ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа №: 627/269/18 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження №:11-кп/818/1804/19 Головуючий апеляційної інстанції: ОСОБА_2
Категорія: ст.ст.185, 309 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
17 грудня 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі: головуючого судді ОСОБА_2 , суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , при секретареві ОСОБА_5 , з участю прокурора ОСОБА_6 , без участі обвинуваченого ОСОБА_7 , належним чином повідомленого про розгляд справи, без участі інших учасників: потерпілих по справі, належним чином повідомлених про розгляд справи, розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Харкові справу за апеляційною скаргою прокурора на вирок Богодухівського районного суду Харківської області від 20 02 2019 року, -

В С Т А Н О В И Л А:

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

Вироком Богодухівського районного суду Харківської області від 20 02 2019 року ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Краснокутськ Краснокутського району Харківської області, громадянина України, не одруженого, з професійно-технічною освітою, не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , мешкаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 185, ч.2 ст. 185, ч.3 ст. 185, ч.1 ст. 309 КК України, з призначенням покарання:

-за ч.1 ст.185 КК України у виді 1 року позбавлення волі,

-за ч.2 ст.185 КК України у виді 2 років позбавлення волі,
-за ч.3 ст.185 КК України у виді 5 років позбавлення волі,
-за ч.1 ст.309 КК України у виді 3 років позбавлення волі,
На підставі ч.1 ст. 70 КК України, застосовано принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим та визначено остаточне покарання ОСОБА_7 у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.
На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 3 (три) роки із застосуванням положень ст. 76 КК України.
Долю речових доказів вирішено відповідно до ст. 100 КПК України.

Стягнуто з ОСОБА_7 в дохід держави витрати по справі за проведення експертиз у сумі 2574 грн.

Вищевказаним вироком встановлено, що ОСОБА_7 5 грудня 2017 року приблизно о 09 год. 00 хв. допомагав по господарству ОСОБА_8 за адресою: АДРЕСА_3 та помітивши ліхтар марки «XML-T6» у ОСОБА_7 виник злочинний умисел, направлений на таємне викрадення вказаного майна. Реалізуючи свій раптово виниклий злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_7 5 грудня 2017 приблизно о 18 год. 00 хв., скориставшись зручними обставинами, а саме тим, що за його діями ніхто не спостерігає, умисно, таємно, із корисливих мотивів, з метою незаконного збагачення, шляхом вільного доступу зі столу, що знаходився у дворі вищевказаного домоволодіння викрав ліхтар марки «XML-T6», що належить потерпілому ОСОБА_8 . Після цього ОСОБА_7 покинув територію домоволодіння та обернув викрадене майно на свою користь і розпорядився ним за своїм розсудом, чим завдав потерпілому ОСОБА_8 матеріальну шкоду на загальну суму 190 гривень.
За аналогічних обставин ОСОБА_7 09 та 17 грудня 2017 року здійснив крадіжку речей домашнього вжитку, а саме: безперебійника «Logic power» модель LPM-PSW 500 VA, вартістю 2158 гривень, акумулятора «Westa» потужністю 60 Ампер, вартістю 834 гривні та електричного шуруповерту «Беларусмаш БСШ-1200», вартістю 470 грн.
Крім того, ОСОБА_7 20 грудня 2017 року приблизно о 21 год.00 хв. з метою таємного викрадення чужого майна, прийшов до домоволодіння за адресою: АДРЕСА_4 , що належить ОСОБА_9 . Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_7 , повторно, 20 грудня 2017 року приблизно о 21 год. 00хв. , скориставшись зручними обставинами, а саме тим, що за його діями ніхто не спостерігає, оскільки ОСОБА_9 перебував у будинку, умисно, таємно із корисливих мотивів, з метою незаконного збагачення, діючи повторно з території подвір`я здійснив крадіжку велосипеда марки "ХВЗ Україна", що належить потерпілому ОСОБА_9 . Після цього ОСОБА_7 покинув територію домоволодіння та обернув викрадене майно на свою користь і розпорядився ним за своїм розсудом, чим завдав потерпілому ОСОБА_9 матеріальну шкоду на суму 1350 гривень.
Крім цього, ОСОБА_7 22 грудня 2017 року приблизно о 21 год. 00 хв. з метою таємного викрадення чужого майна прийшов до домоволодіння ОСОБА_10 , за адресою: АДРЕСА_5 , де переліз через огорожу та таким чином незаконно проник до території самого домоволодіння. Реалізуючи свій раптово виниклий злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_7 , повторно, 22 грудня 2017 приблизно о 21 год. 00хв., скориставшись зручними обставинами, а саме тим, що за його діями ніхто не спостерігає, оскільки ОСОБА_10 перебував у будинку, умисно, таємно, із корисливих мотивів, з метою незаконного збагачення, діючи повторно з території подвір`я здійснив крадіжку велосипеда марки «Контур», що належить потерпілому ОСОБА_10 . Після цього, ОСОБА_7 покинув територію домоволодіння та обернув викрадене майно на свою користь і розпорядився ним за своїм розсудом, чим завдав потерпілому ОСОБА_10 матеріальну шкоду на суму 2100 гривень.
Крім цього ОСОБА_7 31 грудня 2017 року приблизно о 17год. 00хв., проходив повз домоволодіння, що належить Свято-Архангело-Михайлівському храму Харківської єпархії Української Православної Церкви, за адресою: пров.Основ"янський, б.20 смт. Краснокутськ Краснокутського району Харківської області, після чого у останнього раптово виник злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна. Реалізуючи свій раптово виниклий злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_7 , повторно, 31 грудня 2017 року приблизно о 17год. 00хв., скориставшись зручними обставинами, а саме тим, що за його діями ніхто не спостерігає, в домоволодінні в зимовий період ніхто не проживає, умисно таємно із корисливих мотивів, з метою незаконного збагачення, діючи повторно з огорожі вказаного домоволодіння здійснив крадіжку 2 металевих труб діаметром 12 см, довжиною 230 см та 234 см, які належать потерпілому ОСОБА_11 . Після цього ОСОБА_7 покинув місце скоєння злочину та обернув викрадене майно на свою користь і розпорядився ним за своїм розсудом, чим завдав потерпілому ОСОБА_11 матеріальну шкоду на суму 888 грн. 10 коп.
Крім цього, ОСОБА_7 02 січня 2018 року приблизно о 16 год. 00 хв. з метою таємного викрадення чужого майна прийшов до домоволодіння ОСОБА_12 , за адресою: АДРЕСА_6 , де переліз через огорожу та проник до території самого домоволодіння. Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_7 , повторно, 02 січня 2018 року, приблизно о 16 год.00 хв., скориставшись зручними обставинами, а саме тим, що за його діями ніхто не спостерігає, умисно, таємно, із корисливих мотивів, з метою незаконного збагачення, діючи повторно, з території подвір`я здійснив крадіжку металевої труби довжиною 230 см, діаметром 14 см., вагою 81 кг., що належить потерпілому ОСОБА_13 . Після цього ОСОБА_7 покинув територію домоволодіння та обернув викрадене майно на свою користь і розпорядився ним за своїм розсудом, чим завдав потерпілому ОСОБА_14 матеріальну шкоду на суму 516 грн. 76 коп.
Крім цього ОСОБА_7 29 січня 2018 року приблизно о 10 год. 30хв. знаходився за місцем мешкання ОСОБА_15 з добровільної згоди останнього, за адресою: АДРЕСА_2 , де допомагав останньому по господарству, та переконавшись, що ОСОБА_15 на території домоволодіння не має та достовірно знаючи про те, що на території вказаного домоволодіння є майно, у ОСОБА_7 раптово виник злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, що належить ОСОБА_15 . Так, реалізуючи свій раптово виниклий злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, умисно, таємно, із корисливих мотивів, з метою незаконного збагачення, діючи повторно, 29 січня 2018 року приблизно о 10 год. 40 хв. ОСОБА_7 переконавшись, що за її діями ніхто не спостерігає здійснив крадіжку кутової шліфувальної машинки Einhell Bavaria BWS 230-3, що належить ОСОБА_15 вартістю 876 гривень. Після цього ОСОБА_7 з місця скоєння злочину з викраденим майном зник, обернувши його на свою користь і розпорядився ним за власним розсудом, чим завдав потерпілому ОСОБА_15 матеріальну шкоду на суму 876 гривень.
Крім цього, ОСОБА_7 маючи злочинний умисел на незаконне придбання, виготовлення та зберігання наркотичних засобів, без мети подальшого збуту, знаючи способи виготовлення та систематично вживаючи особливо небезпечний наркотичний засіб - концентрат з макової соломи, на початку січня 2018 року знаходячись за місцем свого мешкання в будинку АДРЕСА_1 , із раніше придбаного насіння маку, шляхом хімічних та термічних реакцій виготовив наркотичний засіб - концентрат з макової соломи. 30 січня 2018 року в період часу з 15 год. 40 хв. по 16 год. 20 хв. за письмовою згодою власника домоволодіння ОСОБА_7 проведено огляд території домоволодіння за адресою: АДРЕСА_1 , в ході якого співробітниками поліції виявлено та вилучено 5 полімерних пляшок, в середині яких мається рідина, яка за результатами судової експертизи дослідження матеріалів речовин та виробів за експертною спеціальністю 8.6. (дослідження наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів) №352 від 15.02.2018 року містить у своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб - концентрат з макової соломи. Маса концентрату з макової соломи в перерахунку на суху речовину становить: 13,5633 грам (2,8696 грам, 4,6207 грам, 2,7302 грам, 1,7867 грам, 1,5561 грам).

Крім цього, ОСОБА_7 20 лютого 2018 року приблизно о 13 год. 05 хв. проходив повз автомобіль «Мітцубіші Ланцер», чорного кольору, що стояв коло гаражного приміщення за адресою: АДРЕСА_7 , де біля переднього лівого колеса автомобіля «Мітцубіші Ланцер», побачив кутову шліфувальну машину ТМ «Злектромаш МШУ-125/1000, сірого кольору, ексцентрикову шліфувальну машину ТМ «DWT ЕХ03-150 D», зеленого кольору, окуляри захисні «Панорама - Плюс», синього кольору. В цей час у ОСОБА_16 раптово виник злочинний умисел, направлений на таємне викрадення майна, що належить ОСОБА_17 .
Реалізуючи свій раптово виниклий злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, умисно, таємно, із корисливих мотивів, з метою незаконного збагачення, діючи повторно 20 грудня 2018 року приблизно о 13 год. 10 хв. ОСОБА_7 , переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, та він сам перебуває поблизу вказаного автомобіля підійшов до місця, де знаходились вищезазначені речі, де здійснив крадіжку майна, що належить ОСОБА_17 , а саме: кутової шліфувальної машину ТМ «Злектромаш МШУ-125/1000, сірого кольору, вартістю 284 гривні; ексцентрикової шліфувальної машину ТМ «DWT ЕХ03-150 D», зеленого кольору, вартістю 695 гривень; окулярів захисних «Панорама - Плюс», синього кольору, вартістю 33 гривні. Після цього ОСОБА_7 з місця скоєння злочину з викраденим майном зник, обернувши його на свою користь і розпорядившись ним на власний розсуд, чим завдав потерпілому ОСОБА_17 матеріальну шкоду, на загальну суму 1012 гривень.
Вказані дії ОСОБА_7 кваліфіковано за ч. 1 ст. 185 КК України крадіжка, тобто викрадення чужого майна, за ч.2 ст. 185 КК України крадіжка, тобто таємне викрадення майна, вчинене повторно, за ч. 3 ст. 185 КК України крадіжка, тобто таємне викрадення чужого майна, вчинене повторно, поєднане із проникненням до сховища, ч.1 ст. 309 КК України, а саме незаконне придбання, виготовлення, зберігання особливо небезпечного наркотичного засобу концентрату з макової соломи без мети збуту.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка їх подала.

Не погодившись з вказаним рішенням суду першої інстанції, прокурор у кримінальному провадженні подав апеляційну скаргу в якій, з урахуванням змінених доводів, просить скасувати вирок та ухвалити новий, яким визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.ч. 1,2 ,3 ст. 185, ч. 1 ст. 309 КК України та призначити покарання наступним чином:

-за ч.1 ст. 185 КК України 1 рік позбавлення волі;

-за ч.2 ст. 185 КК України 2 роки позбавлення волі;

-за ч.3 ст. 185 КК України 3 роки 6 місяців позбавлення волі;

-за ч.1 ст. 309 КК України 2 роки позбавлення волі.

Відповідно до положень ч.1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно просить призначити покарання у виді 3 роки 6 місяців позбавлення волі.

В обґрунтування апеляційної скарги посилається на те, що судом призначено покарання ОСОБА_7 за ч.3 ст. 185 КК України без урахування положень статті 69-1 КК України, оскільки максимальний строк покарання за цією статтею становить 6 років, із чого слідує, що максимальне покарання, яке міг призначити суд при повному визнанні вини та щирому каяття ОСОБА_7 4 роки позбавлення волі.

Крім того, вважає, що суд першої інстанції безпідставно звільнив ОСОБА_7 від відбування покарання без урахування обставин вчинення злочинів та даних про особу обвинуваченого.

Позиції учасників апеляційного провадження.

Прокурор в судовому засіданні підтримав доводи апеляційної скарги, просив задовольнити її вимоги у повному обсязі.

Мотиви прийняття рішення судом апеляційної інстанції.

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, перевіривши представлені матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до ч.1ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

Як вбачається з оскаржуваного вироку фактичні обставини справи встановлені у порядку передбаченому ч.3 ст. 349 КПК України, що позбавляє учасників судового провадження права оскаржувати їх.

Колегія суддів погоджується з правовою кваліфікацією дій обвинуваченого ОСОБА_7 за ч.ч. 1,2 ,3 ст. 185, ч. 1 ст. 309 КК України.

В ході перевірки доводів апеляційної скарги щодо м`якості призначеного покарання, колегія суддів враховує вимоги статті 65 КК України, відповідно до якої суд призначає покарання у межах, установлених в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Відповідно до ч.1 ст.75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Пунктом 9 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» передбачено, що рішення суду про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням має бути належним чином мотивоване.
Приймаючи рішення про звільнення обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування покарання суд першої інстанції зазначених вимог дотримався, врахувавши, що обвинувачений є особою раніше не судимою, працевлаштований неофіційно, має позитивні характеристики, на обліку в психіатричному та наркологічному кабінетах КЗОЗ «Краснокутська центральна районна лікарня» не перебуває та частково відшкодував завдану шкоду.
Судом першої інстанції, при призначені покарання враховано також висновок за досудовою доповіддю органу пробації, який вважає, що виправлення ОСОБА_7 можливе без позбавлення або обмеження волі на певний строк та обвинувачений не становить високої небезпеки для суспільства.

Обставинами, що пом`якшують покарання обвинуваченого судом визнано його щире каяття, активне сприяння розкриттю злочинів.
Обставин, що обтяжують покарання обвинуваченого ОСОБА_7 судом не встановлено.

Враховуючи встановлені обставини та характеризуючі обвинуваченого дані, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку щодо виду та розміру покарання та вважає його необхідним та достатнім для виправлення ОСОБА_7 та попередження вчинення ним нових злочинів.

Проте, аналізуючи матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає правомірним посилання прокурора в апеляційні скарзі на незастосування судом першої інстанції при призначенні ОСОБА_7 покарання положень статті 69-1 КК України, у зв`язку з чим, апеляційна скарга в цій частині підлягає задоволенню.

Так, статтею 69-1 КК України передбачено, що за наявності обставин, що пом`якшують покарання, передбачених пунктами 1 та 2 частини першої статті 66 цього Кодексу, відсутності обставин, що обтяжують покарання, а також при визнанні підсудним своєї вини, строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого покарання, передбаченого відповідною санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу.

Як вбачається з оскаржуваного вироку, визнаючи ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України, суд першої інстанції призначив йому покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі, що перевищує дві третини максимального строку, передбаченого санкцією цієї статті.

За таких обставин, колегія суддів вважає за необхідне апеляційну скаргу задовольнити частково, змінивши вирок суду першої інстанції та призначивши обвинуваченому ОСОБА_7 покарання за ч.3 ст. 185 КК України з урахуванням положень ст. 69-1 КК України.

В іншій частині вирок суду першої інстанції підлягає залишенню без змін.

Керуючись ч.6 ст.9, ст.7, 392, 393, 404, 405, ч.1 ст.407, 418, 419, 423, 424-426 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Вирок Богодухівського районного суду Харківської області від 20.02.2019 року по справі щодо ОСОБА_7 , в частині призначеного покарання, за ч. 3 ст. 185 КК України, - змінити.

Апеляційну скаргу прокурора, - задовольнити частково.

Пом`якшити, на підставі ст. 69-1 КК України, ОСОБА_7 призначене цим вироком покарання за ч.3 ст. 185 КК України до 3 (трьох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України вважати ОСОБА_7 засудженим до 3 (трьох) років (шести) місяців позбавлення волі з іспитовим строком 3 (три) роки, в порядку ст. 75 КК України, та із зобов`язанням повідомляти уповноважений орган про зміну місця проживання чи роботи та періодично з`являтися для реєстрації до цього органу.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Касаційна скарга на дане судове рішення, в порядку ч.1 ст. 424 КПК України, може бути подана безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді

___________ ____________ ____________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4