Справа № 130/850/15-к
Провадження №11-кп/801/39/2020
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
06 лютого 2020 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,

з участю за участю учасників кримінального провадження
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, відомості про яке внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000114 від 10.03.2015,

за апеляційною скаргою прокурора зі змінами на вирок Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 09.08.2019, яким:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , з базовою загальною середньою освітою, одруженого, працівника ТОВ "Поділля-Центр" м. Жмеринка, військовозобов`язаного, ідентифікаційний номер НОМЕР_1 , раніше судимого:

-вироком Жмеринського районного суду Вінницької області від 26.12.2001 року за ч.2 ст.185, ст.75 КК України на три роки позбавлення волі із звільненням від відбування покарання з випробуванням іспитовим строком на три роки;

-вироком Жмеринського районного суду Вінницької області від 15.11.2002 року за ч.2 ст.185, ст.71 КК України на три роки вісім місяців позбавлення волі;

-вироком Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 12.05.2011 року за ст.287 КК України до покарання у виді виправних робіт строком на два роки з відрахуванням в доход держави двадцяти відсотків суми заробітку;

-вироком Ленінського районного суду м. Вінниці від 01.11.2011 року, ухвалою Апеляційного суду Вінницької області від 15.03.2012 року за ч.2 ст.186, ст.75 КК України на чотири роки позбавлення волі із звільненням від відбування покарання з випробуванням іспитовим строком на три роки;

-визнано невинуватим у пред`явленому йому обвинуваченні за ч. 2 ст. 307 КК України та виправдано його в зв`язку з недоведенням вчинення обвинуваченим кримінального правопорушення, -

Зміст судового рішення та встановлені судом першої інстанції обставини

Вироком Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 09.08.2019 ОСОБА_7 визнано невинуватим у пред`явленому йому обвинуваченні за ч.2 ст.307 КК України та виправдано його у зв`язку з недоведенням вчинення обвинуваченим кримінального правопорушення.

Скасовано накладений ухвалою слідчого судді Вінницького міського суду Вінницької області від 28.11.2014 року на мобільні телефони "Nokia 1280", "Nokia 1110", "Nokia 2680 S2", "LG A155"; стартовий пакет "Київстар"; свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу "Nissan Micra", державний номерний знак НОМЕР_2 ; грошові кошти в сумі 1400 грн.

Речові докази: мобільні телефони "Nokia 1280", "Nokia 1110", "Nokia 2680 S2", "LG A155"; стартовий пакет "Київстар"; свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу "Nissan Micra", державний номерний знак НОМЕР_2 , упаковку від стартового пакету "Лайф", пластикову картку ломбарду "Скарбничка", які зберігаються в ГУНП у Вінницькій області, а також грошові купюри номіналом 200 гривень в кількості 4 шт. (серія ВА №6201537, серія ЄЖ №0773605, серія ВИ №8421503, серія ЕЕ №5313940), номіналом 100 гривень в кількості 3 шт. (серія КВ №6430416, серія МН №8999829, серія ГЦ №7808915) та номіналом 50 гривень в кількості 2 шт. (серія ПГ №2207074, серія КЧ №1793172), які зберігаються в уповноваженому банку повернуто обвинуваченому ОСОБА_7 ; наркотичний засіб канабіс масою 22,49 г., психотропну речовину амфетамін масою 0,2105 г., аркуш паперу з нашаруванням світло-жовтої речовини, ватний тампон контрольного зразка та два ватні тампони зі змивами з рук ОСОБА_7 , які зберігаються в ГУНП у Вінницькій області, знищено.

Судовим рішенням суду першої інстанції встановлено, що згідно обвинувального акта у кримінальному провадженні №0000114 ОСОБА_7 обвинувачується у тому, що будучи раніше судимим 26.12.2001 року Жмеринським районним судом Вінницької області за ч.2 ст.185, ст.75 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на три роки із звільненням з іспитовим строком на три роки; 15.11.2002 року Жмеринським районним судом Вінницької області за ч.2 ст.185, ст.71 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на один рік; 12.05.2011 року Жмеринським міськрайонним судом Вінницької області за ст.287 КК України до покарання у виді виправних робіт строком на два роки; 01.11.2011 року Ленінським районним судом м. Вінниці за ч.2 ст.186, ст.75 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на чотири роки із звільненням з іспитовим строком на три роки, на шлях виправлення не став та вчинив новий умисний злочин при наступних обставинах.

Так, за пред`явленим йому обвинуваченням ОСОБА_7 з метою подальшого збуту незаконно придбав у невстановленому слідством місці та незаконно зберігав при собі з метою збуту наркотичний засіб канабіс. У подальшому, о 18 годині 20 хвилин 13.11.2014 року ОСОБА_7 , перебуваючи в приміщенні магазину "Юлія", що розташований по вул. Миру, 79, в м. Жмеринка Вінницької області, діючи умисно, з метою наживи та збуту наркотичних засобів, усвідомлюючи протиправність своїх злочинних дій, під час проведення працівниками міліції оперативної закупки наркотичних засобів без затримання особи продавця, за грошову винагороду в сумі 1200 (одна тисяча двісті) гривень незаконно збув ОСОБА_9 подрібнену речовину рослинного походження, яка згідно висновку експерта від 19.11.2014 року №1361 є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено, канабіс, масою 22,49 г. у перерахунку на висушену речовину.

Вказані дії ОСОБА_7 органом досудового розслідування кваліфіковано за ч.2 ст.307 КК України, як незаконне придбання, зберігання та збут особливо небезпечних наркотичних засобів.

Також згідно висунутого обвинувачення, ОСОБА_7 з метою подальшого збуту незаконно придбав у невстановленому слідством місці та незаконно зберігав при собі з метою збуту психотропну речовину амфетамін. У подальшому, о 17 годині 25 хвилин 25.11.2014 року ОСОБА_7 , перебуваючи поблизу приміщенні магазину "Юлія", що розташований по вул. Миру, 79, в м. Жмеринка Вінницької області, діючи умисно, з метою наживи та збуту наркотичних засобів, усвідомлюючи протиправність своїх злочинних дій, під час проведення працівниками міліції оперативної закупки наркотичних засобів із затриманням особи продавця, повторно за грошову винагороду в сумі 1700 (одна тисяча сімсот) гривень незаконно збув ОСОБА_9 порошкоподібну речовину світло-кремового кольору масою 5,6735 г., яка згідно висновку експерта від 12.01.2015 року №480/1410 містить психотропну речовину, обіг якого обмежено, амфетамін, масою 0,2105 г., відсотковий вміст амфетаміну становить 3,71 мас.%.

Вказані дії ОСОБА_7 стороною обвинувачення кваліфіковані за ч.2 ст.307 КК України, як незаконне придбання, зберігання та збут психотропних речовин, вчинені повторно.

Виправдовуючи обвинуваченого ОСОБА_7 , суд першої інстанції встановив та виходив з того, що судом визнаються неналежними доказами висновок комплексної судової генетично-молекулярної та судово-хімічної експертизи від 16.01.2015 року №479/1409; копія пенсійного посвідчення на ім`я ОСОБА_10 ; протокол за результатами негласної слідчо-розшукової дії від 27.11.2014 року щодо зняття інформації з транспортних та комунікаційних мереж за завданням №1151т; висновок комплексної судової генетично-молекулярної та судово-хімічної експертизи від 12.01.2015 року №1410/480; а також оглянуті судом представлені стороною обвинувачення серед іншого речові докази у виді наркотичного засобу макова солома масою 463,17 г. та 965,83 г. відповідно; прозорої пластикової пляшки із етикеткою "Поляна квасова" та фрагментом фольги і двох верхніх фрагментів пластикових пляшок "Моршинська" та "Караван Лимон" з нашаруванням наркотичної речовини екстракту канабісу, трьох фольгових згортків, електронних ваг "Pocket Scale" у заводській упаковці з нашаруванням наркотичної речовини "метадон" масою 0,000012 г.:, скляної прозорої ємності тощо, оскільки ці речі та документи не містять відомостей, які прямо чи побічно підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження в межах пред`явленого ОСОБА_7 обвинувачення.

З урахуванням відсутності за переліком процесуальних рішень у розділі ІІ реєстру матеріалів досудового розслідування у кримінальному провадженні №0000114 та за змістом постанови прокурора від 05.03.2015 року про виділення матеріалів досудового розслідування відомостей про об`єднання кримінальних проваджень №0000206 та №0000329, судом визнається невідповідність вимогам кримінального процесуального закону здійснення досудового розслідування в частині проведення суто в межах кримінального провадження №0000206 слідчих (розшукових) дій в частині незаконного придбання, зберігання ОСОБА_7 та збуту ним 25.11.2014 року психотропної речовини амфетаміну ОСОБА_9 , вчинені повторно, оскільки саме ці відомості були заздалегідь внесені до ЄРДР стосовно кримінального провадження №0000329 від 26.11.2014 року та дослівно продубльовані при внесенні відомостей до ЄРДР щодо кримінального провадження №0000114 від 10.03.2015 року згідно постанови прокурора від 05.03.2015 року про виділення матеріалів досудового розслідування стосовно ОСОБА_7 , з кримінального провадження №0000206. З цих підстав допустимість здобутих з моменту внесення відомостей стосовно кримінального провадження №0000329 в ході досудового розслідування в іншому кримінальному провадженні доказів стосовно зазначених обставин відносно протиправних дій ОСОБА_7 у сфері обігу психотропних речовин не є очевидною, так як правомірність саме такого порядку здійснення досудового розслідування за цим фактом стороною обвинувачення не підтверджена об`єктивними відомостями.

Матеріали кримінального провадження не містять даних щодо достатньої обґрунтованості внесення 12.08.2014 року до Єдиного реєстру досудових розслідувань інформації про вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, зокрема ОСОБА_11 , оскільки за змістом викладених відомостей міститься посилання суто на надходження доданого до матеріалів рапорту працівника ВБНОН УМВС України у Вінницькій області про встановлення, що ОСОБА_7 спільно з іншими трьома особами займаються незаконним зберіганням та збутом наркотичних засобів мешканцям Вінницької області. При цьому жодних інших документальних відомостей, які на вказаний час становили б ознаки вказаного злочину в межах даного кримінального провадження не представлено, а відтак недопустимість доказу у виді вказаного рапорту, як повідомлення працівника правоохоронного органу з чужих слів, стороною обвинувачення не спростована.

Власне, обвинувачення ОСОБА_11 ґрунтується на результатах негласних слідчих (розшукових) дій, отриманих внаслідок проведення оперативних закупок, що здійснені в порядку контролю за вчиненням злочину, встановленим п.2 ч.1 ст.271 КПК України.

Як встановлено в ході судового розгляду судом першої інстанції з пояснень свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 та ОСОБА_9 , у проведенні контролю за вчинення злочину у формі оперативної закупки приймав безпосередню участь слідчий у даному кримінальному провадженні, однак протоколи про хід і результати проведення даних негласних слідчих (розшукових) дій та певних їх етапів всупереч наведеним положенням Інструкції складені оперативним працівником органу міліції. При цьому, жоден з протоколів щодо проведення контролю за вчинення злочину у формі оперативної закупки не містить посилання на здійснення цих заходів на підставі певної постанови прокурора.

За змістом обох постанов прокурора про проведення контролю за вчинення злочину у формі оперативної закупки наркотичних засобів від 07.11.2014 року та від 20.11.2014 року без дотримання вимог кримінального процесуального закону не вказано початок та тривалість призначеної негласної слідчої (розшукової) дії, а також не наведеного належного обґрунтування вчинення ОСОБА_7 тяжкого злочину або готування до вчинення тяжкого злочину, будучи обмеженим формальною констатацією таких обставин.

В матеріалах кримінального провадження не представлено письмової заяви ОСОБА_9 стосовно надання ним добровільної згоди на участь у проведенні оперативних закупок, а також документальних відомостей щодо ознайомлення у встановленому порядку обвинуваченого ОСОБА_11 про застосування щодо нього тимчасового порушення його особистих прав, пов`язаних із проведенням відповідних негласних слідчих (розшукових) дій.

Додатково представлені стороною обвинувачення серед інших письмових доказів, вказані постанови прокурора та копії доручень слідчого про проведення негласних слідчих (розшукових) дій з огляду на дату їх розсекречення, відповідно 05.04.2016 року та 30.05.2015 року у співставленні із датою надання стороні захисту доступу до матеріалів кримінального провадження 16.03.2015 року вочевидь виключає надання до них доступу разом з іншими матеріалами досудового розслідування в порядку ст.290 КПК України. Також суду не представлено рішення прокурора, який здійснює повноваження прокурора в даному кримінальному провадженні у формі процесуального керівництва досудовим розслідуванням, щодо їх розсекречення, яке погоджене керівником відповідного органу прокуратури, вимоги постановлення якого визначені наведеними вище положеннями Інструкції.

Суд першої інстанції дійшов висновку, що з наведених підстав вказані докази, а також інші відомості, здобуті на підставі них в ході досудового розслідування підлягають визнанню судом недопустимими, оскільки надання стороною обвинувачення в суді матеріалів, до яких не було надано у встановленому порядку доступу стороні захисту, і долучення їх як доказів на стадіях судового розгляду порушує право обвинуваченого на захист, оскільки змушує його захищатися від так званих нових доказів без надання достатніх можливостей та часу для їх спростування.

Місцевий суд переконаний, що сумнівний характер вчинення ОСОБА_11 інкримінованих йому суспільно небезпечних діянь не узгоджується із стандартом доказування "поза розумним сумнівом", який серед іншого знайшов свій вияв у практиці Європейського суду з прав людини, зокрема його Рішенні від 21.07.2011 року у справі "Коробов проти України", в якому зазначено, що суд при оцінці доказів, як правило, застосовує критерій доведення "поза розумним сумнівом", проте, така доведеність може випливати зі співіснування достатньо переконливих, чітких і узгоджених між собою висновків чи схожих неоспорюваних презумпцій факту.

В ході судового розгляду встановлено, що після проведення оперативної закупки 13.11.2014 року наркотичного засобу у ОСОБА_7 , і відповідного виявлення працівниками правоохоронного органу ознак вчинення ним кримінального правопорушення, яке було кваліфіковано за ч.2 ст.307 КК України, щодо вчинення ним в цей день незаконного придбання, зберігання з метою збуту та збуту особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонено, канабісу, останні не провели затримання ОСОБА_7 , а повторно згодом здійснили оперативну закупку у нього психотропної речовини амфетаміну 25.11.2014 року, що відповідно до практики ЄСПЛ є неприпустимим.

Більш того, у відповідності до показань допитаних в суді свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_14 та ОСОБА_9 встановлено, що безпосередньому проведенню вказаних оперативних покупок передували телефонні дзвінки особи покупця ОСОБА_9 , які здійснювались ним за вказівками працівників міліції щодо замовлення для придбання певних видів наркотичних засобів та обіцянкою надання грошової винагороди за це, обставини чого визначають ознаки ініційованої провокації з боку правоохоронних органів, самостійне вчинення злочину ОСОБА_7 без застосування якої не є очевидним.

З урахуванням наведених обставин судом першої інстанції встановлено, що у даному кримінальному провадженні не був належно дотриманий процесуальний порядок винесення рішення про проведення оперативної закупки у обвинуваченого ОСОБА_7 та порядок здійснення відповідних негласних слідчих розшукових дій, а також застосування провокації злочину у спосіб ініціювання працівниками правоохоронного органу підбурювання його вчинення, неприйнятність чого визначена у рішеннях ЄСПЛ в справах "Раманаускас проти Литви" та "Худобін проти Росії".

Тому за відсутності даних про законність здійснення оперативних закупок, письмові докази, пов`язані з їх проведенням та відомості, здобуті на підставі отриманих результатів, а саме вказані вище протокол огляду грошових купюр від 13.11.2014 року; протокол огляду від 13.11.2014 року покупця ОСОБА_9 ; протокол про проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки від 13.11.2014 року; висновок судової експертизи матеріалів, речовин та виробів від 19.11.2014 року №1361; рапорт слідчого СУ УВМВС України у Вінницькій області від 26.11.2014 року; протокол огляду та помітки грошових купюр від 25.11.2014 року; протокол огляду від 25.11.2014 року покупця ОСОБА_9 ; протокол про проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки від 25.11.2014 року; протокол обшуку від 25.11.2014 року; протокол від 26.11.2014 року про затримання ОСОБА_7 ; висновок судової експертизи матеріалів, речовин та виробів від 18.12.2014 року №315; висновок комплексної судової генетично-молекулярної та судово-хімічної експертизи від 12.01.2015 року №1410/480; квитанція №11 від 04.02.2014 року про отримання на зберігання речових доказів; постанова слідчого від 03.02.2015 року про визнання речовими доказами; DVD-R диск iз відеозаписами від 13.11.2014 року та 25.11.2014 року; повідомлення т.в.о. начальника відділу 4-го ТУ ДПН НП України від 18.07.2016 року №674В/40/4ТУ-2016; постанова прокурора від 07.11.2014 року про здійснення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки наркотичних засобів; постанова прокурора від 20.11.2014 року про здійснення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки наркотичних засобів; копія доручення прокурора від 25.04.2014 року, видане співробітникам ВБНОН УМВС України на одержання коштів з видатків спецпризначення для проведення оперативних закупок; постанова слідчого від 03.02.2015 року про визнання речовими доказами, також визнаються судом недопустимими доказами у даному кримінальному провадженні.

Судом визнано неналежними доказами представлені стороною обвинувачення документальні відомості щодо результатів тимчасового доступу до відомостей використання мобільного телефону № НОМЕР_3 та результатів негласної слідчої (розшукової) дії стосовно ОСОБА_11 , у виді аудіоконтролю за особою шляхом зняття інформації з транспортних та телекомунікаційних мереж за завданням №1152т, представлених у виді відповідних протоколів та аудіозаписів на CD-R диску, оскільки за обсягом їх відомостей не встановлено жодних переконливих та безсумнівних даних того, що вони стосуються безпосередньо здійснення ОСОБА_11 придбання, зберігання та збуту саме наркотичних засобів та психотропних речовин, обставини та факти що підлягають встановленню в межах пред`явленого йому обвинувачення.

Також судом не прийнято до уваги показання свідка ОСОБА_9 в частині отримання ним пропозиції від ОСОБА_11 щодо вживання наркотичних засобів, а також пропозиції їх збуту, оскільки вони не доводяться жодними іншими належними та допустимими доказами, а відтак не можуть самостійно враховуватись судом, як докази готування чи замаху на вчинення таких кримінальних правопорушень.

Отже, суд першої інстанції дійшов висновку, що суб`єктивна сторона інкримінованих ОСОБА_7 кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.307 КК України, яка передбачає наявність прямого умислу особи на вчинення злочину, не знайшла свого підтвердження в ході судового розгляду щодо наявності в діях обвинуваченого прямого умислу на незаконне придбання, зберігання з метою збуту, та незаконний збут психотропної речовини. Судом не встановлено, що обвинувачений ОСОБА_7 вчиняв умисні дії щодо незаконного придбання, зберігання з метою збуту та збут особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонено, канабісу, а також щодо незаконного придбання, зберігання з метою збуту та збут психотропної речовини, обіг якої обмежено, амфетаміну, вчиненого повторно.

Даючи правову оцінку встановленим по кримінальному провадженню обставинам, суд першої інстанції дійшов висновку про те, що доводи сторони обвинувачення не знайшли свого об`єктивного підтвердження, вони ґрунтуються на припущеннях та на доказах, здобутих з порушенням процесуального закону, які не відповідають критеріям допустимості і законності, а з урахуванням сталої позиції ОСОБА_7 щодо його непричетності до вчинення інкримінованих суспільно небезпечних діянь, приймаючи до уваги вимоги ст.62 Конституції України, суд вважає, що доказів обвинувачення про наявність його умислу на незаконне придбання, зберігання та збут наркотичного засобу та психотропної речовини не надано, відтак усі сумніви стосовно доказування вини трактуються судом на користь обвинуваченого.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, що її подала

В апеляційній скарзі зі змінами прокурор просить вирок Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 09.08.2019 щодо ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 307 КК України скасувати через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

В доводах апеляційної скарги посилається на те, що суддя ОСОБА_1 , що розглядав дане кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 , порушив таємницю нарадчої кімнати, передбачену ст. 367 КПК України, оскільки під час перебування у нарадчій кімнаті з 02.08.2019 по 09.08.2019 для ухвалення даного вироку постановив судове рішення у кримінальній справі за № 130/1566/19. Таким чином, виникли обставини, які викликають сумнів у неупередженості судді ОСОБА_1 під час розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_15 , та які були підставою для відводу.

Позиції учасників судового провадження

В судовому засіданні прокурор ОСОБА_6 апеляційну скаргу прокурора зі змінами підтримав та наполягав на її задоволенні, посилаючись на доводи, викладені у змінах до апеляційної скарги.

Обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник адвокат ОСОБА_8 апеляційну скаргу прокурора зі змінами просили залишити без задоволення, посилаючись на її необґрунтованість, так як вважають ухвалене судом першої інстанції судове рішення є законним та обґрунтованим.

Мотиви суду

Заслухавши доповідача, виступи учасників кримінального провадження, дослідивши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги прокурора зі змінами, апеляційний суд приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора зі змінами підлягає до задоволення, з огляду на наступне.

Відповідно до вимог статті 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Згідно з вимогами статті 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Доводи прокурора викладені в змінах до апеляційної скарги, про істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, допущені судом першої інстанції, колегія суддів вважає обґрунтованими з огляду на наступне.

Таємниця наради суддів є одним із найважливіших принципів правосуддя, що служить гарантом об`єктивності, незалежності, безсторонності, неупередженості та справедливості суду.

Незалежність судді забезпечується порядком здійснення правосуддя, визначеним процесуальним законом, таємницею ухвалення судового рішення (ст. 48 ч. 5 п. 4 Закону України «Про судоустрій і статус суддів», далі - Закон).

Законодавець суддю зобов`язує не розголошувати відомості, які становлять таємницю, що охороняється законом, у тому числі таємницю нарадчої кімнати і закритого судового засідання (ст. 56 ч. 7 п. 5 Закону).

Отже, таємниця нарадчої кімнати є охоронюваною законом і наведене положення стосується не лише дотримання таємниці наради суддів у кримінальному провадженні. Важливість дотримання такої таємниці не підлягає оспорюванню, та в разі порушення якої нівелюється сам процес ухвалення законного судового рішення незалежним судом.

Під час ухвалення судового рішення в нарадчій кімнаті ухвалюється рішення щодо формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним або доведеним, оцінюються докази, кожен окремо та у сукупності, вирішується питання допустимості доказів під час такої оцінки тощо.

Відповідно до ст. 367 КПК України під час ухвалення вироку ніхто не має права перебувати в нарадчій кімнаті, крім складу суду, який здійснює судовий розгляд. Суд вправі перервати нараду лише для відпочинку з настанням нічного часу. Під час перерви судді не можуть спілкуватися з особами, які брали участь у кримінальному провадженні. Постановлення ухвали суду в нарадчій кімнаті здійснюється відповідно до правил, передбачених цією статтею. Судді не мають права розголошувати хід обговорення та ухвалення вироку в нарадчій кімнаті.

Забезпечення таємниці наради суддів є свідченням відсутності будь-якого стороннього впливу, спонукання або тиску з будь-чийого боку, в тому числі представників органів законодавчої та виконавчої влади, посадових осіб і окремих громадян на суддів при ухваленні вироку, гарантією реалізації засад незалежності суддів і підкорення їх лише закону.

Крім того, колегія суддів зауважує, що невиконання імперативних норм статті 367 КПК України стосовно таємниці наради суддів порушує також таку засаду кримінального провадження, як законність, яка вимагає від суду, зокрема, неухильно додержуватися вимог Конституції України, КПК, міжнародних договорів, вимог інших актів законодавства.

Для забезпечення таємниці нарадчої кімнати ніхто не має права бути присутнім у ній, крім складу суду, а під час ухвалення вироку (перебування складу суду у нарадчій кімнаті) інші справи цим судом чи суддями розглядатися не можуть.

Колегія суддів вважає, що під час перебування суду в нарадчій кімнаті з ухвалення судового рішення у відповідному кримінальному провадженні, розгляд інших судових справ у цей час, проведення судових засідань з ухваленням як судових рішень по суті вимог, так і інших рішень з процесуальних питань, в тому числі щодо призначення підготовчого судового засідання у кримінальному провадженні, є порушенням таємниці наради суддів, що відповідно є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що суддя ОСОБА_1 , відповідно до журналу судового засідання, 02.08.2019, після заслуховування останнього слова обвинуваченого ОСОБА_7 , о 15:17:36 видалився до нарадчої кімнати для ухвалення судового рішення, яке проголосив після виходу з нарадчої кімнати 09.08.2019 з 11:31:09 до 12:50:23.

Відповідно до витягу з Єдиного державного реєстру судових рішень, головуючий суддя ОСОБА_1 , незважаючи на перебування у нарадчій кімнаті, в період з 02.08.2019 по 09.08.2019 приймав судові рішення в інших справах, а саме: 05.08.2019 постановив ухвалу про призначення підготовчого судового засідання у справі № 130/1566/19 (провадження № 1-кп/130/253/2019), чим порушив вимоги ст. 367 КПК України.

Наведене свідчить про порушення таємниці нарадчої кімнати, що, відповідно до положень ч. 1ст. 412 КПК України, колегія суддів розцінює, як істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, яке перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, та, згідно п. 3 ч. 1ст. 409 КПК України, є підставою для його скасування та призначення нового розгляду справи в суді першої інстанції. Незважаючи на те, що положеннями ст. 415 КПК України не передбачено можливості призначення нового розгляду справи, колегія суддів виходить з вимог ч. 6 ст. 9 КПК України, згідно якої у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою ст. 7 цього Кодексу. В інакший спосіб апеляційний суд, зважаючи на повноваження апеляційного суду та зміст апеляційної скарги, позбавлений можливості усунути допущені судом першої інстанції порушення.
Таким чином, колегія суддів, враховуючи наведені положення законодавства, за наведених обставин, щодо вчинення суддею відповідних процесуальних дій та ухвалення судового рішення в кримінальному іншому провадженні під час його перебування в нарадчій кімнаті у даному кримінальному провадженні щодо ОСОБА_16 за ч. 2 ст. 307 КК України, вважає, що судом першої інстанції порушено таємницю нарадчої кімнати, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, а отже безумовною підставою для скасування вироку щодо ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 307 КК України і призначення нового розгляду в суді першої інстанції, за наслідками проведення якого суду першої інстанції слід ухвалити законне та обґрунтоване рішення з дотриманням вимог кримінального процесуального закону.

Також колегія суддів апеляційного суду звертає увагу на те, що відповідно до вимог ч. 2 ст. 415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Керуючись ст.ст.404, 405, ч.6 п.1 ст. 407, ст.ст.409, 412, 415, 418, 419, 424, 532 КПК України, колегія суддів судової палати, -

у х в а л и в:

Апеляційну скаргу прокурора зі змінами задовольнити.

Вирок Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 09.08.2019 у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 307 КК України скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Судді

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4