Дата документу 26.02.2020 Справа № 310/1275/18
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний № 310/1275/18 Головуючий в 1 інст. ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/807/339/20 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2
Категорія: ч. 1 ст. 185 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 лютого 2020 року м. Запоріжжя
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участі прокурора ОСОБА_6 ,

захисника обвинуваченої адвоката ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції з приміщенням Бердянського міськрайонного суду Запорізької області),

розглянувши в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Запорізького апеляційного суду кримінальне провадження за апеляційною скаргою обвинуваченої ОСОБА_8 на вирок Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 26 вересня 2019 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженка м. Бердянськ Запорізької області, громадянка України, українка, не заміжня, не працююча, маюча вищу освіту, маюча неповнолітню дитину, відносно якої позбавлена батьківських прав, зареєстрована за адресою: АДРЕСА_1 , проживаюча за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судима:
1) 18 грудня 2017 року Бердянським міськрайонним судом Запорізької області за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді 1 року обмеження волі, на підставі ст. 75 КК України звільнена від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік. Вироком Запорізького апеляційного суду від 7 лютого 2018 року вирок в частині призначеного покарання скасовано та ухвалено новий, яким за ч. 1 ст. 309 КК України призначено покарання у виді 1 року позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України, звільнена від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік,

визнана винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України та їй призначено покарання у вигляді 1 року позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Запорізького апеляційного суду від 7 лютого 2018 року та призначено остаточне покарання у вигляді 1 року 3 місяців позбавлення волі.

Запобіжний захід по кримінальному провадженню не обирався.
Строк відбування покарання постановлено рахувати з моменту фактичного затримання.

Долю речових доказів вирішено відповідно до ст. 100 КПК України,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком суду ОСОБА_8 визнано винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України, за наступних обставин.

19 лютого 2018 року приблизно о 22 годині ОСОБА_8 , знаходячись у спальній кімнаті орендованому нею будинку за адресою: АДРЕСА_3 , діючи умисно, з корисливих мотивів з метою таємного викрадення чужого майна шляхом вільного доступу таємно викрала телевізор марки «Sharp», що належить потерпілому ОСОБА_9 , після чого, з викраденим майном залишила місце вчинення злочину, розпорядившись викраденим на свій власний розсуд, чим завдала потерпілому ОСОБА_9 майнову шкоду на загальну суму 300 гривень.
В апеляційній скарзі обвинувачена ОСОБА_8 , не оспорюючи встановлені судом фактичні обставини справи, доведеність вини та кваліфікацію судом її дій, вважає вирок суду незаконним у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченої, внаслідок своєї суворості.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що вона має неповнолітню дитину, якій кожні півроку необхідно лікуватись у стаціонарі з діагнозом «Панкреатит», а також батьків похилого віку, які теж мають захворювання.

Крім того, вона щиро розкаюється у вчиненому та більше не буде скоювати кримінальні правопорушення.

Просить на підставі ст. 75 КК України звільнити її від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком.

До судового засідання апеляційного суду обвинувачена ОСОБА_8 , будучи належним чином повідомленою про час та місце розгляду її апеляційної скарги, не з`явилась, поважні причини неявки не повідомила, із заявою про відкладення розгляду її апеляційної скарги до суду не звернулась, у зв`язку із чим у відповідності до приписів ч. 4 ст. 401, ч. 4 ст. 405 КПК України, неявка обвинуваченої до судового засідання не є перешкодою для розгляду її апеляційної скарги.

Заслухавши доповідь судді по справі, захисника обвинуваченої, який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити, прокурора, який вирок суду вважав законним, обґрунтованим та заперечував проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи, наведені в апеляційній скарзі та провівши судові дебати, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого їй злочину, за обставин, викладених у вироку, а також висновки суду про юридичну кваліфікацію дій обвинуваченого за ч. 1 ст. 185 КК України є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи та підтверджені наявними у справі доказами, і в апеляційній скарзі не оспорюються.

Зі змісту апеляційної скарги вбачається, що обвинувачена фактично порушує питання про недотримання судом визначених законом вимог, що стосуються призначення покарання і пов`язані із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями).

Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Підставами для судового розсуду при призначенні покарання виступають: кримінально-правові, відносно-визначені (де встановлюються межі покарання) та альтернативні (де передбачено декілька видів покарань) санкції; принципи права; уповноважуючі норми, в яких використовуються щодо повноважень суду формулювання "може", "вправі"; юридичні терміни та поняття, які є багатозначними або не мають нормативного закріплення, зокрема "особа винного", "щире каяття" тощо; оціночні поняття, зміст яких визначається не законом або нормативним актом, а правосвідомістю суб`єкта правозастосування, наприклад, при врахуванні пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин (ст. 66, ст. 67 КК), визначенні "інших обставин справи", можливості виправлення засудженого без відбування покарання, що має значення для застосування ст. 75 КК тощо; індивідуалізація покарання - конкретизація виду і розміру міри державного примусу, який суд призначає особі, що вчинила злочин, залежно від особливостей цього злочину і його суб`єкта.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини (зокрема справа «Довженко проти України»), який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Загальні засади призначення покарання (ст. 65 КК) наділяють суд правом вибору однієї з форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування. Завданням такої форми є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання. Реалізація цієї функції становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в рамках якої і приймається рішення про можливість застосування чи незастосування ст. 75 КК, за змістом якої рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням суд може прийняти лише у випадку, якщо при призначенні покарання певного виду й розміру, він ураховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання. У разі обрання покарання у виді позбавлення волі це рішення має бути вмотивовано у вироку.

Такий висновок узгоджується з позиціями, висловленими в постанові Верховного Суду від 22 березня 2018 року у справі № 51-1985км18 (єдиний унікальний номер 207/5011/14-к) та постанові Верховного Суду від 7 листопада 2018 року у справі № 51-329км18 (єдиний унікальний номер 297/562/17).

У відповідності до ст. 65 КК України суд призначає покарання в межах, встановлених в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК України, яка передбачає відповідальність за скоєний злочин, враховуючи ступінь тяжкості скоєного кримінального правопорушення, особу винного, обставини пом`якшуючи та обтяжуючі покарання. Особі, яка скоїла кримінальне правопорушення, повинно бути призначено покарання, необхідне та достатнє для його виправлення та попередження нових злочинів.

Як вбачається з мотивувальної частини вироку, суд, призначаючи ОСОБА_8 покарання, виконав вимоги ст. 65 КК України, а саме: врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відноситься до категорії злочинів середньої тяжкості, визнав щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину та добровільне відшкодування завданої шкоди за обставини, що пом`якшують покарання, визнав рецидив злочинів за обставину, що обтяжує покарання, дав належну оцінку даним про особу обвинуваченої, яка раніше судима, не заміжня, не працює, має неповнолітню дитину, відносно якої позбавлена батьківських прав, на обліку у психіатра не перебуває, з 2016 року перебуває на обліку у нарколога з діагнозом «Психічні та поведінкові розлади внаслідок вживання алкоголю», а також висновок органу пробації про те, що існує високий ризик повторного вчинення злочину, а виправлення обвинуваченої без позбавлення або обмеження може становити небезпеку для суспільства.

Колегія суддів також враховує те, що обвинувачена вчинила інкримінований їй злочин через 2 місяці після ухвалення щодо неї попереднього вироку, раніше звільнялась від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком, однак це не призвело до позитивних змін в її особистості й не створило у неї готовності до самокерованої правослухняної поведінки в суспільстві, що свідчить про те, що належних висновків вона для себе не зробила та на шлях виправлення ставати не бажає, що у сукупності свідчить про її підвищену суспільну небезпеку.

Крім того, колегія суддів враховує, що обвинувачена не працює, суспільно-корисною працею не займається, стійких соціальних зв`язків не має, не заміжня, має неповнолітню дитину, але позбавлена батьківських прав відносно неї.
Судова колегія погоджується з висновками суду першої інстанції з приводу того, що виправлення та перевиховання, а також попередження вчинення нових злочинів обвинуваченою можливо лише з призначенням їй покарання у виді позбавлення волі і підстави як для застосування ст.ст. 69,75 КК України до вказаного покарання, так і пом`якшення їй розміру призначеного покарання, відсутні.

Відповідно до положень ст. 414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Колегія суддів вважає, що розмір призначеного ОСОБА_8 покарання відповідає тяжкості вчиненого нею кримінального правопорушення та даним про її особу, а також відповідає критерію справедливого покарання, відповідає вимогам ст. 65 КК України та його меті.

При цьому, як вбачається з вироку суду, за ч. 1 ст. 185 КК України ОСОБА_8 було призначене покарання не в максимальних межах санкції, а призначаючи остаточне покарання за сукупністю вироків на підставі ст. 71 КК України, суд застосував принцип часткового приєднання невідбутої частину покарання за попереднім вироком, що також не свідчить про несправедливість призначеного покарання через його суворість.

Також відсутні підстави для звільнення обвинуваченої від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком з огляду на те, що відповідно до абз. 4 п. 10 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», частиною 2 статті 75 КК України передбачено, що суд за наявності визначених законом підстав може ухвалити рішення про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням, якщо він протягом іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки.

Виходячи з цих положень закону, а також зі змісту частини 3 статті 78 КК України, у разі вчинення особою під час іспитового строку нового злочину суди мають розцінювати це як порушення умов застосування статті 75 КК України про звільнення від відбування покарання з випробуванням і призначати покарання за сукупністю вироків на підставі статті 71 КК України. У таких випадках повторне звільнення від відбування покарання з випробуванням є неприпустимим.

Враховуючи те, що ОСОБА_8 вчинила інкримінований їй злочин під час іспитового строку, встановленого вироком Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 18 грудня 2017 року, вказана обставина виключає можливість її звільнення від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України.

Також колегія суддів зазначає, що наявність неповнолітньої дитини та батьків похилого віку, які мають захворювання, не можуть також бути підставами для призначення покарання з випробуванням, оскільки ці обставини не утримали обвинувачену від вчинення умисного корисливого злочину, особливо враховуючи, що по відношенню до своєї неповнолітньої доньки ОСОБА_10 обвинувачена позбавлена батьківських прав (а.с. 53-54).
Доводи апеляційної скарги вказаних висновків суду не спростовують, оскільки судом першої інстанції в повній мірі встановлено та належним чином оцінено і враховано всі обставини, які за законом повинні бути врахованими при призначенні особі покарання.

Істотних порушень органами досудового слідства чи судом норм кримінального процесуального закону, які були б підставою для скасування вироку, колегією суддів не встановлено.

На підставі зазначеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 414, 418, 419, КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу обвинуваченої ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Вирок Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 26 вересня 2019 року у відношенні ОСОБА_8 за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України, залишити без змін.

Ухвала суду набирає законної сили з моменту оголошення.

Касаційна скарга на ухвалу може бути подана протягом трьох місяців з дня її оголошення безпосередньо до Верховного Суду.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4