Справа № 149/237/18
Провадження №11-кп/801/649/2020
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
20 травня 2020 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі:
головуючого: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі ОСОБА_5
з участю прокурора ОСОБА_6
захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8
обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_10
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Вінниці кримінальне провадження №0000026, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань 11.01.2018 за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні прокурора Калинівської місцевої прокуратури Вінницької області ОСОБА_11 зі змінами, обвинуваченого ОСОБА_10 на вирок Хмільницького міськрайонного суду Вінницької області від 16 березня 2020 року по обвинуваченню
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українця, громадянина України, освіта середня, непрацюючого, неодруженого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого по АДРЕСА_2 , раніше судимого:
- 11.11.2002 Хмільницьким міськрайонним судом Вінницької області за ч. 3 ст. 185 КК України до 2 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік;
- 14.11.2002 Хмільницьким міськрайонним судом Вінницької області за ч. 3 ст. 185, ст. 104 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік;
- 01.03.2012 Хмільницьким міськрайонним судом Вінницької області за ч. 1 ст. 185, ч. 3 ст. 367 КК України до штрафу в розмірі 1020 грн;
- 21.11.2012 Хмільницьким міськрайонним судом Вінницької області за ч. 2 ст. 185 КК України до 1 року 6 місяців позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік; 02.07.2013 вказаний вирок Хмільницького міськрайонного суду переглянутий та призначено остаточне покарання терміном 1 рік 6 місяців позбавлення волі; 19.02.2015 звільнений від відбування покарання умовно-достроково з невідбутим строком 7 місяців 20 днів;
- 05.12.2018 Хмільницьким міськрайонним судом Вінницької області за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік 6 місяців. 23.04.2019 вироком Вінницького апеляційного суду вирок Хмільницького міськрайонного суду від 05.12.2018 скасовано в частині призначення покарання та в частині звільнення від відбування покарання, визначено покарання у виді 3 роки 6 місяців позбавлення волі, початок строку відбування покарання з моменту затримання.
у вчиненні кримінального правопорушення, злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України
ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , українця, громадянина України, освіта середня, непрацюючого, неодруженого, проживаючого по АДРЕСА_2 , раніше судимого:
- 28.11.2001 Військовим судом Вінницького гарнізону за ст. 407 ч. 1, 70, 185 ч. 3 до 3 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 3 роки;
- 10.06.2008 Військовим судом Харківського гарнізону за ст. 408 ч. 1, до 5 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 3 роки;
- 26.01.2018 Літинським районним судом Вінницької області за ч. 3 ст. 186 КК України до 4 років позбавлення волі;
- 26.03.2018 Хмільницьким міськрайонним судом Вінницької області за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ст. 70 ч. 1 КК України до 4 років 3 місяців позбавлення волі, відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України приєднано 3 місяці за вироком Літинського районного суду Вінницької області і визначено остаточне покарання у вигляді 4 років 6 місяців позбавлення волі; вирок набув законної сили 25.04.2018;
- 05.12.2018 Хмільницьким міськрайонним судом Вінницької області за ч. 3 ст. 185 КК України до 4 років позбавлення волі, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України до 4 років 9 місяців позбавлення волі. 23.04.2019 вироком Вінницького апеляційного суду вирок Хмільницького міськрайонного суду від 05.12.2018 скасовано в частині початку строку відбування покарання ОСОБА_10 , який належить обчислювати з 05.12.2018
у вчиненні кримінального правопорушення, злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України,

Зміст судового рішення та встановлені судом першої інстанції обставини.
Вироком Хмільницького міськрайонного суду Вінницької області від 16 березня 2020 року ОСОБА_9 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки.
Відповідно до ч. 4 ст. 70, ст. 72 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, визначено ОСОБА_9 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки 6 (шість) місяців, зарахувавши у строк призначеного покарання, частково відбуте покарання за вироком Хмільницького міськрайонного суду Вінницької області від 05.12.2018 р., частково скасованого вироком Вінницького апеляційного суду від 23.04.2019.
ОСОБА_10 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки 6 (шість) місяців.
Відповідно до ч. 4 ст. 70, ст. 72 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, визначено ОСОБА_10 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років, зарахувавши у строк призначеного покарання, частково відбуте покарання за вироком Хмільницького міськрайонного суду Вінницької області від 05.12.2018 р., частково скасованого вироком Вінницького апеляційного суду від 23.04.2019.
Вирішено питання речових доказів.

Згідно вироку суду, 27.12.2017 близько 22:00 год., ОСОБА_9 за попередньою змовою з ОСОБА_10 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, знаходячись у АДРЕСА_2 , ОСОБА_10 з метою крадіжки чужого майна, через віконний отвір проник до нежитлового будинку, де діючи умисно, таємно, керуючись злочинним умислом і корисливим мотивом, для власного незаконного збагачення, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно-небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, наказав при цьому ОСОБА_9 очікувати його під віконним отвором, зовнішньої сторони будинку, вчинили крадіжку майна, яке належить ОСОБА_12 , а саме взуття, яке знаходилось у 2 полімерних мішках білого кольору, загальною кількістю 30 пар, а саме шльопанці чоловічі, гумові 5 пар, шльопанці жіночі-утеплені 5 пар, шльопанці дитячі-утеплені 5 пар, кеди чоловічі із гумовою підошвою 5 пар, кеди жіночі із гумовою підошвою 5 пар, босоніжки дитячі 5 пар. Після чого ОСОБА_10 через віконний отвір передав ОСОБА_9 викрадене взуття у 2 полімерних мішках та покинувши будинок з викраденим майном з місця вчинення злочину зникли, розпорядившись викраденим на власний розсуд, завдавши потерпілій ОСОБА_12 матеріального збитку на загальну суму 3075 грн.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, що її подала.
В апеляційній скарзі прокурора у кримінальному провадженні прокурора Калинівської місцевої прокуратури Вінницької області ОСОБА_11 зі змінами ставиться питання про зміну вироку Хмільницького міськрайонного суду Вінницької області від 16 березня 2020 року через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Просить винести нове рішення, яким виключити з вироку вказівку про застосування принципу часткового складання призначених ОСОБА_9 покарань за сукупністю злочинів та вказати, що на підставі ч.4 ст. 70 КК України визначення остаточного покарання ОСОБА_9 здійснюється шляхом застосування принципу поглинання менш суворого покарання більш суворим.

В апеляційній скарзі обвинуваченого ОСОБА_10 ставиться питання про зміну вироку Хмільницького міськрайонного суду Вінницької області від 16 березня 2020 року.
Просить винести нове рішення, яким перерахувати йому термін попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі на підставі ч.5 ст. 72 КК України, оскільки він перебував з 04.01.18 р. по даний час у СІЗО №1.

Позиції учасників судового провадження.
Прокурор ОСОБА_6 підтримав апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні зі змінами з підстав викладених в ній та просив задовольнити її в повному об`ємі, водночас заперечив проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого.
Обвинувачений ОСОБА_10 та його захисник ОСОБА_8 не заперечили проти задоволення апеляційної скарги прокурора зі змінами, просили задовольнити їх апеляційну скаргу.
Обвинувачений ОСОБА_9 та його захисник ОСОБА_7 при вирішенні апеляційних скарг, поклались на розсуд суду.

Мотиви суду.
Заслухавши доповідача, виступи учасників провадження, дослідивши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, суд приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора у кримінальному провадженні зі змінами підлягає до задоволення, а апеляційна скарга обвинуваченого не підлягає до задоволення з огляду на наступне.
Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення в межах апеляційних скарг.
Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, тобто ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України; ухвалене на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст.94 КПК України; з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення.

Як убачається з вироку, суд правильно встановив фактичні обставини справи і дійшов обґрунтованого висновку про доведеність вини ОСОБА_9 та ОСОБА_10 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення. Даний висновок ґрунтується на зібраних у встановленому законом порядку та належним чином перевірених судом доказах, яким судом надана належна оцінка.
Проте, доводи апеляційної скарги прокурора у кримінальному провадженні прокурора Калинівської місцевої прокуратури Вінницької області ОСОБА_11 зі змінами в частині неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, апеляційний суд вважає слушними.
Призначаючи остаточне покарання ОСОБА_9 у виді позбавлення волі строком 3 (три) роки 6 (шість) місяців, суд фактично визначив остаточне покарання шляхом поглинання одного іншим. Вказане суперечить ч.4 ст. 70 КК України, згідно якої в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком.
Внаслідок вказаних дій суду остаточне покарання, призначене ОСОБА_9 є тотожним покаранню за попереднім вироком Хмільницького міськрайонного суду від 05.12.2018, а саме 3 (три) роки 6 (шість) місяців.
Таким чином, суд першої інстанції незаконно вказав, що застосував на підставі ч.4 ст. 70 КК України принцип часткового складання призначених ОСОБА_9 покарань, хоча при цьому застосував принцип поглинання менш суворого покарання більш суворим.
Таке неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, є підставою для зміни вироку суду першої інстанції в апеляційному порядку.
Стосовно доводів апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_10 в частині перерахування йому терміну попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі на підставі ч.5 ст. 72 КК України, оскільки він перебував з 04.01.18 р. по даний час у СІЗО №1, суд апеляційної інстанції вважає безпідставними.
Відповідно до ч.5 ст.72 КК України зарахування судом строку попереднього ув`язнення в разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. При цьому в строк попереднього ув`язнення згідно п. «в» абз.4 ч.5 ст.72 КК України включається строк тримання особи під вартою як запобіжний захід, обраний суддею, судом на стадії досудового розслідування, або під час судового розгляду кримінального провадження.
Як убачається з вироку, згідно ч.5 ст. 72 КК України ОСОБА_10 зараховано у строк призначеного покарання, частково відбуте покарання за вироком Хмільницького міськрайонного суду Вінницької області від 05.12.2018 р., частково скасованого вироком Вінницького апеляційного суду від 23.04.2019.
За наведених обставин апеляційний суд не вбачає підстав для зміни чи скасування судового рішення.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, апеляційний суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні прокурора Калинівської місцевої прокуратури Вінницької області ОСОБА_11 зі змінами задовольнити, апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_10 залишити без задоволення.
Вирок Хмільницького міськрайонного суду Вінницької області від 16 березня 2020 року у кримінальному провадженні №0000026, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 11.01.2018 по обвинуваченню ОСОБА_9 та ОСОБА_10 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185КК України змінити в частині призначення покарання ОСОБА_9 через неправильне застосування Закону України про кримінальну відповідальність.
ОСОБА_9 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України та призначити йому покарання у вигляді 3 (трьох) років позбавлення волі.
На підставі ч.4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів з урахуванням вироку Вінницького апеляційного суду Вінницької області від 23.04.2019 року остаточне покарання ОСОБА_9 визначити шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим у вигляді 3 (трьох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі.
В решті вирок залишити без змін.
Ухвала може бути оскаржена до суду Касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженими, які утримуються під вартою, в той самий строк з моменту вручення копії ухвали
Відповідно до ч.4 ст.532 КПК України судове рішення суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту проголошення.

Судді: