Справа № 461/198/20 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/747/20 Доповідач: ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 грудня 2020 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах

Львівського апеляційного суду в складі:

головуючої ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

з участю секретаря ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові кримінальне провадження № 0005389 від 07.12.2019 року про обвинувачення

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Львів, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 та проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого, ,-

за ч.2 ст. 185 КК України,

за участю прокурора ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_6

за апеляційною скаргою заступника прокурора Львівської області ОСОБА_8 на вирок Галицького районного суду м. Львова від 01 червня 2020 року щодо ОСОБА_6 , -

встановила:

вироком Галицького районного суду м. Львова від 01 червня 2020 року визнано ОСОБА_6 винним у пред`явленому обвинуваченні у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України.

Призначено ОСОБА_6 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді чотирьох місяців арешту.

Запобіжний захід ОСОБА_6 до вступу вироку в законну силу не обирався.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_6 обчислювати з моменту його затримання в порядку виконання вироку.

Вирішено питання з речовими доказами.

Згідно вироку, 07.12.2019 року близько 16 години 39 хвилин ОСОБА_6 , перебуваючи у приміщенні магазину «Майстерня шоколаду», за адресою: м.Львів, вул. Сербська, 3, маючи умисел на викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, з метою протиправного збагачення, повторно, таємно викрав з кишені куртки у ОСОБА_9 мобільний телефон марки «Iphone 7 Plus gold 32 GB» золотистого кольору вартістю 20000 гривень, в якому знаходилась сім-картка оператора «МТС» вартістю 35 гривень, на рахунку якої було 125 гривень, який був у силіконовому чохлі червоного кольору вартістю 350 гривень, чим завдав потерпілій матеріальної шкоди на загальну суму 20510 гривень.

На вирок суду заступник прокурора Львівської області ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, просить вирок Галицького районного суду м. Львова від 01.06.2020 (кримінальне провадження №0005389) стосовно ОСОБА_6 , у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність скасувати в частині призначеного покарання. Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, та призначити йому покарання у виді 4 (чотирьох) місяців арешту. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання покарань за цим вироком та вироками Галицького районного суду м. Львова від 01.06.2020 (кримінальне провадження №0002498) і Галицького районного суду м. Львова від 01.06.2020 (кримінальне провадження №0004606). призначити ОСОБА_6 остаточне покарання у виді 6 (шести) місяців арешту.

В апеляційній скарзі вказує, що не оспорюючи доведеності вини обвинуваченого та правильності кваліфікації його дій, вважає, що вказане судове рішення суду першої інстанції є незаконним і таким, що підлягає скасуванню з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність в частині призначення покарання.

Наголошує, що суд першої інстанції, призначаючи ОСОБА_6 покарання не визначив остаточне покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, оскільки з вироку суду першої інстанції, ОСОБА_6 раніше судимий вироком Галицького районного суду м. Львова від 01.06.2020 за ч. 2 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК України (кримінальне провадження №0002498) до покарання у виді 4 місяців арешту та вироком Галицького районного суду м. Львова від 01.06.2020 за ч. 2 ст. 185 КК України (кримінальне провадження №0004606) до 4 місяців арешту. В той же час, кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 185 КК України за вироком від 01.06.2020, що є останнім за часом ухвалення (кримінальне провадження №0005389), ОСОБА_6 вчинено 07.12.2019, тобто до ухвалення зазначених вироків від 01.06.2020.
Вважає, що при визначенні ОСОБА_6 остаточного покарання за сукупністю злочинів, який неодноразово судимий за умисні злочини проти власності, та знову вчинив крадіжку, доцільно застосувати принцип часткового складання покарань. Окрім цього вироками, ухваленими щодо ОСОБА_6 01.06.2020, передбачено однакові покарання у виді 4 місяців арешту, відтак принцип поглинення менш тяжкого покарання більш тяжким не може застосовуватись.
Заслухавши доповідача, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу заступника прокурора Львівської області ОСОБА_8 , обвинуваченого, який подану апеляційну скаргу заперечив, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу слід задоволити, виходячи з наступного.

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні ним інкримінованого йому злочину за ч.2 ст. 185 КК України, відповідає фактичним обставинам справи і підтверджуються представленими в справі доказами в їх сукупності та в апеляційній скарзі не оспорюються.

Як встановлено колегією суддів, 07.12.2019 року близько 16 години 39 хвилин ОСОБА_6 , перебуваючи у приміщенні магазину «Майстерня шоколаду», за адресою: м.Львів, вул. Сербська, 3, маючи умисел на викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, з метою протиправного збагачення, повторно, таємно викрав з кишені куртки у ОСОБА_9 мобільний телефон марки «Iphone 7 Plus gold 32 GB» золотистого кольору вартістю 20000 гривень, в якому знаходилась сім-картка оператора «МТС» вартістю 35 гривень, на рахунку якої було 125 гривень, який був у силіконовому чохлі червоного кольору вартістю 350 гривень, чим завдав потерпілій матеріальної шкоди на загальну суму 20510 гривень.

Таким чином, ОСОБА_6 обвинувачується у вчиненні таємного викрадення чужого майна (крадіжці), вчиненому повторно, тобто у кримінальному правопорушенні, передбаченому ч.2 ст. 185 КК України.

За змістом статей 408, 420 КПК України погіршення становища обвинуваченого можливе лише при ухваленні судом апеляційної інстанції свого вироку, а при постановленні ухвали не допускається.

Так, відповідно до вимог ч. 1 ст. 420 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі: необхідності застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення; необхідності застосування більш суворого покарання; скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції; неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.

Водночас за приписами 1 ст. 421 КПК України, обвинувальний вирок, ухвалений судом першої інстанції, може бути скасовано у зв`язку з необхідністю застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення чи суворіше покарання, або в інших випадках, коли це погіршує становище обвинуваченого, лише у разі, якщо з цих підстав апеляційну скаргу подали прокурор, потерпілий чи його представник.

З апеляційної скарги вбачається, що апелянт, зокрема, не погоджується з рішенням місцевого суду стосовно неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Поряд з цим, заслуговують на увагу доводи викладені в апеляційній скарзі щодо невірного застосування судом першої інстанції положень ч.4 ст. 70 КК України.

Так, згідно ч.4 ст. 70 КК України, якщо після постановления вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановления попереднього вироку, покарання призначається за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання. відбуте повністю або частково за попереднім вироком.

Відповідно до правового висновку, що міститься у постанові об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 01.06.2020 (справа №766/39/17) при визначенні того, які з правил призначення остаточного покарання (за сукупністю злочинів чи за сукупністю вироків) підлягають застосуванню за наявності іншого обвинувального вироку (вироків) щодо цієї ж особи, слід керуватися саме часом постановления попереднього вироку, а не часом набрання ним законної сили. Відтак, якщо злочин (злочини), за який (які) засуджено особу в цьому кримінальному провадженні, було вчинено до постановления попереднього вироку, то остаточне покарання призначається за правилами, передбаченими ч. 4 ст. 70 КК (за сукупністю злочинів).

Суд першої інстанції, призначаючи ОСОБА_6 остаточне покарання, вищезазначених вимог не дотримався.

З вироку суду першої інстанції вбачається, що ОСОБА_6 раніше судимий вироком Галицького районного суду м. Львова від 01.06.2020 за ч. 2 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК України (кримінальне провадження №0002498) до покарання у виді 4 місяців арешту та вироком Галицького районного суду м. Львова від 01.06.2020 за ч. 2 ст. 185 КК України (кримінальне провадження №0004606) до 4 місяців арешту. В той же час, кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 185 КК України за вироком від 01.06.2020, що є останнім за часом ухвалення (кримінальне провадження №0005389), ОСОБА_6 вчинено 07.12.2019, тобто до ухвалення зазначених вироків від 01.06.2020.
Однак, Галицьким районним судом м. Львова не призначено ОСОБА_6 , з урахуванням вироків Галицького районного суду м. Львова від 01.06.2020, остаточне покарання за сукупністю злочинів згідно з ч. 4 ст. 70 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї ж статті, що вплинуло на правильність визначення покарання, тобто суд першої інстанції при призначенні ОСОБА_6 покарання не застосував закон, який підлягає застосуванню.

Відтак, колегія суддів вважає, що обвинуваченому ОСОБА_10 слід призначити остаточне покарання за сукупністю злочинів у порядку, визначеному ч. 4 ст. 70 КК України та визначити остаточне покарання, з врахуванням покарання за вироками Галицького районного суду від 01.06.2020 (кримінальне провадження №0002498) і Галицького районного суду м. Львова від 01.06.2020 (кримінальне провадження №0004606).

При призначенні покарання обвинуваченому, колегія суддів, виходить із загальних принципів призначення покарання, що передбачені ст.65 КК України, при цьому враховує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного, який раніше судимий, за місцем проживання характеризується посередньо, на обліку у лікаря психіатра або на обліку у лікаря нарколога не перебуває. наявність пом`якшуючих покарання обставин, що скоєне обвинуваченим кримінальне правопорушення є злочином середньої тяжкості. Пом`якшуючою покарання обставиною є щире каяття. Обтяжуючих покарання обставин судом не встановлено. На переконання колегії суддів, для виправлення обвинуваченого і для попередження вчинення нових кримінальних правопорушень у майбутньому, буде справедливим та достатнім обрати йому покарання у виді арешту в межах санкції ч.2 ст.185 КК України.

За таких обставин доводи апеляційної скарги прокурора є обґрунтованими та підлягають задоволенню із скасуванням вироку суду першої інстанції в частині призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 185 КК України та постановлення в цій частині нового вироку. У решті вирок суду першої інстанції слід залишити без зміни.

На підставі наведеного керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 413, 419 КПК України, колегія суддів ,-

ухвалила :

апеляційну скаргу заступника прокурора Львівської області ОСОБА_8 задоволити.

Вирок Галицького районного суду м. Львова від 01 червня 2020 року стосовно ОСОБА_6 в частині призначеного покарання скасувати.

ОСОБА_6 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, та призначити йому покарання у виді 4 (чотирьох) місяців арешту.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання покарань за цим вироком та вироками Галицького районного суду м. Львова від 01.06.2020 (кримінальне провадження №0002498) і Галицького районного суду м. Львова від 01.06.2020 (кримінальне провадження №0004606) призначити ОСОБА_6 остаточне покарання у виді 6 (шести) місяців арешту.

В решті вирок залишити без змін.
Вирок набирає чинності з дня проголошення та може бути оскаржений до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим який тримається під вартою в той же строк з часу вручення копії вироку.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4