ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/363/20 Справа № 201/1883/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 лютого 2020 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_5 на вирок Жовтневого районного суду м.Дніпропетровська від 04 листопада 2019 року у кримінальному провадженні № 0003223, щодо:

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ,
уродженця і мешканця АДРЕСА_1 , громадянина
України, раніше судимого: 26 листопада 2018 року вироком Амур-
Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська за ч. 3
ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України до трьох років позбавлення волі, від
відбування якого звільнено на підставі ст.ст. 75, 76 КК України з
іспитовим строком три роки,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України,
за участю

секретаря судового засідання ОСОБА_6

прокурора ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_5
захисника ОСОБА_8

В С Т А Н О В И Л А :

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини
Вироком Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 04 листопада 2019 року ОСОБА_5 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України та призначено йому покарання у виді трьох років позбавлення волі.
Відповідно до ст. 71 КК України призначено ОСОБА_5 покарання за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутої частини призначеного вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 26 листопада 2018 року покарання у виді одного місяця позбавлення волі, остаточно визначивши покарання у виді трьох років одного місяця позбавлення волі.
На підставі ч. 5 ст. 72 КПК України, зараховану ОСОБА_5 у строк призначеного йому покарання, строк його попереднього ув`язнення з 24 грудня 2018 року по день набрання вироком законної сили, включно, із розрахунку один день попереднього ув`язнення дорівнює одному дню позбавлення волі.
Судом вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних судових витрат.
Вироком суду ОСОБА_5 визнаний винним у тому, що 23 грудня 2018 року приблизно о 23.00 годині, маючи злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, поєднаний з проникненням у сховище, прибув до колодязя кабельної каналізації, який розташований за адресою: м. Дніпро, вул. Володі Дубініна, 4, вмістом якого є кабелі телекомунікаційного зв`язку, які обвинувачений ОСОБА_5 визначив, як об`єкт свого злочинного посягання.
Далі знаходячись у вказаний час та у вказаному місті, реалізуючи свій корисливий злочинний умисел, спрямований на таємне викрадання чужого майна, поєднане із проникненням у сховище, з корисливих мотивів та особистої зацікавленості, діючи повторно, обвинувачений ОСОБА_5 проник до приміщення зазначеного колодязя, звідки, шляхом від`єднання, викрав фрагмент кабелю марки ТППзп 200x2, довжиною 29 м 20 см, довівши злочинні дії до кінця та розпорядившись викраденим майном на власний розсуд.
Таким чином, обвинувачений ОСОБА_5 вчинив всі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, чим завдав ПрАТ «Київстар» майнову шкоду на загальну суму 5 981 грн. 62 коп.
Короткий зміст вимог апеляційної скарги і узагальненні доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_5 просить переглянути вирок суду першої інстанції.
В обґрунтування вказує, що він не згоден із застосуванням до нього ст. 70 КК України, оскільки попередній вирок не набрав законної сили, а тому необхідно застосувати до нього ст. 71 КК України, а також він не згоден з кваліфікацією його дій за ч. 3 ст. 185 КК України.

Позиції учасників судового провадження.
В судовому засіданні обвинувачений підтримав апеляційну скаргу, вважає, що його дії слід кваліфікувати за ч.2 ст. 185 КК України, колодязь був відкритий, не охоронюваний, і кабелі лежали зверху.
Захисник ОСОБА_8 підтримав апеляційну скаргу обвинуваченого.
Прокурор в судовому засіданні просив вирок першої інстанції залишити без змін.

Мотиви апеляційного суду.
Заслухавши пояснення учасників процесу, перевіривши доводи апеляційної скарги та матеріали кримінального провадження, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_5 підлягає частковому задоволенню.
У відповідності з вимогами ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Доводи обвинуваченого ОСОБА_5 щодо неправильної кваліфікації його дій за ч.3 ст.185 КК України, колегія суддів вважає обґрунтованими.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, висновок місцевого суду про доведеність винуватості ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення зроблено з дотриманням ст. 3 КПК України на підставі ретельного з`ясування всіх обставин, які підтверджено доказами, безпосередньо дослідженими та перевіреними під час судового розгляду й оціненими відповідно до ст. 94 КПК України.
Зокрема, такого висновку суд дійшов на підставі аналізу: показань допитаних у судовому засіданні як обвинуваченого ОСОБА_5 , свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , даних, що містяться в протоколі огляду місця події, протоколу слідчого експерименту, у висновку товарознавчої експертизи, зміст яких детально викладено у вироку.
З урахуванням установленої судом сукупності фактів, що належать до предмета доказування в провадженні, суд дійшов обґрунтованого висновку про вчинення ОСОБА_5 злочину проти власності.
Разом з тим, як видно з результатів перевірки матеріалів кримінального провадження, встановивши фактичні обставини крадіжки, суд першої інстанції помилково кваліфікував діяння ОСОБА_5 як таємне викрадення чужого майна ( крадіжка), поєднаного із проникненням у сховище, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України.
Відповідно до роз`яснень викладених в п. 22 постанови Пленуму Верховного Суду України від 6 листопада 2009 року № 10 «Про судову практику у справах про злочини проти власності», під проникненням у житло, інше приміщення чи сховище розуміється незаконне вторгнення до них будь-яким способом (із застосуванням засобів подолання перешкод або без їх використання; шляхом обману; з використанням підроблених документів тощо або за допомогою інших засобів), який дає змогу винній особі викрасти майно без входу до житла, іншого приміщення чи сховища.
Вирішуючи питання про наявність у діях винної особи названої кваліфікуючої ознаки, суди повинні з`ясовувати, з якою метою особа опинилась у житлі, іншому приміщенні чи сховищі та коли саме у неї виник умисел на заволодіння майном.
Також, під сховищем слід розуміти певне місце чи територію, відведені для постійного чи тимчасового зберігання матеріальних цінностей, які мають засоби охорони від доступу до них сторонніх осіб (огорожа, наявність охоронця, сигналізація тощо), а також залізничні цистерни, контейнери, рефрижератори, подібні сховища тощо.
Між тим, у постановленому вироку суд установив, що злочин було скоєно шляхом проникнення до колодязя. При цьому, вказаних вище ознак, а саме, що мало місце подолання перешкод, зокрема, що колодязь мав вказані вище засоби охорони від доступу до них сторонніх осіб (огорожу чи спеціальний люк з сигналізацією) не встановлено і не виявлено. Не слідує цих ознак і з досліджених судом першої інстанції протоколів огляду від 24.12.2018 року місця злочину та долучених до них фототаблиць, які свідчать про наявність на момент огляду вільного доступу до колодязів, оскільки місце де знаходиться колодязь не обладнаний огорожею чи технічними засобами, не забезпечений іншою охороною.
За наведених обставин сам по собі колодязь кабельної каналізації, передбачений для обслуговування мережі лінії зв`язку, звідки мало місце викрадення обвинуваченим ОСОБА_5 фрагменту кабелю, та який встановлює лише видимі межі території, не може вважатися сховищем. На зазначене суд першої інстанції при кваліфікації дій обвинуваченого не звернув уваги, на що слушно вказує обвинувачений в апеляційній скарзі.
З урахуванням викладеного, виходячи з установлених фактичних обставин кримінального провадження, колегія суддів дійшла висновку про необхідність виключення з оспорюваного вироку кваліфікуючої ознаки злочину крадіжки, поєднаної з проникненням в інше сховище. У зв`язку із цим з огляду на наявність іншої ознаки повторності діяння засудженого має бути перекваліфіковано з ч. 3 ст. 185 КК України на ч. 2 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненого повторно.
Заперечення обвинуваченого в апеляції, що не набрав законної сили вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська за ч.3 ст. 15, ч.3 ст. 185 КК України до трьох років позбавлення волі, від відбування якого звільнено на підставі ст.ст. 75, 76 КК України з іспитовим строком три роки є безпідставними, оскільки вказаний вирок набрав законної сили 27.12.2018 року, що перевірено і встановлено судом першої інстанції, а тому суд правильно застосував до обвинуваченого ОСОБА_5 положення статті 71 КК України.
Перевіряючи доводи обвинуваченого в апеляції щодо пом`якшення йому покарання, то колегія суддів не вбачає таких підстав.
Визначений судом першої інстанції вид і розмір покарання в повній мірі відповідає вимогам ст. 65 КК України і сам факт перекваліфікації дій обвинуваченого у даному випадку, враховуючи особу обвинуваченого, вчинення ним аналогічного злочину в період іспитового терміну не є обставиною яка суттєво і істотно знижує ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_5 злочину. Призначене судом першої інстанції покарання визначено в межах санкції ч.2 ст. 185 КК України, з застосуванням положень ст. 71 КК України і не є максимальним. З таким видом і розміром покарання погоджується колегія суддів, оскільки саме таке покарання з врахуванням всіх обставин у їх сукупності є достатнє для виправлення обвинуваченого і попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень, а також відповідає принципам справедливості, індивідуалізації та розумності.
Підстав для застосування до обвинуваченого положень ст.69, 75 КК України, колегія суддів не вбачає.
Враховуючи позицію викладену у постанові Верховного Суду України від 20 квітня 2017 року (справа № 5-465кс(15)16), наявність підстав для зміни вироку або ухвалення апеляційним судом нового вироку не породжує для цього суду обов`язку досліджувати всю сукупність доказів з дотримання засади безпосередності, якщо він по новому (інакше) не тлумачить докази, оцінені в суді першої інстанції.
Таким чином, у межах фактичних обставин, установлених місцевим судом, апеляційний суд не надає доказам у справі іншої оцінки, а констатує неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність судом першої інстанції в частині кваліфікації дій ОСОБА_5 , а тому, керуючись положеннями ст. 408 КПК України, колегія суддів вважає необхідним змінити вирок в цій частині, виключивши із нього посилання на кваліфікуючу ознаку поєднане із проникненням у сховище та перекваліфікувати дії ОСОБА_5 з ч. 3 ст. 185 КК України на ч. 2 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, що не є погіршенням становища обвинуваченого, а тому не вимагає скасування вироку і ухвалення нового.
Враховуючи наведені обставини та висновки, колегія суддів вважає необхідним апеляційну скаргу обвинуваченого задовольнити частково, а вирок змінити відповідно до вказаних вище висновків.
Керуючись ст.ст. 405, 407, 408, 409, 419 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_5 , задовольнити частково.
Вирок Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 04 листопада 2019 року у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_5 за ч. 3 ст. 185 КК України, - змінити.
Виключити з мотивувальної частини вироку посилання на кваліфікуючу ознаку поєднане із проникненням у сховище та перекваліфікувати дії ОСОБА_5 з ч. 3 ст. 185 КК України на ч. 2 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно.
Вважати ОСОБА_5 засудженим за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді трьох років позбавлення волі.
Відповідно до ч.1 ст. 71 КК України, вважати засудженим ОСОБА_5 за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 26 листопада 2018 року та до остаточного покарання у виді трьох років одного місяця позбавлення волі.
В іншій частині вирок суду залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженому який тримається під вартою в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4