Справа № 302/1014/17
Провадження № 11-кп/4808/251/20
Категорія ст.289 ч. 2 КК України
Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 липня 2020 року м. Івано-Франківськ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Івано Франківського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_3 ,

суддів ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_6 ,

з участю прокурора ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8

представника потерпілої ОСОБА_9 ,

обвинуваченого ОСОБА_10

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконфернцзв`язку кримінальне провадження № 0000457 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_10 та його захисників ОСОБА_11 , ОСОБА_8 , прокурора Міжгірського відділу Хустської місцевої прокуратури Закарпатської області ОСОБА_7 на вирок Міжгірського районного суду Закарпатської області від 22 жовтня 2018 року, відносно ОСОБА_10 за ст. 289 ч.2 КК України, ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, з професійно-технічною середньою освітою, неодруженого, раніше не судимого,-

в с т а н о в и л а:

В поданій апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_10 та його захисники ОСОБА_11 , ОСОБА_8 вважають, що вирок Міжгірського районного суду від 22.10.2018 року відносно ОСОБА_10 є незаконним та необґрунтованим, а кримінальне провадження підлягає закриттю у зв`язку із недоведеністю вини ОСОБА_10 .

Постановляючи вирок, суд першої інстанції взяв до уваги лише покази потерпілої сторони, та не надав повної та всебічної оцінки іншим показам.

Докази на які посилається суд першої інстанції є сумнівними та не підтвердженими, здобуті із грубими порушення кримінально-процесуального законодавства, тому не можуть бути використані як належні та допустимі, окрім того судом не надано оцінки іншим доказам по справі.

Просять вирок Міжгірського районного суду від 22.10.2018 року по кримінальному провадженні за обвинувачення ОСОБА_10 за ч.2 ст. 289 КК України скасувати, кримінальне провадження №0000457 закрити із за недоведеності винуватості у вчиненому.

В апеляційній скарзі прокурор Міжгірського відділу Хустської місцевої прокуратури ОСОБА_7 не оспорюючи доведеність вини, правильність кваліфікації дій ОСОБА_10 вважає вирок Міжгірського районного суду Закарпатської області від 22.10.2018 року щодо нього таким, що підлягає зміні з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, Зазначає, що судом першої інстанції вказано про вчинення злочину ОСОБА_10 разом з ОСОБА_12 . Між тим, кримінальне провадження відносно ОСОБА_12 по обвинуваченню за ст.289 ч.2 КК України перебуває на розгляді в Хустському районному суді, в даний час вирок відносно нього не постановлявся, відтак суд не мав права вказувати на вчинення злочину ОСОБА_10 разом ОСОБА_12 .

Просить вирок Міжгірського районного суду Закарпатської області від 22.10.2018 року стосовно ОСОБА_10 змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку посилання суду на вчинення ОСОБА_10 злочину разом з ОСОБА_12 з особою, провадження стосовно якої розглядається в даний час в Хустському районному суді і вирок стосовно якого ще не винесено. В решті вирок залишити без змін.

Представник потерпілого адвокат ОСОБА_9 подав заперечення на апеляційну скаргу обвинуваченого та його захисників ОСОБА_11 , ОСОБА_8 . Просить вирок Міжгірського районного суду Закарпатської області від 22.10.2018 року відносно ОСОБА_10 залишити без змін, апеляційну скаргу захисників обвинуваченого залишити без задоволення.

Вироком Міжгірського районного суду Закарпатської області від 22.10.2018 року ОСОБА_10 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ст. 289 ч.2 КК України призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років без конфіскації майна.

На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_10 від відбування призначеного покарання у виді позбавлення волі з випробуванням, та покладено на нього обов`язки передбачені ст.76 ч.1 п.1,2, ч.2 п.2,4 КК України.

Питання речових доказів вирішено у відповідності до положень ст. 100 КПК України.

Стягнуто з ОСОБА_10 судові витрати у виді вартості судової криміналістичної експертизи в сумі 1180 грн в користь судового експерта ОСОБА_13 .

Судом встановлено, що ОСОБА_10 23.08.2015 року біля 04 год 50 хв. перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, за попередньою змовою з іншою особою, перебуваючи біля магазину АВС-24 в смт. Міжгірї по вул. Шевченка Міжгірського району Закарпатської області, підійшли до припаркованого транспортного засобу мотоцикла марки Lifan SM-A без державної реєстрації, чорного кольору, 2012 р.в., об`ємом двигуна 0,97 куб. см із ключем в замку запалювання, яким володів і користувався гр. неповнолітній ОСОБА_14 ІНФОРМАЦІЯ_2 мешканець АДРЕСА_2 . ОСОБА_10 і інша особа без дозволу володільця мотоцикла ОСОБА_14 запустили двигун, умисно заволоділи ним, і на протязі кількох хвилин по черзі каталися по вул. Шевченка в смт. Міжгір`я. Після чого, інша особа знову сів за кермо мотоцикла, а ОСОБА_10 сів позаду нього та поїхали в напрямку міського парку відпочинку в смт. Міжгір`ї по вул. Лучкая, де в мотоциклі закінчилось пальне, через що вони були вимушені залишити його. Того ж дня під час огляду місця події працівниками Міжгірського ВП Хустського ВП ГУНП в Закарпатській області було виявлено та вилучено зазначений мотоцикл, вартість якого згідно висновку експерта №62 від 08.12.2015 року становить 11755,13.

Під час апеляційного розгляду:

- обвинувачений ОСОБА_10 та його захисник ОСОБА_8 підтримали подану апеляційну скаргу просили її задовольнити, а вирок суду першої інстанції скасувати.

- прокурор підтримав подану ним апеляційну скаргу, просив її задовольнити, а вирок суду першої інстанції змінити, з приводу апеляційної скарги обвинуваченого та його захисників заперечив, просив залишити її без задоволення;

Представник потерпілої ОСОБА_9 просив апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_10 та його захисників залишити без задоволення, а вирок суду першої інстанції без змін.

Заслухавши доповідь судді, доводи учасників кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що вирок суду слід змінити, з наступних підстав.

Відповідно до ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Ухвалений вирок судом першої інстанції в силу ст. 370 КПК України є законним, обґрунтованим і вмотивованим, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду, і відповідає вимогам ст. 374 КПК України.

Суд першої інстанції правильно встановив фактичні обставини кримінального провадження і його висновок про винуватість ОСОБА_10 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 289 КК України, ґрунтується на зібраних і досліджених належних і допустимих доказах, яким дано обґрунтовану правову оцінку.

Порушень норм кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин вчинення кримінальних правопорушень, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винуватість обвинуваченого, на кваліфікацію його дій, та які б могли бути підставою для скасування вироку суду першої інстанції, колегією суддів не виявлено.

Доводи наведені в апеляційній скарзі обвинуваченого ОСОБА_10 та його захисників ОСОБА_11 , ОСОБА_8 з приводу того, що в ході досудового розслідування в рамках кримінального провадження щодо ОСОБА_10 слідчим використано посилання на докази які перелічені в апеляційній скарзі, та здобуті з порушенням вимог ст.ст.87, 223 КПК України, тобто докази здобуто із грубим порушенням кримінально-процесуального закону та не можуть бути використані як належні та допустимі, на думку колегії суддів є безпідставними.

У відповідності до положень ст.94 КПК України, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Згідно вимог ст.84 ч.1 КПК України доказами у кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.

Аналогічні твердження обвинуваченого ОСОБА_10 та його захисників ОСОБА_11 , ОСОБА_8 були предметом ретельного дослідження в суді першої інстанції і з обґрунтуванням спростовані з наведення у вироку доказів і мотивів.

Винуватість ОСОБА_10 у вчиненні злочину за ст..289 ч.2 КК України незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинене за попередньою змовою групою осіб повністю підтверджується показаннями потерпілої ОСОБА_15 , свідків ОСОБА_16 , ОСОБА_17 ОСОБА_18 ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_12 , ОСОБА_21 , та іншими доказами зібраними по справі які досліджені в судовому засіданні.

Підстав у недостовірності показанням потерпілої та свідків у суда не було, оскільки вони під час досудового розслідування і в суді послідовні, співпадають і об`єктивно підтверджуються наведеними у вироку доказами.

Твердження обвинуваченого та його захисників про недоведеність його вини за ст.289 ч.2 КК України та їхніх вимог про скасування вироку та закриття провадження, колегія суддів вважає, що ці вимоги є необґрунтовані і задоволенню не підлягають.

Розгляд справи судом проведено в повному об`ємі, з`ясовано ретельно всі обставини, що мають істотне значення для прийняття судового рішення.

У відповідності до вимог ст.8 ч.2 та ст.9 ч.5 КПК України, принцип Верховенства права у кримінальному провадженні, застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.

Як зазначено в рішенні Європейського суду з прав людини у справі «Олександр Смирнов проти України» від 15 липня 2010 року та у справі «Бочаров проти України» від 17 березня 2011 року, суд при оцінці доказів керується критерієм доведеності „ поза розумним сумнівом". Таке доведення може випливати зі співіснування достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою висновків або подібних не спростованих презумпції щодо фактів.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що досліджені, судом першої інстанції докази, з точки зору належності, допустимості та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення, свідчать про те, що стороною обвинувачення доведено, як подію кримінального правопорушення, у вчиненні якого обвинувачується ОСОБА_10 так і те, що зазначений злочин вчинено саме обвинуваченим.

Законних підстав для скасування вироку щодо ОСОБА_10 по обставинах, що викладені в апеляційній скарзі обвинуваченого та його захисників ОСОБА_11 , ОСОБА_8 апеляційний суд не вбачає.

На думку колегії суддів призначаючи покарання обвинуваченому суд першої інстанції, врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного, та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання в силу ст. 66, 67 КК України, тобто дотримався вимог ст. 65 КК України щодо загальних засад призначення покарання. Вчинений злочин за ч.2 ст. 289 КК України згідно ст. 12 КК України відноситься до категорії тяжких злочинів і судом призначено покарання з врахуванням реальних обставин вчиненого кримінального правопорушення.

Стаття 65 КК України передбачає, що особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання необхідне й достатнє для виправлення та попередження нових злочинів, а згідно ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого.

У ст. 17 Закону від 23 лютого 2006 року «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» (далі Суд) передбачено, що «при розгляді справ суди застосовують Конвенцію та практику Суду як джерело права».

У справі «Бакланов проти Росії» (рішення від 09 червня 2005 року), так і в справі «Фрізе проти Росії» (рішення від 24 березня 2005 року) Суд зазначив, що «досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значимим, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу «законності» і воно не було свавільним». У справі «Ізмайлов проти Росії» (п. 38 рішення від 16 жовтня 2008 року) Суд вказав, що «для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не становити «особистий надмірний тягар для особи».

Що стосується апеляційних доводів прокурора то вони підлягають до задоволення з наступних підстав.

Відповідно до ст.337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта.

Якщо за розглянутою справою не всі особи притягнуті до відповідальності, суд має керуватися вимогами ст.337 КПК України, тому вказувати у вироку прізвище особи, щодо якої матеріали виділені в окреме провадження і справа стосовно якої не розглянута не можна.

У вироку суду першої інстанції вказано про вчинення злочину ОСОБА_10 разом з ОСОБА_12 . Однак, кримінальне провадження відносно ОСОБА_12 по обвинуваченню останнього за ст.289 ч.2 КК України не розглянуто, вирок відносно нього не приймався, тому суд не мав права вказувати у мотивувальній частині вироку на вчинення злочину ОСОБА_10 разом з ОСОБА_12 .

З врахуванням наведеного, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає до задоволення, а вирок суду підлягає зміні через істотне порушення кримінально-процесуального закону.

Керуючись ст. 376, 404, 405, 407,408, 413, 418, 419 КПК України, колегія суддів

постановила :

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_10 та його захисників ОСОБА_11 , ОСОБА_8 - залишити без задоволення

Апеляційну скаргу прокурора Міжгірського відділу Хустської місцевої прокуратури ОСОБА_7 задовольнити.

Вирок Міжгірського районного суду Закарпатської області від 22 жовтня 2018 року щодо ОСОБА_10 змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку посилання суду на вчинення ОСОБА_10 злочину разом з ОСОБА_12 .

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий ОСОБА_3

Судді: ОСОБА_4

ОСОБА_5