Номер провадження: 11-кп/813/500/20
Номер справи місцевого суду: 504/443/17
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21.01.2020 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

секретарів судового засідання ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

за участю прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченого Кіспе ОСОБА_8

та його захисника ОСОБА_9

перекладача ОСОБА_10

розглянувши у закритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_11 на вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 22.01.2018 року в рамках кримінального провадження №00001893 від 01.11.2016 року відносно:

ОСОБА_11 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Ла Ороя області Хунін республіки Перу, громадянина Перу, з неповною вищою освітою, перебуваючого у фактичному шлюбі та маючого на утриманні двох малолітніх дітей, працюючого по найму, не маючого реєстрації на території України та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , не маючого судимості в силу ст. 89 КК України;
- обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 153 КК України,

встановив:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом 1-ої інстанції.
Зазначеним вироком суду першої інстанції Кіспе ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 153 КК України та йому призначено покарання у виді 12 років позбавлення волі.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України (в ред. від 30.10.2016 р.), строк відбуття покарання Кіспе ОСОБА_8 відрахований з дня його затримання, тобто з 01.11.2016 року, та зараховано йому в строк покарання строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Цивільний позов ОСОБА_12 задоволено в повному обсязі та стягнуто з цивільного відповідача обвинуваченого Кіспе ОСОБА_8 на її користь в якості відшкодування моральної шкоди грошові кошти в сумі 50 000 грн.
Запобіжний захід обвинуваченому Кіспе ОСОБА_8 до набрання вироком законної сили залишений без змін у вигляді тримання під вартою.
Вирішено питання щодо речових доказів.

Зазначеним вироком суду першої інстанції Кіспе ОСОБА_8 визнаний винуватим у тому, що 01.11.2016 року в період часу з 07 до 07:35 год., більш точного часу в ході досудового розслідування встановлено не було, він, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння та знаходячись в будинку АДРЕСА_2 , куди проник через незачинені вхідні двері, побачивши в кімнаті будинку на ліжку раніше знайому йому малолітню потерпілу ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , пересвідчившись у відсутності сторонніх осіб й достовірно знаючи про малолітній вік останньої, усвідомлюючи її безпорадний стан та діючи умисно, здійснив задоволення статевої пристрасті неприродним способом шляхом проникнення рукою в піхву та в промежину вказаної малолітньої потерпілої, завдавши їй тілесні ушкодження у виді розриву задньої стінки піхви та промежини.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі та доповненнях до неї обвинувачений Кіспе ОСОБА_8 зазначив, що вважає оскаржуваний вирок суду незаконним та необґрунтованим у зв`язку із однобічністю досудового розслідування, невідповідністю висновків суду фактичним обставинам провадження та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону у зв`язку із наступними обставинами:
- свідки по справі не були безпосередніми очевидцями події та, як і він, прибігли на крик дитини, а в матеріалах провадження відсутні прямі докази, які б підтверджували його причетність до нанесення тілесних ушкоджень малолітній потерпілій;
- висновки експерта також свідчать про його непричетність до вчинення злочину, оскільки жодних біологічних слідів потерпілої на його одязі, руках та тілі виявлено не було;
- обвинувачення відносно нього ґрунтується лише на припущеннях та свідченнях законного представника потерпілої ОСОБА_12 ;
- органами досудового розслідування не була перевірена версія того, що законний представник потерпілої погрожувала своєму співмешканцю тим, що повідомить правоохоронні органи, що це він намагався зґвалтувати її дитину.
Посилаючись на викладене, обвинувачений ОСОБА_11 просить вирок суду скасувати та повернути матеріали зазначеного кримінального провадження на досудове розслідування.
Окрім того, обвинувачений також просить звільнити його з-під варти, скасувати ухвалу суду про застосування відносно нього запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою та обрати йому запобіжний захід у вигляді особистого зобов`язання, а також просить відмовити в задоволенні цивільного позову ОСОБА_12 щодо відшкодування моральної шкоди.
Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого ОСОБА_11 та його захисника, які підтримали доводи апеляційної скарги, думку прокурора, яка заперечувала проти її задоволення, перевіривши матеріали провадження, апеляційний суд приходить до висновків про таке.
Мотиви суду апеляційної інстанції.
Частина 1 ст. 404 КПК України передбачає, що суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду 1-ої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Системний аналіз вироку суду першої інстанції показав наступне.

Так, обґрунтовуючи доведеність вини обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, що йому інкримінується, суд першої інстанції послався у вироку на докази, досліджені ним під час судового розгляду, а саме:
- показання допитаної в судовому засіданні малолітньої потерпілої ОСОБА_13 , яка в присутності психолога ОСОБА_14 пояснила суду про обставини, за яких зранку того дня саме підсудний Кіспе ОСОБА_8 , який був їх сусідом, за відсутності дорослих членів її родини проник до їх будинку, прийшов до кімнати, де вона дивилась телевізор та почав її облизувати, здійснював незрозумілі їй рухи руками з грошима в області її статевих органів, від чого вона відчула біль і у неї пішла кров, а вона злякавшись цього, вибігла на вулицю, де почала звати матір та про що розповіла останній;

- показання законного представника потерпілої ОСОБА_12 , яка в суді 1-ої інстанції пояснила про обставини, за яких їй зі слів її малолітньої доньки ОСОБА_15 , 2010 року народження, на чий окрик вона прибігла у двір вранці 01.11.2016 року та побачила її босоніж на землі зі слідами крові на футболці, стало відомо про скоєне до цього моменту в їх будинку обвинуваченим Кіспе ОСОБА_8 проникнення рукою в область піхви та промежини її доньки, яка перебувала у своєму ліжку і дивилася телевізор, внаслідок чого в останній відкрилась кровотеча. В подальшому, медиками у її доньки був виявлений розрив промежини та задньої стінки піхви. До цих подій, зранку того ж дня, вона бачила підсудного Кіспе ОСОБА_8 на порозі свого двору у стані алкогольного сп`яніння, який цікавився її малолітньою донькою та якого вона прогнала зі свого двору, а після як прибігла на крики своєї доньки, бачила вказаного підсудного у дворі свого будинку. На своїх показах наполягала, просила суд задовольнити її позов, оскільки її малолітня донька продовжує залишатися у стані тривоги та психологічного стресу, а також просить призначити підсудному Кіспе ОСОБА_8 покарання за законом та задовольнити її цивільний позов, оскільки її донька ОСОБА_13 до цього часу залишається у стресовому стані;
- показання допитаного в суді 1-ої інстанції свідка ОСОБА_16 , який пояснив про обставини, за яких зранку того дня він вправлявся з побутовими справами на своєму подвір`ї, який межує з подвір`ям законного представника потерпілої ОСОБА_12 , коли почув крики з їх ділянки, після чого побачив на їх дворі підсудного Кіспе ОСОБА_8 та малолітню доньку сусідки, яка вибігла на вулицю в одній футболці та до якої підбігла її матір. Підійшовши до них, він чув як підсудний, який перебував у стані алкогольного сп`яніння та знаходився ще у дворі, щось говорив про виклик швидкої медичної допомоги та намагався здійснити дзвінок по мобільному телефону, а Нора була налякана та перебувала на руках своєї матері, яка розповіла йому про зґвалтування її доньки підсудним. На своїх показаннях наполягає;
- аналогічні показання свідка ОСОБА_17 , допитаної в суді 1-ої інстанції в суді, яка під час допиту в судовому засіданні пояснила про обставини, за яких їй зі слів сусіда ОСОБА_18 стало відомо про зґвалтування малолітньої потерпілої ОСОБА_13 підсудним Кіспе ОСОБА_8 , а зазначений сусід при цьому просив її викликати швидку та поліцію. Викликавши ці надзвичайні служби, вона пішла до двору потерпілої, де побачила підсудного Кіспе ОСОБА_8 , який перебував у стані алкогольного сп`яніння й знаходився ще у дворі, а також малолітню потерпілу та її матір, остання з яких підтвердила слова сусіда ОСОБА_19 . Згодом, вони вирішили затримати підсудного Кіспе ОСОБА_8 , але той непомітно залишив двір, а через деякий час прибули поліція та швидка допомога;
- показання допитаної в судовому засіданні свідка ОСОБА_20 , яка пояснила суду про те, що зранку того дня вона за телефонним дзвінком своєї матері ОСОБА_12 про надзвичайну подію прибігла до їх будинку, де побачила матір та малолітню сестру Осадчу Нору, з якою вона трохи пізніше разом їхали до лікарні, під час чого остання повідомила їй про обставини вчинення підсудним Кіспе ОСОБА_8 дій сексуального характеру, внаслідок яких у сестри були виявлені тілесні ушкодження в промежині;
- протокол прийняття заяви про вчинення злочину від 01.11.2016 року, згідно з яким законним представником потерпілої ОСОБА_12 у короткому вигляді було повідомлено про обставини вчинення підсудним Кіспе ОСОБА_8 зґвалтування її малолітньої доньки ОСОБА_21 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , що мало місце 01.11.2016 року в період часу з 07:00 до 07:35 годин в будинку АДРЕСА_2 (т.2 а.с.131);
- результатами огляду місця події, з протоколу якого та фото-таблиці до нього випливає, що об`єктом огляду був будинок АДРЕСА_2 та прилегла до нього територія, під час чого у будинку було виявлено й вилучено 4 слідів пальців рук, підодіяльник з плямами крові, шапка в`язана чорного кольору з червоним малюнком (т.2 а.с.132-135, 136-138);
- протокол пред`явлення особи для впізнання від 27.12.2016 року, згідно з яким малолітньою потерпілою ОСОБА_13 в присутності її законного представника ОСОБА_12 , психолога ОСОБА_14 та соціального працівника ОСОБА_22 , був впізнаний саме підсудний Кіспе ОСОБА_8 як особа, яка 01.11.2016 року, здійснив їй боляче, засунувши між ногами кулак з грошима, облизавши перед цим сідниці (т.2 а.с.145-146);
- результатами огляду речових доказів, які зафіксовані в протоколах від 01.11.2016 року та фото-таблицях до них, згідно з якими були оглянуті предмети одягу малолітньої потерпілої ОСОБА_13 футболка дитяча білого кольору з плямами крові, лосини дитячі чорного кольору з плямами крові, а також була оглянута належна підсудному Кіспе ОСОБА_8 шапка в`язана чорного кольору з малюнком червоного кольору (т.2 а.с.150-151, 152-153, 202);
- протокол медичного огляду від 01.11.2016 року, згідно з яким у підсудного Кіспе ОСОБА_8 було виявлено алкогольне сп`яніння та вміст етилового спирту в крові становив 3,27% (проміле) (т.2 а.с.155, 240);
- висновок судово-медичної експертизи №3709 від 26.01.2017 року, згідно з яким виявлені у малолітньої потерпілої ОСОБА_13 тілесні ушкодження у вигляді розриву задньої стінки піхви та промежини, спричинені 01.11.2016 року внаслідок введення у статеві шляхи потерпілої тупого предмета, яким могли бути рука чи палець руки (т.2 а.с.213-214);
- протокол отримання зразків для експертизи від 01.11.2016 року, згідно з яким у Кіспе ОСОБА_8 в присутності його захисника були відібрані експериментальні біологічні зразки крові та слини (т.2 а.с.169);
- результати судово-імунологічної експертизи, викладені у висновку №1058 від 16.12.2016 року, згідно з яким на виданих законним представником потерпілої ОСОБА_12 предметах одягу малолітньої потерпілої ОСОБА_13 : футболці виявлені сліди крові останньої, а на лосинах такі ж сліди крові та в домішках сліди слини підсудного Кіспе ОСОБА_8 (т.2 а.с.195-198);
- висновок судово-імунологічного дослідження №1050 від 16.12.2016 року, за яким експертом на вилученому при огляді місця події підодіяльнику були виявлені сліди крові малолітньої потерпілої ОСОБА_13 (т.2 а.с.192-194);
- результати судово-психіатричної експертизи, викладені у висновку №167 від 20.12.2016 року, згідно з яким ОСОБА_11 на час вчинення злочину та на час проведення дослідження будь-яким хронічним хворобливим психічним розладом, недоумством чи іншим, у тому числі тимчасовим розладом психічної діяльності не страждав і не страждає, під час інкримінованого діяння перебував у стані простого (непаталогічного) алкогольного сп`яніння, в структурі якого не відмічалось якісно порушеної свідомості, будь-яких хвилювань психопатичного рівня, у зв`язку з цим був здатен повною мірою усвідомлювати свої дії та керувати ними, може постати перед судом та у застосуванні примусових заходів медичного характеру не потребує (т.2 а.с.208-211).
Досліджені під час судового розгляду докази, суд першої інстанції обґрунтовано визнав належними та допустимими, адже вони отримані у повній відповідності до вимог кримінального процесуального закону та у своїй сукупності (показання потерпілої, свідків, висновки експертів, інші досліджені докази) очевидно доводять вину обвинуваченого Кіспе ОСОБА_8 у вчиненні злочину відносно потерпілої ОСОБА_13 .
Відповідно до ч. 3 ст. 404 КПК України за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом 1-ої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.
Разом з тим, під час апеляційного розгляду провадження від учасників процесу жодних клопотань про повторне дослідження доказів по справі, в тому числі речових доказів, не надходило.
При цьому, судом 1-ої інстанції досліджені протоколи слідчих дій, а саме огляду речових доказів від 01.11.2016 року; огляду місця події; пред`явлення особи для впізнання від 27.12.2016 року.

Клопотань про визнання даних слідчих такими, що проведені з порушеннями вимог КПК України, сторона захисту не заявляла, як і клопотань про огляд речових доказів.

Стосовно доводів обвинуваченого Кіспе ОСОБА_8 про непричетність до вчинення інкримінованого злочину, а також того, що на стадії досудового розслідування та в суді 1-ої інстанції йому не був забезпечений якісний переклад провадження, оскільки він є громадянином Перу,апеляційний суд приходить до такого.

Так, обвинувачений Кіспе ОСОБА_8 свою провину у скоєнні інкримінованого за обвинувальним актом діяння та цивільний позов у цьому кримінальному провадженні не визнав у повному обсязі на всіх стадіях судового провадження.
Разом з тим, вході судового розгляду кримінального провадження, як в суді 1-ої так і апеляційної інстанції обвинувачений Кіспе ОСОБА_8 був забезпечений захисником, а також перекладачами, які приймали участь в усіх судових засіданнях. Окрім того, вирок суду 1-ої інстанції перекладений на російську мову (т. 4 а.п. 56-62).
Також, апеляційний суд враховує те, що обвинувачений Кіспе ОСОБА_8 з 1990-их років мешкає на території України, з його слів, навчався у вищому навчальному закладі в в м. Одесі де навчання проводилося російською мовою, заяви по справі написані ним власноручно на російській мові, а апеляційна скарга та доповнення до неї на українській мові (т.4 а.п. 220-222, 226).
Вказані обставини, на переконання апеляційного суду, свідчать про те, що доводи обвинуваченого Кіспе ОСОБА_8 про порушення його права на захист у зв`язку з незабезпеченням його якісним перекладом, є голослівними та спростовуються матеріалами кримінального провадження.
Оцінюючи твердження обвинуваченого Кіспе ОСОБА_8 про обмовляння його законним представником потерпілої - ОСОБА_12 з метою отримання грошових коштів, апеляційний суд вважає їх голослівними, оскільки вони спростовуються послідовними показаннями потерпілої ОСОБА_12 , виявленими у неї тілесними ушкодженнями, що підтверджується відповідними актами судово-медичних досліджень, та прямим, допустимим доказом - висновком судово-імунологічної експертизи, №1058 від 16.12.2016 року, згідно з яким на предметах одягу малолітньої потерпілої ОСОБА_13 : футболці виявлені сліди крові останньої, а на лосинах такі ж сліди крові та в домішках сліди слини підсудного Кіспе ОСОБА_8 (т.2 а.с.195-198).
Оцінивши досліджені докази, колегія суддів критично ставиться до позиції сторони захисту про непричетність обвинуваченого до вчинення злочину, оскільки докази, наявні в матеріалах кримінального провадження, поза розумним сумнівів, дають підстави зробити висновок про вчинення злочину саме Кіспе ОСОБА_8 ..
Зазначений висновок апеляційного суду підтверджується фактичними обставинами справи, а саме попереднє знайомство з потерпілою ОСОБА_13 , обізнаність про її перебування у своїй оселі та усвідомленість про її малолітній вік, внаслідок чого вона не була здатна чинити опір його протиправним діям та розуміти їх характер і значення, а також засіб проникнення обвинуваченого до будинку потерпілої за відсутності її батьків та сторонніх осіб, спосіб задоволення ним статевої пристрасті та характер здійснення дій сексуального характеру, що у свою чергу, потягло спричинення потерпілій тілесного ушкодження у вигляді розриву задньої стінки піхви та промежини, поза розумним сумнівом свідчить про наявність та зміст умислу обвинуваченого ОСОБА_11 , направленого саме на задоволення ним статевої пристрасті неприродним способом з використанням безпорадного стану малолітньої потерпілої.

При цьому, апеляційний суд вважає необґрунтованими доводи апеляційної скарги про те, що органами досудового розслідування не була перевірена версія того, що законний представник потерпілої погрожувала своєму співмешканцю тим, що повідомить правоохоронні органи, що це він намагався зґвалтувати її дитину, оскільки окрім пояснень обвинуваченого вказані доводи жодними доказами або свідченнями будь-яких осіб окрім нього не підтверджуються, у зв`язку з чим оцінюються як обраний Кіспе ОСОБА_8 та стороною захисту засіб уникнення від відповідальності за скоєний злочин.
Разом з тим, апеляційний суд вважає, що при вирішенні питання про кваліфікацію діянь обвинуваченого ОСОБА_11 на час набрання вироку суду 1-ої інстанції законної сили, істотно змінився закон про кримінальну відповідальність.
Відповідно до положень ч. 1 ст. 5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.
Водночас, на час набрання оскаржуваним вироком законної сили, а саме 21.01.2020 року необхідно застосувати нову редакція розділу IV КК України «Злочини проти статевої свободи та статевої недоторканості особи», (Закон України № 2227-VIII від 06.12.2017 року«Про внесення змін до Кримінального та Кримінального процесуального кодексів України з метою реалізації положень Конвенції Ради Європи про запобігання насильству стосовно жінок і домашньому насильству та боротьбу з цими явищами»), відповідно до якої законодавець розподілив на ст. 152 КК України - вчинення дій сексуального характеру, пов`язаних із вагінальним, анальним або оральним проникненням в тіло іншої особи з використанням геніталій або будь-якого іншого предмета, без добровільної згоди потерпілої особи (зґвалтування) та на ст. 153 КК України, а саме вчинення будь-яких насильницьких дій сексуального характеру, не пов`язаних із проникненням в тіло іншої особи, без добровільної згоди потерпілої особи (сексуальне насильство).
Зазначені зміни кримінального закону іншим чином поліпшують становище обвинуваченого Кіспе ОСОБА_8 , та мають зворотну дію у часі, тобто поширюються на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності з наступних підстав.
Так, судом 1-ої інстанції встановлені фактичні обставини справи, з якими погодився апеляційний суд, про те що Кіспе ОСОБА_8 достовірно знаючи про малолітній вік потерпілої ОСОБА_13 , ( ІНФОРМАЦІЯ_2 ), усвідомлюючи її безпорадний стан та діючи умисно, здійснив задоволення статевої пристрасті шляхом проникнення рукою в піхву та в промежину вказаної малолітньої потерпілої, завдавши їй тілесні ушкодження у виді розриву задньої стінки піхви та промежини.
В подальшому Законом № 409-IX від 19.12.2019 року, було посилено відповідальність за вчинення злочину передбаченому ч. 4 ст. 152 КК України, а саме санкція зазначеної норми передбачала покарання від 10 до 15 років позбавлення волі, що погіршує становище обвинуваченого.
При цьому, ч. 4 ст. 5 КК України передбачає, що якщо після вчинення особою діяння, передбаченого цим Кодексом, закон про кримінальну відповідальність змінювався кілька разів, зворотну дію в часі має той закон, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.
За таких обставин, дії обвинуваченого ОСОБА_11 необхідно кваліфікувати за ч. 4 ст. 152 КК України (в ред. Закону № 2227-VIII від 06.12.2017 року), як вчинення дій сексуального характеру, пов`язаних із вагінальним проникненням в тіло потерпілої з використанням іншого предмета, без добровільної згоди потерпілої особи, вчинені щодо особи, яка не досягла чотирнадцяти років (зґвалтування), санкція якої передбачала покарання від 8 до 15 років позбавлення волі, що поліпшувало становище обвинуваченого.
Відповідно до приписів ст. 65 ККУкраїни, суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів.

Розглядаючи питання про призначення покарання, апеляційний суд враховує характер та ступінь суспільної небезпеки вчиненого злочину, особу обвинуваченого, обставини справи, які пом`якшують та обтяжують покарання.

Так, вчинений Кіспе ОСОБА_8 злочин відноситься до категорії особливо тяжких злочинів, він є громадянином іншої держави, офіційно не працевлаштований та проживав на території України без реєстрації, де позитивно характеризується (т.2 а.п.235, 236), перебуває у цивільному шлюбі та має двох дітей (т.2 а.п.237, 252-253), вважається таким, що не має судимості в силу ст. 89 КК України, але раніше притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення злочинів, в тому числі проти статевої недоторканості неповнолітніх осіб (т.2 а.п.233-234, 241а, 244-251), його задовільний стан здоров`я та здатність повною мірою усвідомлювати свої дії та керувати ними (т.2 а.п. 208-211).

Обставин, що пом`якшують покарання Кіспе ОСОБА_8 , під час апеляційного розгляду не встановлено.

Обставиною, що обтяжує покарання є вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння.

При цьому, апеляційний суд враховує позицію законного представника потерпілої ОСОБА_12 , яка в суді 1-ої інстанції при розгляді справи наполягала на призначенні обвинуваченому суворого покарання.

За таких обставин, апеляційний суд вважає, що у зв`язку із зміною кваліфікації обвинуваченому Кіспе ОСОБА_8 дій на ч. 4 ст. 152 КК України (в ред. Закону № 2227-VIII від 06.12.2017 року), має бути призначене покарання у вигляді позбавлення волі в межах санкції зазначеної статті КК України, по якій обвинувачення визнане доведеним, яке буде необхідне й достатнє для його виправлення та попередження нових злочинів.

Вирок суду в частині задоволення цивільного позову, обвинуваченим не оскаржується.

Відповідно до п. 2 ч.1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду 1-ої інстанції, суд апеляційної інстанції має право змінити вирок або ухвалу.

Пунктом 2 ч. 1 ст. 409 КПК України передбачено, що неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Згідно із п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК Українинеправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність є застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Отже, в процесі апеляційного розгляду, судом ретельно дослідженні всі без винятку доводи обвинуваченого Кіспе ОСОБА_8 , викладені в апеляційній скарзі та доповненнях, яким надана відповідна оцінка.

За таких обставин, апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_11 підлягає частковому задоволенню, а вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 22.01.2018 року зміні в зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність з підстав, викладених вище.

Керуючись ст.ст. 24, 370, 404, 405, 407, 409, 413, 419, 532 КПК України, апеляційний суд, -

ухвалив:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_11 задовольнити частково.

Вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 22.01.2018 року в рамках кримінального провадження №00001893 від 01.11.2016 рокувідносно ОСОБА_11 , обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 153 КК України змінити.

Вважати ОСОБА_11 засудженим за ч. 4 ст. 152 КК України (в ред. Закону № 2227-VIII від 06.12.2017 року) до 12 (дванадцяти) років позбавлення волі.

В решті вирок суду 1-ої інстанції - залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який утримується під вартою, у той же строк з дня отримання копії ухвали.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4