ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1494/20 Справа № 199/7216/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

17 серпня 2020 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:
секретаря ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0001362 від 09 серпня 2019 року, за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_9 на вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 24 лютого 2020 року щодо
ОСОБА_7 , який народився у ІНФОРМАЦІЯ_1 у м. Дніпропетровську, зареєстрованого у квартирі АДРЕСА_1 , фактично проживаючого у будинку АДРЕСА_2 , раніше судимого,

обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ст. 126-1 КК України,
В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 24 лютого 2020 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ст. 126-1 КК України та призначено йому покарання у виді 6 місяців арешту.
ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ст. 126-1 КК України, за таких обставин.
ОСОБА_7 , будучи раніше судимим за вчинення злочину проти здоров`я особи, на шлях виправлення не став, відповідних висновків для себе не зробив та вчинив новий умисний злочин.
Так, ОСОБА_7 , у період часу з жовтня 2019 року по листопад 2019 року, проживаючи однією сім`єю разом із цивільною дружиною ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , неповнолітньою донькою ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_3 та тещею ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , за адресою: АДРЕСА_2 , систематично і наполегливо, з мотивів явної неповаги до інституту сім`ї, норм моралі та здоров`я близьких, вчинював домашнє насильство, тобто неодноразово та безпричинно провокував вдома конфлікти в ході яких виказував словесні образи і погрози на адресу своєї цивільної дружини ОСОБА_10 , що завдали шкоди її психологічному здоров`ю та призвели до погіршення якості життя потерпілої.
Так, 13.10.2019, близько 10 години 00 хвилин, ОСОБА_7 , будучи особою, яка раніше притягувалась до адміністративної відповідальності за скоєння адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.1732 КУпАП, перебуваючи за адресою: АДРЕСА_2 , не зробивши для себе жодних висновків, маючи злочинний умисел направлений на вчинення домашнього насильства, щодо своєї цивільної дружини ОСОБА_10 , з якою проживає однією сім`єю, пов`язаний спільним побутом та має взаємні права та обов`язки, безпричинно, в присутності неповнолітньої доньки ОСОБА_11 , став умисно погрожувати фізичною розправою та висловлював словесні образи на адресу ОСОБА_10 , чим принизив її гідність, спричинив емоційну невпевненість та психологічні страждання, що змусило ОСОБА_10 , викликати співробітників поліції, які відносно ОСОБА_7 за вчинення домашнього насильства, склали протокол про адміністративне правопорушення серії АПР18 №164950 за ч.2 ст.1732 КУпАП, за результатами розгляду якого постановою Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська №199/8910/19 від 08.11.2019, ОСОБА_7 визнано винним та накладено адміністративне стягнення у виді громадських робіт строком 40 (сорок) годин.
Продовжуючи свою злочинну діяльність, 15.10.2019, близько 01 години 30 хвилин, ОСОБА_7 перебуваючи за адресою: АДРЕСА_2 , повторно вчинив домашнє насильство, а саме: порушив терміновий заборонний припис серїї АА № 051107 від 13.10.2019 виданий оперуповноваженим Індустріального ВП старшим лейтенантом поліції ОСОБА_13 , яким ОСОБА_7 заборонено в будь-який спосіб контактувати з постраждалою особою, заборонено на вхід та перебування в місці проживання постраждалої особи та зобов`язання залишити місце проживання постраждалої особи строком на 10 діб, а саме до 11 години 00 хвилин, 23.10.2019, у зв`язку з чим, ОСОБА_10 викликала співробітників поліції, які відносно ОСОБА_7 за вчинення домашнього насильства знов склали протокол про адміністративне правопорушення АПР18 №162481 за ч.2 ст.1732 КУпАП, за результатами розгляду якого постановою Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська №199/8589/19 від 21.10.2019 ОСОБА_7 визнано винним та накладено адміністративне стягнення у виді штрафу в дохід держави в розмірі 20 (двадцяти) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 340 (триста сорок) гривень.
Після цього, ОСОБА_7 , не зупиняючись на досягнутому, 06.11.2019, близько о 18 годині 30 хвилин, перебуваючи вдома за адресою: АДРЕСА_2 , будучи особою, яка раніше притягувалась до адміністративної відповідальності за скоєння адміністративних правопорушень передбачених ч.2 ст.1732 КУпАП, нехтуючи існуючими нормами поведінки в сім`ї, вкотре спровокував конфлікт, в ході якого безпричинно висловлював словесні образи та погрози фізичної розправи на адресу ОСОБА_10 , чим завдав емоційних страждань та шкоду психологічному здоров`ю останньої , у зв`язку з чим, ОСОБА_10 викликала співробітників поліції, які відносно ОСОБА_7 за вчинення домашнього насильства, знов склали протокол про адміністративне правопорушення серії АПР18 №162490, за результатами розгляду якого постановою Амур-Нижньодніпровського районного суду м.Дніпропетровська 199/9330/19 від 15.11.2019, ОСОБА_7 , визнано винним та накладено адміністративне стягнення у виді громадських робіт строком 40 (сорок) годин.
Таким чином, ОСОБА_7 , проживаючи однією сім`єю разом із своєю цивільною дружиною ОСОБА_10 та неповнолітньою донькою ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_3 та тещею ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , за адресою:
АДРЕСА_2 , в період часу з жовтня 2019 року по листопад 2019 року тричі притягувався до адміністративної відповідальності за ч.2 ст.173-2 КУпАП, що свідчить про вчинення останнім домашнього насильства, тобто умисного систематичного вчинення психологічного насильства щодо дружини, з якою ОСОБА_7 проживає однією сім`єю, що призвело до психологічних страждань та погіршення якості життя потерпілої.
В апеляційній скарзі захисник просить вирок змінити, призначивши ОСОБА_7 покарання, не пов`язане з позбавленням волі, а за наявності підстав, вирок скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Обґрунтовуючи заявлені вимоги, захисник посилається на невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та невідповідність призначеного судом покарання тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого.
Так, адвокат вказує на те, що судом при ухваленні вироку не була врахована дійсна позиція потерпілої щодо призначення її чоловіку покарання. При цьому, заява про розгляд справи без її участі та призначення обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі, була написана потерпілою через її необізнаність та відсутність відповідних знань, тоді як інша заява, в якій остання просила не позбавляти волі її чоловіка, не була прийнята помічником судді.
Поряд із цим, захисник вказує на те, що призначене обвинуваченому покарання не відповідає його меті. На переконання захисту, суд дійшов хибного висновку про те, що каяття ОСОБА_7 продиктоване бажанням пом`якшити персональну відповідальність за скоєне та при цьому не надав належної оцінки тяжкості вчиненого обвинуваченим злочину та його особі.
Окрім цього, адвокат вказує на відсутність у матеріалах провадження журналу судового засідання, а на технічних носіях - його технічного запису.
Заслухавши суддю-доповідача, обвинуваченого та його захисника, я кі апеляційну скаргу підтримали, прокурора, який проти задоволення апеляційної скарги заперечував та просив вирок залишити без змін, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до таких висновків.
У відповідності з вимогами ч. 1 ст. 338 КПК України, з метою зміни правової кваліфікації та/або обсягу обвинувачення прокурор має право змінити обвинувачення, якщо під час судового розгляду встановлені нові фактичні обставини кримінального правопорушення, у вчиненні якого обвинувачується особа.
Згідно з частиною другою цієї статті, дійшовши до переконання, що обвинувачення потрібно змінити, прокурор після виконання вимог статті 341 цього Кодексу складає обвинувальний акт, в якому формулює змінене обвинувачення та викладає обґрунтування прийнятого рішення. Копії обвинувального акта надаються обвинуваченому, його захиснику, потерпілому, його представнику та законним представникам, а також представнику юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження. Обвинувальний акт долучається до матеріалів кримінального провадження.
Судом апеляційної інстанції встановлено, що суд долучив до матеріалів провадження змінений обвинувальний акт, проте не з`ясував чи виконано прокурором вказані вимоги кримінального процесуального закону, зокрема чи вручена копія зміненого обвинувального акта потерпілій.
Як вбачається з матеріалів провадження, суд обмежився лише допитом потерпілої ОСОБА_10 та відібранням в останньої заяви про здійснення подальшого судового розгляду без її участі, оголосивши перерву у зв`язку з необхідністю надання обвинуваченому можливості ознайомитись зі зміненим обвинуваченням.
На переконання колегії суддів, наведені порушення перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення, оскільки суд фактично позбавив потерпілу можливості висловити свою думку з приводу зміненого обвинувачення.
Відповідно до ч. 1 ст. 409 КПК України, до підстав для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції належить істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Згідно зі ст. 412 КПК України, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Відповідно до вимог ч. 6 ст. 9 КПК України, у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою ст. 7 цього Кодексу.
Приймаючи до уваги той факт, що діючим КПК України в перелік істотних порушень кримінального процесуального закону, передбачених ст. 412 КПК України, та підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції не входять зазначені порушення, виходячи з загальних засад кримінального провадження, а саме з вимог п. 2 ч. 1 ст. 7 КПК України, колегія суддів вважає, що вирок суду підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду у суді першої інстанції.
Отже, перевіривши матеріали кримінального провадження та надавши їм належну оцінку, колегія суддів приходить до висновку про те, що судом першої інстанції не дотримано вимог кримінального процесуального закону, а ухвалене ним рішення підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції.
Відповідно до вимог ч. 2 ст. 415 КПК України призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.
Скасовуючи вирок у зв`язку з істотним порушеннями вимог кримінального процесуального закону, колегія суддів не входить в обговорення інших доводів, викладених в апеляційній скарзі, не досліджує їх та вважає, що останні підлягають ретельній перевірці під час нового судового розгляду.
При новому розгляді справи суду необхідно усунути зазначені вище порушення кримінального процесуального закону, всебічно, повно та об`єктивно дослідити всі обставини справи, перевірити доводи які викладені в апеляційній скарзі захисником обвинуваченого, прийнявши законне і обґрунтоване рішення.
Відповідаючи на доводи апеляційної скарги захисника щодо суворості призначеного обвинуваченому покарання, колегія суддів вважає, що у разі підтвердження об`єму пред`явленого обвинувачення належними та допустимими доказами, враховуючи тяжкість вчиненого ОСОБА_7 злочину та його особу, призначене останньому покарання не є суворим.

Керуючись ст.ст. 404, 407, 409, 412 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_9 задовольнити частково.
Вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 24 лютого 2020 року щодо ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення і оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4