КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

У Х В А Л А
Іменем України

11 червня 2020 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого: судді ОСОБА_1 ,
суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
секретарів судового засідання ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали судового провадження за апеляційними скаргами прокурора, який брав участь у судовому провадженні прокурора Білоцерківської місцевої прокуратури ОСОБА_6 , представника Міністерства юстиції України ОСОБА_7 та захисника засудженого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_9 на ухвалу Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 13 серпня 2019 року,

за участю сторін провадження:
прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_10 ,

в с т а н о в и л а:

Ухвалою Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 13 серпня 2019 року відмовлено у задоволенні клопотання Міністерства юстиції України про приведення вироку Октябрського районного суду м. Ліпецька від 18.07.2017 відносно ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , у відповідність із законодавством України.
Приймаючи вказане рішення, суд першої інстанції зазначив про те, що відповідно до вироку Октябрського районного суду м. Ліпецька від 18.07.2017, зі змінами та уточненнями, внесеними постановами суду від 23.08.2017 та 11.01.2018, ОСОБА_8 визнаний винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 210; ч. 3 ст. 30, ч. 5 ст. 228.1 КК РФ, за якими йому призначено остаточне покарання за сукупністю злочинів у виді позбавлення волі строком на 8 років зі штрафом у розмірі 300000 рос. рублів.

Судом РФ дії ОСОБА_8 кваліфіковані за ч. 2 ст. 210 КК РФ участь у злочинній організації; ч. 3 ст. 30, ч. 5 ст. 228.1 КК РФ замах на незаконний збут наркотичних засобів, вчинений з використанням інформаційно-телекомунікаційних систем (включаючи «Інтернет»), організованою групою, в особливо великому розмірі.

Відповідно до ч. 3 ст. 30 КК РФ замахом на злочин визначаються дії (бездіяльність) особи, безпосередньо спрямовані на вчинення злочину, якщо при цьому злочин не було доведено до кінця з причин, що не залежали від її волі, проте, ст. 15 КК України містить три частини, частина 1 ст. 15 КК України містить загальне визначення замаху на злочин, яке за своїм змістом майже ідентичне зазначеному у ч. 3 ст. 30 КК РФ, у той же час у частинах 2, 3 ст. 15 КК України міститься чітке визначення закінченого та незакінченого замаху на злочин.

Крім того, як зазначено в ухвалі суду, у вироку суду РФ, за злочином, передбаченим ч. 5 ст. 228.1 КК РФ, міститься різна інформація, щодо інкримінованого ОСОБА_8 правопорушення, і за описаними у вироку суду РФ діями ОСОБА_8 , не можливо привести вирок суду РФ у відповідність із законодавством України, оскільки не можливо визначити за вчинення якого саме злочину він визнаний винуватим за ч. 3 ст. 30, ч. 5 ст. 228.1 КК РФ: закінченого чи не закінченого злочину, тоді як описані у вироку суду РФ дії ОСОБА_8 згідно ч. 1 ст. 307 КК України незаконне придбання, зберігання з метою збуту наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів є закінченим злочином, а незавершені дії ОСОБА_8 окремої кваліфікації, як замах не потребують.

Також, в ухвалі суду вказано те, що у вироку Октябрського районного суду м. Ліпецька від 18.07.2017 предметом злочину, передбаченого ч. 3 ст. 30 ч. 5 ст. 228.1 КК РФ вказані: «…исключительно производных наркотических средств: метиловый эфир 3-метил-2-(1-пентил- 1 Н-индазол-3карбоксамидо) бутановой кислоты, N-(1-карбамоил-2-метилпропил)-1-пентил- 1Н-индазол-3-карбоксамид и N-метилэфедрон», і у вироку суду РФ зазначено, що предметом незаконної діяльності ОСОБА_8 були «смеси общей массой» із зазначенням конкретної ваги у грамах і десятих грамів вищевказаних наркотичних засобів за класифікацією РФ.

Відповідно до постанови КМУ від 06 травня 2000 № 770 «Про затвердження переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», Таблиці І, ІІ, ІІІ, ІV, Списків з послідуючими змінами і доповненнями, наказу Міністерства охорони здоров`я України № 188 від 01.08.2000 з послідуючими доповненнями, яким затверджені Невеликі, великі та особливо великі розміри наркотичних засобів, психотропних речовин, вказані у вироку Октябрського районного суду м. Ліпецька від 18.07.2017 засоби, речовини, а саме: 1) метиловий ефір 3-метил-2-(1-пентил- 1 Н-індазол-3карбоксамидо) бутанової кислоти, 2) N-(1-карбамоил-2-метилпропил)-1-пентил- 1Н-індазол-3-карбоксамид, 3) N-метилефедрон, не зазначені, як наркотичні засоби, тобто, такі в законодавстві України відсутні.

Крім того, в ухвалі зазначається про те, що у Таблиці І, ІІ, ІІІ, ІV, Списках, невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, психотропних речовин, відсутнє значення у вироку суду РФ «смеси общей массой», що у перекладі українською мовою: суміші загальною масою, а при визначенні розміру наркотичного засобу, психотропної речовини їх аналогу згідно законодавства України враховується не «суміш загальною масою», а розмір конкретного наркотичного засобу, психотропної речовини згідно Таблиці № 1, № 2, невеликі, великі та особливо великі розміри наркотичних засобів, психотропних речовин, у зв`язку з чим, призначення експертизи вказаних у вироку суду РФ наркотичних засобів для визначення їх розміру, є неможливим.

Також, у вироку суду РФ (аркуш 23) зазначено, що ОСОБА_8 05 листопада 2015 о 15 год. 15 хв. був затриманий співробітниками управління ФСКН Росії по Липецькій області по підозрі у вчиненні адміністративних правопорушень, передбачених ст.ст. 6.8, 6.9 КпАП РФ, проте, затримання ОСОБА_8 за підозрою у вчиненні адміністративних правопорушень, прямо зазначено у вироку Октябрського районного суду м. Ліпецька від 18.07.2017.

Не погоджуючись із зазначеним судовим рішенням, прокурор, що приймав участь у судовому провадженні прокурор Білоцерківської місцевої прокуратури ОСОБА_6 , представник Міністерства юстиції України ОСОБА_7 та захисник засудженого ОСОБА_8 адвокат ОСОБА_9 , кожен окремо, подали апеляційні скарги, в яких просять скасувати ухвалу Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 13 серпня 2019 року та ухвалити нову ухвалу суду, якою привести у відповідність із законодавством України вирок Октябрського районного суду міста Ліпецька від 18.07.2017, зі змінами та уточненнями внесеними постановами суду від 23.08.2017 та 11.01.2018, за ч. 2 ст. 210; ч. 3 ст. 30, ч. 5 ст. 228.1 КК РФ до 8 років позбавлення волі зі штрафом у розмірі 300 тисяч російських рублів, щодо ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 .
В обґрунтування поданої апеляційної скарги, апелянти посилаються на те, що винесена ухвала є незаконною у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та у зв`язку з неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність (незастосування судом закону який підлягає застосуванню).

Зокрема, як зазначають апелянти, в порушення ч. 3 ст. 603 КПК України, суд, при вирішенні вказаного клопотання, дав оцінку доказам на яких ґрунтувався вирок суду РФ, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального законодавства України, а саме, судом було надано оцінку відповідності законодавству факту затримання ОСОБА_8 та визнано, що затримання за вчинення адміністративних правопорушень, є незаконним та порушує положення Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, що підписана та ратифікована Росією, і вказана обставина, на думку апелянтів, свідчить про перевірку Білоцерківським міськрайонним судом фактичних обставин, встановлених вироком суду іноземної держави, та суд вирішує питання щодо винуваті ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому діяння.

Крім того, як вказують апелянти, судом не надано взагалі ніякої оцінки наявності психотропної речовини «PVP» у складі речовин, які віднесені до речовин, обіг яких заборонено в обігу в Україні.

Звертають увагу апелянти і на те, що, згідно вироку суду РФ, предметом незаконної діяльності ОСОБА_8 , окрім інших речовин, була і психотропна речовина «PVP», що згідно Таблиці 2, «Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів» затвердженого постановою Кабінету міністрів України від 06 травня 2000 року № 770, і враховуючи викладене, слід прийти до висновку, що на території України дії ОСОБА_8 можуть бути кваліфіковані за ст. 307 КК України, що вказує на неправильне застосування судом закону про кримінальну відповідальність (незастосування судом закону який підлягає застосуванню).

Також, на думку апелянтів, судом не взято до уваги докази, які могли істотно вплинути на висновки суду, а саме, при кваліфікації дій особи за ст. 307 КК України вага наркотичних засобів, психотропних речовин їх аналогів та прекурсорів не має значення, тому посилання суду на неможливість кваліфікування дій за ст. 307 КК України у зв`язку з неможливістю конвертувати вагу (смеси общей массой у перерахунку на суху речовину) передбачену законодавством України, що унеможливлює приведення у відповідність вироку РФ ґрунтується на вимогах кримінального та кримінального процесуального законодавства України.

Окрім цього, представник Міністерства юстиції України в обґрунтування поданої апеляційної скарги, посилається на те, що міністерство не погоджується з висновком суду про те, що на підставі наданих Міністерством юстиції документів, отриманих від Міністерства юстиції Російської Федерації у порядку ст. 6 Конвенції про передачу засуджених осіб 1983 року, неможливо визначити статті (частини статей) закону України про кримінальну відповідальність, якими передбачена відповідальність за кримінальне правопорушення, вчинене ОСОБА_8 на території Російської Федерації, і строку позбавлення волі, що підлягає відбуванню засудженим у разі його передачі в Україну.

Не погоджується апелянт і з висновком суду, наведеним у мотивувальній частині ухвали про те, що «за вищеописаними у вироку суду РФ діями ОСОБА_8 , не можливо привести вирок суду РФ у відповідність із законодавством України, оскільки не можливо визначити за вчинення якого саме злочину він був визнаний винуватим за ст. 30 ч. 3, ст. 228.1 ч. 5 КК РФ: закінченого чи не закінченого злочину», оскільки, як зазначає апелянт, з урахуванням п. 3 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику у справах про злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів» № 4 від 26.04.2002, на яку посилається суд, дії ОСОБА_8 , вчинені на території Російської Федерації, відповідно до законодавства України про кримінальну відповідальність мають ознаки закінченого злочину.

Звертає увагу апелянт і на те, що він категорично не погоджується з висновком суду про те, що «коли вказані предмети, що зазначені у вироку суду РФ як наркотичні засоби, не включені до числа наркотичних засобів в Україні, привести вирок суду РФ у відповідність із законодавством України, не представляється можливим», оскільки Мін`юстом досліджувалося питання щодо наркотичних речовин, що були предметом вчиненого ОСОБА_8 злочину на території Російської Федерації та надавались суду копії листів, отриманих від Держлікслужби, однак суд їх відхилив.

Також, на думку апелянта, якщо суд прийшов до висновку про неможливість розгляду клопотання по суті та приведення вироку російського суду у відповідність до законодавства України на підставі наданих Мін`юстом документів, суд міг зобов`язати Мін`юст витребувати у російської сторони додаткову інформацію, у тому числі щодо речовин, які були предметом злочину та досліджувалися на стадії досудового слідства, їх детальну хімічну формулу для більш глибокого дослідження тощо, однак, додаткова інформація судом не витребовувалась.

Крім того, як звертає увагу апелянт, КПК України взагалі не передбачає можливості відмови судом у приведенні вироку суду іноземної держави у відповідність із законодавством України на підставі клопотання Мін`юсту, поданого на підставі ст. 609 цього Кодексу, оскільки таке рішення позбавляє можливості забезпечити логічне продовження процедури, пов`язаної із запитом про передачу засудженої особи, у зв`язку з тим, що лише суд має повноваження вирішувати питання щодо визначення норм (статей, частин статей) Кримінального кодексу України, якими передбачена відповідальність за кримінальні правопорушення, у вчиненні яких громадянина України визнано винним вироком суду іноземної держави, та строку покарання у вигляді позбавлення волі, який засуджена особа повинна відбувати в Україні на підставі вироку суду іноземної держави.

Враховуючи вищенаведене, як вважаю представник МЮ України, відмова Білоцерківського міськрайонного суду Київської області у задоволенні клопотання Міністерства юстиції України про приведення вироку Октябрського районного суду м. Ліпецька від 118.07.2017 із змінами, внесеними постановами цього ж суду від 23.08.2017 та 11.01.2018, стосовно ОСОБА_8 , у відповідність до законодавства України, є істотним порушенням вимог кримінального процесуального законодавства, і створює загрозу для порушення положень міжнародного договору України.

Заслухавши доповідь судді-доповідача; пояснення прокурора та захисника засудженого, які підтримали апеляційні скарги та просили їх задовольнити; вивчивши матеріали судового провадження за клопотанням Міністерства юстиції України про приведення вироку суду Російської Федерації щодо ОСОБА_8 у відповідність до законодавства України, колегія суддів дійшла висновку, що жодна з апеляційних скарг не підлягає задоволенню, виходячи з наступних підстав.

Як прямо передбачено ч. 1 ст. 610 КПК України, клопотання Міністерства юстиції України про приведення вироку суду іноземної держави у відповідність із законодавством України відповідно до ч. 3 ст. 609цього Кодексу розглядає суд першої інстанції за останнім відомим місцем проживання засудженої особи в Україні або за місцем знаходження Міністерства юстиції України.

Згідно ч. 3 вказаної вище статті,під час розгляду клопотання Міністерства юстиції України, суд визначає статті (частини статей) закону України про кримінальну відповідальність, якими передбачена відповідальність за кримінальне правопорушення, вчинене засудженим громадянином України, і строк позбавлення волі, визначений на підставі вироку суду іноземної держави.
Приймаючи рішення про відмову у задоволенні клопотання Міністерства юстиції України про приведення вироку Октябрського районного суду м. Ліпецька від 18.07.2017 відносно ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , у відповідність із законодавством України, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про те, що, за наведених в оскаржуваній ухвалі обставин, які не дозволяють правильно визначити статті (частини статей) закону України про кримінальну відповідальність, якими передбачена відповідальність за кримінальні правопорушення, вчинені засудженим ОСОБА_8 , який є громадянином України, вказаний вище вирок іноземної держави неможливо привести у відповідність із законодавством України, оскільки будь-які питання, пов`язані з переглядом вироку суду іноземної держави, як це передбачено ч. 1 ст. 612 КПК України, вирішуються судом держави, в якій ухвалено вирок, а не судом України, який уповноважений розглядати відповідне клопотання Міністерства юстиції України.
З огляду на вищенаведене, колегія суддів не може погодитися з доводами апеляційних скарг про те, що оскаржувана ухвала є незаконною та необґрунтованою, оскільки суд першої інстанції належним чином обґрунтував свій висновок про те, що, враховуючи конструкцію правової кваліфікації дій засудженого ОСОБА_8 за законодавством Російської Федерації, зокрема обєктивну та субєктивну сторону обвинувачення за ч. 3 ст. 30, ч. 5 ст. 228.1 КК РФ, вирок Октябрського районного суду м. Ліпецька від 18.07.2017 щодо ОСОБА_8 неможливо привести у відповідність із законодавством України, не тільки через те, що відповідно до закону України про кримінальну відповідальність, зокрема ч. 1 ст. 307 КК України, вказаною нормою встановлена кримінальна відповідальність не лише за незаконний збут наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів, а й за незаконне виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення чи пересилання вказаних засобів з метою збуту.

У зв`язку з цим, на відміну від законодавства Російської Федерації, незакінчений збут наркотичних засобів, за законодавством України, є закінченим злочином, а не замахом на вчинення такого злочину, а тому правова кваліфікація дій ОСОБА_8 в частині його засудження, відповідно до вироку Октябрського районного суду м. Ліпецька від 18.07.2017,за ч. 3 ст. 30, ч. 5 ст. 228.1 КК РФ, не може бути приведена у відповідність до законодавства України, яким встановлена кримінальна відповідальність за аналогічний злочин, оскільки в такому випадку суд може бути позбавлений можливості також призначити покарання, яке б відповідало покаранню, призначеному за вказаним вище вироком.

Крім того, всупереч доводам апеляційних скарг, в оскаржуваній ухвалі суду обґрунтовано звертається увага на те, що за законодавством України, при визначенні розміру наркотичного засобу, психотропної речовини або їх аналогу, що безпосередньо впливає на правову кваліфікацію дій винної особи, враховується не «суміш загальною масою», як зазначено у вироку Октябрського районного суду м. Ліпецька від 18.07.2017, а розмір (чиста вага) конкретного наркотичного засобу, психотропної речовини.
Це стосується, як обґрунтовано зазначено в оскаржуваній ухвалі, і переліку наркотичних засобів, що зазначені у вироку суду РФ, який не відповідає переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, що затверджений постановою КМУ від 06 травня 2000 року № 770.

Усунення цих та інших невідповідностей, не може бути предметом дослідження суду під час розгляду клопотання Міністерства юстиції України в порядку ст. 609 КПК України, а тому посилання апелянтів на те, що суд першої інстанції вдався до оцінки доказів, наведених у вироку РФ щодо ОСОБА_8 , чим допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність, не можуть бути визнані обґрунтованими.
Більш того, як обґрунтовано зазначено в оскаржуваній ухвалі, відповідно до вимог КПК України, під час розгляду відповідного клопотання, не можуть залучатись експерти та спеціалісти, оскільки обставини, встановлені вироком Октябрського районного суду м. Ліпецька від 18.07.2017, зокрема щодо переліку та кількості наркотичних засобів, не були та могли бути предметом їх безпосереднього дослідження судом в України.
Що ж стосується інших доводів апеляційних скарг, зокрема істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, що перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, то суд апеляційної інстанції не може їх визнати достатніми підставами для скасування оскаржуваної ухвали та ухвалення нової ухвали, оскільки вважає їх безпідставними та такими, що не знайшли свого об`єктивного підтвердження за наслідками апеляційного розгляду.

До того ж, відповідно до вимог КПК України, відмова у задоволенні клопотання Міністерства юстиції України про приведення вироку іноземної держави у відповідність із законодавством України, не є перешкодою для повторного звернення з аналогічним клопотанням у разі зміни або скасування судом іноземної держави вироку щодо ОСОБА_8 .

За таких обставин, за наслідками апеляційного розгляду, колегія суддів вважає необхідним ухвалити рішення, яким апеляційні скарги прокурора, який брав участь у судовому провадженні прокурора Білоцерківської місцевої прокуратури ОСОБА_6 , представника Міністерства юстиції України ОСОБА_7 та захисника засудженого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_9 залишити без задоволення, а ухвалу Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 13 серпня 2019 року, відповідно до якої суд відмовив у задоволенні клопотання Міністерства юстиції України про приведення вироку Октябрського районного суду м. Ліпецька Російської Федерації від 18.07.2017 року щодо ОСОБА_8 , у відповідність із законодавством України, без змін.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 376, 405, 407, 408, 418, 419 та 610 КПК України, колегія суддів,

п о с т а н о в и л а :

Апеляційні скарги прокурора, який брав участь у судовому провадженні прокурора Білоцерківської місцевої прокуратури ОСОБА_6 , представника Міністерства юстиції України ОСОБА_7 та захисника засудженого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_9 залишити без задоволення, а ухвалу Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 13 серпня 2019 року, відповідно до якої суд відмовив у задоволенні клопотання Міністерства юстиції України про приведення вироку Октябрського районного суду м. ЛіпецькаРосійської Федерації від 18.07.2017 року відносно ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , у відповідність із законодавством України, без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді: _____________ _____________ _____________
( ОСОБА_1 ) ( ОСОБА_2 ) ( ОСОБА_3 )

Справа № 11-кп/824/226/2020

Головуючий у 1-й інстанції - суддя ОСОБА_11

Доповідач - суддя ОСОБА_1