ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1796/20 Справа № 184/1631/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 жовтня 2020 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Орджонікідзевського міського суду Дніпропетровської області від 14 березня 2020 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000046 14 травня 2018 року, щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Межова Межівського району Дніпропетровської області, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживає за адресою: АДРЕСА_2 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України, -

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст оскарженого рішення та встановлені судом першої інстанції обставини.

Вироком Орджонікідзевського міського суду Дніпропетровської області від 14 березня 2020 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 367 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих і адміністративно-господарських функцій, строком на 2 роки та зі штрафом в дохід держави у розмірі 250 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 4 250 грн.
На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування основного покарання у виді позбавлення волі з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки з покладенням на нього обов`язків, передбачених п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
До набрання вироком законної сили залишити щодо ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді застави.
Цим вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні службової недбалості за наступних обставин.
ОСОБА_7 у період з травня 2015 року по листопад 2015 року, перебуваючи на посаді директора ПП Приватне виробничо-комерційне підприємство Укрєвробуд 2013 (, далі - ПП ПВКП Укрєвробуд 2013), зареєстрованого державним реєстратором Виконавчого комітету Орджонікідзевської міської ради Дніпропетровської області 06 березня 2013 року (номер запису 0000495) за юридичною адресою: м. Орджонікідзе (м. Покров), вул. Тельмана (Героїв України), буд. 14, взятого на податковий облік у Орджонікідзевському відділенні Нікопольської ОДПІ у якості платника податку на додану вартість (далі ПДВ) 01 травня 2013 року (свідоцтво № 200121940) з індивідуальним податковим номером платника ПДВ 93, тобто, будучи службовою особою суб`єкта підприємницької діяльності, що виконує організаційно-розпорядчі і адміністративно-господарські функції, у період з травня 2015 року по листопад 2015 року неналежно виконував свої службові обов`язки щодо організації бухгалтерського обліку та сплати податків у розмірах та строки, встановлених Податковим кодексом України, через несумлінне ставлення до них, що спричинило тяжкі наслідки у вигляді фактичного ненадходження до бюджету держави коштів на загальну суму 2 053 786,32 грн.

Так, при організації та здійсненні фінансово-господарської діяльності ПП ПВКП Укрєвробуд 2013 ОСОБА_7 , як директор ПП ПВКП Укрєвробуд 2013, зобов`язаний був керуватися:

1) статтею 67 Конституції України, відповідно до якої кожний зобов`язаний платити податки й збори в порядку й розмірах, встановлених законом;

2) положеннями статті 16 Податкового кодексу України №2755-ІV від 02.12.2010 року зі змінами й доповненнями, відповідно до яких платник податків зобов`язаний:

- вести в установленому порядку облік доходів і витрат, складати звітність, що стосується обчислення і сплати податків та зборів (підпункт 16.1.2);

- подавати до контролюючих органів у порядку, встановленому податковим та митним законодавством, декларації, звітність та інші документи, пов`язані з обчисленням і сплатою податків та зборів (підпункт 16.1.3);

- сплачувати податки та збори в строки та у розмірах, встановлених цим Кодексом та законами з питань митної справи (підпункт 16.1.4);

3) положеннями статті 36 Податкового кодексу України №2755-ІV від 02.12.2010 року зі змінами й доповненнями, відповідно до яких:

- податковим обов`язком визнається обов`язок платника податку обчислити, задекларувати та/або сплатити суму податку та збору в порядку і строки, визначені цим Кодексом, законами з питань митної справи (пункт 36.1);

- податковий обов`язок виникає у платника за кожним податком та збором (пункт 36.2);

- податковий обов`язок є безумовним і першочерговим стосовно інших неподаткових обов`язків платника податків, крім випадків, передбачених законом (пункт 36.3);

- відповідальність за невиконання або неналежне виконання податкового обов`язку несе платник податків, крім випадків, визначених цим Кодексом або законами з питань митної справи (пункт 36.5);

4) положеннями статті 47 Податкового кодексу України №2755-ІV від 02.12.2010 року зі змінами й доповненнями, відповідно до яких:

- відповідальність за неподання, порушення порядку заповнення документів податкової звітності, порушення строків їх подання контролюючим органам, недостовірність інформації, наведеної у зазначених документах, несуть, зокрема, юридичні особи, а також їх посадові особи (підпункт 47.1.1, пункт 47.1);

5) положеннями п. 187.7 ст. 187 Податкового кодексу України №2755-ІV від 02.12.2010 року зі змінами й доповненнями, відповідно до яких:

- датою виникнення податкових зобов`язань у разі постачання товарів/послуг з оплатою за рахунок бюджетних коштів є дата зарахування таких коштів на банківський рахунок платника податку або дата отримання відповідної компенсації у будь-якій іншій формі, включаючи зменшення заборгованості такого платника податку за його зобов`язаннями перед бюджетом;

6) положеннями п. 200.1 ст. 200 Податкового кодексу України №2755-ІV від 02.12.2010 року зі змінами й доповненнями, відповідно до яких:

- сума податку, що підлягає сплаті (перерахуванню) до Державного бюджету України або бюджетному відшкодуванню, визначається як різниця між сумою податкового зобов`язання звітного (податкового) періоду та сумою податкового кредиту такого звітного (податкового) періоду;

7) положеннями п. 201.1, п. 201.4, п. 201.6, п. 201.10, п. 201.14 ст. 201 Податкового кодексу України №2755-ІV від 02.12.2010 року зі змінами й доповненнями, відповідно до яких:

- платник податку зобов`язаний надати покупцю (отримувачу) на його вимогу підписану уповноваженою платником особою та скріплену печаткою (за наявності) податкову накладну (п. 201.1);

- податкова накладна складається у двох примірниках у день виникнення податкових зобов`язань продавця. Один примірник видається покупцю, а другий залишається у продавця. У разі складання податкової накладної у паперовому вигляді покупцю видається оригінал, а копія залишається у продавця (п. 201.4);

- податкова накладна є податковим документом і одночасно відображається у податкових зобов`язаннях і реєстрі виданих податкових накладних продавця та реєстрі отриманих податкових накладних покупця (п. 201.6);

- податкова накладна видається платником податку, який здійснює операції з постачання товарів/послуг, на вимогу покупця та є підставою для нарахування сум податку, що відносяться до податкового кредиту (п. 201.10);

- платники податку зобов`язані вести окремий облік операцій з постачання та придбання товарів/послуг, які підлягають оподаткуванню, а також, які не є об`єктами оподаткування та звільнені від оподаткування згідно з цим розділом (п. 201.14);

8) положеннями ст. 8 Закону України Про бухгалтерський облік і фінансову звітність в Україні № 996-XIV від 16.07.1999 року, відповідно до яких:

- питання організації бухгалтерського обліку на підприємстві стосуються компетенції його власника (власників) або уповноваженого органу (службової особи) відповідно до законодавства й установчих документів (ч. 2 ст. 8);

- відповідальність за організацію бухгалтерського обліку й забезпечення фіксування фактів здійснення всіх господарських операцій у первинних документах, збереження оброблених документів, регістрів і звітності протягом встановленого строку, але не менше трьох років, несе власник (власники) або уповноважений орган (службова особа), що здійснює керівництво підприємством відповідно до законодавства й установчих документів (ч. 3 ст. 8);

- відповідальність за несвоєчасне складання первинних документів і регістрів бухгалтерського обліку й недостовірність відображених у ній даних несуть особи, які склали й підписали ці документи (ч. 8 ст. 9);

9) нормами пункту 2 Положення про документальне забезпечення записів у бухгалтерському обліку, затвердженого наказом Міністерства фінансів України № 88 від 24.05.1995 року, відповідно до яких:

- керівник підприємства, організації забезпечує фіксування фактів здійснення всіх господарських операцій, які були зроблені, у первинних документах і виконання всіма підрозділами, службами й працівниками правомірних вимог головного бухгалтера по порядку оформлення й подачі для обліку відомостей і документів (підпункт 2.13 пункту 2);

- відповідальність за несвоєчасне складання первинних документів та недостовірність відображених у них даних несуть особи, які склали та підписали ці первинні документи (підпункт 2.14 пункту 2);

- забороняється приймати до виконання первинні документи на операції, що суперечать нормативно-правовим актам, встановленому порядку приймання, зберігання і витрачання грошових коштів, товарно-матеріальних цінностей та іншого майна, порушують договірну і фінансову дисципліну, завдають шкоди державі, власникам, іншим юридичним і фізичним особам (пп. 2.16 п. 2);

10) положеннями статуту ПП ПВКП Укрєвробуд 2013, за якими директор, а у випадку його відсутності засновник, який виконує функції директора:

- здійснює загальне керівництво підприємством, відповідає за законність та результати господарської діяльності;

- розпоряджається майном підприємства, видає довіреності, укладає контракти, угоди з юридичними та фізичними особами на території України та за її межами.

Так, ОСОБА_7 , неналежно виконуючи покладені на нього службові обов`язки директора ПП ПВКП Укрєвробуд 2013, які передбачали загальне керівництво підприємством, організацію бухгалтерського обліку й забезпечення фіксування фактів здійснення всіх господарських операцій у первинних документах, сплату податків у розмірах та в строки, встановлені Податковим кодексом України, не вжив заходів щодо перевірки показників податкової звітності з ПДВ ПП ПВКП Укрєвробуд 2013, що була складена особою, діяння якої розслідуються в іншому кримінальному провадженні, та допустив подальшу подачу засобами електронного зв`язку податкової звітності з недостовірними показниками щодо податкових зобов`язань з ПДВ ПП ПВКП Укрєвробуд 2013 за наступні звітні періоди: травень 2015 року, червень 2015 року, липень 2015 року, серпень 2015 року, вересень 2015 року.

Так, ПП ПВКП Укрєвробуд 2013, а також його структурний підрозділ - філія ПП ПВКП Укрєвробуд 2013 (код філії 38711624), у період з травня 2015 року по листопад 2015 року отримували грошові кошти за виконані роботи та надані послуги від інших юридичних осіб, внаслідок чого у ПП ПВКП Укрєвробуд 2013 виникли податкові зобов`язання з податку на додану вартість, які підлягали включенню до податкових декларацій з ПДВ.

Проте, ОСОБА_8 , працюючи на посаді директора ПП ПВКП Укрєвробуд 2013, неналежно виконуючи покладені на нього обов`язки щодо загального керівництва підприємством, організації бухгалтерського обліку й забезпечення фіксування фактів здійснення всіх господарських операцій у первинних документах, сплати податків у розмірах та в строки, встановлені Податковим кодексом України, несумлінно ставлячись до їх виконання, не вжив заходів щодо перевірки показників податкової звітності з ПДВ ПП ПВКП Укрєвробуд 2013, що була складена особою, діяння якої розслідуються в іншому кримінальному провадженні, та допустив подальшу подачу засобами електронного зв`язку податкової звітності, в якій грошові кошти, отримані ПП ПВКП Укрєвробуд 2013 та філією ПП ПВКП Укрєвробуд 2013 від органів державної влади та місцевого самоврядування, державних та комунальних підприємств, установ, організацій у звітні періоди ПДВ з травня 2015 року по вересень 2015 року були відображені у якості податкових зобов`язань з ПДВ лише частково.

Виходячи із вищевикладеного, ОСОБА_8 , фактично будучи особою, відповідальною за повноту нарахування та сплату податків до бюджету, неналежно виконуючи покладені на нього обов`язки через несумлінне ставлення до них, знаходячись у м. Покрові (Орджонікідзе), у період з травня 2015 року по листопад 2015 року, не усвідомлюючи суспільно небезпечного характеру свого діяння, не передбачаючи його суспільно небезпечних наслідків, у порушення вимог п. 187.7 ст. 187, п. 200.1, п. 200.2 ст. 200 Податкового Кодексу України від 02.12.2010 за №2755-VI (із змінами та доповненнями в редакції, що діяла на момент вчинення правопорушення), ч. 3 ст. 8 Закону України Про бухгалтерський облік і фінансову звітність в Україні, пп. 2.13, п. 2 Положення про документальне забезпечення записів у бухгалтерському обліку не вжив заходів щодо перевірки показників податкової звітності з ПДВ ПП ПВКП Укрєвробуд 2013, що була складена особою, діяння якої розслідуються в іншому кримінальному провадженні, та допустив подальшу подачу засобами електронного зв`язку податкової звітності, в якій грошові кошти, отримані ПП ПВКП Укрєвробуд 2013 та філією ПП ПВКП Укрєвробуд 2013 від органів державної влади та місцевого самоврядування, державних та комунальних підприємств, установ, організацій, були відображені у якості податкових зобов`язань з ПДВ лише частково. Як наслідок вказаної бездіяльності ОСОБА_9 , декларації ПП ПВКП Укрєвробуд 2013 з ПДВ за звітні періоди: травень 2015 року, червень 2015 року, липень 2015 року, серпень 2015 року, вересень 2015 року містили недостовірну інформацію щодо податкових зобов`язань з ПДВ та відповідних сум ПДВ до сплати до бюджету.

Таким чином, в результаті неналежного виконання ОСОБА_10 службових обов`язків директора ПП ПВКП Укрєвробуд 2013 занижено розмір ПДВ ПППВКП Укрєвробуд 2013 до сплати до бюджету на загальну суму 2 053 786,32 грн., в т.ч. по періодах: травень 2015 року - 16 029,38 грн., червень 2015 року - 38 902,00 грн.; липень 2015 року - 199 890,68 грн.; серпень 2015 року - 875 389,32 грн.; вересень 2015 року - 923 574,94 грн., що спричинило тяжкі наслідки у вигляді фактичного ненадходження до бюджету держави ПДВ на загальну суму 2 053 786,32 грн., яка більше ніж в 250 разів перевищує установлений законодавством неоподатковуваний мінімум доходів громадян.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі обвинувачений просить вирок суду скасувати у зв`язку із неповнотою судового розгляду, невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, а кримінальне провадження закрити на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України у зв`язку з не встановленням достатніх доказів для доведення його винуватості в суді і вичерпанням можливості їх отримати.

Апеляційну скаргу обґрунтовує тим, що прокурором в обвинувальному акті при викладенні обвинувачення самостійно всупереч вимог кримінального закону визначено таку ознаку сторони злочину як тяжкі наслідки у вигляді фактичного ненадходження до бюджету держави коштів. Вважає, що наведене у вироку обвинувачення за ч. 2 ст. 367 КК України не відповідає диспозиції зазначеної статті, містить не точне формулювання кваліфікуючих ознак кримінального правопорушення. Обвинувачений зазначає, що обвинувачення сформульоване неконкретно, при формулюванні обвинувачення допущені протиріччя у зазначені форми його вини, оскільки в обвинувальному акті зазначено дві форми вини, як бездіяльність, так і дія. Вказує, що згідно з обвинувальним актом недбалість вчинялась за конкретно визначеними об`єктами (об`єктом оподаткування податком на додану вартість) та в чітко визначений проміжок часу триваюча службова недбалість (розпочалась в червні 2015 року та закінчилась в жовтні 2015 року, що характерно лише для злочинів, що вчиняються навмисно), що не узгоджується із формою вини, яка становить суб`єктивну сторону складу злочину, визначеного ст. 367 КК України, оскільки службова недбалість може вчинятися лише необережно. Зазначає, що згідно закону він не визнається платником податків, так як не проводить оподатковувані операції, не є особою, відповідальною за повноту нарахування та сплату податків, так як такий обов`язок законом не покладено на платника податків ПП ПВКП Укрєвробуд 2013, тому висновок суду про те, що він є особою, відповідальною за повноту нарахування та сплату податків, суперечить положенням п. 15.1 ст. 15 Податкового кодексу України. Звертає увагу, що у вироку суду не наведено, які службові обов`язки, що входили у коло його повноважень, належним чином не виконані, та на нього не покладалися обов`язки, які передбачали вчинення дій, наведених в обвинувальному акті. Зазначає, що суд обов`язок доказування поклав на обвинуваченого, оскільки у вироку зазначив про ненадання обвинуваченим посадової інструкції директора ПП ПВКП Укрєвробуд та жодних клопотань про її витребування не заявлялось. Вважає, що перевірка ним декларацій з ПДВ не вимагає ні досліджений судом наказ про його призначення на посаду, ні Статут підприємства, ні законодавство, і дані обставини виключають реальну можливість неналежного виконання покладених на нього службових обов`язків. Вказує, що в ході судового слідства не встановлено обставин, які свідчать, що наслідки кримінального правопорушення (ненадходження коштів до бюджету) є результатом його дій, а не надходження до бюджету податку на додану вартість сталося внаслідок заниження ПДВ шляхом заниження об`єктів оподаткування податком на додану вартість та таке порушення допущене іншою особою, діяння якої розслідуються в іншому кримінальному провадженні, про що зазначено в обвинувальному висновку. Вважає, що він не мав можливості та не був зобов`язаний вжити заходів щодо перевірки показників податкової звітності з ПДВ, оскільки таких заходів не передбачено нормативними актами, якими він керувався під час виконання службових обов`язків директора. Обвинувачений зазначає, що вказані у вироку показання свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 жодним чином не підтверджують вчинення ним інкримінованого кримінального правопорушення. Звертає увагу, що досліджений судом висновок експерта складений фактично без попередження останнього про кримінальну відповідальність, оскільки досліджені судом 9 аркушів тексту висновку експерта від 22 грудня 2017 року №15/11.1/12 були замінені експертом та передані слідчому ОСОБА_14 під час допиту експерта 27 квітня 2018 року, при цьому у дослідженому судом протоколі допиту не зазначено про попередження експерта про кримінальну відповідальність за завідомо неправдивий висновок експерта, що не відповідає вимогам ч. 2 ст. 102 КПК України, та під час дачі пояснень експертом у судовому засіданні остання повідомила суду, що вона у своєму екземплярі висновку замінила 9 аркушів, а чи замінив їх слідчий у своєму примірнику висновку вона не знає, внаслідок заміни 9 аркушів у висновку експерта постановою слідчого ОСОБА_14 від 25 травня 2018 року була змінена фабула кримінального правопорушення, якою змінено розмір шкоди, при цьому експерт при заміні аркушів висновку не був попереджений про кримінальну відповідальність, тому висновок є неналежним доказом, бо він після цього вже не відповідає критерієм доведення поза розумним сумнівом, а враховуючи обставини, за яких він був отриманий, є не надійним. Вказує, що згідно постанови прокурора про призначення судової економічної експертизи експерт повинна була лише підтвердити висновки акту податкової перевірки щодо заниження суми податку, проте експерт вийшла за межі своїх повноважень. Звертає увагу, що при проведенні дослідження з оформленням висновку №15/11.1/12 від 22 грудня 2017 року експерт не мала у своєму розпорядженні декларацій з ПДВ, заниження податкових зобов`язань у яких, що відображене у акті податкової перевірки, вона повинна була підтвердити, та проведені нею дослідження за відсутності у його розпорядженні повного обсягу матеріалів, необхідних для вирішення поставлених питань, не можна вважати повними та докладними, а відтак, висновки, незалежно від їх змісту, не можуть бути обґрунтованими. Вважає помилковим висновок суду першої інстанції про те, що податкові декларації з ПДВ, додатки № 5 до них, податкові накладні, реєстри виданих та отриманих податкових накладних, які залучені разом з рапортами від 06.06.2018 року та від 18.06.2018 року старшого оперуповноваженого третього ОВ ОУ ГУ ДФС у Дніпропетровській області ОСОБА_15 , отримані стороною обвинувачення у спосіб та в порядку, передбаченому КПК України, та у своїй сукупності підтверджують обставини вчинення кримінального правопорушення, які викладені у обвинувальному акті. Також вказує, що суд першої інстанції не дослідив обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення та в мотивувальній частині вироку не надав оцінки з точки зору належності, допустимості та достовірності, доказам, на які він вказував під час судового розгляду, а саме: постанова заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_16 про зміну прокурорів від 26.06.2018 року у кримінальному провадженні № 0000046 від 14.05.2018 року, якою до групи прокурорів призначено прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами фіскальної служби прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_6 , при цьому у постанові немає посилання на попередню постанову, якою були призначені прокурори, які змінюються, що свідчить про її відсутність та про те, що на початку досудового розслідування у кримінальному провадженні № 0000046 від 14.05.2018 року не було створено групу прокурорів та не було призначено прокурора; постанова про виділення матеріалів досудового розслідування від 14.05.2018 року, якою були виділені матеріали в окреме провадження № 0000046, яке є новим та окремим кримінальним провадженням, здійснювати досудове розслідування у якому має орган, наділений такими повноваження процесуальним законом, однак воно було розпочато з порушенням приписів ст. 216 КПК України щодо підслідності, якою не визначено право здійснювати досудове розслідування злочинів, передбачених статтею 367 КК України органам, що здійснюють контроль за додержанням податкового законодавства, а тому досудове розслідування у даному провадженні здійснювалося неуповноваженими слідчими податкової міліції. Крім того, обвинувачений зазначає, що у даному кримінальному провадженні залишилися недослідженими обставини події - час, оскільки не встановлені ні дата, ні час інкримінованого йому не вжиття заходів щодо перевірки показників податкової декларації та допущення її подачі з недостовірними показниками, тоді як електронна податкова звітність подавалася в електронному вигляді один раз на місяць у конкретну дату, у конкретну годину, хвилину, секунду, а також місце вчинення кримінального правопорушення, оскільки не встановлені ІР-адреси, з яких відправлялася електронна податкова звітність підприємства. Звертає увагу, що він неодноразово подавав слідчому клопотання про отримання від конкретних готелів документів про його проживання та оплату готельних послуг та про отримання від кас вокзалів квитків під час його відряджень, але слідчий йому відмовляв постановами, які наявні у справі, як і відмовляв у його клопотаннях про вилучення на підприємстві табелів обліку робочого часу. Зазначає, що судом першої інстанції були відхилені клопотання обвинуваченого про допит певних осіб для підтвердження чи спростування обставин, а саме клопотання № 2 від 28 серпня 2018 року про виклик та допит в судовому засіданні у якості свідка ОСОБА_17 , яка працювала головним бухгалтером ПП ПВКП Укрєвробуд 2013 у період його роботи з травня 2015 року по листопад 2015 року.

Позиції учасників судового провадження.

Обвинувачений ОСОБА_7 підтримав апеляційну скаргу, просив її задовольнити, а вирок суду скасувати та закрити провадження зі звільненням його від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності.

Прокурор заперечував проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого та закриття провадження зі звільненням його від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності, просив залишити вирок без змін.

Мотиви суду.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у скарзі доводи, апеляційний суд дійшов висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню виходячи з наступного.
Згідно ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України. Вирок є обґрунтованим, якщо він ухвалений судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду, та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК України. Вмотивованим є вирок, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Положеннями ст. 94 КПК України передбачено, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке грунтується на всебічному, повному неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку ля прийняття відповідного процесуального рішення.
Наведені вимоги закону при розгляді даного кримінального провадження судом першої інстанції були дотримані.
У поданій апеляційній скарзі обвинуваченим порушується питання щодо його безпідставного засудження за вчинення ним злочину, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України.
Проте зазначені доводи обвинуваченого суд вважає такими, що не грунтуються на матеріалах кримінального провадження та вимогах закону.
Відповідальність за ст. 367 КК України настає у випадку, якщо дії, невиконання чи неналежне виконання яких спричинило передбачені у зазначеній статті наслідки, входили у коло службових обов`язків цієї службової особи, тобто, якщо обов`язок діяти відповідним чином юридично був включений до кола службових повноважень такої особи. При службовій недбалості за наявності об`єктивної можливості діяти так, як того вимагають інтереси служби, службова особа безвідповідально, неякісно ставиться до виконання своїх, у зв`язку з чим виконує їх неналежним чином.
Об`єктивна сторона злочину, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України, характеризується діянням, яке полягає у невиконанні або неналежному виконанні службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, наслідками у вигляді тяжких наслідків та причинним зв`язком між вчиненим діянням та наслідками.
Як слідує з формулювання обвинувачення, викладеного в обвинувальному акті № 0000046, ОСОБА_7 обвинувачується у неналежному виконанні службовою особою своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, що спричинило тяжкі наслідки.
Аналогічне формулювання обвинувачення викладено і у мотивувальній частині оскаржуваного вироку, яке визнане судом першої інстанції доведеним.
Враховуючи викладене суд апеляційної інстанції не вбачає порушень вимог КПК України під час викладу як органом досудового розслідування, так і судом обвинувачення щодо ОСОБА_7 , а тому відповідні доводи апеляційної скарги є безпідставними.
Крім того, службова недбалість може виявлятися у формі: а) бездіяльності, коли суб`єкт повністю не виконує покладені на нього службові обов`язки, або б) дії, коли покладені на нього службові обов`язки хоча і виконуються, але неналежним чином - не так, як того потребують інтереси служби, тобто не відповідно до закону та умов, що склалися, або відповідно до них, але неякісно, неточно, неповно, несвоєчасно, поверхово, у протиріччі з встановленим порядком тощо.
Так, відповідно до обвинувального акту ОСОБА_7 у період з травня 2015 року по листопад 2015 року неналежно виконав свої службові обов`язки щодо організації бухгалтерського обліку та сплати податків у розмірах та строки, встановлених Податковим кодексом України, через несумлінне ставлення до них, що спричинило тяжкі наслідки у вигляді фактичного ненадходження до бюджету держави коштів на загальну суму 2 053 786,32 грн.
Тобто, службова недбалість у ОСОБА_7 виявлятися у формі дії, коли покладені на нього службові обов`язки хоча і виконуються, але неналежним чином - не так, як того потребують інтереси служби, тобто не відповідно до закону та умов, що склалися, або відповідно до них, але неякісно, неточно, неповно, несвоєчасно, поверхово, у протиріччі з встановленим порядком тощо, а тому доводи обвинуваченого про некоректність формулювання обвинувачення (в обвинувальному акті зазначено дві форми вини, як бездіяльність, так і дія)не заслуговують на увагу.
Всупереч доводам обвинуваченого в апеляційній скарзі органом досудового розслідування чітко не визначено проміжок часу, протягом якого вчинявся ОСОБА_7 злочин, а зазначено, що у період з травня 2015 року по листопад 2015 року (більш точного періоду часу досудовим слідством не встановлено), а тому посилання обвинуваченого на неузгодження із формою вини, яка становить суб`єктивну сторону складу злочину, визначеного ст. 367 КК України, є необгрунтованими.
Посилання в апеляційній скарзі обвинуваченого на те, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам провадження та судовий розгляд за провадженням проведено неповно є необгрунтованими.
Перевіркою матеріалів кримінального провадження з`ясовано, що судовий розгляд у ньому проведено з дотриманням вимог кримінального процесуального закону, таких порушень цього закону, котрі були б суттєвими і тягли за собою скасування вироку, не виявлено.

У результаті перевірки матеріалів кримінального провадження встановлено, що висновок суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_7 у кримінально-караному діянні зроблено на підставі об`єктивного з`ясування обставин, підтверджених доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом у їх взаємозв`язку відповідно до приписів ст. 94 КПК.

Зокрема, такого висновку суд дійшов на підставі аналізу показань самого обвинуваченого ОСОБА_7 , який вину визнав частково; допитаних в судовому засіданні свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , експерта ОСОБА_18 ; фактичних даних, що містяться у роздруківках руху коштів по рахунках ПП ПВКП «Укрєвробуд 2013» за період травень-листопад 2015 року, копіями платіжних документів, якими підтверджується отримання ПП ПВКП «Укрєвробуд 2013» коштів від контрагентів на оплату вартості проведених робіт; документами, на підставі яких відбулось перерахування грошових коштів за виконані роботи відділом з питань культури, сім`ї та молоді Нікопольської міської ради у 2015 році на адресу ПП ПВКП «Укрєвробуд 2013» та філії ПП ПВКП «Укрєвробуд 2013»; документами щодо взаємовідносин управління освіти виконавчого комітету Покровської міської ради з ПП ПВКП «Укрєвробуд 2013» та філією ПП ПВКП «Укрєвробуд 2013» за час перебування на посаді директора ОСОБА_7 , у тому числі платіжними дорученнями та іншими розрахунковими документами, які підтверджують перерахування грошових коштів ПП ПВКП «Укрєвробуд 2013» та філії ПП ПВКП «Укрєвробуд 2013»; положенням про філію ПП ПВКП «Укрєвробуд 2013»; документи щодо взаємовідносин службових осіб ПП ПВКП «Укрєвробуд 2013» та управління житлово-комунального господарства Нікопольської міської ради; документами щодо взаємовідносин службових осіб ПП ПВКП «Укрєвробуд 2013» з міським комунальним підприємством «Житлово-експлуатаційне об`єднання» в м. Покров; документами щодо взаємовідносин службових осіб ПП ПВКП «Укрєвробуд 2013» з управлінням житлово-комунального господарства та будівництва виконавчого комітету Покровської міської ради; документами щодо взаємовідносин службових осіб ПП ПВКП «Укрєвробуд 2013» з Департаментом будівництва та шляхового господарства Харківської міської ради; документами щодо взаємовідносин службових осіб ПП ПВКП «Укрєвробуд 2013» з Департаментом житлово-комунального господарства та будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації; документами щодо взаємовідносин службових осіб ПП ПВКП «Укрєвробуд 2013» з Придніпровською сільською радою; документами щодо взаємовідносин службових осіб ПП ПВКП «Укрєвробуд 2013» з Першотравневою сільською радою; документами щодо взаємовідносин службових осіб ПП ПВКП «Укрєвробуд 2013» з Мар`янською сільською радою; випискою по рахунках ПП ПВКП «Укрєвробуд 2013» №№ НОМЕР_1 , НОМЕР_2 , НОМЕР_3 з АТ КБ «Приватбанк»; випискою по рахунках ПП ПВКП «Укрєвробуд 2013» №№ НОМЕР_4 , НОМЕР_5 , НОМЕР_6 у АТ «Райффайзен банк Аваль»; випискою по рахунках ПП ПВКП «Укрєвробуд 2013» №№ НОМЕР_7 , НОМЕР_8 , НОМЕР_9 , НОМЕР_7 у АТ «УкрСиббанк»; рішенням засновника № 2 від 13 травня 2015 року про призначення з 14 травня 2015 року на посаду директора ПППВКП «Укрєвробуд 2013» ОСОБА_7 ; статутом ПППВКП «Укрєвробуд 2013», затвердженого рішенням засновника ПП ПВКП «Укрєвробуд 2013» ОСОБА_19 07 липня 2015 року; статутом ПППВКП «Укрєвробуд 2013», затвердженого рішенням засновника ПП ПВКП «Укрєвробуд 2013» ОСОБА_19 28 лютого 2013 року; актом ГУ ДФС у Дніпропетровській області № 11381/04-36-14-22/38236021 від 12 вересня 2017 року «Про результати документальної позапланової перевірки ПП ПВКП «Укрєвробуд 2013» та його відокремлених підрозділів з питань дотримання вимог податкового, валютного та іншого законодавства під час нарахування та сплати податку на додану вартість за період з 01 січня 2014 року по 30 липня 2017 року»; податковими повідомленнями-рішеннями ГУ ДФС у Дніпропетровській області від 03 жовтня 2017 року № та № ; інформацією щодо отримання послуг ЕЦП в АЦСК ІДД ДФС; висновком судово економічної експертизи № 15/11.1/112 від 22 грудня 2017 року, а також на підставі інших доказів, зміст яких детально відображено у вироку.

Так, винуватість ОСОБА_7 підтверджена, зокрема, його поясненнями, наданими у суді першої інстанції, відповідно до яких останній фактично визнав свою винуватість, зокрема, не заперечував факт того, що на податковій звітності підприємства з ПДВ є його підпис, та перебуваючи на посаді керівника підприємства, він отримав у податковій службі електронний цифровий підпис, який знаходився у розпорядженні головного бухгалтера, який підписував податкову звітність і від його імені, що він не перевіряв та не контролював роботу головного бухгалтера, оскільки будь-яких скарг на неї від державних органів не надходило.
Допитана в судовому засіданні свідок ОСОБА_11 надала показання, згідно яких вона у період з 2013-2014 роки була директором ЖЕО м. Орджонікідзе, а ОСОБА_7 був директором ПП ПВКП «Укрєвробуд 2013», з яким було укладено договори на капітальний ремонт покрівлі будинків, перед укладанням яких складався кошторис, крім того ПП ПВКП «Укрєвробуд 2013» роботи виконували добре та останні були оплачені в повному обсязі. Особисто вона у ПП ПВКП «Укрєвробуд 2013» не працювала і про бухгалтерський облік на підприємстві їй нічого не відомо, але їй відомо, що на ПП ПВКП «Укрєвробуд 2013» був бухгалтер.
Відповідно до наданих у судовому засіданні пояснень свідка ОСОБА_12 , остання працює в Нікопольському управлінні ГУ ДФС в Дніпропетровській області, у межах кримінального провадження була проведена документальна позапланова невиїзна перевірка ПП ПВКП «Укрєвробуд 2013» і його відокремлених підрозділів з питань дотримання вимог податкового, валютного та іншого законодавства під час нарахування та сплати податку на додану вартість, за результатами якої складено відповідний акт перевірки, відповідно до якого встановлено порушення ПП ПВКП «Укрєвробуд 2013» вимог податкового зобов`язання, в результаті чого підприємством було занижено податок на додану вартість, оскільки підприємство не декларувало отримані кошти, зважаючи на що податкові зобов`язання було занижено. Також зазначила, що декларація з ПДВ подається за кожний місяць і якщо кожен місяць підприємство отримує прибуток, то потрібно кожного місяця декларувати. Крім того повідомила, що під час перевірки також перевірили податковий кредит та встановили завищення підприємством податкового кредиту. Також зазначила, що при проведенні документальної перевірки їй було достатньо наданих документів.

З пояснень допитаного у судовому засіданні суду першої інстанції свідка ОСОБА_13 слідує, що в травні 2015 року були укладені договори з ПП ПВКП «Укрєвробуд 2013» на ремонт житлового фонду в м. Покров, роботи з підрядниками виконані, прийняті і оплачені. Також повідомив, що знайомий з ОСОБА_7 як директором ПП ПВКП «Укрєвробуд 2013».

Суд апеляційної інстанції не знаходить підстав сумніватися в достовірності зазначених вище показань свідків, вони є логічними, послідовними і узгодженими як між собою, так і з іншими письмовими доказами у провадженні, та всупереч доводам апеляційної скарги ОСОБА_7 в сукупності з іншими письмовими доказами у провадженні підтверджують винуватість ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому злочину.
Також, винуватість ОСОБА_7 підтверджується, зокрема, висновком судово економічної експертизи №15/11.1/112 від 22 грудня 2017 року, відповідно до якого за результатами судово-економічної експертизи документально підтверджується (матеріалами кримінального провадження № 0000015) висновки акту №11381/04-36-14-22/38236021 від 12 вересня 2017 року «Про результати документальної позапланової перевірки ПП ПВКП «Укрєвробуд 2013» та його відокремлених підрозділів з питань дотримання вимог податкового, валютного та іншого законодавства під час нарахування та сплати податку на додану вартість за період з 01 січня 2014 року по 30 липня 2017 року» в частині заниження податкових зобов`язань з податку на додану вартість за період з 01 січня 2015 року по 30 липня 2017 року ПП ПВКП «Укрєвробуд 2013» у сумі 13 428 002.65 грн.
Допитана у судовому засіданні експерт ОСОБА_18 підтвердила зазначені висновки експертизи та додатково повідомила, що наданих їй матеріалів було достатньо для проведення дослідження та складення висновку, а також зазначила, що при складенні даного висновку нею була допущена механічна помилка щодо відображення зобов`язань із податку на додану вартість, які були задекларовані ПП ПВКП «Укрєвробуд 2013» за липень 2015 року, яка у подальшому нею була усунута шляхом подання виправлених аркушів висновку.
Даючи оцінку доводам апеляційної скарги обвинуваченого про те, що висновок судово економічної експертизи № 15/11.1/112 від 22 грудня 2017 року є неналежним доказом (було замінено 9 аркушів висновку, при цьому експерт не був попереджений про кримінальну відповідальність, у експерта не було достатньо документів для проведення повного експертного дослідження), суд апеляційної інстанції враховує наступне.
Частиною 4 п. 4.10. Інструкції «Про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень» передбачено, що у разі виявлення у висновку експерта технічних помилок та/або недоліків за рішенням органу (особи), який (яка) призначив(ла) експертизу (залучив(ла) експерта), або керівника установи висновок повертається експерту для доопрацювання.

Тобто, висновок може бути доопрацьованим, якщо містить технічні помилки або недоліки, що в принципі не впливає на зміст та результати експертизи.
В той же час помилки та недоліки висновку експертизи повинні бути логічними, тобто такими, що містять описки, арифметичні або інші неточності тощо, що в свою чергу призводить до порушення правильного або точного розуміння змісту висновку та може бути усунуто шляхом внесення відповідних виправлень або уточнень.
Як слідує з пояснень експерта ОСОБА_18 , наданих у суді першої інстанції під час допиту, проведеного відповідно до положень ст. 356 КПК України, нею була допущена механічна помилка щодо відображення зобов`язань із податку на додану вартість, які були задекларовані ПП ПВКП «Укрєвробуд 2013» за липень 2015 року, яку остання виправила шляхом заміни 9 аркушів висновку.
Крім того, відповідно до вступної частини висновку судово економічної експертизи № 15/11.1/112 від 22 грудня 2017 року експерт ОСОБА_18 повідомлена про кримінальну відповідальність за завідомо неправдивий висновок, про що свідчить її підпис у відповідній графі.

Також під час допиту в суді першої інстанції експерта ОСОБА_18 у відповідності до ч. 1 ст. 356 КПК України було попереджено про кримінальну відповідальність за надання завідомо неправдивого висновку та приведено до присяги, після чого експерт підтвердила відомості, які викладені у висновку № 15/11.1/112 від 22 грудня 2017 року, та зазначила про достатність наданих органом досудових розслідувань для проведення даної судово-економічної експертизи документів.
Враховуючи викладене, суд апеляційної інстанції не вбачає підстав для визнання висновку судово економічної експертизи № 15/11.1/112 від 22 грудня 2017 року неналежним доказом, як про це наполягав в апеляційній скарзі обвинувачений.
Крім того, не заслуговують на увагу доводи обвинуваченого про те, що при проведенні експертизи експерт вийшов за межі своїх повноважень, оскільки п. 2.1 Інструкції «Про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень» передбачено, зокрема, право експертауказувати у висновку експерта на факти, виявлені під час проведення експертизи, які мають значення для справи, але стосовно яких йому не були поставлені питання, та на обставини, що сприяли (могли сприяти) вчиненню правопорушення.
Винуватість ОСОБА_7 також підтверджується відомостями про доходи за формою 1-ДФ фізичної особи ОСОБА_7 , згідно якої підтверджується працевлаштування ОСОБА_7 з 14 травня 2015 року по 02 листопада 2015 року на посаді директора ПП ПВКП «Укрєвробуд 2013»; витягом з архіву електронної звітності реєстру виписаних та зареєстрованих податкових накладних ПП ПВКП «Укрєвробуд 2013» в період 2015 року; та податковими деклараціями ПП ПВКП «Укрєвробуд 2013» з ПДВ за звітні періоди, коли директором підприємства був ОСОБА_7 : травень 2015 року, червень 2015 року, липень 2015 року, серпень 2015 року, вересень 2015 року.
При цьому доводи обвинуваченого про визнання зазначених доказів недопустими були предметом розгляду суду першої інстанції та їм було надано повний, всебічний і об`єктивний аналіз та відповідну оцінку, з якою погоджується і суд апеляційної інстанції.
Так, відповідно до ч. 2 ст. 84 КПК України процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.
Зі ст. 93 КПК України слідує, що сторона обвинувачення здійснює збирання доказів шляхом проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій, витребування та отримання від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, службових та фізичних осіб речей, документів, відомостей, висновків експертів, висновків ревізій та актів перевірок, проведення інших процесуальних дій, передбачених цим Кодексом.
Згідно ст. 131 КПК України заходи забезпечення кримінального провадження застосовуються з метою досягнення дієвості цього провадження.
При цьому відповідно до ст. 132 КПК України для оцінки потреб досудового розслідування слідчий суддя або суд зобов`язаний врахувати можливість без застосованого заходу забезпечення кримінального провадження отримати речі і документи, які можуть бути використані під час судового розгляду для встановлення обставин у кримінальному провадженні.
У свою чергу, в силу вимог ст. 159 КПК України тимчасовий доступ до речей і документів полягає у наданні стороні кримінального провадження особою, у володінні якої знаходяться такі речі і документи, можливості ознайомитися з ними, зробити їх копії та вилучити їх (здійснити їх виїмку).
Отже, норми чинного КПК України передбачають можливість сторони обвинувачення збирати докази шляхом, зокрема, їх витребування та отримання від державних органів, фізичних та юридичних осіб речей, документів, відомостей та ін., у той час як застосування заходів забезпечення кримінального провадження (тимчасового доступу до речей та документів та їх вилучення) застосовуються у виключних випадках, зокрема, у разі неможливості отримання вказаних доказів іншим чином.
При цьому, як правильно зазначено судом першої інстанції, податкові декларації ПП ПВКП «Укрєвробуд 2013», додаток 5 до декларацій, реєстри виданих та отриманих податкових накладних та податкові накладні перебувають у володінні Головного управління ДФС у Дніпропетровській області, слідчий слідчого управління якого здійснював досудове розслідування у даному кримінальному провадженні, а чинний КПК України не вимагає обов`язкового звернення сторони обвинувачення із клопотанням про надання тимчасового доступу до речей та документів, якщо вони перебувають у володінні цього органу та можуть бути отримані стороною обвинувачення шляхом витребування.
З огляду на викладене вище, суд першої інстанції обгрунтовано критично оцінив посилання обвинуваченого на недопустимість витягу з податкової звітності ПП ПВКП «Укрєвробуд 2013» з ПДВ та визнав їх належними і допустимими доказами, оскільки останні отримані стороною обвинувачення у спосіб та в порядку, передбаченому КПК України, та у своїй сукупності підтверджують обставини вчинення кримінального правопорушення, які викладені у обвинувальному акті.
За таких обставин з урахуванням установленої судом сукупності фактів, що належать до предмета доказування у провадженні, винні дії ОСОБА_7 обгрунтовано отримали юридичну оцінку за ч. 2 ст. 367 КК України, з чим погоджується і апеляційний суд.
З огляду на викладене доводи у скарзі щодо неналежної оцінки доказів та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність не можна визнати прийнятими, а тому апеляційний суд не вбачає підстав для закриття кримінального провадження.

Суд першої інстанції ретельно перевіряв доводи, висунуті обвинуваченим на свій захист. Викладений у вироку мотив визнання цих доводів безпідставними і такими, що не відповідають матеріалам провадження, апеляційний суд знаходить обгрунтованими і погоджується з ними.

Проявів упередженості щодо обвинуваченого з боку органів досудового розслідування і суду вивченням матеріалів кримінального провадження не виявлено. Та обставина, що суд по-іншому оцінює наведені у вироку докази порівняно з оцінкою їх обвинуваченим в апеляційній скарзі, не свідчить про необ`єктивність чи упередженість суду. Тому доводи в скарзі обвинуваченого ОСОБА_7 про неправильну оцінку доказів судом у вироку є безпідставними.

Слід визнати необгрунтованими й доводи обвинуваченого про неповноту судового розгляду та невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, оскільки вивченням матеріалів справи не встановлено даних, які б свідчили про неповноту та необ`єктивність дослідження судом матеріалів кримінального провадження.

Таким чином, висновки суду про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 у службовій недбалості відповідають фактичним обставинам кримінального провадження і грунтуються на зібраних у провадженні доказах, які відповідають вимогам закону щодо їх допустимості, достатності й достовірності.
Невизнання обвинуваченим ОСОБА_7 винуватості у вчиненні правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України, суд першої інстанції вірно розцінив як спосіб захисту та спробу уникнути відповідальності за вчинене правопорушення та відсутність критичного аналізу своїх дій, оскільки під час допиту у судовому засіданні суду першої інстанції сам обвинувачений підтвердив, що не вживав жодних заходів щодо перевірки показників податкової звітності, а щодо організації бухгалтерського обліку на підприємстві обмежився створенням бухгалтерської служби та оскільки скарг від контролюючих органів не було, вважав, що бухгалтерський та податковий облік на підприємстві відповідає вимогам чинного законодавства.
Доводи обвинуваченого про те, що судом першої інстанції було необгрунтовано відмовлено у задоволенні його клопотання від 28 серпня 2018 року про допит свідка ОСОБА_17 , яка працювала головним бухгалтером ПП ПВКП «Укрєвробуд 2013» у період його роботи, є необгрунтованими, оскільки як слідує з матеріалів кримінального провадження свідок ОСОБА_17 дійсно працювала головним бухгалтером ПП ПВКП «Укрєвробуд 2013» у період з травня 2015 року по листопада 2015 року, разом з тим 03 квітня 2018 року слідчим СУ ФР ГУ ДФС у Дніпропетровській області було винесено постанову про оголошення ОСОБА_17 , яка відповідно до кримінального провадження № 0000032 є підозрюваною у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 209 КК України, у розшук, а тому суд першої інстанції був позбавлений можливості допитати зазначеного свідка. При цьому суд приходить до висновку, що недопит цього свідка не свідчить про неповноту судового розгляду та не впливає на незаперечність та переконливість решти доказів у провадженні, сукупність яких є достатньою для доведення винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України.
На переконання суду апеляційної інстанції наведеного вище об`єму доказів достатньо для визнання ОСОБА_7 винуватим у пред`явленому йому обвинуваченні та ці докази у своїй сукупності беззаперечно доводять його винуватість.
Крім того суд критично оцінює посилання обвинуваченого ОСОБА_7 на те, що він не є суб`єктом злочину, передбаченого ч .2 ст. 367 КК України, та на нього не покладались обов`язки щодо контролю за поданням податкової звітності, з огляду на наступне.
Так, як слідує з пояснень свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_13 , останні знайомі із ОСОБА_7 як з реальним директором ПП ПВКП «Укрєвробуд 2013», який є компетентною та фаховою особою.

Свідок ОСОБА_20 під час допиту у суді першої інстанції у повному обсязі підтвердила висновки акту перевірки, складеного відносно ПП ПВКП «Укрєвробуд 2013» за № 11381/04-36-14-22/38236021 від 12 вересня 2017 року, відповідно до якого встановлено факт завищення податкових зобов`язань з ПДВ за період з березня 2015 року по червень 2017 року у розмірі 14 123 416 грн. та завищення податкового кредиту на загальну суму 1 388 709 грн. і вказала на достатність наданих їй матеріалів для здійснення перевірки даного підприємства та надання вказаного висновку.

У свою чергу висновки, наведені у акті податкової перевірки ПП ПВКП «Укрєвробуд 2013», підтверджені висновком експерта № 15/11.1/112 від 22 грудня 2017 року в частині, зокрема, ненадходження до бюджету грошових коштів у вигляді ПДВ у період з травня 2015 року по листопад 2015 року, коли обвинувачений ОСОБА_7 обіймав посаду директора підприємства.

У той же час, документами щодо взаємовідносин ПП ПВКП «Укрєвробуд 2013» з контрагентами у період перебування на посаді директора підприємства ОСОБА_7 , які були досліджені у судовому засіданні суду першої інстанції, підтверджується факт виконання підприємством робіт, за які у подальшому контрагентами неплатниками ПДВ були сплачені грошові кошти.

При цьому, документами про рух грошових коштів на банківських рахунках ПП ПВКП «Укрєвробуд 2013» підтверджуються надходження на рахунки підприємства грошових коштів від контрагентів, які у подальшому не були відображені у податковій звітності з ПДВ у період перебування на посаді директора ОСОБА_7 .

Разом з тим, документи податкової звітності з ПДВ ПП ПВКП «Укрєвробуд 2013» за звітні періоди травень-вересень 2015 року містять прізвище директора ПП ПВКП «Укрєвробуд 2013» ОСОБА_7 як підписанта.

Також матеріалами справи підтверджується отримання ОСОБА_7 як директором ПП ПВКП «Укрєвробуд 2013» ЕЦП з метою подальшого підписання податкової звітності, що не заперечує і сам обвинувачений.

При цьому в силу вимог ст. 47 Податкового кодексу України відповідальність за неподання, порушення порядку заповнення документів податкової звітності, порушення строків їх подання контролюючим органам, недостовірність інформації, наведеної у зазначених документах, несуть юридичні особи, резиденти або нерезиденти України, які відповідно до цього Кодексу визначені платниками податків, а також їх посадові особи.

Зазначені вимоги кореспондуються із положеннями, що містяться у ст. 8 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні», відповідно до яких відповідальність за організацію бухгалтерського обліку та забезпечення фіксування фактів здійснення всіх господарських операцій у первинних документах, збереження оброблених документів, регістрів і звітності протягом встановленого терміну, але не менше трьох років, несе уповноважений орган (посадова особа), який здійснює керівництво підприємством, або власник відповідно до законодавства та установчих документів.

У свою чергу, відповідно до п. 4.3 Статуту ПП ПВКП «Укрєвробуд 2013» директор відповідає за законність та результати господарської діяльності підприємства.

Отже, вимогами чинного законодавства та положеннями Статуту підприємства саме на директора покладено відповідальність за належну організацію бухгалтерського обліку та достовірність інформації, наведеної у документах податкової звітності.

Із наведеного суд апеляційної інстанції критично оцінює посилання обвинуваченого на те, що до його службових обов`язків не відноситься контроль та перевірка наведених у податковій звітності показників.

При цьому, із жодного наявного в матеріалах провадження документу не вбачається наявність посадової інструкції директора ПП ПВКП «Укрєвробуд 2013», в останніх зазначено, що ОСОБА_7 діє як директор підприємства на підставі Статуту, а тому посилання обвинуваченого на наявність такої посадової інструкції не заслуговують на увагу.

При цьому обвинувачений, неодноразово посилаючись на наявність такої посадової інструкції, судам першої та апеляційної інстанції її не надав та жодних клопотань про її витребування не заявляв.

Посилання ОСОБА_7 на відсутність фізичної можливості не допустити подання головним бухгалтером відповідних декларацій з ПДВ обґрунтовано було судом першої інстанції оцінено критично, оскільки останній являвся директором підприємства, який наділений організаційно-розпорядчими і адміністративно-господарськими функціями, у тому числі щодо прийняття та звільнення працівника з роботи, крім того, підписання податкової декларації директором (керівником) є обов`язковою умовою для її подання, про що зазначав сам обвинувачений, а відтак останній мав усі можливості для здійснення перевірки наведених у податковій звітності показників та у разі встановлення будь-яких невідповідностей виправити останні, а відтак і належного виконання своїх посадових обов`язків.

Під час досудового розслідування та при судовому розгляді були встановлені і досліджені всі обставини, з`ясування яких мало істотне значення для правильного вирішення кримінального провадження, проведені необхідні експертизи, належним чином з`ясовані обставини, що характеризують об`єкт і об`єктивну сторону кримінального правопорушення. Тому апеляційний суд вважає, що доводи апеляційної скарги обвинуваченого про відсутність допустимих доказів його вини у службовій недбалості є безпідставними.
Доводи ж обвинуваченого про те, що деякі обставини всебічно не досліджені: зокрема, на його думку, безпідставно відмовлено у задоволенні його клопотань про отримання від конкретних готелів документів про його проживання та оплату готельних послуг та про отримання від кас вокзалів квитків під час його відряджень, не встановлено ІР-адреси, з яких відправлялася електронна податкова звітність підприємства, є безпідставними, оскільки на підставі тих доказів, які були предметом перевірки в судових засіданнях першої і апеляційної інстанцій, з достатньою повнотою з`ясовано всі обставини зазначеного у вироку злочину.

Обвинувачений в апеляційній скарзі також вказав на те, що досудове розслідування проведено з порушення підслідності, що тягне за собою визнання недопустимими всіх доказів, зібраних у ході досудового розслідування. В обгрунтування цього обвинувачений вказав на те, що орган, який здійснює контроль за додержанням податкового законодавства, не мав права розслідувати злочин, що інкримінований ОСОБА_7 , згідно ст. 216 КПК України.
Суд апеляційної інстанції, вирішуючи питання дотримання правил підслідності, виходить з того, що відповідно до ч. 5 ст. 36 КПК України генеральний прокурор, керівник обласної прокуратури, їх перші заступники та заступники своєю вмотивованою постановою мають право доручити здійснення досудового розслідування будь-якого кримінального правопорушення іншому органу досудового розслідування, у тому числі слідчому підрозділу вищого рівня в межах одного органу, у разі неефективного досудового розслідування.

Як слідує з матеріалів провадження заступник прокурора Дніпропетровської області постановою від 13 березня 2018 року у відповідності до вимог ч. 5 ст. 36 КПК України визначив підслідність кримінального провадження № 0000026, внесеного до Єдиного реєстру досудового розслідування 13 березня 2018 року щодо ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 367 КК України, за відділом розслідування кримінальних проваджень слідчого управління фінансових розслідувань Головного управління ДФС у Дніпропетровській області, мотивуючи це тим, що слідчі ВРКП СУ ФР ГУ ДФС у Дніпропетровській області обізнані щодо обставин вчинення кримінальних правопорушень службовими особами ПП ПВКП «Укрєвробуд 2013», у т.ч. у зв`язку з проведенням великої кількості процесуальних, слідчих дій, а тому передача за підслідністю матеріалів кримінального провадження № 0000026 може негативно вплинути на стан досудового розслідування у провадженнях.

Крім того, прокурор прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_6 постановою від 14 травня 2018 року об`єднав в одне провадження за № 0000015 матеріали кримінальних проваджень № 0000015 та № 0000026 та визначив підслідність об`єднаного кримінального провадження № 0000015 за відділом розслідування кримінальних проваджень слідчого управління фінансових розслідувань Головного управління ДФС у Дніпропетровській області.

Постановою прокурора прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_6 від 14 травня 2018 року було виділено у кримінальне провадження № 0000046 з кримінального провадження № 0000015 матеріали щодо вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України, та направлено до слідчого управління фінансових розслідувань Головного управління ДФС у Дніпропетровській області.

Враховуючи викладене, суд апеляційної інстанції не вбачає порушень вимог КПК України щодо правил підслідності, як про це зазначає в апеляційній скарзі обвинувачений, оскільки заступник прокурора Дніпропетровської області постановою від 13 березня 2018 року у відповідності до вимог ч. 5 ст. 36 КПК України доручив проведення досудового розслідування у кримінальному провадженні відділу розслідування кримінальних проваджень слідчого управління фінансових розслідувань Головного управління ДФС у Дніпропетровській області, і прийняття такого рішення не суперечить нормам закону.

Також обвинувачений в своїй апеляційній скарзі вказав на те, що обвинувачення йому було висунуте без повідомлення про підозру у кримінальному провадженні № 0000046, без повідомлення про зміну раніше повідомленої підозри та неповноважним прокурором, оскільки у кримінальному провадженні № 0000046 не визначалась група прокурорів.

Як вже зазначалось вище, постановою заступника прокурора Дніпропетровської області від 13 березня 2018 року було визначено підслідність кримінального провадження № 0000026.

Також постановою заступника прокурора Дніпропетровської області від 13 березня 2018 року було призначено групу прокурорів у кримінальному провадженні № 0000026 та старшим групи призначено прокурора ОСОБА_6 .

Крім того, постановою прокурора прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_6 від 14 травня 2018 року було об`єднано в одне провадження кримінальні провадження № 0000026 та № 0000015 з присвоєнням кримінальному провадженню останнього номера.

14 травня 2018 року ОСОБА_7 було повідомлено про підозру у кримінальному провадженні № 0000015 за ч. 2 ст. 367 КК України, яка в цей же день була вручена останньому, про що свідчить наявний у ній підпис обвинуваченого.

Після виділення прокурором прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_6 з кримінального провадження № 0000015 кримінального провадження № 0000046 у виділене провадження також виділялась постанова про визначення групи прокурорів та повідомлення про підозру.

Відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 37 КПК України прокурор, який здійснюватиме повноваження прокурора у конкретному кримінальному провадженні, визначається керівником відповідного органу прокуратури після початку досудового розслідування. Прокурор здійснює повноваження прокурора у кримінальному провадженні з його початку до завершення.

Згідно ч. 2 ст. 214 КПК України досудове розслідування розпочинається з моменту внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань.

Відповідно до п. 5 ч. 1 ст. 3 КПК України досудове розслідування стадія кримінального провадження, яка починається з моменту внесення відомостей про кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань і закінчується закриттям кримінального провадження або направлення до суду обвинувального акта, клопотання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру, клопотання про звільнення особи від кримінальної відповідальності.

Статтею 217 КПК України визначено право прокурора виділяти кримінальне провадження в окреме провадження, однак таке виділення не свідчить про завершення досудового розслідування та, відповідно, про завершення повноважень прокурора.

Таким чином, апеляційний суд не вбачає порушень під час висунення органами досудового розслідування обвинувачення ОСОБА_7 та вважає, що ОСОБА_6 продовжив здійснення своїх повноважень як прокурор у кримінальному провадженні, а тому відповідні доводи апеляційної скарги ОСОБА_7 також є безпідставними.

За встановлених судом першої інстанції фактичних обставин кримінального провадження, а також виходячи з досліджених в судовому засіданні доказів, висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України, як службова недбалість, тобто неналежне виконання службовою особою своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, що спричинило тяжкі наслідки, та відповідно про кваліфікацію дій ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 367 КК України апеляційний суд вважає правильним.
Інші доводи апеляційної скарги обвинуваченого повторюють лінію захисту, обрану у суді першої інстанції, а наведені на її обґрунтування аргументи, які були предметом обговорення у суді першої інстанції, знайшли належну оцінку у вироку, правильність якої апелянтом не спростована.
Суд першої інстанції, призначаючи ОСОБА_7 покарання, дотримався вимог статей 50, 65 КК України і врахував усі обставини, які мають правове значення при виборі заходу примусу та визначенні його розміру. Обране в межах санкції ч. 2 ст. 367 КК України покарання відповідає тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого, є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.
Клопотання обвинуваченого ОСОБА_7 про закритгя провадження зі звільненням його від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності, заявлене під час апеляційного розгляду, не підлягає задоволенню, оскільки йому інкримінується вчинення кримінального правопорушення за період з травня 2015 року по листопад 2015 року, а визначений ст. 49 КК України строк, відповідно до якого особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею злочину і до дня набрання вироком законної сили минуло п`ять років у разі вчинення злочину середньої тяжкості, до яких відноситься ч. 2 ст. 367 КК України, на день ухвалення вироку не закінчився.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б були підставою для скасування оскаржуваного судового рішення, не встановлено.

За таких обставин апеляційна скарга обвинуваченого не підлягає задоволенню.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 419 КПК України, апеляційний суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.
Вирок Орджонікідзевського міського суду Дніпропетровської області від 14 березня 2020 року щодо ОСОБА_7 залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та на неї може бути подана касаційна скарга безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4