Провадження №1-кп/127/804/20
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 листопада 2020 року м. Вінниця

Вінницький міський суд Вінницької області в складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_2 ,

сторони обвинувачення: прокурора ОСОБА_3 ,

потерпілого ОСОБА_4 ,

сторони захисту: адвоката ОСОБА_5 , обвинуваченого ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань № 12 в м. Вінниці кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань 19.03.2020 р. за № 0000298, за обвинуваченням:

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Вінниці, громадянина України, освіта середня спеціальна, не працюючого, не одруженого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

у вчиненні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого частиною другою статті 190 Кримінального кодексу України,

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_6 близько 17.00 год. 17.03.2020, перебуваючи біля приміщення кальян-бару «Дира», розташованого за адресою: вулиця Воїнів-Інтернаціоналістів, 10А в місті Вінниці, знаючи, що у даному клубі можна взяти в оренду ігрову консоль разом із дисками, підійшов до ОСОБА_4 , який попередньо розмістив у соціальній мережі «Instagram» повідомлення про здачу в оренду власних ігрових консолей з дисками, та розпочав розмову щодо можливості даної оренди, після чого у ОСОБА_6 виник кримінально протиправний умисел, спрямований на заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою.

Реалізуючи свій кримінально протиправний умисел, ОСОБА_6 , умисно, з корисливих спонукань, маючи умисел на заволодіння чужим майном, шляхом зловживання довірою, взяв у ОСОБА_4 в оренду на одну добу стаціонарну ігрову приставку (консоль) торгової марки «Sony» моделі «Play Station 4 SLIM 1 Tb Series» з двома ігровими пультами (геймпадами) та трьома дисками з іграми, а саме «FIFA 2019», «ТЕККЕN 7», «HORIZON», заздалегідь маючи намір реалізувати дану консоль з дисками до ломбарду та не маючи наміру повертати її власнику.

Вартість стаціонарної ігрової приставки (консолі) торгової марки «Sony» моделі «Play Station 4 SLIM 1 Tb Series» з двома ігровими пультами (геймпадами) торгової марки «Sony» моделі «DualShock 4 V2» становила 10704,68 грн., вартість диску з грою «FIFA 2019» становила 1424,69 грн., вартість диску з грою «ТЕККЕN 7» становила 1297,70 грн., вартість диску з грою «ТЕККЕN 7» становила 521,55 грн.

Отримавши зазначену ігрову консоль з дисками, ОСОБА_6 з місця вчинення кримінального правопорушення зник, розпорядившись зазначеним майном на власний розсуд, здавши його того ж дня до ломбарду.

Своїми умисними діями ОСОБА_6 завдав ОСОБА_4 матеріальну шкоду на загальну суму 13948,62 грн.

Обвинувачений ОСОБА_6 в судовому засіданні винуватість у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення визнав та суду пояснив, що вчинив його за обставин, викладених в обвинувальному акті.

Потерпілий ОСОБА_4 в судовому засіданні пояснив, що він розмістив у соціальних мережах повідомлення про здачу в оренду гральної консолі. До нього звернувся обвинувачений, вони узгодили вартість та час оренди. Коли наближався час повернення ігрової консолі, він спробував зв`язатись з обвинуваченим, однак той був поза зоною досяжності. Він запідозрив, що обвинувачений не має наміру повертати гральну консоль. Подальші спроби вийти на зв`язок з обвинуваченим були безрезультативними.

Суд відповідно до частини третьої статті 26 та частини третьої статті 349 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК) вважає за недоцільне досліджувати докази стосовно тих фактичних обставин справи, які ніким не оспорюються і клопотання про дослідження яких не було заявлене сторонами кримінального провадження, обмежившись дослідженням:

-виснову експерта № 2212-2215/20-21 від 26.03.2020, згідно з яким вартість стаціонарної ігрової приставки (консолі) торгової марки «Sony» моделі «Play Station 4 SLIM 1 Tb Series» з двома ігровими пультами (геймпадами) торгової марки «Sony» моделі «DualShock 4 V2», станом на 17.03.2020, становила 10704,68 грн., диску з грою «FIFA 2019» - 1424,69 грн., диску з грою «ТЕККЕN 7» - 1297,70 грн., диску з грою «ТЕККЕN 7» - 521,55 грн.

Аналізуючи показання обвинуваченого, потерпілого, надані стороною обвинувачення докази, суд вважає, що в судовому засіданні було підтверджено факт заволодіння обвинуваченим майном потерпілого ОСОБА_4 шляхом зловживання довірою. Зокрема, обвинувачений ОСОБА_6 зазначеної обставини в судовому засіданні не заперечував, надавши суду чіткі та послідовні показання щодо обставин вчинення інкримінованого йому кримінального правопорушення. Крім того, суд враховує, що такі показання обвинуваченого повністю узгоджуються з показаннями потерпілого ОСОБА_4 , наданими в судовому засіданні.

Вирішуючи питання щодо кримінально-правової кваліфікації діяння обвинуваченого ОСОБА_6 , суд враховує роз`яснення, надані у пункті 17 постанови Пленуму Верховного Суду України (далі ВСУ) № 10 від 06.11.2009 «Про судову практику у справах про злочини проти власності» (далі Постанова № 10). Зокрема, згідно із зазначеними роз`ясненнями обман (повідомлення потерпілому неправдивих відомостей або приховування певних обставин) чи зловживання довірою (недобросовісне використання довіри потерпілого) при шахрайстві застосовуються винною особою з метою викликати у потерпілого впевненість у вигідності чи обов`язковості передачі їй майна або права на нього. Обов`язковою ознакою шахрайства є добровільна передача потерпілим майна чи права на нього.

У абзаці п`ятому пункту 17 Постанови № 10 надано роз`яснення, згідно з якими у разі, якщо обман або зловживання довірою були лише способом отримання доступу до майна, а саме вилучення майна відбувалося таємно чи відкрито, то склад шахрайства відсутній. Такі дії слід кваліфікувати відповідно як крадіжку, грабіж або розбій.

ВСУ в постанові від 24.11.2016 (справа № 5-250кс16) зазначив, що стаття 190 КК (шахрайство) не вимагає, щоб особа, яка вводиться в оману при вчиненні шахрайства, і потерпілий від цього злочину (тобто той, кому заподіюється майнова шкода) збігались. До суб`єктів обману при вчиненні шахрайства належать не лише власники, а й інші особи, уповноважені на вчинення юридично значущих дій стосовно майна. Введення таких осіб в оману дає підстави говорити про опосередковане вчинення шахрайства.

Для кваліфікації скоєного як шахрайства не має значення рівень витонченості обману, ступінь обачності або, навпаки, легковажності потерпілого. Важливо, щоб потерпілий не усвідомлював факту застосування щодо нього обману, щоб обманні дії винного були ефективними в аспекті успішного заволодіння чужим майном (правом на нього). Обов`язковою ознакою шахрайства визнається вже згадувана добровільність передачі майна чи права на нього; щоправда, така добровільність має умовний (уявний) характер, адже насправді дії зазначених осіб щодо передачі майна чи права на нього зумовлені тим, що вони введені в оману. Між діянням винного і помилкою потерпілої особи, яка передає майно, повинен бути причинний зв`язок.

У постанові від 27.02.2018 (справа № 541/440/15-к) Верховний Суд (далі ВС) роз`яснив, що шахрайство - це форма заволодіння майном або придбання права на майно шляхом обману чи зловживання довірою. При цьому шахрайство - це злочин з матеріальним складом, обов`язковою ознакою якого є настання суспільно небезпечних наслідків у вигляді заподіяної шкоди, внаслідок заволодіння майном або придбання права на нього у відповідний спосіб.

Шахрайство вважається закінченим злочином, якщо винний заволодіває предметом злочину винятково за допомогою обману або зловживання довірою і після цього має реальну можливість розпорядитися ним як своїм. Це означає, що шахрайство передбачає такий перехід певного предмета у володіння винного, який дозволяє йому реально здійснити хоча б первісне розпорядження. Якщо особа, котра протиправно заволоділа майном, такої реальної можливості не мала, її дії слід розглядати залежно від обставин справи як закінчений чи незакінчений замах на вчинення шахрайства.

Аналогічна позиція викладена й в постанові ВС від 17.04.2018 (справа № 628/1637/16-к).

У постанові від 05.04.2018 (справа № 658/1658/16-к) ВС зазначив, що з об`єктивної сторони шахрайство полягає в протиправному заволодінні чужим майном, в набутті права на нього шляхом обману потерпілого чи зловживання його довірою.

При цьому обман (повідомлення потерпілому неправдивих відомостей або приховування певних обставин) при шахрайстві застосовуються винною особою з метою викликати у потерпілого впевненість про вигідність або обов`язковість передачі йому майна чи права на нього.

Особливістю шахрайства є те, що винний заволодіває чужим майном шляхом спонукання самого потерпілого до передачі йому майна чи уступки права на майно. Тобто, при шахрайстві потерпілий, будучи введеним в оману, сам добровільно передає винному майно чи право на нього.

У постанові від 02.04.2019 (справа № 655/289/17) ВС зауважив, що обман (повідомлення потерпілому неправдивих відомостей або приховування певних обставин) чи зловживання довірою (недобросовісне використання довіри потерпілого) при шахрайстві застосовуються винною особою з метою викликати у потерпілого впевненість у вигідності чи обов`язковості передачі їй майна або права на нього. При цьому обов`язковою ознакою шахрайства є добровільна передача потерпілим майна чи права на нього.

Якщо ж обман або зловживання довірою були лише способом отримання доступу до майна, тобто вилучення майна відбувалося таємно, то склад шахрайства відсутній, і такі дії слід кваліфікувати як крадіжку.

Відповідно до встановлених судом обставин, обвинувачений ОСОБА_6 заволодів ігровою приставкою з двома пультами (геймпадами) та дисками, які належать потерпілому ОСОБА_4 шляхом зловживання довірою останнього. Після чого ОСОБА_6 розпорядився викраденим майном на власний розсуд, здавши його до ломбарду. Саме тому суд вважає, що в діях обвинуваченого ОСОБА_6 наявні ознаки закінченого шахрайства.

Вирішуючи питання щодо наявності в діях ОСОБА_6 такої кваліфікуючої ознаки, як повторність, суд враховує таке.

Згідно з приміткою 1 до статті 185 КК зазначено, що у статтях 185, 186 та 189-191 повторним визнається злочин, вчинений особою, яка раніше вчинила будь-який із злочинів, передбачених цими статтями або статтями 187, 262 цього Кодексу.

В обвинувальному акті, що є предметом судового розгляду, зазначено, що ОСОБА_6 попередньо вчинив кримінальне правопорушення, передбачене частиною першою статті 185 КК. Також в обвинувальному акті, що є предметом судового розгляду, зазначено, що обвинувальний акт за фактом вчинення правопорушення, передбаченого частиною першою статті 185 КК, направлено до Тиврівського районного суду Вінницької області. Будь-яких інших відомостей з цього приводу стороною обвинувачення суду не надано. Разом з тим, в матеріалах справи наявний лист за підписом судді Тиврівського районного суду Вінницької області ОСОБА_7 про надання дозволу на доставку ОСОБА_6 до суду для розгляду кримінального провадження за його обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною першою статті 185 КК, а саме для проведення підготовчого судового засідання.

Згідно з частиною першою статті 32 КК повторністю злочинів визнається вчинення двох або більше злочинів, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини цього Кодексу.

Зі змісту частини першої статті 88 КК випливає, що особа визнається такою, що має судимість, з дня набрання законної сили обвинувальним вироком і до погашення або зняття судимості. При цьому частиною другою зазначеної статті визначено, що судимість має правове значення у разі вчинення нового злочину, а також в інших випадках, передбачених законами України.

ВС у постанові від 11.12.2019 (справа № 274/2956/17) дійшов висновку, що пункт 3 постанови Пленуму ВСУ від 04.06.2010 № 7 «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки», зокрема те, що «для повторності не має значення, чи було особу засуджено за раніше вчинений злочин», може бути застосовано, коли всі епізоди злочинної діяльності є предметом одного судового розгляду, оскільки за таких умов суд безпосередньо досліджує докази та у вироку робить висновок про доведеність винуватості особи одночасно за всіма епізодами злочинів, які інкриміновані обвинуваченому. Також ВС констатував, що правові норми презумпції невинуватості за відсутності вироку суду, який набрав законної сили, а також наявність не розглянутого по суті кримінального провадження не породжує правових наслідків для юридичної оцінки наступних чи попередніх діянь особи, у вчиненні яких вона обвинувачується, а є лише версією органів досудового розслідування, яку вони доводять на підставі обов`язку доказування відповідно до вимог частини першої статті 92 КПК.

Крім того, ВС дійшов аналогічного висновку у постанові від 27.02.2019 у справі № 695/136/17, зауваживши, що виходячи з положень статті 62 Конституції України, частини першої 17 КПК та принципу презумпції невинуватості за відсутності вироку суду, який набрав законної сили, наявність кримінального провадження, у тому числі на стадії його судового розгляду, не породжує правових наслідків для юридичної оцінки наступних чи попередніх діянь особи, у вчиненні яких вона обвинувачується.

Суд також враховує висновок ВС, зроблений у постанові від 14.09.2020 (справа № 591/4366/18), відповідно до якого єдиною підставою для здійснення кримінально-правової кваліфікації дій особи за кваліфікуючою ознакою «повторно» без постановлення обвинувального вироку суду стосовно цієї особи за першим епізодом, який дає підстави для кваліфікації ознаки «повторно», є розгляд першого і наступних однорідних або тотожних злочинів у одному кримінальному провадженні.

Отже, в ситуації, коли в одному кримінальному провадженні розглядається два і більше епізоди вчинення тотожних чи однорідних злочинів, для повторності злочинів не має значення, була чи не була особа засуджена за раніше вчинений злочин. Проте у випадку розгляду різних кримінальних проваджень стосовно однієї особи, така обставина має значення, а тому повторність має місце лише у разі постановлення щодо особи обвинувального вироку за тотожний чи однорідний злочин в іншому кримінальному провадженні.

Як вже суду зазначив вище, згідно з відомостями, що містяться у обвинувальному акті, органами досудового розслідування ОСОБА_6 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною першою статті 185 КК, обвинувальний акт за фактом вчинення зазначеного кримінального правопорушення скеровано до суду. Разом з тим, суд враховує, що доказів того, що за вказаним епізодом ОСОБА_6 було засуджено судом і вирок набув законної сили, стороною обвинувачення надано не було. Тому суд вважає, що правові підстави для кваліфікації дій ОСОБА_6 у зазначеному кримінальному провадженні за ознаками вчинення кримінального правопорушення повторно відсутні.

З огляду на викладене, суд вважає за доцільне зауважити, що частиною першою статті 337 КПК визначено, що судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею. Однак частиною третьою статті 337 КПК регламентовано, що з метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.

Отже, зважаючи на ту обставину, що судом вирішується питання щодо зміни правової кваліфікації діяння обвинуваченого і така зміна покращує становище обвинуваченого, суд дійшов до переконання, що правові перепони для розгляду кримінального провадження з урахуванням приписів частини першої та третьої статті 337 КПК відсутні. Саме тому, здійснюючи судовий розгляд кримінального провадження з урахуванням зазначеним приписів кримінально-процесуального закону, суд вважає, що дії ОСОБА_6 охоплюються складом кримінального правопорушення (проступку), передбаченого частиною першою статті 190 КК, за ознаками заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою.

При обранні виду та міри покарання суд приймає до уваги ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу обвинуваченого, його ставлення до вчиненого, обставини, що пом`якшують чи обтяжують його покарання.

Суд приймає до уваги роз`яснення, надані в пункті 2 Постанови Пленуму Верховного Суду України (далі ВСУ) № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами злочину», згідно з якими відповідно до пункту 1 частини першої статті 65 КК суди повинні призначати покарання в межах, установлених санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини КК, що передбачає відповідальність за вчинений злочин. Із урахуванням ступеня тяжкості, обставин цього злочину, його наслідків і даних про особу судам належить обговорювати питання про призначення передбаченого законом більш суворого покарання особам, які вчинили злочини на ґрунті пияцтва, алкоголізму, наркоманії, за наявності рецидиву злочину, у складі організованих груп чи за більш складних форм співучасті (якщо ці обставини не є кваліфікуючими ознаками), і менш суворого особам, які вперше вчинили злочин, неповнолітнім, жінкам, котрі на час вчинення злочину чи розгляду справи перебували у стані вагітності, інвалідам, особам похилого віку і тим, які щиро розкаялись у вчиненому, активно сприяли розкриттю злочину, відшкодували завдані збитки тощо.

Суд враховує, що у постанові від 10.07.2018 (справа № 148/1211/15-к) ВС звернув увагу на те, що відповідно до статей 50, 65 КК особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації покарання, воно повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі покарання мають значення й повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують і обтяжують.

Крім того, ВС у постанові від 09.10.2018 (справа № 756/4830/17-к) звернув увагу на те, що відповідно до статей 50 і 65 КК особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових кримінальних правопорушень. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Визначені у статті 65 КК загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини, який у своїх рішеннях (зокрема й у справі «Довженко проти України») зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення означає з`ясування судом, насамперед, питання про те, до злочинів якої категорії тяжкості відносить закон (ст. 12 КК) вчинене у конкретному випадку злочинне діяння. Беручи до уваги те, що у статті 12 КК дається лише видова характеристика ступеня тяжкості злочину, що знаходить своє відображення у санкції статті, встановленій за кримінальне правопорушення цього виду, суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак тощо.

Під особою обвинуваченого розуміється сукупність фізичних, соціально-демографічних, психологічних, правових, морально-етичних та інших ознак індивіда, щодо якого ухвалено обвинувальний вирок, які існують на момент прийняття такого рішення та мають важливе значення для вибору покарання з огляду мети та засад його призначення. Тобто поняття «особа обвинуваченого» вживається у тому ж значенні, що й у пункті 3 частини першої статті 65 КК поняття «особа винного».

Термін «явно несправедливе покарання» означає відмінність в оцінці виду та розміру покарання принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Аналогічні висновки викладені й у постанові ВС від 13.08.2020 (справі № 716/1224/19).

Відповідно до роз`яснень, що містяться у пункті 3 постанови Пленуму ВСУ № 12 від 23.12.2005 «Про практику застосування судами України законодавства про звільнення особи від кримінальної відповідальності», щире розкаяння характеризує суб`єктивне ставлення винної особи до вчиненого кримінального правопорушення, яке виявляється в тому, що вона визнає свою провину, висловлює жаль з приводу вчиненого та бажання виправити ситуацію, що склалася.

Щире каяття це певний психічний стан винної особи, коли вона засуджує свою поведінку, прагне усунути заподіяну шкоду та приймає рішення більше не вчиняти кримінальні правопорушення, що об`єктивно підтверджується визнанням особою своєї вини, розкриттям всіх відомих їй обставин вчиненого діяння, вчиненням інших дій, спрямованих на сприяння розкриттю кримінального правопорушення, або відшкодування заданих збитків чи усунення заподіяної шкоди.

Основною формою прояву щирого каяття є повне визнання особою своєї вини та правдива розповідь про всі відомі їй обставини вчиненого кримінального правопорушення. Якщо особа приховує суттєві обставини вчиненого кримінального правопорушення, що значно ускладнює його розкриття, визнає свою вину лише частково для того, щоб уникнути справедливого покарання, її каяття не можна визнати щирим, справжнім.

Отже, щире каяття повинно ґрунтуватися на належній критичній оцінці особою своєї протиправної поведінки, її осуді, бажанні виправити ситуацію, яка склалась, та нести кримінальну відповідальність за вчинене, а також зазначена обставина має знайти своє відображення в матеріалах кримінального провадження.

При цьому, суд також враховує, що у постанові від 18.09.2019 (справа № 166/1065/18) ВС зазначив, що розкаяння передбачає, крім визнання факту скоєння кримінального правопорушення, ще й дійсне визнання власної провини, щирий жаль та осуд своєї поведінки.

Аналогічна правова позиція сформована у постанові ВС від 27.11.2019 (справа № 629/847/15-к) та від 20.08.2020 (справа № 750/1503/19).

Суд також враховує, що у постанові від 10.07.2018 (справа № 148/1211/15-к) ВС звернув увагу на те, що формулювання пункту 1 частини першої статті 66 КК передбачає, що наявність будь-якої з обставин, перелічених в ньому, - тобто, або «з`явлення із зізнанням», або «щирого каяття», або «активного сприяння розкриттю злочину» - означає, що вимогу цього пункту виконано. Таким чином, положення статті 69-1 КК застосовуються, якщо судом установлено будь-яку з обставин, зазначених у пункті 1 частини першої статті 66 КК, та будь-яку з обставин, вказаних у пункті 2 частини першої статті 66 КК.

Крім того, вирішуючи питання щодо виду та розміру покарання, необхідного і достатнього для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів, суд враховує, що ВС у постанові від 17.04.2018 (справа № 298/95/16-к) зазначено, що у частині другій статті 65 КК встановлено презумпцію призначення більш м`якого покарання, якщо не доведено, що воно не є достатнім для досягнення мети покарання. Обов`язок доведення того, що менш суворий вид покарання або порядок його відбування є недостатнім, покладається на сторону обвинувачення.

В ході судового розгляду кримінального провадження було встановлено, що обвинувачений ОСОБА_6 вчинив злочин невеликої тяжкості (згідно з класифікацією, чинною на момент вчинення інкримінованого йому діяння), який на час розгляду кримінального провадження судом відноситься до кримінальних проступків. Крім того, суд враховує, що ОСОБА_6 раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, за місцем проживання характеризується позитивно, на обліку в лікаря-нарколога та лікаря-психіатра не перебуває, у вчиненому розкаявся, надавши суду чіткі та послідовні показання.

Обставиною, що пом`якшує покарання обвинуваченого, є щире каяття.

Обставин, що обтяжують покарання обвинуваченого, судом не встановлено.

З урахуванням наведеного, конкретних обставин справи, особи обвинуваченого, його ставлення до вчиненого, обставин, які пом`якшують та обтяжують його покарання, думки потерпілого щодо виду та міри покарання для обвинуваченого, зважаючи на висновки, викладені ВС у постанові 17.04.2018 (справа № 298/95/16-к), суд дійшов до переконання, що покаранням, необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого і попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень, буде покарання, передбачене санкціями кримінального закону, у виді обмеження волі.

Вирішуючи питання щодо наявності підстав для застосування при призначенні покарання обвинуваченому положень частини першої статті 75 КК, тобто для його звільнення від відбування кримінального покарання з випробуванням суд приймає до уваги, висновки, викладені ВС в постанові від 26.04.2018 (справа № 757/15167/15-к), а саме відповідно до вимог статті 75 КК якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Як вже суд зазначив вище, загальні засади призначення покарання (стаття 65 КК) наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Реалізація цієї функції становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в рамках якої і приймається рішення про можливість застосування чи незастосування статті 75 КК, за змістом якої рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням суд може прийняти лише у випадку, якщо при призначенні покарання певного виду і розміру, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.

Отже, суд враховує ту обставину, що обвинувачений ОСОБА_6 вчинив умисний кримінальний проступок, який на час його вчинення кримінальним законом було класифіковано як злочин невеликої тяжкості, об`єктивних даних, які б свідчили про факт притягнення ОСОБА_6 до кримінальної відповідальності за вчинення інших кримінальних правопорушень, суду надано не було, згідно з встановленими в судовому засіданні відомостями, ОСОБА_6 у вчиненому розкаявся, тому суд вважає, що його виправлення можливе без ізоляції від суспільства, а тому наявні правові підстави для його звільнення від відбування кримінального покарання з випробуванням.

Суд враховує, що частина перша статті 76 КК є імперативною нормою, якою передбачено, що у разі звільнення від відбування покарання з випробуванням суд покладає на засудженого такі обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання. Суд також приймає до уваги, що частиною другою статті 50 КК метою покарання визначено не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Тому з метою реалізації зазначеної мети суд вважає за доцільне покласти на обвинуваченого додаткові обов`язки, передбачені кримінальним законом, зокрема пунктами 2 та 4 частини третьої статті 76 КК.

Згідно з абзацом третім пункту 2 частини четвертої статті 374 КПК у резолютивній частині вироку зазначаються у разі визнання особи винуватою, зокрема, початок строку відбування покарання.

Слід зауважити, що частиною першою статті 165 Кримінально-виконавчого кодексу України (далі КВК) визначено, що іспитовий строк обчислюється з моменту проголошення вироку суду. Тому, зважаючи на те, що суд прийняв рішення про звільнення ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання у виді обмеження волі з іспитовим строком, суд вважає, що іспитовий строк слід рахувати саме за правилами, встановленими частиною першою статті 165 КВК, тобто з моменту проголошення вироку суду.

Окрім наведеного, суд враховує, що частиною першою статті 377 КПК визначено, що у разі, якщо обвинувачений тримається під вартою, суд звільняє його з-під варти в залі судового засідання у разі виправдання; звільнення від відбування покарання; засудження до покарання, не пов`язаного з позбавленням волі; ухвалення обвинувального вироку без призначення покарання.

Тому суд вважає за необхідне звільнити обвинуваченого ОСОБА_6 з-під варти із зали суду.

Разом з тим, суд вважає за доцільне зауважити, що пунктом 9 частини другої статті 131 КПК визначено, що заходами забезпечення кримінального провадження є, зокрема, запобіжні заходи. Згідно з частиною другою статті 177 КПК метою застосування запобіжного заходу є забезпечення виконання підозрюваним, обвинуваченим покладених на нього процесуальних обов`язків, а також запобігання спробам: переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду; знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення; незаконно впливати на потерпілого, свідка, іншого підозрюваного, обвинуваченого, експерта, спеціаліста у цьому ж кримінальному провадженні; перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином; вчинити інше кримінальне правопорушення чи продовжити кримінальне правопорушення, у якому підозрюється, обвинувачується. При цьому згідно з приписами частини першої статті 184 КПК запобіжний захід застосовується за клопотанням слідчого, прокурора. Відповідно до положень частини першої статті 331 КПК питання щодо запобіжного заходу вирішується судом за клопотанням сторони обвинувачення або захисту.

В ході проведення судових дебатів відповідні клопотання щодо запобіжного заходу сторонами кримінального провадження заявлені не були, однак сторони кримінального провадження висловили свою думку щодо застосованого до обвинуваченого запобіжного заходу. Зокрема, прокурор у судових дебатах зауважила, що вважає за доцільне до набрання вироком законної сили залишити обвинуваченому застосований до нього запобіжний захід без змін, тобто у вигляді тримання під вартою. Сторона захисту також висловила свою думку щодо застосованого до обвинуваченого запобіжного заходу доцільність зміни на більш м`який, не пов`язаний з позбавленням волі.

Судом вже вище зазначено, що чинні норми кримінально-процесуального закону зобов`язують суд звільнити засудженого з-під варти в залі судового засідання у разі, зокрема, звільнення від відбування покарання та засудження до покарання, не пов`язаного з позбавленням волі. Разом з тим, зважаючи на висловлення сторонами кримінального провадження своїх думок щодо застосованого до обвинуваченого запобіжного заходу, суд вважає, що правові перепони для зміни останнього до набранням вироком законної сили відсутні. Тому суд вважає за доцільне змінити застосований до обвинуваченого ОСОБА_6 запобіжний захід з утримання під вартою на особисте зобов`язання, звільнивши його з-під варти із зали суду.

Потерпілий ОСОБА_4 до початку судового розгляду заявив цивільний позов, відповідно до якого просив стягнути з обвинуваченого 18315,25 грн. матеріальної шкоди.

Вирішуючи питання про наявність підстав для задоволення цивільного позову потерпілого в частині стягнення матеріальної шкоди, суд приймає до уваги роз`яснення, надані в пункті 9 Постанови Пленуму ВСУ № 3 від 31.03.1989 «Про практику застосування судами України законодавства про відшкодування матеріальної шкоди, заподіяної злочином, і стягнення безпідставно нажитого майна», відповідно до якого, вирішуючи при постановленні вироку питання про відшкодування матеріальної шкоди, суд керується відповідними нормами цивільного, трудового та іншого законодавства, які регулюють майнову відповідальність за шкоду, заподіяну громадянам, підприємствам, установам, організаціям, державі.

Зі змісту частини п`ятої статті 128 КПК цивільний позов у кримінальному провадженні розглядається судом за правилами, встановленими цим Кодексом. Якщо процесуальні відносини, що виникли у зв`язку з цивільним позовом, цим Кодексом не врегульовані, до них застосовуються норми Цивільного процесуального кодексу України за умови, що вони не суперечать засадам кримінального судочинства.

Відповідно до частини першої статті 81 ЦПК кожна сторона в даному випадку потерпілий повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

На підтвердження заявлених позовних вимог потерпілий надав суду копію товарного чека. Проте зазначеним чеком підтверджується придбання ігрової консолі, одного джойстику, одного ігрового диску та зарядної станції для джойстика на загальну суму 15446 грн. Натомість, згідно з пред`явленим ОСОБА_6 обвинуваченням, яке в цій частині визнано судом доведеним, обвинувачений заволодів майном потерпілого, а саме стаціонарною ігрову приставку з двома ігровими пультами та трьома дисками з іграми. На виконання вимог пункту 1 частини першої статті 91 КПК встановлено вартість майна, яким заволодів ОСОБА_6 . Зокрема, як вже суд зазначив вище, згідно з висновком експерта № 2212-2215/20-21 від 26.03.2020 загальна вартість майна, яким заволодів обвинувачений ОСОБА_6 становить 13948,62 грн.

З огляду на викладене, суд вважає, що цивільний позов потерпілого ОСОБА_4 необхідно задовольнити частково, в межах суми, доведеної в ході судового розгляду кримінального провадження, тобто 13948,62 грн.

Питання щодо речових доказів підлягає вирішенню відповідно до положень статті 100 КПК.

Згідно з частиною другою статті 124 КПК процесуальні витрати необхідно покласти на обвинуваченого.

Керуючись статтями 371, 373, 374 КПК, суд

УХВАЛИВ:

Визнати ОСОБА_6 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною першою статті 190 Кримінального кодексу України, та призначити покарання у виді 1 (одного) року обмеження волі.
Згідно з частиною першою статті 75 Кримінального кодексу України звільнити ОСОБА_6 від відбування основного покарання у виді позбавлення волі з випробуванням з іспитовим строком 1 (один) рік.

Відповідно до пунктів 1, 2 частини першої та пункту 2, 4 частини третьої статті 76 Кримінального кодексу України зобов`язати ОСОБА_6 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації, виконувати заходи, передбачені пробаційною програмою.

Іспитовий строк обчислювати з моменту проголошення вироку суду.

Запобіжний захід, застосований до ОСОБА_6 у вигляді тримання під вартою змінити на особисте зобов`язання, звільнивши його з-під варти із зали суду та до набранням вироку законної сили, але не довше ніж до 23.59 години 23.01.2021, поклавши на нього такі обов`язки: прибувати до суду за першою ж вимогою, не відлучатись з міста Вінниці без дозволу суду, повідомляти суд про зміну свого місця проживання та/або місця роботи.
Речовий доказ: розписку ОСОБА_6 про отримання від ОСОБА_4 ігрової приставки з двома джойстиками та дисками від 17.03.2020, яка зберігається в матеріалах кримінального провадження залишити в матеріалах кримінального провадження.

Стягнути з ОСОБА_6 на користь:

- держави 1307 (одну тисячу триста сім) гривень 52 (п`ятдесят дві) копійки витрат на залучення експерта;

- ОСОБА_4 13948 (тринадцять тисяч дев`ятсот сорок вісім) гривень 62 (шістдесят дві) копійки матеріальної шкоди.

Вирок може бути оскаржений в апеляційному порядку до Вінницького апеляційного суду шляхом подачі апеляції через Вінницький міський суд Вінницької області протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Вирок набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було под ано. У разі подання апеляційної скарги вирок, якщо його не скасовано, набирає законної сили після прийняття рішення судом апеляційної інстанції.

Учасники судового провадження мають право отримати в суді копію вироку. Обвинуваченому та прокурору копія вироку вручається негайно після його проголошення.

Суддя: