КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
------------------------------------------------------------------------------------------------
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

11 березня 2020 року колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:
суддів ОСОБА_1 ,
ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
обвинуваченого ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду у м. Києві кримінальне провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_7 в інтересах ОСОБА_6 на вирок Оболонського районного суду м. Києва від 26.12.2019 року, яким
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Маріуполь, без місця реєстрації, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,
визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 15, ч. 2 ст. 186 КК України, та призначено йому покарання у виді 4 років позбавлення волі,

В С Т А Н О В И Л А:

Вказаним вироком ОСОБА_6 визнано винуватим у тому, що він 15.11.2019, приблизно о 09 год. 45 хв., знаходився у приміщені гіпермаркету «Ашан», розташованого за адресою: м. Київ, пр-т. Степана Бандери, 15-А, де у нього виник злочинний умисел, направлений на повторне таємне викрадення чужого майна, що належить ТОВ «Ашан Україна Гіпермаркет».

Реалізуючи свій злочинний умисел, у вказаний день та час, перебуваючи в приміщенні торгового залу, шляхом вільного доступу, ОСОБА_6 впевнившись, що за його діями ніхто із сторонніх осіб не спостерігає, умисно, з корисливих мотивів, з метою власного збагачення, взяв з торгівельних полиць наступний товар, який належить ТОВ «Ашан Україна Гіпермаркет», а саме: Серветки вологі» артикул 202 в кількості 1 шт. вартістю 9 грн. 33 коп. (без урахування ПДВ), «Дезодорант» артикул 177 в кількості 1 шт. вартістю 47 грн. 68 коп. (без урахування ПДВ), «Шкарпетки» артикул 391 в кількості 1 шт. вартістю 40 грн. 83 коп. (без урахування ПДВ), «Шкарпетки» артикул 911 в кількості 1 шт. вартістю 29 грн. 17 коп. (без урахування ПДВ), «Шкарпетки» артикул 544 в кількості 1 шт. вартістю 12 грн. 50 коп. (без урахування ПДВ), «Набір Бік» артикул 821 в кількості 1 шт. вартістю 124 грн. 17 коп. (без урахування ПДВ), після чого розфасував по кишеням своєї куртки, в яку на той час був одягнутий. Перебуваючи у відділі з продажу одягу, ОСОБА_6 взяв з торгівельних полиць наступний товар, а саме: «Майка чоловіча» артикул 06 в кількості 1 шт. вартістю 115 грн. 83 коп. (без урахування ПДВ), «Футболка чоловіча» артикул 31 в кількості 1 шт. вартістю 170 грн. 83 коп. (без урахування ПДВ), які в подальшому сховав до рюкзаку, який був при ньому на той час, та утримуючи при собі вказаний товар, направився до виходу з гіпермаркету.
Виконавши усі дії, які ОСОБА_6 вважав необхідними для таємного викрадення чужого майна, маючи при собі схований неоплачений товар, належний ТОВ «Ашан Україна Гіпермаркет», пройшов повз лінію кас гіпермаркету «Ашан», не розрахувавшись за вказаний товар, та направився до виходу, однак за межами розрахункових кас до нього підійшли працівники охорони гіпермаркету «Ашан», повідомили, що він не розрахувався за товар та запропонували йому пройти до кімнати охорони вказаного гіпермаркету. Після чого, ОСОБА_6 , усвідомлюючи, що його протиправні дії, направлені на таємне викрадення чужого майна, були викриті, розуміючи настання наслідків, утримуючи при собі вказаний вище товар, намагаючись втекти з місця вчинення злочину, продовжив вчиняти протиправні дії, направленні на повторне, відкрите викрадення чужого майна, проте свій злочинний умисел до кінця не довів з причин, що не залежали від його волі, оскільки був затриманий працівниками охорони гіпермаркету «Ашан».
Внаслідок вчинення кримінального правопорушення, у разі доведення його кінця, ОСОБА_6 міг спричинити ТОВ «Ашан Україна Гіпермаркет» майнову шкоду на загальну суму 550 грн. 34 коп. (без урахування ПДВ).
Захисник ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду змінити в частині призначеного покарання, застосувавши до обвинуваченого положення ст. 75 КК України. В обґрунтування поданої апеляційної скарги, захисник посилається на невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого внаслідок суворості. Зокрема зазначає, що суд серед іншого належним чином не врахував щире каяття та сприяння розкриттю злочинів з боку обвинуваченого, особу обвинуваченого, відсутність у справі матеріальних збитків. Крім того суд не врахував позицію прокурора у судових дебатах, який просив суд призначити покарання із застосуванням положень ст. 75 КК України.
Обвинувачений ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду змінити в частині призначеного покарання, застосувавши до нього положення ст. 75 КК України. В обґрунтування поданої апеляційної скарги, обвинувачений посилається на невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та його особі внаслідок суворості. Зокрема зазначає, що суд належним чином не врахував щире каяття та сприяння розкриттю злочинів з його боку. Також суд не врахував, що викрадені ним речі повернуті потерпілому та відсутність з боку потерпілого будь-яких претензій до нього. Крім того суд не врахував позицію прокурора у судових дебатах, який просив суд призначити покарання із застосуванням положень ст. 75 КК України.
Заслухавши доповідь судді, доводи учасників апеляційного розгляду, провівши судові дебати, заслухавши останнє слово обвинуваченого, вивчивши матеріали справи, обговоривши і перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційні скарги є обґрунтованими та підлягають задоволенню з наступних підстав.
Відповідно до ст.75 КК України якщо суд при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Оскаржуваним вироком ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 15, ч. 2 ст. 186 КК України, та призначено покарання у виді 4 років позбавлення волі.
Разом з тим, суд першої і інстанції дійшов висновку про відсутність підстав для звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України, посилаючись на ступінь тяжкості вчиненого злочину та особу обвинуваченого.
З вказаним висновком колегія суддів не погоджується з наступних підстав.
Як вбачається із змісту вироку та матеріалів кримінального провадження, предметом злочинного посягання були речі першої необхідності на суму 550 грн. 34 коп.
Вказане майно було вилучене у ОСОБА_6 одразу ж після затримання та повернуто власнику, який матеріальних претензій до обвинуваченого не має, будь-якого супротиву обвинувачений під час затримання не чинив.
Судом першої інстанції встановлено наявність обставин, які пом`якшують покарання обвинуваченого щирого каяття та вчинення незакінченого злочину, а також відсутність обставин, які обтяжують покарання.
Жодних даних, які б негативно характеризували обвинуваченого в ході судового розгляду не встановлено.
Покарання за вироком Оболонського районного суду м. Києва від 11.02.2019, яким ОСОБА_8 засуджено ОСОБА_9 за ч.2 ст.15 ч.1 ст.185 КК України до 100 годин громадських робіт, обвинувачений відбув повністю, у зв`язку з чим 06.08.2019 був знятий з обліку в уповноваженому органі з питань пробації.
В судовому засіданні апеляційного суду ОСОБА_6 надав документи, які підтверджують наявність у нього вищої освіти та кваліфікацію бакалавра з організації кінотелевиробництва, а також документи, які підтверджують проходження ним військової строкової служби та позитивну характеристику з військової частини.
В судовому засіданні апеляційного суду обвинувачений пояснив, що вчинив злочин внаслідок скрутного матеріального становища, зумовленого тим, що він не міг знайти на той час постійну роботу за спеціальністю.
З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що наведені обставини зменшують ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_6 злочину, пом`якшують відповідальність обвинуваченого та дають підстави вважати, що виправлення засудженого можливе без відбування покарання шляхом застосування до нього положень ст.75 КК України.
Будь-яких обмежень щодо застосування до ОСОБА_6 положень ст.75 КК України колегія суддів не вбачає.
Також колегія суддів враховує, що протягом досудового розслідування та судового провадження ОСОБА_6 не ухилявся від органів слідства та суду, не порушував вимог обраного щодо нього запобіжного заходу, що свідчить про сумлінне ставлення обвинуваченого до виконання своїх процесуальних обов`язків та дає підстави вважати, що він належним чином зможе виконати обов`язки, які слід покласти на нього на підставі ст.76 КК України.
Крім того, на думку колегії суддів, судом першої інстанції не дотримано закріпленого в ст. 26 КПК України принципу диспозитивності, із змісту якого вбачається, що суд при призначенні покарання повинен діяти в межах позиції прокурора або потерпілого і не вправі погіршити правове становище обвинуваченого з власної ініціативи.
Так, суд першої інстанції при вирішенні питання про застосування до ОСОБА_6 положень ст.75 КК України безпідставно не врахував позицію прокурора, який в судових дебатах просив суд призначити обвинуваченому покарання за ч.2 ст. 15, ч. 2 ст. 186 КК України у виді 4 років позбавлення волі та звільнити від його відбування на підставі ст.75 КК України з іспитовим строком 2 роки.
За таких обставин, апеляційні скарги підлягають задоволенню, а вирок суду першої інстанції зміні в частині призначеного покарання.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів

У Х В А Л И Л А:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 і захисника ОСОБА_7 задовольнити.
Вирок Оболонського районного суду м. Києва від 26.12.2019 щодо ОСОБА_6 змінити в частині призначеного покарання.
На підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_6 від відбування покарання у виді 4 років позбавлення волі, призначеного йому вироком Оболонського районного суду м. Києва від 26.12.2019 за ч.2 ст.15 ч.2 ст.186 КК України, з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 2 роки за умови, що він протягом іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки.
На підставі ст.76 КК України покласти на ОСОБА_6 обов`язки:
повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання;
періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;
працевлаштуватись або за направленням уповноваженого органу з питань пробації звернутися до органів державної служби зайнятості для реєстрації як безробітного та працевлаштуватися, якщо йому буде запропоновано відповідну посаду (роботу).
Звільнити ОСОБА_6 з під варти в залі суду.
Зарахувати ОСОБА_6 у строк відбування покарання термін тримання його під вартою з 15.11.2019 по 18.11.2019, а також з 26.12.2019 по 11.03.2020.
В решті вирок Оболонського районного суду м. Києва від 26.12.2019 року залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду може бути оскаржена в касаційному порядку до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

СУДДІ:

_________________ _________________ _________________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3