ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа №: 646/8132/19 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження №:11-кп/818/1986/20 Головуючий апеляційної інстанції: ОСОБА_2
Категорія: ст. 307 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
23 квітня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі: головуючого судді ОСОБА_2 , суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , при секретареві ОСОБА_5 , з участю прокурора ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 , розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Харкові дану справу за апеляційними скаргами прокурора та обвинуваченого на вирок Червонозаводського районного суду м. Харкова від 13 02 2020 року, -

В С Т А Н О В И Л А:

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

Вказаним вироком, ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Васищево Харківського району Харківської області, громадянина України, з вищою освітою, працюючого ПрАТ «МХП», розлученого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 307 КК України з призначенням покарання із застосуванням ст. 69 КК України у виді 3 (трьох) років позбавлення волі без конфіскації майна.
Строк відбування покарання ОСОБА_7 ухвалено рахувати з моменту фактичного виконання вироку.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави витрати на залучення експерта у розмірі 1727,11 гривень.
Скасовано арешт, накладений ухвалою Червонозаводського районного суду м. Харкова від 01 11 2019 року на речові докази.

Вирішено питання щодо речових доказів відповідно до ст.100 КПК України.

Вищевказаним вироком встановлено, що ОСОБА_7 , діючи умисно, з корисливим мотивом, з метою збуту особливо небезпечної психотропної речовини для самостійного збагачення, знаходячись у невстановленому місці, у невстановлені дату та час, за допомогою належного йому мобільного телефону ТМ «HUAWEI», використовуючи всесвітню мережу «Інтернет», месенджер «Телеграм», зв`язався з невстановленою особою, матеріали стосовно якої виділені в окреме провадження, з якою домовився про зайняття спільним продажом особливо небезпечної психотропної речовини шляхом її збуту через залишення закладок на території міста Харкова з відведенням ОСОБА_7 ролі кур`єра. Так, згідно з домовленістю, кур`єр - виконавець повинен був розкладати закладки з особливо небезпечною психотропною речовиною в різних місцях міста Харкова, фотографувати місця їх залишення на свій мобільний телефон та за допомогою телефону та всесвітньої мережі «Інтернет» надсилати вказані фотографії невстановленій особі з зазначенням адреси для подальшого знаходження психотропної речовини особами, які замовляють (купують) її, за що ОСОБА_7 - кур`єр мав отримати грошову винагороду.
Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_7 , діючи за попередньою змовою з невстановленою особою, матеріали стосовно якої виділені в окреме провадження, точний час не встановлений, за допомогою належного йому мобільного телефону, через всесвітню мережу «Інтернет», а саме за допомогою месенджера «Телеграм», замовив у вищевказаної невстановленої особи, зареєстрованої у месенджері «Телеграм» під псевдонімом « ОСОБА_9 », особливо небезпечну психотропну речовину для її подальшого збуту шляхом залишення у різних місцях у якості закладок. В результаті домовленості ОСОБА_7 29.10.2019 року близько 11 - 00 години від невстановленої особи отримав у месенджері «Телеграм» на свій мобільний телефон повідомлення разом з фото з зазначенням місця, що за адресою: м. Харків, вул. Сидоренківська, 1-А, де йому необхідно забрати полімерний пакет з особливо небезпечною психотропною речовиною у розфасованому вигляді. Продовжуючи свої незаконні дії у сфері обігу психотропних речовин 29.10.2019 року близько 12 - 00 години ОСОБА_7 , реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на збут особливо небезпечної психотропної речовини, прибув за вищевказаною адресою, звідки з кущів забрав, тим самим придбав, один полімерний пакет, в якому знаходилося 19 полімерних згортків в ізоленті чорного та синього кольору з прозорими zip-пакетами з речовиною кристалічного походження білого кольору, в яких знаходилась особливо небезпечна психотропна речовина «PVP», обіг якої заборонено, загальною масою 1,5838 грам. Вищевказані згортки ОСОБА_7 незаконно придбав та зберігав при собі з метою збуту, помістивши у свою сумку, карман джинсів та натільну білизну, та направився підшукувати місця для можливого здійснення закладок з метою подальшого збуту.
Надалі, продовжуючи свої незаконні дії, спрямовані на зберігання з метою збуту та збут психотропних речовин, через декілька хвилин 29.10.2019 року близько 12 - 05 години ОСОБА_7 , знаходячись за адресою: м. Харків, вул. Сидоренківська, 1-А, підшукав місце та шляхом закладення схованки «закладки», призначеної для кінцевого наркоспоживача, залишив у місці біля будинку один згорток із кристалічною речовиною білого кольору, в якому знаходилась особливо небезпечна психотропна речовина, обіг якої заборонено - «PVP». Після чого сфотографував за допомогою належного йому мобільного телефону ТМ «HUAWEІ» місце залишення вказаного згортку з психотропною речовиною для пересилання даної фотографії невстановленій особі з метою подальшого знаходження особливо небезпечної психотропної речовини особами, які замовляють (купують) їх.
Пізніше, під час огляду 29.10.2019 року у період часу з 18 - 08 години по 18 - 17 годину вказаний згорток було виявлено та вилучено з-під каміння біля будинку за адресою: м. Харків, вул. Сидоренківська, 1-А у присутності двох понятих співробітниками СОГ Основ`янського ВП ГУ НП в Харківській області. Кристалічна речовина білого кольору, яка знаходилася у полімерному прозорому zip-пакеті з фіксатором, який ОСОБА_7 заховав у вигляді згортку під камінням біля будинку за адресою: м. Харків, вул. Сидоренківська, 1-А, у якості «закладки», містить у своєму складі особливо небезпечну психотропну речовину «РVР», масою 0,0638 грам, яка відноситься до особливо небезпечних психотропних речовин, обіг яких заборонено.
Крім того, продовжуючи свої незаконні дії, спрямовані на зберігання з метою збуту та збут психотропних речовин, ще через деякий час, 29.10.2019 року близько 13 - 00 години ОСОБА_7 , знаходячись за адресою: м. Харків, провулок Сєвєродонецький, 7, підшукав місце та шляхом закладення схованки «закладки», призначеної для кінцевого наркоспоживача, залишив у місці за зупинкою станції «Верещаківка - Левадська» 2 згортки з кристалічною речовиною білого кольору, в яких знаходилась особливо небезпечна психотропна речовина, обіг якої заборонено - «PVP». Після чого за допомогою належного йому мобільного телефону ТМ «HUAWEI» сфотографував місце залишення вказаних згортків з психотропною речовиною для пересилання даної фотографії невстановленій особі з метою подальшого знаходження особливо небезпечної психотропної речовини особами, які замовляють (купують) їх.
Крім того, під час огляду від 29.10.2019 року у період часу з 18 - 30 години по 18 - 42 години вказані згортки було виявлено та вилучено у двох неподалік розташованих місцях за зупинкою станції «Верещаківка - Левадська», яка знаходиться за адресою: м. Харків, провулок Сєвєродонецький, 7, співробітниками поліції. Кристалічна речовина білого кольору, містить у своєму складі особливо небезпечну психотропну речовину «PVP» масою 0,0498 г. та 0,0650 г., яка відноситься до особливо небезпечних психотропних речовин, обіг яких заборонено. Загальна маса психотропної речовини, обіг якої заборонено - «PVP» складає - 0,1148 г.
Цього ж дня, 29.10.2019 року у період часу з 17 - 07 години по 17 - 51 годину ОСОБА_7 , перебуваючи біля залізничної колії поблизу будинку за адресою: м. Харків, вул. Георгіївська, 10, продовжуючи свої незаконні дії, спрямовані на зберігання з метою збуту та збут психотропних речовин, зберігав при собі особливо небезпечну психотропну речовину «PVP» в 16 згортках та був зупинений співробітниками поліції. В ході огляду ОСОБА_7 добровільно видав з правої кишені джинсів шість згортків в ізоленті синього та чорного кольору з порошкоподібною речовиною білого кольору. Після цього ОСОБА_7 з власної натільної білизни видав один прозорий полімерний zip-пакет з порошкоподібною речовиною білого кольору, з належної йому сумки видав дев`ять згортків в ізоленті синього та чорного кольору з порошкоподібною речовиною білого кольору. Виявлені та вилучені 16 згортків з кристалічною речовиною білого - кольору містять у своєму складі особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено - «PVP», масою: 0,0585 г, 0,0607 г, 0,0578 г, 0,0591 г, 0,0534 г, 0,1274 г, 0,1254 г, 0,0523 г, 0,1341 г, 0,1246 г, 0,1131 г, 0,0504 г, 0,1275 г, 0,1237 г, 0,0115 г, 0,1257 г. Загальна маса особливо небезпечної психотропної речовини, обіг якої заборонено - «PVP», складає - 1,4052 г.

Дії ОСОБА_7 судом першої інстанції кваліфіковано за ч. 2 ст. 307 КК України, тобто незаконне придбання та зберігання з метою збуту особливо небезпечної психотропної речовини у великих розмірах, вчинене за попередньою змовою групою осіб.
Вимоги апеляційних скарг та узагальнені доводи осіб, які їх подали.
Не погодившись з вказаним рішенням суду першої інстанції, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вирок в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування закону, який не підлягав застосуванню статті 69 КК України, а також невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

Обґрунтовуючи свої апеляційні вимоги, вказує, що пом`якшуючих покарання ОСОБА_7 обставин, визнаних судом першої інстанції, не достатньо для застосування ст. 69 КК України та призначення йому покарання нижче від найнижчої межі, встановленої санкцією ч.2 ст. 307 КК України. Встановлені судом обставини у своїй сукупності та співвідношенні істотно не знижують ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченим злочину.

Вказує також, що суд безпідставно прийняв рішення про не призначення обвинуваченому додаткового покарання у виді конфіскації майна та належним чином не обґрунтував своє рішення.

Крім того, зазначив, що суд першої інстанції при призначенні покарання не приділив належної уваги даним, що характеризують особу ОСОБА_7 , а саме те, що він погоджуючись та вчиняючи тяжкий злочин, мав на меті збагатитися, шляхом розповсюдження психотропних речовин.

Вказаний вирок оскаржив також обвинувачений ОСОБА_7 , який просив про зміну вироку в частині призначеного йому покарання, з призначенням остаточного покарання із застосуванням статті 75 КК України.

В свою чергу посилається на неврахуванням судом першої інстанції в повній мірі даних, що характеризують особу обвинуваченого, а саме те, що він має позитивні характеристики за місце мешкання та місце роботи, офіційно працевлаштований, має на утриманні малолітню дитину, бабусю 1930 року народження та матір 1964 року народження, які потребують сторонньої допомоги, раніше не судимий, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває.

У зв`язку з чим, вважає призначене покарання занадто суворим, а висновок про можливість його виправлення та перевиховання лише в умовах ізоляції від суспільства необґрунтованим.

Позиції учасників апеляційного провадження.

Обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник ОСОБА_8 підтримали доводи апеляційної скарги ОСОБА_7 , просили задовольнити її вимоги у повному обсязі та заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора.

Прокурор просив про задоволення його апеляційних вимог та не вбачав підстав для задоволення апеляційної скарги обвинуваченого.

Мотиви прийняття рішення судом апеляційної інстанції.

Заслухавши доповідь судді, доводи обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 , доводи прокурора, перевіривши представлені матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та прокурора задоволенню не підлягають, виходячи з наступного.

Відповідно до ч.1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Відповідно до ст. 94 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Оскільки висновки суду щодо доведеності вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення та фактичні обставини його вчинення в апеляційних скаргах не оспорюються, докази щодо обставин вчинення кримінального правопорушення у суді першої інстанції, з урахуванням положень ч.3 ст.349 КПК України не досліджувалися, то відповідно до вимог ст.404 КПК України вирок в цій частині судом апеляційної інстанції не переглядається.

В ході перевірки доводів апеляційної скарги прокурора щодо м`якості призначеного ОСОБА_7 покарання, колегія суддів приходить до наступного.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, вирішуючи питання про те, яка саме міра покарання має бути призначена обвинуваченому ОСОБА_7 і чи повинен він відбувати його реально, суд першої інстанції врахував обставини, які у відповідності до ст. 66 КК України пом`якшують покарання обвинуваченого, а саме: скоєння злочину вперше, щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину.
Обставин, які б обтяжували покарання обвинуваченого, відповідно до ст. 67 КК України, суд першої інстанції не встановив.
На підставі викладеного, а також приймаючи до уваги особу обвинуваченого, який судимостей не має, розлучений, має на утриманні неповнолітню дитину 2011 року народження, працює, має постійне місце проживання, суд першої інстанції призначив ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі із застосуванням ст. 69 КК України.
Доводи прокурора про безпідставне застосування судом першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_7 положень ст. 69 КК України, колегія суддів вважає необґрунтованими, оскільки вказана норма закону передбачає призначення основного покарання, нижчого від найнижчої межі, передбаченої законом за злочин, або перехід до іншого, більш м`якого виду основного покарання, або не призначення обов`язкового додаткового покарання, за наявності декількох (не менше двох) обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного, що й було встановлено судом першої інстанції.
На думку колегії суддів суд першої інстанції обґрунтовано відніс до обставин, які пом`якшують покарання обвинуваченого його щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, вчинення злочину вперше, та з урахуванням особи обвинуваченого призначив йому за ч. 2 ст. 307 КК України покарання нижче від найнижчої межі, встановленої санкцією цієї статті на підставі ст. 69 КК України.
Усі викладені вище пом`якшуючі обставини, та обставини, які характеризують особу ОСОБА_7 , дійсно істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення та є такими, що давали суду першої інстанції законні підставі для застосування положень ст. 69 КК України при призначенні покарання.
Колегія судді приходить до висновку, що правильно врахувавши зазначені обставини у їх сукупності, суд першої інстанції, з урахуванням вимог ст.ст. 50, 65 КК України, прийшов до обґрунтованого висновку про призначення покарання із застосуванням положень ст. 69 КК України.

Суд першої інстанції, під час ухвалення вироку належним чином мотивував своє рішення, у зв`язку з чим, колегія суддів приходить до висновку, що доводи апеляційної скарги прокурора щодо невідповідності призначеного ОСОБА_7 покарання тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого є необґрунтованими через їх невідповідність фактичним обставинам справи.
Доводи прокурора щодо необхідності у даному випадку призначення ОСОБА_7 додаткового покарання у виді конфіскації майна, також не знайшли свого підтвердження, з огляду на наступне.

Враховуючи положення статті 69 КК України, якщо додаткове покарання у виді конфіскації майна за санкцією статті (санкцією частини статті) є обов`язковим, то у разі прийняття рішення про призначення більш м`якого покарання, ніж передбачено законом, суд відповідно до ч.2 ст. 69 КК України на підставах, передбачених у частині першій цієї статті, може не призначати додаткового покарання, що передбачене в санкції статті Особливої частини цього Кодексу як обов`язкове, за винятком випадків призначення покарання, за вчинення злочину, за який передбачене основне покарання у виді штрафу у розмірі понад три тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.
На підставі викладеного, колегія суддів вважає, що у даному випадку призначення обвинуваченому ОСОБА_7 покарання за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 307 КК України із застосуванням ст. 69 КК України у виді 3 років позбавлення волі без призначення додаткового покарання у виді конфіскації майна є законним, виваженим,справедливим, необхідним та достатнім для його виправлення і попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.

Що стосується апеляційних вимог обвинуваченого ОСОБА_7 , то як уже зазначалося вище, суд першої інстанції при призначенні останньому покарання врахував усі встановлені обставини, характеризуючі обвинуваченого дані та дійшов обґрунтованого висновку щодо виду та розміру покарання, яке на думку колегії суддів є необхідним та достатнім для виправлення ОСОБА_7 та попередження вчинення ним нових злочинів, у зв`язку з чим вимоги останнього щодо пом`якшення йому покарання та застосування ст. 75 КК України, колегія суддів вважає безпідставними.

Наявність у обвинуваченого ОСОБА_10 , як стверджує останній, на утриманні неповнолітньої дитини, матері та бабусі на думку колегії суддів не є обов`язковою та безумовною підставою для пом`якшення останньому покарання.

Усі інші доводи апеляційної скарги не можуть бути прийняті до уваги, оскільки як свідчить оскаржуваний вирок, зазначені обставини були враховані судом першої інстанції, на підставі чого зроблено обґрунтований висновок про те, що саме такий вид покарання, як позбавлення волі, у даному випадку буде дієвим для досягнення такої мети як виправлення обвинуваченого.

Істотних порушень кримінального процесуального законодавства, які ставили б під сумнів законність судового рішення, колегією суддів не встановлено.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дотримався практики Європейського суду з прав людини відповідно до якої, складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним (справа «Скополла проти Італії» від 17.09.2009 року). Для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не ставити особистий і надмірний тягар для особи (справа «Ізмайлов проти Росії» від 16.10.2008 року).

Колегія суддів не вбачає порушення судом першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченим принципу індивідуалізації, пропорційності і справедливості покарання.

З урахуванням викладеного, підстав для зміни вироку з підстав викладених в апеляційних скаргах, колегія суддів не вбачає.

Під час апеляційного розгляду колегією суддів не встановлено будь-яких порушень норм матеріального чи процесуального права, наслідком яких є зміна чи скасування судового рішення, у зв`язку із чим, вирок суду слід залишити без змін, як законний, обґрунтований та вмотивований, а апеляційні скарги прокурора та обвинуваченого ОСОБА_7 - без задоволення.

Керуючись ч.6 ст.9, ст.7, 392, 393, 404, 405, п.1 ч.1 ст.407, 418, 419, 423, 424-426 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Вирок Червонозаводського районного суду м. Харкова від 13 02 2020 року по справі щодо ОСОБА_7 , - залишити без змін.

Апеляційну скаргу прокурора та обвинуваченого,- залишити без задоволення.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Касаційна скарга на дане судове рішення, в порядку ч.1 ст. 424 КПК України, може бути подана безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді

___________ ____________ ____________

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3