ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/36/20 Справа № 202/2378/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 січня 2020 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000012 від 04 січня 2018 року, щодо

ОСОБА_5 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у м. Новомосковськ Дніпропетровська область, громадянина України, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , знаходиться в реабілітаційному центрі за адресою: АДРЕСА_2 ,

обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 185, ч. 1 ст. 309, ч. 2 ст. 190 КК України, за апеляційною скаргою прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури №1 ОСОБА_6 на вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 13 лютого 2019 року,
за участю:
секретаря ОСОБА_7 ,
прокурора ОСОБА_8 ,
обвинуваченого ОСОБА_5 ,
захисника ОСОБА_9 -
В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 13 лютого 2019 року, ОСОБА_5 визнано винуватим та призначено покарання: за ч. 1 ст. 185 КК України - у виді позбавлення волі на строк 1 рік; за ч. 1 ст. 309 КК України - у виді позбавлення волі на строк 1 рік; за ч. 2 ст. 190 КК України - у виді позбавлення волі на строк 2 роки. Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки. На підставі ст. 75 КК України, обвинуваченого від відбування призначеного покарання у виді позбавлення волі звільнено з випробуванням, якщо протягом 3 років іспитового строку він не вчинить нового злочину. Згідно ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_5 обов`язки: не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи; періодично з`являтися для реєстрації в уповноважений орган з питань пробації.
Окрім того, судом вирішено питання про стягнення процесуальних витрат та долю речових доказів у кримінальному провадженні.
ОСОБА_5 визнано винними у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 185, ч. 1 ст. 309, ч. 2 ст. 190 КК України, за таких обставин.
Так, 03 січня 2018 року, приблизно о 03:00 годині, ОСОБА_5 , знаходився біля будинку №26 по вул. Богдана Хмельницького в м. Дніпро, де побачив автомобіль марки ВАЗ модель 2107 з д/н НОМЕР_1 , що на праві власності належить ОСОБА_10 , всередині якого знаходився автомагнітофон марки Sony. Після чого, ОСОБА_5 , реалізуючи свій раптово виниклий злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, таємно, з корисливих мотивів, впевнившись, що його дії є таємними для оточуючих, підійшов до вищевказаного автомобіля та відчинив незачинені передні праві двері, тим самим отримав доступ до його салону, де демонтував з панелі торпеди автомобіля автомагнітолу марки Sony модель CDX-R3330 сірого кольору, вартістю 313 грн. 33 коп., яку залишив при собі. Після цього, ОСОБА_5 , підійшов до багажника вказаного автомобіля, який відчинив за допомогою викрутки та взяв звідти насос марки Solar моделі FT 211 ножний одноциліндровий, вартістю 213 грн. 89 коп. та автомобільний домкрат, вироблений в Україні, вансільно-гвинтовий, висотою підйому 385 мм., висотою підхвату 100 мм., вартістю 200 грн., та витягнувши їх з багажника автомобіля, з місця скоєння злочину з викраденим майном втік, розпорядившись ним на власний розсуд. Злочинними діями ОСОБА_5 потерпілій ОСОБА_10 спричинено матеріальну шкоду на загальну суму 727 грн. 22 коп.
Крім того, 03 січня 2018 року, близько 15:00 години, ОСОБА_5 , знаходячись біля буд. 1 по пр. Петра Калнишевського у м. Дніпро, реалізуючи свій раптово виниклий злочинний умисел, спрямований на незаконне придбання наркотичних засобів для особистого вживання, без мети збуту, діючи умисно, всупереч ст.14 Закону України Про внесення змін до Закону України Про обіг в Україні наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів № 863 від 08.07.1999 року (зі змінами), а також ст.2 Закону України Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживання ними № 62/95-ВР від 15.02.1995 року (зі змінами), незаконно придбав у невстановленої слідством особи за 100 гривень медичний шприц об`ємом 5 мл., заповнений рідиною, який поклав до правої зовнішньої кишені своєї куртки, тим самим почав зберігати при собі особливо небезпечний наркотичний засіб, пересуваючись по вулицях м. Дніпро пішим ходом.
В цей же день, о 16:00 годині, знаходячись за адресою: м. Дніпро, вул. Осіння, 4, ОСОБА_5 був зупинений працівниками поліції, які в порядку ст.34 Закону України Про Національну поліцію України провели його поверхневу перевірку, в ході якої, у правій зовнішній кишені його куртки виявили підозрілий предмет. Після чого, в період часу з 16:35 до 16:48 години, ОСОБА_5 добровільно видав працівникам поліції медичний шприц об`ємом 5 мл., заповнений рідиною. Вилучена рідина була направлена на експертизу, із висновку експерта № 1/8.6/159 від 16.01.2018 року вбачається, що надана рідина, масою 1,1563 г., у своєму складі містить особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено опій ацетильований, маса якого в перерахунку на суху речовину складає 0,0634 г.
Далі, 15 січня 2018 року, приблизно о 15:00 годині, ОСОБА_5 , з метою здати вторинну сировину, а саме пластикові пляшки, прийшов до приміщення пункту прийому вторинної сировини, який розташований за адресою: м. Дніпро, пр. Петра Калнишевського, 5-А, де побачив раніше незнайомого йому чоловіка ОСОБА_11 , що знаходився на своєму робочому місці, а саме у приміщенні вищевказаного пункту прийому та в руках у якого був мобільний телефон марки XiaomiRedmi 3S у корпусі сірого кольору. Після цього, ОСОБА_5 , реалізуючи свій раптово виниклий злочинний умисел, направлений на заволодіння чужим майном, шляхом зловживання довірою, повторно, відійшов від пункту прийому вторинної сировини та дочекавшись, поки ОСОБА_12 вийшов зі свого робочого місця, приблизно о 15:05 годині попрохав його підійти з метою пригостити цигаркою, на що останній дав свою згоду. Далі, приблизно о 15:13 годині, ОСОБА_5 попросив у ОСОБА_12 його мобільний телефон, нібито з метою здійснення телефонного дзвінка, на що останній погодився та передав обвинуваченому свій телефон. Після цього, ОСОБА_5 , діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів та особистої зацікавленості, почав відходити від потерпілого у бік пр. Петра Калнишевського у м. Дніпро, при цьому утримуючи мобільний телефон, що належить ОСОБА_12 та зник у невідомому напрямку, заволодівши майном потерпілого шляхом шахрайства. Злочинними діями ОСОБА_5 , потерпілому ОСОБА_12 заподіяно майнову шкоду на суму 4482 грн. 10 коп.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок скасувати в частині призначеного покарання, ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_5 покарання за ч. 1 ст. 185 КК України - у виді позбавлення волі на строк 1 рік; за ч. 1 ст. 309 КК України - у виді 1 року позбавлення волі; за ч. 2 ст. 190 КК України - у виді позбавлення волі на строк 3 роки. Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання, більш суворим, остаточно призначити покарання обвинуваченому у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
Обґрунтовуючи заявлені вимоги прокурор, не заперечуючи доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_5 у скоєні ним злочину, не оскаржуючи фактичних обставин злочинів, місця, часу, способу їх вчинення та інших обставин, які досліджені під час судового розгляду, вважає, що вирок підлягає скасуванню в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Прокурор вказує, що рішення суду про звільнення ОСОБА_5 , на підставі ст. 75 КК України, від відбування покарання з випробуванням є необґрунтованим та невмотивованим, оскільки без належної правової оцінки залишились відомості про його особу, те, що обвинувачений вчинив ряд умисних злочинів проти власності та у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів. Також, прокурор вважає, що без належної уваги суду залишилось, те що обвинувачений заходів щодо добровільного відшкодування завданої шкоди, як під час досудового розслідування, так і судового розгляду не вживав. Окрім того, прокурор зазначає, що суд дійшов безпідставного висновку про наявність такої обставини, що пом`якшує покарання ОСОБА_5 , як його щире каяття, хоча від дачі показань обвинувачений відмовився.
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який скаргу підтримав, обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти задоволення скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені в апеляційній скарзі доводи, колегія суддів дійшла такого висновку.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, в зазначеному кримінальному провадженні суд апеляційної інстанції переглядає вирок суду в межах апеляційних скарг.
Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_5 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст 185, ч. 1 ст. 309, ч. 2 ст. 190 КК України, за обставин, викладених у вироку, відповідає фактичним обставинам, які були дослідженні під час судового розгляду та які не оспорюються і в апеляційній скарзі прокурором, тому перегляду в апеляційному порядку не підлягають.
Порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин вчинення злочинів, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винуватість обвинуваченого та на кваліфікацію його дій, колегією суддів не встановлено.
Перевіряючи доводи апеляційної скарги прокурора про невідповідність призначеного покарання особі обвинуваченого та ступеню тяжкості вчиненого ним злочину внаслідок м`якості, суд вважає їх такими, що не заслуговують на увагу, з огляду на таке.
Згідно ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Відповідно до змісту ст.ст. 50, 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Це покарання має відповідати принципам справедливості, співмірності і індивідуалізації. Суд, при призначенні покарання, враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Відповідно до ч. 1 ст. 75 КК України, якщо суд, при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням. Втім, обов`язковою умовою застосування цього кримінально-правового інституту, що належить до дискреційних повноважень суду, є сукупність обставин, які б із достатньою переконливістю свідчили про можливість виправлення особи без відбування покарання.
У справах «Бакланов проти Росії» (рішення від 09 червня 2005 року), «Фрізен проти Росії» (рішення від 24 березня 2005 року) Європейський Суд з прав людини зазначив, що «досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значним, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було отримано принципу «законності» і воно не було свавільним», та у справі «Ізмайлов проти Росії» (п. 38 рішення від 16 жовтня 2008 року) Європейський Суд вказав, що «для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не становити «особистий надмірний тягар для особи».
Цих вимог закону суд першої інстанції дотримався в повній мірі.
Так, призначаючи ОСОБА_5 покарання, суд врахував ступінь тяжкості вчинених злочинів, особу обвинуваченого, який раніше не судимий, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, характеризується посередньо.
В якості обставин, що пом`якшують покарання обвинуваченого, відповідно до ст. 66 КК України, суд визнав щире каяття та наявність на утриманні двох неповнолітніх дітей.
Обставин, які обтяжують покарання судом не встановлено.
Разом з цим, при призначенні обвинуваченому покарання, із застосуванням положень ст. 75 КК України, суд взяв до уваги наявність обставин провадження, які не лише характеризують особу винного, а й дають змогу переконатися, що ОСОБА_5 , відповідно до своїх моральних якостей і невтраченого почуття обов`язку перед державою, суспільством та своєю родиною, в якій виховуються неповнолітні діти, заслуговує на довіру й може виправитися без застосування до нього реального покарання. Також судом враховано й те, що вчиненні обвинуваченим злочини не є тяжкими та те, що він щиро розкаявся.
З огляду на виклад6ні обставини у їх сукупності, суд дійшов вірного висновку про можливість виправлення обвинуваченого без реального відбування покарання та прийняв рішення про його звільнення від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком, з чим повністю погоджується й суд апеляційної інстанції.
Згідно ч. 2 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
В силу ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Отже, колегія суддів погоджується з встановленими судом обставинами, які впливають на вид і розмір покарання, й вважає, що покарання ОСОБА_5 призначене в межах санкцій інкримінованих злочинів, із застосуванням положень ст. 75 КК України, без реального його відбування, за своїм видом та розміром є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів, та є пропорційним і відповідає тяжкості вчинених злочинів, й не становить особистий і надмірний тягар для особи, та відповідає правовим позиціям рішень Європейського суду з прав людини (п.38 рішення "Ізмайлов проти Росії" від 16.10.2008 року), тому підстав вважати його м`яким, не має.
Твердження прокурора про те, що суд першої інстанції безпідставно визнав обставиною, що пом`якшує покарання ОСОБА_5 - щире каяття, колегія суддів вважає такими, що не ґрунтується на матеріалах провадження, оскільки під час судового розгляду обвинувачений повністю визнав свою вину та щиро розкаявся, про що й зазначено у вироку.
Разом з цим, доводи скарги прокурора стосовного того, що судом при призначенні покарання належним чином не враховано, що обвинувачений не одружений, ніде не працює, вчинив ряд умисних злочинів проти власності та у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів, заходів до добровільного відшкодування завданої шкоди не вжив, колегія суддів розцінює як необгрунтовані, оскільки судом ці обставини прийнято до уваги та визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на значний термін, з застосуванням положень ст.ст. 75, 76 КК України.
Отже, підстав, які б свідчили, що у кримінальному провадженні неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність чи допущено істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, судом не встановлено.
З огляду на викладене, колегія суддів приходить до висновку про законність, обґрунтованість і належну вмотивованість оскаржуваного вироку, який зміні чи скасуванню з викладених в апеляційній скарзі прокурором мотивів не підлягає.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів,
П О С Т А Н О В И Л А :
Апеляційну скаргу прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури №1 ОСОБА_6 залишити без задоволення.
Вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 13 лютого 2019 року щодо ОСОБА_5 залишити без змін.
Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4