Номер провадження: 11-кп/813/520/20
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14.01.2020 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,
секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
за участі прокурора ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на ухвалу Малиновського районного суду м. Одеси від 20.11.2019 р., якою під час судового розгляду по суті кримінального провадження №0001625 від 11.05.2018 р. відносно:
ОСОБА_8 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в с. Троїцьке Любашівського району Одеської області, громадянина України, із середньою освітою, не одруженого, тимчасово не працевлаштованого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , та проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,
- обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України, продовжено строк застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою строком до 18.01.2020 р.;

встановив:
Зміст оскаржуваного судового рішення та встановлених судом 1-ої інстанції обставин.
Оскаржуваною ухвалою суду першої інстанції від 20.11.2019 р. в процесі судового розгляду обвинувального акту в рамках кримінального провадження №0001625 від 11.05.2018 р. за обвинуваченням ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України в судовому засіданні було залишено без задоволення клопотання захисника ОСОБА_7 про зміну запобіжного заходу обвинуваченому ОСОБА_8 та був продовжений строк застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою строком до 18.01.2020 р.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 зазначив, що вважає ухвалу незаконною з підстав того, що:
- суд залишив поза увагою те, що обвинувачений перебуває під вартою понад двадцять місяців та фактично відбуває покарання;
- стороною обвинувачення не було доведено наявності ризиків, передбачених ст. 177 КПК України, натомість, спроб переховуватись від суду обвинувачений не здійснював та самостійно з`явився до суду 26.09.2019 р. для розгляду клопотання прокурора, на теперішній час потерпілі та двоє свідків обвинувачення вже допитані, а також не було доведено неможливості застосування відносно останнього більш м`якого запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту;
- суд не врахував, що відповідно до пояснень свідка сторони обвинувачення, відносно обвинуваченого ОСОБА_8 було застосовано насилля з боку потерпілого, що виключає кваліфікацію дій обвинуваченого за ч. 2 ст. 121 КК України з огляду на те, що він здійснював самозахист.
Посилаючись на викладене, захисник просить скасувати ухвалу суду першої інстанції та постановити нову, якою клопотання сторони обвинувачення задовольнити частково, відмовити в застосуванні запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою та обрати відносно ОСОБА_8 запобіжний захід у вигляді домашнього арешту, поклавши на нього обов`язки утриматись від спілкування із свідками, заборонити покидати приміщення за місцем проживання в нічний час доби.
В судовому засідання захисник ОСОБА_7 надав письмові пояснення, в яких звернув увагу апеляційного суду на порушення суддею ОСОБА_1 вимог ст. 319 КПК України при розгляді лише питання щодо доцільності продовження обвинуваченому ОСОБА_8 строку застосування запобіжного заходу, у зв`язку із чим захисником їй був заявлений відвід. В своїх поясненнях захисник уточняє вимоги апеляційної скарги та просить на підставі п. 3 ч. 1 ст. 409 та п. 2 ч. 2 ст. 415 КПК України скасувати ухвалу суду у зв`язку із істотним порушенням судом вимог кримінального процесуального закону, а також звільнити обвинуваченого ОСОБА_8 з-під варти.
Заслухавши доповідь судді, пояснення захисника, який підтримав доводи апеляційної скарги та просив її задовольнити, думку прокурора, який заперечував проти її задоволення, перевіривши матеріали провадження, апеляційний суд приходить до висновків про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.
Частиною 1 ст. 404 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду 1-ої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно з вимогами ч. 1 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Водночас ч. 4 ст. 5 Конвенції «Про захист прав людини і основоположних свобод» визначено права кожного, кого позбавлено свободи внаслідок арешту або тримання під вартою, ініціювати провадження, в якому суд без зволікання має встановити законність затримання та прийняти рішення про звільнення, якщо затримання є незаконним.

З огляду на те, що Рішенням Конституційного Суду №4-р/2019 від 13.06.2019 р. положення ч. 2 ст. 392 КПК України щодо неможливості окремого апеляційного оскарження ухвали суду про продовження строку тримання під вартою, постановленої під час судового провадження в суді першої інстанції до ухвалення судового рішення по суті, визнано таким, що не відповідає Конституції України, вищезазначена ухвала Малиновського районного суду м. Одеси від 20.11.2019 р. підлягає апеляційному оскарженню.

Як вбачається з матеріалів провадження, зокрема, копії обвинувального акту, на розгляді в Малиновському райсуді м. Одеси знаходиться кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК (а.с. 3-7).

Згідно ст. 7 КПК України, одними із загальних засад кримінального провадження, крім інших, є верховенство права, законність та доступ до правосуддя.

В свою чергу, положення ч. 1 ст. 9 КПК України встановлюють, що під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий, інші службові особи органів державної влади зобов`язані неухильно додержуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства.

При цьому, ч. 1 ст. 319 КПК України встановлює, що судовий розгляд у кримінальному провадженні повинен бути проведений в одному складі суддів. У разі якщо суддя позбавлений можливості брати участь у судовому засіданні, він має бути замінений іншим суддею, який визначається у порядку, встановленому ч. 3 ст. 35 цього Кодексу. Після заміни судді судовий розгляд розпочинається спочатку, крім випадків, передбачених частиною другою цієї статті та ст. 320 цього Кодекс у.

Відповідно до ч. 2 зазначеної ст. 319 КПК України, суд вмотивованою ухвалою може прийняти рішення про відсутність необхідності розпочинати судовий розгляд з початку та здійснювати повторно всі або частину процесуальних дій, які вже здійснювалися під час судового розгляду до заміни судді, якщо таке рішення не може негативно вплинути на судовий розгляд та за умови дотримання таких вимог: 1) сторони кримінального провадження, потерпілий не наполягають на новому проведенні процесуальних дій, які вже були здійсненні судом до заміни судді; 2) суддя, що замінив суддю, який вибув, ознайомився з ходом судового провадження та матеріалами кримінального провадження, наявними в розпорядженні суду, згоден з прийнятими судом процесуальними рішеннями і вважає недоцільним нове проведення процесуальних дій, що вже були проведені до заміни судді.

Проте, як вбачається із матеріалів провадження, вимоги зазначеної норми кримінального процесуального законодавства судом першої інстанції дотримані не були.

Так, зазначене кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України перебувало у провадженні судді ОСОБА_9 , яка протягом 2018 р. та до 19.11.2019 р. розглядала справу по суті та 19.11.2019 р. було передано судді ОСОБА_1 у зв`язку із перебуванням судді ОСОБА_9 на тривалому лікарняному та необхідності вирішення питання щодо доцільності подальшого тримання обвинуваченого ОСОБА_8 під вартою (а.с. 1, 2).

При цьому, в порушення вищевказаних вимог кримінального процесуального закону, суддя ОСОБА_1 не розпочала судовий розгляд кримінального провадження з початку та не поставила перед учасниками судового розгляду на вирішення питання про відсутність необхідності розпочинати судовий розгляд з початку (в матеріалах справи відсутня відповідна вмотивована ухвала, постановлена в порядку ч. 2 ст. 319 КПК України), натомість, відповідно до журналу судового засідання від 20.11.2019 р., обмежилась лише вирішенням питання щодо доцільності продовження обвинуваченому ОСОБА_8 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою (а.с. 31-32), після чого ухвалою Малиновського райсуду м. Одеси від 20.11.2019 р. повернула матеріали кримінального провадження відносно ОСОБА_8 за обвинуваченням у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України судді ОСОБА_9 для подальшого розгляду (а.с. 35).

Проте, із системного аналізу вищезгаданих положень КПК України можна дійти висновку, що законом не передбачено можливості передачі матеріалів провадження іншому судді для вирішення лише питання щодо доцільності подальшого утримання обвинуваченої особи під вартою, а також можливості повернення таких матеріалів судді, який раніше розглядав зазначену справу.

Саме на підставі порушення суддею ОСОБА_1 під час розгляду провадження відносно ОСОБА_8 вимог ст. 319 КПК України захисником ОСОБА_7 в судовому засіданні від 20.11.2019 р. був заявлений відвід судді ОСОБА_1 (а.с. 3), в задоволенні якого ухвалою Малиновського райсуду м. Одеси від 20.11.2019 р. було відмовлено (а.с. 5-6).

Водночас, відповідно до вимог п.п. 4 та 5 ч. 1 ст. 75 КПК України, суддя не може брати участь у кримінальному провадженні за наявності інших обставин, які викликають сумнів у його неупередженості, а також у випадку порушення встановленого ч. 3 ст. 35 цього Кодексу порядку визначення слідчого судді, судді для розгляду справи.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції в ухвалі допустився істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, не розпочавши судовий розгляд з початку та не вирішивши питання щодо відсутності необхідності розпочинати судовий розгляд з початку при заміні судді лише для вирішення питання щодо доцільності утримання обвинуваченого ОСОБА_8 під вартою, що перешкодило суду, ухвалити законне та обґрунтоване судового рішення та тягне за собою скасування ухвали та призначення нового розгляду в суді першої інстанції.
Відповідно до п. 6 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України, є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Відповідно до положень ст. 412 КПК України, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
При цьому, відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 415 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо в ухваленні судового рішення брав участь суддя, якому було заявлено відвід на підставі обставин, які очевидно викликали сумнів у неупередженості судді, і заяву про його відвід визнано судом апеляційної інстанції обґрунтованою.
Частиною 2 та 3 ст. 415 КПК України передбачено, що призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.
Висновки і мотиви, з яких скасовані судові рішення, є обов`язковими для суду першої інстанції при новому розгляді.
З урахуванням вищевикладеного положення кримінального процесуального закону, колегія суддів не вбачає підстав для розгляду та надання оцінки іншим доводам сторони захисту щодо обґрунтованості продовження обвинуваченому ОСОБА_8 строку застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, оскільки в процесі нового судового розгляду клопотання захисника суд 1-ої інстанції зобов`язаний розглянути провадження спочатку та надати оцінку всім доказам наявності підстав для прийняття відповідного процесуального рішення про продовження або застосування відносно обвинуваченої особи запобіжного заходу.
Отже, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника підлягає частковому задоволенню, а ухвала суду першої інстанції скасуванню як постановлена із істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, із призначенням нового судового розгляду клопотання захисника ОСОБА_7 про зміну обвинуваченому ОСОБА_8 запобіжного заходу в суді першої інстанції.
Відповідно до ч. 5 ст. 202 КПК України, у разі постановлення слідчим суддею, судом ухвали про відмову у продовженні строку тримання під вартою, про скасування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою або його зміну на інший запобіжний захід, про звільнення особи з-під варти у випадку, передбаченому ч. 3 ст. 206 цього Кодексу, або у випадку закінчення строку дії ухвали слідчого судді, суду про тримання під вартою підозрюваний, обвинувачений повинен бути негайно звільнений, якщо в уповноваженої службової особи місця ув`язнення, під вартою в якому він перебуває, відсутнє інше судове рішення, що набрало законної сили і прямо передбачає тримання цього підозрюваного, обвинуваченого під вартою.

За таких обставин, обвинувачений ОСОБА_8 у зв`язку із скасуванням ухвали про продовження йому строку застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою підлягає негайному звільненню з-під варти.

Керуючись ст.ст. 7, 9, 24, 202, 370, 404, 405, 407, 409, 412, 415, 419, 532 КПК України, апеляційний суд,
ухвалив:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити частково.

Ухвалу Малиновського районного суду м. Одеси від 20.11.2019 р., якою відносно ОСОБА_8 , обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України під час судового розгляду кримінального провадження по суті продовжено строк застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою строком до 18.01.2020 р. скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою призначити новий судовий розгляд клопотання захисника ОСОБА_7 про зміну запобіжного заходу обвинуваченому ОСОБА_8 .

Обвинуваченого ОСОБА_8 звільнити з-під варти негайно.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4