Справа № 127/6659/16-к
Провадження №11-кп/801/511/2020
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
02 квітня 2020 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі:
головуючого-судді ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
зі секретарем ОСОБА_5
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційною скаргою заступника прокурора Вінницької області ОСОБА_6 на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 07.02.2020 року у кримінальному провадженні №0005303 від 11.08.2015 року по обвинуваченню

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Вінниці, громадянина України, з повною середньою освітою, неодруженого, непрацюючого, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , та проживаючий за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:
- 27.05.2016 року Вінницьким міським судом Вінницької області за ч. 2 ст. 296 КК України до покарання у виді 2 років позбавлення волі, на підставі ст. ст. 75, 104 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік 6 місяців із покладенням обов`язків, передбачених п. п. 2,3 ч.76 КК України,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 307 КК України

за участю сторін кримінального провадження:
прокурора: ОСОБА_8
захисника: ОСОБА_9
обвинуваченого: ОСОБА_7
ВСТАНОВИВ:

Заступник прокурора Вінницької області ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, просив вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 07.02.2020 року щодо ОСОБА_7 за ч.2 ст. 307 КК України скасувати у частині призначення покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Ухвалити новий вирок та засудити ОСОБА_7 за ч.2 ст. 307 КК України на 7 років 6 місяців позбавлення волі.
На підставі ч.4 ст. 70 КК України визначити покарання за сукупністю злочинів, призначене цим вироком покарання та покарання за вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 27.05.2016 року щодо ОСОБА_7 за ч. 2 ст.296, ст. 75, ст. 104 КК України виконувати самостійно .
В решті вирок залишити без змін.

Вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 07.02.2020 року визнано винним ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 307 КК України та призначено покарання у виді 7 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна.
На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарання призначеного за цим вироком та покарання, призначеного за вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 27.05.2016, визначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років 11 місяців з конфіскацією майна.
Початок строку відбуття покарання ОСОБА_7 рахувати з дня проголошення вироку - з 07.02.2020 року.
На підставі ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону №838-VIІІ від 26.11.2015 року) ОСОБА_7 строк попереднього ув`язнення та перебування в слідчому ізоляторі під час судового розгляду даного кримінального провадження зараховано у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з 28.03.2016 року по день набрання вироком законної сили.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави Україна процесуальні витрати в сумі 4 196,75 гривень у відшкодування вартості проведення криміналістичних досліджень.
Долю речових доказів визначено.

З вироку суду першої інстанції вбачається, що обвинувачений вчинив кримінальне правопорушення за наступних обставин.
ОСОБА_7 , маючи умисел на незаконне придбання та зберігання з метою збуту, а також незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу канабісу у місця позбавлення волі, для свого брата ОСОБА_10 , який утримувався під вартою в приміщенні Вінницької УВП УДПтС України у Вінницькій області № 1, при невстановлених досудовим слідством обставинах, місця, дати та часу, всупереч Законам України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» та «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними», незаконно придбав вказаний наркотичний засіб, який зберігав при собі.
В подальшому ОСОБА_7 , продовжуючи свій єдиний злочинний умисел, спрямований на незаконне придбання та зберігання з метою збуту, а також незаконний збут у місця позбавлення волі особливо небезпечного наркотичного засобу канабісу, 10 серпня 2015 року помістив тринадцять згортків з наркотичним засобом канабісом до пачок з чіпсами, які в свою чергу помістив до пакету з передачею, та таким чином незаконно переніс канабіс в приміщення КПП Вінницької УВП УДПтС України у Вінницькій області № 1, що розташована за адресою: вул. Островського, 2, м. Вінниця, де залишив її у комірці зберігання особистих речей з метою передачі її ув`язненому ОСОБА_10 .
Однак 10.08.2015 року, близько 22.23 годин, працівниками Вінницької УВП УДПтС України у Вінницькій області № 1, під час огляду передачі залишеної ОСОБА_7 для ОСОБА_10 , в присутності понятих, з полімерних пачок з чіпсами, виявлено та вилучено тринадцять паперових згортків обмотаних липкою полімерною стрічкою, в середині яких містилась речовина рослинного походження у подрібненому стані.
Згідно висновку експерта № 1005 від 20.08.2015 року надана на експертне дослідження речовина рослинного походження, є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом, загальною масою 30,92 г. у перерахунку на висушену речовину.
Крім того, ОСОБА_7 повторно, маючи умисел на незаконне придбання та зберігання з метою збуту, а також незаконний збут психотропної речовини - амфетамін у місця позбавлення волі, для свого брата ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , який утримувався під вартою в приміщенні Вінницької УВП УДПтС України у Вінницькій області № 1, при невстановлених досудовим слідством обставинах, місця, дати та часу, всупереч Законам України Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» та «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними» незаконно придбав вказану психотропну речовину, яку зберігав при собі.
В подальшому ОСОБА_7 , продовжуючи свій єдиний злочинний умисел, спрямований на незаконне придбання та зберігання з метою збуту, а також незаконний збут у місця позбавлення волі психотропної речовини - амфетамін, 10 вересня 2015 року помістив вказану психотропну речовину у полімерну капсулу, яку в свою чергу замаскував у фільтр цигарки, помістивши її до пакету з передачею продуктів харчування, яку віддав своїй бабусі ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_3 .
Після чого, цього самого дня, близько 14.00 години, ОСОБА_11 , не усвідомлюючи про наявність у неї психотропної речовини, перенесла передачу продуктів харчування в кімнату прийому передач Вінницької УВП УДПтС України у Вінницькій області № 1, що розташована за адресою: вул. Островського, 2, м. Вінниця, де передавала передачу з продуктами харчування та цигарками, в яких містився амфетамін, ув`язненому ОСОБА_10 , однак під час огляду передачі з продуктами харчування працівниками Вінницької УВП УДПтС України у Вінницькій області № 1, в пачці від цигарок, в одній із сигарет було виявлено та в подальшому вилучено капсулу з порошкоподібною речовиною.
Згідно висновку експерта № 1111 від 06.11.2015 року надана на дослідження порошкоподібна речовина загальною масою 0,1831 г. містить психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін. Відсотковий вміст амфетаміну в порошкоподібній речовині, становить 55,29мас.%, маса амфетаміну становить 0,1012 г.
Крім того, ОСОБА_7 повторно, маючи умисел на незаконне придбання та зберігання з метою збуту, а також незаконний збут психотропної речовини - амфетамін у місця позбавлення волі, для свого брата ОСОБА_10 , який утримувався під вартою в приміщенні Вінницької УВП УДПтС України у Вінницькій області № 1, при невстановлених досудовим слідством обставинах, місця, дати та часу, всупереч Законам України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» та «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними» незаконно придбав вказану психотропну речовину, яку зберігав при собі.
В подальшому ОСОБА_7 , продовжуючи свій єдиний злочинний умисел, спрямований на незаконне придбання та зберігання з метою збуту, а також незаконний збут у місця позбавлення волі психотропної речовини - амфетаміну, 26 січня 2016 року помістив полімерний пакунок з вказаною психотропною речовиною до ємності з кетчупом, яку в подальшому помістив до пакету з передачею продуктів харчування. Після чого, того ж дня, близько 17.00 години, ОСОБА_7 , зберігаючи психотропну речовину - амфетамін при собі в пакеті з передачею, незаконно переніс її в кімнату прийому передач Вінницької УВП УДПтС України у Вінницькій області № 1, що розташована за адресою: вул. Островського, 2, м. Вінниця, де передавав передачу з продуктами харчування, в якій містився амфетамін, ув`язненому ОСОБА_10 , однак під час огляду передачі з продуктами харчування, працівниками Вінницької УВП УДПтС України у Вінницькій області № 1, у ємності з кетчупом було виявлено полімерний згорток з вмістом речовини білого кольору.
Згідно висновку експерта № 99 від 03.02.2016 року надана на дослідження пластична речовина загальною масою 0,0821 г містить психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін. Відсотковий вміст амфетаміну в даній речовині, становить 39,74 мас.%, маса амфетаміну становить 0,0326 г.

Вимоги апеляційної скарги заступника прокурора Вінницької області мотивовано тим, що неоспорюючи кваліфікацію дій обвинуваченого, доведеність його винуватості, вирок суду підлягає скасуванню в частині призначеного покарання через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, на підставі п.4 ч.1 ст. 409, ст. 413 КПК України.
Прокурор звертає увагу на те, що ОСОБА_7 раніше судимий вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 27.05.2016 року за ч.2 ст. 296 КК України до покарання у виді позбавлення волі зі звільненням від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на підставі ст. 75, 104 КК України.
Злочини, за які ОСОБА_7 засуджено оскаржуваними вироком до реального позбавлення волі вчинено ним в період з 10.08.2015 року по 26.01.2016 року, тобто до ухвалення попереднього вироку.
Суд при ухваленні вироку неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність , а саме ч.4 ст. 70 КК України частково склавши з призначеним покаранням у виді реального позбавлення волі покарання з випробуванням та іспитовим строком за вироком Вінницького міського суду від 27.05.2016 року, яке підлягало самостійному виконанню.
Ні під час досудового розслідування, ні під час судового розгляду наявність у ОСОБА_7 корисливого мотиву при незаконному придбанні та зберіганні, а також незаконному збуті своєму рідному брату у місця позбавлення волі особливо небезпечного наркотичного засобу та психотропних речовим не встановлено, а тому застосування у даному випадку додаткового покарання за ч.2 ст. 307 КК України у виді конфіскації майна, навіть за умови, що воно передбачено санкцією статті як обовязкове є безпідставним.
Судом застосований кримінальний закон, який не підлягав застосуванню та призначено ОСОБА_7 додаткове покарання у виді конфіскації майна всупереч положенням ст. 59 КК України.

Заслухавши доповідача, думку прокурора ОСОБА_8 , який підтримав апеляційну скаргу прокурора частково, просив вирок суду змінити, визначити покарання ОСОБА_12 за ч.2 ст. 307 КК України у виді 7 років 6 місяців позбавлення волі без конфіскації майна, на підставі ч.4 ст. 70 КК України визначити покарання за сукупністю злочинів, призначене покарання оскаржуваним вироком та покарання за вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 27.05.2016 року щодо обвинуваченого за ч. 2 ст.296, ст. 75, ст. 104 КК України виконувати самостійно, на підставі ч.5 ст. 72 КК України звільнити ОСОБА_7 у зв`язку з відбуттям покарання, захисника ОСОБА_9 , яка не заперечувала щодо апеляційної скарги прокурора та звільнення ОСОБА_7 на підставі ч.5 ст.72 КК України по відбуттю строку покарання, обвинуваченого ОСОБА_7 , який підтримав думку свого захисника, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає до часткового задоволення, виходячи з наступних підстав.

Відповідно до ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно зі ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Доведеність вини, кваліфікація дій обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України у апеляційній скарзі не оспорюється.
Однак, наявні підстави для зміни судового рішення у зв`язку неправильним застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Відповідно п.1, п. 2 ч.1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню, а також застосування закону, який не підлягає застосуванню.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження суд при призначенні покарання ОСОБА_7 за ч.2 ст. 307 КК України визначив покарання у виді позбавлення волі з конфіскацією майна.
Відповідно до ч.2 ст. 59 КК України конфіскація майна встановлюється за тяжкі та особливо тяжкі корисливі злочини, а також за злочини проти основ національної безпеки України та громадської безпеки незалежно від ступеня їх тяжкості і може бути призначена лише у випадках, спеціально передбачених в Особливій частині цього Кодексу
З аналізу вказаних норм КК України вбачається, що у разі, якщо санкцією відповідної статті КК України передбачено обовязкове додаткове покарання у виді конфіскації майна, але злочин вчинено не з корисливих мотивів, то таке додаткове покарання до особи не може бути застосовано.
Ні під час досудового розслідування, ні під час судового розгляду не встановлено, що ОСОБА_7 переслідував корисливий мотив, вчиняючи злочин за ч.2 ст. 307 КК України, оскільки судом встановлено, що він збував особливо небезпечний наркотичний засіб та психотропну речовину брату.
За таких обставин, застосування додаткового покарання за ч.2 ст. 307 КК України у виді конфіскації майна, хоча воно і передбачено санкцією статті, є безпідставним, суперечить положенням ст. 59 КК України.
Таким чином, судом першої інстанції при призначенні ОСОБА_7 додаткового покарання за ст. 59 КК України неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, оскільки застосовано закон, який не підлягав застосуванню.

Згідно ч.4 ст. 70 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.
Відповідно до п. 23 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», коли особа, щодо якої було застосоване звільнення від відбування покарання з випробуванням, вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.
ОСОБА_7 раніше судимий вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 27.05.2016 року за ч.2 ст. 296 КК України до покарання у виді позбавлення волі зі звільненням від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на підставі ст. 75, 104 КК України.
Суд, призначаючи покарання ОСОБА_7 за сукупністю злочинів на підставі ч.4 ст. 70 КК України, застосував принцип часткового складання покарань та склав з призначеним покаранням у виді реального позбавлення волі покарання з випробуванням з іспитовим строком за вироком Вінницького міського суду від 27.05.2016 року, хоча злочин, за який ОСОБА_7 був засуджений оскаржуваним вироком вчинено ним до ухвалення вироку від 27.05.2016 року.

Суд першої інстанції, всупереч вимогам п.23 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» при ухваленні вироку неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність за ч.4 ст. 70 КК України частково склавши з призначеним покаранням у виді реального позбавлення волі покарання з випробуванням та іспитовим строком за вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 27.05.2016 року, яке підлягало самостійному виконанню.

За таких обставин, наявні підстави для зміни вироку суду першої інстанції на підставі п.4 ч.1 ст. 409 КПК України.
ОСОБА_7 на підставі ч.5 ст. 72 КК України (в редакції Закону №838-VIІІ від 26.11.2015 року) строк попереднього ув`язнення та перебування в слідчому ізоляторі під час судового розгляду даного кримінального провадження зараховано у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з 28.03.2016 року по день набрання вироком законної сили.
З урахуванням того, що обвинувачений ОСОБА_7 відбув повністю покарання, він підлягає звільненню з-під варти з залу суду .
Керуючись ст. 404, 405,407, 419 КПК України суд апеляційної інстанції,
ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу заступника прокурора Вінницької області задоволити частково.
Вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 07.02.2020 року щодо ОСОБА_7 за ч.2 ст. 307 КК України змінити у частині призначення покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Визначити покарання ОСОБА_7 за ч.2 ст. 307 КК України у виді 7 років 6 місяців позбавлення волі без конфіскації майна.
На підставі ч.4 ст. 70 КК України визначити покарання за сукупністю злочинів, призначене цим вироком покарання та покарання за вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 27.05.2016 року щодо ОСОБА_7 за ч. 2 ст.296, ст. 75, ст. 104 КК України виконувати самостійно.
ОСОБА_7 звільнити у зв`язку з відбуттям покарання з-під варти з залу суду .
В решті вирок залишити без змін.
Судове рішення може бути оскаржене в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.
На підставі ч. 4 ст. 532 КПК України судове рішення суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3