Номер провадження: 11-кп/813/572/20
Номер справи місцевого суду: 492/1259/15-к
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22.12.2020 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

секретарів судового засідання ОСОБА_5 , ОСОБА_6 та ОСОБА_7 ,

за участі прокурорів ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та ОСОБА_10 ,

обвинуваченої ОСОБА_11 та її захисника ОСОБА_12 ,
представника цивільного позивача ОСОБА_13 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги прокурора Білгород-Дністровської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_8 та цивільного позивача директора ТОВ «Кам`янський винзавод» ОСОБА_14 на вирок Арцизького районного суду Одеської області від 01.08.2018 в межах кримінального провадження №0000178 від 15.02.2013 відносно:
ОСОБА_11 , яка народилася ІНФОРМАЦІЯ_1 в с. Виноградівка Арцизького району Одеської області, із вищою освітою, не одруженої, працевлаштованої головним державним інспектором з питань організації роботи Арцизької об`єднаної державної податкової інспекції Головного управління Державної фіскальної служби в Одеській області, проживаючої за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимої,

- обвинуваченої у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України,

встановив:

Зміст оскаржуваного судового рішення та встановлених судом 1-ої інстанції обставин.
Зазначеним вироком суду 1-ої інстанції ОСОБА_11 визнана невинуватою та виправдана за пред`явленим обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України.

Запобіжний захід у вигляді особистого зобов`язання, застосований відносно обвинуваченої ОСОБА_11 на підставі ухвали слідчого судді Приморського райсуду м. Одеси від 04.08.2015 скасовано.

У задоволенні цивільного позову відмовлено в повному обсязі.

Судові витрати у справі віднесені за рахунок держави.

Органом досудового розслідування ОСОБА_11 обвинувачується у тому, що,обіймаючи посаду начальника відділу оподаткування юридичних осіб Арцизької МДПІ Одеської області ДПС України, нехтуючи взятими на себе обов`язками працівника правоохоронного органу, достовірно розуміючи суть кримінального правопорушення та передбачену за його вчинення відповідальність, скоїла кримінально-каране діяння за наступних обставин.

ТОВ «КАМ`ЯНСКИЙ ВИНЗАВОД», зареєстроване 11.07.2012 Арцизьким РУЮ, свідоцтво про державну реєстрацію №0000870, взято на податковий облік в органах державної податкової служби від 13.07.2012 за №13 та перебувало на обліку в Арцизькій МДПІ Одеської області ДПС України. Основним видом діяльності підприємства є виробництво виноградних вин.

З метою забезпечення діяльності підприємства ТОВ «КАМ`ЯНСКИЙ ВИНЗАВОД» (Постачальник) від 15.08.2012 уклало з ТОВ «КОТОВСЬКИЙ ВИНЗАВОД» (Покупець) договір поставки №150/08/12, відповідно до умов якого Постачальник зобов`язувався передати у власність Покупцеві продукцію, визначену у п. 1.2 Договору. Пунктом 4.2 зазначеного Договору передбачено, що в разі не поставки або порушення термінів передачі продукції, передачу меншої кількості продукції, ніж передбачено цим Договором, договір вважається розірваним, а Постачальник виплачує Покупцеві за вимогою останнього штрафні санкції в розмірі 20% від загальної суми договору, що складає 16 089 276,00 (шістнадцять мільйонів вісімдесят дев`ять тисяч двісті сімдесят шість) грн.

Також, ТОВ «КАМ`ЯНСКИЙ ВИНЗАВОД» (Покупець) від 13.09.2012 уклав з ДЕРЖАВНИМ ПІДМПРИЄМСТВОМ СПИРТОВОЇ ТА ЛІКЕРО-ГОРІЛЧАНОЇ ПРОМИСЛОВОСТІ «УКРСПИРТ» (Постачальник) договір поставки спирту на внутрішній ринок за №398, відповідно до умов якого зобов`язувався відвантажити та передати у власність Покупцю, а Покупець прийняти та оплатити спирт етиловий ректифікований у 2012 році у загальній кількості 98 000 дал.

З метою виконання умов зазначених договорів та отримання необхідної кількості спирту, ТОВ «КАМ`ЯНСКИЙ ВИНЗАВОД», керуючись постановою Кабінету Міністрів України (КМУ) №1266 від 29.08.2002 «Про затвердження Порядку визначення виробників і покупців спирту та здійснення контролю за його обігом», направляло до Арцизької МДПІ Одеської області ДПС України заявки на отримання довідок про обсяг та мету використання спирту, розгляд яких доручався начальнику відділу оподаткування юридичних осіб Арцизької МДПІ Одеської області ДПС України ОСОБА_11 .

Пунктом 24 Постанови КМУ №1266 від 29.08.2002 передбачено перелік необхідних документів, які подаються підприємством для отримання довідки.

За наявності цих документів уповноважена посадова особа органу державної податкової служби за місцем реєстрації суб`єкта підприємницької діяльності у п`ятиденний термін зобов`язана видати довідку у трьох примірниках. Форма довідки затверджується ДПС.

Кожний примірник довідки підписується керівником органу державної податкової служби (або його заступником), скріплюється печаткою та реєструється в журналі, форма якого затверджується ДПС. Перший примірник довідки видається під розписку уповноваженій особі суб`єкта підприємницької діяльності, другий надсилається департаменту, третій примірник, на якому робиться відмітка про отримання довідки покупцем із зазначенням ініціалів, прізвища і посади уповноваженої особи покупця, зберігається в органі державної податкової служби у справі покупця.

Окрім даної постанови КМУ, діяльність працівників органів державної податкової служби щодо розгляду заявок підприємств на отримання довідок про обсяг і мету використання спирту регулюється Порядком роботи представників органів державної податкової служби на акцизних складах та податкових постах, затвердженого наказом ДПС України від 11.01.2011 №14.

Відповідно до вимог даних нормативних актів, отримання від органів державної податкової служби довідки про обсяг і мету використання спирту є безпосередньою умовою отримання підприємством ТОВ «КАМ`ЯНСКИЙ ВИНЗАВОД» спирту за Договором з ДЕРЖАВНИМ ПІДМПРИЄМСТВОМ СПИРТОВОЇ ТА ЛІКЕРО-ГОРІЛЧАНОЇ ПРОМИСЛОВОСТІ «УКРСПИРТ», який необхідний для технологічного процесу виробництва виноградних вин.

Так, 19.09.2012 ТОВ «КАМ`ЯНСКИЙ ВИНЗАВОД», виконуючи вимоги постанови КМУ №1266 від 29.08.2002, звернулось до Арцизької МДПІ Одеської області ДПС України із заявою від 18.09.2012 №18/09-2 на отримання довідки про обсяг і мету використання спирту для оформлення наряду на його отримання в 4 кварталі 2012 року у кількості 98000 дал. спирту, до якої додало всі необхідні документи. Розгляд даної заяви керівництвом інспекції доручено ОСОБА_11 , яка, всупереч вимогам зазначеного законодавства України, перевірку обґрунтованості розрахунку прогнозної потреби спирту за заявою ТОВ «КАМ`ЯНСКИЙ ВИНЗАВОД» не здійснила, а лише, на підставі наказу ДПА України №496 від 10.09.2009 «Про посилення контролю за цільовим використанням спирту», направила до Регіонального управління Департаменту контролю за виробництвом та обігом спирту, алкогольних напоїв і тютюнових виробів Державної податкової служби України в Одеській області (РУ Департаменту САТ ДПС України в Одеській області) лист, у якому просила підтвердити розрахунок прогнозної потреби спирту вищої очистки етилового неденатурованого по ТОВ «КАМ`ЯНСКИЙ ВИНЗАВОД».

На зазначений лист РУ Департаменту САТ ДПС України в Одеській області повідомило Арцизьку МДПІ Одеської області ДПС України, що не погоджують видачу довідки про обсяги і мету використання спирту етилового на 4 квартал 2012 року ТОВ «КАМ`ЯНСКИЙ ВИНЗАВОД» для виробництва виноградних виноматеріалів оброблених з наступних підстав: в розрахунку прогнозної потреби спирту на 4 квартал 2012 року на виробництво виноградних виноматеріалів оброблених, код згідно УКТЗЕД, (графа 1) не відповідає найменуванню продукції (графа 3); прогнозний обсяг виробництва продукції не відповідає розрахунку виробничих потужностей суб`єкта господарювання; до пакету документів не надано проект довідки про обсяг і мету використання спирту, яка видається органом ДПС за місцем реєстрації суб`єкта господарювання та подається до РУ Департаменту САТ ДПС України в Одеській області на виконання листа.

Разом з цим, РУ Департаменту САТ ДПС України в Одеській області повідомив, що відповідно до вимог Порядку визначення виробників і покупців спирту та здійснення контролю за його обігом, затвердженого постановою КМУ №1266 від 29.08.2002 «Про затвердження Порядку визначення виробників і покупців спирту та здійснення контролю за його обігом», довідка про обсяг і мету використання спирту видається органом державної податкової служби за місцем реєстрації суб`єкта господарювання після надання останнім певного пакету документів, що свідчить про те, що орган державної податкової служби, на адресу якого подається пакет документів для отримання довідки про обсяг і мету використання спирту повинен здійснювати перевірку зазначених документів та розрахунків.

Також Арцизьку МДПІ Одеської області ДПС України повідомлено, що планом заходів посилення контролю за цільовим використанням спирту, затвердженого наказом ДПА України №496 від 10.09.2009 «Про затвердження плану заходів щодо посилення контролю за цільовим використанням спирту», не передбачено погодження РУ Департаменту САТ ДПС України розрахунків прогнозної потреби спирту.

На порушення вищезазначених вимог нормативно-правових актів КМУ та ДПС України, Арцизька МДПІ Одеської області ДПС України надала на розгляд РУ Департаменту САТ ДПС України в Одеській області не повний пакет документів та розрахунок прогнозної потреби спирту з невідповідностями.

З огляду на зазначене, РУ Департаменту САТ ДПС України в Одеській області запропонувало керівному складу Арцизької МДПІ Одеської області ДПС України вжити невідкладні заходи щодо виконання фахівцями Арцизької МДПІ Одеської області ДПС України кваліфікованих дій, з покладенням завдань і обов`язків з питань, окреслених у зазначеному листі.

Отримавши зазначений лист, начальник відділу оподаткування юридичних осіб Арцизької МДПІ Одеської області ДПС України ОСОБА_11 склала листа №7764/10/15 від 25.09.2012, відповідно до якого ТОВ «КАМ`ЯНСКИЙ ВИНЗАВОД» формально, без жодних обґрунтувань, відмовила у видачі довідки.

ТОВ «КАМ`ЯНСКИЙ ВИНЗАВОД» листом від 25.09.2012 за №25/09-2 вдруге звернулось до Арцизької МДПІ Одеської області ДПС України, у якому не обґрунтувало розрахунок прогнозної потреби спирту, у зв`язку з чим ОСОБА_11 листом від 26.09.2012 за №7830/10/15 правомірно відмовила підприємству у видачі довідки про обсяг і мету використання спирту.

Отримавши відмову податкових органів, ТОВ «КАМ`ЯНСКИЙ ВИНЗАВОД» листом від 04.10.2012 за №04/10-2 втретє звернулось до Арцизької МДПІ Одеської області ДПС України із заявою на отримання довідки про обсяг і мету використання спирту для оформлення наряду на його отримання в 4 кварталі 2012 року, до якої додало всі необхідні документи. Розгляд даної заяви керівництвом інспекції доручено ОСОБА_11

ОСОБА_11 , неналежно виконуючи свої службові обов`язки, всупереч вимогам зазначених нормативних актів, перевірку обґрунтованості розрахунку прогнозної потреби спирту не здійснила, а лише підготувала та направила до РУ Департаменту САТ ДПС України в Одеській області лист від 05.10.2012 за №8179/8/15-04, у якому просила розглянути розрахунок прогнозної потреби спирту вищої очистки етилового неденатурованого на 4 квартал 2012 року у кількості 9000 дал по ТОВ «КАМ`ЯНСКИЙ ВИНЗАВОД» для виробництва виноматеріалів виноградних оброблених та погодити проект довідки про обсяг і мету використання спирту.

На зазначений лист, РУ Департаменту САТ ДПС України в Одеській області повідомлено Арцизьку МДПІ Одеської області ДПС України листом від 05.10.2012 за №2053/7/21-022 щодо не погодження довідки про обсяг і мету використання спирту етилового на 4 квартал 2012 року у зв`язку з ненаданням на розгляд розрахунку прогнозної потреби спирту етилового по ТОВ «КАМ`ЯНСКИЙ ВИНЗАВОД». Крім того, було повідомлено, що при наданні до регіонального управління на погодження пакету документів для видачі довідки про обсяг і мету використання спирту етилового, Арцизькій МДПІ Одеської області ДПС України необхідно надавати інформацію на день подання документів щодо закупленого та переробленого винограду, отриманого сусла ТОВ «КАМ`ЯНСКИЙ ВИНЗАВОД» у розрізі постачальників, сортового складу, кондицій у кількісному виразі (кг), (дал).

Отримавши даний лист, начальник відділу оподаткування і юридичних осіб Арцизької МДПІ Одеської області ДПС України ОСОБА_11 склала листа від 08.10.2012 за №8269/10/15, відповідно до якого ТОВ «КАМ`ЯНСКИЙ ВИНЗАВОД» знову формально, без жодних обґрунтувань відмовлено у видачі довідки про обсяг і мету використання спирту.

ТОВ «КАМ`ЯНСКИЙ ВИНЗАВОД» листом від 08.10.2012 за №08/10-2 вчетверте звернулось до Арцизької МДПІ Одеської області ДПС України із заявою щодо видачі довідки про обсяг і мету використання спирту.

Розгляд даної заяви доручено начальнику відділу оподаткування юридичних осіб Арцизької МДПІ Одеської області ДПС України ОСОБА_11 , яка у свою чергу, нехтуючи вимогами зазначених вище нормативних актів України, неналежно виконуючи свої службові обов`язки через несумлінне ставлення до них, перевірку обґрунтованості розрахунку прогнозної потреби спирту в черговий раз не здійснила та направила до РУ Департаменту САТ ДПС України в Одеській області лист від 10.10.2012 за №8300/8/15-04, згідно з яким просила розглянути розрахунок прогнозної потреби спирту вищої очистки етилового неденатурованого на 4 квартал 2012 року у кількості 9000 дал по ТОВ «КАМ`ЯНСКИЙ ВИНЗАВОД» для виробництва виноматеріалів виноградних оброблених та погодити проект довідки про обсяг і мету використання спирту.

РУ Департаменту САТ ДПС України в Одеській області листом від 10.10.2012 за №2082/7/21-022 повідомило Арцизьку МДПІ Одеської області ДПС України, що проект про обсяг і мету використання спирту етилового залишено без розгляду у зв`язку з ненаданням на день подання документів щодо закупленого та переробленого винограду, отриманого сусла ТОВ «КАМ`ЯНСКИЙ ВИНЗАВОД» у розрізі постачальників сортового складу, кондицій у кількісному виразі (кг), (дал), доведеної листом від 05.10.2012 за №2053/7/21-0220.

Отримавши зазначений лист, начальник відділу оподаткування юридичних осіб Арцизької МДПІ Одеської області ДПС України ОСОБА_11 склала листа від 12.10.2012 за №8412/10/15, згідно з яким ТОВ «КАМ`ЯНСКИЙ ВИНЗАВОД» вкотре надано формальну відповідь.

ТОВ «КАМ`ЯНСКИЙ ВИНЗАВОД» вп`яте листом від 09.10.2012 за №09/10-2 звернулось до Арцизької МДПІ Одеської області ДПС України із заявкою на отримання довідки про обсяг і мету використання спирту для оформлення наряду на його отримання в 4 кварталі 2012 року, до якої додало всі необхідні документи. Розгляд даної заяви керівництвом інспекції доручено ОСОБА_11 , яка, неналежно виконуючи свої службові обов`язки, всупереч вимогам зазначених нормативних актів, перевірку обґрунтованості розрахунку прогнозної потреби спирту в черговий раз не здійснила, а склала листа на адресу ТОВ «КАМ`ЯНСКИЙ ВИНЗАВОД» від 12.10.2012 за №8413/10/15, згідно з яким підприємству знову відмовлено у надані довідки.

Зазначена протиправна діяльність ОСОБА_11 призвела до неможливості отримання ТОВ «КАМ`ЯНСКИЙ ВИНЗАВОД» за договором №398 від 13.09.2012 укладеного з Державним підприємством спиртової та лікеро-горілчаної промисловості «УКРСПИРТ» на поставку спирту етилового ректифікованого у 2012 році, і як наслідок, унеможливило виконання підприємством договору поставки №15/08/12 від 15.08.2012, укладеного з ТОВ «КОТОВСЬКИЙ ВИНЗАВОД».

ТОВ «КАМ`ЯНСКИЙ ВИНЗАВОД» не виконало зобов`язання по договору поставки №15/08/12 від 15.08.2012, що призвело до збитків у вигляді сплати штрафних санкцій ТОВ «КОТОВСЬКИЙ ВИНЗАВОД» у розмірі 4 935 000,00 (чотири мільйони дев`ятсот тридцять п`ять тисяч) грн.

Відповідно до довідки про результати позапланової виїзної документальної перевірки ТОВ «КОТОВСЬКИЙ ВІНЗАВОД» від 12.09.2014 за №4632/15-53-22-3/30827073, складеної працівниками ДПІ Приморського району м. Одеси ГУ Міндоходів в Одеській області, проведеною перевіркою документально підтверджено реальність господарських відносин з ТОВ «КАМ`ЯНСКИЙ ВИНЗАВОД», їх вид, обсяг, якість та розрахунки за період з липня 2012 року по червень 2014 року.

Відповідно до довідки про результати зустрічної звірки ТОВ «КАМ`ЯНСКИЙ ВИНЗАВОД» від 05.09.2014 за №51/7/22-38019160, складеної працівниками Арцизької ОДПІ ГУ Міндоходів в Одеській області, проведеною перевіркою документально підтверджено реальність господарських відносин з ТОВ «КОТОВСЬКИЙ ВІНЗАВОД», їх вид, обсяг, якість та розрахунки з 01.08.2012 по 23.07.2014.

Згідно з висновком судово-економічної експертизи від 26.09.2013 за №3431/3432, проведеної Одеським науково-дослідним інститутом судових експертиз, ТОВ «КАМ`ЯНСКИЙ ВИНЗАВОД» внаслідок невиконання умов Договору поставки №15/08/12 від 15.08.2012, укладеного з ТОВ «КОТОВСЬКИЙ ВІНЗАВОД», понесло втрати у вигляді визнаних та сплачених штрафних санкцій у розмірі 4 935 000,00 (чотири мільйони дев`ятсот тридцять п`ять тисяч) грн. Такі втрати згідно фінансової звітності ТОВ «КАМ`ЯНСКИЙ ВИНЗАВОД» призвели до збитків.

З урахуванням викладеного, на думку органу досудового розслідування, ОСОБА_11 внаслідок вказаних протиправних дій, перебуваючи на посаді начальника відділу оподаткування юридичних осіб Арцизької міжрайонної державної податкової інспекції Одеської області державної податкової служби, як службова особа не здійснила перевірку документів та розрахунків, що були надані ТОВ «КАМ`ЯНСКИЙ ВИНЗАВОД» до Арцизької МДПІ Одеської області ДПС України з метою отримання довідки про обсяг і мету використання спирту, що призвело до спричинення підприємству тяжких наслідків.

Неналежне виконання своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них виразилось у службовій недбалості та такими діями ОСОБА_11 спричинила юридичній особі ТОВ «КАМ`ЯНСКИЙ ВИНЗАВОД» матеріальні збитки на загальну суму 4 935 000 грн., який у двісті п`ятдесят і більше разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян.

Вимоги, наведені в апеляційних скаргах та узагальнення доводів осіб, які їх подали.
В апеляційній скарзі та доповненнях до неї прокурор Білгород-Дністровської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_8 зазначив, що вважає вирок незаконним та таким, що підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи, обґрунтовуючи свої доводи наступним:

- піддавши сумніву обґрунтованість наказу начальника Арцизької МДПІ Одеської області ДПС України ОСОБА_15 №650 від 07.12.2012 про притягнення ОСОБА_11 до дисциплінарної відповідальності, суд 1-ої інстанції не врахував, що обвинувачена не оскаржувала зазначений наказ;
- не погодившись з висновком судово-економічної експертизи №3431/3432 від 26.09.2013, проведеною Одеським науково-дослідним інститутом судових експертиз, щодо понесення ТОВ «КАМ`ЯНСКИЙ ВИНЗАВОД» витрат у вигляді визнаних та сплачених штрафних санкцій у розмірі 4935000,00 грн. на тій підставі, що висновком судово-економічної експертизи за №3789/3790 від 28.11.2014, визначено, що встановити розмір збитків у вигляді упущеної вигоди не надається можливим, суд 1-ої інстанції не врахував, що сторона захисту не ставила під сумнів висновок судово-економічної експертизи №3431/3432 від 26.09.2013 та не заявляла клопотання про виклик експерта чи призначення повторної експертизи;
- посилання суду на те, що прокурором у кримінальному провадженні не надана посадова інструкція ОСОБА_11 є безпідставним, адже прокурором були надані суду службова характеристика на обвинувачену, копія положення Арцизької МДПІ Одеської області ДПС України, копія постанови Кабінету Міністрів України (КМУ) №1266 від 29.08.2002 «Про затвердження Порядку визначення виробників і покупців спирту та здійснення контролю за його обігом», копія наказу №496 від 10.09.2009, виданого ДПА України «Про затвердження плану заходів щодо посилення контролю за цільовим використанням спирту», тобто достатньо доказів стосовно функціональних обов`язків обвинуваченої;
- суд у вироку, порушивши вимоги абз. 1 п. 1 ч. 3 ст. 374 КПК України, не зазначив, які докази вважає недопустимими та одержаними незаконним шляхом;
- скасувавши запобіжний захід стосовно обвинуваченої у вигляді особистого зобов`язання, застосований 04.07.2015, суд 1-ої інстанції не врахував, що він не продовжувався тому відповідно до положень ст. 203 КПК України, припинив свою дію 04.09.2015;
- суд 1-ої інстанції не допитав у якості свідків усіх осіб, заявлених прокурором у кримінальному провадженні, мотивуючи це тим, що вони зловживаючи своїми правами, не з`являються до суду, а ухвали про привід не виконані, проте в матеріалах справи відсутні відомості щодо невиконання ухвал суду.
Посилаючись на такі доводи, прокурор ОСОБА_8 просить:
- допитати у якості свідків ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_15 ;
- дослідити висновок судово-економічної експертизи №3431/3432 від 26.09.2013, положення Арцизької МДПІ Одеської області ДПС України, копію постанови КМУ №1266 від 29.08.2002 «Про затвердження Порядку визначення виробників і покупців спирту та здійснення контролю за його обігом», копію наказу №496 від 10.09.2009, виданого ДПА України «Про затвердження плану заходів щодо посилення контролю за цільовим використанням спирту», наказ про призначення на посаду та наказ про проведення службового розслідування;
- оскаржуваний вирок скасувати, постановити новий вирок, яким визнати ОСОБА_11 винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України та призначити їй покарання у виді 3 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати певні посади строком на 2 роки, а на підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_11 від відбування покарання з випробуванням строком на 1 рік та 6 місяців; стягнути з ОСОБА_11 на користь ОДНІСЕ судові витрати за проведення експертизи у розмірі 9576 грн.; задовольнити позов ТОВ «КАМ`ЯНСКИЙ ВИНЗАВОД» у повному обсязі; прийняти рішення щодо запобіжного заходу до набрання вироком законної сили.

Цивільний позивач директор ТОВ «Кам`янський винзавод» ОСОБА_14 в апеляційній скарзі зазначив, що з вироком суду не погоджується, оскільки його висновки суперечать фактичним обставинам справи, з таких підстав:

- у 2012 році ТОВ «КАМ`ЯНСКИЙ ВИНЗАВОД» своєчасно направляло у Арцизьку МДПІ Одеської області ДПС України заявку з усіма необхідними додатками для отримання у 4 кварталі 2012 року довідки про обсяг і мету використання спирту, проте тривалий час її не отримало через порушення ОСОБА_11 вимог та порядку, передбаченого п. 24 постанови КМУ №1266 від 29.08.2002 «Про затвердження Порядку визначення виробників і покупців спирту та здійснення контролю за його обігом», за що вона отримала дисциплінарне стягнення;

- внаслідок неналежного виконання своїх службових обов`язків обвинуваченою підприємству спричинені збитки на суму 4 935 000 грн.

Посилаючись на наведені доводи, цивільний позивач просить скасувати вирок суду 1-ої інстанції та ухвалити новий, яким визнати ОСОБА_11 винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України та повністю задовольнити цивільний позов ТОВ «КАМ`ЯНСКИЙ ВИНЗАВОД».

В подальшому, цивільним позивачем ОСОБА_14 були подані зміни до апеляційної скарги, в яких останній просить оскаржуваний вирок суду скасувати та призначити новий розгляд справи в суді 1-ої інстанції, посилаючись при цьому на відсутність журналу та звукозапису судового засідання від 21.08.2017 та відсутність звукозапису судового засідання від 14.06.2018, а також погану якість інших судових засідань, яка унеможливлює відтворення зафіксованої на технічних носіях інформації.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурорів та представника цивільного позивача, які подані апеляційні скарги підтримали та просили їх задовольнити, думку обвинуваченої та її захисника, які заперечували проти їх задоволення, перевіривши матеріали провадження, апеляційний суд доходить висновків про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.
Відповідно до приписів ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з положеннями ч. 1 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Системний аналіз вироку суду 1-ої інстанції показав, що оскаржуване судове рішення повністю відповідає приписам наведеної норми кримінального процесуального закону, оскільки, ухвалюючи виправдувальний вирок стосовно ОСОБА_11 , суд ретельно перевірив докази, надані стороною обвинувачення та надав їм об`єктивну правову оцінку.

Так, орган досудового розслідування, мотивуючи винуватість ОСОБА_11 у вчиненні інкримінованого їй кримінального правопорушення, послався на наступні докази:
- особисті пояснення ОСОБА_11 ;

- копію витягу з кримінального провадження за №0000178 від 15.02.2013 з попередньою правовою кваліфікацією за ч. 1 ст. 367 КК України (т. 1, а.к.п. 171, 172, 184);

- заяву №12.02/13 від 12.02.2013 про скоєння злочину посадовими особами, в порядку ст. 60 КПК України, поданої директором ТОВ «КАМ`ЯНСКИЙ ВИНЗАВОД» ОСОБА_18 (т. 1, а.к.п. 175);

- копію наказу №1-о від 29.02.2012 про призначення ОСОБА_11 на посаду начальника відділу оподаткування юридичних осіб Арцизької МДПІ Одеської області ДПС України (т. 2, а.к.п. 94, 167);

- копію наказу №1-о від 03.01.2013 про переведення ОСОБА_11 з посади начальника відділу оподаткування юридичних осіб Арцизької МДПІ Одеської області ДПС України на посаду головного державного податкового інспектора відділу прогнозування, аналізу, обліку та звітності Арцизької МДПІ Одеської області ДПС України (т. 2, а.к.п. 95, 174);

- копію заяви ОСОБА_11 від 29.12.2012 про переведення її на іншу посаду (т. 2, а.к.п. 175);

- копію наказу за №496 від 10.09.2009, виданого ДПА України, про затвердження плану заходів щодо посилення контролю за цільовим використанням спирту (т. 2, а.к.п. 96, 97);

- копію службової характеристики на ОСОБА_11 , виданої начальником Арцизької МДПІ Одеської області ДПС України 29.05.2013 (т. 2, а.к.п. 168-169);

- копію особової картки по формі №П-2 ДС на ОСОБА_11 (т. 2, а.к.п. 170-173);

- довідку про склад родини від 28.05.213 за №1599 (т. 2, а.к.п. 176);

- копію характеристики на ОСОБА_11 , виданої в.о. міського голови від 27.05.2013 за №810;

- інформаційну довідку з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно, Державного реєстру Іпотек, Єдиного реєстру заборон відчуження об`єктів нерухомого майна щодо суб`єкта від 30.07.2015 за номером 41484794 (т. 2, а.к.п. 178);

- довідку Управління Державтоінспекції Управління МВС України в Одеській області про відсутність у ОСОБА_11 зареєстрованих транспортних засобів (т. 2, а.к.п. 179);

- копію положення Арцизької МДПІ Одеської області ДПС України, затвердженого наказом ДПС України від 27.12.2011 за №297 (т. 2, а.к.п. 144-150);

- копію наказу від 07.12.2012 за №650, виданого начальником Арцизької МДПІ Одеської області ДПС України ОСОБА_15 про притягнення ОСОБА_11 до дисциплінарної відповідальності (т. 1, а.к.п. 39-45);

- копію відповіді за №3/503/10/21-0223 від 19.11.2012 заступника Голови ДПС в Одеській області ДПС України ОСОБА_19 на лист ТОВ «КАМ`ЯНСКИЙ ВИНЗАВОД» від 19.10.2012 №19/10-3 про перевірку фактів неналежного виконання посадовою особою Арцизької МДПІ Одеської області своїх посадових обов`язків (т. 1, а.к.п. 176-177);

- копію заяви ТОВ «КАМ`ЯНСКИЙ ВИНЗАВОД» за №18/09-2 від 18.09.2012 на адресу начальника Арцизької МДПІ Одеської області про надання довідки про обсяги і мету використання спирту для оформлення наряду на його отримання у 4 кварталі 2012 у кількості 98000 дал (т. 1, а.к.п. 28, 178);

- копію заяви ТОВ «КАМ`ЯНСКИЙ ВИНЗАВОД» за №25/09-2 від 25.09.2012 на адресу начальника Арцизької МДПІ Одеської області про надання довідки про обсяги і мету використання спирту для оформлення наряду на його отримання у 4 кварталі 2012 у кількості 30000 дал (т. 1, а.к.п. 179; т. 2, а.к.п. 41);

- копію заяви ТОВ «КАМ`ЯНСКИЙ ВИНЗАВОД» за №04/10-2 від 04.10.2012 на адресу начальника Арцизької МДПІ Одеської області про надання довідки про обсяги і мету використання спирту для оформлення наряду на його отримання у 4 кварталі 2012 у кількості 9000 дал (т. 1, а.к.п. 180, 181; т. 2, а.к.п. 43);

- копію заяви ТОВ «КАМ`ЯНСКИЙ ВИНЗАВОД» за №08/10-2 від 08.10.2012 на адресу начальника Арцизької МДПІ Одеської області про надання довідки про обсяги і мету використання спирту для оформлення наряду на його отримання у 4 кварталі 2012 у кількості 9000 дал /т. 1, а.к.п. 182; т. 2, а.к.п. 53);

- копію заяви ТОВ «КАМ`ЯНСКИЙ ВИНЗАВОД» за №09/10-2 від 09.10.2012 на адресу начальника Арцизької МДПІ Одеської області про надання довідки про обсяги і мету використання спирту для оформлення наряду на його отримання у 4 кварталі 2012 у кількості 23000 дал (т. 1, а.к.п. 183; т. 2, а.к.п. 63);

- копію розрахунку прогнозної потреби спирту на 4 квартал 2012 від 25.09.2012 у кількості 30000 дал, поданого ТОВ «КАМ`ЯНСКИЙ ВИНЗАВОД» на адресу Арцизької МДПІ в Одеській області (т. 2, а.к.п. 42);

- копію розрахунку прогнозної потреби спирту на 4 квартал 2012 від 04.10.2012 у кількості 9000 дал, поданого ТОВ «КАМ`ЯНСКИЙ ВИНЗАВОД» на адресу Арцизької МДПІ в Одеській області (т. 2, а.к.п. 42);

- копію розрахунку прогнозної потреби спирту на 4 квартал 2012 від 08.10.2012 у кількості 9000 дал, поданого ТОВ «КАМ`ЯНСКИЙ ВИНЗАВОД» на адресу Арцизької МДПІ в Одеській області (т. 2, а.к.п. 54);

- копію розрахунку прогнозної потреби спирту на 4 квартал 2012 від 09.10.2012 у кількості 23000 дал, поданого ТОВ «КАМ`ЯНСКИЙ ВИНЗАВОД» на адресу Арцизької МДПІ в Одеській області (т. 2, а.к.п. 64);

- копію розрахунку пропускної спроможності цеху переробки винограду заводу первинного виноробства по виробничій тарі ТОВ «КАМ`ЯНСКИЙ ВИНЗАВОД» станом на 01.08.2012 (т. 2, а.к.п. 45);

- копію форми і прикладу розрахунку пропускної спроможності цеху переробки винограду заводу первинного виноробства ТОВ «КАМ`ЯНСКИЙ ВИНЗАВОД» станом на 01.01.2012 (т. 2, а.к.п. 46);

- копію таблиці з даними по переробці винограду ТОВ «КАМ`ЯНСКИЙ ВИНЗАВОД» за період з 09.09.2012 по 26.09.2012, зареєстрованої у Арцизькій МДПІ Одеської області ДПС України 26.09.2012 (т. 2, а.к.п. 40);

- копію таблиці з даними по переробці винограду ТОВ «КАМ`ЯНСКИЙ ВИНЗАВОД» за період з 01.10.2012 по 03.10.2012, зареєстрованої у Арцизькій МДПІ Одеської області ДПС України 04.10.2012 (т. 2, а.к.п. 47);

- копію таблиці з даними по переробці винограду ТОВ «КАМ`ЯНСКИЙ ВИНЗАВОД» за період з 01.10.2012 по 07.10.2012, зареєстрованої у Арцизькій МДПІ Одеської області ДПС України 08.10.2012 з супровідним листом (т. 2, а.к.п. 57, 58);

- копію звіту про переробку винограду станом на 08.10.2012 по ТОВ «КАМ`ЯНСКИЙ ВИНЗАВОД» (т. 2, а.к.п. 59-60);

- копію довідки за №4632/15-53-22-3/30827073 від 12.09.2014, про результати позапланової виїзної документальної перевірки ТОВ «КОТОВСЬКИЙ ВИНЗАВОД», щодо підтвердження взаємовідносин з ТОВ «КАМ`ЯНСКИЙ ВИНЗАВОД» за період з липня 2012 по червень 2014, проведеної ДПІ у Приморському районі м. Одеси ГУ Міндоходів в Одеській області (т. 1, а.к.п. 186-195);

- копію заяви від 13.07.2012 про постановку на облік в Арцизькій МДПІ, як платника податків, ТОВ «КАМ`ЯНСКИЙ ВИНЗАВОД» (т. 1, а.к.п. 197-198);

- копію виписки з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців про державну реєстрацію юридичної особи - ТОВ «КАМ`ЯНСКИЙ ВИНЗАВОД» () (т. 1, а.к.п. 199);

- витяг з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців про юридичну особу - ТОВ «КАМ`ЯНСКИЙ ВИНЗАВОД» () (т. 2, а.к.п. 18, 189);

- копію довідки АА №583746 з Єдиного державного реєстру підприємств та організацій України на юридичну особу - ТОВ «КАМ`ЯНСКИЙ ВИНЗАВОД» () (т. 1, а.к.п. 200);

- копію довідки за №6220/21-4017 від 19.10.2012, виданої Департаментом контролю за виробництвом та обігом спирту, алкогольних напоїв і тютюнових виробів ДПС України про внесення місця зберігання оптових партій алкогольних напоїв до єдиного державного реєстру місць зберігання з реєстраційним номером 2 (т. 2, а.к.п. 93);

- копію декларації акцизного податку за серпень 2012, поданої 04.09.2012 ТОВ «КАМ`ЯНСКИЙ ВИНЗАВОД» на адресу Арцизької МДПІ в Одеській області (т. 1, а.к.п. 202-205;

- копію звіту про обсяги виробництва та реалізації алкогольних напоїв за серпень 2012, поданого ТОВ «КАМ`ЯНСКИЙ ВИНЗАВОД» на адресу Арцизької МДПІ в Одеській області (т. 1, а.к.п. 206);

- копію декларації акцизного податку за вересень 2012, поданої 02.10.2012 ТОВ «КАМ`ЯНСКИЙ ВИНЗАВОД» на адресу Арцизької МДПІ в Одеській області (т. 1, а.к.п. 207-209);

- копію звіту про обсяги виробництва та реалізації алкогольних напоїв за вересень 2012, поданого платником ТОВ «КАМ`ЯНСКИЙ ВИНЗАВОД» на адресу Арцизької МДПІ в Одеській області (т. 1, а.к.п. 210);

- копію податкової декларації з податку на додану вартість за жовтень 2012 з розшифровкою податкових зобов`язань та податкового кредиту в розрізі контрагентів, поданої 13.11.2012 платником ТОВ «КАМ`ЯНСКИЙ ВИНЗАВОД» на адресу Арцизької МДПІ в Одеській області (т. 1, а.к.п. 211-213);

- копію декларації акцизного податку за жовтень 2012, поданої 05.11.2012 ТОВ «КАМ`ЯНСКИЙ ВИНЗАВОД» на адресу Арцизької МДПІ в Одеській області (т. 1, а.к.п. 214-216);

- копію звіту про обсяги виробництва та реалізації алкогольних напоїв за жовтень 2012, поданого ТОВ «КАМ`ЯНСКИЙ ВИНЗАВОД» на адресу Арцизької МДПІ в Одеській області (т. 1, а.к.п. 217);

- копію податкової декларації з плати за землю за 2012 рік, поданої 03.12.2012 ТОВ «КАМ`ЯНСКИЙ ВИНЗАВОД» на адресу Арцизької МДПІ в Одеській області (т. 1, а.к.п. 217);

- копію відомостей про наявні земельні ділянки у ТОВ «КАМ`ЯНСКИЙ ВИНЗАВОД» станом на 03.12.2012 (т. 1, а.к.п. 218);

- копію декларації акцизного податку за листопад 2012, поданої 05.12.2012 ТОВ «КАМ`ЯНСКИЙ ВИНЗАВОД» на адресу Арцизької МДПІ в Одеській області (т. 1, а.к.п. 219-221);

- копію звіту про обсяги виробництва та реалізації алкогольних напоїв за листопад 2012, поданого ТОВ «КАМ`ЯНСКИЙ ВИНЗАВОД» на адресу Арцизької МДПІ в Одеській області (т. 1, а.к.п. 222);

- копію уточнюючого розрахунку податкових зобов`язань з податку на додану вартість у зв`язку з виправленням самостійно виявлених помилок з розшифровкою в розрізі контрагентів за жовтень 2012, поданого 17.12.2012 ТОВ «КАМ`ЯНСКИЙ ВИНЗАВОД» на адресу Арцизької МДПІ в Одеській області (т. 1, а.к.п. 223-225);

- копію податкової декларації з податку на додану вартість за листопад 2012 з розшифровкою податкових зобов`язань та податкового кредиту в розрізі контрагентів, з довідкою про залишок суми від`ємного значення податкового кредиту, поданих 18.12.2012 ТОВ «КАМ`ЯНСКИЙ ВИНЗАВОД» на адресу Арцизької МДПІ в Одеській області (т. 1, а.к.п. 226-229);

- копію декларації акцизного податку за грудень 2012, поданої 03.01.2013 ТОВ «КАМ`ЯНСКИЙ ВИНЗАВОД» на адресу Арцизької МДПІ в Одеській області (т. 1, а.к.п. 230-232);

- копію звіту про обсяги виробництва та реалізації алкогольних напоїв за грудень 2012, поданого ТОВ «КАМ`ЯНСКИЙ ВИНЗАВОД» на адресу Арцизької МДПІ в Одеській області (т. 1, а.к.п. 233);

- копію податкової декларації з податку на додану вартість за грудень 2012 з розшифровкою податкових зобов`язань та податкового кредиту в розрізі контрагентів, з довідкою про залишок суми від`ємного значення податкового кредиту, поданої 17.01.2013 ТОВ «КАМ`ЯНСКИЙ ВИНЗАВОД» на адресу Арцизької МДПІ в Одеській області (т. 1, а.к.п. 234-237);

- копію податкової декларації з податку на прибуток підприємства за 2012 рік з додатками (т. 1, а.к.п. 238-241);

- копію уточнюючого розрахунку податкових зобов`язань з податку на додану вартість у зв`язку з виправленням самостійно виявлених помилок з розшифровкою в розрізі контрагентів за жовтень 2012, поданого 05.02.2013 ТОВ «КАМ`ЯНСКИЙ ВИНЗАВОД» на адресу Арцизької МДПІ в Одеській області (т. 1, а.к.п. 242-245);

- копію уточнюючого розрахунку податкових зобов`язань з податку на додану вартість у зв`язку з виправленням самостійно виявлених помилок з довідкою про залишок суми від`ємного значення податкового кредиту за листопад 2012, поданого 07.02.2013 ТОВ «КАМ`ЯНСКИЙ ВИНЗАВОД» на адресу Арцизької МДПІ в Одеській області (т. 1, а.к.п. 246-249);

- копію уточнюючого розрахунку податкових зобов`язань з податку на додану вартість у зв`язку з виправленням самостійно виявлених помилок з довідкою про залишок суми від`ємного значення податкового кредиту за грудень 2012, поданого 07.02.2013 ТОВ «КАМ`ЯНСКИЙ ВИНЗАВОД» на адресу Арцизької МДПІ в Одеській області (т. 2, а.к.п. 1-4);

- копію податкової декларації з плати за землю за 2013 рік, поданої 07.02.2013 ТОВ «КАМ`ЯНСКИЙ ВИНЗАВОД» на адресу Арцизької МДПІ в Одеській області (т. 2, а.к.п. 5-6);

- копію відомостей про наявні земельні ділянки у ТОВ «КАМ`ЯНСКИЙ ВИНЗАВОД» станом на 10.01.2013 (т. 2, а.к.п. 7);

- копію декларації акцизного податку за січень 2013, поданої 08.02.2013 ТОВ «КАМ`ЯНСКИЙ ВИНЗАВОД» на адресу Арцизької МДПІ в Одеській області (т. 2, а.к.п. 8-10);

- копію звіту про обсяги виробництва та реалізації алкогольних напоїв за січень 2013, поданої ТОВ «КАМ`ЯНСКИЙ ВИНЗАВОД» на адресу Арцизької МДПІ в Одеській області (т. 2, а.к.п. 11);

- копію податкової декларації з податку на додану вартість за січень 2013 з розшифровкою податкових зобов`язань та податкового кредиту в розрізі контрагентів, з довідкою про залишок суми від`ємного значення податкового кредиту, поданої 13.02.2013 ТОВ «КАМ`ЯНСКИЙ ВИНЗАВОД» на адресу Арцизької МДПІ в Одеській області (т. 2, а.к.п. 12-15);

- копію декларації акцизного податку за лютий 2013, поданої 04.03.2013 ТОВ «КАМ`ЯНСКИЙ ВИНЗАВОД» на адресу Арцизької МДПІ в Одеській області (т. 2, а.к.п. 16-18);

- копію звіту про обсяги виробництва та реалізації алкогольних напоїв за лютий 2013, поданого ТОВ «КАМ`ЯНСКИЙ ВИНЗАВОД» на адресу Арцизької МДПІ в Одеській області (т. 2, а.к.п. 19);

- копію наказу Арцизької МДПІ Одеської області ДПС України за №650 від 07.12.2012 про притягнення ОСОБА_11 до дисциплінарної відповідальності (т. 2, а.к.п. 20-26);

- копію договору поставки спирту на внутрішній ринок №398 від 13.09.2012, укладеного між Державним підприємством спиртової та лікеро-горілчаної промисловості «Укрспирт» та ТОВ «КАМ`ЯНСКИЙ ВИНЗАВОД» (т. 2, а.к.п. 29-31);

- копію розрахунку прогнозної потреби спирту на 4 квартал 2012, поданого 18.09.2012 ТОВ «КАМ`ЯНСКИЙ ВИНЗАВОД» на адресу Арцизької МДПІ в Одеській області (т. 2, а.к.п. 32);

- копію довідки серії АП №224346 від 07.08.2012 про внесення місця зберігання спирту етилового ректифікованого до Єдиного державного реєстру (т. 2, а.к.п. 33);

- копію ліцензії на виробництво алкогольних напоїв серії АД №067601, виданої Департаментом контролю за виробництвом та обігом спирту, алкогольних напоїв і тютюнових виробів Державної податкової служби України суб`єкту господарювання - ТОВ «КАМ`ЯНСКИЙ ВИНЗАВОД» з терміном дії з 29.08.2012 до 29.08.2017 (т. 2, а.к.п. 34);

- копію супровідного листа за №7585/8/15-04 від 19.09.2012 з додатками, від Арцизької МДПІ Одеської області ДПС України на адресу РУ Департаменту САТ ДПС України в Одеській області про необхідність підтвердити розрахунок прогнозної потреби спирту по ТОВ «КАМ`ЯНСКИЙ ВИНЗАВОД» на IV квартал 2012 у кількості 98000 дал для виробництва виноматеріалів (т. 2, а.к.п. 37);

- копію відповіді №1919/7/21-0219 від 24.02.2012 від РУ Департаменту САТ ДПС України в Одеській області на адресу Арцизької МДПІ Одеської області ДПС України про відмову у видачі довідки ТОВ «КАМ`ЯНСКИЙ ВИНЗАВОД» про обсяги і мету використання спирту етилового на IV квартал 2012 в кількості 98000 дал для виробництва виноматеріалів (т. 2, а.к.п. 36- 37);

- копію листа-повідомлення №7764/10/15 від 25.09.2012 від Арцизької МДПІ Одеської області ДПС України на адресу ТОВ «КАМ`ЯНСКИЙ ВИНЗАВОД» про відмову РУ Департаменту САТ ДПС України в Одеській області у погодженні видачі юридичній особі довідки про обсяги і мету використання спирту етилового на IV квартал 2012 в кількості 98000 дал для виробництва виноматеріалів (т. 2, а.к.п. 38);

- копію листа-відповіді №7830/10/15 від 26.09.2012 від Арцизької МДПІ Одеської області ДПС України на адресу ТОВ «КАМ`ЯНСКИЙ ВИНЗАВОД» про відмову у видачі довідки про обсяги і мету використання спирту етилового на IV квартал 2012 в кількості 30000 дал для виробництва виноматеріалів (т. 2, а.к.п. 39);

- копію супровідного листа №8179/8/15-04 від 05.10.2012 з додатками, від Арцизької МДПІ Одеської області ДПС України на адресу РУ Департаменту САТ ДПС України в Одеській області про необхідність підтвердити розрахунок прогнозної потреби спирту по ТОВ «КАМ`ЯНСКИЙ ВИНЗАВОД» на IV квартал 2012 у кількості 9000 дал для виробництва виноматеріалів та проектом виписаної довідки (т. 2, а.к.п. 48, 49);

- копію відповіді №2053/7/21-0220 від 05.10.2012 від РУ Департаменту САТ ДПС України в Одеській області на адресу Арцизької МДПІ Одеської області ДПС України про відмову у видачі довідки ТОВ «КАМ`ЯНСКИЙ ВИНЗАВОД» про обсяги і мету використання спирту етилового на IV квартал 2012 в кількості 9000 дал для виробництва виноматеріалів (т. 2, а.к.п. 50, 51);

- копію листа-відповіді за №8269/10/15 від 08.10.2012 від Арцизької МДПІ Одеської області ДПС України на адресу ТОВ «КАМ`ЯНСКИЙ ВИНЗАВОД» про відмову у видачі довідки про обсяги і мету використання спирту етилового на IV квартал 2012 в кількості 9000 дал для виробництва виноматеріалів (т. 2, а.к.п. 52);

- копію супровідного листа за №8300/8/15 від 10.10.2012 з додатками, від Арцизької МДПІ Одеської області ДПС України на адресу РУ Департаменту САТ ДПС України в Одеській області про необхідність підтвердити розрахунок прогнозної потреби спирту по ТОВ «КАМ`ЯНСКИЙ ВИНЗАВОД» на IV квартал 2012 у кількості 9000 дал для виробництва виноматеріалів та проектом виписаної довідки (т. 2, а.к.п. 55, 56);

- копію листа від 14.11.2012 за №9696/10/15 від Арцизької МДПІ Одеської області ДПС України направленого на адресу ТОВ «КАМ`ЯНСКИЙ ВИНЗАВОД» про необхідність надати письмові пояснення стосовно заповнення ємкостей заводу виноробною продукцією у кількості 181,9 тис. дал за період з 01.01.2012 по 08.10.2012 (т. 2, а.к.п. 92);

- копію відповіді від 10.10.2012 за №2082/7/21-0220 від РУ Департаменту САТ ДПС України в Одеській області на адресу Арцизької МДПІ Одеської області ДПС України про залишення без розгляду проекту довідки для ТОВ «КАМ`ЯНСКИЙ ВИНЗАВОД» про обсяги і мету використання спирту етилового на IV квартал 2012 в кількості 9000 дал для виробництва виноматеріалів (т. 2, а.к.п. 61);

- копію листа-відповіді за №8412/10/15 від 12.10.2012 від Арцизької МДПІ Одеської області ДПС України на адресу ТОВ «КАМ`ЯНСКИЙ ВИНЗАВОД» про відмову у видачі довідки про обсяги і мету використання спирту етилового на IV квартал 2012 в кількості 9000 дал для виробництва виноматеріалів (т. 2, а.к.п. 62);

- копію листа від 15.10.2012 за №8458/8/15 від Арцизької МДПІ Одеської області ДПС України на адресу РУ Департаменту САТ ДПС України в Одеській області про надання роз`яснення (т. 2, а.к.п. 65);

- копію відповіді від 17.10.2012 №2159/7/21-0219 від РУ Департаменту САТ ДПС України в Одеській області на адресу Арцизької МДПІ Одеської області ДПС України (т. 2, а.к.п. 66);

- копію скарги ТОВ «КАМ`ЯНСКИЙ ВИНЗАВОД» від 19.10.2012 за №19/10-2 на адресу Арцизької МДПІ Одеської області ДПС України (т. 2, а.к.п. 70-72);

- копію скарги ТОВ «КАМ`ЯНСКИЙ ВИНЗАВОД» від 19.10.2012 за №19/10-3 на адресу Арцизької МДПІ Одеської області ДПС України (т. 2, а.к.п. 74);

- копію скарги ТОВ «КАМ`ЯНСКИЙ ВИНЗАВОД» від 19.10.2012 на адресу Арцизької МДПІ Одеської області ДПС України (т. 2, а.к.п. 76);

- копію скарги ТОВ «КАМ`ЯНСКИЙ ВИНЗАВОД» від 19.10.2012 за №19/10-2 на адресу Арцизької МДПІ Одеської області ДПС України (т. 2, а.к.п. 82);

- копію скарги ТОВ «КАМ`ЯНСКИЙ ВИНЗАВОД» від 19.10.2012 за №19/10-4 на адресу Арцизької МДПІ Одеської області ДПС України (т. 2, а.к.п. 88);

- копію скарги ТОВ «КАМ`ЯНСКИЙ ВИНЗАВОД» від 19.10.2012 на адресу Арцизької МДПІ Одеської області ДПС України (т. 2, а.к.п. 84);

- копію скарги ТОВ «КАМ`ЯНСКИЙ ВИНЗАВОД» від 01.11.2012 за №1/11-3 на адресу Арцизької МДПІ Одеської області ДПС України (т. 2, а.к.п. 78);

- копію скарги ТОВ «КАМ`ЯНСКИЙ ВИНЗАВОД» від 01.11.2012 за №1/11-17 на адресу Арцизької МДПІ Одеської області ДПС України (т. 2, а.к.п. 68);

- копією скарги ТОВ «КАМ`ЯНСКИЙ ВИНЗАВОД» від 01.11.2012 за №1/11-4 на адресу Арцизької МДПІ Одеської області ДПС України (т. 2, а.к.п. 80);

- копію скарги ТОВ «КАМ`ЯНСКИЙ ВИНЗАВОД» від 01.11.2012 за №1/11-9 на адресу Арцизької МДПІ Одеської області ДПС України (т. 2, а.к.п. 86);

- копію скарги ТОВ «КАМ`ЯНСКИЙ ВИНЗАВОД» без дати та вихідного номера на адресу Арцизької МДПІ Одеської області ДПС України (т. 2, а.к.п. 90);

- копію відповіді від 16.11.2012 №9795/10/15 Арцизької МДПІ Одеської області ДПС України на адресу ТОВ «КАМ`ЯНСКИЙ ВИНЗАВОД» про причини не погодження видачі юридичній особі довідки про обсяги і мету використання спирту етилового на IV квартал 2012 (т. 2, а.к.п. 71);

- копію відповіді від 16.11.2012 №9796/10/15 Арцизької МДПІ Одеської області ДПС України на адресу ТОВ «КАМ`ЯНСКИЙ ВИНЗАВОД» про причини не погодження видачі юридичній особі довідки про обсяги і мету використання спирту етилового на IV квартал 2012 (т. 2, а.к.п. 73);

- копію відповіді від 16.11.2012 за №9797/10/15 Арцизької МДПІ Одеської області ДПС України на адресу ТОВ «КАМ`ЯНСКИЙ ВИНЗАВОД» про причини не погодження видачі юридичній особі довідки про обсяги і мету використання спирту етилового на IV квартал 2012 (т. 2, /а.к.п. 69);

- копію відповіді від 16.11.2012 за №9802/10/15 Арцизької МДПІ Одеської області ДПС України на адресу ТОВ «КАМ`ЯНСКИЙ ВИНЗАВОД» про причини не погодження видачі юридичній особі довідки про обсяги і мету використання спирту етилового на IV квартал 2012 (т. 2, а.к.п. 75);

- копію відповіді від 16.11.2012 за №9803/10/15 Арцизької МДПІ Одеської області ДПС України на адресу ТОВ «КАМ`ЯНСКИЙ ВИНЗАВОД» про причини не погодження видачі юридичній особі довідки про обсяги і мету використання спирту етилового на IV квартал 2012 (т. 2, а.к.п. 77);

- копію відповіді від 16.11.2012 за №9805/10/15 Арцизької МДПІ Одеської області ДПС України на адресу ТОВ «КАМ`ЯНСКИЙ ВИНЗАВОД» про причини не погодження видачі юридичній особі довідки про обсяги і мету використання спирту етилового на IV квартал 2012 (т. 2, а.к.п. 79);

- копію відповіді від 16.11.2012 за №9799/10/15 Арцизької МДПІ Одеської області ДПС України на адресу ТОВ «КАМ`ЯНСКИЙ ВИНЗАВОД» про причини не погодження видачі юридичній особі довідки про обсяги і мету використання спирту етилового на IV квартал 2012 (т. 2, а.к.п. 81);

- копію відповіді від 16.11.2012 за №9800/10/15 Арцизької МДПІ Одеської області ДПС України на адресу ТОВ «КАМ`ЯНСКИЙ ВИНЗАВОД» про причини не погодження видачі юридичній особі довідки про обсяги і мету використання спирту етилового на IV квартал 2012 (т. 2, а.к.п. 83);

- копію відповіді від 16.11.2012 за №9798/10/15 Арцизької МДПІ Одеської області ДПС України на адресу ТОВ «КАМ`ЯНСКИЙ ВИНЗАВОД» про причини не погодження видачі юридичній особі довідки про обсяги і мету використання спирту етилового на IV квартал 2012 (т. 2, а.к.п. 85);

- копію відповіді від 16.11.2012 за №9801/10/15 Арцизької МДПІ Одеської області ДПС України на адресу ТОВ «КАМ`ЯНСКИЙ ВИНЗАВОД» про причини не погодження видачі юридичній особі довідки про обсяги і мету використання спирту етилового на IV квартал 2012 (т. 2, а.к.п. 87);

- копію відповіді від 16.11.2012 за №9806/10/15 Арцизької МДПІ Одеської області ДПС України на адресу ТОВ «КАМ`ЯНСКИЙ ВИНЗАВОД» про причини не погодження видачі юридичній особі довідки про обсяги і мету використання спирту етилового на IV квартал 2012 (т. 2, а.к.п. 89);

- копію відповіді від 16.11.2012 за №9804/10/12 Арцизької МДПІ Одеської області ДПС України на адресу ТОВ «КАМ`ЯНСКИЙ ВИНЗАВОД» про причини не погодження видачі юридичній особі довідки про обсяги і мету використання спирту етилового на IV квартал 2012 (т. 2, а.к.п. 91);

- акт здачі-приймання висновку судового експерта №3431/3432 від 26.09.2013 (т. 2, а.к.п. 180);

- висновок судово-економічної експертизи №3431/3432 від 26.09.2013, проведеного Одеським науково-дослідним інститутом судових експертиз (т. 2, а.к.п. 181-187);

- висновок судово-економічної експертизи №3789/3790 від 28.11.2014, проведеного Одеським науково-дослідним інститутом судових експертиз;

- копію довідки про результати позапланової виїзної документальної перевірки від 12.09.2014 за №4632/15-53-22-3/30827073, проведеної ДПІ у Приморському районі м. Одеси ГУ Міндоходів в Одеській області, якою підтверджена реальність господарських відносин між ТОВ «КОТОВСЬКИЙ ВИНЗАВОД» та ТОВ «КАМ`ЯНСКИЙ ВИНЗАВОД» (т. 1, а.к.п. 186-195);

- копію довідки про результати зустрічної звірки, складеної працівниками Арцизької ОДПІ ГУ Міндоходів в Одеській області від 05.09.2014 за №51/7/22-38019160, якою підтверджена реальність господарських відносин між ТОВ «КОТОВСЬКИЙ ВИНЗАВОД» та ТОВ «КАМ`ЯНСКИЙ ВИНЗАВОД» (т. 2, а.к.п. 152-166).

Допитана у судовому засіданні суду 1-ої інстанції обвинувачена ОСОБА_11 вину у вчиненні інкримінованого їй злочину не визнала та пояснила, що на посаді начальника відділу оподаткування юридичних осіб Арцизької МДПІ Одеської обл. ДПС України вона працювала з 29.02.2012 по 03.01.2013, при надані відповідей ТОВ «КАМ`ЯНСЬКИЙ ВИНЗАВОД» належним чином виконувала свої посадові та службові обов`язки, адже діяла в межах чинного податкового законодавства, тому вважає, що надавала обґрунтовані та вичерпні відповіді юридичній особі, які узгоджувала з РУ Департаменту контролю за виробництвом та обігом спирту, алкогольних напоїв і тютюнових виробів ДПС України в Одеській області, в підпорядкованості якого знаходилась Арцизька МДПІ. До того ж, ТОВ «КАМ`ЯНСЬКИЙ ВИНЗАВОД» надавались до податкової інспекції звіти, на підставі яких вона проводила ретельну аналітичну перевірку, приймала до уваги рекомендації вищестоящої установи, а письмовий висновок направляла листом на адресу підприємства.

Дослідивши та оцінивши наведені вище докази у кримінальному провадженні, суд 1-ої інстанції, дійшов обґрунтованого висновку про те, що вони не доводять провину ОСОБА_11 у вчиненні інкримінованого їй кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України.

Положення ст. 62 Конституції України та ст. 17 КПК України закріплюють одну із найважливіших засад кримінального провадження презумпцію невинуватості.

Так, ст. 62 Конституції України встановлює, що особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Згідно змісту ст. 17 КПК України, особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили.

Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.

Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

При розгляді зазначеного кримінального провадження у відповідності до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» колегія суддів застосовує Конвенцію «Про захист прав людини і основоположних свобод» (далі Конвенція) та практику Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ), як джерело права.

Пункт 2 ст. 6 Конвенції проголошує право на презумпцію невинуватості, відповідно до якої кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку.

У справі «Кобець проти України» ЄСПЛ повторює, що відповідно до його прецедентної практики при оцінці доказів він керується критерієм доведення «поза розумним сумнівом» (рішення у справі «Авшар проти Туреччини»). Таке доведення має випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою.

Згідно з положеннями ч. 1 ст. 91 КПК України, у кримінальному провадженні підлягають доказуванню: подія кримінального правопорушення, винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення, вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, а також розмір процесуальних витрат, обставини які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом`якшують покарання, які виключають кримінальну відповідальність або є підставою для закриття кримінального провадження, обставини, що є підставою для звільнення від кримінальної відповідальності або покарання.

Частиною 1 ст. 92 КПК України передбачено, що обов`язок доказування обставин, передбачених ст. 91 цього Кодексу, за винятком випадків, передбачених ч. 2 цієї статті, покладається на слідчого, прокурора та, в установлених цим Кодексом випадках - на потерпілого.

В свою чергу, ч. 1 ст. 337 КПК України встановлює, що судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею.

Положення ч. 1 ст. 94 КПК України передбачає, що слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Диспозиція ч. 2 ст. 367 КК України передбачає, що службова недбалість полягає у невиконанні або неналежному виконанні службовою особою своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, що спричинило тяжкі наслідки охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян, державним чи громадським інтересам або інтересам окремих юридичних осіб.

Об`єктивна сторона зазначеного злочину характеризується, зокрема, тим, що службова особа виконує свої обов`язки неналежно, не до кінця, тобто не вчиняє всіх очікуваних від неї дій, або не виконує їх взагалі.

Суб`єктивна сторона характеризується тим, що службова особа усвідомлює протиправність своїх дій та (або) передбачає можливість настання суспільно-небезпечних наслідків, проте розраховує на можливість їх відвернення, або не передбачає можливості настання таких наслідків, хоча могла та повинна була це передбачити.

Відповідно до ч. 3 ст. 373 КПК України, обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.

Апеляційний суд вважає обґрунтованими висновки суду 1-ої інстанції щодо того, що органом досудового розслідування не було доведено вину ОСОБА_11 у вчиненні службової недбалості, зокрема, на підставі досліджених в ході судового розгляду документів та пояснень свідків, вбачається, що службова особа ОСОБА_11 виконувала покладені на неї службові обов`язки, здійснила всі необхідні дії, в тому числі узгоджувала їх зі своїм керівником та РУ Департаменту контролю за виробництвом та обігом спирту, алкогольних напоїв і тютюнових виробів ДПС України в Одеській обл., та обґрунтовано й вмотивовано надала відповідь суб`єкту господарювання ТОВ «КАМ`ЯНСЬКИЙ ВИНЗАВОД» щодо відмови у видачі довідки про обсяги й мету використання спирту для оформлення наряду на його отримання в 4 кварталі 2012 року.

Так, дійсно, п. 24 постанови КМУ №1266 від 29.08.2002 «Про затвердження Порядку визначення виробників і покупців спирту та здійснення контролю за його обігом», чинної на момент першого, 19.09.2012, та подальших звернень ТОВ «КАМ`ЯНСЬКИЙ ВИНЗАВОД» до Арцизької МДПІ Одеської області ДПС України із заявками на отримання довідок про обсяг та мету використання спирту, передбачає, що для отримання в органі державної податкової служби за місцем реєстрації суб`єкта підприємницької діяльності довідки про обсяг і мету використання спирту подається: 1) оригінал договору на поставку спирту; 2) розрахунок потреби у спирті згідно з обсягом виробництва продукції та нормами витрат спирту за формою, що затверджується ДПС, підписаний керівником та головним бухгалтером суб`єкта підприємницької діяльності - покупця спирту і скріплений печаткою; 3) копія довідки про внесення місця зберігання спирту до Єдиного реєстру; 4) копія ліцензії на виробництво продукції, яка підлягає ліцензуванню, або копія статуту підприємства, яке випускає неліцензійну продукцію.

За наявності цих документів уповноважена посадова особа органу державної податкової служби за місцем реєстрації суб`єкта підприємницької діяльності у п`ятиденний термін видає довідку у трьох примірниках. Форма довідки затверджується ДПС.

Разом із тим, відповідно до п.п. 1 та 2 «Плану заходів щодо посилення контролю за цільовим використанням спирту», затвердженого наказом ДПА України №496 від 10.09.2009 (т.1, а.к.п. 96-97), державним податковим інспекціям, в яких обліковуються суб`єкти господарювання, необхідно подавати до Регіональних управлінь Департаменту контролю за виробництвом та обігом спирту, алкогольних напоїв і тютюнових виробів в АР Крим, областях, мм. Києві та Севастополі (далі РУ ДСАТ) на розгляд розрахунки прогнозної потреби спирту, а РУ ДСАТ розглядати такі розрахунки та погоджувати (відмовляти в погодженні) видачу довідок про обсяг і мету використання спирту.

На підставі викладеного, зазначені вище письмові докази навпаки спростовують твердження сторони обвинувачення та свідчать про відсутність в діях ОСОБА_11 як виконавця надання відповідей на заяви суб`єкта господарювання складу інкримінованого їй злочину, передбаченого ч. 1 ст. 367 КК України (службова недбалість), оскільки Арцизькою МДПІ Одеської області ДПС України в особі начальника та виконуючого його обов`язки (виконавцем листів, при цьому, була ОСОБА_11 ), на виконання вимог вищевказаного наказу ДПА України №496 від 10.09.2009, на адресу РУ Департаменту САТ ДПС України в Одеській обл. неодноразово надсилались листи, разом із зверненнями ТОВ «КАМ`ЯНСЬКИЙ ВИНЗАВОД», в тому числі розрахунками прогнозної потреби спирту, для розгляду та погодження видачі довідки про обсяг та мету використання спирту (т. 2, а.к.п. 35, 48, 55, 65), проте РУ ДСАТ ДПС України в Одеській обл. надавались відповіді про відмову в такому погодженні або залишенні без розгляду таких листів (т. 2, а.к.п. 36-37, 50-51, 61, 66).

Окрім того, апеляційний суд звертає окрему увагу на те, що ОСОБА_11 як посадова особа Арцизької МДПІ Одеської області ДПС України, перебуваючи на посаді начальника відділу оподаткування юридичних осіб, суспільно-небезпечного діяння не вчиняла, ніяких адміністративно-розпорядчих документів не підписувала, діяла як виконавець доповідей та листів (документи, виконані останньою, надсилались за підписом начальника Арцизької МДПІ Одеської області ДПС України ОСОБА_15 або його виконуючого обов`язки ОСОБА_20 ).

Колегія суддів критично оцінює твердження прокурора про те, що суд 1-ої інстанції необґрунтовано не допитав у якості свідків всіх осіб, заявлених прокурором в кримінальному провадженні, та наголошує на тому, що свідки ОСОБА_16 , ОСОБА_17 та ОСОБА_15 дійсно не були допитані судом у зв`язку з їх систематичною неявкою в судові засідання суду без поважних причин, не зважаючи на їх належне та своєчасне сповіщення про дату, час та місце судового розгляду; при цьому, судом неодноразово виносились ухвали про привід зазначених свідків в судове засідання (т. 5, а.п. 77, 96), які направлялись співробітникам поліції (т. 5, а.п. 80, 81, 97), проте такі ухвали суду виконані не були та свідки в судове засідання доставлені не були.

Окрім того, відповідно до ч. 3 ст. 404 КПК України, за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом 1-ої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Проте, в поданій апеляційній скарзі та під час апеляційного розгляду в цілому стороною обвинувачення не було надано переконливих обґрунтувань необхідності повторного дослідження судом апеляційної інстанції письмових доказів в провадженні зокрема, прокурор не зазначає, в чому полягали допущені судом порушення або неповнота дослідження таких доказів.

Окрім того, прокурор ОСОБА_8 за весь час проведення апеляційного розгляду, тобто більш ніж 2 роки, неодноразово не з`являвся до суду апеляційної інстанції, подавав численні клопотання про відкладення розгляду провадження, як і при розгляді провадження в суді 1-ої інстанції так і при апеляційному провадженні, не вживав заходів щодо забезпечення явки свідків ОСОБА_16 , ОСОБА_17 та ОСОБА_15 для проведення їх допиту.

Посилання сторони обвинувачення як на доказ вини ОСОБА_11 на довідки щодо результатів зустрічної звірки, складеної працівниками Арцизької ОДПІ ГУ Міндоходів в Одеській обл. від 05.09.2014 за №51/7/22-38019160 та про результати позапланової виїзної документальної перевірки від 12.09.2014 за №4632/15-53-22-3/30827073, проведеною ДПІ у Приморському районі м. Одеси ГУ Міндоходів в Одеській області, якими підтверджена реальність господарських відносин між ТОВ «КОТОВСЬКИЙ ВИНЗАВОД» та ТОВ «КАМ`ЯНСКИЙ ВИНЗАВОД» за період роботи з липня-серпня 2012 року по червень-липень 2014 року, суд 1-ої інстанції обґрунтовано не визнав таким, адже цей факт не оспорюється стороною захисту та сам по собі не свідчить про наявність вини обвинуваченої.

Водночас, на переконання колегії суддів, суд 1-ої інстанції обґрунтовано не погодився з правовою позицією сторони обвинувачення про те, що висновок судово-економічної експертизи №3431/3432 від 26.09.2013 Одеського науково-дослідного інституту судових експертиз про наявність витрат ТОВ «КАМ`ЯНСКИЙ ВИНЗАВОД» у вигляді визнаних та сплачених штрафних санкцій у розмірі 4 935 000 (чотири мільйони дев`ятсот тридцять п`ять тисяч) грн. внаслідок невиконання умов договору поставки №15/08/12 від 15.08.2012, укладеного з ТОВ «КОТОВСЬКИЙ ВИНЗАВОД», доводить вину ОСОБА_11 , оскільки ця обставина є лише констатацією невиконання підприємством умов зазначеного вище договору.

До того ж, з висновку судово-економічної експертизи за №3789/3790 від 28.11.2014 Одеського науково-дослідного інституту судових експертиз видно, що встановити розмір збитків у вигляді упущеної вигоди неможливо.

Окрім того, суд 1-ої інстанції надав об`єктивну правову оцінку тій обставині, що ТОВ «КАМ`ЯНСКИЙ ВИНЗАВОД», декларуючи свої обороти у податковій звітності у період з вересня по грудень 2012 року, на початку жовтня 2012 року задекларував незначні об`єми закупленого та переробленого винограду, у зв`язку із чим ОСОБА_11 , розглянувши подані суб`єктом господарювання документи, прийняла обґрунтоване рішення про необхідність узгодження зазначеного питання з керівництвом Арцизької МДПІ Одеської області ДПС України та РУ ДСАТ ДПС України в Одеській обл., яке, в свою чергу, посилаючись на різноманітні підстави, не погоджувало видачу ТОВ «КАМ`ЯНСКИЙ ВИНЗАВОД» довідки про обсяг і мету використання спирту етилового на 4 квартал 2012 року.

Що стосується посилань сторони обвинувачення на безпідставність висновків суду про те, що прокурором не була надана для ознайомлення посадова інструкція ОСОБА_11 , апеляційний суд, погоджуючись із висновками суду 1-ої інстанції в цій частині, зазначає, що стороною обвинувачення дійсно не надавалась в якості доказів винуватості посадова інструкція обвинуваченої як службової особи, а саме начальника відділу оподаткування юридичних осіб державної податкової інспекції, в якій були б зазначені її посадові та функціональні обов`язки, а також нормативні акти, якими вона повинна керуватись в своїй професійній діяльності.

Надання прокурором інших документів, на які він посилається, зокрема, службової характеристики на обвинувачену, копії положення Арцизької МДПІ Одеської області ДПС України, копії вищезгаданих постанови КМУ та наказу ДПА України, не може слугувати підставою для визнання необґрунтованим твердження суду про відсутність в матеріалах кримінального провадження посадової інструкції ОСОБА_11 як начальника відділу оподаткування юридичних осіб державної податкової інспекції, оскільки такі документи та посадова інструкція не є ідентичними за змістом, вони не визначають коло посадових обов`язків обвинуваченої.

Стосовно тверджень прокурора про те, що сторона захисту не оскаржувала наказ начальника Арцизької МДПІ Одеської області ДПС України ОСОБА_15 №650 від 07.12.2012 про притягнення ОСОБА_11 до дисциплінарної відповідальності, який суд 1-ої інстанції піддав сумніву в оскаржуваному вироку, колегія суддів зазначає, що наказ про притягнення особи до дисциплінарної відповідальності за неналежне виконання службових обов`язків не має для суду преюдиційного значення та не може слугувати єдиним доказом винуватості у вчиненні злочину, в даному випадку передбаченому ч. 2 ст. 367 КК України (службової недбалості, що спричинила тяжкі наслідки).

За викладених вище обставин у їх сукупності, апеляційний суд доходить переконання про те, що, оцінивши сукупність доказів, наданих органом досудового розслідування, суд 1-ої інстанції дійшов очевидного, вірного та обґрунтованого висновку про те, що докази, які б беззаперечно, без сумніву доводили вину обвинуваченої у вчиненні інкримінованого їй кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України, стороною обвинувачення не надано, тому правильно розтлумачив сумніви стосовно доведеності вини ОСОБА_11 на її користь.
Згідно з приписами ч. 1 ст. 373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: 1) вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; 2) кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; 3) в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

Відповідно до положень п.1 ч.3 ст. 374 КПК України, мотивувальна частина виправдувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення та мотиви ухвалення інших рішень щодо питань, які вирішуються судом при ухваленні вироку та положення закону, яким керувався суд.

Виправдовуючи ОСОБА_11 у інкримінованому її кримінальному правопорушенні, суд 1-ої інстанції дотримався приписів кримінального процесуального закону, визначених ст.ст. 373-374 КПК України, та навів у вироку конкретні, беззаперечні обґрунтування мотивів, з яких суд відкинув докази обвинувачення, тому колегія суддів вважає, що висновки суду 1-ої інстанції є об`єктивними, всебічними та обґрунтованими, оскільки базуються на безсторонній оцінці наданих стороною обвинувачення доказів.

Доводи прокурора, щодо наявності достатніх доказів винуваитості ОСОБА_11 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України, не знайшли свого підтвердження під час апеляційного розгляду, тому суд апеляційної інстанції вважає їх безпідставними та такими, що повністю спростовуються висновками суду 1-ої інстанції, викладеними у виправдувальному вироку, які колегія суддів вважає правильними.

Що стосується посилань прокурора на те, що застосований 04.07.2015 стосовно обвинуваченої ОСОБА_11 запобіжний захід у вигляді особистого зобов`язання не продовжувався та припинив свою дію 04.09.2015, колегія суддів такі доводи вважає необґрунтованими з огляду на таке.

Дійсно, положення ст. 203 КПК України передбачають, що ухвала про застосування запобіжного заходу припиняє свою дію після, серед іншого, ухвалення виправдувального вироку, при цьому, кримінальний процесуальний закон, зокрема, глава 18 «Запобіжні заходи, затримання особи» КПК України, всупереч доводам прокурора, не містить певного та чітко визначеного строку застосування такого запобіжного заходу як особисте зобов`язання, натомість, строк застосування, згідно системного аналізу вимог ст.ст. 181 та 197 КПК України, передбачений лише для запобіжних заходів у вигляді домашнього арешту та тримання під вартою.

Натомість, ч. 6 ст. 194 КПК України передбачає лише строк покладення на особу обов`язків, визначених зазначеною нормою кримінального процесуального закону при застосуванні запобіжних заходів, не пов`язаних із триманням під вартою, який не може перевищувати двох місяців.

Окрім того, колегія суддів також наголошує увагу на тому, що матеріали провадження не містять взагалі ухвали слідчого судді, якою стосовно обвинуваченої ОСОБА_11 був застосований такий запобіжний захід як особисте зобов`язання, в матеріалах наявна лише згадка про його застосування 04.08.2015 слідчим суддею Приморського райсуду м. Одеси у реєстрі матеріалів досудового розслідування (т. 1, а.к.п. 18), що свідчить про об`єктивну неможливість надати повну та обґрунтовану оцінку зазначеним доводам сторони обвинувачення з огляду на відсутність такої ухвали як в матеріалах справи, так й у відкритих інтернет-джерелах.

Таким чином, зазначення судом 1-ої інстанції в резолютивній частині оскаржуваного вироку про скасування застосованого стосовно ОСОБА_11 запобіжного заходу у вигляді особистого зобов`язання, на переконання апеляційного суду, не є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та не може бути підставою для скасування законного й обґрунтованого рішення суду.

Що стосується вимог цивільного позивача про скасування виправдувального вироку суду з підстав відсутності журналу та звукозапису судового засідання від 21.08.2017, звукозапису судового засідання від 14.06.2018, а також поганої якості інших судових засідань, апеляційний суд такі доводи оцінює критично та звертає увагу на наступне.

Згідно зі ст. 129 Конституції України гласність судового процесу та його повне фіксування технічними засобами є однією з основних засад судочинства. Зазначений конституційний припис покладає на суд обов`язок здійснювати повне фіксування судового процесу технічними засобами, оскільки саме за умови такого фіксування судового процесу гарантується конституційне право кожного на судовий захист, а також забезпечуються законність та інші основні засади судочинства.

Засада щодо гласності судового процесу та його повне фіксування технічними засобами розкривається у ст. 27 КПК України, відповідно до ч. 5 якої, під час судового розгляду та у випадках, передбачених цим Кодексом, під час досудового розслідування забезпечується повне фіксування судового засідання та процесуальних дій за допомогою звуко- та відеозаписувальних технічних засобів. Офіційним записом судового засідання є лише технічний запис, здійснений судом у порядку, передбаченому цим Кодексом.

Частиною 4 ст. 107 КПК України передбачено, що фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим, крім випадків, визначених у цій нормі (у разі неприбуття в судове засідання всіх осіб, які беруть участь у судовому провадженні, чи в разі, якщо відповідно до положень цього Кодексу судове провадження здійснюється судом за відсутності осіб).
Так, п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України дійсно передбачає, що судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.

При цьому, під час апеляційного розгляду апеляційним судом, задля перевірки вищевказаних доводів цивільного позивача, на адресу суду 1-ої інстанції надсилався запит про надання резервних копій технічних носіїв інформації звукозапису судових засідань Арцизького райсуду Одеської області (т. 6, а.п. 71), які були надані судом та прослухані в судовому засіданні апеляційного суду від 27.11.2019, що свідчить про те, що технічні носії інформації, на яких зафіксовано судове провадження, в матеріалах справи наявні та прослуховуються.

Посилання цивільного відповідача на те, що звукозапис проголошення вироку 01.08.2018 є неякісним та взагалі неможливо розібрати слів головуючого апеляційний суд вважає слушними та такими, що відповідають дійсності, проте неякісний звукозапис судового засідання, в розумінні п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України, не є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та не може бути єдиною підставою для скасування судового рішення.

Окрім того, з огляду на матеріали провадження, зокрема, журнал судового засідання, оскаржуваний вирок суду був проголошений 01.08.2018 за відсутності учасників провадження (т. 5, а.п. 236).

Зазначений висновок апеляційного суду узгоджується з правовою позицією викладеною в в постанові Другої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного суду від 20.10.2020 у справі №569/502/19, в якій Верховний Суд зазначає про те, що згідно зі ст. 412 КПК України невід`ємною властивістю поняття «істотність порушення вимог кримінального процесуального закону» є його здатність перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.
Отже, системно-структурний аналіз зазначених норм КПК України свідчить, що для з`ясування питання про те, як неповне фіксування судового провадження за допомогою технічних засобів вплинуло на законність ухваленого судом рішення, необхідно виходити з «рівня істотності» відхилень від вимог норми кримінального процесуального права.
На переконання колегія суддів Верховного Суду, погана якість запису в деяких місцях окремого судового засідання не дорівнює порушенню, передбаченому п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України, яке є безумовною підставою для скасування судового рішення.
На підставі аналізу матеріалів провадження відносно ОСОБА_11 за ч. 2 ст. 367 КК України встановлено, що на технічних носіях інформації містяться звукозаписи судових засідань в суді 1-ої інстанції, які місцями погано прослуховується; разом із тим, в матеріалах провадження наявні журнали судових засідань, в яких також відображено хід судового розгляду.
За таких обставин, колегія суддів вважає, що в зазначеному провадженні відносно ОСОБА_11 цивільний відповідач не зазначив та не обґрунтував, яким саме чином погана якість в деяких місцях технічного запису судових засідань вплинула на законність та обґрунтованість судового рішення та вирішення справи по суті.
З урахуванням викладеного, апеляційний суд не знаходить підстав для скасування оскаржуваного виправдувального вироку суду відносно ОСОБА_11 та постановлення нового вироку або призначення нового судового розгляду справи в суді 1-ої інстанції, оскільки вирок суду є законним, обґрунтованим та вмотивованим, ухваленим на підставі всебічного, повного та неупередженого дослідження всіх обставин кримінального провадження.

Відповідно до положень п. 1 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду 1-ої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити вирок або ухвалу без змін.

Отже, колегія суддів вважає, що суд 1-ої інстанції, всебічно, повно та об`єктивно розглянувши кримінальне провадження відносно ОСОБА_11 та оцінивши всі надані докази з точки зору належності, допустимості та достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку між собою, дійшов обґрунтованого висновку про недоведеність наявності в діях останньої складу інкримінованого їй кримінального правопорушення та виправдав її, тому підстав для задоволення апеляційних скарг сторони обвинувачення та цивільного позивача апеляційний суд не вбачає.

Керуючись ст.ст. 24, 370, 376, 404, 405, 407, 419, 532 КПК України, апеляційний суд

ухвалив:

Змінену апеляційну скаргу цивільного позивача директора ТОВ «Кам`янський винзавод» ОСОБА_14 та апеляційну скаргу прокурора Білгород-Дністровської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Вирок Арцизького районного суду Одеської області від 01.08.2018, яким ОСОБА_11 , обвинувачена у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України визнана невинуватою та виправдана залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня набрання нею законної сили.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4