Номер провадження: 11-кп/813/492/21
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
04.02.2021 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючий суддя: ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретарки судового засідання: ОСОБА_5 к,

прокурора: ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одесі в залі суду апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_8 на вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 28.08.2020 року відносно:

ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у с. Великий Дальник Біляївського району Одеської області, громадянина України, із середньою освітою, одруженого, працюючого поваром рестораном «Міністеріум», зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого: АДРЕСА_2 , раніше судимого:
- 26.03.2018 року Біляївським районним судом Одеської області за ч.2 ст. 289, ч.3 ст.185 КК України до 5 років позбавлення волі без конфіскації майна, на підставі ст.75, 76 КК України звільнено від відбування покарання з іспитовим строком на 3 роки,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.28, ч.1 ст.286 КК України у кримінальному провадженні, внесеному в ЄРДР за №0000187 від 12.12.2018 року
установив
Зміст оскарженого судового рішення та обставини, встановлені судом першої інстанції.
Оскаржуваним вироком Суворовського районного суду м. Одеси від 28.08.2020 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.28, ч.1 ст.263 КК України та йому призначено покарання у вигляді 3 років позбавлення волі. Суд вирішим відповідно зі ст.71 КК України, шляхом часткового приєднання невідбутого покарання за вироком Біляївського районного суду Одеської області від 26.03.2018 року, визначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 5 років 1 місяця позбавлення волі, без конфіскації майна. Також вироком вирішено питання запобіжного заходу та процесуальних витрат.
Згідно оскаржуваного вироку, ОСОБА_7 вступивши у злочинну змову із ОСОБА_9 (засуджений 03.12.2019 року вироком Суворовського районного суду м. Одеси за ч.2 ст.28, ч.1 ст.263 КК України), маючи умисел на незаконне придбання, зберігання і збут вогнепальної зброї, усвідомлюючи, що придбання, зберігання та збут без передбаченого законом дозволу зброї заборонено та є злочином, бажаючи при цьому настання злочинних наслідків у вигляді порушення правил обороту користування населенням вогнепальної зброї, тобто діючи з прямим умислом та з корисливих мотивів, знаходячись у невстановленому місці, при невстановлених обставинах у невстановленої особи придбав вогнепальну зброю - мисливський нарізний карабін «BROWNING BAR ZENITH», якій упакувавши у господарську сумку, у в невстановлений спосіб перемістив до підвального приміщення ОСББ «Комфорт-Одеса», розташованого по вул. Пішонівська,26/2 в м. Одесі, де передав для тимчасового зберігання ОСОБА_10 , який не був обізнаний про зміст сумки, тобто зберігав у визначеному ним місці до 31.05.2019 року, без передбаченого законом дозволу.

Далі, ОСОБА_9 вступив у злочинну змову з ОСОБА_7 про збут вогнепальної зброї та надав йому вказівку підшукати особу, яка бажає придбати цю вогнепальну зброю за 500доларів США.

22.05.2019 року, ОСОБА_7 діючи спільно та за попередньою змовою із ОСОБА_9 , виконуючи його вказівку, для досягнення мети, направленої на збут вогнепальної зброї без передбаченого законом дозволу, дотримуючись заходів конспірації, в месенджері «Вайбер» (зареєстрованому за номером мобільного телефону НОМЕР_1 , яким він користується) зв`язався із ОСОБА_11 (який використовує номер мобільного телефону НОМЕР_2 ), якому запропонував придбати мисливський нарізний карабін «BROWNING» за 500доларів США, на що останній погодився. Про підшукання покупця вогнепальної зброї, ОСОБА_7 повідомив ОСОБА_9 , який в свою чергу дав вказівку ОСОБА_7 повідомити ОСОБА_11 про час та місце передачі зброї, а саме о 19год. 00хв. біля будинку за адресою: АДРЕСА_3 . В подальшому, ОСОБА_7 в ході спілкування із ОСОБА_11 по мобільному телефону, в тому числі в месенджері «Вайбер», повідомив йому вищезазначені час та місце передачі останньому зброї.

31.05.2019 року, приблизно о 18год. 56хв., ОСОБА_9 зустрівся із ОСОБА_11 біля будинку за адресою: АДРЕСА_3 , та дав останньому вказівку прослідувати до місця зберігання зброї за адресою: АДРЕСА_4 . В той же день, в період часу з 19год. 37хв. до 19год. 54хв., ОСОБА_9 , діючи за попередньою змовою та спільно із ОСОБА_7 , доводячи до кінця спільний злочинний умисел, направлений на збут вогнепальної зброї, знаходячись за адресою: АДРЕСА_4 , незаконно збули за 13000грн. (еквівалент 500доларів США) ОСОБА_11 , який у встановленому законом порядку був задіяний у проведенні контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки вогнепальної зброї, мисливський карабін «BROWNING BAR ZENITH», калібру .30-06 (7,62x63мм), який є нарізною вогнепальною зброєю, придатною для стрільби.

Крім того, в невстановлений час, ОСОБА_9 , діючи з умислом, направленим на незаконне придбання, зберігання і збут вогнепальної зброї, усвідомлюючи, що її придбання, зберігання та збут без передбаченого законом дозволу заборонено та є злочином, бажаючи при цьому настання злочинних наслідків у вигляді порушення правил обороту користування населенням вогнепальної зброї, тобто діючи з прямим умислом та з корисливих мотивів, знаходячись у невстановленому місці, при невстановлених обставинах у невстановленої особи придбав нарізну вогнепальну зброю - короткоствольний пістолет-кулемет, калібру 9x18мм, виготовлений саморобний способом та придатний для стрільби, який у подальшому зберігав у невстановленому місці, без передбаченого законом дозволу. В цей же період часу, ОСОБА_9 вступив із ОСОБА_7 у злочинну змову, направлену на збут вогнепальної зброї.

Далі, 31.05.2019 року, в період часу з 19год. 37хв. до 19год. 54хв., ОСОБА_7 продовжуючи свою злочинну діяльність, направлену на незаконний збут вогнепальної зброї, діючі за попередньою змовою та спільно із ОСОБА_9 , знаходячись за адресою: АДРЕСА_4 , в ході особистої зустрічі із ОСОБА_11 , запропонував йому придбати за 2000доларів США пістолет-кулемет, на що останній погодився.

В подальшому, 12.06.2019 року, ОСОБА_7 та ОСОБА_9 втягнули у злочинну діяльність ОСОБА_12 (засуджений 15.05.2020 року вироком Суворовського районного суду м. Одеси за ч.2 ст.28, ч.1 ст.263 КК України), якому запропонували збути ОСОБА_11 пістолет-кулемет, на що останній надав свою згоду, тим самим, ОСОБА_9 та ОСОБА_7 вступили із ОСОБА_12 у злочинну змову, направлену на незаконний збут вогнепальної зброї.

13.06.2019 року, приблизно о 10год. 00хв., на виконання спільного злочинного плану, ОСОБА_9 передав ОСОБА_12 вогнепальну зброю - пістолет-кулемет, для подальшого збуту ОСОБА_11 , який останній заховав під сидінням автомобілю марки «БМВ», державний номерний знак НОМЕР_3 Республіки Болгарії, яким керував на той час; ОСОБА_7 в свою чергу зателефонував ОСОБА_11 та повідомив йому час та місце передачі зброї, а саме вул. С. Ядова в м. Одесі у 13год. 00хв. В той же день, о 13год. 02хв., ОСОБА_7 , діючі за попередньою змовою із ОСОБА_9 та ОСОБА_12 , з метою доведення свого злочинного умислу, направленого на збут вогнепальної зброї до кінця, знаходячись по АДРЕСА_5 , перебуваючи в автомобілю марки «БМВ», незаконно збули ОСОБА_11 , який у встановленому законом порядку був задіяний у проведенні контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки вогнепальної зброї, короткоствольный пістолет-кулемет, калібру 9x18мм, який є нарізною вогнепальною зброєю, виготовленою саморобним способом та придатною для стрільби, при цьому, ОСОБА_12 отримав від ОСОБА_11 грошові кошти у сумі 40000грн. та 400доларів США.

Дії ОСОБА_7 кваліфіковані судом за ч.2 ст. 28, ч.1 ст. 263 КК України, як придбання, зберігання і збут вогнепальної зброї без передбаченого законом дозволу, вчинені за попередньою змовою групою осіб.
Вимоги апеляційних скарг та узагальнені доводи осіб, яка їх подали.
В аналогічних за змістом апеляційних скаргах обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник адвокат ОСОБА_8 , не оспорюючи обставин справи та висновків суду щодо розміру призначеного покарання, зазначають, що призначаючи покарання із застосуванням ст. 71 КК України, суд не врахував строк попереднього ув`язнення ОСОБА_7 з 16.05.2017 року по 26.03.2018 року.
На підставі цього просять вирок змінити та зарахувати ОСОБА_7 строк попереднього ув`язнення відповідно до ч.5 ст. 72 КК України з розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі.
Обвинувачений ОСОБА_7 у судове засідання не був доставлений, оскільки в вимогах апеляційної скарги його захисника не ставиться питання про погіршення становища обвинуваченого. Крім того, подавши апеляційну скаргу та отримавши копію апеляційної скарги захисника, обвинуваченим не було заявлено клопотання про його обов`язкову участь у їх розгляді апеляційним судом.
Відповідно до ч. 4 ст. 401 КПК України, обвинувачений підлягає обов`язковому виклику в судове засідання для участі в апеляційному розгляді, якщо в апеляційній скарзі порушується питання про погіршення його становища або якщо суд визнає обов`язковою його участь, а обвинувачений, який утримується під вартою, - також у разі, якщо про це надійшло його клопотання.

Захисник обвинуваченого ОСОБА_7 - адвокат ОСОБА_8 у судове засідання не з`явилася, про день та час розгляду справи повідомлялася судом належним чином, надала до суду заяву про розгляд апеляційної скарги за її відсутності.
Відповідно до ч.4 ст.405 КПК України неприбуття сторін або інших учасників кримінального провадження не перешкоджає проведенню розгляду, якщо такі особи були належним чином повідомлені про дату, час і місце апеляційного розгляду та не повідомили про поважні причини свого неприбуття.
Враховуючи вищезазначене, вислухавши думку прокурора, який не заперечував проти розгляду справи за відсутності обвинуваченого та його захисника, з метою дотримання розумних строків розгляду справи, апеляційний суд дійшов висновку про розгляд справи за відсутності обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника - адвоката ОСОБА_8 .
Позиції учасників судового розгляду.
Заслухавши суддю-доповідача, виступ прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційних скарг сторони захисту, дослідивши матеріали судового провадження та перевіривши доводи апеляційних скарг, апеляційний суд дійшов таких висновків.

Мотиви суду апеляційної інстанції
Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Оскільки висновки суду щодо розміру призначеного покарання ніким не оскаржені, апеляційний суд не перевіряє вирок в цій частині.
Частина 1 ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Як вбачається з журналу судового засідання та мотивувальної частини вироку суду першої інстанції, обвинувачений повністю визнав свою вину у пред`явленому обвинуваченні, внаслідок чого, суд, за погодженням зі сторонами захисту та обвинувачення, у порядку, передбаченому ч.3 ст.349 КПК України, визнав за недоцільне дослідження доказів.

При цьому, суд встановив, що учасники судового провадження не оспорюють фактичні обставини справи, правильно їх розуміють і їм роз`яснено, що вони будуть позбавлені права оспорювати ці обставини в апеляційному порядку.

Отже, сторони у кримінальному провадженні не оспорюють фактичні обставини справи, тому суд апеляційної інстанції вважає, що дії обвинуваченого правильно кваліфіковані за ч.2 ст. 28, ч.1 ст. 263 КК України - придбання, зберігання і збут вогнепальної зброї без передбаченого законом дозволу, вчинені за попередньою змовою групою осіб.

Доводи апеляційних скарг обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника - адвоката ОСОБА_8 про те, що призначаючи покарання із застосуванням ст.71 КК України, суд не врахував строк знаходження ОСОБА_7 у місцях попереднього ув`язнення під час розгляду кримінального провадження, за результатами якого 26.03.2018 року Біляївським районним судом Одеської області було ухвалено вирок, суд апеляційної інстанції вважає необґрунтованими з таких підстав.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, попереднім вироком Біляївського районного суду Одеської області від 26.03.2018 року, ОСОБА_7 було визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.3 ст.185, ч.2 ст.289 КК України та йому, з урахуванням положень ч.1 ст. 70 КК України, було призначено покарання у вигляді 5 (п`яти) років позбавлення волі без конфіскації майна. На підставі ст.75 та 76 КК України, ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробувальним строком на 3 (три) роки (а.п.46).

Згідно наявної у матеріалах справи Вимоги УІАП ГУНП в Одеській області/ДІП МВС України, під час досудового слідства та судового розгляду зазначеного вище кримінального провадження, ОСОБА_7 знаходився в місцях попереднього ув`язнення з 16.05.2017 року по 26.03.2018 року, тобто 10 місяців і 10 днів (а.п.47).

Оскаржуваним вироком Суворовського суду м. Одеси від 28.08.2020 року ОСОБА_7 визнано винним у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.28, ч.1 ст.263 КК України, та йому призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки. Відповідно зі ст.71 КК України, шляхом часткового приєднання невідбутого покарання за вироком Біляївського районного суду Одеської області від 26.03.2018 року, визначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 5 років 1 місяця позбавлення волі, без конфіскації майна.

Тобто у зазначеному вироку суд першої інстанції частково приєднав невідбуте покарання за вироком Біляївського районного суду Одеської області від 26.03.2018 року у виді 2 років та 1 місяця позбавлення волі.

Відповідно до п.26 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 року №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» невідбутою частиною покарання за попереднім вироком треба вважати покарання, від відбування якого особу звільнено з випробуванням (статті 75, 79, 104 КК), за винятком часу тримання під вартою в порядку запобіжного заходу або затримання, перебування в медичному закладі тощо. Якщо суд повністю приєднує покарання, призначене особі за першим вироком, який постановлено із застосуванням ст.75 КК, до покарання, призначеного останнім за часом вироком, то до остаточного строку покарання за сукупністю вироків зараховується час перебування особи під вартою в порядку запобіжного заходу або затримання.

Враховуючи вищенаведене, апеляційний суд дійшов висновку, що при призначенні покарання за вироком Суворовського суду м.Одеси від 28.08.2020 року за сукупністю вироків, судом першої інстанції зараховано строк попереднього ув`язнення за вироком Біляївського районного суду Одеської області від 26.03.2018 року та частково приєднано невідбуту часту покарання за цим вироком з урахуванням такого строку.

Крім того, апеляційний суд звертає увагу на таке.

Злочин, за який ОСОБА_7 було засуджено за новим вироком Суворовського суду м. Одеси від 28.08.2020 року, він вчинив у 2019 році, тобто в період іспитового строку, встановленого попереднім вироком.

Частина 1 ст.71 КК України містить імперативну вимогу про призначення судом покарання за сукупністю вироків (шляхом повного або часткового приєднання до покарання, призначеного за новим вироком, невідбутої частини покарання за попереднім вироком) у випадку, коли засуджений вчинив новий злочин після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання.

Таким чином, приєднання невідбутої частини покарання, призначеного за попереднім вироком, є обов`язком суду, який призначає покарання за сукупністю вироків.

У разі вчинення нового злочину до закінчення іспитового строку при звільненні від відбування покарання з випробуванням невідбутою частиною покарання є раніше призначене покарання в його повному обсязі, за винятком строку попереднього ув`язнення.

Частиною 5 ст. 72 КК у редакції Закону України від 26.11.2015 року «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання» було визначено правило зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. При цьому положення згаданої норми Закону передбачали таке зарахування лише в межах того самого кримінального провадження.

Водночас попереднє ув`язнення згідно зі ст.1 Закону України від 30.06.1993 року «Про попереднє ув`язнення» є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених КПК, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили. Відповідно, попереднє ув`язнення має зараховуватись у строк покарання, що призначається судом, а не враховуватись у цей строк при призначенні покарання.

Апеляційний суд враховує імперативність наведених приписів ст.71 КК України і те, що зарахування попереднього ув`язнення не виключає обов`язковості застосування правил цієї норми у випадку вчинення нового злочину в період іспитового строку й до ухвалення нового вироку. Натомість апеляційний суд звертає увагу на те, що перерахування ОСОБА_7 строк попереднього ув`язнення в іншому кримінальному провадженні не передбачено законом та понесе втручання у попередній вирок, який набрав законної сили.

Отже, суд першої інстанції при призначенні покарання вірно застосував приписи ст.71 КК України, тому апеляційний суд вважає доводи апеляційної скарги сторони захисту щодо не врахування строку попереднього ув`язненнянеобґрунтованими через їх невідповідність фактичним обставинам справи.

Відповідно до припису п.1 ст.407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити вирок без змін.

Враховуючи наведене, апеляційний суд вважає, що підстав для задоволення апеляційних скарг сторони захисту та зміни вироку в частині призначення покарання немає, оскільки суд першої інстанції обґрунтовано приєднав частину невідбутого покарання за попереднім вироком з урахуванням строку попереднього ув`язнення, отже відсутні підстави для його зміни.
Керуючись ст. 370, 404, 405, 407, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,

постановив
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 28.08.2020 року відносно ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.28, ч.1 ст.286 КК України залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який утримується під вартою з моменту отримання ним копії ухвали.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4