Постанова
Іменем України

12 грудня 2019 року

м. Київ
справа № 154/3093/18
провадження № 51-5097 км 18
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_7 на вирок Володимир-Волинського міського суду Волинської області від 23 листопада 2018 року та ухвалу Волинського апеляційного суду від 07 серпня 2019 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000776, за обвинуваченням
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1 , раніше судимого вироком Нововолинського міського суду Волинської області від 12 вересня 2018 року за ч. 2 ст. 186 КК України на 4 роки позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільненого від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами

першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Володимир-Волинського міського суду Волинської області від 23 листопада 2018 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 185 КК України на 2 роки позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до покарання, призначеного даним вироком частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Нововолинського міського суду Волинської області від 12 вересня 2018 року та призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців.
Вирішено питання речових доказів у провадженні.
Ухвалою Волинського апеляційного суду від 07 серпня 2019 року вирок суду першої інстанції змінено. Зменшено призначене ОСОБА_7 остаточне покарання за сукупністю вироків на підставі ст. 71 КК України до 4 років 1 місяця позбавлення волі. В решті вирок суду залишено без змін.
За обставин, встановлених судом та детально викладених у вироку ОСОБА_7 визнаний винуватим та засуджений за те, що він, будучи раніше засудженим за ч. 2 ст. 186 КК України, в період не знятої та не погашеної судимості, 21 жовтня 2018 року, близько 15.55 год, у приміщенні магазину на вул. Ковельській, 27, у м. Володимир-Волинському Волинської області, повторно таємно викрав належне ТОВ «РУШ» майно на загальну суму 355, 54 грн.
Крім того, в цей же день о 17.16 год, в приміщенні цього ж магазину ОСОБА_7 повторно таємно викрав належне ТОВ «РУШ» майно на загальну суму 483, 82 грн.
Вимоги касаційної скарги і доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_6 просить змінити вирок суду першої інстанції та ухвалу суду апеляційної інстанції, виключивши посилання на призначення ОСОБА_7 покарання на підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків і призначивши засудженому покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки, від відбування якого звільнити на підставі ст. 75 КК України. Обґрунтовуючи свої вимоги, зазначає, що на час призначення засудженому покарання за сукупністю вироків, суд, всупереч вимогам ст. 17 КПК України, застосовуючи положення ст. 71 КК України, приєднав невідбуту частину покарання за попереднім вироком відносно ОСОБА_7 , який не набув законної сили в зв`язку з його оскарженням в апеляційному порядку. Не погоджується з визнанням безпідставним зазначеного при перевірці доводів апеляційної скарги та залишенням вироку суду першої інстанції без зміни в цій частині. Крім того, наводить доводи щодо невідповідності призначеного ОСОБА_7 покарання тяжкості вчиненого кримінального правопорушення і особі засудженого внаслідок суворості та посилається на наявність підстав для звільнення останнього від відбування покарання з випробуванням.
Позиції інших учасників судового провадження
Під час касаційного розгляду прокурор вважала, що підстав для задоволення касаційної скарги захисника немає та просила оскаржувані судові рішення залишити без зміни.
Мотиви Суду
Відповідно до ч. 2 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Винуватість ОСОБА_7 в інкримінованому йому кримінальному правопорушенні, доведеність обвинувачення та правильність кваліфікації дій за ч. 2 ст. 185 КК України в касаційній скарзі не оспорюються.
Відповідно до загальних засад призначення покарання, визначених у ст. 65 КК України, суд при виборі покарання зобов`язаний враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Як убачається з вироку, призначаючи ОСОБА_7 покарання в межах санкції ч. 2 ст. 185 КК України, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного, який на спеціальних обліках не перебуває, проте в минулому знаходився на обліку у лікаря психіатра з приводу соціалізованого розладу поведінки, не одружений, дітей не має, не працює, в минулому притягувався до відповідальності за вчинення суспільно небезпечних діянь які містили ознаки грабежів, однак справа щодо нього була закрита Нововолинським міським судом Волинської області 12 серпня 2011 року, а до ОСОБА_7 були застосовані примусові заходи виховного характеру, що суд розцінив як негативну характеристику останнього. Крім того, суд взяв до уваги те, що злочин за даним вироком ОСОБА_7 вчинив у період іспитового строку. За матеріалами досудової доповіді, рівень ризику вчинення ОСОБА_7 повторного кримінального правопорушення оцінений як високий. Враховуючи психічне ставлення засудженого до скоєного, систематичність вчинення ним кримінальних правопорушень та фактів притягнення його до кримінальної відповідальності за скоєння корисливих злочинів, суд критично оцінив щирість його каяття у вчиненому та не визнав цю обставину такою, що пом`якшує покарання. Водночас, такими обставинами суд визнав добровільне та повне відшкодування заподіяної потерпілому шкоди, а також активне сприяння розкриттю злочину.
За відсутності обставин, які обтяжують покарання, зважаючи на те, що ОСОБА_7 вчинив новий злочин в період іспитового строку, суд не знайшов підстав і для застосування положень ст. 69 та ст. 75 КК України. Разом з тим, врахувавши наявність кількох обставин, що пом`якшують покарання, а також відсутність обставин, що обтяжують покарання, призначив покарання із урахуванням положень ст. 69-1 КК України.
Крім того, зважаючи на те, що ОСОБА_7 вчинив злочин в період іспитового строку, суд, з урахуванням положень ч. 3 ст. 78 КК України, призначив засудженому покарання за правилами, передбаченими в статтях 71, 72 КК України.
Суд апеляційної інстанції, розглянувши доводи апеляційної скарги засудженого, з урахуванням всіх поданих до неї під час апеляційного розгляду змін, який просив пом`якшити обраний захід примусу, взяв до уваги все зазначене та дійшов обґрунтованого висновку про відсутність підстав вважати призначене судом першої інстанції ОСОБА_7 покарання таким, що не відповідає ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі засудженого.
Крім того, перевіривши наведені у зміненій апеляційній скарзі засудженого доводи про безпідставність призначення йому остаточного покарання за сукупністю вироків та необхідність виключення посилання на застосування ст. 71 КК України при призначенні покарання в зв`язку з тим, що на час розгляду кримінального провадження в суді, попередній вирок не набув законної сили, апеляційний суд прийняв рішення про залишення їх без задоволення, так як на час апеляційного розгляду вирок Нововолинського міського суду Волинської області від 12 вересня 2018 року набув законної сили, а тому підстави для скасування вироку Володимир-Волинського міського суду Волинської області від 23 листопада 2018 року відсутні.
Разом з тим, врахувавши ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_7 кримінального правопорушення, дані про його особу, зокрема те, що він є особою молодого віку, хворіє, є напівсиротою та єдиним годувальником матері, активно сприяв розкриттю злочину, добровільно відшкодував заподіяну шкоду, апеляційний суд дійшов висновку про можливість зменшення призначеного засудженому остаточного покарання за сукупністю вироків на підставі ст. 71 КК України до 4 років 1 місяця позбавлення волі.
З призначеним ОСОБА_7 покаранням погоджується і суд касаційної інстанції та вважає його справедливим, необхідним й достатнім для виправлення та попередження нових злочинів.
Що стосується тверджень захисника про наявність підстав для пом`якшення ОСОБА_7 покарання та звільнення від його відбування з випробуванням, то колегія суддів вважає їх непереконливими. Всі обставини, а також дані про особу засудженого, на які посилається у касаційній скарзі захисник, були враховані судами попередніх інстанцій. Інших доводів, які б свідчили про явну несправедливість обраного засудженому ОСОБА_7 заходу примусу, у касаційній скарзі не наведено.
Водночас, колегія суддів вважає, що захисником слушно зауважено в касаційній скарзі про те, що судом першої інстанції приєднано невідбуту частину покарання за попереднім вироком Нововолинського міського суду Волинської області від 12 вересня 2018 року, всупереч вимогам ст. 17 КПК України, відповідно до яких особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили.
Про це обґрунтовано було зазначено і в змінах до апеляційної скарги засудженого ОСОБА_7 .
Однак, враховуючи, що на час апеляційного розгляду вирок Нововолинського міського суду Волинської області від 12 вересня 2018 року набув законної сили, то колегія суддів не вбачає підстав вважати, що зазначене порушення є таким, що перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Суд касаційної інстанції вважає, що у даному конкретному випадку, допущене судом першої інстанції порушення вимог кримінального процесуального закону не є таким, яке тягне скасування оскаржуваних судових рішень.
Як убачається з ухвали, суд апеляційної інстанції належним чином обґрунтував свій висновок про необхідність залишення без задоволення апеляційних вимог сторони захисту в частині порушення вимог ст. 17 КПК України при призначенні судом першої інстанції покарання за сукупністю вироків без задоволення. Тому підстав для зміни оскаржуваних судових рішень в частині застосування положень ст. 71 КК України на час касаційного розгляду також немає.
Постановлена за результатами розгляду апеляції сторони захисту ухвала апеляційного суду, відповідає вимогам ст. 419 КПК України. ЇЇ законність сумнівів у колегії суддів не викликає.
Таким чином, касаційна скарга захисника не містить доводів на обґрунтування наявності таких істотних порушень вимог кримінального процесуального закону які б перешкодили суду повно та всебічно розглянути справу, а тому підстав, передбачених ст. 438 КПК України, для зміни оскаржуваних судових рішень, як про це просить захисник, та задоволення касаційних вимог немає.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК України, Суд
ухвалив:
Вирок Володимир-Волинського міського суду Волинської області від 23 листопада 2018 року та ухвалу Волинського апеляційного суду від 07 серпня 2019 року щодо ОСОБА_7 залишити без зміни, а касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_7 без задоволення.
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3