ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи: 663/997/18 Головуючий у 1-й інстанції: ОСОБА_1
Номер провадження: 11-кп/819/993/19 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч. 2,3 ст. 289, ч.2 ст. 186,
ч.2 ст.309 КК України
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 грудня 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду у складі:
головуючого судді: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 ,
ОСОБА_4
при секретарі: ОСОБА_5
за участі прокурора: ОСОБА_6
обвинувачених: ОСОБА_7 ,
ОСОБА_8 ,
ОСОБА_9 ,
адвокатів: ОСОБА_10 ,
ОСОБА_11

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні кримінальне провадження внесене до ЄРДР за №0001784 за апеляційними скаргами обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , адвоката ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 , адвоката ОСОБА_11 в інтересах ОСОБА_8 та прокурора на вирок Голопристанського районного суду Херсонської області від 30 серпня 2019 року, відносно:
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Михайлівка, Скадовського району, Херсонської області, громадянина України, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, востаннє: 30.03.2018 року Скадовським районним судом Херсонської області за ч.2 ст. 185 КК України;
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст. 289, ч.2 ст. 186 КК України;
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с. Н-Стрілища Жидачівського району,Львівської області, громадянина України, проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого: 31.12.2007 року Ленінським районним судом м. Севастополя за ч.4 ст. 187, ч.3 ст. 187 КК України;
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 289 КК України;
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженця м. Скадовськ Херсонської області, громадянина України, проживаючого за адресою: АДРЕСА_3 , раніше неодноразово судимого, востаннє: 28.03.2017 року Скадовським районним судом Херсонської області за ч.2 ст. 309, ч.1 ст. 309 КК України;
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 289, ч.2 ст. 309 КК України;
ВСТАНОВИЛА:

Вироком Голопристанського районного суду Херсонської області від 30 серпня 2019 року ОСОБА_9 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст. 289, ч.2 ст. 186 КК України та призначено покарання:
-за ч.3 ст. 289 КК України у виді позбавлення волі на строк 9 років з конфіскацією всього належного йому на праві власності майна;
-за ч.2 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
На підставі ч. 1-3 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, визначено ОСОБА_9 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк десять років, з конфіскацією всього належного йому на праві власності майна.
На підставі ст. 70 ч.4 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Скадовського районного суду Херсонської області від 05.10.2018 року більш суворим покаранням, призначеним за даним вироком, визначено ОСОБА_9 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк десять років, з конфіскацією всього належного йому на праві власності майна, з відбуванням покарання у кримінально-виконавчій установі закритого типу.
До набрання вироком законної сили запобіжний захід відносно ОСОБА_9 у вигляді тримання під вартою залишено без змін.
Початок строку відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_9 обраховано з 02.02.2018 року.
Зараховано ОСОБА_9 у строк відбування покарання, призначеного за цим вироком, повністю відбуте покарання за попереднім вироком Скадовського районного суду Херсонської області від 05.10.2018 року в період з 02.02.2018 року по 30.08.2019 року.
ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 289 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 9 років з конфіскацією всього належного йому на праві власності майна, з відбуванням покарання у кримінально-виконавчій установі закритого типу.
До набрання вироком законної сили запобіжний захід відносно ОСОБА_8 у вигляді тримання під вартою залишено без змін.
Початок строку відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_8 обраховано з 12.02.2018 року.
ОСОБА_7 визнано невинуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 289, ч.2 ст. 309 КК України та виправдано за недоведеністю винуватості у вчиненні злочинів.
Вирішено питання щодо речових доказів та судових витрат.
Цим вироком ОСОБА_9 та ОСОБА_8 визнано винуватими у тому, що вони діючи повторно та інша особа, діючи між собою за попередньою змовою та з єдиним умислом, спрямованим на незаконне заволодіння транспортним засобом, керуючись корисливим мотивом, 06 жовтня 2017 року близько 01.00 години, на автомобілі ВАЗ 2109, під керуванням ОСОБА_7 , який не був обізнаний щодо злочинних намірів ОСОБА_9 , ОСОБА_8 та іншої особи, прибули на поле (земельну ділянку) в с. Хатки Скадовського району Херсонської області поблизу с. Малоолександрівка Скадовського району Херсонської області, на якому знаходився вантажний причеп обладнаний для тимчасового проживання людей (сторожку), де проживав потерпілий ОСОБА_12 . Після чого ОСОБА_7 залишився у вказаному автомобілі, а ОСОБА_9 , ОСОБА_8 та інша особа вигукали потерпілого ОСОБА_12 , який відчинив двері, після чого ОСОБА_9 , ОСОБА_8 та інша особа проти волі потерпілого ОСОБА_12 проникли до пристосованого до житла приміщення сторожки, де застосували до потерпілого ОСОБА_12 насильство, небезпечне для життя та здоров`я, яке виразилося у нанесенні потерпілому ОСОБА_12 ударів по голові, кінцівках, тулубу, зв`язали останнього мотузкою та ременем, спричинивши потерпілому ОСОБА_12 легкі тілесні ушкодження, що спричинили короткочасний розлад здоров`я. Після цього ОСОБА_9 , ОСОБА_8 та інша особа незаконно, в супереч волі користувача потерпілого ОСОБА_13 , заволоділи транспортним засобом трактором «DONGFENG DF-404» синього кольору, реєстраційний номер НОМЕР_1 , який знаходився поряд із вантажним причепом, обладнаним під сторожку, розпорядившись вказаним транспортним засобом на власний розсуд.
Суд кваліфікував дії обвинувачених за ч.3 ст. 289 КК України, як незаконне заволодіння транспортним засобом, кваліфікуючими ознаками якого є: вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб, поєднане з насильством, небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого.
Крім того, ОСОБА_9 повторно, 06 жовтня 2017 року близько 01.10 години, знаходячись на земельній ділянці в с. Хатки Скадовського району Херсонської області поблизу с. Малоолександрівка Скадовського району Херсонської області, перебуваючи у вантажному причепі обладнаному для тимчасового проживання людей (сторожку), де проживав потерпілий ОСОБА_12 , умисно, з корисливих спонукань, з метою протиправного заволодіння чужим майном, відкрито викрав гроші потерпілого ОСОБА_12 в сумі 7700 гривень, розпорядившись викраденим на власний розсуд, чим спричинив потерпілому матеріальних збитків на вказану суму.
Суд кваліфікував дії обвинуваченого за ч.2 ст. 186 КК України, як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), кваліфікуючою ознакою якого є: вчинене повторно.
Суд також зазначив, що ОСОБА_7 органом досудового розслідування обвинувачувався у тому, що він разом з ОСОБА_9 , ОСОБА_8 та іншою особою, діючи між собою за попередньою змовою та з єдиним умислом, спрямованим на незаконне заволодіння транспортним засобом, керуючись корисливим мотивом, 06 жовтня 2017 року близько 01.00 години, на автомобілі ВАЗ 2109, під керуванням ОСОБА_7 , прибули на поле (земельну ділянку) в с. Хатки Скадовського району Херсонської області поблизу с. Малоолександрівка Скадовського району Херсонської області, на якому знаходився вантажний причеп обладнаний для тимчасового проживання людей (сторожку), де проживав потерпілий ОСОБА_12 . Після чого ОСОБА_7 залишився у вказаному автомобілі, а ОСОБА_9 , ОСОБА_8 та інша особа вигукали потерпілого ОСОБА_12 , який відчинив двері, після чого ОСОБА_9 , ОСОБА_8 та інша особа, проти волі потерпілого ОСОБА_12 проникли до пристосованого до житла приміщення сторожки, де вийшовши за межі попередньої з ним домовленості, застосували до потерпілого ОСОБА_12 насильство, небезпечне для життя та здоров`я, яке виразилося у нанесенні потерпілому ОСОБА_12 ударів по голові, кінцівках, тулубу, зв`язали останнього мотузкою та ременем, спричинивши потерпілому ОСОБА_12 легкі тілесні ушкодження, що спричинили короткочасний розлад здоров`я. Після цього ОСОБА_9 , ОСОБА_8 та інша особа та в подальшому разом із ОСОБА_7 незаконно, в супереч волі користувача потерпілого ОСОБА_13 , заволоділи транспортним засобом трактором «DONGFENG DF-404» синього кольору, реєстраційний номер НОМЕР_1 , який знаходився поряд із вантажним причепом, обладнаним під сторожку, розпорядившись вказаним транспортним засобом на власний розсуд.
Крім того, ОСОБА_7 органом досудового розслідування обвинувачується у тому, що він за невстановлених органом досудового розслідування обставин, в невстановленому місці, діючи повторно, придбав три медичні шприци з особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонений, опій ацетильований, загальною масою в перерахунку на суху речовину 0,124 г, який перевіз на автомобілі ВАЗ 2109 бежевого кольору, реєстраційний номер НОМЕР_2 до обочини дороги поряд із домоволодінням АДРЕСА_4 , де зберігав їх до моменту виявлення та вилучення працівниками поліції під час санкціонованого обшуку вказаного автомобіля 01.02.2018 в період часу з 08.30 години до 09.46 годину.
Суд дійшов висновку, що інкриміновані ОСОБА_8 злочини не знайшли свого підтвердження під час судового розгляду кримінального провадження у зв`язку з чим його було виправдано за недоведеністю винуватості у вчинених злочинах.
Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 просить скасувати вирок суду і прийняти рішення згідно КПК України.
До встановлення істини у справі змінити запобіжний захід на домашній арешт.
Звертає увагу на те, що потерпілий ОСОБА_12 під час досудового розслідування кримінального провадження зазначив, що не бачив нападників, однак після неодноразового спілкування зі слідчим, потерпілий змінив покази та впізнав за фотознімками осіб, які здійснили напад.
При цьому зазначає, що слідча дія впізнання за фотографіями, проводилася слідчим наодинці з потерпілим, шляхом упізнання за фотознімками на моніторі комп`ютера, а не по фото у протоколі, а сам протокол підписувався потерпілим перебуваючи у лікарні, що свідчить по явні порушення КПК України.
Звертає на суперечності у показаннях потерпілого, який вказав, що нападники були у капюшонах та головному уборі, однак є незрозумілим, яким чином потерпілий впізнав їх по зачіскам.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_9 просить вирок скасувати та виправдати його.
Не погоджується із вироком суду у зв`язку з його невинуватістю.
Просить дослідити протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 02.02.2018 року, відповідно до якого потерпілий ОСОБА_12 впізнав на фото обвинуваченого ОСОБА_9 , як особу, яка вчинила відносно нього розбійний напад.
Зазначає, що в судовому засіданні потерпілий ОСОБА_12 пояснив, що вказана слідча дія проводилася за відсутності понятих, протокол не підписував та фотознімків не бачив, у зв`язку з чим просить дослідити технічний запис судового засідання під час якого потерпілий ОСОБА_14 надає покази.
Вважає, що протокол проведення даної слідчої дії є сфальсифікованим та сфабрикованим.
Вказує, що суд не звернув увагу на покази ОСОБА_7 , який в судовому засіданні вказав, що саме ОСОБА_15 здійснив угон і, що ОСОБА_7 разом із ОСОБА_15 їздили за грошовими коштами за проданий трактор.
Прокурором не надано жодного доказу на підтвердження його винуватості у скоєнні злочину, передбаченого ч.3 ст. 289 КК України.
Власником трактору є ОСОБА_16 , який в судовому засіданні зазначив, що претензій не має, а тому, на думку обвинуваченого, слідчий не мав права відкривати кримінальне провадження.
Не погоджується із висновком суду про те, що збитки не відшкодовані, оскільки потерпілі в судовому засіданні не заявляли будь-яких претензій, позов не подавали.
В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_10 просить вирок скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Вважає помилковими висновки суду про винуватість ОСОБА_9 з підстав, викладених у вироку, оскільки до них суд дійшов внаслідок грубого порушення норм процесуального права щодо оцінки доказів, невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотного порушення вимог процесуального закону.
Вказує, що все обвинувачення фактично ґрунтується тільки на показах потерпілого ОСОБА_12 , а інші докази не доводять винуватість обвинуваченого.
Не погоджується з оцінкою суду показів потерпілого та слідчих дій за його участю.
Показання потерпілого вважає недостовірними, суперечливими , оскільки спочатку потерпілий твердив тільки про напад та заволодіння трактором, потім про крадіжку одягу, в якому були гроші та документи.
Зазначає, що від початку потерпілий пояснював, що не може описати нападників, а вже через 4 місяці після нападу, в день затримання впізнав ОСОБА_9 за фотознімком за загальними рисами обличчя, зачісці, формі голови, та потім підтвердив дані покази під час судового розгляду.
Вважає безпідставним висновок суду про послідовність і незмінність показів ОСОБА_12 на стадії досудового розслідування та під час судового розгляду.
Не погоджується захисник і з висновком суду в частині відкритого заволодіння грошовими коштами, який обгрунтовано виключно показами потерпілого, які не можуть бути покладені в основу обвинувального вироку.
В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_11 просить вирок в частині обвинувачення ОСОБА_8 скасувати, а кримінальне провадження закрити.
Зазначає, що судом було неповно з`ясовано обставини справи, не надано вірну оцінку доказам, не надано належне обґрунтування показів обвинуваченого ОСОБА_7 щодо непричетності ОСОБА_8 до вчиненого злочину, частково спотворено покази потерпілого ОСОБА_17 .
Суд не в повній мірі дослідив доводи сторони захисту щодо належності та допустимості доказів, що свідчить про неповноту судового розгляду.
Стверджує, що покази потерпілого ОСОБА_18 не можна вважати підтвердженням причетності ОСОБА_8 до кримінального правопорушення, оскільки, вони лише дають змогу прийти до висновку про заволодіння невстановленими особами трактором, який перебував у його володінні, однак покази потерпілого не дають жодної змоги ідентифікувати осіб, причетних до скоєння злочину.
Покази свідків ОСОБА_16 , ОСОБА_19 лише обґрунтовують перебування трактору у користуванні ОСОБА_18 , а тому не можуть слугувати підтвердженням причетності ОСОБА_8 до скоєння злочину.
Протокол огляду місця події від 06.10.2017 року та протокол додаткового огляду місця події від 06.10.2017 року та додатки до них, не підтверджують факту вчинення обвинуваченим кримінального правопорушення, оскільки під час проведення слідчих дій, не виявлено та не вилучено доказів на підтвердження причетності конкретної особи до вчинення злочину.
Копія свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу, протокол обшуку від 24.11.2017 року, протоколи огляду від 24.11.2017 року та 28.11.2017 року, висновок СМЕ №112 від 16.10.2017 року, висновок судової імунологічної експертизи №241 від 20.11.2017 року не підтверджують причетність будь-кого із обвинувачених у справі до вчинення інкримінованого кримінального правопорушення, а лише підтверджують, що мало місце вчинення кримінального правопорушення.
Покладені в основу вироку докази , які вказують на причетність ОСОБА_8 до кримінального правопорушення - покази потерпілого ОСОБА_12 та протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 02.02.2018 року вважає недопустимим та неналежними.
Протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімком від 02.02.2018 року є неналежним та недопустимим доказом, оскільки слідча дія проведена за участі потерпілого та слідчого, без понятих, про що в судовому засіданні вказав потерпілий, а поняті, які зазначені в протоколі в судове засідання не з`явилися у зв`язку з відсутністю за місцем проживання за адресою вказаною у протоколі.
Покази потерпілого, підтверджують лише факт вчинення злочину, однак не свідчать про причетність ОСОБА_8 до скоєння злочину.
Крім того, на думку захисника, судом не враховано та не надано оцінку показам обвинуваченого ОСОБА_7 , який зазначив, що 05.10.2017 року приблизно о 22.30 год. возив ОСОБА_20 , ОСОБА_15 та іншого чоловіка, раніше йому не знайомого до поля, поблизу с. Малоолександрівка, однак ОСОБА_21 з ними не їздив.
Судом також не враховано, що ОСОБА_8 05.10.2017 року до 24.00 год. перебував на роботі в с. Антонівка, Скадовського районі, що підтверджується долученим до матеріалів справи табелем обліку робочого часу та відповідною інформацією з підприємства.
Зважаючи на відстань у 50 км між місцем вчинення злочину, а саме с. Хатки, та місцем роботи ОСОБА_8 в с. Антонівка, на подолання якої потрібно приблизно години часу участь обвинуваченого у скоєнні інкримінованого злочину є фактично неможливою.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок скасувати частково у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Постановити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 289 КК України та призначити покарання у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна. Визнати винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 309 КК України та призначити покарання у виді 4 років позбавлення волі. На підставі ч.1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити покарання у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного майна. На підставі ч.1 ст. 71 КК України частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Скадовського районного суду Херсонської області від 28.03.2017 року та остаточно призначити покарання у виді 7 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного майна. Строк відбування покарання рахувати з моменту фактичного затримання з урахуванням положень ч.5 ст. 72 КК України. В порядку ст. 100 КПК України вирішити питання щодо речових доказів. Покласти на обвинуваченого витрати на проведення судових експертиз. В решті вирок залишити без змін.
Посилається на те, що суд всупереч вимогам закону, поклав в основу вироку показання ОСОБА_7 , які мають розбіжності та суперечать об`єктивним даним вчинених ним злочинів (дата, час та інші обставини).
Зазначає, що вина обвинуваченого підтверджується показами потерпілих ОСОБА_18 та ОСОБА_12 , які узгоджуються між собою . Крім того, ОСОБА_12 в судовому засіданні прямо вказав на ОСОБА_9 та ОСОБА_8 , як на осіб, які вчинили злочин.
На підтвердження винуватості ОСОБА_7 посилається на протокол обшуку транспортного засобу від 01.02.2018 року, відповідно до якого у автомобілі, який належав ОСОБА_7 було виявлено візитні картки на ім`я ОСОБА_18 , які були викрадені в момент вчинення злочину та про які зазначав сам потерпілий у судовому засіданні, а також було виявлено та вилучено три медичні шприци з речовиною, яка відповідно до висновку експерта є особливо небезпечним наркотичним засобом обіг якого заборонено опій ацетильований.
На спростування висновку суду щодо недопустимості протоколу обшуку від 01.02.2018 року зазначає, що вказану слідчу дію було проведено на підставі ухвали слідчого судді та за участі понятих, які в судовому засіданні, будучи під присягою, підтвердили про дотримання працівниками поліції вимог законодавства, ствердно надали відповідь про відсутність можливості працівниками поліції замінити або підкинути предмети та речі, які були виявлені в автомобілі ОСОБА_7 .
Під час проведення обшуку слідчий або інші працівники поліції не отримували жодних показів від ОСОБА_7 , його не допитували, показів він не надавав, а відтак його право не свідчити проти себе не могло бути порушено.
На момент проведення обшуку, ОСОБА_7 не мав статусу затриманого, а тому не потребував обов`язкового залучення захисника.
Законність дій працівників поліції перевірялася слідчим суддею, за результатами чого було постановлено ухвалу від 02.02.2018 року про обрання відносно ОСОБА_7 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою.
Слідчим відділом прокуратури Херсонської області та слідчим відділом УВБ в Херсонській області за заявою ОСОБА_7 було здійснено перевірку, за результатами чого, кримінальне провадження за вказаною заявою було закрито у зв`язку з відсутністю складу злочину у діях працівників Скадовського ВП Новокаховського ВП ГУНП в Херсонській області.
Судом проігноровано довідку лікаря-нарколога відповідно до якої ОСОБА_7 перебуває на обліку, як наркозалежний, а відтак, на думку прокурора, вказаний факт разом із показаннями понятих, доданим до протоколу обшуку відеозапис, повністю підтверджують вину обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 309 КК України.
Вважає, що суд безпідставно не дав оцінку показам свідка ОСОБА_22 , який в судовому засіданні пояснив, що ОСОБА_7 він знає тривалий час, та з метою уникнення кримінальної відповідальності за злочин, передбачений ч.2 ст. 309 КК України, змушував його за винагороду надати суду покази щодо належності йому наркотичних засобів, вилучених в ході обшуку автомобіля від 01.08.2018 року.
На думку прокурора, судом також не взято до уваги протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 01.02.2018 року, відповідно до якого свідок ОСОБА_23 впізнав обвинуваченого ОСОБА_7 , як особу, яка на початку листопада 2017 року була присутня під час його домовленості з чоловіком на ім`я ОСОБА_24 про купівлю трактора, який в подальшому було викрадено.
Суд необгрунтовано виключив зазначений протокол із числа доказів на підтвердження винуватості обвинуваченого, оскільки, на думку прокурора, судом неправильно трактовано поняття покази, так як протокол пред`явлення для впізнання за фотознімками від 01.02.2018 року було отримано внаслідок проведення відповідної слідчої дії та не містив показів свідка ОСОБА_23 .
Не погоджується прокурор і з висновком суду про недопустимість доказів, отриманих в результаті проведення НСРД, а саме протоколів про результати проведення НСРД від 05.03.2018 року з додатками.
Вказує, що в ухвалах про надання дозволу на проведення НСРД не міститься даних про те, що вони надають дозвіл на їх проведення виключно слідчому ОСОБА_25 .
Слідчим після отримання дозволу на проведення НСРД, надано доручення на їх проведення оперативному підрозділу, у зв`язку із чим протоколи складено оперуповноваженим СКП Скадовського ВП Новокаховського ВП ГУНП в Херсонській області ОСОБА_26 .
На думку прокурора , суд безпідставно виключив з числа доказів протоколи слідчих експериментів за участі підозрюваних ОСОБА_8 , ОСОБА_7 , ОСОБА_15 , ОСОБА_9 з додатками до них, так як, відразу після повідомлення повідомлення про підозру у вчинені інкримінованих злочинів, їм була вручена пам`ятка про права та обов`язки, де окрім іншого зазначено конституційне право особи не давати покази проти себе.
Про отримання і роз`яснення вказаних прав, містяться відповідні підписи осіб, дана обставина не оспорюється ними та була підтверджена в судовому засіданні, крім того, в протоколах проведення слідчих експериментів, наявні власноручно поставлені підписи підозрюваними про роз`яснення їм прав, у тому числі не свідчити про себе.
Слідчі експерименти проводилася за участі їх захисників, що на думку прокурора, підтверджує відсутність факту необізнаності підозрюваних з їх правами.
Також вказує, що суд безпідставно не взяв до уваги показання свідків ОСОБА_27 та ОСОБА_28 , оскільки вказані особи повідомили всі необхідні об`єктивні дані, які мають безпосереднє значення та доводять вину обвинувачених в інкримінованих їм злочинах.
Позиції учасників судового провадження, висловлені в ході апеляційного перегляду.
Обвинувачені ОСОБА_8 , ОСОБА_7 , ОСОБА_9 та адвокати ОСОБА_10 , ОСОБА_11 підтримали апеляційні вимоги сторони захисту, заперечили проти задоволення апеляційної скарги прокурора.
Прокурор заперечив проти задоволення апеляційних вимог сторони захисту, просив задовольнити апеляційну скаргу прокурора.
Потерпілий судове засідання не з`явився, належним чином повідомлявся про час та місце апеляційного розгляду, заяв чи клопотань про відкладення судового розгляду на адресу суду не подавав.
Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження , перевіривши матеріали провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступного висновку.
Мотиви Суду.
Відповідно до вимог ст. 374 КПК України, у мотивувальній частині вироку мають бути зазначені: формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення. Наведені обставини, а саме подія кримінального правопорушення, тобто час, місце, спосіб та інші обставини вчиненого правопорушення, у відповідності до положень ст. 91 КПК України, підлягають доказуванню у кримінальному провадженні та мають бути встановлені та зазначені у вироку суду.
Висновки суду щодо оцінки доказів належить викласти у вироку в точних і категоричних судженнях, які виключали б сумніви з приводу достовірності того чи іншого доказу. Прийняття одних і відхилення інших доказів судом повинно бути мотивовано.
Правильне відображення фактичних обставин кримінального правопорушення має суттєве значення не тільки для аргументації висновків суду про доведеність винуватості особи, але й для реалізації права на захист.
У повній мірі суд зазначених вимог закону не дотримався та ухвалив вирок, зміст якого не відповідає вимогам ст. 370, 374 КПК України.
Чіткість та конкретність викладення у вироку фактичних обставин скоєння ОСОБА_8 та ОСОБА_9 кримінального правопорушення викликає сумнів.
Як видно із обвинувального акту ОСОБА_8 , ОСОБА_9 обвинувачувалися у скоєнні злочину передбаченого ч. 3 ст. 289 КК України у співучасті з ОСОБА_15 , а дії ОСОБА_7 були кваліфіковані за ч. 2 ст. 289 КК.
ОСОБА_15 під час судового розгляду помер, ухвалою Голопристанського суду Херсонської області від 14.05. 2019 року кримінальне провадження щодо нього закрито у зв`язку зі смертю, тобто з нереабілітуючих підстав.
У формулюванні обвинувачення, визнаного судом доведеним, суд вказав про те, що ОСОБА_9 і ОСОБА_8 та інша особа, діючи між собою за попередньою змовою скоїли злочин, передбачений ч 3 ст. 289 КК. Вказуючи, що злочин скоєного з іншою особою, суд не зазначив, чи злочин у вчинено у співучасті з особою, кримінальне провадження щодо якої закрито у зв`язку зі смертю( без зазначення прізвища) чи невстановленою досудовим слідством та судом особою, що свідчить про неповноту встановлених судом обставин події та неконкретність обвинувачення визнаного доведеним.
Як видно із вироку, висновок суду про винуватість ОСОБА_9 , ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 289 КК України ґрунтується на показаннях потерпілого ОСОБА_12 , ОСОБА_18 , свідків ОСОБА_16 , ОСОБА_19 , ОСОБА_29 , а також досліджених письмових доказах: протоколах огляду місця події, висновку судово-медичної експертизи від 16.10.2017 року, протоколах пред`явлення особи для впізнання за фотознімками з потерпілим ОСОБА_30 та ін.
Висновок про невинуватість ОСОБА_7 суд побудував лише на показаннях самого ОСОБА_7 , аналізі протоколу обшуку автомобіля від 01.02.2018 року та похідних від нього доказів.
Суд у вироку навів зміст цих доказів, проте не зазначив які саме обставини вони доводять чи спростовують, допустив істотні суперечності у їх оцінці та, як наслідок, навів у вироку суперечливі висновки.
Жодного обґрунтування чому суд дійшов висновку про необізнаність ОСОБА_7 у намірах інших осіб, яких суд визнав винуватим у вчиненні незаконного заволодіння трактором та відсутності у них попередньої змови, суд не навів.
Не вказав суд чому він відкинув докази сторони обвинувачення на підтвердження винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочину за ч 2 ст. 289 КК України. Суд не дав жодної оцінки показам самого ОСОБА_7 ,. який не заперечував свою присутність на місці події на прохання ОСОБА_31 , і що їздив з ОСОБА_32 забирати гроші за трактор.
Обґрунтовуючи винуватість ОСОБА_8 суд не навів будь якої оцінки свідченням ОСОБА_7 про те, що ОСОБА_21 участі у поїздці в поле не приймав.
Суд не навів висновків чому він визнав достовірним показання ОСОБА_7 в одній частині і не прийняв їх у іншій частині, з огляду на те, що вони не узгоджуються із встановленими судом фактичними обставинами вчинення злочину.
Під час судового розгляду сторона захисту вказувала на недопустимість письмових доказів, зокрема протоколів пред`явлення особи для впізнання за фотознімками з потерпілим ОСОБА_30 та ін., проте суд не навів мотиви, чому відхиляє такі доводи щодо кожного доказу, про недопустимість якого вказували захисники, і не приймає їх до уваги. Суд дав оцінку лише декільком доказам з точки зору їх допустимості.
Посилалися захисники і на недостовірність показань потерпілого ОСОБА_33 їх непослідовність, суперечливість, проте суд не навів мотивів на їх спростування.
Визнавши недопустимими доказами протоколи про результати проведення негласних слідчих ( розшукових) дій з посиланням на те, що вони проведені неуповноваженою особою, суд належним чином не перевірив чи проведено НСРД з дотриманням вимог КПК та Інструкції про організацію проведення негласних слідчих (розшукових ) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні, внаслідок чого без належного підтвердження чи спростування дійшов передчасного висновку щодо повноважень учасників цієї слідчої дії.
Належного обґрунтування із посиланням на відповідні норми КПК не отримав і висновок суду про неможливість врахування відомостей зафіксованих у протоколі обшуку у ОСОБА_34 .
Відхиляючи показання свідків ОСОБА_28 та ОСОБА_27 суд у вироку не зазначив їх зміст, що унеможливлює належну оцінку цих доказів.
Незважаючи на наявність суперечливих фактичних даних щодо обставин кримінального провадження, наданих сторонами обвинувачення та захисту, які мають значення для правильного вирішення справи, суд ці суперечності не усунув та не дав однозначної оцінки в їх сукупності для підтвердження чи спростування обвинувачення.
Отже, висновок суду про недоведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні злочинів передбачених ч.2 ст. 289, ч 2 ст. 309 КК України та висновок суду щодо винуватості ОСОБА_8 та ОСОБА_9 зроблений без належної перевірки всіх обставин провадження й оцінки всієї сукупності доказів щодо їхньої належності, допустимості, достовірності та достатності, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, а відтак вирок суду не можна вважати обґрунтованим та мотивованим.
Суд першої інстанції належним чином не перевірив обставин, які мають істотне значення для кримінального провадження, необхідних для правової оцінки дій обвинувачених та які, відповідно до ст. 91 КПК України, входять до предмету доказування, а, отже слід дійти висновку, що допущені порушення вимог кримінального процесуального закону, є істотними та такими, що які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення. Допущені судом порушення вимог КПК згідно положень ч.1 ст. 412, п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України є підставою для скасування вироку із призначенням кримінального провадження до нового розгляду у суді першої інстанції, оскільки апеляційний суд через невідповідність вироку вимогам ст. 370, 374 КПК України позбавлений можливості ухвалити своє рішення як про те просять апелянти.
Враховуючи, що вирок суду підлягає скасуванню через істотні порушення вимог КПК, оскільки судом не було встановлено обставини, які підлягають доказуванню згідно ст. 91 КПК, суд апеляційної інстанції наперед не вправі перевіряти правильність оцінки досліджених судом доказів на підтвердження цих обставин, покладених в основу вироку, вирішувати питання правильності застосування закону України про кримінальну відповідальність, як про те просять апелянти, а також питання допустимості покладених в основу вироку, а тому апеляційні скарги підлягають задоволення частково.
Відповідно до положень ст. 419 КПК ухвала суду апеляційної інстанції має містити рішення щодо запобіжних заходів.
Враховуючи тяжкість покарання, що загрожує обвинуваченим ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , їх репутацію, як осіб, схильних до скоєння злочинів, відсутність міцних соціальних зв`язків, законного джерела доходів, колегія суддів приходить до висновку про те, що продовжують існувати ризики переховування від суду, вчинити інше кримінальне правопорушення, а тому вважає необхідним з урахування приписів ст. 331 КПК України продовжити строк тримання під вартою ОСОБА_8 та ОСОБА_9 на 60 днів.
Клопотання обвинувачених про зміну запобіжного заходу на домашній арешт з наведених вище підстав , задоволено бути не може, оскільки більш м`який запобіжний захід у виді не зможе забезпечити належну процесуальну поведінку та запобігти заявленим ризикам.
Керуючись ст. 404, 407, 409 , 412, 415, 419, 376 ч 2 КПК України, колегія суддів,

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційні скарги обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , адвоката ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 , адвоката ОСОБА_11 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 та прокурора задовольнити частково.
Вирок Голопристанського районного суду Херсонської області від 30 серпня 2019 року, відносно ОСОБА_9 , ОСОБА_8 , ОСОБА_7 скасувати, призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.
Продовжити строк тримання під вартою ОСОБА_9 на 60 днів , а саме з 19.12.2019 року по 16 лютого 2020 року включно.
Продовжити строк тримання під вартою ОСОБА_8 на 60 днів, а саме з 19.12.2019 року по 16 лютого 2020 року включно.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення і оскарженню у касаційному порядку не підлягає.
Судді: ( три підписи)
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4

копія вірна,
суддя ОСОБА_2