ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи: 663/1242/18 Головуючий у 1-й інстанції: ОСОБА_1
Номер провадження: 11-кп/819/239/20 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: справи в порядку виконання судових рішень
у кримінальних справах
УХВАЛА
іменем України

20 лютого 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду у складі:

головуючого судді: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

з участю прокурора ОСОБА_6

засудженого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні апеляційну скаргу захисника засудженого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 на ухвалу Білозерського районного суду Херсонської області від 16.07.2018 року, якою вирок Калузького районного суду Калузької області Російської Федерації від 16.02.2017 року відносно ОСОБА_7 приведено у відповідність до законодавства України-

в с т а н о в и л а:

Вказаною ухвалою задоволено клопотання Міністерства юстиції України про приведення вироку Калузького районного суду Калузької області Російської Федерації від 16 лютого 2017 року відносно ОСОБА_7 у відповідність із законодавством України. Вирок Калузького районного суду Калузької області від 16 лютого 2017 року відносно ОСОБА_7 , відповідно до якого він був засуджений за ст. 30 ч. 3, ст. 228.1 ч. 4 п.п. «а», «г», ст. 30 ч. 3, ст. 228.1 ч. 4 п.п. «а», «г», ст. 69 ч. 2 КК Російської Федерації приведено у відповідність із законодавством України. Постановлено вважати ОСОБА_7 засудженим за ст. 15 ч. 2, ст. 307 ч. 3 КК України до восьми років позбавлення волі, ст. 15 ч. 2, ст. 307 ч. 3 КК України до восьми років позбавлення волі. За сукупністю злочинів на підставі ст. 70 ч. 1 КК України, шляхом часткового складання призначених покарань постановлено остаточно вважати ОСОБА_7 засудженим до десяти років позбавлення волі. Строк відбування покарання обчислено з 16.02.2017 року. Зараховано у строк відбування ОСОБА_7 покарання період його знаходження під вартою з 21.01.2016 року по 15.02.2017 року включно.
03.01.2020 року захисник засудженого ОСОБА_8 подала на вказану ухвалу апеляційну скаргу, в якій просить змінити ухвалу в частині визначеного строку покарання, вказавши про призначення ОСОБА_7 покарання за ст. 15 ч.2, 307 ч.3, 15 ч.2, 307 ч. 3 КК у виді позбавлення волі строком на 8 років та зарахувати в строк відбування ОСОБА_7 покарання період його попереднього ув`язнення з 21.01.2016 по 15.02.2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Позиції учасників судового провадження
У судовому засіданні засуджений та його захисник підтримали апеляційну скаргу з наведених в ній підстав.

Прокурор ОСОБА_6 заперечувала проти задоволення апеляційної скарги.

Мотиви суду апеляційної інстанції.
Відповідно до статті 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Відповідно до статті 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили або могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Відповідно до положень п. 3ч. 1ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Крім цього, згідно ч. 4 ст. 107 КПК України , фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження під час розгляду питань слідчим суддею, крім вирішення питання про проведення негласних слідчих (розшукових) дій, та в суді під час судового провадження є обов`язковим.

Пунктом 7 частиною 2 статті 412 КПК України передбачено, що судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.

Відповідно до матеріалів кримінального провадження встановлено, що ухвала Білозерського районного суду Херсонської області 16.07.2018 року постановлена 16.07.2018 року відкритому судовому засіданні, в якому брав участь прокурор ОСОБА_9 , проте всупереч вимогам ст. 107 КПК судовий розгляд за допомогою технічного засобу не фіксувався.

Посилання у журналі судового засідання на ч. 4 ст. 107 КПК як на підставу незастосування технічних засобів фіксування кримінального провадження не може бути прийняте до уваги, оскільки вказана норма підлягає застосуванню лише у випадках неприбуття в судове засідання всіх осіб, які беруть участь у судовому провадженні, чи в разі, якщо відповідно до положень цього Кодексу судове провадження здійснюється судом за відсутності осіб. Натомість в судовому засіданні приймав участь прокурор, що зобов`язувало суд дотримуватись положень ст. 107 КПК
Встановлене апеляційним судом порушення у відповідності до положень ст. 412, 415 КПК України є істотним та слугує підставою для скасування судового рішення і призначення нового розгляду.

За таких обставин, ухвала Білозерського районного суду Херсонської області від 16.07.2018 року підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду клопотання Міністерства юстиції України про приведення вироку суду Російської Федерації у відповідність із законодавством України відносно засудженого ОСОБА_7 в тому ж суді, в іншому складі суду.

При цьому, зважаючи на встановлені апеляційним судом порушення, які вказували на необхідність скасування ухвали районного суду та призначення нового розгляду, доводи апеляційної скарги захисника про неправильне застосування судом закону про кримінальну відповідальність, зокрема положень ст. 70, 68, 72 ч. 5 КК в силу ч. 2 ст. 415 КПК не перевіряються, а повинні бути враховані районним судом при новому розгляді клопотання.

Суду слід врахувати, що передбачені законом правила призначення покарання за сукупністю злочинів (ст. 70 КК) застосовуються у випадках самостійної кваліфікації вчиненого як за різними статтями, так і за різними частинами однієї статті кримінального закону, якими передбачено відповідальність за окремі склади злочинів і які мають самостійні санкції. За цими ж правилами призначається покарання і в разі вчинення особою діянь, частина яких кваліфікується як закінчений злочин, а решта - як готування до злочину чи замах на нього. Разом з цим, за окремими епізодами злочинної діяльності або за окремими пунктами статті (частини статті) КК, які не мають самостійної санкції, покарання за правилами ст. 70 КК не призначається.
Під час нового розгляду кримінального провадження суду першої інстанції необхідно повно, всебічно з дотриманням вимог кримінального та кримінального процесуального закону перевірити доводи засудженого та його захисника, в тому числі викладені в апеляційній скарзі, та відповідно до вимог статей 370, 372 КПК України ухвалити законне, обґрунтоване й вмотивоване рішення.

Керуючись ст. 404, 405, 407, п. 7 ч. 2 ст. 412, п. 1 ч. 1, ч. 2 ст. 415 КПК України, -

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу захисника засудженого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 задовольнити частково.

Ухвалу Білозерського районного суду Херсонської області від 16.07.2018 року, якою вирок Калузького районного суду Калузької області Російської Федерації від 16.02.2017 року відносно ОСОБА_7 приведено у відповідність до законодавства України- скасувати.

Призначити новий розгляд клопотання Міністерства юстиції України про приведення у відповідність до законодавства України вироку Калузького районного суду Калузької області Російської Федерації від 16.02.2017 року відносно ОСОБА_7 в тому ж суді першої інстанції, але в іншому складі суду.

Ухвала є остаточною та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді: три підписи