ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 627/423/16-к Головуючий суддя І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/818/1060/20 Суддя доповідач ОСОБА_2
Категорія: Крадіжка
У Х В А Л А
10 грудня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:
Головуючого - ОСОБА_2 ,
суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі - ОСОБА_5
за участю прокурора - ОСОБА_6
обвинуваченого - ОСОБА_7 ,
захисників - ОСОБА_8 , ОСОБА_9
потерпілої - ОСОБА_10
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Харкові кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні, обвинуваченого ОСОБА_7 ,захисника ОСОБА_8 вирок Ленінського районного суду м. Харкова від 29 жовтня 2018 року відносно ОСОБА_7 , ОСОБА_11 , -
Цим вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Солодири Володарсько-Волинського району Житомирської області, українець, громадянин України, з неповною середньою освітою, не одружений, тимчасово не працюючий, зареєстрований та проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , в силу ст.89 КК України раніше не судимий,
визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.115, ч.1, 2 ст.185 КК України за якими призначено йому покарання:
за ч.1 ст.115 КК України у виді 12 (дванадцяти) років позбавлення волі;
за ч. 1 ст.185 КК України у виді 1 (одного) року позбавлення волі;
за ч. 2 ст.185 КК України у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.
Відповідно до ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим призначено остаточно покарання ОСОБА_7 у виді 12 (дванадцяти) років позбавлення волі з відбуттям покарання в кримінально-виконавчій установі закритого типу.
Строк відбуття покарання ОСОБА_7 ухвалено рахувати з моменту його фактичного затримання, а саме з 14.11.2015 р., з урахуванням висновків викладених у постанові Великої Палати Верховного Суду України від 29.08.2018 року у справі № 663/537/17, згідно до яких, якщо особа вчинила злочин до 20.06.2017 року і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21.06.2017 року, тобто після набрання чинності Законом №2046-VII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає вказана норма КК України в редакції Закону № 838 - VIII від 26.11.2015 року який іншим чином поліпшує становище засудженого у розумінні ст. 5 КК України, а саме один день попереднього ув`язнення з 14.11.2015 року за два дні позбавлення волі до дня ухвалення вироку.
Продовжено застосування запобіжного заходу відносно ОСОБА_7 у вигляді тримання під вартою до набрання законної сили вироку.
ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 156 КК України виправдано за відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення.
ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженець с. Солодири Володарсько-Волинського району Житомирської області, українець, громадянин України, який має середньо-спецальну освіту, не працює, зареєстрований та мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , в силу ст.89 КК України раніше не судимий,
визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України за яким призначено йому покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_11 від відбування покарання з випробуванням з встановленням іспитового строку 2 (два) роки.
Відповідно до ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_11 наступні обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
Початок іспитового строку ухвалено рахувати з моменту проголошення вироку.
Долю речових доказів по справі вирішено відповідно зі ст. 100 КПК України.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь потерпілої ОСОБА_10 суму моральної шкоди у розмірі 800 000 грн.
Стягнуто з ОСОБА_11 на користь потерпілої ОСОБА_10 суму моральної шкоди у розмірі 200 000 грн.
Згідно вироку, 05.11.2015 близько 02.00, точний час не встановлено, ОСОБА_7 разом з ОСОБА_12 та неповнолітньою ОСОБА_13 прибули до лісосмуги, розташованої на території Краснокутського району за межами Краснокутської селищної ради Харкiвської областi, неподалік від автодороги Краснокутськ - Качалівка.
Того ж дня, близько 02.20, точний час не встановлений, ОСОБА_12 поїхав додому, а ОСОБА_7 разом з неповнолітньою ОСОБА_13 залишились у лісосмузі і між ними відбувся добровільний статевий акт у природній формі.
У період часу з 02.20 до 03.00, того ж дня, точний час не встановлений в ході судового розслідування, після закінчення статевого акту між ОСОБА_7 та неповнолітньою ОСОБА_13 розпочалася сварка. За мірою розвитку конфлікту у ОСОБА_7 на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин, обумовлених, як він вважав, нанесеними йому ОСОБА_13 образами, виник умисел на вбивство останньої.
Реалізуючи свій раптово виниклий злочинний умисел, ОСОБА_7 взяв свій пасок та наблизився до потерпілої ззаду та скориставшись тим, що ОСОБА_13 не відчувала небезпеки і, знаходячись спиною до нього, не бачила усіх його дій, внаслідок чого не могла чинити опір або втекти з місця події, ОСОБА_7 накинув на шию потерпілої пасок, схрестив його кінці навколо шиї, утворивши таким чином петлю. Усвідомлюючи можливість настання смерті внаслідок перекриття дихання та бажаючи настання саме таких наслідків, ОСОБА_7 став стягувати кінці паска, здавлюючи тим самим шию ОСОБА_13 , доки вона не перестала подавати ознаки життя і не упала на землю.
Після цього ОСОБА_7 спробував зробити ОСОБА_13 штучне дихання методом «рот в рот», але потерпіла так і не подавала ознак життя. Упевнившись таким чином у тому, що злочинний умисел реалізований ним у повному обсязі, ОСОБА_7 відтягнув труп ОСОБА_13 вглиб лісу, щоб його не помітили сторонні особи, які можуть знаходитись на території даної лісосмуги.
Злочинними діями ОСОБА_7 неповнолітній потерпілій ОСОБА_13 , відповідно до висновку судово-медичної експертизи № 46-ККт/15 від 21.12.2015, було заподіяно наступні тілесні ушкодження:
-голови та обличчя: синець на слизовій оболонці верхньої губи на ділянці розмірами 2х3 см та садно в області підборіддя з червоною поверхнею, що знаходиться нижче рівня шкіри;
-шиї: 5 смугоподібних саден на боковій поверхні шиї справа, розташованих паралельно, та 2 садна у лівого кута нижньої щелепи, розташовані паралельно;
-тулуба: численні садна лінійної форми з буро-червоною поверхнею, розташованою нижче рівня шкіри, що йдуть паралельно одне одному на задній поверхні тіла.
Причиною смерті ОСОБА_13 стала механічна асфіксія внаслідок здавлення органів шиї петлею.
05.11.2015, біля 15.00, точний час в ході судового розслідування не встановлено, ОСОБА_7 зустрівся зі своїм рідним братом ОСОБА_11 та розповів останньому про скоєне ним умисне вбивство неповнолітньої ОСОБА_13 . Після обговорення даного факту ОСОБА_7 та ОСОБА_11 з метою укриття слідів скоєного ОСОБА_7 особливо тяжкого злочину та уникнення притягнення останнього до кримінальної відповідальності вирішили перевезти труп ОСОБА_13 в інше місце та поховати його. Реалізуючи свій злочинний намір, ОСОБА_7 та ОСОБА_11 на автомобілі марки «Москвич АЗЛК 2137», державний номерний знак НОМЕР_1 , що перебував у користуванні ОСОБА_7 , перевезли труп неповнолітньої ОСОБА_13 з лісосмуги, розташованої на території Краснокутського району за межами Краснокутської селищної ради Харкiвської областi неподалік від автодороги Краснокутськ - Качалівка до лiсосмуги, розташованої неподалік від с.Комсомольське Краснокутського району Харківської області, де поховали.
05.11.2015, в період часу з 02.20 до 03.00, точний час в ході судового розслідування не встановлено, ОСОБА_7 разом з неповнолітньою ОСОБА_13 знаходився в лісосмузі, розташованій на території Краснокутського району за межами Краснокутської селищної ради Харківської області неподалік від автодороги Краснокутськ - Качалівка, де після статевого акту, що відбувся між ними, скоїв вбивство неповнолітньої потерпілої.
Усвідомлюючи, що ОСОБА_13 мертва, ОСОБА_7 знаходився у нічний час у безлюдному місці, де його діям не можуть завадити сторонні особи, обшукав кишені одягу ОСОБА_13 та таємно викрав її майно, а саме:
-мобільний телефон «Nokia» вартістю 700 грн.;
-мобільний телефон «Nokia» вартістю 1200 грн.;
-мобільний телефон «Samsung» вартістю 1200 грн.;
-чобіт жіночий, вартістю 800 грн. (пара);
а всього на загальну суму 3900 грн., чим заподіяв ОСОБА_10 матеріальну шкоду на вказану суму.
Після цього ОСОБА_7 з місця скоєння злочину з викраденим зник, розпорядившись ним у подальшому на власний розсуд.
05.11.2015, біля 15.00, точний час судовим слідством не встановлено, ОСОБА_7 зустрівся зі своїм рідним братом ОСОБА_11 та розповів останньому про скоєне ним умисне вбивство неповнолітньої ОСОБА_13 . Після обговорення даного факту ОСОБА_7 та ОСОБА_11 з метою укриття слідів скоєного ОСОБА_7 особливо тяжкого злочину та уникнення притягнення його до кримінальної відповідальності вирішили перевезти труп ОСОБА_13 в інше місце та поховати його.
Реалізуючи свій злочинний намір, ОСОБА_7 та ОСОБА_11 на автомобілі марки «Москвич АЗЛК 2137», державний номерний знак НОМЕР_1 , що перебував у користуванні ОСОБА_7 , перевезли труп неповнолітньої ОСОБА_13 з лісосмуги, розташованої на території Краснокутського району за межами Краснокутської селищної ради Харківської області неподалік від автодороги Краснокутськ - Качалівка до лiсосмуги, розташованої неподалік від с. Комсомольське Краснокутського району Харківської області.
Усвідомлюючи, що за їх діями ніхто не спостерігає та не може завадити ним, у ОСОБА_11 виник умисел на заволодіння майном потерпілої ОСОБА_13 .
Реалізуючи свій умисел, ОСОБА_11 , діючи із корисливих спонукань, з метою відшукування цінних речей став обшукувати одяг та труп потерпілої ОСОБА_13 , а ОСОБА_7 знаходився поруч та спостерігав за діями ОСОБА_11 , а також усвідомлюючи, що, заволодівши речами вбитої ним ОСОБА_13 , вони скоюють кримінальне правопорушення - злочин, не припинив дії останнього.
Таким чином, ОСОБА_11 та ОСОБА_7 вступили у злочинну змову, спрямовану на таємне викрадення чужого майна, а саме майна вбитої останнім ОСОБА_13 .
Реалізуючи злочинний умисел групи, ОСОБА_11 обшукав одяг та труп ОСОБА_13 і, діючи із корисливих спонукань, у змові з ОСОБА_7 , таємно викрали:
-ланцюжок із сплаву срібла 925 проби вартістю 780 грн.;
-підвіску у вигляді ладанки із зображенням Миколи Угодника із сплаву золота 585 проби вартістю 5000 грн.;
-флеш-накопичувач, відповідно до висновку товарознавчої експертизи № 1 від 14.03.2016, вартістю 106 грн.;
а всього на загальну суму 5886 грн., чим заподіяли матеріальну шкоду потерпілій ОСОБА_10 на вказану суму.
Після цього ОСОБА_7 та ОСОБА_11 з місця вчинення злочину з викраденим зникли, розпорядившись ним у подальшому на власний розсуд.
05.11.2015, біля 15.00, точний час судовим слідством не встановлено, ОСОБА_7 зустрівся зі своїм рідним братом ОСОБА_11 та розповів останньому про скоєне ним умисне вбивство неповнолітньої ОСОБА_13 . Після обговорення даного факту ОСОБА_11 та ОСОБА_7 з метою укриття слідів скоєного останнім особливо тяжкого злочину та уникнення притягнення його до кримінальної відповідальності вирішили перевезти труп ОСОБА_13 в інше місце та поховати його.
Реалізуючи свій злочинний намір, ОСОБА_11 та ОСОБА_7 на автомобілі марки «Москвич АЗЛК 2137», державний номерний знак НОМЕР_1 , що перебував у користуванні ОСОБА_7 , перевезли труп неповнолітньої ОСОБА_13 з лісосмуги, розташованої на території Краснокутського району за межами Краснокутської селищної ради Харківської області неподалік від автодороги Краснокутськ - Качалівка до лiсосмуги, розташованої неподалік від с.Комсомольське Краснокутського району Харківської області.
Прокурор в апеляційній скарзі, не заперечуючи проти доведеності вини ОСОБА_7 , просить вирок районного суду скасувати в частині виправдання ОСОБА_7 за ч.1 ст.156 КК України у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам справи.
Ухвалити новий вирок яким призначити ОСОБА_7 покарання:
за ч.1 ст.115 КК України у виді 12 років позбавлення волі;
за ч.1 ст.156 КК України у виді 4 років позбавлення волі
за ч. 1 ст.185 КК України у виді 1 року позбавлення волі;
за ч. 2 ст.185 КК України у виді 3 років позбавлення волі.
Відповідно до ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим призначити остаточне покарання ОСОБА_7 у виді 12 років позбавлення волі.
Вважає, що суд першої інстанції взяв до уваги одні докази та не взяв до уваги інші докази, які спростовують покази обвинуваченого та не надав їм належної оцінки.
З цим вироком не погодився обвинувачений ОСОБА_7 , який просить вирок районного суду скасувати та призначити новий судовий розгляд справи в суді першої інстанції.
В обґрунтування своїх вимог зазначив, що судом першої інстанції порушено його право захист, надано неналежну оцінку доказам наявним у справі, не враховано відсутність достатніх доказів для доведення його вини, що потягло за собою невідповідність висновків суду щодо вини обвинуваченого, фактичним обставинам справи.
Суд визнав недоцільним дослідження в судовому засіданні доказів у кримінальному провадженні і таким чином допустив порушення вимог кримінально-процесуального закону.
Зазначає, що під час судового розгляду він (обвинувачений) фактично не допитувався.
Також зазначив, що на досудовому розслідуванні він свою вину визнав частково під тиском, у зв`язку з тим, що до нього застосовувалось як фізичне так і психологічне насильство.
З цим вироком не погодився захисник обвинуваченого ОСОБА_11 - адвокат ОСОБА_8 , просить вирок районного суду стосовно ОСОБА_11 - скасувати, а ОСОБА_11 обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.2 ст.185 КК України - виправдати з підстав не доведення його вини.
В обґрунтування своїх вимог зазначила, що вирок суду першої інстанції є незаконним та необґрунтованим через невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, на неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, у зв`язку з тим фактом, що під час судових засідань не встановлені достатні докази для доведення винуватості ОСОБА_11 .
Зазначає, що допитаний під час судового слідства в якості обвинуваченого ОСОБА_7 показав, що на досудовому розслідуванні викривальні свідчення стосовно свого рідного брата ОСОБА_14 він надавав зі слів співробітників поліції, під тиском, у зв`язку з тим, що до нього застосовувалось як фізичне так і психологічне насильство.
В судовому засіданні 03.07.2018р. показав, що ОСОБА_11 до кримінальних правопорушень, які сталися 05.11.2016р. ніякого відношення не має.
ОСОБА_11 дав аналогічні свідчення щодо застосування до нього як фізичного так і психологічного насильство в приміщенні Краснокутського відділення поліції Валківського відділу поліції ГУ Національної поліції Харківської області.
Названа обставина змусила його написати заяву на ім`я прокурора прокуратури Краснокутського району Харківської області з проханням долучити до матеріалів кримінального провадження флеш накопичувач білого кольору та ланцюжок сріблястого кольору, які нібито надав йому ОСОБА_7 .
Дана заява не містить ні номера кримінального провадження, ні дати її складання ні того ким саме доводиться ОСОБА_11 , ОСОБА_7 , ні у зв 'язку з чим, або у зв`язку з якими подіями видаються дані речі.
Крім того, в матеріалах провадження міститься протокол огляду речей від 14.11.2015р. з фототаблицею, на якій ОСОБА_11 а у приміщені відділу поліції дістає з правого карману вдягненої на ньому куртки поліетиленовий пакет, у якому знаходиться флеш накопичувач та ланцюжок.
Підписи під кожною світлиною вказують на те, що цей документ є фототаблицею до протоколу огляду місця події від 14.11.2015р.
Між тим у вказаному протоколі огляду речей взагалі відсутнє прізвище ОСОБА_11 чи його підписи, що свідчить про недопустимість даного доказу.
В Ухвалі Краснокутського районного суду, про накладення арешту на флеш-накопичувач і ланцюжок з білого металу довжиною 46 см. також відсутнє будь яке посилання на ім 'я ОСОБА_11 .
Таким чином на думку автора апеляційної скарги в основу обвинувального вироку покладено Ухвалу Краснокутського районного суду Харківської області, від 16.11.2015р. про накладення арешту на вилучене майно нібито у ОСОБА_11 що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження.
Також, на думку автора апеляційної скарги в основу обвинувального вироку необґрунтовано покладено протокол проведення слідчого експерименту від 07.12.2015р. за участі свідка ОСОБА_11 не містить інформації про захисника, який брав у ньому участь.
На думку сторони захисту, оскільки даний слідчий експеримент проводився зі свідком ОСОБА_11 , який в подальшому був визнаний підозрюваним, а згодом і обвинуваченим, то його дані не можна враховувати як докази винуватості ОСОБА_11 .
Крім того, протокол проведення слідчого експерименту від 07.12.2015р. не містить інформації про захисника, і не містить інформації, що записаний зі слів ОСОБА_11 ,що також свідчить про недопустимість цього доказу.
Свідки обвинувачення, а саме ОСОБА_12 у допиті від 17.04.2018р. пояснив, що бачив ОСОБА_14 днів через п`ять, після того, як останній раз бачив потерпілу ОСОБА_13 .. Свідки ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 в своїх поясненнях ОСОБА_11 вказують, що ОСОБА_14 в той день з ними не було.
Стороною обвинувачення до матеріалів кримінальної справи були долучені довідки щодо аналізу інформації з номерами телефонів, які перебували у користуванні усіх вищезазначених осіб і мали з`єднання між собою, і не долучено довідку щодо аналізу інформації за номером телефону, якій знаходився у користуванні ОСОБА_14 , оскільки у період часу з 01.11.2015 р. по 23.11.2015р. не мав з`єднань в вищезазначеними номерами.
Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, потерпілому ОСОБА_10 , які заперечували проти апеляційних скарг сторони захисту, та просили задовольнити апеляційну скаргу прокурора, обвинуваченого ОСОБА_7 , захисників ОСОБА_8 , ОСОБА_20 , які заперечували проти скарги прокурора та просили задовольнити подані ними апеляційні скарги, дослідивши матеріали провадження колегія суддів вважає, що апеляційні скарги не підлягають задовленню, виходячи з наступного.
Відповідно до ст. 370 КПК України вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим.
Суд обґрунтовує вирок лише на тих доказах, які були розглянуті в судовому засіданні, і оцінює їх за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на повному, всебічному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом, зокрема положеннями ст. 91 та ст. 94 КПК України.
Відповідно дост. 91 КПК України, окрім іншого у кримінальному провадженні підлягають доказуванню подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення; винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення; вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, а також розмір процесуальних витрат.
Відповідно до ст. 94 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Із цього випливає, що суд при розгляді справи повинен дослідити докази як ті, що викривають, так і ті, що ставлять під сумнів винуватість обвинуваченого, проаналізувати їх та дати їм оцінку.
Враховуючи конкретні обставини кримінального провадження, перш ніж ухвалювати обвинувальний чи виправдувальний вирок, суд першої інстанції, з дотриманням норм ст. ст. 17, 22, 23 КПК України, повинен дослідити всі докази сторони обвинувачення та докази і позицію сторони захисту, надати їм належну, логічну оцінку, виходячи з вимог ст.ст. 91, 94 КПК України, та за наявністю підстав - визнати такі докази неналежними, недопустимими чи недостовірними, що в свою чергу унеможливить вибірковість їх оцінки.
Крім того згідно з п. 15 ст.7, ст.22 КПК однією з засад кримінального провадження є змагальність сторін та свобода в поданні суду своїх доказів і у доведенні перед ним їх переконливості.
При цьому суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.
Колегія суддів дійшла висновку, що зазначені вимоги кримінального процесуального закону суд виконав в повному обсязі.
Визнаючи ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1ст. 115 та ч.2 ст. 185 КК України та виправдовуючи його за ч.1ст. 156 КК України суд дійшов такого висновку на підставі сукупності безпосередньо досліджених під час судового розгляду доказів, які були надані як стороною обвинувачення так і стороною захисту та які були визнані допустимими достовірними та достатніми.
За таких обставин твердження апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_7 що суд першої інстанції визнав недоцільним дослідження доказів є надуманими.
Також не уґрунтуються на матеріалах провадження твердження апеляційної скарги щодо порушення права на захист ОСОБА_7 , оскільки від початку кримінального провадження він був забезпечений захисником, участь якого є обов`язковою, враховуючи тяжкість злочину у вчиненні якого обвинувачувався ОСОБА_7 .
Необґрунтованим є ї його твердження стосовно того, що провину він визнав під тиском правоохоронних органів.
В судовому засіданні в суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_7 частково визнаючи свою провину, не заперечував, що саме він вбив потерпілу, викладених в обвинувальному акті, але заперечував проти вчинення крадіжки її речей разом зі своїм братом ОСОБА_11 , що
В той же час, хоча в судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_7 зазначив, що на нього вчинявся тиск зі сторони працівників правоохоронних органів, проте скаргами на їх дії не звертався, хоча із самого початку даного кримінального провадження він був забезпечений захисником.
Більше того, а ні під час розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції, а ні під час апеляційного розгляду сторона захисту в особі як обвинуваченого ОСОБА_7 так і його захисника не ініціювали перед судом жодної інстанції питання щодо надання судового доручення з метою перевірки тверджень обвинуваченого щодо незаконних дій працівників правоохоронних органів.
Назване на думку колегії суддів свідчить про вільне використання суб`єктами кримінального провадження своїх процесуальних прав в межах та у спосіб, передбачених кримінально-процесуального закону, що узгоджується із такою засадою кримінального провадження як диспозитивнісмть, що закріплена у п. 19 ч. 1 ст.7, ч. 1 ст.26 КПК України.
Посилання ОСОБА_7 на те, що досліджені судом першої інстанції докази не свідчать про його винуватість, суперечить вимозі апеляційної скарги, в якій взагалі не ставиться питання про дослідження жодного з доказів.
Таким чином, автор апеляційної скарги орієнтує суд апеляційної інстанції на те, щоб дати оцінку доказам які вже були предметам дослідження судом першої інстанції, але при цьому не ініціює питання щодо їх повторного дослідження.
Водночас, в апеляційній скарзі висунута вимога про скасування вироку та призначення нового розгляду в суді першої інстанції.
В той же час в апеляційній скарзі відсутні посилання на жодну з передбачених ст.ст. 412, 415 КПК України підставу для скасування судового рішення та не наведено жодної обставини, яка перешкодила чи могла перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення в тому числі щодо виправдання ОСОБА_7 за ч.1ст. 156 КК України.
Більше того, під час безпосередньо апеляційного розгляду обвинувачений ОСОБА_7 заявив, що вбивство ОСОБА_13 він не вчиняв.
Надаючи оцінку такому твердженню обвинуваченого колегія суддів виходить із правової позиції, висловленій в постанові Верховного суду від 10.09.2020 у справі № 555/2067/18.
Зокрема, колегія суддів виходить із того, що стандарт доведення поза розумним сумнівом означає, що сукупність обставин справи, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розумне пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був вчинений і обвинувачений є винним у вчиненні цього злочину.
Матеріали кримінального провадження свідчать, що фактично в суді першої та апеляційної інстанції обвинувачений висував різні, суперечливі та кардинально протилежні версії події.
При цьому, він не озвучила жодної версії, яка була б чітка, конкретна, логічна, послідовна та, при цьому, не протирічила наявним у матеріалах кримінального провадження доказам.
Тобто, колегія суддів констатує, що в даному випадку, мова йде про існування різних версій, викладених обвинуваченим, сама лише наявність яких не покладає на суд обов`язку спростовувати кожну із них.
Законодавець вимагає лише, щоб будь-який обґрунтований сумнів у тій версії події, яку надало обвинувачення, був спростований фактами, встановленими на підставі допустимих доказів, і єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити всю сукупність фактів, установлених у суді, - є та версія подій, яка дає підстави для визнання особи винною за пред`явленим обвинуваченням, що у даному провадженні було дотримано.
Отже, наведені в апеляційній скарзі обвинуваченого ОСОБА_7 мотиви щодо незгоди з судовим рішенням в частині доведеності його вини, а також щодо незгоди з наданою судами оцінкою окремих доказів, не спростовують правильності висновків суду і не містять переконливих доводів, які би дозволили колегії суддів дійти висновку, що рішення було постановлено з істотними порушеннями норм права, які можуть поставити під сумнів їх законність в цій частині.
Щодо апеляційної скарги захисника ОСОБА_11 адвоката ОСОБА_8 , то колегія також вважає її необґрунтованою виходячи з наступного.
Стосовно визнання недопустимим доказом заяви ОСОБА_11 про видачу флеш накопичувача та ланцюжка сріблястого кольору довжиною 46 см.
Сторона захисту вказує на недопустимість цього доказу з підстав його отримання на підставі показів свідка ( ОСОБА_11 ), який в подальшому був визнаний підозрюваним а потім обвинуваченим.
Натомість у дана заява за своїм змістом не може вважатись доказом, отриманим в результаті показів ОСОБА_11 , оскільки її форма та зміст не є відомостями, які були надані під час допиту.
В апеляційній скарзі також висловлено аргумент, що дана заява була написана ОСОБА_11 під тиском правоохоронних органів.
В той же час, авторство даної заяви, зокрема що вона була складена саме ОСОБА_11 ніким не оспорюється.
Не зазначення у ній номеру кримінального провадження та інших як на думку сторони захисту обов`язкових реквізитів напроти свідчить про те, що вона складалась ОСОБА_11 у довільній формі.
За змістом ч.2 ст. 100 КПК України, отримані слідчим, прокурором від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, службових і фізичних осіб речі підлягають огляду, фотографуванню та докладному опису в протоколі огляду.
Отже, у ході огляду та фіксації отриманої стороною обвинувачення речі обов`язковому дотриманню підлягають норми ст. 104 і ч. 5 ст. 237 КПК України щодо порядку огляду речі, її вилучення та змісту протоколу огляду.
У відповідності до названих вище норм, отримання вказаних предметів оформлено відповідним протоколом огляду речей від 14.11.2015 в якому зафіксовано факт вилучення у ОСОБА_11 флеш-накопичувача та ланцюжка із металу білого кольору.
В подальшому на підставі ухвали Краснокутського районного суду Харківської області від 16.11.2015 року на дане майно (речі) накладено арешт.
Посилання в апеляційній сказі на те, що у вказаному протоколі у якості учасника не вказано ОСОБА_11 , а відтак цей протокол є недопустимим доказом не ґрунтується на законі.
Згідно вимог ч.3 ст. ст. 237 КПК України, для участі в огляді може бути запрошений потерпілий, підозрюваний, захисник, законний представник та інші учасники кримінального провадження.
Таким чином, запрошення певного учасника кримінального провадження відноситься до дискреційних повноважень особи (слідчого, прокурора) яка проводить огляд.
Відтак не зазначення ОСОБА_11 як учасника даної слідчої дії не можна вважати порушенням кримінально- процесуального закону, яке тягне за собою визнання доказу недопустимим.
Стосовно допустимості як доказу протоколу слідчого експерименту від 07.12.2015 року за участю ОСОБА_11 .
Згідно положень ч.1ст. 87 КПК України недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.
Дана норма є імперативною.
Як вбачається з оскаржуваного вироку, суд першої інстанції визнав протокол слідчого експерименту від 07.12.2015 року за участю ОСОБА_11 як допустимий доказ, констатувавши, що він був складений з дотриманням вимог кримінально-процесуального закону.
Дане твердження аргументами апеляційної скарги не спростовано.
Так в апеляційній скарзі зазначено, що даний слідчий експеримент проведено з порушенням вимог кримінально-процесуального закону, оскільки ОСОБА_11 як свідку не було надано захисника та в цьому протоколі не міститься інформації що він записаний зі слів ОСОБА_11 .
В той же час, із даного протоколу вбачається, що ОСОБА_11 роз`яснені його права, передбачені ст. 66, 67 КПК України, які зокрема включають у себе право свідка користуватися під час давання показань та участі у проведенні інших процесуальних дій правовою допомогою адвоката, а також відмовитися давати показання щодо себе, близьких родичів та членів своєї сім`ї, що можуть стати підставою для підозри, обвинувачення у вчиненні ним, близькими родичами чи членами його сім`ї кримінального правопорушення.
ОСОБА_11 власним підписом посвідчив роз`яснення йому згаданих положень кримінально-процесуального закону, проте правом мати захисника та не свідчити проти себе або своїх близьких родичів він не скористався.
Факт роз`яснення ОСОБА_11 його прав як свідка в апеляційній скарзі не оспорюється.
Крім того, даний протокол після його складання був посвідчений підписами всіх його учасників, зокрема і ОСОБА_11 , що в свою чергу свідчить про його відповідність вимогам ч. 6 ст. 104 КПК, а відтак нема підстав вважати його недопустимим з підстав недотримання вимог кримінально-процесуального закону під час його складання.
Також, у даному слідчому експерименті брали участь поняті ОСОБА_21 та ОСОБА_22 , проте стороною захисту на стадії судового розгляду даного кримінального провадження як судом першої так і апеляційної інстанції не ініціювалось питання допиту названих осіб з метою підтвердження аргументів щодо недопустимості даного протоколу як доказу, зокрема з підстав порушення прав ОСОБА_11 як свідка.
Посилання в апеляційній скарзі на недопустимість протоколу слідчого експерименту у якості доказу з тих підстав, що даний слідчий експеримент проводився зі свідком ОСОБА_11 , який в подальшому був визнаний підозрюваним, а згодом і обвинуваченим у цьому кримінальному провадженні колегія суддів також вважає безпідставним.
Відповідно до п. 1 ч. 3 ст. 87 КПК суд має визнати недопустимими докази, ті що були отримані з показань свідка, який надалі був визнаний підозрюваним чи обвинуваченим у цьому кримінальному провадженні.
В той же час, зміст цієї норми права вказує на те, що вона має застосовуватися за умови, коли на час отримання показань від свідка вже існували дані, що його буде визнано підозрюваним чи обвинуваченим, але, всупереч наявності у такої особи права на мовчання та свободи від самовикриття, слідчий чи прокурор вчиняє дії, спрямовані на отримання показань від неї.
Тобто, саме такі дії, а не власне факт отримання показань від свідка, який надалі був визнаний підозрюваним чи обвинуваченим, мають визнаватися істотним порушенням прав людини і основоположних свобод.
Із матеріалів кримінального провадження випливає, а в апеляційній скарзі не зазначається про протилежне, що до проведення слідчого експерименту були відсутні дані про те, що саме ОСОБА_11 є винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України.
Даний слідчий експеримент за його змістом проведено з метою відтворення обставин, щодо яких ОСОБА_11 раніше надавав покази, а не одержання від цього свідка викривальних показань.
За змістом даного протоколу під час цієї слідчої дії ОСОБА_11 була надана можливість висловити свою власну точку зору з приводу усіх обставин подій з приводу яких він приймав участь у слідчому експерименті.
При цьому ОСОБА_11 не стверджував, що винний у вчиненні крадіжки та взагалі не надавав ніякої оцінки своїм діям.
В той же час, відомості до ЄРДР у кримінальному провадженні за фактом крадіжки майна ОСОБА_13 були внесені лише 17.03.2016 року, тобто вже після проведення слідчого експерименту від 07.12.2015 року за участі свідка ОСОБА_11 .
Більш того, з матеріалів провадження вбачається, що саме сукупність даних, отриманих в ході досудового розслідування в результаті цілого комплексу слідчих дій, експертиз, тощо вже після проведення слідчого експерименту за участі ОСОБА_11 у кримінальному провадженні за фактом вбивства ОСОБА_13 , єдиним підозрюваним у якому був ОСОБА_7 стала в подальшому підставою для внесення до ЄРДР відомостей за фактом крадіжки її майна.
Таким чином, колегія суддів приходить до висновку про правильність висновку суду щодо визнання у якості допустимого доказу протоколу слідчого експерименту від 07.12.2015 року за участю ОСОБА_11 .
На підставі викладеного колегія суддів вважає, що доводи даної апеляційної скарги не спростовують правильність висновків суду першої інстанції щодо винуватості ОСОБА_11 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2ст. 185 КК України.
Стосовно доводів апеляційної скарги прокурора щодо безпідставного виправдання ОСОБА_7 за ч.1 ст. 156 КК України колегія суддів зазначає наступне.
Стаття 62 Конституції України передбачає, що ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину, а обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях.
Відповідно до ст. 17 КПК України усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
Диспозицією статті 156 КК України визначено що потерпілою особою від даного злочину можуть бути особи як чоловічої так і жіночої статі, яким не виповнилось 16 років.
Для відповідальності за цей злочин не має значення, чи досягла потерпіла особа статевої зрілості і чи давала вона згоду на вчинення з нею розпусних дій.
Суб`єктивна сторона даного злочину передбачає наявність прямого умислу, тобто винна особа повинна усвідомлювати що здійснює розпусні дії щодо особи, яка не досягла шістнадцятирічного віку.
З досліджених судом першої інстанції доказів вбачається наступне.
Допитаний в судовому засіданні ОСОБА_7 пояснив що про вік загиблої ОСОБА_13 він не знав оскільки бачив її вперше, ззовні потерпіла виглядала повнолітньою.
Вказане підтвердили допитані в судовому засіданні свідки обвинувачення.
В той же час, жоден зі свідків обвинувачення не показав що ОСОБА_7 раніше був знайомий з ОСОБА_23 та був обізнаний що вона є малолітньою.
Потерпілий ОСОБА_24 , який є батьком ОСОБА_25 , показав що його донька була високою на зріст.
Її мати ОСОБА_10 в судовому засіданні показала що донька неодноразово залишалась ночувати у свого хлопця ОСОБА_26 і вона не була проти цього.
Посилання прокурора в апеляційній скарзі на той факт, що ОСОБА_7 повинен був знати і знав про вік ОСОБА_13 , оскільки знаходився з нею та іншими мешканцями смт. Краснокутськ в одній компанії є припущенням, яке спростовано дослідженими судом доказами.
Під час апеляційного розгляду прокурор на питання головуючого зазначив, що дійсно в апеляційній скарзі не ініційовано питання про дослідження тих доказів, які ставляться в ній під сумнів.
Таким чином, здійснюючи перегляд судового рішення в межах апеляційної скарги колегія суддів вважає безпідставними посилання прокурора на неправильну оцінку цих доказів судом першої інстанції, оскільки поряд відсутністю вимоги їх повторного дослідження апеляційна скарга не містить посилань на те, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями.
За таких обставин колегія суддів констатує, що судове рішення є законним та обґрунтованим, а підстави для його скасування за доводами апеляційних скарг відсутні.
В той же час колегія суддів звертає увагу на наступне.
Враховуючи, що злочин, був скоєний ОСОБА_7 до 20.06.2017 року, з урахуванням позиції, викладеній у Постанові Великої палати Верховного Суду від 29.08.2018 року у справі №663/537/17 наявні підстави для зарахування обвинуваченому у строк покарання строку попереднього ув`язнення із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з моменту його фактичного затримання, а саме з 14.11.2015 р до набрання вироком законної сили, тобто до 10 грудня 2020 року.
Керуючись ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції від26.11.2015 року), ст. 405, 407, 408, 409, 419 КПК України, колегія суддів,-
Апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні, обвинуваченого ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_8 залишити без задоволення.
Вирок Ленінського районного суду м. Харкова від 29 жовтня 2018 року відносно ОСОБА_7 , ОСОБА_11 залишити без змін.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції від26.11.2015 року) зарахувати ОСОБА_7 у строк покарання строк його попереднього ув`язнення з 14 листопада 2015 року до 10 грудня 2020 року із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення, а особою, яка тримається під вартою в той де строк з дня вручення їй копії судового рішення.

Головуючий

Судді -