істотним порушенням кримінального процесуального закону, що тягне за собою безумовне скасування вироку, який у даному кримінальному провадженні постановлений фактично на користь сторони захисту.

За таких підстав доводи апеляційної скарги про скасування виправдувального вироку щодо ОСОБА_5 і призначення нового розгляду в суді першої інстанції колегія суддів вважає неприйнятними.

Посилання апелянта на проведення судового засідання за відсутності захисників обвинуваченого 20 березня 2018 року не ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження (т. 4 а.с. 145-146).

Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора про неповноту судового розгляду та невідповідність висновків суду, що викладені у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження, то вони задоволенню не підлягають, виходячи з наступного.

Відповідно до вимог п. п. 1, 2, 3 ч. 1 ст. 368 КПК України, ухвалюючи вирок, суд повинен вирішити: чи мало місце діяння, у вчиненні якого обвинувачується особа; чи містить це діяння склад кримінального правопорушення і якою статтею закону України про кримінальну відповідальність він передбачений; чи винен обвинувачений у вчиненні цього кримінального правопорушення.

Згідно з п. п. 1, 2, 3 ч. 1 ст. 373 КПК України, виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

За приписами ст. 62 Конституції України, ч. ч. 1, 2, 4 ст. 17 КПК України, особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили.

Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.

Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

Як вбачається з вироку суду першої інстанції, у ньому, на виконання вимог п. 1 ч. 3 ст. 374 КПК України, зазначено формулювання обвинувачення, яке пред`явлене ОСОБА_5 і визнано судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.

Так, згідно з обвинувальним актом, ОСОБА_5 пред`явлено обвинувачення у тому, що він з квітня 2013 року по 07 лютого 2014 року в приміщені за адресою: « АДРЕСА_3 » займався гральним бізнесом, зокрема організував та контролював діяльність цього грального закладу.

Під час судового розгляду були досліджені, в тому числі, такі докази сторони обвинувачення:

- протокол огляду місця події від 11 листопада 2013 року з фототаблицею до нього, згідно з яким по проспекту Маяковського, 60/10, в місті Києві, на території ринку «Віолта», знаходиться одноповерхова будівля, стіни якої обклеєні банером синього кольору з написом «Інтернет-послуги», «Спорт-прогноз» (т. 2 а.с. 1-4) ;

- договір оренди від 01 квітня 2013 року, відповідно до якого ТОВ «Ярославна П» в особі директора ОСОБА_11 передало в оренду ОСОБА_10 частину нежитлового приміщення по АДРЕСА_2 для використання з метою, визначеною в свідоцтві платника єдиного податку (крім забороненої діяльності) (т. 2 а.с. 11-12);

- протокол за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 28 січня 2014 року та протокол огляду флеш-носія від 19 квітня 2014 року, на яких зафіксовано, що по АДРЕСА_2 працює ігровий заклад (т. 2 а.с. 5, 6-10);

- протокол обшуку приміщення по АДРЕСА_2 від 07 лютого 2014 року, в ході якого було вилучено, зокрема вісім моніторів ж/к, вісім системних блоків, три гральні автомати (т. 1 а.с. 245-257).

Виходячи зі змісту наведених доказів, суд першої інстанції, провівши судовий розгляд в межах висунутого ОСОБА_5 обвинувачення відповідно до обвинувального акта, як це передбачено вимогами ч. 1 ст. 337 КПК України, обґрунтовано зазначив у вироку про те, що органом досудового розслідування, всупереч п. 1 ч. 1 ст. 91, ч. 1 ст. 92 КПК України, не встановлено конкретного місця вчинення кримінального правопорушення.

Твердження прокурора в апеляційній скарзі про те, що невірно зазначена в обвинувальному акті адреса, де, за версією сторони обвинувачення, ОСОБА_5 займався гральним бізнесом, є технічною помилкою, не узгоджуються з наведеними вище вимогами закону та не забезпечує право на захист відповідно до ст. 20 КПК України.

Водночас, вірними є висновки суду про те, що докази у кримінальному провадженні не підтверджують пред`явлене ОСОБА_5 обвинувачення, а саме: у зайнятті гральним бізнесом в приміщенні, розташованому в АДРЕСА_2 .

Так, будучи допитаним в суді першої інстанції, ОСОБА_5 себе винним у пред`явленому йому обвинуваченні не визнав, зайняття гральним бізнесом заперечив. При цьому показав, що у 2013-2014 роках він працював водієм таксі і часто чекав на клієнтів поблизу різних закладів, в тому числі гральних. Прізвища ОСОБА_17 , ОСОБА_10 , ОСОБА_12 йому не відомі. Допускає, що відвідував гральний заклад в АДРЕСА_2 , де також знаходиться магазин «АТБ», оскільки неподалік проживає (т. 5 а.с. 77-78).

Такі показання ОСОБА_5 не спростовуються дослідженими під час судового розгляду доказами сторони обвинувачення.

Зокрема, згідно з показаннями допитаних в судовому засіданні свідків:

- ОСОБА_11 , він є директором ТОВ «Ярославна П», яке в 2014 році здавало в оренду нежитлове приміщення по проспекту Маяковського, 60/10, в місті Києві. В приміщенні знаходились магазин «АТБ», ломбард, кафе. Про те, що частина цього приміщення використовувалась під гральний бізнес йому не було відомо. З ОСОБА_5 він не знайомий (т. 3 а.с. 92-93);

- ОСОБА_18 , вона є директором ТОВ «Віолта», яке приблизно 3 роки тому орендувало приміщення по АДРЕСА_2 , під магазин продовольчих товарів. В цій же будівлі знаходилось приміщення з вивіскою «Спорт-лото», але вона туди не заходила (т. 4 а.с. 115);

- ОСОБА_19 , з ОСОБА_5 вона не знайома, ОСОБА_17 є її сином, однак стосунків із ним вона не підтримує. Вона здає в оренду декілька приміщень в місті Києві, але по проспекту Маяковського у неї приміщень не має. В 2013-2014 роках вона здавала ОСОБА_10 приміщення по АДРЕСА_4 (т. 3 а.с. 91-92);

- ОСОБА_20 , з ОСОБА_5 вона не знайома. З 2006 року у неї немає приміщень в Деснянському районі міста Києва (т. 3 а.с. 192-193);

- ОСОБА_21 , ОСОБА_5 він не знає. 4-5 років тому він підробляв в інтерактивному клубі по АДРЕСА_5 , де проводились ігри за гроші (т. 4 а.с. 26-27);

- ОСОБА_13 , в період 2013-2014 років він грав на гральних автоматах, в тому числі одного разу відвідав гральний заклад по АДРЕСА_2 . Відомостей про те, що свідок ОСОБА_13 знайомий з ОСОБА_5 або бачив його в зазначеному гральному закладі в показаннях не міститься (т. 3 а.с. 191-192);

- ОСОБА_22 , приблизно 7-8 років тому під час її роботи в інтерактивних клубах по АДРЕСА_6 , де надавались послуги гри на автоматах за гроші, вона познайомилась з ОСОБА_5 , який представився власником. В подальшому вона спілкувалась з ОСОБА_5 по телефону з приводу діяльності клубу (т. 4 а.с. 27-28);

- ОСОБА_23 , він декілька разів бачив ОСОБА_5 в «Спортбарі» по вулиці Татарській, 6, в місті Києві (т. 3 а.с. 192).

Як вбачається з наведеного, показання указаних свідків не містять відомостей, які б підтверджували причетність ОСОБА_5 до діяльності грального закладу по вулиці чи АДРЕСА_2 . Правильність оцінки судом першої інстанції показань зазначених свідків прокурором в апеляційній скарзі не оспорюється.

Відсутні такі відомості і в досліджених під час судового розгляду протоколах: огляду місця події від 11 листопада 2013 року (т. 2 а.с. 1-4); за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 28 січня 2014 року та огляду флеш-носія від 19 квітня 2014 року (т. 2 а.с. 5, 6-10); обшуку приміщення від 07 лютого 2014 року (т. 1 а.с. 245-257).

Досліджений судом першої інстанції протокол за результатами проведення оперативно-розшукових заходів із застосуванням оперативно-технічних засобів від 11 вересня 2013 року, який, поряд з іншими матеріалами, відповідно до ст. 7 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» став підставою для внесення відповідних відомостей до ЄРДР (т. 1 а.с. 150), та яким зафіксовані телефонні розмови ОСОБА_17 , також не містить інформації, яка б свідчила про участь ОСОБА_5 у діяльності грального закладу саме по вулиці чи АДРЕСА_2 (т. 1 а.с. 195-234), що знайшло своє відображення у вироку.

Протилежні твердження апеляційної скарги прокурора не відповідають змісту зазначеного протоколу.

Крім того, під час судового розгляду були досліджені протоколи за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 18 березня 2014 року, якими зафіксовані телефонні розмови ОСОБА_24 і ОСОБА_5 . Дані протоколи містять посилання на додатки, а саме оптичні носії інформації № № 1437т, 1428т, 1426т від 08 листопада 2013 року, які фактично в матеріалах кримінального провадження відсутні (т. 2 а.с. 23-29, 33-40, 41-59).

В судовому засіданні суду першої інстанції прокурор повідомив про втрату зазначених додатків та долучив висновок старшого слідчого СУ ГУ Національної поліції в місті Києві ОСОБА_25 про результати службової перевірки від 13 травня 2019 року, проведеної на підставі листа керівника Київської місцевої прокуратури № 5 ОСОБА_26 від 15 лютого 2019 року, згідно з яким слідчі слідчого відділу Оболонського районного управління ГУМВС України в місті Києві, які здійснювали досудове розслідування у кримінальному провадженні № 120 130 000 000 005 45 від 27 вересня 2013 року щодо ОСОБА_5 , склали обвинувальний акт та реєстр матеріалів досудового розслідування, і скерували його до суду, не забезпечили належне зберігання оптичних носіїв інформації, що вказані як додатки до протоколів про результати проведення негласних слідчих (розшукових) дій (т. 5 а.с. 25-29).

Таким чином, оскільки технічні носії інформації до указаних протоколів про проведення негласних слідчих (розшукових) дій суду першої інстанції надано не було і стороні захисту вони не відкривалися відповідно до вимог ст. 290 КПК України, то зазначені протоколи правильно визнані недопустимим доказами, що прокурором в апеляційній скарзі фактично не оспорюється.

Вмотивовано судом визнано недопустимим доказом і протокол про проведення негласних слідчих (розшукових) дій зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 26 травня 2014 року, яким зафіксовані телефонні розмови ОСОБА_5 і можуть вказувати на його причетність до діяльності закладу на « АДРЕСА_2 », оскільки він взагалі не містить посилання на технічні носії інформації, що унеможливлює дослідження та перевірку достовірності викладених в ньому даних (т. 2 а.с. 190-195).

Щодо доводів прокурора в апеляційній скарзі про те, що додатки до протоколів НСРД не є обов`язковою складовою останніх і долучаються тільки у разі необхідності, то вони є надуманими та прямо суперечать вимогам кримінального процесуального закону.

Так, відповідно до ст. 258 КПК України, зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж є різновидом втручання у приватне спілкування.

Згідно ст. 259 КПК України, якщо прокурор має намір використати під час судового розгляду як доказ інформацію, отриману внаслідок втручання у приватне спілкування, або певний її фрагмент, він зобов`язаний забезпечити збереження всієї інформації або доручити слідчому забезпечити збереження.

Вимогами ч. 2 ст. 266 цього Кодексу встановлено, що технічні засоби, які застосовувалися під час проведення зазначених негласних слідчих (розшукових) дій, а також первинні носії отриманої інформації повинні зберігатися до набрання законної сили вироком суду.

Вказані вимоги Закону стороною обвинувачення недотримані.

Посилання апелянта на те, що суд відмовив у задоволенні клопотань прокурора від 07 червня 2019 року про витребування з СУ ГУНП в м. Києві матеріалів згаданої службової перевірки (т. 5 а.с. 34) та від 18 вересня 2019 року про надання Оболонському УП ГУНП в м. Києві доручення про направлення запитів до МВС України і прокуратури міста Києва з приводу оптичних носіїв інформації до указаних протоколів (т. 5 а.с. 55-56) не свідчить про неповноту судового розгляду, оскільки висновок, що був предметом дослідження та оцінки в суді першої інстанції, складений на підставі та з урахуванням тих матеріалів, які прокурор просив витребувати. Результати службової перевірки і висновок прокурор в суді першої інстанції та в апеляційній скарзі під сумнів не ставить.

Доводи прокурора про те, що суд першої інстанції не вжив заходів для виклику в судове засідання і допиту свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_15 і ОСОБА_17 є безпідставними.

Зокрема, матеріалами кримінального провадження підтверджується, що суд першої інстанції за указаними стороною обвинувачення адресами надсилав свідкам ОСОБА_12 , ОСОБА_15 , ОСОБА_17 повітки про виклик до суду, в тому числі через прокурора, на 29 травня, 01 і 10 серпня, 27 вересня, 19 жовтня, 13 листопада, 11 грудня 2017 року, 17 січня, 02 лютого, 12 квітня, 12 червня, 26 липня, 04 жовтня 2018 року (т. 1 а.с. 70, 86, 90, т. 3 а.с. 36, 39, 53, 97, 108, 112, 143, 154, 158, 198, 207, 210, т. 4 а.с. 5, 13, 17, 35, 38, 48, 74, 77, 87, 119, 121, 128, 148, 149, 167, 168, 175, 191).

Однак, зазначені свідки в судове засідання жодного разу не з`явились, про причини неявки суд не повідомили.

За змістом рапортів оперативних співробітників Оболонського управління поліції ГУНП в м. Києві, встановити місцезнаходження свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_15 , ОСОБА_17 та вручити їм повістки про виклик до суду не виявилось можливим (т. 3 а.с. 67, 70, 86, 120, 131, 135, 168-169, 228, 237, т. 4 а.с. 61, 64, 177).

В судових засіданнях 20 березня і 12 червня 2018 року прокурор ОСОБА_27 фактично відмовився від допиту свідків сторони обвинувачення ОСОБА_17 і ОСОБА_15 (т. 4 а.с. 145-146, 172-173).

26 липня 2018 року за клопотанням прокурора судом першої інстанції постановлено ухвалу про застосування до свідка ОСОБА_12 приводу в судове засідання на 18 вересня 2019 року. Виконання ухвали доручено Оболонському управлінню поліції ГУНП в м. Києві. Контроль за виконанням ухвали покладено на прокурора Київської місцевої прокуратури № 5 ОСОБА_27 (т. 4 а.с. 181).

Проте, будь-які відомості про виконання стороною обвинувачення ухвали суду та забезпечення явки свідка ОСОБА_12 в судове засідання в матеріалах кримінального провадження відсутні.

Таким чином, суд першої інстанції вжив всі передбачені кримінальним процесуальним законом заходи для забезпечення явки в судове засідання, в тому числі, свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_15 і ОСОБА_17 .

Враховуючи наведене, колегія суддів вважає, що, забезпечивши регламентований ст. 22 КПК України принцип змагальності сторін, відповідно до якого сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом, суд першої інстанції, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створив необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.

Докази винуватості ОСОБА_5 , на які посилалась сторона обвинувачення, в тому числі й ті, про які зазначає апелянт, перевірені і оцінені судом першої інстанції відповідно до вимог ч. 1 ст. 94 КПК України з точки зору належності, допустимості, достовірності, достатності та взаємозв`язку.

З огляду на викладене, об`єктивно з`ясувавши обставини та дослідивши під час судового розгляду докази, надані сторонами кримінального провадження, врахувавши приписи ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, ст. 62 Конституції України, ст. 17 КПК України, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про недоведеність обвинувачення ОСОБА_5 у зайнятті ним гральним бізнесом з квітня 2013 року по 07 лютого 2014 року в приміщенні, розташованому в АДРЕСА_2 , чому у вироку наведені належні мотиви.

Посилання прокурора в апеляційній скарзі на те, що в судових засіданнях учасникам судового розгляду не було роз`яснено права відводу секретаря судового засідання та прокурора, не ґрунтуються на матеріалах справи.

Так, журналом судового засідання від 19 квітня 2017 року та звукозаписом до нього підтверджується, що суд відповідно до ч. 1 ст. 344 КПК України роз`яснив учасникам судового розгляду, зокрема і прокурору ОСОБА_6 , яка приймала участь у даному судовому засіданні, право відводу, в тому числі, секретаря судового засідання ОСОБА_28 (т. 1 а.с. 65-66). У зв`язку із цим у суду не було потреби додатково роз`яснювати учасникам судового розгляду право відводу цього ж секретаря в судових засіданнях 26 липня 2017 року, 20 березня 2018 року і 19 березня 2019 року, як на цьому наполягає прокурор ОСОБА_6 в своїй апеляційній скарзі.

Аналогічним чином, 04 квітня і 25 травня 2017 року суд першої інстанції роз`яснив учасникам судового розгляду право відводу секретаря судового засідання ОСОБА_29 (т. 1 а.с. 60-61, 132). Тому посилання апелянта про не роз`яснення учасникам судового розгляду права відводу цьому секретарю в судових засіданнях 18 вересня 2018 року і 15 квітня 2019 року є безпідставними.

Також, апелянт вказує на те, що в судовому засіданні 11 грудня 2017 року суд не роз`яснив учасникам судового розгляду право відводу прокурора. Між тим, відповідно до журналу судового засідання, 11 грудня 2017 року в кримінальному провадженні приймав участь прокурор ОСОБА_27 , право на відвід якого учасникам судового розгляду було роз`яснено ще 19 липня 2017 року (т. 3 а.с. 26, т. 4 а.с. 66).

Посилаючись в апеляційній скарзі на недоліки журналу судового засідання, які, на переконання колегії суддів, є не суттєвими та жодним чином не впливають на правильність і обґрунтованість оскаржуваного рішення, прокурор не вважав за потрібне скористатися передбаченим ч. 3 ст. 376 КПК України правом подати письмові зауваження на журнал судового засідання після проголошення вироку судом першої інстанції.

Таким чином, колегією суддів під час апеляційного перегляду кримінального провадження не встановлено істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які були б підставою для скасування чи зміни вироку суду першої інстанції.

Враховуючи наведене, колегія суддів не вбачає підстав для задоволення апеляційної скарги прокурора.

На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів

П О С Т А Н О В И Л А:

Вирок Деснянського районного суду м. Києва від 19 листопада 2019 року щодо ОСОБА_5 залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 без задоволення.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

Провадження: № 11-кп/824/1179/2020

Категорія КК України: ч. 1 ст. 203-2
Головуючий у першій інстанції: ОСОБА_30
Суддя доповідач: ОСОБА_1