ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи: 658/2645/19 Головуючий у 1-й інстанції: ОСОБА_1
Номер провадження: 11-кп/819/1187/20 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч. 2 ст. 185 КК України
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 грудня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду у складі:

головуючого судді: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3

ОСОБА_4

при секретарі: ОСОБА_5

за участі прокурора: ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні кримінальне провадження внесене до ЄРДР № 0001059 за апеляційною скаргою заступника керівника Херсонської обласної прокуратури ОСОБА_8 на вирок Каховського міськрайонного суду Херсонської області від 31.08.2020 року, відносно:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Каховка Хер-сонської області, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Каховського міськрайонного суду Херсонської області від 31.08.2020 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, та призначено покарання у вигляді 2 років позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст. 70 КК України, з урахуванням вироку Новокаховського міського суду від 10.03.2020 року шляхом часткового складання призначених покарань, остаточно визначено ОСОБА_7 покарання у вигляді 4 років 2 місяців позбавлення волі з відбуттям покарання у кримінально-виконавчі установі закритого типу.

Строк покарання ОСОБА_7 відраховано з моменту затримання з 15.08.2019 року.

Запобіжний захід відносно ОСОБА_7 не обирався, оскільки останній відбуває покарання у вигляді позбавлення волі за іншим вироком.

Вирішено питання про речові докази та судові витрати.

Цим вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у тому , що він 15.05.2019 року, приблизно о 12.30 год, керуючись прямим умислом та корисливим мотивом, повторно, перебуваючи на території торгівельної площі, розташованої напроти будинку АДРЕСА_2 , знаходячись біля торгівельного місця, скориставшись неуважністю продавця, шляхом вільного доступу, таємно викрав сумку чоловічу, чорного кольору, з написом «СТR BAGS», виробництва КНР, з матеріалу шкірозамінника, вартістю 343, 20 грн. та грошові кошти, в сумі 4 250 грн, які в ній знаходилися, чим спричинив потерпілому ОСОБА_9 , матеріальну шкоду на загальну суму 4 593 , 20 грн.

Дії обвинуваченого ОСОБА_7 суд кваліфікував за ч.2 ст.185 КК України, як таємне викрадення чужого майна, вчинене повторно.

Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі заступник керівника Херсонської обласної прокуратури ОСОБА_8 просить вирок в частині призначеного покарання змінити з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

У вступній частині вироку вказати, що ОСОБА_7 раніше судимий : 25.05.2008 року Каховським міськрайонним судом Херсонської області за ч 1 ст. 309, ч 3 ст. 135 КК ; 31.08.2009 року Сакським міським судом АРК за ч 3 ст. 185 КК ; 15.01.2015 року Новокаховським міським судом за ч 2 ст. 185 КК України ; 14.04.2015 року Каховським міськрайонним судом Херсонської області за ч 2 ст. 185 КК; 02.09.2016 року Скадовським районним судом Херсонської області за ч.2 ст. 185 КК ; 25.06.2019 року Новокаховським міським судом за ч. 2 ст. 185 КК; 07.11.2019 року Каховським міськрайонним судом Херсонської області за ч. 2 ст. 185 КК ; 18.12.2019 року Бериславським районним судом за ч. 1 ст. 162, ч. 2, 3 ст. 185 КК ; 04.02.2020 року Новокаховським міським судом за ч. 3 ст. 185 КК; 10.03.2020 року Каховським міськрайонним судом Херсонської області за ч 2 ст. 15 ч2 ст. 185 , ч 2, 3 ст. 185 КК ; 19.05.2020 року Новокаховським міським судом за ч 1 ст. 162 КК.

З резолютивної частини вироку виключити вказівку суду на місце відбування покарання обвинуваченим ОСОБА_7 у кримінально- виконавчій установі закритого типу.

З резолютивної частини вироку виключити посилання суду на призначення ОСОБА_7 на підставі ч.4 ст. 70 КК остаточного покарання з урахуванням вироку від 10.03.2020 року.

Вважати вірним те, що ОСОБА_7 засуджено за ч 2 ст. 185 КК України до 2 років позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком та вироком Новокаховського міського суду від 19.05.2020 року , остаточно призначено покарання у виді 4 років 2 місяців позбавлення волі.

У строк покарання остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховано покарання відбуте частково за попереднім вироком від 19.05.2020 року за правилами, передбаченими у ст. 72 КК.

В решті вирок залишити без змін.

Апелянт вказує, що всупереч вимогам п 4 ч 2 ст. 374 КПК України у вступній частині вироку суд не вказав всі непогашені та незняті судимості ОСОБА_7 .

Суд, встановивши , що останнім за часом вироком відносно ОСОБА_7 вважається вирок Новокаховського міського суду від 19.05.2020 року ці відомості у вступній частині не вказав, і не врахував, що новий злочин , передбачений ч 2 ст. 185 КК України ОСОБА_7 вчинив 15.05.2019 року , тобто до постановлення попереднього вироку від 19.05.2020 року. Водночас суд дійшов помилкового рішення щодо необхідності повторного врахування вироку від 10.03.2020 року при визначенні остаточного покарання на підставі ч.4 ст. 70 КК, оскільки покарання призначене ОСОБА_7 за вироком від 10.03.2020 року вже було враховано при постановленні вироку Новокаховського міським судом 19.05.2020 року про наявність якого суд першої інстанції був обізнаний. За таких обставин посилання суду при визначенні остаточного покарання ОСОБА_7 на вирок від 10.03.2020 року є перешкодою для застосування правил ч 4 ст. 70 КК та таким, що не грунтується на вимогах закону та відповідно до п. 4 ч . 1 ст. 409 КК є підставою для перегляду вироку в апеляційному порядку.

Крім того суд у порушення вимог ст. 368 КПК та ст. 86 КВК України прийняв рішення, яке не належить до його повноважень, а саме вказав у вироку , що призначене покарання ОСОБА_7 має відбувати у кримінально- виконавчій установі закритого типу.

Позиції учасників судового провадження, висловлені в ході апеляційного розгляду.
В ході апеляційного розгляду прокурор підтримав доводи та вимоги апеляційної скарги.

Обвинувачений не висловив категоричних заперечень проти задоволення апеляційної скарги. Вказав, що свій захист під час апеляційного розгляду буде здійснювати самостійно.

Матеріали провадження не містять відомостей про наявність підстав визначених ст. 52 КПК України для обов`язкової участі захисника під час апеляційного розгляду.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступного висновку.

Мотиви Суду.
В апеляційній скарзі прокурором не оспорюються висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення за встановлених і викладених у вироку обставин та кваліфікацію його дій за ч.2 ст. 185 КК України .

Перевіряючи доводи апеляційної скарги , колегія суддів враховує наступне.

Відповідно до положень п. 5 ч. 1 ст. 91 КПК України доказуванню підлягають, зокрема обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом`якшують покарання, які виключають кримінальну відповідальність або є підставою закриття кримінального провадження. Доказування полягає у збиранні, перевірці та оцінці доказів з метою встановлення обставин, що мають значення для кримінального провадження.

За приписами ст. 92 КПК України обов`язок доказування обставин, передбачених статтею 91 цього Кодексу, за винятком випадків, передбачених частиною другою цієї статті, покладається на слідчого, прокурора та, в установлених цим Кодексом випадках, - на потерпілого.

Матеріали провадження не містять відомостей та доказів про наявність відносно ОСОБА_7 вироків ухвалених 25.06.2019 року Новокаховським міським судом; 07.11.2019 року Каховським міськрайонним судом Херсонської області; 18.12.2019 року Бериславським районним судом.

З технічного запису судового засідання від 23.06.2020 року вбачається, що під час підготовчого судового засідання прокурор повідомила про наявність відносно ОСОБА_7 вироку Новокаховського міського суду від 19.05.2020 року , проте копія цього вироку у провадженні відсутня.

Суд не вправі самостійно збирати докази, які стосуються судимостей обвинуваченого, однак за наявності інформації про ухвалення вироку від 19.05.2020 року , повідомленої прокурором, суд мав роз`яснити прокурору обов`язок підтвердити такі обставини , і відповідно навести доводи чому він не прийняв до уваги відомості, повідомлені прокурором щодо наявності попереднього вироку, оскільки це істотно могло вплинути на рішення суду в частині призначення покарання.

Заслуговують на увагу і доводи апелянта про те, що суд не повинен у вироку вказувати тип та вид установи , в якій засуджений має відбувати покарання, оскільки це виходить за межі переліку питань, які повинні бути вирішені під час постановлення вироку відповідно до приписів статей 368, 374 КПК.

Визначення типу установи виконання покарань (відкритого або закритого) для відбування покарання у виді позбавлення волі не належить до компетенції суду під час постановлення обвинувального вироку, а здійснюється Державною кримінально-виконавчою службою України вже після винесення вироку відповідно до нормативно-правових актів Міністерства юстиції України

Така правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 01.04.2020 року у справі № 365/45/18.

Вирішуючи питання про можливість внесення змін до вироку та перевіряючи судове рішення в межах доводів апеляційної скарги про неправильність призначеного судом покарання за ч. 4 ст. 70 КК та про істотні порушення вимог КПК , що полягають у визначенні судом типу установи, в якій засуджений повинен відбувати покарання , колегія суддів встановила, що у наявний у матеріалах провадження оригінал вироку не відповідає змісту вироку, який було проголошено судом після виходу з нарадчої кімнати.

Як вбачається з аудіозапису судового засідання від 31.08.2020 року, суд після виходу з нарадчої кімнати проголосив вирок вступна , мотивувальна та резолютивна частина якого істотно відрізняється від тексту оригіналу вироку, наявного в матеріалах кримінального провадження.

Зокрема у наявному у провадженні вироку міститься вказівка на те, що ОСОБА_7 має відбувати покарання у кримінально - виконавчій установі закритого типу , тоді як у проголошеному вироку такої вказівки не має. Істотно відрізняється проголошений вирок і в частині найменування суду , який ухвалив попередній вирок щодо ОСОБА_7 та з урахуванням якого було призначено судом покарання за сукупністю злочинів , і в частині вирішення питання про речові докази та судові витрати, мотивів з яких суд виходив при призначенні покарання, що свідчить про те, що після проголошення вироку в подальшому до цього вироку були внесені суттєві зміни та виправлення та позбавляє можливість оцінити доводи апеляційної скарги прокурора за наявності двох різних варіантів вироку.

Зі змісту ст. 370 КПК, якою визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості та вмотивованості судового рішення, убачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджено доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведено належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Право на отримання мотивованого судового рішення є процесуальним елементом права на справедливий суд, встановлений ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Відповідно до вимог ч. 2 ст. 371 КПК вирок ухвалюється в нарадчій кімнаті складом суду, який здійснював судовий розгляд.

Згідно з ч. 1 ст. 376 КПК судове рішення проголошується прилюдно негайно після виходу суду з нарадчої кімнати. Головуючий у судовому засіданні роз`яснює зміст рішення, порядок і строк його оскарження.

Системний аналіз процесуальних норм указує на те, що вирок має бути складено в нарадчій кімнаті, а його повний текст - оголошено негайно після виходу суду з нарадчої кімнати.

Вирок, ухвалений іменем України, є найважливішим актом правосуддя і до його ухвалення належить підходити з винятковою відповідальністю, суворо додержуючись вимог статей370,371,373,374 КПК України.

Судом першої інстанції не дотримано вказаних вимог кримінального процесуального закону.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Наявність двох протилежних варіантів вироку свідчить про істотні порушення судом вимог КПК, що перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, і відповідно до вимог п 3ч1 ст. 409 , ч. 1 ст. 412 КПК є підставами для скасування вироку, що узгоджується із правовою позиції, викладеною у постанові Верховного Суду від 17.07.2019 року у справі №500/6587/16-к з призначенням нового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції, оскільки як вже було зазначено, через невідповідність проголошеного вироку змісту вироку, наявному у провадженні, апеляційний суд не має процесуальної можливості перевірити правильність висновків суду та ухвалити власне рішення.

Під час нового розгляду суду першої інстанції необхідно усунути порушення вимог КПК, постановити законне, обґрунтоване та вмотивоване судове рішення з урахуванням положень ст. 416 КПК України, перевірити доводи прокурора , зокрема щодо наявності підстав для врахування при призначенні покарання попереднього вироку від 19.05.2020 року.

Враховуючи викладене, апеляційну скаргу належить задовольнити частково.

На час ухвалення вироку, що оскаржується, у цьому кримінальному провадженні запобіжний захід щодо ОСОБА_7 не застосовано.

За відсутності клопотань учасників судового провадження колегія суддів не вирішує питання про застосування до обвинуваченого запобіжного заходу в межах кримінального провадження, що є предметом апеляційного розгляду.

Керуючись ст. 404, 405, ст. 409, ст. 412, 415, 418, 419, 376 ч 2 КПК України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу заступника керівника Херсонської обласної прокуратури Михаліка задовольнити частково.

Вирок Каховського міськрайонного суду Херсонської області від 31.08.2020 року відносно ОСОБА_7 скасувати.

Призначити новий розгляд кримінального провадження щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України в суді першої інстанції в іншому складі суду.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді ( підписи)

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4