ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1415/20 Справа № 183/3042/16 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 червня 2020 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
захисника ОСОБА_7
обвинуваченого ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0000783за апеляційними скаргами прокурора Новомосковської місцевої прокуратури ОСОБА_9 , обвинуваченого ОСОБА_8 та в його інтересах захисника ОСОБА_7 на вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 07листопада 2019 року щодо

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпропетровська, громадянина України, одруженого, працюючого електрогазозварювальником Товариства з обмеженою відповідальністю «Дніпромлин», зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 22.12.2006 року вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області за ч. 1 ст. 115 КК України до 10 років позбавлення волі;
- 22.05.2007 року вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області за ч. 1 ст. 296, ч. 1 ст. 190 КК України до 1 року 6 місяців позбавлення волі, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України за вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 22.12.2006 року до 10 років позбавлення волі. На підставі ухвали Жовтоводського районного суду Дніпропетровської області від 13.05.2013 року не відбуту частину покарання 3 роки 1 місяць 22 дні замінено на більш мяке покарання у виді обмеження волі на той самий строк. Звільнений 21.02.2014 року у відповідності до ухвали Самарського районного суду м. Дніпропетровська умовно-достроково на 2 роки 4 місяці 4 дні на підставі ст. 81 КК України,

обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого п. 13 ч. 2 статті 115 КК України,

В с т а н о в и л а:

Вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 07листопада 2019 року ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого п. 13 ч. 2 ст. 115 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 14 років.
На підставі ст. 71 КК України та з урахуванням положень ст. 72 КК України шляхом часткового приєднання до призначеного покарання невідбутої частини покарання за вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 22.05.2007 року, остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на строк 15 років.
Початок строку відбування покарання ОСОБА_8 ухвалено рахувати з моменту затримання - з 04.03.2016 року.
Зараховано в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення ОСОБА_8 з 04.03.2016 року по 07.11.2019 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Судом також вирішено долю речових доказів.

Вироком суду ОСОБА_8 визнано винним у тому, що він 02 березня 2016 року близько 16 години 50 хвилин, знаходячись за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 з метою спілкування з ОСОБА_10 з приводу їх взаємовідносин, маючи при собі ніж, попрямував до місця проживання ОСОБА_10 , до будинку, розташованого за адресою: АДРЕСА_2 .
Після прибуття до вказаного домоволодіння, 02 березня 2016 року, близько 17 години 00 хвилин у приміщенні літньої кухні між ОСОБА_8 і ОСОБА_10 , на ґрунті неприязнених відносин виник конфлікт, в ході якого ОСОБА_8 наніс 2 удари рукою в обличчя ОСОБА_10 , від яких останній впав на підлогу, після чого у ОСОБА_8 виник умисел на протиправне позбавлення життя ОСОБА_10 .
Реалізуючи свій злочинний умисел, 02 березня 2016 року, близько 17-00 години, ОСОБА_8 , перебуваючи в приміщенні літньої кухні домоволодіння, в за адресою: АДРЕСА_2 , в якому проживав ОСОБА_10 , будучи умовно-достроково звільненим від відбування покарання за вчинення умисного вбивства, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, на ґрунті особистих неприязних стосунків, маючи умисел на протиправне позбавлення життя ОСОБА_10 , дістав ніж, який приніс із собою та наніс ним 29 ударів в область грудної клітини та черевної порожнини ОСОБА_10 , від яких останній помер. Після цього ОСОБА_8 покинув місце вчинення злочину.
Своїми умисними діями ОСОБА_8 спричинив потерпілому ОСОБА_10 тілесні ушкодження у виді багаточисленних колото-різаних поранень грудної клітини і животу, чотири проникаючих у ліву плевральну порожнину, шість в праву плевральну порожнину, одне у позачеревний простір зліва, десять у черевну порожнину з ушкодженням нижніх часток легень, лівого та правого шлуночків серця, лівої нирки, шлунку та правої частки печінки, які привели до кровотеч у плевральні порожнини, позачеревний простір зліва та внутрішньочеревну кровотечу, а також восьми непроникаючих колото-різаних поранень грудної клітини і різаної рани правої щоки, які у своїй сукупності мають ознаки тяжких тілесних ушкоджень, як небезпечні для життя, які призвели до смерті потерпілого.
Також ОСОБА_8 спричинив ОСОБА_10 тілесні ушкодження у виді садна в правій виличній області і синець в області правої вушної раковини, які відносяться до легкого ступеню тяжкості тілесних ушкоджень та заподіяні незадовго до смерті.
Великі дефекти шкіри та термічні опіки третього та четвертого ступеню лівої верхньої кінцівки, лівої половини тулубу, стегон і лівої гомілки, які не знаходяться у прямому причинному зв`язку з наступом смерті, заподіяні полум`ям після наступу смерті потерпілого, оскільки не мають ознак прижиттєвості.
Дії ОСОБА_8 органами досудового розслідування кваліфіковано за пунктом 13 частини 2 статті 115 Кримінального кодексу України, як умисне вбивство особою, яка раніше вчинила умисне вбивство.
Судом також вирішено долю речових доказів та питання розподілу процесуальних витрат.

В апеляційних скаргах:
- прокурор просить вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 07.11.2019 року відносно ОСОБА_8 за п.13 ч.2 ст. 115 КК України скасувати у зв`язку з неповнотою судового розгляду, невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження.
Ухвалити свій вирок, яким визнати ОСОБА_8 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого п.13 ч.2 ст. 115 КК України, відповідно до пред`явленого обвинувачення, та призначити йому покарання за п. 13 ч.2 ст. 115 КК України у виді 14 років позбавлення волі, на підставі ч.1 ст. 71 з урахуванням ст. 72 КК України, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 22.05.2007 року та остаточно призначити покарання у виді 15 років позбавлення волі.
В обгрунтування своїх вимог посилається на те, що судом першої інстанції при ухваленні оскаржуваного вироку допущено неповноту судового розгляду, зазначені вимоги кримінального процесуального закону не дотримано, а тому вирок не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження.
Вказує, що суд першої інстанції прийшов до висновків, що стороною обвинувачення не доведено обставини щодо підпалу будинку за адресою АДРЕСА_2 з метою приховання вчинення злочину, а обмежився лише показами обвинуваченого ОСОБА_8 , який під час судового слідства повідомив про можливість займання будинку від недопалку сигарети. Таке обґрунтування є незаконним та не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, оскільки суд дослідив під час судового розгляду протокол проведення слідчого експерименту від 04.03.2016 року з фототаблицею до нього за участю підозрюваного ОСОБА_8 та його захисника, в ході проведення якого останній пояснив та вказав, що після нанесення тілесних ушкоджень підпалив сміття, яке знаходилось на відстані близько 1 метру від трупу.
Про неповноту судового розгляду, на думку прокурора,свідчить те, що судом не перевірені обставини пожежі та результати виїзду пожежників рятувальної служби, чим допущено неправомірне виключення з доводів обвинувачення обставин навмисного підпалу обвинуваченим ОСОБА_8 домоволодіння за адресою: АДРЕСА_2 . Крім того, не досліджено акт про пожежу, який долучений під час судового розгляду, однак вирок взагалі не містить вказаних даних про його дослідження.
Також апелянт звертає увагу не відповідність вироку суду фактичним обставинам, про щосвідчить те, що судом не взято до уваги покази свідка ОСОБА_11 , який повідомив, що приблизно 18-19 годин він проїжджав по АДРЕСА_2 та бачив як ОСОБА_8 йшов з ножем у руці та зайшов до домоволодіння ОСОБА_10 , а коли повертався, то помітив, що будинок палає; протокол огляду домоволодіння за адресою: АДРЕСА_2 від 02.03.2016 року, в якому зазначено, що огляд розпочався о 19.30 годин.
Крім того, про невідповідність фактичним обставинам свідчить те, що суд безпідставно виключив з обвинувачення момент умислу, який виник фактично за місцем мешкання обвинуваченого, що свідчить про наявність ножа у куртці обвинуваченого в момент його перебування у літній кухні. Вказані обставини судом взагалі до уваги не взяті, однак зазначено про те, що саме після сварки виник умисел на позбавлення життя саме в приміщенні літньої кухні.

- обвинувачений ОСОБА_8 просить скасувати вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 07 листопада 2019 року та направити справу на новий судовий розгляд або змінити вирок, кваліфікувавши його дії за ст. 116 КК України. Призначити відносно нього судово-психологічну експертизу, проведення якої доручити Київському НДІСЕ.
В обгрунтування своїх вимог посилається на те, що судом не були допитані свідки, зазначені в обвинувальному акті, покази яких могли істотно вплинути на рішення колегії суддів; показання свідка ОСОБА_11 мають суттєві розбіжності; під час судового засідання не були досліджені речові докази; матеріали справи не містять доказів перебування його в стані алкогольного сп`яніння; суд не взяв до уваги, що саме з вини потерпілого стався даний злочин, оскільки ОСОБА_10 здійснював на нього психологічний тиск, говорячи, що він зек та не повинен тут жити, а також першим накинувся на нього, а у сторони обвинувачення немає доказів того, що не потерпілий перший спричинив цей конфлікт; крім того, на думку апелянта, судовий процес в суді першої інстанції не фіксувався належним чином, підтвердженням чого слугують диски, які були йому надані для ознайомлення.
Крім того, обвинувачений звертає увагу на те, що судом не було проведено комплексну психологічну експертизу у Київському НДІСЕ з його безпосередньою участю, що могло вплинути на кваліфікацію його дій, до того ж, судом апеляційної інстанції вже було скасовано попередній вирок щодо нього з тих підстав, що дана експертиза повинна бути проведена, але суд першої інстанції не виконав цих вказівок і відмовив у проведенні даної експертизи у м. Києві, оскільки її було довго чекати, а призначив її у Дніпропетровському НДІСЕ, чим, на думку апелянта, порушив норму ст. 69 КПК України.

- захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 просить вирок Новомосковськогоміськрайонного суду Дніпропетровської області від 07листопада 2019 року скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
В обгрунтування своїх вимог посилається на те, що в ухвалі Апеляційного суду Дніпропетровської області від 26 грудня 2017 року, якою скасовано вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області у цій же справі, яку повернуто на новий розгляд до суду першої інстанції, зазначено «щодо доводів захисника ОСОБА_7 про відмову в задоволенні клопотання про проведення судово- психологічної експертизи, то вони заслуговують на увагу, оскільки, судячи з пояснень експерта ОСОБА_12 судом належно не з`ясовано те, чи перебував ОСОБА_8 у момент інкримінованого йому кримінального правопорушення у стані афекту чи інших психологічних емоційних станах, здатних істотно вплинути на його свідомість і діяльність, та чи існував у поведінці ОСОБА_13 мотив саме на позбавлення життя іншої людини без будь-якої мети. Об`єктивність з`ясування психічного стану обвинуваченого має також суттєве значення для правильного вирішення справи.
Однак суд першої інстанції всупереч ч. 3 статті 415 КПК України висновки і мотиви суду апеляційної інстанції, з яких було вже скасовано вирок у цій же справі, не врахував, і постановив новий вирок, у якому, зокрема, зазначив, що «за клопотанням сторони захисту судом призначалася судова психологічна експертиза, в той же час в своєму повідомленні про неможливість проведення судової експертизи № 15/14.1/128 від 30.09.2019 р. експерт повідомив про неможливість проведення експертизи, яке обумовлено тим, що після попереднього вивчення наданих на дослідження матеріалів кримінального провадження встановлено, що ОСОБА_8 перебував у стані алкогольного сп`яніння, в той же час відсутність встановленого наявного ступеню алкогольного сп`яніння підекспертного в момент інкримінованого йому кримінального правопорушення унеможливлює проведення повного, всебічного, об`єктивного експертного дослідження. Незважаючи на те, що сторона захисту не погодилася з повідомленням про неможливість проведення судової експертизи, стороною захисту не заявлялося клопотання про призначення повторної експертизи».
Зазначає, що суд першої інстанції вищезазначені обставини з`ясував неповно, адже стороною захисту заявлялося клопотання про виклик в судове засідання головного судового експерта відділу досліджень у сфері інформаційних технологій Дніпропетровського НДЕКЦ МВС ОСОБА_14 , яка надала до суду Повідомлення про неможливість проведення судової експертизи № 15/14.1/128 від 30.09.2019 року, з тим, щоб з`ясувати всі обставини цього, адже висновок про неможливість проведення судової експертизи може бути зроблено виключно на підставі Висновку експерта, а не вищезазначеного повідомлення. До того ж раніше судом проведення судово - психологічної експертизи доручалося Київському НДІСЕ, який жодним чином про неможливість проведення такої експертизи не повідомляв.

Також захисником ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на апеляційну скаргу прокурора були подані заперечення, в яких останній виразив свою незгоду з даною апеляцією, зазначивши про те, що згідно з ч. 1 статті 94 КПК України обов`язок доказування покладається саме на прокурора, який стосовно обставин підпалу помешкання за адресою АДРЕСА_2 цього не зробив, і судом це відображено в оскаржуваному вироку, у якому, зокрема, зазначено, що сторона обвинувачення відмовилася від допиту інших свідків, захисник та обвинувачений проти цього не заперечували і не наполягали на допиті цих свідків, в зв`язку з чим їх допит за погодженням всіх учасників процесу в судовому засіданні не проводився».
Вказує, що сторона обвинувачення жодним чином не наполягала ні на дослідженні акту про пожежу, ні на призначенні пожежно - технічної експертизи, ні на виклику для надання пояснень працівників пожежно - рятувальної служби.
Звертає увагу на те, що в самому обвинувальному акті вказується на те, що умисел у ОСОБА_8 виник саме на грунті раптового конфлікту під час його перебування на літній кухні потерпілого ОСОБА_10 . При цьому суд такий свій висновок підтверджує ще й протоколом проведення слідчого експерименту від 04.03.2016 року. Однак ні досудовим розслідуванням, ні судом жодним чином не встановлювалося, яким саме ножем, принесеним з дому, чи наявним у помешканні ОСОБА_10 , обвинувачений наносив потерпілому удари, які виявилися несумісними з його життям.

Під час апеляційного розгляду обвинувачений та його захисник, кожен окремо, підтримали апеляційні скарги сторони захисту, просили їх задовольнити, заперечували проти задоволення апеляції прокурора.
Прокурор не підтримала жодної з поданих апеляційних скарг, просила вирок суду як законний та обґрунтований залишити без змін.
В судових дебатах сторони підтримали такі ж позиції.
Заслухавши суддю - доповідача, думки учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла наступного висновку.
Відповідно до ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції перевіряє законність та обґрунтованість судового рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно з ч. 2 ст. 8 КПК, принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини. Судом першої інстанції повністю враховано і п. 65 рішення Європейського суду з прав людини у справі «Коробов проти України» від 21 жовтня 2011 року, що при оцінці доказів Суд, як правило, застосовує критерій доведення «поза розумним сумнівом».
У відповідності до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Як убачається з вироку, судом першої інстанції вказані вимоги закону були дотримані.
На думку колегії суддів, суд першої інстанції, провівши судовий розгляд даного кримінального провадження у відповідності до вимог ч. 1 ст. 337 КПК, згідно з якими, судовий розгляд проводиться лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту, дотримуючись принципів змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, дотримуючись принципу диспозитивності, а саме, діючи в межах своїх повноважень та компетенції, вирішуючи лише ті питання, що винесені на його розгляд сторонами та віднесені до їх повноважень, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створив необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.
Посилання в поданих апеляційних скаргах на те, що судове слідство у справі проведено неповно і необ`єктивно, а висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи та не підтверджені зібраними у ній доказами, є необґрунтованими.
Матеріалами провадження з`ясовано, що судове слідство у ньому проведено з дотриманням вимог кримінально-процесуального закону, таких порушень цього закону, котрі були б суттєвими і тягли за собою скасування вироку, у справі не допущено.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження та поданих апеляцій, сам факт того, що між діями ОСОБА_8 і спричиненням потерпілому ОСОБА_10 тяжких тілесних ушкоджень наявний причинний зв`язок, сторонами не оскаржується. Обвинувачений та його захисник не погоджуються з кваліфікацією судом дій ОСОБА_8 за п.13 ч. 2 ст. 115 КК України, вважають, що злочин обвинуваченим був скоєний у стані сильного душевного хвилювання, а отже його дії слід кваліфікувати за ст. 116 КК України.
Цю версію сторони захисту було належним чином перевірено судом та надана належна оцінка доказам з приводу вказаних обставин, за результатами чого судом було цілком правомірно відхилено доводи сторони захисту про знаходження обвинуваченого у стані сильного душевного хвилювання при нанесенні ним численних ударів потерпілому, оскільки вказане було спростовано належними та допустимими доказами у кримінальному провадженні.
Так, обвинувачений ОСОБА_8 в судовому засіданні зазначив, що 02.03.2016 р. він отримав паспорт громадянина України, по дорозі додому пив спиртне, приблизно 300 гр. горілки, йому стало погано, хтось викликав «швидку допомогу» та його відвезли до Центральної районної лікарні. Коли йому стало краще, він з лікарні пішов до зупинки, на маршрутному таксі доїхав до мікрорайону, де мешкає. По дорозі він зустрів ОСОБА_10 , який є його сусідом, огороди їх будинків межують. Раніше у нього із ОСОБА_10 були конфлікти, останній говорив, що він не може тут жити, бо є судимим. Вони йшли по АДРЕСА_3 , ОСОБА_10 став говорити, що їх знайомий ОСОБА_15 погана людина, його необхідно побити, також, знову став говорити, що він не може тут жити, бо є судимою особою. На цьому ґрунті вони побилися, подробиць не пам`ятає, також, не пам`ятає скільки було часу. Біля свого дому йому знову стало зле, думає, що він отруївся неякісним спиртним, в цей час його побачив батько та відвів додому. Вдома він ліг спати, скільки він спав, не може сказати, приблизно о 16-00 годині він пішов додому до ОСОБА_10 , щоб з`ясувати стосунки. Коли він зайшов до літньої кухні будинку ОСОБА_10 , останній сидів на дивані, одразу підскочив та накинувся на нього, між ними виникла бійка. ОСОБА_10 ударив його в живіт, а він ударив руками ОСОБА_10 по голові та в живіт, після чого ОСОБА_10 упав на підлогу животом донизу. На столі лежав ніж, він взяв його і наніс декілька ударів ножем в спину ОСОБА_10 , кількість ударів не може назвати. Він не знає, що з ним відбувалося, коли він оговтався та почав розуміти, що відбувається, виявив в руці був ніж, після чого пішов додому. Він практично нічого не пам`ятає, також не пам`ятає, куди дів ніж. Підпалу літньої кухні не вчиняв, він курив, можливо недопалок попав на ганчір`я та воно загорілося.
Вказані покази не суперечать і показам свідка ОСОБА_16 , яка в судовому засіданні показала, що обвинувачений - її син, вони мешкають за адресою: АДРЕСА_1 . Точну дату вона не пам`ятає, приблизно 03.03.2016 р. зранку вона поїхала у справах, приїхала додому близько 21-30 годині. Син працював єлектрогазозварювальником, в цей день він взяв вихідний, щоб отримати паспорт. Її чоловік ввечері повідомив, що син прийшов додому в стані сп`яніння і зараз спить. Вранці наступного дня, приблизно о 05-00 годині вона розбудила сина та він поїхав на роботу в м. Дніпро на електричці. Через день приїхали працівники поліції та повідомили, що син порізав сусіда, проводили обшук, забрали ніж, одяг сина. В подальшому, її чоловік розповідав, що в той день син та сусід ОСОБА_17 стояли біля їх двору, були сильно п`яні, чоловік забрав сина додому. Потерпілого знає як ОСОБА_17 , він проживав по сусідству, з ним були не дуже добрі відносини, скандалили з приводу огороду.
Допитана судом свідок захисту ОСОБА_18 показала, що ОСОБА_8 є її братом, у якого з сусідом по імені ОСОБА_17 (прізвища вона не знає) були неприязнені стосунки, але з якого приводу, їй не відомо. Геннадій пив, крав курей, дозволив проживати в своєму будинку циганам. Від батьків їй стало відомо, що брат вбив сусіда, подробиці їй не відомі.
Також судом першої інстанції був допитаний в якості свідка ОСОБА_11 , який надав пояснення з приводу того, що обвинуваченого ОСОБА_8 знає як мешканця АДРЕСА_1 , по цій вулиці проживає мати його дружини, особисто з обвинуваченим не знайомий. В 2016 році, точну дату не пам`ятає, приблизно о 17-00 годині він їхав на автомобілі, побачив ОСОБА_8 , який виходив з пров. Київського на вул. Одеську, було видно, що він дуже випивший, в його руках був ніж. Він поїхав на автомобілі у справах, приблизно через 20 хвилин їхав назад та побачив, що горить хата, зупинив автомобіль. Він бачив, що приїхали пожежники, загасили полум`я, але в приміщенні знайшли обгоріле тіло.
Під час вивчення матеріалів кримінального провадження не виявлено даних, які б давали підстави вважати, що свідок ОСОБА_11 , який був допитаний судом під присягою, з будь-яких причин обмовив чи міг обмовити обвинуваченого у зазначеному злочині, істотних суперечностей, які б впливали на правильність установлення фактичних обставин провадження при скоєнні злочину у поясненнях цього свідка не вбачається, а деякі розбіжності в зазначених показах свідчать про індивідуальне сприйняття кожною особою подій, учасником яких вони були, і не впливають на висновок суду, а отже, посилання обвинуваченого в апеляції на суперечності в показах свідка ОСОБА_11 , які не були усунуті судом першої інстанції, є в даному випадку неспроможними.
Від допиту інших свідків сторона обвинувачення відмовилася, захисник та обвинувачений проти цього не заперечували і не наполягали на допиті даних свідків, у зв`язку з чим їх допит за погодженням всіх учасників процесу в судовому засіданні не проводився, у зв`язку з чим посилання обвинуваченого на те, що судом не були допитані всі свідки, вказані в обвинувальному акті, не можуть бути визнані слушними судом апеляційної інстанції.
Спростовуються матеріалами кримінального провадження також і посилання обвинуваченого на відсутність фіксації судового процесу в суді першої інстанції та не дослідження судом речових доказів, оскільки судовий розгляд відносно ОСОБА_8 належним чином фіксувався за допомогою звукозаписувальних технічних засобів на підставі ст. 107 КПК України, доказом чого є наявність оптичних дисків із записами всіх судових засідань по справі, а з`ясування обсягу доказів та порядку їх дослідження в порядку ст. 349 КПК України було вирішено в судовому засіданні 04.04.2018 року, коли колегія суддів ухвалила порядок дослідження доказів, запропонований прокурором, проти якого як обвинувачений, так і його захисник, не заперечували, і цього порядку судом було дотримано протягом судового процесу.
Також висновок суду про визнання ОСОБА_8 винним у вчиненні злочину, передбаченого п.13 ч. 2 ст. 115 КК України підтверджується і даними досліджених в судовому засіданні документів, у тому числі:
- витягом з кримінального провадження № 0000783 від 22.03.2016 року, згідно якого до Єдиного реєстру досудових розслідувань 02.03.2016 року було внесено відомості за фактом виявлення 02.03.2016 року після ліквідації пожежі в літній кухні домоволодіння за адресою: АДРЕСА_2 , обгорілого трупа ОСОБА_10 (т. 1, а.с.88);
- протоколом огляду місця події від 02.03.2016 року з фототаблицею, під час проведення якого було оглянуто територію домоволодіння за адресою: АДРЕСА_2 , де в літній кухні на полу виявлено обгорілий труп ОСОБА_10 (т. 1, а.с.95-98);
- протоколом огляду трупа від 04.03.2016 року з фото таблицею, в ході проведення якого було оглянуто труп ОСОБА_10 , на тілі якого були виявлені тілесні ушкодження (т. 1, а.с.89-93);
- довідкою форми Ф-1, яка підтверджує особу ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Донецька. (т.1 а.с. 94);
- висновком судово-медичної експертизи №103/Е від 04.03.2016 року, відповідно до якого при експертизі трупу ОСОБА_10 виявлено тілесні ушкодження у виді: багаточисленних колото-різаних поранень грудної клітини і животу, чотири проникаючих у ліву плевральну порожнину, шість в праву плевральну порожнину, одне у позачеревний простір зліва, десять у черевну порожнину з ушкодженням нижніх часток легень, лівого та правого шлуночків серця, лівої нирки, шлунку та правої частки печінки, які привели до кровотеч у плевральні порожнини, позачеревний простір зліва та внутрішньочеревну кровотечу, а також восьми непроникаючих колото-різаних поранень грудної клітини і різаної рани правої щоки, які у своїй сукупності мають ознаки тяжких тілесних ушкоджень, як небезпечні для життя, які призвели до смерті. Колото-різані поранення заподіяні колюче-ріжучим предметом з шириною клинка протягом поринулої частини близько 1,2-2,5 см, який має гостре лезо та обух товщиною близько 0,1-0,5 см. Різана рана правої щоки спричинена предметом з гострим ріжучим краєм, можливо лезом ножу. Садна в правій виличній області і синець в області правої вушної раковини утворилися внаслідок дії тупих твердих предметів (предмету), у живих осіб мають ознаки легких тілесних ушкоджень, і не знаходяться у прямому причинному зв`язку з наступом смерті потерпілого. Усі знайдені тілесні ушкодженні заподіяні незадовго до наступу смерті, що підтверджується їх характером та причиною смерті. Великі дефекти шкіри та термічні опіки третього та четвертого ступеню лівої верхньої кінцівки, лівої половини тулубу, стегон і лівої гомілки заподіяні полум`ям, після наступу смерті потерпілого, оскільки не мають ознак прижиттєвості. Причиною смерті ОСОБА_10 явилися багаточисленні колото-різані поранення грудної клітини і животу, чотири проникаючих у ліву плевральну порожнину, шість в праву плевральну порожнину, одне у позачеревний простір зліва, десять у черевну порожнину з ушкодженням нижніх часток легень, лівого та правого шлуночків серця, лівої нирки, шлунку та правої частки печінки, які привели до кровотеч у плевральні порожнини, позачеревний простір зліва та внутрішньочеревну кровотечу, а також вісім непроникаючих колото-різаних поранень грудної клітини і різаної рани правої щоки, що обумовило розвиток гострої крововтрати. Судово-токсикологічним дослідженням крові із трупа ОСОБА_10 виявлений етиловий спирт у концентрації 2,37 проміле, що у живих осіб відповідає середньому ступеню алкогольного сп`яніння (т. 1, а.с.99-102);
- лікарським свідоцтвом про смерть №103 від 04.03.2016 року, відповідно до якого ОСОБА_10 помер ІНФОРМАЦІЯ_3 , його смерть настала внаслідок багаточисленних колото-різаних поранень (т. 1, а.с.103);
- висновком судово-медичної експертизи №103/Е/Д від 15.04.2016 року, відповідно до якого при додатковій експертизі трупу ОСОБА_10 , крім питань, висвітлених у висновку експерта №103/Е від 04.03.2016 року, встановлено, що враховуючи кількість виявлених при експертизі трупу тілесних ушкоджень, можливо стверджувати, що вони утворилися внаслідок не менше 33 травматичних дій. При експертизі трупу було виявлено одна різана рана правої щоки та 29 колото-різаних поранень грудної клітини і животу. При експертизі трупу було виявлено десять проникаючих колото-різаних поранень у ліву та праву плевральні порожнини, одне проникаюче колото-різане поранення у позачеревний простір зліва, десять проникаючих колото-різаних поранень у черевну порожнину. Усі тілесні ушкодження були нанесені з достатньо великою силою. Враховуючи напрямок ранових каналів можливо стверджувати, що колото-різані поранення спричинялися у напрямку ззовні усередину, горизонтально, а місцями декілька зверху униз. Враховуючи динаміку зміни забарвлення трупних плям після натискання на них спеціальним динамометром, встановлену при огляді трупу на місці події, можливо стверджувати, що смерть потерпілого наступила не більш ніж за шість годин до моменту огляду трупу. Смерть потерпілого наступила до пожежі, що підтверджується відсутністю карбоксигемоглобіну в крові, а також ознак прижиттєвості опіків шкіри (т. 1, а.с.104,105);
- протоколом огляду від 04.03.2016 року, в ході проведення якого було оглянуто територію домоволодіння за адресою: АДРЕСА_1 , де в літній кухні в ящику кухонного столу виявлено та вилучено 10 кухонних ножів, а також вилучено одяг, взуття та паспорт ОСОБА_8 (т. 1, а.с.107,108);
- протоколом огляду від 04.03.2016 року, в ході проведення якого було оглянуте домоволодіння по АДРЕСА_2 , де виявлено, що приміщення літньої кухні обгоріло, вилучене пожежне сміття. (а.с. т.1, а.с. 109)
- висновком судово-медичної експертизи №167/Е/Д від 04.03.2016 року, відповідно до якого при судово-медичній експертизі ОСОБА_8 будь-яких тілесних ушкоджень у останнього не виявлено (т. 1, а.с.113,114);
- протоколом проведення слідчого експерименту від 04.03.2016 року з фототаблицею за участю підозрюваного ОСОБА_8 та його захисника, в ході проведення якого ОСОБА_8 пояснив, що 02.03.2016 року він, перебуваючи за адресою: АДРЕСА_2 , спричинив тілесні ушкодження ОСОБА_10 , та показав, що знаходячись в приміщенні літньої кухні домоволодіння по АДРЕСА_2 розпивав спиртні напої разом із ОСОБА_10 , під час розпиття спиртного між ними виникла сварка, в ході якої він наблизився до ОСОБА_10 та завдав йому один удар кулаком лівої руки в грудну клітину, та одразу завдав другий удар кулаком правої руки у щелепу зліва, від чого ОСОБА_10 упав на підлогу. Далі, ОСОБА_8 показав, що він присів над ОСОБА_10 , який лежав на полу, дістав правою рукою із бокового кармана куртки ніж, який знаходився при ньому, та тримаючи ніж у правій руці, лезом донизу, почав наносити численні удари зверху вниз по всій спині тіла ОСОБА_10 , удари ножем наносив як по верхній, так і нижній частинах спини. ОСОБА_8 повідомив, що він завдав більше ніж 10 ножових поранень ОСОБА_10 в область спини, після чого, підпалив сміття, яке лежало на відстані близько одного метру від трупу та пішов до себе додому. Коли він йшов додому, тримав ніж у руці, вдома поклав ніж або на кухні, або під навісом коло будинку, точно не пам`ятає, оскільки був випивший (т. 1, а.с.120-124);
- висновком експерта №103/Е/Д2 від 15.04.2016 року, відповідно до якого при додатковій експертизі трупу ОСОБА_10 встановлено, що колото-різані поранення грудної клітини і животу, чотири проникаючих у ліву плевральну порожнину, шість в праву плевральну порожнину, одне у позачеревний простір зліва, десять у черевну порожнину, вісім непроникаючих колото-різаних поранень грудної клітини і різана рана правої щоки, садна в правій виличній області і синець в області правої вушної раковини, могли утворитися при механізмі, вказаному підозрюваним ОСОБА_8 при проведенні слідчого експерименту (т. 1, а.с.125,126);
- протоколом огляду від 04.03.2016 року, в ході проведення якого було оглянуто та вилучено одяг, добровільно виданий ОСОБА_8 , в тому числі светр чорного кольору (т. 1, а.с.127);
- протоколом огляду від 24.03.2016 року за участю експерта-імунолога, в ході проведення якого було оглянуто раніше вилучений одяг ОСОБА_8 та на правому рукаві трикотажного светра чорного кольору виявлено сліди речовини бурого кольору, реакція Воскобойнікова позитивна (т. 1, а.с.133,134);
- протоколом отримання зразків для експертизи від 29.03.2016 року, відповідно до якого у ОСОБА_8 було відібрано зразки крові для проведення імунологічної експертизи (т. 1, а.с.145);
- висновком експерта № 156к від 31.03.2016 року, згідно якого кров ОСОБА_8 належить до групи 0 з ізогемаглютинінами анти-А і анти-В за ізосерологічною системою АВ0 (т. 1, а.с. 146);
- висновком експерта № 665 від 07.04.2016 року, згідно якого кров ОСОБА_10 належить до групи В з ізогемаглютиніном анти-А з супутнім антигеном Н за ізосерологічною системою АВ0 (т. 1, а.с. 147,148);
- висновком експерта № 667 від 18.04.2016 року, згідно якого у сліді на светрі ОСОБА_8 (об. №1) знайдена кров при встановленні видової приналежності якої виявлений білок крові людини. У результаті серологічного дослідження крові в об №1 виявлені антигени В і Н. Отриманий результат не виключає можливість походження крові в об. №1 від особи групи В з ізогемаглютиніном анти-А і супутнім антигеном Н, або кров може бути змішаною від щонайменше двох осіб груповим характеристикам яких властиві антигени В і Н. Результат серологічного дослідження крові в сліді об. №1 на светрі ОСОБА_8 не виключає можливість походження її від потерпілого ОСОБА_10 , оскільки обидва виявлені антигени, а саме антигени В і Н властиві його крові. Походження цього сліду крові від ОСОБА_8 виключається, його кров може бути присутня в даному сліді тільки в разі домішку до крові потерпілого ОСОБА_10 , так як тільки один із виявлених антигенів, а саме антиген Н є властивим його крові (т. 1, а.с. 149-151);
- протоколом пред`явлення речей для впізнання за фотознімками від 11.05.2016 року, відповідно до якого із представлених для впізнання 10 ножів ОСОБА_8 впізнав за зовнішнім виглядом, формою ніж під №8, яким він наносив тілесні ушкодження ОСОБА_10 (т. 1, а.с.162-164);
- протоколом огляду від 12.05.2016 року в ході проведення якого було оглянуто кухонний побутовий ніж, вилучений під час огляду домоволодіння за адресою: АДРЕСА_1 (т. 1, а.с.165,166);
- висновком експерта № 512-МК від 18.05.2016 року, згідно якого пошкодження №№1-3 на шматку шкіри з бокової поверхні грудної клітини справа від трупа ОСОБА_10 могли бути заподіяні клинком представленого на експертизу ножа (т. 1, а.с. 171-175);
- висновком експерта № 88 від 29.04.2016 року, відповідно до якого комісією експертів було проведено комплексну судову психолого-психіатричну експертизу, згідно висновків якої ОСОБА_8 хронічними психічними захворюваннями в період часу, що відноситься до інкримінованого йому діяння, не страждав і в даний час не страждає. Виявляв раніше і виявляє на теперішній час емоційно неврівноважений розлад особистості. В період часу, який відноситься до інкримінованого йому діяння, не виявляв ознак тимчасового хворобливого розладу психічної діяльності, коли він міг усвідомлювати свої дії (бездіяльність) і керувати ними. На теперішній час за своїм психічним станом також може усвідомлювати свої дії (бездіяльність) і керувати ними. Не потребує застосування примусових заходів медичного характеру. ОСОБА_8 в досліджуваній ситуації в стані фізіологічного афекту або іншому емоційному стані, що суттєво вплинув на його свідомість і поведінку, не перебував. Крім того, під час проведення експертизи комісія прийшла до висновку, що аналіз матеріалів кримінального провадження, результатів експериментально-психологічного дослідження та направленої бесіди з обвинуваченим показав, що в досліджуваній ситуації він в стані афекту або іншому емоційному стані, який суттєво вплинув на його поведінку не перебував, оскільки в його поведінці в той період не було характерних для зазначених емоційних станів ознак, нестриманість поведінки обумовлено алкогольним сп`янінням. Поведінка обвинуваченого після подій були достатньо мобілізовані та ціленаправлені (а.с.141-144).
Отже, висновки суду про доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні зазначеного злочину за вказаних у вироку обставин та кваліфікація його дій за ознаками п.13 ч. 2 ст. 115 КК України ґрунтуються на досліджених в судовому засіданні та правильно оцінених судом доказах, відповідають фактичним обставинам справи та підтверджені розглянутими в судовому засіданні та викладеними у вироку доказами і, зокрема, даними, що містяться в показаннях свідків та даними досліджених в судовому засіданні документів.
Тому колегія суддів не вбачає в діях суду першої інстанції будь-яких порушень законодавства під час відправлення ним правосуддя у даному кримінальному провадженні. А та обставина, що слідство і суд по-іншому оцінюють докази, зокрема, показання свідків, висновки експертиз та інших письмових доказів, порівняно з оцінкою їх обвинуваченим та його захистом, не свідчить про необ`єктивність слідчих органів і суду, на що є посилання в поданих стороною захисту апеляціях.
Місцевий суд, ретельно перевіривши зібрані під час досудового розслідування та надані прокурором докази, на підставі яких ОСОБА_8 було пред`явлено обвинувачення, навів детальний аналіз усіх досліджених доказів і дав належну оцінку кожному з них та їх сукупності у взаємозв`язку. При цьому констатував, що за встановлених фактичних обставин справи дії останнього охоплюються складом злочину, визначеного п. 13 ч. 2 ст. 115 КК України, з чим погоджується і суд апеляційної інстанції.
Разом з тим, як убачається з апеляційних скарг та доводів обвинуваченого та його захисника при апеляційному розгляді, неповнотою судового розгляду стороною захисту вважається незгода з рішенням суду першої інстанції щодо відмови у проведені повторної судово-психологічної експертизи, оскільки сторона захисту вважає, що умисне вбивство в даному випадку було обумовлено станом душевного хвилювання обвинуваченого у зв`язку з віктимною поведінкою потерпілого.
Так, з об`єктивної сторони злочин, вчинений обвинуваченим, характеризується діянням у вигляді посягання на життя іншої людини, наслідком у вигляді смерті людини та причинним зв`язком між указаним діянням та наслідком, а із суб`єктивної сторони умисною формою вини (прямим або непрямим умислом) коли винний усвідомлює суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачає його суспільно небезпечні наслідки у вигляді смерті іншої людини й бажає або свідомо припускає її настання.
За ст. 116 КК України передбачено відповідальність за умисне вбивство, вчинене у стані сильного душевного хвилювання, зумовленому жорстоким поводженням, або таким, що принижує честь і гідність особи, а також за наявності системного характеру такого поводження з боку потерпілого.
Суб`єктивна сторона складу цього злочину характеризується особливим емоційним станом суб`єкта його сильним душевним хвилюванням, а умисел на позбавлення життя потерпілого виникає раптово і реалізується негайно.
Сильним душевним хвилюванням (фізіологічним афектом) є раптовий емоційний процес, викликаний поведінкою потерпілого, що протікає швидко та бурхливо, і певною мірою знижує здатність особи усвідомлювати свої дії та керувати ними.
Таким, що виник раптово, визнається стан сильного душевного хвилювання, процес виникнення і протікання якого характеризується неочікуваністю, миттєвістю, бурхливістю, швидкоплинністю.
Станом сильного душевного хвилювання вважають стан, який має кримінально-правове значення, оскільки особа значною мірою втрачає здатність усвідомлювати власні діяння та (або) керувати ними.
Тобто психічне ставлення особи при вчиненні цього злочину характеризують дві особливості: 1) умисел завжди є таким, що раптово виник, і афектованим; 2) емоційний стан винної особи характеризується сильним душевним хвилюванням, що певною мірою знижує її здатність усвідомлювати свої дії або керувати ними.
Це пов`язано з психофізіологічними характеристиками стану сильного душевного хвилювання, існування якого є несумісним із заздалегідь обдуманим умислом. Тобто якщо аналіз фактичних обставин справи свідчить про те, що суб`єкт злочину мав достатньо часу, що обдумати, спланувати вчинення ним умисного вбивства, а отже, у нього був відсутній стан сильного душевного хвилювання.
До ознак стану сильного душевного хвилювання належать такі: 1) цей емоційний стан чинить істотний вплив на психіку особи, унаслідок чого вона частково, але з різною глибиною, утрачає можливість усвідомлювати власні дії та (або) керувати ними; 2) він є ознакою суб`єктивної сторони складу окремих злочинів і має кримінально-правове значення, адже цей емоційний стан враховують під час призначення покарання (визначаючи його вид і розмір) та застосування інших заходів кримінально-правого впливу.
З урахуванням викладеного розмежування умисного вбивства та вбивства у стані сильного душевного хвилювання здійснюється як за об`єктивною, так і суб`єктивною стороною цих злочинів. Зокрема, при кваліфікації злочину за ст. 116 КК України суспільно небезпечне діяння особи спровоковано насильством, систематичним знущанням або тяжкою образою з боку потерпілого.
У п. 23 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику в правах про злочини проти життя та здоров`я особи» від 7 лютого 2003 року № 2 зазначено, що суб`єктивна сторона вбивства або заподіяння тяжкого тілесного ушкодження, відповідальність за які передбачено ст. 116 і 123 КК України, характеризується не лише умислом, а й таким емоційним станом винуватого, який значною мірою знижував його здатність усвідомлювати власні дії або керувати ними.
З огляду на характеристику різних емоційних станів, кримінально-правове значення вони матимуть лише тоді, коли спричинені протиправною чи аморальною поведінкою потерпілої особи або психотравмуючою ситуацією.
Таким чином, сильне душевне хвилювання як факультативна ознака суб`єктивної сторони складу злочину це емоційно-психічний стан особи, спричинений протиправною (аморальною) поведінкою потерпілої особи або психотравмуючою ситуацією, за яких особа частково втрачає можливість усвідомлювати власні діяння та (або) керувати ними, що може позначатися на кваліфікації злочину, визначенні виду або розміру покарання та застосуванні інших заходів кримінально-правового впливу. Стан сильного душевного хвилювання охоплює афект та афективні стани.
Ці питання були предметом дослідження комплексної психолого- психіатричної експертизи та знайшли свої висновки, як у зазначеній експертизі, так і у вироку суду.
Так, відсутність у ОСОБА_8 стану сильного душевного хвилювання підтверджується комплексною судовою психолого-психіатричною експертизою, проведеною комісією експертів, результати якої викладені у висновку експерта № 88 від 29.04.2016 року, який був предметом ретельного дослідження суду першої інстанції, та відповідно до якого ОСОБА_8 хронічними психічними захворюваннями в період часу, що відноситься до інкримінованого йому діяння, не страждав і в даний час не страждає. Виявляв раніше і виявляє на теперішній час емоційно неврівноважений розлад особистості. В період часу, який відноситься до інкримінованого йому діяння, не виявляв ознак тимчасового хворобливого розладу психічної діяльності, коли він міг усвідомлювати свої дії (бездіяльність) і керувати ними. На теперішній час за своїм психічним станом також може усвідомлювати свої дії (бездіяльність) і керувати ними. Не потребує застосування примусових заходів медичного характеру. ОСОБА_8 в досліджуваній ситуації в стані фізіологічного афекту або іншому емоційному стані, що суттєво вплинув на його свідомість і поведінку, не перебував. Крім того, під час проведення експертизи комісія прийшла до висновку, що аналіз матеріалів кримінального провадження, результатів експериментально-психологічного дослідження та направленої бесіди з обвинуваченим показав, що в досліджуваній ситуації він в стані афекту або іншому емоційному стані, який суттєво вплинув на його поведінку не перебував, оскільки в його поведінці в той період не було характерних для зазначених емоційних станів ознак, нестриманість поведінки обумовлено алкогольним сп`янінням. Поведінка обвинуваченого після подій були достатньо мобілізовані та ціленаправлені (а.с.141-144).
Крім того, за встановлених судом фактичних обставин, зазначених у вироку суду, дії ОСОБА_8 носили активний характер, і останній, маючи достатню кількість часу, обдумано та сплановано вчинив умисне вбивство ОСОБА_10 , що свідчить про відсутність у нього стану фрустрації чи сильного душевного хвилювання. Зазначені обставини вказують на наявність у діях ОСОБА_8 складу злочину, передбаченого п. 13 ч. 2 ст. 115 КК України, що виключають можливість кваліфікації цього діяння за ознаками ст. 116 КК України.
Крім того, ст. 116 КК України обов`язковою умовою юридичної кваліфікації дій винуватця за цією правовою нормою передбачає не вчинення умисного вбивства в стані фізіологічного афекту, що є суто медичним, психолого-психіатричним критерієм, а в стані сильного душевного хвилювання, що є критерієм кримінально-правовим, за яким кваліфікація дій винного за ст. 116 КК України можлива лише у разі, якщо стан сильного душевного хвилювання раптово виник внаслідок протизаконного насильства, систематичного знущання або тяжкої образи з боку потерпілого. При цьому, встановлення фактичних даних, які б свідчили про наявність обставин, передбачених ст. 116 КК, і які могли б викликати у винного стан сильного душевного хвилювання, є компетенцією суду.
Тим часом, в матеріалах кримінального провадження відсутні будь-які відомості про протизаконне насильство, систематичне знущання або тяжку образу обвинуваченого потерпілим.
Так, висновком судово-медичної експертизи №167/Е/Д від 04.03.2016 року, відповідно до якого при судово-медичній експертизі ОСОБА_8 будь-яких тілесних ушкоджень у останнього не виявлено (т. 1, а.с.113,114) спростовуються покази в судовому засіданні обвинуваченого ОСОБА_8 про те, що ОСОБА_10 , перебуваючи в літній кухні, підскочив та накинувся на нього, між ними виникла бійка, ОСОБА_10 ударив його в живіт.
Також не знайшли свого підтвердження під час судового та апеляційного розгляду посилання обвинуваченого на здійснення потерпілим відносно нього психологічного тиску шляхом розмов з приводу того, що він зек та не повинен тут жити, до того ж, сама по собі така заява не може бути визнана достатньою підставою для юридичного визначення настання стану сильного душевного хвилювання, бо не є ні протизаконним насильством, ні систематичним знущанням, ні тяжкою образою в правовому значенні цих термінів.
Таким чином, не можна погодитися з апеляційними скаргами сторони захисту про те, що судом першої інстанції не повно перевірено версію сторони захисту з приводу наявності в обвинуваченого стану сильного душевного хвилювання, оскільки судом у вироку надана оцінка цим доводам, з якою цілком погоджується й колегія суддів.
Так, суд першої інстанції у вироку зазначив, що поведінка обвинуваченого ОСОБА_8 до та після інкримінованих йому подій були достатньо мобілізована та цілеспрямована, оскільки ОСОБА_8 взяв ніж в будинку, де він мешкав, цілеспрямовано пішов до будинку ОСОБА_10 , де з`ясовував з останнім стосунки, під час досудового розслідування обвинувачений послідовно показав, що наносив удари ОСОБА_10 кулаком лівої руки в грудну клітину, та кулаком правої руки у щелепу зліва, пояснив, що після його ударів ОСОБА_10 упав на підлогу животом донизу, та що він дістав правою рукою із бокового кармана куртки ніж, який знаходився при ньому, тримаючи ніж у правій руці, лезом донизу, почав наносити численні удари зверху вниз по всій спині тіла ОСОБА_10 , удари ножем наносив як по верхній, так і нижній частинах спини, наніс більше ніж 10 ножових поранень в область спини, після чого пішов додому, та пам`ятав, що при цьому, ніж ніс в руці, також повідомив, де він поклав ніж. Дії обвинуваченого свідчать про відсутність в нього будь-яких сильних і глибоких переживань, звуженням свідомості і зниженням самоконтролю.
Таким чином, дійшовши висновку, що обвинувачений ОСОБА_8 вчинив умисне вбивство потерпілого ОСОБА_10 , не перебуваючи у стані сильного душевного хвилювання, суд першої інстанції обґрунтовано відхилив доводи сторони захисту щодо необхідності кваліфікації дій обвинуваченого за ст. 116 КК України, та вірно кваліфікував його дії за п. 13 ч. 2 ст. 115 КК України.
Даних, які б свідчили, що в справі неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, не виявлено.
Беручи до уваги, що обвинувачений ОСОБА_8 заподіяв потерпілому ОСОБА_10 29 ножових поранень, в тому числі 21 проникаюче у грудну клітину та черевну порожнину, від чого і настала її смерть потерпілого, судова колегія погоджується з висновком суду першої інстанції, що ОСОБА_8 вчинив умисне вбивство, тобто умисне протиправне заподіяння смерті іншій людині, будучи особою, яка раніше вчинила умисне вбивство, тобто кримінальне правопорушення, передбачене п.13 ч.2 ст. 115 КК України.
Що ж стосується посилань сторони захисту в своїх апеляціях на невиконання судом першої інстанції під час нового судового розгляду вказівок апеляційного суду за наслідками скасування попереднього вироку суду щодо ОСОБА_8 , а саме не призначення судово-психологічної експертизи для з`ясування того, чи перебував ОСОБА_8 у момент інкримінованого йому кримінального правопорушення у стані афекту чи інших психологічних емоційних станах, здатних істотно вплинути на його свідомість і діяльність, то вони, на думку судової колегії, є безпредметними і не можуть бути взяті до уваги з огляду на наступне.
Так, дійсно ухвалою Апеляційного суду Дніпропетровської області від 26 грудня 2017 року вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 15 червня 2017 року щодо ОСОБА_8 за обвинуваченням за п.13 ч.2 ст.115 КК України було скасовано з призначенням нового судового розгляду.
Під час нового судового розгляду судом першої інстанції з урахуванням положень ч.3 ст. 415 КПК України 09 квітня 2019 року клопотання сторони захисту було задоволено частково, призначено у справі судову психологічну експертизу, проведення якої доручено експертам Дніпропетровського науково-дослідного інституту судових експертиз (Т.3, а.п. 153), звідки 21 травня 2019 року на адресу суду надійшла відповідь про те, що в даній установі не проводяться судово-психологічні експертизи у зв`язку з відсутністю в інституті фахівців відповідної галузі знань (Т.3, а.п.175).
20 червня 2019 року ухвалою Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області було задоволено клопотання захисту та призначено у справі судову психологічну експертизу, проведення якої доручено експертам Київського науково-дослідного інституту судових експертиз (Т.3, а.п. 183-186). 25 липня 2019 року на адресу суду надійшла відповідь про те, що надмірна поточна навантаженість експертів-психологів та плановий порядок виконання судових експертиз у КНДІСЕ надає можливість виконати експертизу у термін понад 3-х місяців. Також було зазначено, що при погодженні запропонованих термінів виконання експертизи необхідно повідомити офіційним листом та задовольнити заявлене судовим експертом клопотання про надання матеріалів кримінального провадження №0000783 для ознайомлення (Т.3, а.п.194-195).
05 серпня 2019 року судом було продовжено обвинуваченому ОСОБА_8 строк запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою до 20 вересня 2019 року та 06 серпня 2019 року матеріали кримінального провадження №0000783 в 3-х томах були надіслані на адресу Київського науково-дослідного інституту судових експертиз для ознайомлення. Одночасно судом було зобов`язано судового експерта ознайомитися та повернути на адресу суду зазначені матеріали в строк до 13 вересня 2019 року для вирішення питання продовження раніше обраного обвинуваченому запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, яке призначено на 13:00 годину 19 вересня 2019 року (Т.3, а.п.209).
У відповідь на це 19 серпня 2019 року Київським науково-дослідним інститутом судових експертиз матеріали кримінального провадження відносно ОСОБА_8 були повернуті на адресу Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області із зазначенням про призупинення проведення призначеної ухвалою суду експертизи за відсутності матеріалів кримінального провадження (Т.3, а.п.216).
19 вересня 2019 року під час судового засідання головуючий з власної ініціативи знову поставив на обговорення питання призначення вищезазначеної експертизи, але цього разу до Дніпропетровського науково-дослідного експертно-криміналістичного центру МВС. Прокурор підтримав дану позицію суду, обвинувачений та його захисник не заперечували проти цього. Тому ухвалою суду від 19 вересня 2019 року у справі щодо ОСОБА_8 було призначено судову психологічну експертизу, проведення якої доручено експертам Київського науково-дослідного інституту судових експертиз (Т.3, а.п. 235-238).
15 жовтня 2019 року на адресу суду надійшло повідомлення судового експерта ОСОБА_14 про неможливість проведення судової експертизи № 15/14.1/128 від 30.09.2019 року, в якому остання повідомила про неможливість проведення експертизи (Т.3, а.п.245-248).
Експерт зазначила, що невідтворюваність емоційного стану суб`єкта в момент вчинення ним протиправних дій призводить до необхідності при проведенні судово-психологічної експертизи стану афекту використовувати ретроспективний аналіз зовнішніх ознак цього стану, що виявляються в поведінці підекспертного в досліджуваний період часу, що і є головною специфічною особливістю даного виду експертної діяльності.
Згідно з попереднім психологічним аналізом наданих на дослідження матеріалів кримінального провадження в результаті ретроспективного психологічного аналізу фактів, які мають безпосереднє відношення до основних цілей експертизи, виявлена наявна інформація про вживання підекпертним алкогольних напоїв у різній значній кількості протягом дня, коли сталася подія, є обставиною, яка об`єктивно унеможливлює проведення судово-психологічної експертизи стану афекту або іншого емоційного стану.
Відсутність в наданих на дослідження матеріалах кримінального провадження встановленого наявного ступеню алкогольного сп`яніння підекспертного в момент інкримінованого йому кримінального правопорушення унеможливлює проведення повного, всебічного, об`єктивного експертного дослідження.
В даному випадку, на думку апеляційного суду, посилання експерта на відсутність встановленого наявного ступеню алкогольного сп`яніння має сенс з огляду на те, що всі судово-психологічні ознаки різновидів експертного поняття афекту зберігаються тільки при простій формі алкогольного сп`яніння. Змінена (атипова) і тим більше психотична форми сп`яніння зазвичай порушують нормальну динаміку афективних реакцій, супроводжуються більш-менш виразними психопатологічними проявами, тому емоційні реакції на їх фоні не можуть бути розцінені як афект. З трьох ступенів простого алкогольного сп`яніння можливо кваліфікувати афект тільки при легкому його ступеню, оскільки середній і особливо тяжкий ступені викликають більш глибокі порушення свідомості, ніж при афективних станах, і поведінка обвинуваченого детермінується вже розладами психічних процесів під впливом алкоголю.
Як видно з матеріалів кримінального провадження, з показів обвинуваченого ОСОБА_8 , свідків, допитаних в судовому засіданні судом було встановлено, що обвинувачений 02.03.2016 року протягом дня у великій кількості вживав міцні алкогольні напої, у тому числі разом із ОСОБА_10 . Незважаючи на це, стороною обвинувачення в обвинувальному акту не зазначена ця обставина, а згідно вимог КПК України, суд не може виходити за межі обвинувачення та погіршувати становище обвинуваченого, у зв`язку з чим місцевий суд правомірно не врахував перебування обвинуваченого в стані алкогольного сп`яніння як обставину, що обтяжує покарання.
Тож в даному конкретному випадку колегія суддів вважає, що суд першої інстанції обґрунтовано послався у своєму вироку як на доказ відсутності в діях обвинуваченого ОСОБА_8 стану сильного душевного хвилювання, на результати комплексної судової психолого-психіатричної експертизи, проведеної комісією експертів, викладені у висновку експерта № 88 від 29.04.2016 року, враховуючи, що даний процесуальний документ цілком відповідає вимогам кримінального процесуального закону та іншим нормам чинного законодавства.
А щодо клопотання сторони захисту про виклик в судове засідання для допиту експерта ОСОБА_14 з приводу наданого нею вищезазначеного повідомлення, то воно було вирішено судом під час судового засідання 05.11.2019 року. Колегія суддів відмовила захиснику у задоволенні даного клопотання, оскільки згідно ст. 356 КПК України за клопотанням сторони кримінального провадження, потерпілого або за власною ініціативою суд має право викликати експерта для допиту для роз`яснення висновку, а оскільки експертом ОСОБА_14 експертиза не проводилась та висновок експерта не складався, а лише було надано повідомлення про неможливість проведення даного експертного дослідження, то виклик експерта в цьому випадку не передбачено нормами кримінального процесуального законодавства.
Зі змісту апеляційної скарги прокурора убачається, що він порушує питання про безпідставність виключення судом з обсягу обвинувачення як обставин щодо навмисного підпалу обвинуваченим ОСОБА_8 будинку за адресою АДРЕСА_2 з метою приховання вчинення злочину, оскільки судом не були перевірені обставини пожежі, результати виїзду пожежників рятувальної служби та акт про пожежу, який долучений під час судового розгляду, так і моменту умислу на вчинення умисного вбивства, який виник в обвинуваченого ще тоді, коли він знаходився в своєму домоволодінні.
В даному випадку апеляційний суд повністю погоджується з позицією суду першої інстанції стосовно того, що обвинувачення, інкриміноване ОСОБА_8 , в частині того, що він після вчинення вбивства навмисно підпалив ганчір`я в літній кухні домоволодіння ОСОБА_10 з метою приховання злочину не знайшло свого підтвердження під час судового розгляду, оскільки обвинувачений в судовому засіданні показав, що ганчір`я він не підпалював, хоча допускає необережне займання ганчірки чи сміття в літній кухні від недопалку цигарки, а стороною обвинувачення не надано суду належних, достатніх та допустимих доказів, які б підтверджували навмисний характер таких дій обвинуваченого. Покази ж свідків, протоколи огляду місця події та трупа ОСОБА_10 свідчать лише про наявність пожежі, але не розкривають її причини. До того ж, сама сторона обвинувачення жодним чином не наполягала, ані на дослідженні акту про пожежу, ані на призначенні пожежно-технічної експертизи, ані на виклику для надання пояснень працівників пожежно-рятувальної служби.
До речі, з акта про пожежу від 02.03.2016 року, складеного комісією у складі головного інспектора Новомосковського МРВ ГУ ДСНС України у Дніпропетровській області ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , долученого прокурором під час судового розгляду, на який є посилання в поданій останнім апеляційній скарзі, убачається, що на місці пожежі виявлено загиблого ОСОБА_10 , 1959 р.н.. Причина пожежі необережне поводження з вогнем громадянином ОСОБА_10 при палінні (Т.3, а.п.103).
А покази свідка ОСОБА_11 , на які теж посилається прокурор, про те, що у 2016 році, точну дату не пам`ятає, приблизно о 17-00 годині він їхав на автомобілі по справах, побачив ОСОБА_8 , який виходив з АДРЕСА_4 , було видно, що він дуже випивший, в його руках був ніж, а приблизно через 20 хвилин, коли їхав назад, побачив, що горить хата, приїхали пожежники, загасили полум`я, а в приміщенні знайшли обгоріле тіло, дійсно свідчать лише про наявність пожежі, але не розкривають її причини, оскільки даний свідок не є безпосереднім очевидцем вказаної події.
Також, на думку колегії суддів, під час ухвалення обвинувального вироку суд дійшов обгрунтованого висновку про виникнення у обвинуваченого умислу на вчинення навмисного вбивства в той час, коли він знаходився в приміщенні літньої кухні ОСОБА_10 , оскільки в судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_8 показав, що під час сварки з потерпілим він взяв ніж на столі літньої кухні домоволодіння ОСОБА_10 , що узгоджується і з поясненнями обвинуваченого під час проведення слідчого експерименту 04.03.2016 року за його участі, про те, що знаходячись в приміщенні літньої кухні домоволодіння по АДРЕСА_2 він розпивав спиртні напої разом із ОСОБА_10 та під час розпиття спиртного між ними виникла сварка, після нанесення ударів руками, він присів над ОСОБА_10 , який лежав на підлозі та дістав правою рукою із бокового кармана куртки ніж, який знаходився при ньому. А отже, обвинувачення в частині того, що у ОСОБА_8 умисел на вчинення умисного вбивства виник, коли останній знаходився ще у своєму домоволодінні, не було належним чином доведено прокурором під час судового розгляду.
Таким чином, апеляційний суд вважає дій суду першої інстанції цілком вірними й мотивованими, а тому не вбачає підстав для задоволення апеляційних вимог сторони обвинувачення.
При вирішенні питання щодо виду та розміру покарання, яке належить обрати ОСОБА_8 , суд першої інстанції правильно керувався положеннями ст. ст. 50, 65, 66-67 КК України, врахував ступінь тяжкості вчиненого ним особливо тяжкого кримінального правопорушення, невідворотність наслідків, що настали від скоєного, а саме смерть потерпілого, взяв до уваги відомості, що характеризують особу обвинуваченого, який неодноразово судимий, вчинив злочин в період умовно-дострокового звільненні від відбування покарання за попереднім вироком, соціально адаптований, має дружину, батьків, постійне місце проживання, до скоєння злочину працював, позитивно характеризується за місцем роботи, частково визнав свою провину, на обліках у лікарів фтизіатра, нарколога не перебуває, а також конкретні обставини, спосіб, обстановку вчиненого та ставлення самого обвинуваченого до скоєного, визнав відсутність обставин, які пом`якшували б чи обтяжували б покарання з урахуванням того, що незважаючи на те, що судом встановлений факт перебування ОСОБА_8 в стані алкогольного сп`яніння під час вчинення інкримінованого йому злочину, стороною обвинувачення в обвинувальному акту не зазначена ця обставина, як і рецидив злочинів, а оскільки суд не може виходити за межі обвинувачення та погіршувати становище обвинуваченого, колегія суддів не враховує зазначені обставини як обставини, що обтяжують покарання обвинуваченого.
На цих підставах суд першої інстанції призначив ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі в межах санкції п.13 ч.2 ст. 115 КК України з урахуванням положень ст.71 КК України на строк 15 років.
З урахуванням вказаного, судова колегія визнає, що призначене обвинуваченому ОСОБА_8 покарання визначене в межах санкції інкримінованого злочину, узгоджується з вимогами ст. ст. 50,65 КК України, є цілком справедливим та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів.
Вирішуючи питання порядку зарахування обвинуваченому ОСОБА_8 строку попереднього ув`язнення у строк призначеного покарання, колегія суддів враховує правовий висновок Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року у справі № 663/537/17 (провадження № 13-31кс18) щодо застосування норми права, передбаченої ч. 5ст. 72 КК України(зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання), згідно якої якщо особа вчинила злочин в період з 24 грудня 2015 року до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII (пряма дія Закону № 838-VIII).
Якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII. В такому разі Закон № 838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону № 2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону № 2046-VIII як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч. 2 ст. 5 КК України не допускається.
Таким чином, з урахуванням вищенаведеного, а також того, що вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 07 листопада 2019 року ОСОБА_8 зараховано в строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення лише з 04.03.2016 року по 07.11.2019 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дня позбавлення волі, що суперечить наведеному вище, судом апеляційної інстанції обвинуваченому ОСОБА_8 у строк призначеного покарання підлягає зарахуванню період часу попереднього ув`язнення з 08 листопада 2019 року по день набрання вироком законної сили, тобто по 24 червня 2020 року, включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
На підставі викладеного, колегія суддів вважає вирок суду законним, обґрунтованим та таким, що скасуванню з викладених в апеляціях мотивів не підлягає.
Будь-яких даних, які б свідчили про наявність при розслідуванні кримінального провадження та його розгляді істотних вимог норм кримінально-процесуального закону, які б тягли за собою безумовне скасування всього вироку, по справі не встановлено.
На підставі вищевикладеного, керуючись ч.2 ст. 376, ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційні скарги прокурора Новомосковської місцевої прокуратури ОСОБА_9 , обвинуваченого ОСОБА_8 та в його інтересах захисника ОСОБА_7 - залишити без задоволення.
Вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 07 листопада 2019 року щодо ОСОБА_8 , обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого п. 13 ч. 2 статті 115 КК України - залишити без змін.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII зарахувати ОСОБА_8 в строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення в межах цього кримінального провадження з 08 листопада 2019 року по 24 червня 2020 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Ухвала набирає законної сили з дня її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку відповідно до ст. 426 КПК України до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

____________________ ____________________ ____________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4