ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2182/20 Справа № 174/671/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 вересня 2020 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора Жовтоводської місцевої прокуратури ОСОБА_5 на вирок Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 13 травня 2020 року у кримінальному провадженні № 0000223, щодо:
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м.Вільногірськ Дніпропетровської області, громадянки України, освіта середня, не працюючої, не одруженої, маючої на утриманні чотирьох неповнолітніх дітей, зареєстрованої за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючої за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимої:
-27.03.2019 р. Жовтоводським міським судом Дніпропетровської області за ч.1 ст.185 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі на строк 1 рік, на підставі ст.75,76 КК України від відбування покарання звільнена з іспитовим строком 1 рік;
-06.05.2019 року П`ятихатським районним судом Дніпропетровської області за ч.2 ст.185 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі на строк 2 роки, на підставі ч.4 ст.70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим до відбування покарання 2 роки позбавлення волі, на підставі ст.75,76 КК України від відбування покарання звільнена з іспитовим строком 2 роки;
-03.12.2019 р. Верхньодніпровським районним судом Дніпропетровської області за ч.2 ст.185, ст. 71 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі на строк 2 роки 1 місяць;
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України,
за участю

секретаря судового засідання ОСОБА_7

прокурора ОСОБА_8

обвинуваченої ОСОБА_6
В С Т А Н О В И Л А :
За вироком Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 13 травня 2020 року ОСОБА_6 визнано винною у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України та призначено їй покарання у виді 2 років позбавлення волі.
Судом вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних судових витрат.
Цим вироком ОСОБА_6 визнано винною та засуджено за вчинення злочину за таких обставин.
28.06.2019 року близько 21 год. 45 хв. ОСОБА_6 знаходилась біля фрешмаркету «Брусничка» Товариства з обмеженою відповідальністю «Український Рітейл», розташованого за адресою: вул.Центральна, 26 в м.Вільногірськ Дніпропетровської області, де у неї раптово виник злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, яке знаходиться у приміщенні торгівельної зали вказаного магазину та належить Товариству з обмеженою відповідальністю «Український Рітейл».
У той же день, тобто 28.06.2019 р. близько 21 год. 50 хв. ОСОБА_6 , реалізуючи свій злочинний намір, направлений на таємне викрадення чужого майна, зайшла до приміщення торгівельної зали магазину фрешмаркет «Брусничка» Товариства з обмеженою відповідальністю «Український Рітейл», розташованого за вищевказаною адресою та пройшла у відділ продажу шоколадних виробів, де впевнившись, що за її злочинними діями не спостерігають сторонні особи, діючи повторно, таємно, умисно, з корисливих мотивів, дістала з полиці чотирнадцять шоколадок - дев`ять шоколадок ТМ «Світоч», вага кожної становить 85 г, ринковою вартістю 24,61 грн. за одну шоколадку, а також п`ять шоколадок ТМ «Міленіум», вага кожної 135 г, ринковою вартістю 28,12 грн. за одну шоколадку, загальною вартістю 362,09 грн., які поклала до заздалегідь підготовленого целофанового пакету, після чого попрямувала до кас, де утримуючи пакет в руках пройшовши повз каси та не розрахувавшись за вказаний товар, направилася до виходу з магазину, тобто виконала усі дії, які вважала необхідними для доведення злочину до кінця, проте з причин, що не залежали від її волі, свій злочинний намір до кінця не довела, оскільки була затримана працівниками фрешмаркету «Брусничка» Товариства з обмеженою відповідальністю «Український Рітейл».
Крім того, повторно, 04.07.2019 р., близько 15 год. 15 хв., ОСОБА_6 знаходилась біля магазину «Продукти 147» Товариства з обмеженою відповідальністю «АТБ-маркет», розташованого за адресою: провулок Соборний, 2 в м.Вільногірськ Дніпропетровської області, де у неї раптово виник злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, яке знаходиться у приміщенні торгівельної зали вказаного магазину та належить Товариству з обмеженою відповідальністю «АТБ-маркет».
У той же день, тобто 04.07.2019. близько 15 год. 20 хв. ОСОБА_6 , реалізуючи свій злочинний намір, направлений на таємне викрадення чужого майна, зайшла до приміщення торгівельної зали магазину «Продукти 147» Товариства з обмеженою відповідальністю «АТБ-маркет», розташованого за вищевказаною адресою та пройшла у відділ продажу консервів, де впевнившись, що за її злочинними діями не спостерігають сторонні особи, діючи повторно, таємно, умисно, з корисливих мотивів, дістала з полиці десять банок консервів, а саме: 5 банок рибних консервів «Лосось в олії з лимоном» 120 г кожна, ринковою вартістю 45,50 грн. за одну банку, 2 банки консервів м`ясорослинних «Паштет із птиці» 130 г кожна, ринковою вартістю 27,45 грн. за одну банку, 1 банку рибної консерви «Тунець шматочками у власному соку» 185 г, ринковою вартістю 60,68 грн., 2 банки рибних консервів «Салат з тунця» John West 71;Мексиканський стиль» 220 г кожна, ринковою вартістю 65,90 грн. за одну банку, на загальну вартість 474,88 грн. та поклала їх до заздалегідь підготовленого целофанового пакету, після чого попрямувала до кас, де утримуючи пакет в руках пройшовши повз каси та не розрахувавшись за вказаний товар, направилася до виходу з магазину, тобто виконала усі дії, які вважала необхідними для доведення злочину до кінця, проте з причин, що не залежали від її волі, свій злочинний намір до кінця не довела, оскільки була затримана працівниками охорони магазину ТОВ «АТБ - Маркет» «Продукти № 147», безпосередньо біля виходу з магазину.

В апеляції:
- прокурор просить скасувати вирок в частині призначення покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 покарання за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України у виді 2 років 6 місяців позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання за вироком Верхньодніпровського районного суду Дніпропетровської області від 03 грудня 2019 року, більш суворим за новим вироком та остаточно призначити покарання у виді 2 років 6 місяців позбавлення волі.
В обґрунтування вказує, що обвинувачена раніше засуджена за вироком Верхньодніпровського районного суду Дніпропетровської області від 03 грудня 2019 року за ч. 2 ст. 185, ст. 71 КК України до 2 років 1 місяця позбавлення волі. Проте, до ухвалення вироку, обвинувачена, 28 червня 2019 року та 04 липня 2019 року, вчинила нові кримінальні правопорушення, передбачені ч. 2 ст. 185 КК України. Однак, при призначенні покарання, суд першої інстанції не застосував положення ч. 4 ст. 70 КК України, у зв`язку з чим допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Заслухавши учасників судового провадження, прокурора який підтримав апеляцію, обвинувачену, яка не заперечувала проти задоволення апеляції прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційній скарзі прокурора, колегія суддів вважає за наступне.
Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Встановлені судом першої інстанції фактичні обставини та доведеність вини і правова кваліфікація дій обвинуваченої ОСОБА_6 у вчиненні злочину передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України, прокурором в апеляції не оскаржується, інші учасники кримінального провадження апеляцій не надавали, тому апеляційний суд зазначені обставини не перевіряє.
Доводи прокурора щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, внаслідок незастосування судом закону, який підлягає застосуванню, є обґрунтованими.

За положеннями частини 4 ст. 70 КК України, призначається покарання за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

Із матеріалів кримінального провадження слідує, що обвинувачена ОСОБА_6 раніше судима за вироком Верхньодніпровського районного суду Дніпропетровської області від 03 грудня 2019 року за ч. 2 ст. 185, ст. 71 КК України до 2 років 1 місяця позбавлення волі, який набрав законної сили 12 січня 2020 року.
У вказаному кримінальному провадженні, ОСОБА_6 вчинила інкриміновані злочини 28 червня 2019 року та 04 липня 2019 року, тобто до ухвалення вказаного вище вироку.
Таким чином, при призначенні ОСОБА_6 остаточного покарання у цьому кримінальному провадженні, судом першої інстанції, помилково, в порушення вимог ч. 4 ст. 70 КК України, не було враховано зазначений вище вирок Верхньодніпровського районного суду Дніпропетровської області від 03 грудня 2019 року та не враховано призначене покарання за цим вироком, що є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність і згідно п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, та є підставою для скасування такого судового рішення в цій частині вироку.
Вирішуючи питання призначення покарання ОСОБА_6 , апеляційний суд відповідно до ст. ст. 50, 65, 66, 67 КК України, враховує ступінь тяжкості вчиненого нею кримінального правопорушення, яке згідно зі статтею 12 КК України, відносяться до категорії середньої тяжкості злочинів, дані про особу обвинуваченої, яка є особою раніше неодноразово судимою, по місцю проживання характеризується негативно, за останній рік чотири рази притягувалась до адміністративної відповідальності, на обліку у лікаря психіатра та лікаря-нарколога не перебуває, має на утриманні чотирьох неповнолітніх дітей, які мешкають разом з батьком, оскільки обвинувачена ухиляється від виконання батьківських обов`язків.
Також, апеляційний суд враховує щире каяття обвинуваченої та активне сприяння розкриттю злочину, які слід визнати як обставини, що пом`якшують її покарання. Обставиною, яка обтяжує покарання, слід визначити рецидив злочинів.
Підстав для застосування до обвинуваченої положень ст. 69, 75 КК України, колегія суддів не вбачає.
Отже, враховуючи обставини злочину, особу обвинуваченої ОСОБА_6 , колегія суддів приходить до висновку про необхідність призначення їй покарання у виді позбавлення волі в межах санкції ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України у виді 2 років 6 місяців позбавлення волі, та відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання за вироком Верхньодніпровського районного суду Дніпропетровської області від 03 грудня 2019 року, більш суворим за новим вироком, остаточно призначити покарання у виді 2 років 6 місяців позбавлення волі, що є необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.
Оскільки, колегія суддів дійшла висновку про застосування до обвинуваченої більш суворого покарання, то у цьому разі відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 420 КПК України, апеляційний суд скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок.
З огляду на викладене, колегія суддів, вважає необхідним апеляційну скаргу прокурора задовольнити, а вирок в частині призначення покарання скасувати та постановити в цій частині свій вирок.
Керуючись, ст. ст. 404, 405, 407, 409, 413, 420 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.
Вирок Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 13 травня 2020 року щодо ОСОБА_6 , обвинуваченої у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України - скасувати в частині призначення покарання, та ухвалити новий вирок, яким:
Призначити ОСОБА_6 покарання за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України у виді двох років шести місяців позбавлення волі.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання за вироком Верхньодніпровського районного суду Дніпропетровської області від 03 грудня 2019 року, більш суворим за новим вироком, остаточно призначити ОСОБА_6 покарання у виді 2 років 6 місяців позбавлення волі
В решті вирок залишити без зміни.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення, і може бути оскаржений шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженому який тримається під вартою в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4