Дата документу 19.08.2020 Справа № 330/2832/19
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ЄУ № 330/2832/19 Головуючий в 1 інстанції ОСОБА_1
Провадж. № 11-кп/807/1279/20 Доповідач в 2 інстанції ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6

розглянула 19 серпня 2020 року у відкритому судовому засіданні в м. Запоріжжі кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадження ОСОБА_7 на вирок Якимівського районного суду Запорізької області від 21 травня 2020 року відносно

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Нова Тягінка Білозерського району Херсонської області, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 125, ч.1 ст. 162, ч.2 ст. 186 КК України.

Встановлені вироком суду першої інстанції обставини:

1 листопада 2018 року, о 20 годині 00 хвилин, обвинувачений ОСОБА_8 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, прийшов на територію домоволодіння, розташованого за адресою: АДРЕСА_1 , що належить ОСОБА_9 , побачивши, що в будинку знаходиться охоронець, маючи намір на незаконне проникнення до житлового чи іншого володіння, яке знаходиться у володінні ОСОБА_9 , без згоди останньої та без згоди охоронця, грубо порушуючи вимоги ст. 30 Конституції України, яка гарантує недоторканість житла чи іншого володіння особи, шляхом вільного доступу, незаконно проник до приміщення будинку для охоронця, розташованого на території домоволодіння АДРЕСА_1 , чим порушив недоторканість житла.
Крім того, 01 листопада 2018 року, о 20 годині 00 хвилин, обвинувачений ОСОБА_8 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, незаконно проник до будинку для охоронця, який розташований за адресою: АДРЕСА_2 , діючи на грунті неприязних відносин до потерпілого ОСОБА_10 , який на той час охороняв вказане домоволодіння, почав бити потерпілого та умисно наніс останньому декілька ударів руками та ногами в область голови та тулубу, чим спричинив потерпілому травматичний набряк м`яких тканин на голові, синці на голові та правій верхній кінцівці, садна на голові та тулубі, які згідно висновку судово-медичного експерта № 70 від 05.11.2018 року, кваліфікуються як легкі тілесні ушкодження.
Окрім того, 01 листопада 2018 року, о 20 годині 20 хвилин, обвинувачений ОСОБА_8 , раніше судимий за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ст. 185 КК України, судимість за яке не знята та не погашена у встановленому законом порядку, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, знаходячись в будинку для охоронців, який розташований на території домоволодіння за адресою: АДРЕСА_1 , після спричинення потерпілому ОСОБА_10 на грунті особистих неприязних відносин легких тілесних ушкоджень, які не є небезпечними для життя та здоров`я потерпілого, тим самим подавивши волю потерпілого до здійснення опору та самозахисту, знаходячись в будинку для охоронців, діючи умисно, з корисливих мотивів, за раптово виниклим умислом, спрямованим на викрадення чужого майна, відкрито повторно викрав мобільний телефон марки «Sony», модель С1605, в корпусі чорного кольору, вартістю 500 гривень, в якому знаходились флеш-носій інформації марки «Marex» об`ємом 2 Gb, яка не представляє для потерпілого матеріальної цінності, та сім-карта оператора мобільного зв`язку «Київстар», абонентський номер невідомий, яка не представляє для потерпілого матеріальної цінності, які належать потерпілому ОСОБА_10 , чим спричинив потерпілому матеріальну шкоду на вказану суму.

Вироком Якимівського районного суду Запорізької області від 21 травня 2020 року:
ОСОБА_8 визнаний винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 125, ч.1 ст. 162, ч.2 ст. 186 КК України, та йому призначено покарання:
за ч. 1 ст. 125 КК України у вигляді штрафу у розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 (вісімсот п`ятдесят) гривень;
за ч. 1 ст. 162 КК України у вигляді обмеження волі на строк 2 роки;
за ч.2 ст. 186 КК України у вигляді 5 років позбавлення волі;
У відповідності до ст. 70 ч. 1 КК України, з урахуванням положень ст. 72 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання, призначеного за ч.1 ст. 162 КК, більш суворим покаранням, призначеним за ч.2 ст. 186 КК, остаточно призначено покарання у вигляді 5 років позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_8 від призначеного покарання з іспитовим строком 3 (три) років та покладенням обов`язків, передбачених п. 1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України, а саме не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, та періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації.
На підставі ч.3 ст. 72 КК України покарання у вигляді штрафу у розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 (вісімсот п`ятдесят) гривень, призначене за ч.1 ст. 125 КК України, ухвалено виконувати самостійно.
Доля речових доказів вирішена в порядку ст. 100 КПК України.

Вимоги і узагальнені доводи апеляційної скарги

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи доведеність вини обвинуваченого та правильність кваліфікації його дій, не погоджується з оскаржуваним вироком в частині самостійного виконання призначеного оскаржуваним вироком покарання у вигляді штрафуу зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

В обґрунтування своїх доводів зазначає про недотримання судом положень ст.ст. 70, 72 КПК України, оскільки коли за злочини, що утворюють сукупність, призначено основні покарання різних видів, які не підлягають заміні (штраф, позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю), суд може застосувати принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим або призначити кожне з них до самостійного виконання.

Враховуючи те, що суд застосував принцип поглинання менш суворого покарання більш суворим, вважає, що штраф як основне покарання повинен був поглинутий більш суворим покаранням у виді позбавлення волі.

Просить вирок суду змінити, виключити з резолютивної частини вироку посилання на ч.3 ст. 72 КК України, вважати ОСОБА_8 засудженим за ч. 1 ст. 125 КК України до покарання у виді штрафу у розмірі 50 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 850 гривень, за ч.1 ст.162 КК України до покарання у виді 2 років обмеження волі, за ч.2 ст.186 КК України до покарання у виді 5 років позбавлення волі. На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити покарання у виді 5 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_8 вважати звільненим від відбування покарання у виді позбавлення волі з випробовуванням з іспитовим строком на 3 роки з покладенням на нього обов`язків, передбачених п. 1, 2 ч. 1, п.2 ч.3 ст. 76 КК України.

В судове засідання апеляційної інстанції обвинувачений та його захисник, будучи належним чином повідомленими про дату, час і місце апеляційного розгляду, не з`явилися, про причини своєї неявки суд не повідомили. Враховуючи відсутність питань, які б погіршували правове становище обвинуваченого, апеляційний суд відповідно до положень ч.4 ст. 401, ч.4 ст.405 КПК України проводить апеляційний розгляд без участі обвинуваченого та його захисника.

Позиції учасників судового провадження.

Прокурор у судовому засіданні підтримав апеляційну скаргу, просив її задовольнити.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини та мотиви, з яких суд виходив при постановленні ухвали.

Впродовж судового засідання ОСОБА_8 повністю визнавав себе винним у скоєнні кримінальних правопорушень за обставин, зазначених у вироку суду, у зв`язку з чим, відповідно до ч.3 ст. 349 КПК України, в судовому засіданні зі згоди обвинуваченого та інших учасників судового процесу, місцевий суд, з`ясувавши добровільність позиції обвинуваченого та інших учасників судового провадження, правильність розуміння ними змісту вказаних обставин, обмежився лише допитом обвинуваченого та дослідженням матеріалів судового провадження, які характеризують особу обвинуваченого.

Висновок суду першої інстанції щодо доведеності вини ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 125, ч.1 ст. 162, ч.2 ст. 186 КК України, правильність кваліфікації дій обвинуваченого в апеляційній скарзі прокурора не оскаржується, а тому, відповідно до ч.1 ст. 404 КПК України, колегія суддів переглядає вирок суду в межах апеляційної скарги, тобто в частині призначеного обвинуваченому покарання.

Зміст апеляційної скарги прокурора зводиться до незгоди із призначеним ОСОБА_8 покаранням через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування ч.3 ст. 72 КК України в частині самостійного виконання покарання у виді штрафу у розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 (вісімсот п`ятдесят) гривень, призначене обвинуваченому за ч.1 ст. 125 КК України.

Так, дійсно місцевий суд при призначенні ОСОБА_8 покарання на підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень застосував принцип поглинання менш суворого покарання більш суворим.

При цьому, за ч.1 ст. 125 КК України суд призначив ОСОБА_8 покарання у виді грошового стягнення (штрафу), яке допустив до самостійного виконання.

Натомість, за положеннями ч.3 ст. 72 КК України основне покарання у виді штрафу при призначенні покарання, зокрема за сукупністю кримінальних правопорушень виконується самостійно лише при призначенні такого виду покарання з застосуванням згідно ч.1 ст. 70 КК України принципу складання покарання.

Таким чином, оскільки суд першої інстанції при призначенні обвинуваченому остаточного покарання за сукупністю кримінальних правопорушень застосував принцип поглинання менш суворого покарання більш суворим, виключається застосування вимог ч.3 ст. 72 КК України щодо самостійного виконання призначеного за ч.1 ст. 125 КК України покарання, про що обґрунтовано зазначено в апеляційній скарзі прокурора.

Вищенаведене узгоджується з роз`ясненнями, викладеними в п. 22 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», якщо при призначенні остаточного покарання за сукупністю злочинів шляхом повного або часткового їх складання заміна покарань провадиться за правилами, передбаченими ст. 72 КК України. Коли за злочини, що утворюють сукупність, призначено основні покарання різних видів, які не підлягають заміні (штраф, позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю), суд може застосувати принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим або призначити кожне з них до самостійного виконання.

Отже, з урахуванням неправильного застосування судом першої інтонації закону України про кримінальну, а саме ч.3 ст. 72 КК України, що призвело до невірності призначення остаточного покарання, колегія суддів дійшла висновку, що звільнення обвинуваченого від відбування призначеного покарання має бути тільки після визначення на підставі ч. 1 ст. 70 КК України остаточного покарання, виходячи з його виду й розміру.

При цьому, судова колегія зауважує, що остаточний строк покарання та термін іспитового строку, запропоновані прокурором в апеляційній скарзі, є однаковими зі строком остаточного покарання та терміном іспитового строку, визначених судом першої інстанції в оскаржуваному вироку.

Отже, враховуючи, що в даному випадку суд апеляційної інстанції не вирішує питання, якими би погіршувалося правове становище обвинуваченого, тому на підставі положень п. 4 ч.1 ст. 408 КПК України, оскаржуваний вирок підлягає зміні, а апеляційна скарга прокурора задоволенню.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 408, 409, 414, 419 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Вирок Якимівського районного суду Запорізької області від 21 травня 2020 року відносно ОСОБА_8 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 125, ч.1 ст. 162, ч.2 ст. 186 КК України в частині призначення покарання змінити.

Виключити з резолютивної частини вироку посилання суду на положення ч.3 ст. 72 КК України щодо самостійного виконання покарання, призначеного за ч.1 ст. 125 КК України у виді штрафу.

Призначити ОСОБА_8 покарання

за ч. 1 ст. 125 КК України у вигляді штрафу у розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 (вісімсот п`ятдесят) гривень;
за ч. 1 ст. 162 КК України у вигляді обмеження волі на строк 2 роки;
за ч.2 ст. 186 КК України у вигляді 5 років позбавлення волі.

У відповідності до ч.1 ст. 70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим покаранням остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у вигляді 5 років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк тривалістю 3 (три) рок та поклавши обов`язки, передбачені п. 1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України, а саме не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, та періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту оголошення, може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня оголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4