ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
03 лютого 2020 року
м. Київ
справа № 309/2466/18
провадження № 51-2770кмо19
Об`єднана палата Касаційного кримінального суду Верховного Суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_8 ,
прокурора ОСОБА_9 ,
розглянула у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора на ухвалу Закарпатського апеляційного суду від 26 березня 2019 року в межах кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000873, за обвинуваченням
ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпропетровська, жителя АДРЕСА_1 , такого, що не має судимостей,
у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 191 Кримінального кодексу України (далі КК).
Рух справи, зміст судових рішень і встановлені судами
першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Хустського районного суду Закарпатської області від 08 листопада 2018 року ОСОБА_10 засуджено за ч. 1 ст. 191 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік 6 місяців із позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк 1 рік. На підставі ст. 75 КК ОСОБА_10 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 1 рік і покладено на нього обов`язки, передбаченіпунктами 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноваженому органу з питань пробації про зміну місця проживання або роботи.

Постановлено стягнути з ОСОБА_11 на користь потерпілого ОСОБА_12 у рахунок відшкодування матеріальної шкоди 25 313, 52 грн.

Згідно з вироком ОСОБА_11 визнано винуватим у тому, що він за обставин, установлених судом першої інстанції та детально наведених у вироку, обіймаючи посаду торгового агента у фізичної особи підприємця ОСОБА_12 , будучи матеріально відповідальною особою, з використанням наданих йому повноважень, зловживаючи довірою клієнтів та працівників указаного суб`єкта господарювання, у період із 08 травня по 14 червня 2018 року отримав від фізичних осіб підприємців ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 та КП «Янтарь» гроші за поставлені алкогольні напої на загальну суму 25 313,52 грн, яких не здав до каси ФОП ОСОБА_12 , а привласнив, витративши їх на власні потреби.
Закарпатський апеляційний суд ухвалою від 26 березня 2019 року в частині призначення покарання змінив вирок місцевого суду, призначив ОСОБА_11 за ч. 1 ст. 191 КК покарання у виді штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн. У решті вирок залишив без змін.
Вимоги касаційної скарги і доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор, не оскаржуючи фактичних обставин справи, доведеності винуватості засудженого ОСОБА_11 та юридичної кваліфікації його дій, посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, просить скасувати ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Обґрунтовуючи наведене, прокурор указує на те, що апеляційний суд усупереч положенням ст. 420 Кримінальногопроцесуального кодексу України (далі КПК), призначаючи ОСОБА_11 покарання у виді штрафу, яке підлягає реальному відбуванню, не звернув увагу на те, що засудженого за вироком місцевого суду було звільнено від відбування призначеного покарання на підставі ст. 75 КК, тим самим, на думку прокурора, суд апеляційної інстанції погіршив становище засудженого, постановивши при цьому судове рішення у формі ухвали, а не вироку.
Підстави розгляду кримінального провадження об`єднаною палатою
Колегія суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду ухвалою від 25 вересня 2019 року матеріали провадження за вказаною касаційною скаргою прокурора на підставі ч. 2 ст. 434-1 КПК передала на розгляд об`єднаної палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду.

Ухвалу мотивовано тим, що у постановах від 13 лютого 2018 року (провадження № 51-592км18), від 26 червня 2018 року (№ 51-1002км18) та від 06 листопада 2018 року (провадження № 4217км17) різні колегії суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду дійшли висновку, що заміна покарання, до якого застосовано ст. 75 КК, покаранням, яке належить відбувати реально, становить погіршення становища засудженого, у зв`язку з чим таке рішення має бути ухвалено у формі вироку.
Однак колегія суддів Третьої судової палати вважала за необхідне відступити від указаних висновків, зазначивши, що призначення покарання у виді штрафу, який підлягає реальному виконанню, замість покарання у виді позбавлення волі навіть із подальшим вирішенням питання щодо звільнення особи від його відбування з випробуванням не можна вважати погіршенням становища засудженого, оскільки покарання у виді позбавлення волі є більш суворим, ніж штраф. Тому відповідне рішення апеляційний суд має ухвалювати у формі ухвали.

Позиції учасників судового провадження
У судовому засіданні прокурор підтримав касаційну скаргу, просив її задовольнити на підставах, зазначених у цій скарзі, а ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_11 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Іншим учасникам судового провадження було належним чином повідомлено про дату, час та місце касаційного розгляду, однак у судове засідання вони не з`явилися. Клопотань про особисту участь у касаційному розгляді або повідомлень про поважність причин їх неприбуття до Суду від них не надходило.
Мотиви Суду
Згідно з положеннями ч. 1 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Відповідно до ч. 2 вказаної статті суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Беручи до уваги те, що прокурор не оскаржував судових рішень у частині застосування закону про кримінальну відповідальність, а також у частині відповідності призначеного апеляційним судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, керуючись вимогами ст. 433 КПК, об`єднана палата Верховного Суду не перевіряє законності й обґрунтованості судових рішень у цій частині.

Згідно з ч. 1 ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
Виходячи з положень ч. 1 ст. 412 КПК істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Предметом розгляду об`єднаної палати в цьому кримінальному провадженні є питання про те, яке рішення (вирок чи ухвалу) має постановити суд апеляційної інстанції в разі призначення ним покарання у виді штрафу замість призначеного судом першої інстанції покарання у виді позбавлення волі, від відбування якого обвинуваченого було звільнено з випробуванням.
Відповідно до ч. 1 ст. 407 КПК за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право: залишити вирок або ухвалу без зміни; змінити вирок або ухвалу; скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок; скасувати ухвалу повністю чи частково та ухвалити нову ухвалу; скасувати вирок або ухвалу і закрити кримінальне провадження; скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
За змістом ч. 1 ст. 408 КПК апеляційний суд змінює вирок місцевого суду у разі:

1) пом`якшення призначеного покарання, якщо визнає, що покарання за своєю суворістю не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого;
2) зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення і застосування статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність про менш тяжке кримінальне правопорушення;
3) зменшення сум, які підлягають стягненню, або збільшення цих сум, якщо таке збільшення не впливає на обсяг обвинувачення і правову кваліфікацію кримінального правопорушення;
4) в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.
Водночас відповідно до ч. 1 ст. 420 КПК суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі:
1) необхідності застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення;
2) необхідності застосування більш суворого покарання;
3) скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції;
4) неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.

Крім того, згідно з положеннями ч. 1 ст. 421 КПК обвинувальний вирок, ухвалений судом першої інстанції, може бути скасовано у зв`язку з (1) необхідністю застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення чи суворіше покарання, (2) скасувати неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання, (3) збільшити суми, які підлягають стягненню, або (4) в інших випадках, коли це погіршує становище обвинуваченого, лише у разі, якщо з цих підстав апеляційну скаргу подали прокурор, потерпілий чи його представник.
Таким чином, системний аналіз статей 408, 420 та 421 КПК указує на те, що апеляційний суд ухвалює рішення, яким погіршується становище обвинуваченого, у формі вироку, а в решті випадків у формі ухвали.
Об`єднана палата звертає увагу на те, що в цьому кримінальному провадженні місцевий суд, призначивши ОСОБА_10 покарання у виді позбавлення волі, звільнив засудженого від його відбування з випробуванням зі встановленням іспитового строку на підставі ст. 75 КК.
Не погоджуючись із вироком місцевого суду, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій указував на неправильне застосування до засудженого звільнення від відбування призначеного покарання з випробуванням, оскільки місцевий суд ОСОБА_10 безпідставно звільнив від відбування не тільки основного, але й додаткового покарання (у виді позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю), а тому прокурор порушив питання про скасування вироку місцевого суду та ухвалення нового вироку, яким застосувати ст. 75 КК лише до основного покарання.
Апеляційний суд під час розгляду кримінального провадження в апеляційному порядку вважав доводи прокурора в цій частині обґрунтованими. Разом із тим, суд апеляційної інстанції, посилаючись на положення ч. 2 ст. 404 КПК, якою задекларовано право суду апеляційної інстанції вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого, дійшов висновку, що з урахуванням вимог ст. 65 КК і з огляду на обставини провадження та особу винного місцевий суд безпідставно призначив ОСОБА_10 найсуворіший вид основного покарання, передбачений ч. 1 ст. 191 КК, у виді позбавлення волі та ще й додатковий у виді позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю.
У зв`язку з цим суд апеляційної інстанції, вважаючи призначене місцевим судом покарання занадто суворим, постановив ухвалу, якою змінив вирок суду першої інстанції та призначив ОСОБА_10 покарання у виді штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн.
При цьому апеляційний суд не застосував ст. 75 КК, оскільки, за змістом цієї статті звільнення від відбування покарання з іспитовим строком не може бути застосовано до покарання у виді штрафу.
Таким чином, замість призначеного судом першої інстанції покарання у виді позбавлення волі, від відбування якого ОСОБА_10 був звільнений з випробуванням, суд апеляційної інстанції призначив покарання у виді штрафу, який хоч і є менш суворим видом покаранням, але засуджений не може бути звільнений від його відбування на підставі ст. 75 КК, і цей захід примусу слід відбувати реально. Отже, становище засудженого було погіршено.
З урахуванням вимог п. 4 ч. 1 ст. 420 КПК у системному зв`язку з положеннями ч. 1 ст. 421 КПК таке рішення може бути ухвалено лише у формі вироку, а не ухвали.
Отже, у цій справі апеляційний суд не дотримався форми судового рішення, що є істотними порушеннями кримінального процесуального закону та підставою для скасування рішення суду апеляційної інстанції з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції, під час якого суду необхідно усунути вказані недоліки, належним чином виконати всі вимоги КПК та постановити законне й обґрунтоване судове рішення.
На підставі викладеного, керуючись ч. 4 ст. 442 КПК, об`єднана палата вважає за необхідне зробити такий висновок щодо застосування норм права:
З огляду на положення статей 420, 421 КПК рішення про призначення особі покарання, у тому числі менш суворого, але яке підлягає реальному відбуванню, замість призначеного судом першої інстанції покарання, від відбування якого її було звільнено з випробуванням, ухвалюється судом апеляційної інстанції у формі вироку.
Враховуючи викладене, керуючись статтями 434, 434-2, 436, 441, 442 КПК, Суд

ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора задовольнити.
Ухвалу Закарпатського апеляційного суду від 26 березня 2019 року щодо ОСОБА_10 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова Верховного Суду набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.
Судді

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

ОСОБА_4 ОСОБА_5 ОСОБА_6

ОСОБА_7