УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 липня 2020 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд
в складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4

розглянула у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції матеріали кримінального провадження №0000407

за апеляційною скаргою прокурора Казанківського відділу Баштанської місцевої прокуратури Миколаївської області ОСОБА_5

на вирок Казанківського районного суду Миколаївської області від 15 травня 2018 року у відношенні

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Володимирівка, Казанківського району, Миколаївської області, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , але проживаючого АДРЕСА_1 ,

-обвинуваченого за ч. 1 ст. 309 КК України,

Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_7

обвинувачений ОСОБА_6 (в режимі відео конференції з

приміщення ДУ «Арбузинська виправна колонія №83»

захисник ОСОБА_8 (в режимі відео конференції з

приміщення Казанківського райсуду Миколаївської області)

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

Вироком Казанківського районного суду Миколаївської області від 15 травня 2018 року ОСОБА_6 засуджений за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань за даним вироком та за вироком Казанківського районного суду Миколаївської області від 19 травня 2017 року, остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки.

Відповідно до ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 1 рік, з покладенням на нього обов`язків, передбачених п. п. 1, 2, ч. 1, п. 2 ч. 2 ст. 76 КК України, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання та роботи, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Стягнено з ОСОБА_6 на користь держави витрати пов`язані з проведенням експертизи в сумі 989 грн. 60 коп. Вирішено долю речових доказів.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

Прокурор просить вирок суду скасувати в частині призначення покарання з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та ухвалити новий вирок, яким вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки.

На підставі ч.1 ст. 71 КК України до призначеного покарання за даним вироком частково приєднати покарання за вироком Казанківського районного суду Миколаївської області від 19 травня 2017 року та призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 1 місяць. В іншій частині вирок залишити без змін.

Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу.

Прокурор, не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження, доведеності вини обвинуваченого та правильності кваліфікації його дій, вважає, що при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_6 судом застосовано закон, який не підлягав застосуванню, а саме невірно та необґрунтовано застосовано положення ч.1 ст. 70 КК України.

Зазначає, що судом не достатньо враховано, що ОСОБА_6 вчинив злочин в серпні 2017 року, тобто в період іспитового строку, призначеного за вироком Казанківського районного суду Миколаївської області від 19 травня 2017 року. Тому при визначенні остаточного покарання невірно застосовано вимоги ч. 1 ст. 70 КК України, та слід застосувати вимоги ч. 1 ст. 71 КК України.

Встановлені судом першої інстанції обставини.

20 серпня 2017 року, точного часу під час судового засідання встановити не представилося можливим, ОСОБА_6 зірвав два кущі коноплі, приніс до території свого домоволодіння, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 , висушив на даху приміщення сараю вказаного домоволодіння, виготовив шляхом подрібнення та зберігав з метою особистого вживання, а саме - куріння через саморобний пристрій для куріння «бульбулятор».

Судом першої інстанції ОСОБА_6 визнаний винним в незаконному виготовленні, придбанні та зберіганні наркотичних засобів без мети збуту та його дії кваліфіковані за ч. 1 ст. 309 КК України.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини.

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора ОСОБА_7 , який частково підтримав апеляційну скаргу та просив виключити посилання суду на застосування вимог ч.1 ст. 70 КК України при призначенні остаточного покарання, вважати ОСОБА_6 засудженим за ч.1 ст. 309 КК України, з призначенням покарання відповідно до діючих вимог кримінального закону у виді обмеження волі строком на 2 роки, а в інший частині вирок залишити без змін; пояснення обвинуваченого ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_8 , які не заперечували проти вимог прокурора, висловлених під час апеляційного розгляду, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши викладені в апеляційній скарзі доводи, повторно дослідивши дані про особу обвинуваченого, суд вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Висновки суду першої інстанції щодо доведеності вини ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, є правильними та апелянтом в цій частині не оспорюються.

Доводи прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність при призначенні ОСОБА_6 остаточного покарання через неправильне застосування вимог ч. 1 ст. 70 КК України, є обґрунтованими, з огляду на наступне.

За оскаржуваним вироком остаточне покарання призначено на підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань за даним вироком та за вироком Казанківського районного суду Миколаївської області від 19 травня 2017 року, яким ОСОБА_6 засуджено за ч.3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки, та на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням строком на 1 рік.

З досліджених апеляційним судом матеріалів кримінального провадження слідує, що за оскаржуваним вироком від 15 травня 2018 року злочин вчинено 20.08.2017 року. Отже, цей злочин вчинено після ухвалення вироку Казанківського районного суду Миколаївської області від 19.05.2017 р. за ч. 3 ст. 185 КК України, тобто в період невідбутого покарання.

Разом з тим, остаточне покарання за оскаржуваним вироком невірно призначено на підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів за даним вироком та за вироком Казанківського районного суду Миколаївської області від 19 травня 2017 року. Судом першої інстанції невірно враховано при застосуванні вимог ч.1 ст. 70 КК України, що вирок від 19 травня 2017 року набрав законної сили 13 грудня 2017 року, оскільки відповідно до вимог ч.1 ст. 165 КВК іспитовий строк обчислюється з моменту проголошення вироку суду.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Проте, суд першої інстанції не дотримався зазначених вимог закону та остаточно призначив ОСОБА_6 покарання за правилами ч. 1 ст. 70 КК України, а не відповідно до вимог ч.1 ст. 71 КК України.

За таких обставин, є слушними доводи апелянта про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність при призначенні ОСОБА_6 остаточного покарання.

Однак, апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, враховуючи наступне.

Як встановлено на час апеляційного розгляду, після ухвалення оскаржуваного вироку від 15 травня 2018 року ОСОБА_6 засуджений за вироком Казанківського районного суду Миколаївської області від 12 липня 2018 року за ч. 2 ст. 125, ч.1 ст. 129 КК України, та остаточне покарання йому визначено на підставі ч. 1 ст. 71 КК України, з урахуванням вироку Казанківського районного суду Миколаївської області від 19 травня 2017 року.

При ухваленні вироку від 12 липня 2018 року відповідно до ч.1 ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднано покарання за вироком від 19 травня 2017 року. За такого, повторне застосування вимог ч.1 ст. 71 КК України та призначення остаточного покарання за оскаржуваним вироком з урахуванням вироку від 19 травня 2017 року, є недопустимим.

Оскільки судом першої інстанції невірно застосовані вимоги ч.1 ст. 70 КК України, та є процесуальні перешкоди для застосування вимог ч.1 ст. 71 КК України, слід виключити посилання суду першої інстанції на застосування вимог ч. 1 ст. 70 КК України при призначенні остаточного покарання ОСОБА_6 та вважати ОСОБА_6 засудженим за оскаржуваним вироком за ч. 1 ст.309 КК України.

Що стосується призначеного ОСОБА_6 покарання за ч. 1 ст. 309 КК України, то на момент апеляційного розгляду зазначена норма закону діє в редакції Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» від 22.11.2018 р.

Покарання за ч.1 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі, яке визначено судом першої інстанції, діючою нормою зазначеної статті не передбачено, та вище вказаним законом пом`якшена кримінальна відповідальність відповідальність за даним злочином. Тому, з огляду на вимоги ч.1 ст. 5 КК України щодо зворотньої дії закону про кримінальну відповідальність у часі, вирок в частині призначеного покарання підлягає приведенню у відповідність до чинного законодавства.

Покарання за ч.1 ст. 309 КК України суд призначає в межах санкції зазначеної статті, з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, який є нетяжким злочином, даних про особу винного, який характеризується задовільно, та обставин, які пом`якшують покарання активне сприяння розкриттю злочину та щирого каяття у його вчиненні, на які послався суд першої інстанції.

Суд першої інстанції при призначенні ОСОБА_6 покарання за оскаржуваним вироком дійшов висновку про можливість його звільнення від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України. З огляду на те, що в апеляційній скарзі прокурора питання про скасування вироку в частині звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України не ставиться, суд не обговорює вирок в цій частині.

За таких обставин, вирок підлягає зміні у зв`язку із застосування судом закону, який не підлягав застосуванню вимог ч.1 ст. 70 КК України. З огляду на наведене, апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 409, 424, 532 КПК України, суд, -

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу прокурора Казанківського відділу Баштанської місцевої прокуратури Миколаївської області ОСОБА_5 задовольнити частково.

Вирок Казанківського районного суду Миколаївської області від 15 травня 2018 року у відношенні ОСОБА_6 змінити в частині визначення остаточного покарання на підставі ч. 1 ст. 70 КК України.

Виключити посилання суду першої інстанції на застосування вимог ч.1 ст. 70 КК України при призначенні остаточного покарання ОСОБА_6 .

Вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 1 ст. 309 КК України з призначенням покарання у виді обмеження волі строком на 2 роки.

На підставі ст. 75 КК України вважати ОСОБА_6 звільненим від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 1 рік, з покладенням на нього обов`язків, передбачених п. п. 1, 2, ч. 1, п. 2 ч. 2 ст. 76 КК України, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання та роботи, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3