ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/149/20 Справа № 215/4654/17 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 січня 2020 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_5
прокурора (в режимі
відеоконференції) ОСОБА_6
захисника ОСОБА_7
засудженого (в режимі
відеоконференції) ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку дистанційного судового провадження в режимі відеоконференції матеріали за апеляційною скаргою засудженого ОСОБА_8 на ухвалу Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 19 грудня 2017 року про приведення у відповідність із законодавством України вироку Калужського районного суду Калужської області Російської Федерації від 31 серпня 2016 року щодо

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кривого Рогу Дніпропетровської області, громадянина України, не одруженого, не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 ,

В С Т А Н О В И Л А:

Ухвалою Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 19 грудня 2017 року клопотання Міністерства юстиції України було задоволено.
Вирок Калужського районного суду Калужської області від 31 серпня 2016 року, яким громадянина України ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , визнано винуватим та засуджено за вчинення злочину, передбаченого ч. 3 ст.30, ч. 5 ст. 228.1 КК Російської Федерації, з урахуванням ч.3 ст.66 КК РФ, з використанням ч.1 ст.62 КК РФ, тобто замах на злочин, умисні діяння особи, безпосередньо спрямовані на незаконний збут наркотичних засобів, вчинений групою осіб за попередньою змовою, в особливо великому розмірі, та засуджений до покарання у виді 8 років позбавлення волі, з відбуванням покарання у виправній колонії суворого режиму, приведено у відповідність із законодавством України.
Визначено, що громадянин України ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 при продовженні відбування покарання на території України, повинен відбувати покарання за злочин, передбачений ч. 2 ст. 15, ч 2 ст. 28, ч. 3 ст. 307 КК України у виді 8 років позбавлення волі без конфіскації майна.
Строк відбування покарання ОСОБА_8 постановлено рахувати з 31.08.2016 року.
Зараховано у строк відбування покарання строк тримання під вартою з 13.01.2016 року по 30.08.2016 року.

Рішення суду обґрунтовано тим, що ч. 3 ст. 30, ч. 5 ст. 228.1 КК Російської Федерації, згідно якого засуджено ОСОБА_8 , передбачено, що замах на незаконний збут наркотичних засобів в особо великому розмірі, вчинений групою осіб за попередньою змовою, карається позбавленням волі на строк від 15 до 20 років, з позбавленням права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю на строк до 20 років або без такого, і зі штрафом в розмірі до одного мільйону рублів або в розмірі заробітної плати або іншого доходу засудженого за період до п`яти років, або без такого, або довічне позбавлення волі.
У відповідності до ч. 3 ст. 66 КК РФ строк чи розмір покарання за замах на злочин не може перевищувати 3/4 максимального строку чи розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого відповідною статтею Особливої частини КК РФ.
Відповідно до положень Кримінального кодексу України дії ОСОБА_8 слід кваліфікувати за ч. 3 ст.15, ч. 2 ст. 28 ч. 3 ст. 307 КК України, як незакінчений замах на незаконний збут наркотичних засобів за попередньою змовою групою осіб в особливо великих розмірах. Санкція даної статті передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від 9 до 12 років з конфіскацією майна.
Відповідно до ч. 3 ст. 68 КК України за вчинення замаху на злочин строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого санкцією статті (санкцією частини статті).
Також суд вказав, що законодавство України передбачає таке додаткове покарання, як конфіскація майна засудженого, передбаченого ч. 3 ст. 307 КК України. Однак, Статтею 11 Конвенції заборонено посилювати кримінальне покарання засудженій особи державою виконання вироку. Заборонено також вважати обов`язковими жодні мінімальні строки позбавлення волі, які законодавство держави виконання вироку може передбачати за вчинення злочину або злочинів.
За таких підстав, враховуючи положення ст. 11 Конвенції, при приведенні вироку Калужського районного суду Калужської області Російської Федерації від 31 серпня 2016 року у відповідність до законодавства України до ОСОБА_8 не може бути застосований такий вид додаткового покарання, як конфіскація майна засудженого.

Засуджений ОСОБА_8 не погодився з даним рішенням суду. В своїй апеляційній скарзі просить скасувати ухвалу Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 19 грудня 2017 року. Пом`якшити йому покарання та врахувати обставини, зазначені в апеляції, та стан його здоров`я.
В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що Зазначає, що під час його затримання він був інвалідом 2 групи. В РФ йому інвалідність не дали у зв`язку з тим, що він іноземець. Також до нього було застосовано погрози та насильство, він був у рабстві та працював кур`єром, оскільки побоювався за своє життя та безпеку своєї сім`ї у разі його відмови від розповсюдження наркотичних засобів.
Під час апеляційного розгляду засуджений та його захисник підтримали апеляційну скаргу та просили її задовольнити, прокурор заперечував проти задоволення апеляційної скарги. В судових дебатах сторони підтримали такі ж позиції.
Заслухавши суддю доповідача, думки учасників судового провадження, дослідивши та перевіривши надані матеріали, співставивши їх з доводами апеляційної скарги, колегія суддів прийшла до наступних висновків.
Виходячи із вимог ст. 404 КПК України, колегія суддів перевіряє судове рішення в межах поданих апеляційних скарг.
Суд першої інстанції, провівши судовий розгляд даного кримінального провадження у відповідності до вимог ч. 1 ст. 337 КПК, згідно з якими судовий розгляд проводиться лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту, дотримуючись принципів змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, дотримуючись принципу диспозитивності, а саме, діючи в межах своїх повноважень та компетенції, вирішуючи лише ті питання, що винесені на його розгляд сторонами та віднесені до їх повноважень, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створив необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.
Судом чітко дотримано ст. 17 ЗУ від 23 лютого 2006 року «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», де передбачено, що при розгляді справ суду застосовують Конвенцію та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.
Відповідно до ч. 2 ст. 8 КПК, принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини. Судом першої інстанції повністю враховано і п. 65 рішення Європейського суду з прав людини у справі «Коробов проти України» від 21 жовтня 2011 року, що при оцінці доказів Суд, як правило, застосовує критерій доведення «поза розумним сумнівом».
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Як убачається з вироку, судом першої інстанції вказані вимоги закону були дотримані.
Згідно з ч. ч. 3, 4 ст. 610 КПК України під час розгляду клопотання Міністерства юстиції України суд визначає статті (частини статей) закону України про кримінальну відповідальність, якими передбачена відповідальність за кримінальне правопорушення, вчинене засудженим громадянином України, і строк позбавлення волі, визначений на підставі вироку суду іноземної держави.
При визначенні строку покарання у виді позбавлення волі, що підлягає відбуванню на підставі вироку суду іноземної держави, суд дотримується тривалості призначеного таким вироком покарання, крім таких випадків:
1) якщо законом України про кримінальну відповідальність за кримінальне правопорушення максимальний строк позбавлення волі є меншим, ніж призначений вироком суду іноземної держави, суд визначає максимальний строк позбавлення волі, передбачений кримінальним законом України;
2) якщо строк покарання, призначений вироком суду іноземної держави, є меншим, ніж мінімальний строк, передбачений санкцією статті Кримінального кодексу України за відповідне кримінальне правопорушення, суд дотримується строку, визначеного вироком суду іноземної держави.
Перевіривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд вважає, що зазначені вище вимоги кримінального процесуального закону судом першої інстанції виконані належним чином.
Згідно оскаржуваної ухвали, судом першої інстанції визнано, що згідно вироку Калужського районного суду Калужської області від 31 серпня 2016 року громадянина України ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , визнано винуватим та засуджено за вчинення злочину, передбаченого ч. 3 ст. 30, ч. 5 ст. 228.1 КК Російської Федерації, з урахуванням ч.3 ст.66 КК РФ, з використанням ч.1 ст.62 КК РФ, тобто замах на злочин, умисні діяння особи, безпосередньо спрямовані на незаконний збут наркотичних засобів, вчинений групою осіб за попередньою змовою, в особливо великому розмірі, та засуджений до покарання у виді 8 років позбавлення волі, з відбуванням покарання у виправній колонії суворого режиму. Вирок Калужського районного суду Калужської області від 31 серпня 2016 року у відношенні ОСОБА_8 набрав законної сили 31 жовтня 2016 року.
Кваліфікація дій ОСОБА_8 російським судом за ч. 3 ст. 30, ч. 5 ст. 228.1 КК Російської Федерації як замах на злочин, умисні діяння особи, безпосередньо спрямовані на незаконний збут наркотичних засобів, вчинений групою осіб за попередньою змовою, в особливо великому розмірі, відповідає за ч. 3 ст.15, ч. 2 ст. 28 ч. 3 ст. 307 КК України, як незакінчений замах на незаконний збут наркотичних засобів за попередньою змовою групою осіб в особливо великих розмірах і передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від 9 до 12 років з конфіскацією майна.
Згідно з ч. 3 ст. 68 КК України за вчинення замаху на злочин строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого санкцією статті (санкцією частини статті).
Засудженому ОСОБА_8 Тернівським районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від на підставі вироку Калужського районного суду Калужської області від 31 серпня 2016 року, приведеного у відповідність із законодавством України, визначено покарання, на підставі ч.3 ст. 68 КК України, за злочин, передбачений ч. 2 ст. 15, ч 2 ст. 28, ч. 3 ст. 307 КК України у виді 8 років позбавлення волі без конфіскації майна.
Строк відбування покарання ОСОБА_8 постановлено рахувати з 31.08.2016 року.
Зараховано у строк відбування покарання строк тримання під вартою з 13.01.2016 року по 30.08.2016 року.
Апеляційним переглядом встановлено, що призначаючи покарання ОСОБА_8 за ч. 2 ст.15, ч 2 ст.28, ч. 3 ст.307 КК України з урахуванням положень ч. 3 ст. 68 КК України, суд першої інстанції у повному обсязі дотримався вимог даної норми Закону та призначив покарання у вигляді позбавлення волі строком на 8 років, без конфіскації майна з урахуванням положень ст. 11 Конвенції, що є в даному випадку абсолютно вірним, з чим повністю погоджується й суд апеляційної інстанції.
Перевіряючи ж доводи апеляційної скарги засудженого про те, що з урахуванням обставин, що пом`якшують покарання, до того ж судом РФ були встановлені та враховані при призначенні покарання повне визнання вини, щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, наявність на утриманні двох малолітніх дітей, стан здоров`я засудженого в якості обставин, що пом`якшують покарання ОСОБА_8 , йому повинно бути призначено більш м`яке покарання, апеляційний суд розцінює як такі, що не ґрунтуються на вимогах закону України про кримінальну відповідальність, у відповідність до якого приводяться вироки іноземних держав, на підставі чого не можуть бути задоволені, оскільки не спростовують вірного по суті висновку суду першої інстанції.
Так, відповідно до ч. ч. 1, 3, 4 КК України законодавство України про кримінальну відповідальність становить Кримінальний кодекс України, який ґрунтується на Конституції України та загальновизнаних принципах і нормах міжнародного права.
Злочинність діяння, а також його караність та інші кримінально-правові наслідки визначаються тільки цим Кодексом.
Застосування закону про кримінальну відповідальність за аналогією заборонено.
В силу ч. 1 ст. 7 КК України громадяни України та особи без громадянства, що постійно проживають в Україні, які вчинили злочини за її межами, підлягають кримінальній відповідальності за цим Кодексом, якщо інше не передбачено міжнародними договорами України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.
Аналізуючи вказані вище положення в сукупності з положеннями Розділу XI КК України, апеляційний приходить до висновку, що закон України про кримінальну відповідальність не містить норм про можливість призначення покарання у розмірі меншому, ніж передбачене законом.
При вирішенні питання про приведення вироку іноземної держави у відповідність до законодавства України суд, при визначенні строку покарання у виді позбавлення волі, що підлягає відбуванню на підставі вироку суду іноземної держави, дотримується тривалості призначеного таким вироком покарання, крім таких випадків, якщо КК України за кримінальне правопорушення максимальний строк позбавлення волі є меншим, ніж призначений вироком суду іноземної держави, суд визначає максимальний строк позбавлення волі, передбачений КК України.
У випадку, якщо строк покарання, призначений вироком суду іноземної держави, є меншим, ніж мінімальний строк, передбачений санкцією статті КК України за відповідне кримінальне правопорушення, суд дотримується строку, визначеного вироком суду іноземної держави (ч. 4 ст. 610 КПК України).
Інших положень про обчислення строку призначеного покарання вироком іноземного суду при приведення його у відповідність до національного законодавства, в тому числі про які зазначає засуджений у своїй апеляційній скарзі, а ні закон України про кримінальну відповідальність, а ні кримінальний процесуальний закону не містять.
Вказані вимоги матеріального та процесуального закону суд першої інстанції виконав належним чином і постановив ухвалу у відповідності із зазначеними положеннями.
Обставин, які б свідчили про істотні порушення вимог кримінального процесуального закону в розумінні ст. 412 КПК України, колегією суддів під час апеляційного перегляду не встановлено.
На підставі вищевикладеного, керуючись ч.2 ст. 376, ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів
П О С Т А Н О В И Л А :
Апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_8 - залишити без задоволення.
Ухвалу Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 19 грудня 2017 року про приведення у відповідність із законодавством України вироку Калужського районного суду Калужської області Російської Федерації від 31 серпня 2016 року щодо ОСОБА_8 - залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з дня її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку відповідно до ст. 426 КПК України до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

____________________ ____________________ ____________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4