Справа № 745/252/19 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/4823/745/19
Категорія - Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

06 грудня 2019 року Чернігівський апеляційний суд у складі:

Головуючого суддіОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

при апеляційному розгляді у відкритому судовому засіданні в м. Чернігові матеріалів кримінального провадження, зареєстрованих в Єдиному реєстрі досудових розслідувань за № 12.019.270.240.000.039, за апеляційною скаргою прокурора на вирок Сосницького районного суду Чернігівської області від 26 липня 2019 року щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та проживаючого по АДРЕСА_1 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.ч. 1, 2 ст. 187 КК України,

з участю прокурора ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 ,

встановив:

Вироком місцевого суду ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень та призначено покарання:

- за ч. 1 ст. 189 КК України у виді 1 року позбавлення волі;

- за ч. 2 ст. 189 КК України у виді 3 років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі.

Початок строку відбування покарання ухвалено рахувати з 14 лютого 2019 року.

Час попереднього ув`язнення з 14 лютого 2019 року до вступу вироку в законну силу, зараховано ОСОБА_6 у строк відбування покарання за правилами, передбаченими ч. 5 ст. 72 КК України, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Запобіжний захід ОСОБА_6 до набрання вироком суду законної сили залишено у виді тримання під вартою.

Стягнуто з ОСОБА_6 на користь держави 1001 грн. 00 коп. витрат на залучення експертів.

Питання про речові докази вирішено відповідно до ст. 100 КПК України.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок місцевого суду скасувати у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинами справи, неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення і особі обвинуваченого. Ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_6 винним у скоєнні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 187 КК України, ч. 2 ст. 187 КК України та призначити покарання:

- за ч. 1 ст. 187 КК України - 3 роки позбавлення волі;

- за ч. 2 ст. 187 КК України - 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_6 покарання у виді 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна. Визнати обставину, що обтяжує покарання - вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння. В решті вирок залишити без змін. Також просить допитати неповнолітніх потерпілих ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та дослідити дані, що характеризують особу обвинуваченого. Вважає, що вирок є незаконним та підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинами справи та неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність. Остаточно дії ОСОБА_6 органами досудового розслідування кваліфіковано по ч. 1 ст. 187 КК України як напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із погрозою застосування насильства небезпечного для здоров`я особи, яка зазнала нападу, та по ч. 2 ст. 187 КК України як напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із погрозою застосування насильства небезпечного для здоров`я особи, яка зазнала нападу, вчинений особою, яка раніше вчинила розбій. Відповідно до ст. 55 КПК України потерпілим у кримінальному провадженні може бути фізична особа, якій кримінальним правопорушенням завдано моральної, фізичної або майнової шкоди. Разом з цим, суд (згідно фабули) фактично усунув у справі як потерпілого ОСОБА_11 , так як йому не було спричинено матеріальну шкоду, але при цьому посилається на його покази як потерпілого. З незрозумілих причин, у той же чає суд визнає потерпілими у справі ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , які потерпілими не визнавалися та давали показання у суді в якості свідків. Окрім цього суд, керуючись ч. 3 ст. 337 КПК України, на думку сторони обвинувачення, невірно змінив кваліфікацію дій обвинуваченого ОСОБА_6 з ч. 1 ст. 187 КК України на ч. 1 ст. 189 КК України та з ч. 2 ст. 187 КК України на ч. 2 ст. 1 89 КК України. В обґрунтування зміни кваліфікації суд зазначив, що погрози застосування насильства до потерпілих були направлені на отримання майна в майбутньому та відбувалися без ознак нападу. Вказане не відповідає фактичним обставинам справи. Під нападом за ст. 187 КК України слід розуміти умисні дії, спрямовані на негайне вилучення чужого майна шляхом застосування фізичного або психічного насильства, зазначеного в частині першій цієї статті. Розбій вважається закінченим з моменту нападу, поєднаного із застосуванням насильства, небезпечного для життя чи здоров`я особи, або з погрозою застосування такого насильства, незалежно від того, заволоділа винувата особа майном потерпілого чи ні. Так, допитаний у судовому засіданні неповнолітній потерпілий ОСОБА_9 показав, що обвинувачений змусив його стати на коліна, покласти руку на сніг та погрожував проколоти його долоню предметом схожим на ніж, у момент пред`явлення вимоги про негайну передачу грошей. Аналогічні покази щодо негайної передачі грошей та погроз спричинити тілесні ушкодження за допомогою бити надали у суді неповнолітні потерпілі ОСОБА_10 та ОСОБА_11 .. Лише коли ОСОБА_6 дізнався від потерпілих про відсутність у них грошових коштів, він змінив свою вимогу - передати гроші у майбутньому без погроз спричинити тілесні ушкодження. Разом з тим, покази потерпілих про негайну передачу грошей судом при ухваленні вироку не взято до уваги, що є невідповідністю ВИСНОВКІВ суду фактичним обставинам справи. Такий висновок привів до хибної, на думку сторони обвинувачення, кваліфікації дій обвинуваченого за ч.ч. 1, 2 ст. 189 КК України та неправильного застосування закону про кримінальну відповідальність, що призвело до призначення покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості вчинених злочинів та даним щодо особи обвинуваченого. Обвинувачений ОСОБА_6 свою вину у вчиненні інкримінованих злочинів не визнав, надав суду покази, які ідуть у розріз та суперечать зібраним у ході досудового слідства доказам і показам свідків, потерпілих, дослідженим у судовому засіданні. За місцем проживання характеризується посередньо, раніше не судимий в силу ст. 89 КК України, однак раніше притягувався до кримінальної відповідальності за злочини проти власності та знову вчинив умисні корисливі злочини. Обставини, які пом`якшують покарання, відповідно до ст. 66 КК України, в ході як досудового так і судового слідства не було здобуто. Обвинувачений у скоєних злочинах не розкаявся, у судовому засіданні вів себе агресивно, погрожуючи потерпілим. Судом не враховано покази потерпілих ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , що злочин стосовно них ОСОБА_6 було вчинено у стані алкогольного сп`яніння, що є обставиною, яка обтяжує покарання відповідно до ст. 67 КК України, яка безпідставно виключена судом. Враховуючи викладене, за розбійні напади, скоєні обвинуваченим стосовно неповнолітніх потерпілих, судом призначено покарання, яке явно не відповідає ступені тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Як встановив доведеним суд І інстанції, 10 лютого 2019 року, близько 19 год. 00 хв., ОСОБА_6 , перебуваючи на території прилеглій до Сосницької музичної школи імені М.Ф. Полторацького, розташованої по вулиці Чернігівська, 3, у смт. Сосниця, Чернігівської області, з метою заволодіння чужим майном, пред`явив вимогу до потерпілого ОСОБА_9 про передачу йому грошових коштів в сумі 200 гривень, погрожуючи учинити насильство над потерпілим, проколовши долоню руки потерпілого металевим предметом, схожим на ніж. На вимогу ОСОБА_6 , потерпілий ОСОБА_9 прослідував до гуртожитку Сосницького професійного аграрного ліцею, розташованого по вулиці Чернігівській, 40-А, у смт. Сосниця, Сосницького району Чернігівської області, де у ОСОБА_17 отримав у позику грошові кошти в сумі 200 гривень, та передав їх ОСОБА_6 , внаслідок чого потерпілому ОСОБА_9 заподіяно матеріального збитку на вказану суму.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_6 , будучи особою, яка раніше вчинила вимагання, 10 лютого 2019 року, близько 20 год. 00 хв., перебуваючи на території, прилеглій до гуртожитку Сосницького професійного аграрного ліцею, розташованого по вул. Чернігівській, 40-А, у смт. Сосниця, Сосницького району Чернігівської області, повторно, з корисливих мотивів, пред`явив вимогу до потерпілих ОСОБА_10 та ОСОБА_11 про передачу йому грошових коштів в сумі 200 гривень, з погрозою спричинити їм тілесні ушкодження дерев`яним предметом схожим на бейсбольну биту. Потерпілі сприйняли погрозу ОСОБА_6 як реальну загрозу своєму здоров`ю та разом з ОСОБА_18 , якого попросив ОСОБА_6 про їх супровід, прийшли до банкомату АТ КБ «Приватбанк», який розміщений у районі перехрестя вулиць Чернігівської та Вишневої, в смт. Сосниця, біля магазину «Альянс», де за допомогою електронного банківського рахунку ОСОБА_10 отримав належні йому грошові кошти в сумі 200 гривень, які віддав ОСОБА_18 , внаслідок чого потерпілому ОСОБА_10 заподіяно матеріального збитку на вказану суму.

В судовому засіданні обвинувачений свою вину у скоєнні злочину за ч. 1, ч. 2 ст. 187 КК України не визнав.

Заслухавши доповідача, пояснення сторін захисту та обвинувачення, дослідивши матеріали кримінального провадження і перевіривши доводи наведені в апеляційній скарзі, колегія суддів вважає що вона підлягає частковому задоволенню.

Відповідно до ч. 5 ст. 27 КПК України, під час судового розгляду забезпечується повне фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу. Офіційним записом судового засідання є лише технічний запис, здійснений судом у порядку, передбаченому цим Кодексом.

Згідно ч. 4 ст. 107 КПК України, фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим.

За змістом п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.

Як встановлено апеляційним судом, в матеріалах кримінального провадження технічний носій інформації судового засідання за 25 липня 2019 року не відтворюється, у зв`язку з чим колегія суддів не має можливості перевірити наявність зафіксованих процесуальних дій за участю обвинуваченого та інших учасників процесу.

Ці обставини колегією суддів розцінюються як порушення вимог закону щодо обов`язкової фіксації під час судового провадження, що, відповідно до п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України, є безумовною підставою для скасування вироку суду та призначення нового розгляду у суді першої інстанції.

За наведених обставин доводи наведені в апеляційній скарзі прокурора не можуть бути перевірені колегією суддів в повному об`ємі.

При новому судовому розгляді слід врахувати наведене, звернути увагу на доводи апеляційної скарги прокурора, ретельно їх перевірити та прийняти законне та обґрунтоване рішення відповідно до вимог закону.

Керуючись ст.ст. 376, 405, 407, 412, 415, 419 Кримінального процесуального кодексу України,

У Х В А Л И В:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково, а вирок Сосницького районного суду Чернігівської області від 26 липня 2019 року щодо ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Продовжити термін тримання ОСОБА_6 під вартою на 60 діб, тобто до 06 лютого 2020 року.

Ухвала суду набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню не підлягає.

СУДДІ:

ОСОБА_3 ОСОБА_2 ОСОБА_4