Житомирський апеляційний суд
Справа №278/1485/19 Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ч. 3 ст. 185 КК України Доповідач ОСОБА_2
В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 червня 2020 року колегія суддів Судової палати у кримінальних справах Житомирського апеляційного суду в складі:

головуючого судді: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

з участю
секретаря: ОСОБА_5

обвинуваченого: ОСОБА_6
захисника: ОСОБА_7
прокурора: ОСОБА_8 , ОСОБА_9

представників потерпілих: ОСОБА_10 , ОСОБА_11

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Житомирі кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_12 на вирок Житомирського районного суду Житомирської області від 04 березня 2020 року, яким засуджено

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Заможне, Житомирського району, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого,

- за ч. 3 ст. 185 КК України на 3 (три) роки позбавлення волі;

- за ч. 3 ст. 185 КК України на 4 (чотири) роки позбавлення волі.

Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання призначених покарань, остаточно призначено ОСОБА_6 покарання - 4 (чотири) роки 2 (два) місяці позбавлення волі.

На підставі ст.ст. 75, 76, 104 КК України, звільнено ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання з випробуванням, встановлено іспитовий строк - 2 (два) роки та покладено на нього обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти даний орган про зміну свого місця проживання, роботи або навчання.

Цивільний позов потерпілого ОСОБА_13 задоволено повністю.

Стягнуто з ОСОБА_6 на користь потерпілого ОСОБА_13 матеріальну шкоду в розмірі 59537 (п`ятдесят дев`ять тисяч п`ятсот тридцять сім) грн. 50 коп.

Цивільний позов потерпілої ОСОБА_14 задоволено повністю.

Стягнуто із ОСОБА_6 на користь ОСОБА_14 матеріальну шкоду в розмірі 26930 (двадцять шість тисяч дев`ятсот тридцять) грн.

Цивільні позови потерпілого ОСОБА_15 задоволено частково.

Стягнуто з ОСОБА_6 на користь ОСОБА_15 матеріальну шкоду в розмірі 2073 (дві тисячі сімдесят три) грн. 29 коп. та моральну шкоду в розмірі 3500 (три тисячі п`ятсот) грн. В решті позовних вимог відмовлено.

Скасовано арешт, який накладений ухвалами Богунського районного суду м. Житомира від 07.05.19, 08.05.19, 17.05.2019 року та 04.10.2019 року на два чека, колонку «Джібіель», «Павер Банк», навушники «Аерпоци», шуруповерт «Ріобі» та мобільні телефони марки «Майкрософт» і два телефони «Хуавей старт Р» та ухвалено повернути вказані речові докази власникам.

Стягнуто з ОСОБА_6 на користь держави витрати на залучення експертів під час проведення судово-товарознавчих експертиз в розмірі 3454 (три тисячі чотириста п`ятдесят чотири) грн.

в с т а н о в и л а:

Згідно вироку у достовірно невстановлений досудовим розслідуванням день та час в обвинуваченого ОСОБА_6 , який перебував у будинку АДРЕСА_1 , виник злочинний умисел, направлений на вчинення крадіжок, поєднаних із проникненням до житла потерпілих, які мешкають в окремих кімнатах цього ж будинку.

З цією метою обвинувачений ОСОБА_6 20.08.2018 року у невстановлений досудовим розслідуванням час, знаходячись в зазначеному будинку, переконавшись у відсутності поруч сторонніх осіб, шляхом пошкодження планки внутрішнього замка вхідних дверей кімнати № НОМЕР_1 цього будинку незаконно проник всередину, де з верхньої шухляди тумби таємно викрав належний потерпілому ОСОБА_15 мобільний телефон марки «Ксіомі» вартістю 3441,52 грн., із яким з місця вчинення злочину втік, а викраденим телефоном розпорядився на власний розсуд, чим спричинив потерпілому ОСОБА_15 матеріальну шкоду на зазначену суму

У подальшому, 21.08.2018 року у невстановлений досудовим розслідуванням час обвинувачений ОСОБА_6 аналогічним способом проник до кімнати №3 вищенаведеного будинку, звідки таємно, повторно викрав належний потерпілому ОСОБА_15 мобільний телефон марки «Майкрософт» вартістю 945 грн. 71 коп., а також грошові кошти потерпілих ОСОБА_15 та ОСОБА_14 у сумі 1100 доларів США, що на час вчинення злочину становить 30465 грн. 60 коп. та 2000 грн. Після цього, обвинувачений ОСОБА_6 з місця вчинення злочину втік, а викраденим майном та грошима розпорядився на власний розсуд, чим спричинив потерпілим ОСОБА_15 та ОСОБА_14 матеріальну шкоду у загальному розмірі 36852,83 грн.

Також, 21.04.2019 року близько 11 год. обвинувачений ОСОБА_6 , перебуваючи у вищезазначеному будинку, спустився на другий поверх, де в коридорі із середини дивану витягнув ключі, якими відчинив вхідні двері квартири потерпілого ОСОБА_13 та незаконно проник всередину квартири останнього, де в одній із кімнат з тумбочки таємно викрав гроші потерпілого, а саме 1350 Євро, що на час вчинення злочину становить 40756,50 грн. та 700 доларів США, що на час вчинення злочину становить 18781 грн., із якими обвинувачений з місця вчинення злочину втік, а викраденими коштами розпорядився на власний розсуд, чим спричинив потерпілому ОСОБА_13 матеріальну шкоду на загальну суму 59537,50 грн.

Крім цього, 17.05.2019 року близько 15 год. обвинувачений ОСОБА_6 з метою вчинення крадіжки прийшов до лоджії вищезазначеного будинку де, пересвідчившись у непомітності своїх дій, за допомогою викрутки шляхом віджиму металопластикового вікна кімнати вихователів у квартирі АДРЕСА_2 цього будинку відчинив вікно і таким чином незаконно проник всередину кімнати, звідки таємно викрав мобільний телефон потерпілого ОСОБА_15 марки «Хуавей У5» вартістю 2073,29 грн., із яким обвинувачений з місця вчинення злочину втік, а викраденим телефоном розпорядився на власний розсуд, чим спричинив потерпілому ОСОБА_15 матеріальну шкоду у зазначеному розмірі.

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_12 не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження, вважає, що вирок підлягає скасуванню з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та через невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через його м`якість.

На його думку суд невірно двічі кваліфікував дії ОСОБА_6 за ч.3 ст. 185 КК України, а також заяво застосував положення ч.1 ст. 70 КК України та безпідставно не призначив остаточного покарання у відповідності до вимог ч.4 ст. 70 КК України.

Вказує, що судом не враховано дані про особу обвинуваченого ОСОБА_6 , який раніше судимий за вчинення корисливих злочинів проти власності, один з яких тяжкий, відсутність наміру відшкодувати потерпілим завдану шкоду, кількість вчинених епізодів злочину, що свідчить про стійкий характер його злочинної діяльності.

Також, суд не взяв до уваги досудову доповідь органу пробації, згідно якої виправлення ОСОБА_6 є неможливим без призначення покарання у виді обмеження чи позбавлення волі.

Зазначає, що суд також не врахував думку потерпілого ОСОБА_15 , який наполягав на призначенні ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі з мінімальним строком.

Вважає, що суд першої інстанції всупереч вимогам ст.ст. 96-1, 96-2 КК України не застосував спеціальну конфіскацію до ряду предметів (колонки «Джібіель», павербанка, навушників «Аерпоци», мобільного телефону «Майкрософт» та 2-х мобільних телефонів марки «Хуавей Р смарт»), належних ОСОБА_6 , які були придбані за кошти здобуті злочинним шляхом (викрав у потерпілого ОСОБА_15 ).

На його думку, ОСОБА_6 є суспільно-небезпечною особою, який не бажає ставати на шлях виправлення та перевиховання.

Просить вирок суду щодо ОСОБА_6 скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 визнати винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України та призначити йому покарання - 4 (чотири) роки позбавлення волі.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань призначити ОСОБА_6 остаточне покарання - 4 (чотири) роки 3 (три) місяці позбавлення волі.

Застосувати спеціальну конфіскацію до колонки «Джібіель», павербанка, навушників «Аерпоци», мобільного телефону «Майкрософт», телефону «Хуавей Р смарт», телефону «Хуавей Р смарт».

Заслухавши доповідача, прокурора, який частково підтримав апеляційну скаргу, заперечення обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника на апеляційну скаргу, пояснення представників ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , які просили залишити апеляційну скаргу прокурора без задоволення, перевіривши матеріали провадження відповідно до вимог ст. 404 КПК України, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

Висновки суду першої інстанції про фактичні обставини кримінального провадження та доведеність вини ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення підтверджується сукупністю досліджених під час судового розгляду і наведених у вироку доказів, є обґрунтованими і законними та апелянтом не оспорюються.

ОСОБА_6 за вироком суду визнаний винним у вчиненні чотирьох крадіжок, поєднаних з проникненням у житло.

Згідно з правовим висновком Пленуму ВСУ викладеним у постанові від 04.06.2010 р. «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки» (п.7) - злочини, які утворюють повторність, відповідають одному і тому самому складу злочину (наприклад, три крадіжки, поєднані з проникненням у житло, п`ять розбоїв, вчинених організованою групою тощо) кваліфікуються за однією статтею або частиною статті Особливої частини КК.У таких випадках повторність злочинів повинна зазначатись у процесуальних документах, які стосуються обвинувачення особи, як кваліфікуюча ознака відповідних злочинів.

Суд першої інстанції цих правових висновків не врахував та кваліфікував дії ОСОБА_6 двічі за ч. 3 ст. 185 КК України і необґрунтовано застосував положення ч.1 ст. 70 КК України для визначення остаточного покарання за сукупністю злочинів.

Відповідно до положень ч. 4 ст. 70 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій-третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком.

Разом з тим, суд першої інстанції звільнивши ОСОБА_6 за оскаржуваним вироком від відбування покарання з іспитовим строком остаточного покарання на підставі ч.4 ст. 70 КК України, з врахуванням вироку від 02.12.2019 року за яким він також був звільнений від відбування покарання у відповідності до ст. 75 КК України не призначив.

Своє рішення суд обґрунтував правовим висновком викладеним у постанові колегії ВС від 18 вересня 2018 року (справа №752/4026/17, провадження №51-4631км18).

Однак, судом залишено без уваги правовий висновок вищої інстанції, який має переважаючу дію, а зокрема об`єднаної палати ККС Верховного Суду від 23 вересня 2019 року (справа № 199/1496/17, провадження № 51-2631 кмо19).

Так, у цій постанові зазначено, що кримінально-правові норми, передбачені статтями 70, 75 КК не передбачають окремого порядку призначення покарання за сукупністю злочинів в тих випадках, коли особа, щодо якої було застосоване звільнення від покарання з іспитовим строком, вчинила до ухвалення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, від відбування якого вона також звільняється з іспитовим строком.

Оскільки самостійне виконання таких вироків не засноване на вимогах закону про кримінальну відповідальність, призначаючи остаточне покарання згідно з вимогами ч. 4 ст. 70 КК, суд має право вмотивовано вирішити питання про звільнення особи від відбування остаточного покарання з випробуванням, та визначити іспитовий строк в порядку та в межах, передбачених ст. 75 КК.

За таких обставин, висновки суду про необхідність самостійного виконання вироків за якими ОСОБА_6 звільнений від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України є хибними, а тому колегія суддів вважає, що вирок суду першої інстанції, в частині призначеного покарання підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням Закону України про кримінальну відповідальність.

Разом з тим, колегія суддів не погоджується з доводами прокурора про необхідність призначення ОСОБА_6 за ч. 3 ст. 185 КК України покарання у виді реального позбавлення волі та про призначення йому остаточного реального покарання за ч.4 ст. 70 КК України з врахуванням вироку від 02.12.2019 р. за яким він був звільнений від відбування покарання у відповідності з ст. 75 КК України.

Призначаючи покарання ОСОБА_6 за ч. 3 ст. 185 КК України, апеляційний суд враховує встановлені судом першої інстанції обставини, що пом`якшують його покарання визнання вини, щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину та відсутність обставин, що обтяжують його покарання дані про його особу, який на час вчинення інкримінованих кримінальним правопорушень не мав судимості, вчинив частину злочинів в неповнолітньому віці, характеризувався позитивно за місцем проживання та місцем навчання, думку потерпілих ОСОБА_15 , ОСОБА_14 , ОСОБА_13 , які не наполягали на суворому покаранні в суді першої інстанції та думку представників потерпілих ОСОБА_15 , ОСОБА_14 , які в суді апеляційної інстанції також просили не позбавляти обвинуваченого волі.

Доводи прокурора про те, що ОСОБА_6 на час вчинення злочинів мав судимість і те, що потерпілий ОСОБА_15 просив призначити йому покарання позбавлення волі суперечить матеріалам кримінального провадження.

Крім того, колегія суддів зауважує, що вимога прокурора про необхідність призначення остаточного реального покарання у виді позбавлення волі ОСОБА_6 у відповідності до ч.4 ст. 70 КК України суперечить правовому висновку викладеному у постанові Пленуму ВСУ від 24.10.2003 р. №7 згідно з яким (п.23) у такому випадку кожен вирок повинен виконуватися окремо.

Відповідно до ч. 1 ст. 96-1 КК України, спеціальна конфіскація застосовується за вчинення умисного злочину або суспільно небезпечного діяння, що підпадає під ознаки діяння, передбаченого Особливою частиною цього Кодексу, за які передбачено покарання у виді позбавлення волі або штрафу у розмірі понад 3 тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Відповідно до положень п. 1 ч. 1 ст. 96-2 КК України, спеціальна конфіскація застосовується, якщо гроші, цінності та інше майно одержані внаслідок вчинення злочину або є доходами від такого майна.

В суді апеляційної інстанції встановлено, що майно, яке визнано речовими доказами у справі: колонки «JBL» модель XERTMT, «JBL» назва «Gharges», «Power Bank», навушники «Аерпоци» та два мобільні телефони марки «HUAWEY P SMART», в корпусі синього кольору, IMEI НОМЕР_2 , «HUAWEY P SMART», в корпусі синього кольору, IMEI НОМЕР_3 , були придбані ОСОБА_6 за грошові кошти викрадені у потерпілого ОСОБА_13 ці обставини він підтвердив як в суді першої так і апеляційної інстанції, а тому їх повернення обвинуваченому суперечить п. 1 ч. 1 ст. 96-2 КК України.

За таких обставин, доводи апеляційної скарги прокурора про необхідність їх спеціальної конфіскації підлягають частковому задоволенню, оскільки суд не застосував спеціальну конфіскацію щодо цього майна, однак рішення суду про необхідність повернення власнику мобільного телефону марки «Майкрософт», який було викрадено у потерпілого ОСОБА_15 відповідає вимогам закону.

Усна вимога прокурора про необхідність призначення остаточного покарання з врахуванням вироку Андрушівського районного суду Житомирської області від 27.02.2020 року виходить за межі апеляційної скарги, погіршує становище обвинуваченого, а тому не може бути задоволена, однак це питання може бути вирішене в порядку ст.ст. 537, 539 КПК.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 420 КПК України, колегія суддів,-

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_12 задовольнити частково.

Вирок Житомирського районного суду Житомирської області від 04 березня 2020 року щодо ОСОБА_6 в частині призначеного покарання - скасувати.

Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 покарання за ч. 3 ст. 185 КК України - 4 (чотири) роки позбавлення волі.

На підставі ст. 75, 104 КК України звільнити ОСОБА_6 від відбування призначеного основного покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 /два/ роки.

Покласти на ОСОБА_6 обов`язки, передбачені ст. 76 КК України:

- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів з врахуванням вироку Богунського районного суду м. Житомира від 02.12.2019 року призначити ОСОБА_6 остаточне покарання - 4 (чотири) роки 3 (три) місяці позбавлення волі.

На підставі ст. 75, 104 КК України звільнити ОСОБА_6 від відбування призначеного основного покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 /два/ роки.

Покласти на ОСОБА_6 обов`язки, передбачені ст. 76 КК України:

- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Застосувати спеціальну конфіскацію до речових доказів: колонки «JBL» модель XERTMT, «JBL» назва «Gharges», «Power Bank», навушників «Аерпоци» та двох мобільних телефонів марки «HUAWEY P SMART», в корпусі синього кольору, IMEI НОМЕР_2 , «HUAWEY P SMART», в корпусі синього кольору, IMEI НОМЕР_3 .

В решті вирок залишити без змін.

Касаційна скарга на судове рішення може бути подана безпосередньо до Касаційного Кримінального суду в складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді: