ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа №: 623/3391/18 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження №:11-кп/818/1927/20 Головуючий апеляційної інстанції: ОСОБА_2
Категорія: ст. 185 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
21 квітня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі: головуючого судді ОСОБА_2 , суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , при секретареві ОСОБА_5 , з участю прокурора ОСОБА_6 , обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , з участю їхніх захисників, відповідно ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , без участі потерпілого ОСОБА_11 , належним чином повідомленого про розгляд справи, розглянувши в режимі відеоконференції у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Харкові дану справу за апеляційними скаргами: обвинуваченого ОСОБА_7 та прокурора на вирок Ізюмського міськрайонного суду Харківської області від 31 01 2020 року, -

В С Т А Н О В И Л А:

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

Вказаним вироком, ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Ізюм Харківської області, громадянина України, з базовою загальною середньою освітою, розлученого, не працюючого, військовозобов`язаного, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично мешкаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше неодноразово судимого, останній раз 30 05 2018 року Ізюмським міськрайонним судом Харківської області за ч.2 ст. 185, ч.1 ст. 185, ст. 70 КК України до 4 років позбавлення волі, згідно ст. 75 КК України звільненого від відбування покарання з випробувальним терміном на 2 роки та перебуваючого на обліку в Ізюмському МРВ філії Державної установи «Центр пробації» в Харківській області з 06 07 2018 року по теперішній час,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України з призначенням покарання у виді 3 (трьох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі.
На підставі ст. 71 КК України, до призначеного ОСОБА_7 покарання, частково, у виді 1 (одного) року позбавлення волі, приєднано не відбуту частину покарання за вироком Ізюмськогоміськрайонного суду Харківської області від 30 05 2018 року і остаточно ухвалено до відбування 4 (чотири) роки 6 (шість) місяців позбавлення волі;

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с. Бражківка, Ізюмського району Харківської області, громадянина України, з повною загальною середньою освітою, розлученого, не працюючого, не військовозобов`язаного, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_3 , фактично мешкаючого за адресою: АДРЕСА_4 , раніше неодноразово судимого, останній раз 10 грудня 2019 року Ізюмським міськрайонним судом Харківської області за ч. 1 ст. 125 КК України до покарання у виді штрафу у розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 гривень,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України з призначенням покарання у виді 3 (три) роки 6 (шість) місяців позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України, ОСОБА_8 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням на строк 2 (два) роки з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

Запобіжний захід обвинуваченим ОСОБА_7 та ОСОБА_8 до набрання вироком законної сили обрано у виді особистого зобов`язання.

Зараховано ОСОБА_7 в строк відбування покарання час знаходження під вартою в умовах слідчого ізолятора з 14 вересня 2018 року по 20 травня 2019 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Вирок Ізюмського міськрайонного суду Харківської області від 10 грудня 2019 року відносно ОСОБА_8 ухвалено виконувати окремо.
Стягнуто з ОСОБА_7 та ОСОБА_8 солідарно, судові витрати за проведення експертиз в сумі 1001 грн. 00 коп. на користь держави.

Вирішено питання щодо речових доказів відповідно до ст.100 КПК України.

Вищевказаним вироком встановлено, що ОСОБА_7 , повторно, за попередньою змовою з ОСОБА_8 , 17 липня 2018 року у денний час доби, більш точного часу у ході судового розслідування не встановлено, маючи прямий умисел на крадіжку чужого майна з метою збагачення, діючи із корисливих мотивів, шляхом пошкодження скла у одному з блоків рами поряд з вхідними дверима вхідного тамбура будинку АДРЕСА_3 , відчинили двері, після чого вони проникли у будинок та виявивши, що власник будинку, ОСОБА_11 , спить, усвідомлюючи, що їх дії ніким не замічені, таємно викрали мобільний телефон Nokia RM-969 вартістю 367 грн. 00 коп, цифровий ефірний приймач Strong SRT8500, вартістю 360 грн. 00 коп., автомобільний акумулятор Bi-Power вартістю 300 грн. 00 коп, чим спричинили матеріальну шкоду потерпілому ОСОБА_11 на загальну суму 1027 гривень 00 копійок, після чого залишили місце злочину та розпорядилися викраденим майном на власний розсуд.
Дії ОСОБА_7 та ОСОБА_8 судом першої інстанції кваліфіковано за ч. 3 ст. 185 КК України, тобто таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно, за попередньою змовою групою осіб, поєднана з проникненням у житло.
Вимоги апеляційних скарг та узагальнені доводи осіб, які їх подали.
Не погодившись з вказаним рішенням суду першої інстанції, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вирок в частині призначеного покарання ОСОБА_8 за ч.3 ст. 185 КК України у зв`язку з неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність, а саме необґрунтованим застосуванням положень ст. 75 КК України, та невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості та постановити свій вирок, яким призначити ОСОБА_8 за ч.3 ст. 185 КК України покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі. В решті вважає, що вирок суду слід залишити без змін.

Обґрунтовуючи свої апеляційні вимоги, вказує, що оскільки обвинувачений ОСОБА_8 вчинив повторний умисний злочин проти власності, є особою раніше судимою та офіційно не працюючою, то призначене йому покарання є явно несправедливим через його м`якість, а досягнення мети покарання без ізоляції останнього від суспільства неможливе.

Вказаний вирок оскаржив також обвинувачений ОСОБА_7 , який просив про зміну вироку в частині пом`якшення йому покарання, посилаючись на те, що судом першої інстанції при призначенні йому покарання не було враховано такі обставини, як визнання його вини у вчиненому кримінальному правопорушенні, щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину.

Крім того, вказує, що за місце мешкання характеризується позитивно, проживає разом з цивільною дружиною та утримує її дітей.

Наголосив також на наявності у нього тяжкого захворювання та відшкодування потерпілому завданої шкоди, шляхом повернення викраденого майна.

Позиції учасників апеляційного провадження.

Обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник ОСОБА_9 підтримали доводи апеляційної скарги ОСОБА_7 , просили задовольнити її вимоги у повному обсязі та заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора.

Обвинувачений ОСОБА_8 та його захисник ОСОБА_10 вважали, що підстави для задоволення апеляційної скарги прокурора відсутні.

Прокурор просив про задоволення його апеляційних вимог та не вбачав підстав для задоволення апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_7 .

Потерпілий ОСОБА_11 про дату та час розгляду апеляційних скарг був повідомлений належним чином, проте у судове засідання не з`явився. Будь-яких клопотань або заяв, які б перешкоджали розгляду справи, до апеляційного суду не надавав.

Мотиви прийняття рішення судом апеляційної інстанції.

Заслухавши доповідь судді, доводи обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_9 , доводи прокурора, думку обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_10 , перевіривши представлені матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та прокурора задоволенню не підлягають, виходячи з наступного.

Відповідно до ч.1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Відповідно до ст. 94 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Оскільки висновки суду щодо доведеності вини ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого їм кримінального правопорушення та фактичні обставини його вчинення в апеляційних скаргах не оспорюються, вирок в цій частині судом апеляційної інстанції не переглядається.

В ході перевірки доводів апеляційної скарги прокурора щодо м`якості призначеного ОСОБА_8 покарання, колегія суддів враховує вимоги статті 65 КК України, відповідно до якої суд призначає покарання у межах, установлених в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Колегія суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду у своїй постанові від 09 жовтня 2018 року у справі № 756/4830/17-к вказала про те, що визначені у ст.65 КК загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні злочину, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Суд індивідуалізує покарання, необхідне і достатнє для виправлення засуджених, а також для запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Адекватність покарання ступеню тяжкості злочину та особі правопорушника випливає з статті 61 Конституції України, відповідно до якої юридична відповідальність особи має індивідуальний характер, а також з принципу правової держави, з суті конституційних прав та свобод людини і громадянина.

Відповідно до статті 414 КПК України невідповідним тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання , яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанцій, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Відповідно до ч.1 ст.75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Приймаючи рішення про звільнення обвинуваченого ОСОБА_8 від відбування покарання суд першої інстанції усіх вищезазначених вимог дотримався, врахувавши, ступінь тяжкості вчиненого злочину та те, що обвинувачений є особою раніше судимою, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, за місцем мешкання характеризується позитивно, повернув потерпілому викрадене майно.

Враховуючи встановлені обставини та характеризуючі обвинуваченого дані, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку щодо виду та розміру покарання та вважає його необхідним та достатнім для виправлення ОСОБА_8 та попередження вчинення ним нових злочинів.

Усі вищезазначені вимоги Закону були дотриманні судом першої інстанції і при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , у зв`язку з чим вимоги останнього щодо пом`якшення йому покарання, колегія суддів вважає безпідставними.

Як вбачається із змісту вироку, призначаючи обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, суд врахував ступінь тяжкості та ступінь суспільної небезпеки вчиненого злочину, особу ОСОБА_7 , який раніше судимий, вчинив злочин в період відстрочки відбування покарання за попереднім вироком суду, за місцем проживання характеризується позитивно, не працює, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, а також обставину, що пом`якшує покарання щире каяття та відшкодування шкоди потерпілому.

При цьому, обставиною, яка обтяжує покарання обвинуваченого ОСОБА_7 є рецидив злочину.

Навівши зазначені обставини суд визначив обвинуваченому ОСОБА_7 реальний строк покарання в межах санкції статті.

Саме таке покарання, на думку колегії суддів є необхідним для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів. При цьому, слід звернути увагу на те, що призначене обвинуваченому ОСОБА_7 покарання не є максимальним, що передбачене санкцією інкримінованої йому статті.

Тому, підстав вважати призначене покарання вочевидь несправедливим, колегія суддів не знаходить.

Наявність у обвинуваченого ОСОБА_7 , як стверджує останній, на утриманні двох неповнолітніх дітей його цивільної дружини та наявність у нього захворювання на думку колегії суддів не є обов`язковою та безумовною підставою для пом`якшення останньому покарання, оскільки ці факти не стримували ОСОБА_7 від неодноразового вчинення ним кримінальних правопорушень протягом тривалого часу.

Істотних порушень кримінального процесуального законодавства, які ставили б під сумнів законність судового рішення, колегією суддів не встановлено.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дотримався практики Європейського суду з прав людини відповідно до якої, складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним (справа «Скополла проти Італії» від 17.09.2009 року). Для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не ставити особистий і надмірний тягар для особи (справа «Ізмайлов проти Росії» від 16.10.2008 року).

Колегія суддів не вбачає порушення судом першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченим принципу індивідуалізації, пропорційності і справедливості покарання.

З урахуванням викладеного, підстав для зміни вироку з підстав викладених в апеляційних скаргах, колегія суддів не вбачає.

Під час апеляційного розгляду колегією суддів не встановлено будь-яких порушень норм матеріального чи процесуального права, наслідком яких є зміна чи скасування судового рішення, у зв`язку із чим, вирок суду слід залишити без змін, як законний, обґрунтований та вмотивований, а апеляційні скарги прокурора та обвинуваченого ОСОБА_7 - без задоволення.

Керуючись ч.6 ст.9, ст.7, 392, 393, 404, 405, п.1 ч.1 ст.407, 418, 419, 423, 424-426 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Вирок Ізюмського міськрайонного суду Харківської області від 31 01 2020 року по справі щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , - залишити без змін.

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 , - залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу прокурора,- залишити без задоволення.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Касаційна скарга на дане судове рішення, в порядку ч.1 ст. 424 КПК України, може бути подана безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді

___________ ____________ ____________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4