Справа № 343/21/17
Провадження № 11-кп/4808/142/20
Категорія ч.2 ст.191 КК України
Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 липня 2020 року м. Івано-Франківськ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Івано-Франківського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_3

суддів ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

за участю: секретаря судового засідання ОСОБА_6 ,

прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

захисника ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0000379 за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Долинського районного суду Івано-Франківської області від 26 грудня 2019 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця села Поліське Березнівського району Рівненської області та жителя АДРЕСА_1 ,

визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.191, ч.1 ст.366 КК України, -

в с т а н о в и л а :

За вироком суду ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.191, ч.1 366 КК України та призначено покарання :

- за ч.2 ст.191 КК України у виді обмеження волі на строк 2 (два) роки з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконання обов`язків начальника очисних споруд, строком на 3 роки;

- за ч.1 ст.366 КК України у виді обмеження волі на строк 1 (один) рік з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконання обов`язків начальника очисних споруд, строком на 2 роки.

На підставі ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим визначено ОСОБА_8 остаточне покарання у виді обмеження волі на строк 2 (два) роки з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням обов`язків начальника очисних споруд, строком на 3 (три) роки.

Звільнено ОСОБА_8 від призначеного покарання відповідно до положень ч.5 ст.74 КК України з підстав, передбачених п.2 ч. 1 ст. 49 КК України, у зв`язку з закінченням строків давності.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь Долинського виробничого управління водопровідно-каналізаційного господарства 66230 (шістдесят шість тисяч двісті тридцять) гривень 16 коп. матеріальної шкоди.

Стягнуто з ОСОБА_8 до державного бюджету витрати на залучення експертів в сумі 15158 (п`ятнадцять тисяч сто п`ятдесят вісім) гривень та 2585 (дві тисячі п`ятсот вісімдесят п`ять) гривень 24 коп.

Вирішено питання про речові докази в порядку передбаченому ст. 100 КПК України.

Судом першої інстанції встановлено, що обвинувачений ОСОБА_8 , будучи службовою особою, вчинив розтрату чужого майна шляхом зловживання своїм службовим становищем. Також вчинив службове підроблення, тобто будучи службовою особою склав та видав завідомо неправдиві офіційні документи.

Злочини вчинені при таких обставинах.

Встановлено, що наказом начальника Долинського виробничого управління водопровідно-каналізаційного господарства від 14.05.2008 №099 переведено ОСОБА_8 з посади диспетчера диспетчерської служби на посаду начальника очисних водопровідних споруд.

Відповідно до посадових обов`язків начальника очисних водопровідних споруд Долинського виробничого управління водопровідно-каналізаційного господарства ОСОБА_8 виконував організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарські функції, тобто був службовою особою і відповідно до ст. 4 Закону України "Про засади запобігання і протидії корупції", чинного на момент вчинення злочину, був суб`єктом відповідальності за корупційні правопорушення.

ОСОБА_8 , перебуваючи на посаді начальника очисних водопровідних споруд Долинського виробничого управління водопровідно-каналізаційного господарства, зловживаючи своїм службовим становищем з метою розтрати чужого майна, завідомо знаючи про те, що машиністи насосних установок очисних водопровідних споруд ОСОБА_10 в періоди із 15.10.2012 до 31.10.2012, з 23.11.2012 до 26.12.2012, з 27.01.2013 до 22.04.2013, з 16.05.2013 до 10.11.2013, з 27.11.2013 до 27.12.2013, з 24.01.2014 до 16.04.2014 та ОСОБА_11 в періоди із 21.08.2011 до 31.12.2011, з 20.02.2012 до 09.04.2012, з 27.04.2012 до 25.07.2012, з 11.08.2012 до 04.10.2012, з 18.10.2012 до 19.12.2012, з 27.01.2013 до 24.04.2013, з 12.05.2013 до 10.08.2013, з 11.09.2013 до 06.12.2013, з 23.01.2014 до 11.04.2014 не перебували на робочому місці, а знаходилися за межами території України, діючи в інтересах останніх, вніс завідомо неправдиві відомості до табелів обліку робочого часу за серпень, вересень, жовтень, листопад, грудень 2011 року, за лютий, березень, квітень, травень, червень, липень, серпень, вересень, жовтень, листопад, грудень 2012 року, січень, лютий, березень, квітень, травень, червень, липень, серпень, вересень, жовтень, листопад, грудень 2013 року, за січень, лютий, березень, квітень 2014 року про перебування їх на роботі у вищевказаний період, після чого підписав вказані табелі особисто, надавши їм статусу офіційного документу, та передав у бухгалтерію Долинського виробничого управління водопровідно-каналізаційного господарства.

На підставі складених та виданих завідомо неправдивих офіційних документів (табелів обліку робочого часу) ОСОБА_10 та ОСОБА_11 незаконно нараховано та виплачено заробітну плату на суму 66230,16 грн, в тому числі ОСОБА_10 27244,73 грн та ОСОБА_11 38985,43 грн.

Також ОСОБА_8 , перебуваючи на посаді начальника очисних водопровідних споруд Долинського виробничого управління водопровідно-каналізаційного господарства, зловживаючи своїм службовим становищем з метою розтрати чужого майна, завідомо знаючи про те, що машиністи насосних установок очисних водопровідних споруд ОСОБА_10 в періоди із 15.10.2012 до 31.10.2012 з 23.11.2012 до 26.12.2012, з 27.01.2013 до 22.04.2013, з 16.05.2013 до 10.11.2013, з 27.11.2013 до 27.12.2013, з 24.01.2014 до 16.04.2014 та ОСОБА_11 в періоди із 21.08.2011 до 31.12.2011, з 20.02.2012 до 09.04.2012, з 27.04.2012 до 25.07.2012, з 11.08.2012 до 04.10.2012, з 18.10.2012 до 19.12.2012, з 27.01.2013 до 24.04.2013, з 12.05.2013 до 10.08.2013, з 11.09.2013 до 06.12.2013 з 23.01.2014 до 11.04.2014 не перебували на робочому місці, а знаходилися за межами території України, діючи в інтересах останніх, вніс завідомо неправдиві відомості до табелів обліку робочого часу за серпень, вересень, жовтень, листопад, грудень 2011 року, за лютий, березень, квітень, травень, червень, липень, серпень, вересень, жовтень, листопад, грудень 2012 року, за січень, лютий, березень, квітень, травень, червень, липень, серпень, вересень, жовтень, листопад, грудень 2013 року, за січень, лютий, березень, квітень 2014 року про перебування їх на роботі у вищевказаний період, після чого підписав ці табелі особисто, надавши їм статусу офіційного документу, та передав у бухгалтерію Долинського виробничого управління водопровідно-каналізаційного господарства, на підставі яких ОСОБА_10 та ОСОБА_11 незаконно нараховано та виплачено заробітну плату на суму 66230,16 грн, в тому числі ОСОБА_10 27244,73 грн. та ОСОБА_11 38985,43 грн.

Не погоджуючись з вказаним вироком суду обвинувачений ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в якій просив скасувати вирок щодо нього, а кримінальне провадження за ч.2 ст.191, ч.1 ст.366 КК України закрити на підставі п.3 ч.1 ст.284 КПК України, оскільки не встановлені достатні докази для доведення його винуватості в суді і вичерпані можливості їх отримати. А також просив відмовити в задоволенні цивільного позову Долинського виробничого управління водопровідно-каналізаційного господарства. Витребувати з Головного центру обробки спеціальної інформації Державної прикордонної служби України інформацію про перетин кордону в 2011, 2012, 2013, 2014 роках ОСОБА_11 та ОСОБА_10 , жителів с. Княжолука Долинського р-ну.

Зокрема вважає, що висновки суду, викладені у вироку, не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду. Докази, на які посилався суд, є недопустимими. А також суд першої інстанції допустив неповноту судового розгляду, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Обвинувачений винним себе не визнає і стверджує, що не вчиняв інкриміновані йому злочини. Вказує, що ОСОБА_11 та ОСОБА_10 , в інтересах яких, як стверджує слідство, він вчинив розтрату чужого майна, у дні, визначені слідством, не знаходились за кордоном, а працювали на підприємстві, відмічені в табелі обліку робочого часу, тому їм на законних підставах нарахована та виплачена заробітна плата. Як орган досудового розслідування, так і суд, на підставі неналежних та недопустимих доказів, помилково визначили дати про ніби-то перетину кордону та знаходження на роботі у Росіїі ОСОБА_11 та ОСОБА_10 . При цьому останні на досудовому слідстві заперечували факт знаходження у вказані дати за межами свого робочого місця, що підтверджується і залишеними без задоволення позовами Долинського виробничого управління водопровідно-каналізаційного господарства до ОСОБА_11 та ОСОБА_10 у цивільних справах, рішення по яких додавались до матеріалів справи. Проте, вказане жодним чином судом не враховано. Крім того, судом, за клопотанням сторони захисту, не допитано свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , чим порушено вимоги підпункту «d» п.3 ст.6 Конвенції з прав людини. Звертає увагу на те, що за час судового розгляду провадження, жоден з допитаних свідків сторони обвинувачення не підтвердив факту відсутності на роботі ОСОБА_10 та ОСОБА_11 у вказані в обвинувальному акті дні. В той же час і представник потерпілої особи і всі свідки підтвердили, що в технологічному процесі для запуску насосної установки, на якій працювали ОСОБА_10 та ОСОБА_11 машиністами, є необхідність щоб на зміні працювали двоє спеціалістів, електрик та машиніст, так як одній особі фізично неможливо запустити насосну установку. При цьому свідки також підтвердили, що жодних збоїв в постачанні води на Долинський район за 201-2014 роки не було.

Вважає неналежним і недопустимим доказом інформацію від 21.07.2014 року №6197 по системі «Аркан» про перетин кордону ОСОБА_11 та ОСОБА_10 , оскільки вказана інформація потрапила до матеріалів кримінального провадження у невідомий спосіб. Жодних запитів, доручень чи ухвал слідчого судді про витребування такої інформації з будь-яких джерел, в тому числі з системи «Аркан», в матеріалах провадження немає. При цьому вказаний документ не відповідає вимогам, що ставляться до офіційного документу, які наведені у Постанові Верховного Суду України від 09.07.2015 у справі за заявою про перегляд ухвали ВСС України від 22 січня 2015 року. Зокрема, вказана інформація надана не адміністратором системи «Аркан», яким є начальник зв`язку Державної прикордонної служби України і не Міністерством внутрішніх справ України, а шляхом втручання в систему, а можливо і його підробки, оскільки ні за час досудового слідства, ні судового розгляду, перевірити це стороні захисту не видалося можливим. Також вказана інформація отримана без відома розпорядника системи «Аркан», яким є Адміністрація Державної прикордонної служби України. Крім того, факт належності даних про перетин кордону фізичними особами в системі «Аркан» належить до конфіденційної інформації, що підтверджується листом Державної прикордонної служби України, наданої на адвокатський запит №717 від 19.10.2015 року адвокату ОСОБА_9 . Таким чином, такий документ в силу ч.7 ст.97 КПК України є недопустимим доказом. Разом з тим ні слідчий, ні суд, незважаючи на клопотання сторони захисту, не витребували у встановленому порядку інформацію з системи «Аркан», яка могла б підтвердити позицію обвинувачення про перетин кордону у вказаний період часу ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , або яка могла би стати оправдальним доказом по справі.

Також вважає неналежним та недопустимим доказом долучену прокурором ухвалу слідчого судді від 07.08.2014 року про проведення позапланової перевірки фінансово-господарської діяльності Долинського ВУВКГ за період від 01.01.2011 року по 05.04.2014 року, оскільки слідчі судді не наділені повноваженнями на призначення позапланових перевірок фінансово-господарської діяльності. Тому, суд першої інстанції зобов`язаний був дати оцінку вказаній ухвалі слідчого судді та визнати недопустимими доказами як цю ухвалу, так і Акт ревізії №830-21/32 від 29.08.2014р., складений в результаті проведеної перевірки працівниками ДФІ в Івано-Франківській області. При цьому суд першої інстанції не дав оцінки тому, що акт ревізії побудований виключно на інформації наданій слідчим про відсутність у вказані періоди на роботі ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , що є порушенням вимог Методичних рекомендацій щодо здійснення інспектування органами ДФІ України, затверджених наказом «Про затвердження методичних рекомендацій» від 14.12.2011 р. №90.

Крім того, вважає, що кваліфікація його дій за ч.2 ст.191 КК України є невірною, оскільки по даних слідства за кожен вказаний в обвинувальному акті період ним складався пакет документів та зарплати ОСОБА_11 і ОСОБА_10 виплачувалася помісячно, сума розтрати визначена неправильно, жодних доказів того, що його дії охоплювалися, по вказаних в обвинуваченні датах, єдиним умислом, прокурором не надано.

Під час апеляційного розгляду:

- обвинувачений ОСОБА_8 та його захисник адвокат ОСОБА_9 підтримали доводи апеляційної скарги та просили її задовольнити;

- прокурор заперечив з приводу поданої апеляційної скарги, просив вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Заслухавши доповідь судді, доводи учасників кримінального провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження в межах апеляційної скарги, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до вимог ч.1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає вирок суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Апеляційний суд звертає увагу на те, що судове рішення повинно бути ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом з точки зору належності, допустимості, достовірності та достатності для прийняття відповідного процесуального рішення.

В силу ст.373 КПК України обвинувальний вирок не може ґрунтуватись на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.

Відповідно до вимог ст.374 КПК України суд першої інстанції в мотивувальній частині обвинувального вироку повинен дати аналіз всім зібраним у справі доказам щодо їх допустимості, достовірності і достатності, викласти формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, обґрунтувати свій висновок в частині доведеності вини обвинуваченого конкретними доказами, вказати які саме фактичні дані підтверджують обставини вчиненого злочину і навести мотиви за якими суд не бере до уваги окремі докази.

Однак, суд першої інстанції, допускаючи істотні порушення кримінального процесуального закону, не спростувавши доводи обвинуваченого про його непричетність до вчиненого злочину, обмежившись простим перерахуванням досліджених доказів та наведенням їх змісту, не проаналізувавши сукупність досліджених ним доказів, не вказав які саме фактичні дані вони підтверджують, як співвідносяться між собою та чи достатні для прийняття відповідного процесуального рішення про доведеність вини обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення.

Згідно ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, рішення судів повинні достатнім чином містити мотиви, на яких вони базуються для того, щоб засвідчити, що сторони були заслухані, та для того, щоб забезпечити нагляд громадськості за здійсненням правосуддя (Справа "Салов проти України").

Необхідно звернути увагу на те, що метою судочинства є не лише формальне вирішення питань, що вирішуються судом при ухваленні вироку відповідно до вимог ст.368 КПК України, а досягнення правосуддя, в зв`язку з чим суд зобов`язаний дати відповідь на аргументи сторін та вказати на доводи, що лежать в основі прийнятого ним рішення й забезпечують його правосудність.

Відсутність належної мотивації висновків суду призводить до того, що сторона позбавляється можливості обґрунтувати свою позицію під час оскарження рішення суду.

Так, вироком суду ОСОБА_8 визнаний винний в тому, що перебуваючи на посаді начальника очисних водопровідних споруд Долинського виробничого управління водопровідно-каналізаційного господарства, зловживаючи своїм службовим становищем з метою розтрати чужого майна, завідомо знаючи про те, що машиністи насосних установок очисних водопровідних споруд ОСОБА_10 та ОСОБА_11 не перебувають на робочому місці, а знаходяться за межами території України, діючи в інтересах останніх, вніс завідомо неправдиві відомості до табелів обліку робочого часу, після чого підписав вказані табелі особисто, та передав у бухгалтерію Долинського виробничого управління водопровідно-каналізаційного господарства внаслідок чого останнім незаконно нараховано та виплачено заробітну плату на суму 66230,16 грн.

Таким чином, судом першої інстанції було встановлено, що ОСОБА_8 , вчиняючи злочини, діяв в інтересах ОСОБА_10 та ОСОБА_11 і саме останні незаконно отримали заробітну плату за роботу, яку не виконували, оскільки перебували за кордоном.

В судовому засіданні суду першої інстанції ОСОБА_8 стверджував, що ОСОБА_10 та ОСОБА_11 не знаходились за кордоном, а працювали на підприємстві, правомірно відмічені ним в табелі обліку робочого часу і їм на законних підставах нарахована та виплачена заробітна плата.

Суд першої інстанції, спростовуючи вищевказані доводи обвинуваченого ОСОБА_8 послався на дані, що містяться в довідці від 21.07.2014 №6197 по системі «Аркан» про перетин кордону, управління інформаційно-аналітичного забезпечення УМВС України, згідно з якою ОСОБА_11 та ОСОБА_10 виїжджали за кордон в період 2011-2014 роках, а в той же час в табелях обліку робочого часу було зафіксовано обвинуваченим їх вихід на роботу (т.1 а.п.219-225).

Разом з тим, приймаючи до уваги, що вказана довідка є доказом, який стосується безпосередньо свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , то зазначені в ній дані не є самодостатніми та підлягають перевірці.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції не спростував доводи сторони захисту про те, що інформацію від 21.07.2014 року №6197 по системі «Аркан» про перетин кордону ОСОБА_11 та ОСОБА_10 є недопустимим доказом.

Не дано оцінки доводам захисту про те, що інформація надана не адміністратором системи «Аркан», яким є Адміністрація Державної прикордонної служби України., враховуючи, що дані про перетин кордону фізичними особами належать до конфіденційної інформації.

Судом першої інстанції не враховано, що вищевказана інформація з системи «Аркан» про перетин кордону ОСОБА_10 та ОСОБА_11 надана інспектором СІАЗ Долинського РВ УМВС ст. лейтенантом міліції ОСОБА_12 на відповідний запит, не оформлена належним чином та потребує перевірці.

Колегія суддів, враховуючи сутність висунутого ОСОБА_8 обвинувачення, вважає, що суд першої інстанції, допускаючи неповноту та упередженість, порушуючи право обвинуваченого на захист, безпідставно не прийняв заходи щодо допиту свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , оскільки показання вказаних свідків є надзвичайно важливими для об`єктивного встановлення фактичних обставин вчинених правопорушень.

Крім того, в своїх поясненнях ОСОБА_8 стверджував, що перебування ОСОБА_10 та ОСОБА_11 на роботі, підтверджується тим, що реальна відсутність вказаних працівників на робочому місці повинна була призвести до істотних негативних наслідків, оскільки технологічний процес потребує знаходження на робочому місці двох спеціалістів, електрика та машиніста, так як одній особі фізично неможливо запустити насосну установку.

Однак, суд першої інстанції не надав оцінку вищевказаним поясненням обвинуваченого ОСОБА_8 та не навів мотиви, які спростовують вищевказані доводи, не перевірив чи дійсно характер технологічного процесу свідчить про те, що відсутність машиніста на робочому місті не дозволить забезпечити виконання поставлених завдань і призведе до негативних наслідків та не встановив яким чином відсутність ОСОБА_10 та ОСОБА_11 не позначилась на результатах роботи підприємства.

Враховуючи наведене, колегія суддів вважає за необхідне апеляційну скаргу ОСОБА_8 задовольнити частково, скасувати вирок суду та призначити новий розгляд кримінального провадження у суді першої інстанції, під час якого більш ретельно перевірити доводи сторін та ухвалити законне, належним чином мотивоване та справедливе судове рішення.

Керуючись ст.ст. 376,404,405,407,409,412,415,418,419 КПК України, колегія суддів,-

п о с т а н о в и л а :

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Долинського районного суду Івано-Франківської області від 26 грудня 2019 року щодо ОСОБА_8 скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадження у суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню у касаційному порядку не підлягає.

Головуючий суддя ОСОБА_3

Судді: ОСОБА_4

ОСОБА_5