Номер провадження: 11-кп/813/1828/19
Номер справи місцевого суду: 519/666/19
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19.12.2019 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_6 , подану в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на ухвалу слідчого судді Суворовського районного суду м. Одеси від 22.10.2019 p., якою відносно:
ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Южний Одеської області, громадянина України, має вищу освіту, не працюючого, не одруженого, офіційно не працевлаштованого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

-обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1, ч. 2 ст. 190 КК України, продовжено строк застосованого запобіжного заходу у виді тримання під вартою із визначенням розміру застави.
встановив:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом першої інстанції.
Зазначеною ухвалою слідчого судді задоволено клопотання прокурора, продовжено строк застосування стосовно ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1, 2 ст. 190 КК України, запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, з подальшим утриманням в ДУ «Одеський слідчий ізолятор» - на строк до 20 грудня 2019 року включно.
Визначено розмір застави, як запобіжного заходу, достатнього для забезпечення виконання обвинуваченим ОСОБА_7 обов`язків, передбачених КПК України - у розмірі 20 (двадцяти розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб), що складає 38420 гривень. В разі внесення застави на підозрюваного покладені обов`язки, передбачені п.п. 1, 2, З ч. 5 ст. 194 КПК України.
Мотивуючи своє рішення, слідчий суддя послався на те, що обґрунтованість підозри щодо вчинення ОСОБА_7 інкримінованого йому злочину була перевірена слідчим суддею під час первинного застосування до обвинуваченого запобіжного заходу.
Крім того, матеріали справи містять заяву свідка ОСОБА_8 , подану ним до Южненського ВП Лиманського ВП ГУНГІ в Одеській про систематичне отримання погроз засобом телефонного зв`язку із вимогою змінити показання в даному провадженні на користь обвинуваченого (а.п. 54).
Також, беручи до уваги, що прокурором доведено існування передбачених п.п. 1, 5 ч. 1 ст. 177 КІЖ України ризиків, можливість впливу на покази недопитаних свідків, що більш м`які запобіжні заходи, ніж тримання під вартою, не зможуть забезпечити подальшу належну поведінку обвинуваченого та виконання ним процесуальних обов`язків в межах даного кримінального провадження, суд першої інстанції дійшов висновку, що ОСОБА_7 до теперішнього часу вину не визнає та встановлений факт перешкоджання провадженню шляхом неправомірного впливу на свідка ОСОБА_8 на користь перебуваючого на волі обвинуваченого, обґрунтовано ризик можливого продовження останнім такого неправомірного впливу на інших недопитаних свідків, який продовжує реально тривати, слідчий суддя вважав за необхідне подовжити обвинуваченому запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, та встановити розмір застави у 20 прожиткових мінімумів для працездатних осіб.

Вимоги наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи яка її подала.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_6 зазначила, що приймаючи рішення, слідчий суддя постановив незаконну, необґрунтовану та таку, що постановлена з порушенням прав і свобод людини ухвалу з наступних підстав:
1. слідчим суддею під час прийняття рішення не прийнято до уваги того факту, що свідок ОСОБА_9 був допитаний судом 07.10.2019 року, при цьому не зазначив, що збоку ОСОБА_7 були до нього будь-які погрози; за результатами заяви ОСОБА_9 не реєструвалося жодного кримінального провадження, тому вказані доводи є безпідставними;
2. до клопотання прокурора не додано жодного доказу, який би обґрунтовував наявність хоча б одного ризику, передбаченого ч. 1 ст. 177 КПК України, та існування будь-яких перешкод для застосування більш м`якого запобіжного заходу.
Посилаючись на такі доводи захисник ОСОБА_6 просить скасувати ухвалу слідчого судді та постановити нову ухвалу, якою застосувати до ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді особистого зобов`язання, або домашнього арешту.
18.12.2019 року від захисника обвинуваченого ОСОБА_6 надійшла заява №ЕП-9147, про залишення без розгляду її апеляційної скарги у зв`язку з постановленням Суворовським районним судом м. Одеси нової ухвали від 17.12.2019 року, якою змінено відносно ОСОБА_7 запобіжний захід та застосовано цілодобовий домашній арешт. В зв`язку з тим, що ОСОБА_7 більше не тримається під вартою, захисник зазначила, що актуальність апеляційної скарги на час провадження в суді апеляційної інстанції відпала.
В судове засідання прокурор та захисник не з`явились, причини неявки суду не повідомили, про дату та час судового розгляду були сповіщенні належним чином.
Відповідно до ч. 4 ст. 107 КПК України, фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим.
У разі неприбуття в судове засідання всіх осіб, які беруть участь у судовому провадженні, чи в разі, якщо відповідно до положень цього Кодексу судове провадження здійснюється судом за відсутності осіб, фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді не здійснюється.
Заслухавши суддю-доповідача, вивчивши матеріали провадження, апеляційний суд приходить до висновку про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Частиною першою статті 404 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно з вимогами ч. 1 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Частиною 4 ст. 5 Конвенції «Про захист прав людини і основоположних свобод» визначено права кожного, кого позбавлено свободи внаслідок арешту або тримання під вартою, ініціювати провадження, в якому суд без зволікання має встановити законність затримання та прийняти рішення про звільнення, якщо затримання є незаконним.
З огляду на те, що Рішенням Конституційного Суду №4-р/2019 від 13.06.2019 р. положення ч. 2 ст. 392 КГІК України щодо неможливості окремого апеляційного оскарження ухвали суду про продовження строку тримання під вартою, постановленої під час судового провадження в суді першої інстанції до ухвалення судового рішення по суті, визнано таким, що не відповідає Конституції України, вищезазначена ухвала Суворовського районного суду м. Одеси від 22.10.2019 р. підлягає апеляційному оскарженню.
Як вбачається з матеріалів провадження, а також копії обвинувального акту, на розгляді в Суворовському районному суді м. Одеси знаходиться кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1,2 ст. 190 КК України.
Відповідно до положень ст. 331 КГІК України, під час судового розгляду суд за клопотанням сторони обвинувачення або захисту має право своєю ухвалою змінити, скасувати або обрати запобіжний захід щодо обвинуваченого.
Вирішення питання судом щодо запобіжного заходу відбувається в порядку, передбаченому главою 18 цього Кодексу.
Незалежно від наявності клопотань суд зобов`язаний розглянути питання доцільності продовження тримання обвинуваченого під вартою до спливу двомісячного строку з дня надходження до суду обвинувального акту, клопотання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру чи з дня застосування судом до обвинуваченого запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою. За наслідками розгляду питання суд своєю вмотивованою ухвалою скасовує, змінює запобіжний захід у вигляді тримання під вартою або продовжує його дію на строк, що не може перевищувати двох місяців.
До спливу продовженого строку суд зобов`язаний повторно розглянути питання доцільності продовження тримання обвинуваченого під вартою, якщо судове провадження не було завершене до його спливу.
Відповідно до ч. З ст. 199 КПК України, клопотання про продовження строку тримання під вартою, крім відомостей, зазначених у ст. 184 цього Кодексу, повинно містити: 1) виклад обставин, які свідчать про те, що заявлений ризик не зменшився або з`явилися нові ризики, які виправдовують тримання особи під вартою; 2) виклад обставин, які перешкоджають завершенню досудового розслідування до закінчення дії попередньої ухвали про тримання під вартою.
Пунктом 2 резолютивної частини Рішення Конституційного Суду № 4-р/2019 від 13.06.2019 р. (далі - Рішення) зобов`язано Верховну Раду України привести нормативне регулювання, встановлене ч. 2 ст. 392 КПК України, у відповідність із Конституцією України та цим Рішенням.
Разом з тим, на час розгляду апеляційної скарги на ухвалу Суворовського районного суду м. Одеси від 22.10.2019 р., на виконання Рішення будь-яких змін до КПК України, які б визначали процедуру розгляду апеляційних скарг на рішення суду першої інстанції щодо застосування запобіжного заходу під час розгляду кримінального провадження по суті, не внесені.
Окрім того, відповідно до ч. 3 ст. 404 КПК України за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується. Виходячи з положень п. 24 ч. 1 ст. 3 КПК України судове провадження - це кримінальне провадження у суді першої інстанції, яке включає підготовче судове провадження, судовий розгляд і ухвалення та проголошення судового рішення, провадження з перегляду судових рішень в апеляційному, касаційному порядку, а також за нововиявленими або виключними обставинами, тобто рішення суду першої інстанції, ухвалене до ухвалення судових рішень, передбачених ч. 1 ст. 392 КПК України не входять до вказаного переліку, та не передбачають витребування матеріалів провадження.
Також, зважаючи на те, що приписами ст. 23 КПК України передбачено, що суд досліджує докази безпосередньо та не можуть бути визнані доказами відомості, що містяться в показаннях, речах і документах, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, крім випадків, передбачених цим Кодексом, апеляційний суд у даному випадку позбавлений можливості досліджувати докази, які б на даному етапі судового розгляду справи по суті дали можливість суду апеляційної інстанції робити висновки щодо наявності, або відсутності підстав щодо продовження обвинуваченому (-им) запобіжного заходу.
Такі обставини досліджуються безпосередньо судом першої інстанції під час судового провадження та за результатами перевірки в порядку ст.ст. 89, 94 КПК України доказів, які на момент застосування (в тому числі, продовження дії запобіжного заходу) дають підстави суду прийняти рішення відповідно до положень ст. 331 КПК України.
Тобто, апеляційний суд, по суті, позбавлений можливості надати правову оцінку обґрунтованості пред`явленого особі обвинувачення, оскільки, окрім як дослідивши обвинувальний акт, а також ухвалу суду щодо продовження запобіжного заходу та копії журналу судових засідань, не має законних на те підстав для дослідження будь-яких доказів, що можуть бути підставою для продовження або застосування запобіжного заходу у судовому засіданні Проте, зважаючи на обставини вчинення інкримінованого ОСОБА_7 злочину, який віднесений до категорії середньої тяжкості, наявності 12 епізодів заволодінь майном ТОВ «Аквеа» загальною вартістю 491974,65 гри., відсутність офіційного працевлаштування та низку міцність соціальних зв`язків обвинуваченого, колегія суддів вважає, що рішення суду першої інстанції є законним, обґрунтованим та прийнятим з урахуванням положень ст.ст. 177, 178, 183 КПК України, оскільки, виходячи з вищевикладеного, є об`єктивні підстави вважати, що до теперішнього часу продовжує існувати ризик, передбачений ч. 1 ст. 177 КПК України.
Окрім того, зважаючи на те, що остаточне рішення по справі відносно обвинуваченого ОСОБА_7 не прийнято, існують ризики того, що останній може незаконно впливати на свідків у вказаному кримінальному провадженні, або перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином.
Доводи апеляційної скарги, що свідок ОСОБА_9 був допитаний судом 07.10.2019 року, при цьому не зазначив, що збоку ОСОБА_7 були до нього будь-які погрози, а також те, що за результатами заяви ОСОБА_9 не реєструвалося жодного кримінального провадження, висновків суду першої інстанції не спростовують, оскільки, як вбачається з реєстру досудового розслідування по кримінальному провадженню №0000028, крім ОСОБА_9 проходять в якості свідків дев`ять осіб (а.п. 19-21).
З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що на підставі наданих апеляційному суду матеріалів, а також обставин та характеру вчиненого злочину, судом першої інстанції прийняте законне та обґрунтоване рішення, а відносно обвинуваченого ОСОБА_7 на даний час неможливо застосувати більш м`який запобіжний захід, оскільки він не зможе запобігти наявним ризикам, передбаченим ч. 1 ст. 177 КПК України, які об`єктивно продовжують існувати з огляду на зазначені апеляційним судом обставини.
Отже, доводи захисника ОСОБА_6 про наявність підстав для звільнення обвинуваченого, апеляційний суд вважає безпідставними, оскільки вони не ґрунтуються на беззаперечних доказах.
Крім того, заява про залишення апеляційної скарги без розгляду задоволенню не підлягає, оскільки це не передбачено діючим КПК України.
Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право, в тому числі, залишити вирок або ухвалу без змін.
Враховуючи викладене у всій сукупності, апеляційний суд вважає, що апеляційну скаргу захисника адвоката ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 підлягає залишенню без задоволення, а ухвала суду першої інстанції про продовження строку тримання під вартою відносно обвинуваченого ОСОБА_7 - залишенню без змін.
Керуючись статтями 177, 178. 183, 194, 370, 392. 404, 405, 407, 419, 532 КПК України, апеляційний суд,

ухвалив:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 , подану в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 - залишити без задоволення.
Ухвалу слідчого судді Суворовського районного суду м. Одеси від 22.10.2019 p., якою відносно ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1, ч. 2 ст. 190 КК України, продовжено строк застосованого запобіжного заходу у виді тримання під вартою із визначенням розміру застави - залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.
Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4