ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Провадження апел.суду №11-кп/818/1717/20 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Справа суду 1-ї інстанції № 623/4089/19
Категорія: ч.1 ст. 309 КК України
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

7 липня 2020року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Харкові кримінальне провадження за апеляційною скаргою заступника прокурора Харківської області ОСОБА_6 на вирок Ізюмського міськрайонного суду Харківської області від 19 грудня 2019 року стосовно ОСОБА_7 , -

В С Т А Н О В И Л А:

Цим вироком

ОСОБА_7 , 1973 року народження, уродженець с. Сухий Яр Ізюмського району Харківської області, громадянин України, розлучена, офіційно не працевлаштований, неодружений, мешканець АДРЕСА_1 , в силу ст. 89 КК України судимостей не має, -

- визнаний винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст. 309 КК України та йому призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнений від відбування покарання з випробуванням, визначивши іспитовий строк 1 рік, з покладанням на нього певних обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

З ОСОБА_7 стягнуто судові витрати за проведення експертизи у розмірі 1256 грн. 08 коп.

Доля речових доказів вирішена в порядку ст. 100 КПК України.

Вироком встановлено, що ОСОБА_7 , в денний час в середині червня 2019 року, більш точної дати та часу в ході судового розгляду не встановлено, знаходячись на лугу поблизу вулиці Тваринників в селі Сухий Яр, Ізюмського району, Харківської області, більш точну адресу не встановлено, всупереч вимог Законів України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, та зловживання ними», «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» від 15 лютого 1995 року (зі змінами та доповненнями), знайшов кущі дикорослої рослини коноплі та, переслідуючи мету незаконного придбання наркотичних засобів, без мети збуту, для особистих потреб, діючи з прямим умислом, розуміючи протиправний характер своїх дій, зірвав стовбури з листям та суцвіттям кущів дикорослої рослини коноплі, тим самим незаконно придбав особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс для особистого вживання шляхом куріння без мети збуту. В той же день ОСОБА_7 переніс зірвані кущі дикорослої коноплі до приміщення сараю-гаражу за місцем свого фактичного проживання та реєстрації на території домоволодіння за адресою: АДРЕСА_1 , з метою подальшого зберігання наркотичних засобів без мети збуту, де шляхом висушування, відділення частини листя та суцвіття від стовбурів кущів дикорослої рослини коноплі, та подрібнення, незаконно виготовив особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, частину якого періодично, приблизно два рази на місяць, вживав шляхом куріння за допомогою спеціально заготовлених засобів, а саме: фрагментів пет-пляшок зі вставленим в горловину фольгованим предметом з отворами, а решту, що залишилася, незаконно зберігав за вищевказаною адресою без мети збуту до 20 вересня 2019 року.
20 вересня 2019 року в період часу з 11 години 07 хвилин до 13 години 15 хвилин, на підставі ухвали слідчого судді Ізюмського міськрайонного суду Харківської області ОСОБА_8 від 18 вересня 2019 року, в ході проведення санкціонованого обшуку за місцем реєстрації та фактичного проживання ОСОБА_7 , на території домоволодіння (в будинку, надвірних спорудах та на подвір`ї) за адресою: АДРЕСА_1 , працівниками поліції Ізюмського ВП ГУНП в Харківській області виявлено та вилучено: 1) 1 полімерний пакет з речовиною, рослинного походження, зеленого кольору, в сухому стані, яка згідно з висновком судової експертизи дослідження матеріалів, речовин і виробів за експертною спеціальністю 8.6 «Дослідження наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів» № 3/12-938 від 02 жовтня 2019 року, є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом, маса якого, в перерахунку на суху речовину, становить 146,31 грам; 2) 1 картонний коробок з-під чаю «ZaDinamo» з речовиною, рослинного походження, зеленого кольору, в сухому стані, яка згідно з висновком судової експертизи дослідження матеріалів, речовин і виробів за експертною спеціальністю 8.6 «Дослідження наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів» № 3/12-938 від 02 жовтня 2019 року, є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, маса якого, в перерахунку на суху речовину, становить 10,18 грам; 3) 1 пакет з-під чаю «Бесіда» з речовиною, рослинного поводження, зеленого кольору, в сухому стані, яка згідно з висновком судової експертизи дослідження матеріалів, речовин і виробів за експертною спеціальністю 8.6 «Дослідження наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів» № 3/12-938 від 02 жовтня 2019 року, є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, маса якого, в перерахунку на суху речовину, становить 68,79 грам; 4) 3 пакети з- під кави «Don Alvarez», в кожній з яких мається речовина, рослинного походження, зеленого кольору, в сухому стані, яка згідно з висновком судової експертизи дослідження матеріалів, речовин і виробів за експертною спеціальністю 8.6 «Дослідження наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів» № 3/12-938 від 02 жовтня 2019 року, є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, маса якого, в перерахунку на суху речовину, становить 13,97 грам, 91,97 грам, 24,24 грам; 5) 1 металева миска з речовиною, рослинного походження, зеленого кольору, в сухому стані, яка згідно з висновком судової експертизи дослідження матеріалів, речовин і виробів за експертною спеціальністю 8.6 «Дослідження наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів» № 3/12-938 від 02 жовтня 2019 року, є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, маса якого, в перерахунку на суху речовину, становить 44,88 грам; 6) 1 фрагмент верхньої частини полімерної пляшки з нашаруваннями речовини бурого кольору, на горловині якої мається фрагмент фольги з нашаруваннями бурого кольору, на внутрішній поверхні якої згідно з висновком судової експертизи дослідження матеріалів, речовин і виробів за експертною спеціальністю 8.6 «Дослідження наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів» № 3/12-938 від 02 жовтня 2019 року, виявлений особливо небезпечний наркотичний засіб екстракт канабісу, маса якого в перерахунку на суху речовину складає 0,034 грам, яке ОСОБА_7 придбав, виготовив та зберігав за вищевказаною адресою для особистого вживання без мети збуту.

Не погодившись з цим вироком апеляційну скаргу подав заступник прокурора Харківської області ОСОБА_6 , в якій просить вирок змінити у зв`язку з неправильним застосуванням судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, а саме не застосуванням кримінального закону, який підлягає застосуванню ст. 69-1 КК України та вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.1 ст. 309 КК України до 2 років позбавлення волі, застосувавши до нього вимоги ст. 75 КК України і звільнивши його від відбування покарання з випробуванням, визначивши іспитовий строк 1 рік, поклавши на нього певні обов`язки, передбачені п.п.1, 2 ч.1, п.2 ч.3 ст. 76 КК України.

Обґрунтовує свої вимоги тим, що матеріали кримінального провадження містять відомості про наявність обставин, що пом`якшують покарання, передбачених п.п.1, 2 ч.1 ст. 66 КК України, відсутності обставин, що обтяжують покарання, а також визнання обвинуваченим ОСОБА_7 своєї вини, а тому суд першої інстанції, при призначенні покарання ОСОБА_7 , повинен був застосувати вимоги ст. 69-1 КК України.

В судове засідання суду апеляційної інстанції обвинувачений ОСОБА_7 не з`явився, про час та місце розгляду апеляційної скарги був належним чином повідомлений, про що свідчить поштове повідомлення з його власноручним підписом про отримання повідомлення про призначення апеляційного розгляду, причин неявки суду не повідомив.

Також в судове засідання не з`явився прокурор, який до початку судового засідання подав клопотання щодо проведення апеляційного розгляду без його участі, а доводи апеляційної скарги підтримав у повному обсязі.

Враховуючи наведене, колегія суддів, з урахуванням вимог ч.4 ст. 405 КПК України, вважає за можливе розглянути апеляційну скаргу за відсутності обвинуваченого та прокурора.

Заслухавши доповідь судді, дослідивши матеріали провадження та перевіривши вирок, у відповідності з нормами ст. 404 КПК України, колегія суддів дійшла висновку про те, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, зважаючи на наступне.
Докази щодо фактичних обставин вчинення злочинів у суді першої інстанції, з урахуванням положень ч.3 ст. 349 КПК України не досліджувалися, а тому, відповідно до вимог ст. 404 КПК України, вирок в цій частині судом апеляційної інстанції не переглядається.
Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до положень ст. 69-1 КК України, за наявності обставин, що пом`якшують покарання, передбачених пунктами 1 та 2 частини першої статті 66 цього Кодексу, відсутності обставин, що обтяжують покарання, а також при визнанні обвинуваченим своєї вини, строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого відповідною санкцією статті Особливої частини цього Кодексу.
Аналізуючи санкцію ч.1 ст. 309 КК України, колегія суддів вбачає, що найбільш суворий вид покарання за цією частиною статті є позбавлення волі на строк до трьох років.
Як слушно зазначив прокурор, ОСОБА_7 в судовому засіданні в суді першої інстанції свою вину визнав повністю.
Крім того, відповідно до матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_7 щиро розкаявся у вчиненому злочині, що було визнано обставиною, що пом`якшує покарання.
Також, відповідно до відомостей, наявних у кримінальному провадженні вбачається, що обставин, що обтяжують покарання ОСОБА_7 не встановлено.
Отже, враховуючи визнання ОСОБА_7 своєї вини, наявність обставини, що пом`якшує покарання, а саме - щире каяття та відсутність обставин, що обтяжують покарання, колегія суддів дійшла висновку про можливість призначення покарання ОСОБА_7 за правилами, передбаченими ст. 69-1 КК України, тобто не більше двох третин максимального строку найбільш суворого виду покарання, передбаченого ч.1 ст. 309 КК України 2 роки позбавлення волі.
За таких обставин, доводи апелянта про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність при призначенні обвинуваченому покарання є обґрунтованими, а оскаржуваний вирок в частині призначеного покарання, відповідно до п.4 ч.1 ст. 409 КПК України, підлягає зміні у зв`язку з неправильним застосуванням судом закону України про кримінальну відповідальність.

Поряд з цим, істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б тягли за собою скасування оскаржуваного обвинувального вироку, не вбачається.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407 ч. 1 п. 2, ст. 409 п.4 ч.1, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу заступника прокурора Харківської області ОСОБА_6 задовольнити.

Вирок Ізюмського міськрайонного суду Харківської області від 19 грудня 2019 року стосовно ОСОБА_7 змінити в частині призначеного покарання.

На підставі ст. 69-1 КК України пом`якшити ОСОБА_9 покарання та вважати його засудженим за ч.1 ст. 309 КК України до 2 років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України, ОСОБА_7 звільнити від відбування призначеного покарання з випробуванням, визначивши іспитовий строк 1 рік.

На підставі п.п. 1, 2 ч.1 п.2 ч.3 ст. 76 КК України, покласти на ОСОБА_7 такі обов`язки:

- періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання;

- не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

В решті вирок Ізюмського міськрайонного суду Харківської області від 19 грудня 2019 року залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим ОСОБА_7 - в той самий строк з дня отримання ним копії судового рішення.

Судді

________________ ________________ _______________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4