Дата документу 09.04.2020 Справа № 331/8037/17
ЗАПОРІЗЬКИЙ Апеляційний суд
Провадження № 11-кп/807/97/20Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Єдиний унікальний №331/8037/17Доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
Категорія ст.186 ч.2 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 квітня 2020 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю:
прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 (дистанційно),

захисника адвоката ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні, дистанційно, в режимі відеоконференції з ДУ «Оріхівська виправна колонія (№88)», в апеляційному порядку, кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0003046, за апеляційною скаргою прокурора Запорізької місцевої прокуратури №1 ОСОБА_9 на вирок Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 03 жовтня 2018 року відносно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Запоріжжя, громадянина України, з загально-середньою освітою, не одруженого, офіційно не працюючого, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:
- 09.02.2011 року Шевченківським районним судом м. Запоріжжя за ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 185 КК України до 4 років позбавлення волі, звільнений умовно-достроково на 1 рік 2 місяці 25 днів;
- 13.08.2015 року Орджонікідзевським районним судом м. Запоріжжя за ч. 2 ст. 185 КК України до 2 років позбавлення волі із випробуванням на 1 рік;
- 14.06.2017 року Орджонікідзевським районним судом м. Запоріжжя за ч. 2 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі із випробувальним строком 2 роки, ухвалою Комунарського районного суду від 14.12.2017 року скасовано звільнення від покарання із випробуванням та направлено засудженого до виправної установи для відбування покарання;

за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України,

в с т а н о в и л а:

вироком Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 03 жовтня 2018 року ОСОБА_7 визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, та виправдано за недоведеністю вчинення ним кримінального правопорушення.

Запобіжний захід щодо ОСОБА_7 у вигляді застави постановлено скасувати.

Повернуто заставу у розмірі 33680 грн., внесену заставодавцем ОСОБА_10 на депозитний рахунок суду 25.01.2018 року - ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 .

Позов ОСОБА_11 до ОСОБА_7 про відшкодування матеріальної шкоди залишений без розгляду.

Вирішена доля речових доказів.

Згідно вироку суду першої інстанції, органами досудового розслідування ОСОБА_7 пред`явлено обвинувачення у тому, що він, будучи особою, раніше судимою за вчинення корисливого злочину, судимість за скоєння якого не знята та не погашена у встановленому законом порядку, на шлях виправлення та перевиховання не став, належних висновків для себе не зробив, та знову вчинив корисливий злочин на території Олександрівського району м. Запоріжжя, за таких обставин. Так, 18.10.2017 року приблизно о 18 годині 20 хвилин ОСОБА_7 , маючи умисел на відкрите викрадення чужого майна, діючи з корисливих мотивів, повторно, з метою особистого збагачення, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, знаходячись біля буд. 41 по вул. Благовєщенській в м. Запоріжжі шляхом ривку відкрито викрав з шиї потерпілої ОСОБА_11 золотий ланцюжок вагою 6,97 гр., 585 проби, розміром 50 см, вартістю 5230 грн., золотий підвісок вагою 1,45 гр., 585 проби, вартістю 1085 грн., які належать останній, а всього майна на загальну суму 6315 грн., чим спричинив потерпілій ОСОБА_11 матеріальну шкоду на вказану суму. Після чого, ОСОБА_7 з місця скоєння злочину зник, викраденим майном розпорядився на власний розсуд.

Умисні дії ОСОБА_7 органами досудового розслідування кваліфіковані за ч. 2 ст. 186 КК України, а саме: відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинений повторно.

Суд першої інстанції, розглянувши кримінальне провадження в межах висунутого обвинувачення, оцінивши та проаналізувавши зібрані та досліджені докази в їх сукупності, прийшов до висновку, що під час судового розгляду стороною обвинувачення не надано безсумнівних доказів причетності обвинуваченого ОСОБА_7 до злочину, в якому він обвинувачується, а тому прийшов до переконання про недоведеність причетності ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, у зв`язку з недоведеністю його участі у вчиненні кримінального правопорушення, відтак вважав за необхідне визнати його невинуватим та виправдати у відповідності до п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України.

В апеляційній скарзі прокурор вважає вирок суду незаконним, необґрунтованим та невмотивованим, у зв`язку з неповнотою судового розгляду, невідповідністю висновків суду, викладеним у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та істотним порушеннями вимог кримінального процесуального закону.
В обґрунтування доводів зазначає, що висновки суду суперечать доказам, дослідженим під час судового розгляду. Суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки, а вирок ґрунтується лише на однобічно та не об`єктивно досліджених судом доказах, в той час як належна оцінка доказам причетності останнього до вчинення злочину судом не надана. Так, судом в основу вироку покладено покази самого обвинуваченого ОСОБА_7 , який свою провину, в інкримінованому йому злочині, не визнав. Останній, в ході судового розгляду наполягав на тому, що намагався допомогти потерпілій та ніяких протиправних дій відносно неї не вчиняв. Однак, покази ОСОБА_7 спростовуються показами свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та письмовими доказами, наданими стороною обвинувачення в ході судового розгляду. Свідок ОСОБА_12 вказав безпосередньо на ОСОБА_7 , як на особу, яка вчинила кримінальне правопорушення відносно потерпілої, при цьому, зазначив, що останній поводив себе «неадекватно», так як чіплявся до потерпілої, тягнув останню до відділення поліції. Також в ході судового розгляду свідок зазначив, що, незважаючи на вечірній час, він чітко запам`ятав ОСОБА_7 , оскільки на місці скоєння злочину було наявне достатнє освітлення та в нього є досвід роботи охоронцем, що, у сукупності, надало змогу об`єктивно сприймати обставини події. Твердження суду щодо перебування свідка ОСОБА_12 у стані алкогольного сп`яніння в ході судового розгляду належним чином не підтверджено, оскільки освідування останнього не проводилось, а його нестійка хода зумовлена фізичними вадами про, що ОСОБА_12 зазначив в ході допиту у суді.
Допитаний в якості свідка ОСОБА_13 зазначив, що потерпіла при повідомленні йому про вчинення відносно неї кримінального правопорушення, безпосередньо вказала саме на ОСОБА_7 , як на особу, яка вчинила відносно неї злочин. Вказані свідчення залишились поза увагою суду, їх оцінка при винесені рішення судом не надана.
Крім того, незважаючи на те, що потерпіла відмовилась надавати свідчення, остання під час пред`явлення особи для впізнання вказала на ОСОБА_7 як на особу, яка вчинила відносно неї злочин та зазначила, що впізнає останнього за рисами зовнішності. Незважаючи на вищевикладене, та сукупність інших доказів вини обвинуваченого ОСОБА_7 судом помилково зазначено, що протокол пред`явлення особи для впізнання від 19.10.2017 року є сумнівним доказом вини обвинуваченого.
Вказує, що в ході підготовчого судового засідання обвинувачений ОСОБА_7 повідомив суду, що 18.10.2017 року працівники поліції застосували до нього насилля. За результатами підготовчого судового засідання судом винесено ухвалу про призначення судового розгляду на підставі обвинувального акта, а також зобов`язано ГУНП в Запорізькій області провести дослідження фактів щодо застосування відносно ОСОБА_7 насильства. На виконання вищевказаної ухвали ГУНП в Запорізькій області проведено службове розслідування та складено відповідний висновок, з якого вбачається, що відомості щодо застосування працівниками поліції недозволених методів ведення слідства не знайшли свого підтвердження. Разом з тим, у вищезазначеному висновку надана правова оцінка діям ОСОБА_7 , у тому числі, щодо обставин вчинення кримінального правопорушення відносно потерпілої ОСОБА_11 (перебування ОСОБА_7 у стані алкогольного сп`яніння; притягнення ОСОБА_7 до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 185 КУпАП, пояснення працівників поліції). Вищевказаний висновок має усі ознаки доказу у кримінальному провадженні.
Також, судом першої інстанції невірно надана оцінка свідченням обвинуваченого, в ході розгляду адміністративного протоколу за ч. 1 ст. 185 КУпАП ОСОБА_7 визнав себе винним та зазначив щодо дійсно висловлювався нецензурною лайкою в бік співробітників поліції та намагався нанести тілесні ушкодження, кримінальне провадження №0000175 за ч. 1 ст. 125 КК України за фактом отримання ОСОБА_7 тілесних ушкоджень закрито, у зв`язку з подачею заяви про закриття кримінального провадження, так як ушкодження ним отримано самостійно.
Крім того, на підставі ухвали слідчого судді було долучено до матеріалів справи речі, які були вилучені у ОСОБА_7 під час його огляду, а саме фрагмент виробу, схожого на золото. Вилучення вказаного адміністративного матеріалу та речей в ході досудового розслідування кримінального провадження проведено відповідно до вимог КПК України. Разом з тим, суд при наданні оцінки вищевказаним доказам, вийшов за межі судового розгляду та надав оцінку діям працівників поліції при оформленні документів за фактом адміністративного правопорушення, тим самим порушив вимоги ст. 337 КПК України та безпідставно визнав недопустимим, як матеріали тимчасового доступу, так і похідні від нього докази - протокол пред`явлення для впізнання речей та висновок експерта №3-1630 від 17.11.2017 року.
Виходячи з викладеного, просить вирок суду першої інстанції скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Заслухавши доповідь судді про сутність судового рішення та аргументи скарги; в судових дебатах: прокурора на підтримання апеляційної скарги; обвинуваченого, зокрема і в останньому слові, та його захисника із запереченнями стосовно доводів та вимог апеляційної скарги; перевіривши матеріали провадження, та обговоривши доводи сторін, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора задоволенню не підлягає, з огляду на наступне.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Згідно з ч. 3 ст. 374 КПК України у разі визнання особи виправданою суд у вироку зазначає формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.

На переконання колегії суддів, вказані вимоги судом першої інстанції були дотримані.

Підстави для виправдання ОСОБА_7 , а також мотиви, з яких суд відкинув докази обвинувачення, викладені у вироку в повному обсязі.

Органом досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачувався у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України.

На підтвердження вини ОСОБА_7 у вчиненні вказаного кримінального правопорушення сторона обвинувачення посилалась на покази свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_13 .

Так, свідок ОСОБА_12 показав, що у той день вони закінчили роботу на ринку «Анголенко» та вирішили випити пива. Коли стало темніти, він та ОСОБА_14 прийшли у район Жовтневого районного суду м. Запоріжжя у двори будинків, де стояли та вживали алкогольні напої. Несподівано до них підійшов ОСОБА_7 , якого вони раніше не знали та який на той момент перебував у стані сп`яніння, та став просити випити, а потім тягнути ОСОБА_14 у бік відділу поліції Олександрівського району, затягнувши у приміщення. Він бачив, що ОСОБА_14 та ОСОБА_7 вийшли із приміщення, після чого ОСОБА_7 пішов у невідомому напрямку. Тоді ОСОБА_14 запропонувала піти до неї додому, щоб продовжити вживати алкогольні напої. У той момент, коли він та ОСОБА_14 стояли біля загальних воріт двора будинку по АДРЕСА_3 , де мешкає ОСОБА_14 , ззаду до неї підбіг ОСОБА_7 , зірвав ланцюг з шиї та зник, при цьому, частина ланцюга залишились у неї на шиї. ОСОБА_14 намагалась зупинити злочинця, однак він запропонував їй не наражатися на небезпеку та піти одразу до Олександрівського ВП, який знаходився поруч. Через деякий час ОСОБА_15 також прийшов до приміщення райвідділу, де його затримали.

Допитаний у судовому засіданні свідок ОСОБА_13 показав, що він працює у Олександрівському відділенні поліції. 18.10.2017 року він чергував у відділенні поліції та пам`ятає, як до приміщення поліції зайшли чоловік та жінка, постояли декілька хвилин та вийшли. Приблизно через 10 хвилин до приміщення знову прийшла та сама жінка, яка повідомила, що у неї зірвали золотий ланцюг, він викликав слідчого для написання заяви про вчинений злочин. Через деякий час до приміщення поліції прийшов чоловік, і жінка одразу сказала, що золотий ланцюг у неї зірвав цей чоловік. Усі події відбувалися близько 18 години вечора, і чоловік і жінка були у стані алкогольного сп`яніння, тримали у руці пляшку із пивом.

Також стороною обвинувачення були надані наступні письмові докази як докази винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому злочину:

- рапорт старшого чергового Олександрівського ВП ОСОБА_13 про те, що 18.10.2017 року до чергової частини звернулась жінка, яка повідомила про те, що на вул. Ілліча, 41 у м. Запоріжжі 10 хвилин тому невідомий зірвав золотий ланцюг з шиї та побіг у невідомому напрямку;

- протокол прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 18.10.2017 року, згідно якого ОСОБА_11 повідомила, що невідомий біля будинку № 13 по вул. Благовіщенській о 18:35 відкрито викрав золотий ланцюг із кулоном, даних про прикмети особи, яка вчинила злочин у заяві не наведено;

- документи щодо придбання золотих прикрас ланцюг 50 розміру, масою 6,97 г, та підвісок масою 1,45 г;

- довідка про вартість одного грама золота, яка складає 600 грн.;

- протокол огляду від 20.10.2017 року, під час якого слідчим було оглянуто ДВД-диск, на якому містились зображення із камер спостереження Олександрівського ВП, полімерний пакет із ланцюжком із жовтого металу довжиною 21 см, паперовий пакет із полімерним пакетом із фрагментом ланцюжка із жовтого металу довжиною 2,9 см та фрагментами пошкоджених ланок ланцюжка із фототаблицею до протоколу;

- заява потерпілої ОСОБА_11 про добровільну видачу фрагменту ланцюжка від 18.10.2017 року;

- копії матеріалів справи про адміністративне правопорушення щодо ОСОБА_7 за ст. 185 КУпАП, у якій міститься копія протоколу від 18.10.2017 року, копія протоколу про адміністративне затримання від 18.10.2017 року ОСОБА_7 , який був затриманий 18.10.2017 року о 20:45 годин у зв`язку із вчиненням адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 185 КУпАП, у якому зазначено, що огляд затриманої особи у порядку ст. 264 КУпАП не проводився, протокол огляду особистих речей ОСОБА_7 на підставі ст. 34 Закону України «Про національну поліцію», під час якого було виявлено запальничка, туалетна вода, труси, грошові кошти у розмірі 114 грн., фрагмент виробу, схожого на золото 1 штука;

- протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 19.10.2017 року, згідно якого потерпіла ОСОБА_11 впізнала особу на фото під номером 4, яка вчинила щодо неї злочин (згідно довідки на фото зображений ОСОБА_7 );

- протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 19.10.2017 року, згідно якого свідок ОСОБА_12 впізнав особу на фото під номером 2, яка вчинила злочин щодо його знайомої ОСОБА_11 (згідно довідки на фото зображений ОСОБА_7 );

- протокол пред`явлення речей для впізнання від 20.10.2017 року, під час якого потерпіла ОСОБА_11 впізнала ланцюжок довжиною 2,9 см під номером 3, як той, що раніше належав їй;

- висновок експерта № 3-1630 від 17.11.2017 року, згідно якого один фрагмент ланцюжка з металу жовтого кольору, який було надано потерпілою ОСОБА_11 , та один фрагмент ланцюжка з металу жовтого кольору, який вилучався у затриманого ОСОБА_7 , мають одну групову приналежність, тобто належать до одного типу та виду виробів, але встановити, чи складали раніше дані фрагменти одне ціле не є можливим у зв`язку із тим, що вільні кінці обох фрагментів ланцюжків не містять слідів розділення з індивідуально-характерними комплексами окремих (індивідуальних) ознак. Відсутність слідів розділення на вільних кінцях даних фрагментів ланцюжків також унеможливлює з`ясування способу їх відокремлення;

- відеозапис з камер спостереження Олександрівського ВП, який було продемонстровано у судовому засіданні, згідно якого на відео зафіксовано, як о 18:49:35 годин чоловік (зовні схожий на ОСОБА_7 ) та жінка заходять у приміщення поліції, але жінка майже одразу виходить, ОСОБА_7 спілкується із поліцейськими до 18:50:30, потім також уходить. Далі о 18:54:10 (тобто через 3 хвилини 40 секунд) до приміщення поліції заходить жінка та спілкується із черговим, за нею заходить чоловік із пляшкою пива. Пізніше о 18:57:10 (тобто через 3 хвилини) до приміщення заходить чоловік (зовні схожий на ОСОБА_7 ), спілкується із жінкою, показує вміст кишень, жестикулює, слідчий забирає його та жінку до кабінету. Згідно довідки на камерах відеоспостереження час зафіксовано на 20 хвилин більше реального часу. Чоловік, зовні схожий на ОСОБА_7 , одягнений у джинси та куртку із капюшоном, жінка одягнена у джинси, футболку та куртку по типу піджака.

Потерпіла ОСОБА_11 на підставі ст. 63 Конституції України в суді першої інстанції відмовилась давати будь-які пояснення та відповідати на запитання.

Суд першої інстанції під час розгляду провадження допитав свідків і дослідив усі докази, однак ряд доказів сторони обвинувачення визнав недопустимими.

Кримінальний процесуальний закон (ст. 92 КПК України) покладає на сторону обвинувачення обов`язок доказування не лише обставин, передбачених ст. 91 цього Кодексу, а й обов`язок доказування належності та допустимості представлених доказів.

Посилання апелянта на предмет однобічності та необ`єктивності суду під час оцінки доказів є необґрунтованими, адже суд першої інстанції визнав недопустимими лише ряд доказів сторони обвинувачення, про що навів відповідні мотиви і підстави, тоді як ті докази, що відповідали вимогам ст.ст. 85, 86 КПК України, дослідив у повному обсязі.

Апелянт, у свою чергу, лише вважає висновки суду з цього приводу неправильними, однак не спростовує їх, не наводить будь-яких обставин, які б вказували на їх (висновки суду щодо недопустимості ряду доказів) хибність.

Доводи прокурора про те, що покази обвинуваченого ОСОБА_7 спростовуються показами свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та письмовими доказами є неспроможними, оскільки показання зазначених свідків не містять точної та об`єктивної інформації, яка б узгоджувалась із іншими доказами по справі, у зв`язку із чим районний суд прийшов до обґрунтованого висновку про неможливість покладення показань вказаних свідків в основу обвинувального вироку.

Так, оцінюючи пояснення свідка ОСОБА_12 у сукупності з іншими доказами, районний суд зазначив, що згідно відеозапису з камер спостереження, вбачається, що перший раз до приміщення відділу поліції ОСОБА_7 прийшов разом із ОСОБА_11 , при цьому, з їх поведінки зрозуміло, що саме ОСОБА_7 супроводжував потерпілу, оскільки він не заходив до приміщення, а після виходу із приміщення потерпілої ще залишився спілкуватися із поліцейськими близько хвилини. Свідок ОСОБА_12 в судовому засіданні суду першої інстанції поясняв, що після того, як потерпіла ОСОБА_11 вийшла із приміщення поліції, вони пішли до її будинку за адресою: АДРЕСА_3 , який знаходиться поруч із будівлею відділку поліції, та біля під`їзду ОСОБА_7 зірвав у неї з шиї ланцюг, після чого потерпіла знову пішла до поліції, щоб повідомити про злочин.

Як вбачається із відеозапису з камер спостереження Олександрівського ВП, час між уходом ОСОБА_7 та повторним приходом потерпілої до відділу поліції складає 3 хвилини 40 секунд. На думку органу досудового розслідування, саме за цей період часу ОСОБА_7 вчинив відкрите викрадення майна потерпілої ОСОБА_11 , а потім сам прийшов до приміщення Олександрівського ВП.

Разом з тим, свідок ОСОБА_12 зазначав, що після того, як потерпіла вийшла із приміщення поліції, ОСОБА_7 пішов у невідомому для нього напрямку, а вони попрямували до будинку АДРЕСА_3 , та лише через деякий час ОСОБА_7 підбіг ззаду до них, зірвав ланцюг та зник, а вони направились знову до відділу поліції.

Враховуючи вказані обставини, колегія суддів погоджується з висновком районного суду про те, що такий перебіг подій не міг відбутися за проміжок 3 хвилин 40 секунд, з огляду на відстань між будинком та відділенням поліції та даними, зафіксованими на відеозаписі з камер спостереження.

Також погоджується колегія суддів і з висновком суду першої інстанції стосовно того, що свідок ОСОБА_12 не міг точно розгледіти та запам`ятати риси людини, яка підходить (або підбігає) ззаду та швидко удаляється, з огляду на ту обставину, що злочин було вчинено у вечірній час доби в умовах недостатнього освітлення.

Доводи прокурора про безпідставне твердження суду щодо перебування свідка ОСОБА_12 у стані алкогольного сп`яніння, колегія суддів вважає неспроможними з тих підстав, що сам свідок ОСОБА_12 в судовому засіданні суду першої інстанції не заперечував факт перебування його у стані алкогольного сп`яніння на момент вчинення злочину щодо потерпілої. Також ця обставина підтверджується і даними відеозапису щодо нестійкої ходи свідка та триманні у руці пляшки із пивом.

Твердження апелянта про ненадання районним судом оцінки показанням свідка ОСОБА_13 є помилковими. Так, показання вказаного свідка були враховані судом першої інстанції у сукупності з іншими доказами, однак суд прийшов до висновку, що показання свідка ОСОБА_13 не можуть з достатньою переконливістю свідчити про те, що саме ОСОБА_7 причетний до скоєння грабежу у відношенні ОСОБА_11 .

Посилання прокурора щодо необґрунтованого неприйняття протоколу пред`явлення особи для впізнання від 19.10.2017 року у якості доказу винуватості ОСОБА_7 є неприйнятними, оскільки як вбачається з протоколу прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 18.10.2017 року потерпіла ОСОБА_11 не навела в заяві про вчинення злочину будь-яких даних про прикмети особи, яка вчинила злочин.

Так, відповідно до ст. 228 КПК України перед тим, як пред`явити особу для впізнання, слідчий, прокурор попередньо з`ясовує, чи може особа, яка впізнає, впізнати цю особу, опитує її про зовнішній вигляд і прикмети цієї особи, а також про обставини, за яких вона бачила цю особу, про що складає протокол. Якщо особа заявляє, що вона не може назвати прикмети, за якими впізнає особу, проте може впізнати її за сукупністю ознак, у протоколі зазначається, за сукупністю яких саме ознак вона може впізнати особу. Забороняється попередньо показувати особі, яка впізнає, особу, яка повинна бути пред`явлена для впізнання, та надавати інші відомості про прикмети цієї особи. Частиною 6 ст. 228 КПК України передбачено, що за необхідності впізнання може провадитися за фотознімками, матеріалами відеозапису з додержанням вимог, зазначених у частинах першій і другій цієї статті. Проведення впізнання за фотознімками, матеріалами відеозапису виключає можливість у подальшому пред`явленні особи для впізнання.

Як вбачається зі змісту протоколу від 19.10.2017 року, потерпілою не було вказано жодних ознак зовнішності, за якими вона може впізнати особу, яка вчинила щодо неї злочин, окремих прикмет не зазначено. Не виявилось можливим з`ясувати обставини вчиненого злочину та отримати опис прикмет злочинця і у судовому засіданні, оскільки потерпіла відмовилась від дачі пояснень на підставі ст. 63 Конституції України.

За таких обставин, оскільки перевірити достовірність впізнання потерпілою ОСОБА_7 саме як особи, яка вчинила щодо неї злочин, у судовому засіданні не виявилось можливим, тому суд першої інстанції обґрунтовано зазначив про неможливість використання цього доказу як точного та безсумнівного на підтвердження провини обвинуваченого.

Твердження прокурора про те, що висновок службового розслідування щодо застосування відносно ОСОБА_7 насильства під час затримання з боку працівників Олександрівського ВП має усі ознаки доказу у кримінальному провадженні, на думку колегії суддів, є неприйнятними, з огляду на те, що зазначений висновок є лише результатом службової перевірки стосовно застосування до ОСОБА_7 насильства та не може бути врахований як доказ винуватості чи невинуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочину.

Доводи прокурора щодо невірної оцінки судом першої інстанції свідчень обвинуваченого ОСОБА_7 в ході розгляду адміністративного протоколу за ч. 1 ст. 185 КУпАП є неспроможними, оскільки пояснення, надані ОСОБА_7 під час розгляду справи про адміністративне правопорушення не можуть бути враховані судом під час розгляду кримінального провадження як доказ винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочину. Так, предметом розгляду судом було встановлення винуватості ОСОБА_7 у злісній непокорі законному розпорядженню або вимозі поліцейського при виконанні ним службових обов`язків (ч. 1 ст. 185 КУпАП), а не його причетності до скоєння іншого правопорушення, яке останньому не інкримінувалося, і тому жодного преюдиціального або доказового значення ці пояснення не мають.

Доводи апелянта про безпідставне визнання судом недопустимими доказами матеріалів тимчасового доступу, протоколу пред`явлення для впізнання речей та висновку експерта №3-1630 від 17.11.2017 року, колегія суддів вважає неприйнятними з таких підстав.

Як вбачається із копії протоколу про адміністративне правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 185 КУпАП, відносно ОСОБА_7 , особистий огляд та огляд речей останнього не проводився. При цьому, в адміністративній справі міститься копія протоколу огляду від 18.10.2017 року, згідно якого о 23:23 годині під час огляду особистих речей ОСОБА_7 відповідно до ст. 34 Закону України «Про національну поліцію» було виявлено запальничку, туалетну воду, труси, грошові кошти у розмірі 114 грн., фрагмент виробу, схожого на золото 1 штука. Усе майно було вилучено у Олександрівському ВП.

Відповідно до ст. 34 Закону України «Про національну поліцію» поверхнева перевірка як превентивний поліцейський захід є здійсненням візуального огляду особи, проведенням по поверхні вбрання особи рукою, спеціальним приладом або засобом, візуальним оглядом речі або транспортного засобу. Поліцейський для здійснення поверхневої перевірки особи може зупиняти осіб та/або оглядати їх, якщо існує достатньо підстав вважати, що особа має при собі річ, обіг якої заборонено чи обмежено або яка становить загрозу життю чи здоров`ю такої особи або інших осіб. При виявленні в ході поверхневої перевірки будь-яких слідів правопорушення поліцейський забезпечує їх схоронність та огляд відповідно до вимог ст. 237 КПК України.

З матеріалів справи вбачається, що окрім протоколу огляду, проведеного у рамках збору доказів по справі про адміністративне правопорушення, працівниками поліції не було проведено огляд вилучених у ОСОБА_7 речей у порядку ст. 237 КПК України, у тому числі і фрагменту виробу, схожого на золото, опис вказаного предмету не здійснено, його індивідуальні ознаки не зафіксовано.

В подальшому слідчим під час розслідування кримінального провадження за ч. 2 ст. 186 КК України було отримано дозвіл слідчого судді на тимчасовий доступ до матеріалів кримінального провадження, однак, як вбачається із змісту протоколу тимчасового доступу до речей і документів від 20.10.2017 року слідчим була вилучена лише адміністративна справа щодо ОСОБА_7 на 10 аркушах, відомостей про те, що слідчим було вилучено і фрагмент виробу, схожого на золото, або інше майно, яке належало ОСОБА_7 , немає.

Таким чином, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що речовий доказ фрагмент виробу, схожого на золото, було отримано слідчим із порушенням норм діючого кримінального процесуального законодавства, а саме із порушенням норм ст. 208 КПК України, яка дозволяє проводити особистий обшук особи у разі її затримання, із оформленням відповідного протоколу затримання, та у порушення вимог ст. 237 КПК України, якою передбачено проведення огляду речей із їх детальним описом та опечатуванням у присутності понятих, у разі виявлення під час поверхневої перевірки слідів кримінального правопорушення.

З урахуванням того, що речовий доказ фрагмент виробу, схожий на золото, районним судом було визнано неналежним доказом, всі інші похідні від нього докази, а саме: протокол пред`явлення речей для впізнання від 20.10.2017 року та висновок експерта № 3-1630 від 17.11.2017 року, судом першої інстанції також обґрунтовано було виключено із доказової бази, застосувавши, при цьому, концепцію «плоду отруйного дерева», викладену у рішеннях Європейського Суду з прав людини, зокрема «Гефген проти Німеччини» від 30 червня 2008 року, «Яременко проти України» від 30 квітня 2015 року, згідно якої, якщо джерело доказів («дерево») є недопустимим, то всі докази, отримані за його допомогою («плоди») будуть такими ж.

Таким чином, оскільки окрім пояснень свідка ОСОБА_12 , які у сукупності з іншими дослідженими районним судом доказами викликають певні сумніви щодо правильності його сприйняття обставин вчинення злочину, інших очевидних та допустимих доказів суду надано не було, тому суд першої інстанції прийшов до обґрунтованого висновку про те, що підстави для визнання ОСОБА_7 винуватим у вчиненні інкримінованого йому злочину відсутні.

Відповідно до ч. 2 ст. 62 Конституції України, ч. 2 ст. 17 КПК України, ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчинені злочину (кримінального правопорушення) і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом, а, відповідно до ч. 3 ст. 62 Конституції України та ч. 4 ст. 17 КПК України, усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

Суд, проаналізувавши представлені стороною обвинувачення докази на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які були досліджені у процесі судового розгляду й оцінені судом за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом і оцінюючи кожен доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності і взаємозв`язку, та враховуючи, що можливості для збору додаткових доказів вичерпано, стороною обвинувачення залишилися нез`ясованими обставини, які мали суттєве значення для законного та обґрунтованого вирішення цього кримінального провадження та ухвалення обвинувального вироку, прийшов до висновку, що стороною обвинувачення не надано безсумнівних доказів причетності обвинуваченого ОСОБА_7 до злочину, в якому він обвинувачується, і тому дійшов до правильного висновку про необхідність його виправдання на підставі п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України.

Виходячи з норм кримінального процесуального закону, апеляційна скарга може бути задоволена апеляційним судом у разі, якщо вона містить посилання на те, в чому саме полягає неправильність оскаржуваного вироку та містить визначені чинним процесуальним законом підстави для скасування або зміни оскаржуваного судового рішення. Лише за об`єктивного підтвердження таких підстав можливе скасування оскаржуваного вироку.

Натомість, в апеляційній скарзі прокурор цитує доводи із обвинувального акта, яким надана правова оцінка судом, формально вказує про невідповідність висновків суду фактичним обставинам провадження, однак не спростовує об`єктивними даними висновки районного суду, а фактично лише виражає незгоду із прийнятим судом рішенням.

Суд, ретельно дослідивши обставини, зазначені в обвинувальному акті, і давши аналіз усім допустимим доказам, у вироку в повній мірі, на відміну від прокурора в апеляційній скарзі, обґрунтував і мотивував свою позицію належним чином, у тому числі, із посиланням на Конституцію України та на рішення Європейського Суду з прав людини.

Таким чином, колегія суддів вважає, що наведені в апеляційній скарзі доводи прокурора є необґрунтованими, базуються на припущеннях і особистому погляді прокурора щодо обставин провадження, тому апеляційна скарга не може бути задоволена. Вирок же суду є законним, обґрунтованим і вмотивованим, і підстави для його скасування через доводи, зазначені в апеляційній скарзі, відсутні.

До того ж, порушуючи в апеляційній скарзі питання про скасування вироку суду першої інстанції та призначення нового розгляду у суді першої інстанції, прокурор між тим, не наводить, передбачених ч. 1 ст. 415 КПК України підстав, за яких суд апеляційної інстанції має право прийняти таке рішення.

В судовому засіданні суду апеляційної інстанції прокурор також як на підставу для скасування вироку суду та призначення нового розгляду в суді першої інстанції посилався на відсутність звукозапису судових засідань від 07.08.2018 року та 30.08.2018 року на технічному носії інформації. Разом з тим, як вбачається з журналів судових засідань від 07.08.2018 року та 30.08.2018 року, районним судом вирішувалось питання лише про відкладення судового засідання, а тому колегія суддів вважає, що такі порушення не є суттєвими для скасування по суті правильного рішення суду.

З урахуванням викладеного, і оскільки, згідно з вимогами ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, підстав для скасування вироку та призначення нового розгляду в суді першої інстанції, колегія суддів не вбачає.

Істотних порушень кримінального процесуального законодавства, що тягнуть скасування вироку суду першої інстанції, при апеляційному розгляді справи, також не встановлено.

Керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

апеляційну скаргу прокурора Запорізької місцевої прокуратури №1 ОСОБА_9 залишити без задоволення.

Вирок Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 03 жовтня 2018 року, яким ОСОБА_7 визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, та виправдано за недоведеністю вчинення ним кримінального правопорушення залишити без змін.

Ухвала Запорізького апеляційного суду набирає законної сили з моменту її оголошення, проте може бути оскаржена учасниками судового провадження протягом трьох місяців з дня її оголошення, шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4