ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи: 662/1838/18 Головуючий у 1-й інстанції: ОСОБА_1
Номер провадження: 11-кп/819/650/20 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст. 15, ч.3 ст.185, ч.3 ст.185,
ч.1 ст. 309, ст. 395 КК України
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 червня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду у складі:
головуючого судді: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 ,
ОСОБА_4
при секретарі: ОСОБА_5
за участі прокурора: ОСОБА_6
обвинуваченого: ОСОБА_7
адвоката: ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні кримінальні провадження, внесені до ЄРДР за №0000286, №0000815, №000635 за апеляційною скаргою прокурора на вирок Новотроїцького районного суду Херсонської області від 26 березня 2020 року, відносно:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Захарівка, Новотроїцького району, Херсонської області, громадянина України, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого, востаннє вироком Херсонського міського суду Херсонської області від 19.12.2019 року за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 15, ч.3 ст.185, ч.3 ст.185,ч.1 ст. 309, ст. 395 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Новотроїцького районного суду Херсонської області від 26 березня 2020 року ОСОБА_7 визнано винуватим у у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 15, ч.2 ст. 185, ч.3 ст.185, ч.1 ст. 309, ст. 395 КК України та призначено покарання:

- за ч.2 ст. 15, ч.2 ст.185 КК України у виді - 2 років 6 місяців позбавлення волі;

- за ч.3 ст.185 КК України у виді - 3 років 6 місяців позбавлення волі;

- за ч.1 ст.309 КК України у виді 1 року позбавлення волі;

- за ст.395 КК України у виді арешту на строк 3 місяці.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_7 покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі, з поміщенням до кримінально-виконавчої установи закритого типу.

На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Херсонського міського суду Херсонської області № 766/23078/18 від 19.12.2019 року, більш суворим покаранням за цим вироком, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді - 3 років 6 місяців позбавлення волі, з поміщенням до кримінально-виконавчої установи закритого типу.
Продовжити відносно ОСОБА_7 запобіжний захід у виді тримання під вартою до набрання вироку законної сили.
Строк відбування покарання ОСОБА_7 обраховано з моменту його затримання з 08.11.2019 року.
Цим вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він:

21.05.2018 року близько 21-00год., перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, зайшовши в приміщення нежилого будинку через дерев`яні незамкнені двері, розташоване за адресою АДРЕСА_2 , маючи на меті перечекати дощ та перебуваючи в приміщенні, побачивши підсилювач ВЕГА 50У-122С, у ОСОБА_7 раптово виник прямий умисел на вчинення крадіжки та він таємно, умисно, повторно, намагався викрасти майно, виконавши при цьому усі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, а саме бувший у використанні стерео підсилювач ВЕГА 50У-122С, ринкова вартість якого, згідно висновку товарознавчої експертизи Херсонського НДЕКЦ №1681-МТ від 01.06.2018 року становить 983,33 грн., який належав потерпілій ОСОБА_9 , однак злочин не було закінчено з причин, які не залежали від його волі, був затриманий перехожим ОСОБА_10 , чим потерпілій міг спричинити матеріальний збиток, на суму 983,33 грн. ( перший епізод).

06.10.2017 року діючи з прямим умислом, керуючись корисними мотивами направленими на протиправне заволодіння чужим майном, повторно, таємно, проник до території домоволодіння за адресою АДРЕСА_3 , яке належить ОСОБА_11 , звідки вчинив крадіжку двох алюмінієвих бідонів об`ємом 40л кожен, де вартість одного бідона відповідно до висновку товарознавчої експертизи №2993-МТ від 12.10.2017 року становить 356,66 грн., чим потерпілому ОСОБА_11 було завдано матеріального збитку на загальну суму 723,32грн. та після викрадення розпорядився майном на власний розсуд ( другий епізод).

Наприкінці літа 2018 року (більш точної дати та часу не встановлено), знаходячись на околиці с. Захарівка Новотроїцького району Херсонської області (більш точного місця не встановлено), знайшов один кущ рослини коноплі, з якого шляхом відокремлення частини куща, без передбаченого законом дозволу, знайшов (придбав) речовину, яка є наркотичним засобом обіг якого заборонено канабіс, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 23,93 грами, який зберігав за місцем свого проживання в будинку АДРЕСА_1 не переслідуючи мети збуту до моменту виявлення та вилучення даного наркотичного засобу працівниками поліції, під час проведення санкціонованого обшуку, що мало місце 15.11.2018 року ( третій епізод).

Маючи не зняту та не погашену в законному порядку судимість, 08.11.2017 року згідно ухвали Херсонського міського суду Херсонської області №766/18090/17 відносно останнього було встановлено адміністративний нагляд строком на один рік, яка набрала законної сили 16.11.2017 року, тобто до 16.11.2018 року, про що останньому було оголошено під розпис та роз`яснено обмеження встановлені рішенням суду. Однак останній після звільнення з місць позбавлення волі до 21.03.2018 року перебував під адміністративним наглядом в Корабельному ВП ХВП ГУНП в Херсонській області, та в подальшому останній умисно, з метою ухилення від адміністративного нагляду і контролю над ним зі сторони працівників поліції Корабельного ВП ХВП ГУНП в Херсонській області, не маючи намірів в подальшому виконувати покладені на нього обов`язки рішенням суду від 21.03.2018 року написав заяву про намір змінити місце свого проживання з АДРЕСА_4 на АДРЕСА_1 та отримав під розпис від працівників поліції маршрутний лист і після прибуття за адресою АДРЕСА_1 з метою порушення правил адміністративного нагляду не з`явився до Новотроїцького ВП Генічеського ВП ГУНП в Херсонській області для реєстрації та постановки на облік протягом трьох днів як особа, що перебуває під адміністративним наглядом та не зважаючи на це в подальшому не маючи намір виконувати покладені на нього обов`язки рішенням суду самовільно, не повідомляючи та не маючи дозволу поліції залишив місце свого проживання АДРЕСА_1 , яке вказано в маршрутному листі та заяві про зміну місця проживання, чим порушив правила адміністративного нагляду самовільно залишивши місце проживання з метою ухилення від адміністративного нагляду ( четвердий епізод).

Суд кваліфікував дії обвинуваченого:

-за ч.2 ст. 15, ч.2 ст.185 КК України, як закінчений замах на крадіжку, тобто таємне викрадення чужого майна, вчинену повторно.

-за ч.3 ст.185 КК України, як крадіжку, тобто таємне викрадення чужого майна, вчинене повторно поєднане з проникненням до сховища.

-за ч.1 ст. 309 КК України, як незаконне придбання, зберігання наркотичних засобів без мети збуту.

-за ст. 395 КК України, як самовільне залишення особою місця проживання з метою ухилення від адміністративного нагляду.

Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.
В апеляційнійпрокурор просить вирок скасувати в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість.

Ухвалити новий вирок, яким кваліфікувати дії ОСОБА_7 за ч.2 ст.15, ч.3 ст. 185 КК України як закінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднаного із проникненням у житло, вчиненому повторно та ч.1 ст. 309 КК України, як незаконне придбання, виготовлення, зберігання наркотичних засобів без мети збуту.

Призначити ОСОБА_7 покарання за ч.3 ст. 185 КК України у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі; за ч.2 ст. 15, ч.3 ст. 185 КК України у виді 3 років позбавлення волі; за ч.1 ст. 309 КК України у вигляді 2 років позбавлення волі; за ст. 395 КК України у вигляді 3 місяців арешту.

На підставі ст. 70 КК України ОСОБА_7 шляхом поглинення менш суворого покарання більш за сукупністю злочинів призначити покарання у вигляді 3 років 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання призначеного вироком Херсонського міського суду Херсонської області від 19.12.2019 року більш суворим покаранням за цим вироком та остаточно призначити покарання у вигляді 3 років 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ст. 72 КК України зарахувати обвинуваченому строк його перебування під вартою з моменту затримання з 08.11.2019 року.

В решті вирок суду залишити без змін.

Не оспорює доведеність вини та правильність кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 за ч.3 ст. 185 КК України та ст. 395 КК України.

Проте не погоджується із кваліфікацією дій обвинуваченого за ч 2 ст. 15 ч 2 ст. 185 КК та ч1 ст. 309 КК.

Вказує, що згідно обвинувальних актів від 10.08.2018 року та 08.04.2019 року ОСОБА_7 обвинувачується у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст. 15, ч.3 ст. 185 КК України за закінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднане із проникненням у житло, вчинене повторно та за ч.1 ст. 309 КК України, як незаконне придбання, виготовлення, зберігання наркотичних засобів без мети збуту.

На спростування висновків суду першої інстанції щодо відсутності у діях обвинуваченого за ч.1 ст. 309 КК України кваліфікуючої ознаки «виготовлення», вказує, що судом не взято до уваги протокол проведення обшуку за місцем проживання обвинуваченого від 15.11.2018 року, в якому зазначено, що вилучено речовину рослинного походження в подрібленому стані з пряним запахом темного кольору, який ОСОБА_7 зберігав в одній із кімнат будинку за картиною, загорнутою в ганчірку. Під час обшуку обвинувачений пояснив, що знайшов рослину самостійно, вирвав та подрібнив, приготував для подальшого висушування та повного висихання без мети збуту.

Відповідно до висновку експерта №1672-НР від 29.11.2018 року встановлено, що експерту на дослідження було надано подріблену речовину рослинного походження, яка являється канабісом обсягом 23,93 г.

Вважає, що в ході судового слідства обвинувачений змінив покази, надані ним на стадії досудового розслідування, з метою уникнення кримінальної відповідальності, вказавши про те, що його дії не полягали у виготовлення наркотичного засобу.

На думку прокурора така позиція обвинуваченого є обраним способом захисту, його покази нічим не підтверджуються, а лише спростовуються доказами, дослідженими в ході судового слідства.

Крім того, на думку апелянта, суд безпідставно змінив кваліфікацію дій обвинуваченого, перекваліфікувавши його дії за ч.3 ст. 185 на ч.2 ст. 185 КК України, шляхом виключення кваліфікуючої ознаки «проникнення у житло».

На спростування такого висновку суду, зазначає, що вина обвинуваченого підтверджується протоколом проведення огляду місця події від 21.05.2018 року в якому оглянуто місце події вчинення злочину за адресою: АДРЕСА_2 , в ході проведення слідчої дії встановлено, що вхід на територію домоволодіння здійснюється, хоча і шляхом вільного доступу, однак в сам будинок вхід здійснюється тільки через вхідні двері. Також в будинку пошкоджено вікно, через яке проник обвинувачений.

Стверджує, що висловлена обвинуваченим позиція про те, що він вирішив сховатися від дощу в будинку, а умисел про скоєння крадіжки у нього виник уже в самому будинку, спростовуються протоколом огляду місця події та фототаблицею до нього, де зафіксовано пошкодження вікна та саме те, що стереопідсилювач був у коробці.

На думку прокурора, дії обвинуваченого слід кваліфікувати за ч.2 ст. 15, ч.3 ст. 185 КК України як закінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднаного із проникненням у житло, вчиненому повторно, за ч.1 ст. 309 КК України як незаконне придбання, виготовлення, зберігання наркотичних засобів без мети збуту.

Також прокурор наводить доводи щодо невідповідності призначеного покарання особі обвинуваченого та ступеню тяжкості скоєного внаслідок м`якості.

Інші учасники судового провадження вирок не оскаржували.

Позиції учасників судового провадження, висловлені в ході апеляційного розгляду.
Під час апеляційного розгляду прокурор підтримав доводи та вимоги апеляційної скарги.
Обвинувачений ОСОБА_7 та адвокат ОСОБА_8 заперечували проти задоволення апеляційних вимог прокурора.

Потерпілі ОСОБА_9 , ОСОБА_11 в судове засідання не з`явилася, належним чином повідомлялися про дату, час та місце апеляційного розгляду кримінального провадження, заяв про відкладення судового засідання на адресу суду не подавали.
Їх неприбуття не перешкоджає апеляційному розгляду відповідно до приписів ч.4 ст. 405 КПК України.
Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступного висновку.

Мотиви суду.
В апеляційній скарзі прокурором не оспорюються висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень за встановлених і викладених у вироку обставин та кваліфікацію його дій за ч. 3 ст.185 КК України та ст. 395 КК України.

Прокурор наводить доводи про незаконність вироку в частині встановлення обставин вчинення кримінальних правопорушень за фактом замаху на крадіжку майна потерпілої ОСОБА_9 та кримінального правопорушення у сфері незаконного обігу наркотичних засобів.

Перевіряючи доводи апеляційної скарги в цій частині колегія суддів виходить з наступного.

Відповідно до положень ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Зокрема, обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оцінені судом відповідно до вимог ст.94 КПК України.

Статтею 94 КПК України передбачено, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

Суд при розгляді кримінального провадження повинен дослідити докази як ті, що викривають, так і ті, що виправдовують обвинуваченого, проаналізувати їх та дати оцінку з точки зору їх належності, допустимості, достовірності та достатності.

Висновки суду щодо оцінки доказів належить викласти у вироку в точних і категоричних судженнях, які виключали б сумніви з приводу достовірності того чи іншого доказу. Прийняття одних і відхилення інших доказів судом повинно бути мотивовано.

Однак зазначених вимог закону судом першої інстанції дотримано не було.

Суд не оцінив всі надані сторонами кримінального провадження докази у їх сукупності.

Прийнявши за основу доводи обвинуваченого про те, що він не виготовляв наркотичний засіб, суд не навів у вироку чому він відкинув інші докази, зокрема відомості, що містяться у протоколі обшуку та висновки експертизи.

Жодного аналізу цим доказам суд не надав, чим істотно порушив вимоги КПК щодо оцінки доказів на щодо мотивування своїх висновків всупереч вимогам ст. 374 КПК України.

Не навів переконливих мотивів суд і в частині перекваліфікації дій обвинуваченого з ч2 ст.15 ч.3 ст. 185 КК на ч.2 ст.15 ч. 2 ст. 185 КК України.

Як видно із обвинувального акту ОСОБА_7 пред`явлене обвинувачення у тому, що він 21.05.2018 року близько 21.00 год. шляхом проникнення у приміщення нежилого будинку через віконне скло по АДРЕСА_2 , звідки таємно намагався викрасти майно, належне ОСОБА_9 .

Мотивуючи виключення кваліфікуючої ознаки проникнення у житло при кваліфікації дій обвинуваченого, суд послався на відсутність доказів на відсутність доказів, які вказують на виникнення умислу ОСОБА_7 на вчинення крадіжки до проникнення у нежилий будинок і прийняв до уваги показання обвинуваченого про те, що він переховувався у будинку від дощу, а умисел на крадіжку у нього виник уже після проникнення до будинку.

Колегія суддів вважає, що до такого висновку суд дійшов передчасно, без повного та об`єктивного встановлення всіх обставин кримінального провадження.

Так, суд акцентує увагу на тому, що будинок звідки намагався скоїти крадіжку обвинувачений, є нежилим.

Проте суд не встановив, як використовується власником цей будинок, чи мається вільний доступ будь-якої особи до цього будинку через відсутність у ньому вікон, дверей, замків на дверях, тощо.

Вказуючи на те, що ОСОБА_7 проник до будинку з метою заховатися від дощу, суд не дав жодної оцінки законності проникненню обвинуваченого до власності іншої особи, не зазначив якими доказами доведено можливість вільного доступу до приміщення будинку потерпілої.

Жодних відомостей про те, що у час скоєння кримінального правопорушення були опади матеріали провадження не містять.

Спрямованість умислу має встановлюватися не лише із пояснень обвинуваченого, а із всієї сукупності доказів, які надані на дослідження суду.

Допущена судом неповнота при з`ясуванні всіх обставин кримінального провадження, та істотні порушення вимог КПК при оцінці доказів перешкодили суду ухвалити законне і обґрунтоване судове рішення.

Ні в апеляційній скарзі, ні під час апеляційного розгляду не було заявлено клопотання про дослідження судом апеляційної інстанції доказів у провадженні.

Відповідно до приписів ч. 3 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції не вправі за власною ініціативою повторно встановлювати обставини кримінального провадження та досліджувати докази.

За таких обставин під час апеляційного розгляду колегія суддів не має процесуальної можливості усунути неповноту судового розгляду, детально з`ясувати всі обставини вчинених кримінальних правопорушень, та ухвалити власне рішення, як про те просить прокурор, а відтак вирок суду підлягає скасуванню із призначення нового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції відповідно до положень ч.1 ст. 412, п.3 ч.1 ст. 409 КПК та через невідповідність вироку вимогам ст. 374 КПК.

При цьому згідно приписів ст. 415 КПК України апеляційний суд наперед не вирішує питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими.
Під час нового розгляду суду першої інстанції необхідно усунути порушення вимог КПК, ретельно перевірити доводи сторін кримінального провадження, надати оцінку кожному доказу з точки зору допустимості, належності та достатності для прийняття рішення, постановити законне, обґрунтоване та вмотивоване судове рішення.

За приписами ст. 419 КПК України ухвала суду апеляційної інстанції має містити рішення про запобіжні заходи.

Як видно із матеріалів провадження ухвалою суду від 08.11.2019 року до ОСОБА_7 , який оголошувався судом у розшук, на стадії судового розгляду було застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою. Рішення мотивоване встановленням ризику вчинити інші кримінальні правопорушення, ухилитися від суду, впливати на потерпілих, свідків.

Вироком, що оскаржується запобіжний захід у виді тримання під вартою продовжений до набрання вироком законної сили.

Скасування вироку із призначенням нового розгляду в суді першої інстанції в силу ст. 331 КПК України викликає необхідність вирішити питання про доцільність тримання обвинуваченої під варти незалежно від наявності клопотань.

Вирішуючи це питання колегія суддів враховує, що ОСОБА_7 має репутацію особи, схильної до скоєння кримінальних правопорушень, обвинувачується у вчиненні кількох епізодів кримінальних правопорушень, не працює, не має офіційного джерела доходів, утриманців, міцних соціальних зв`язків, що доводить продовження існування на цій стадії кримінального провадження ризиків, що стали підставою для застосування запобіжного заходу, і більш м`який запобіжний захід не зможе запобігти цьому ризику.

За таких обставин, строк дії запобіжного заходу у виді тримання під вартою слід продовжити на 60 днів.

Апеляційну скаргу прокурора належить задовольнити частково.

Доводи прокурора про м`якість призначеного за вироком суду покарання, саме за тою кваліфікацією яка, визначена вироком є непереконливими.

Під час нового розгляду питання про призначення покарання суду необхідно вирішувати із врахуванням положень ст. 416 КПК, а також враховуючи приписи ст. 50,65 КК України та кваліфікацію дій обвинуваченого, яка буде доведена за результатами судового розгляду.

Керуючись ст. 376 ч.2, ст. 404,405,409,412,415,419 КПК України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Новотроїцького районного суду Херсонської області від 26 березня 2020 року відносно ОСОБА_7 скасувати.

Призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.
Запобіжний захід у виді тримання під вартою відносно ОСОБА_7 продовжити на 60 днів, з 25.06.2020 року по 22.08.2020 року включно.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді: ( три підписи)
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4