Номер провадження: 11-кп/813/448/20
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10.03.2020 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю:

секретарів судового засідання: ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7

прокурора ОСОБА_8

захисника ОСОБА_9

обвинуваченого ОСОБА_10

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_10 на вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 05.04.2018 року в кримінальному провадженні №0002988 від 20.07.2017 року, -

встановив:

оскаржуваним вироком районного суду:
ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Одеси, громадянин України, маючий вищу освіту, офіційно не працюючий, не одружений, зареєстрований та проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:
- 30.06.2006 року Малиновським районним судом м. Одеси за ч. 1 ст. 309 КК України до позбавлення волі на строк 1 рік, на підставі ст. 75 КК України з іспитовим строком 1 рік 6 місяців;
- 26.09.2011 року Київським районним судом м. Одеси за ч. 3 ст. 313, ч. 1 ст. 311, ч. 2 ст. 309, ч. 2 ст. 307, ст. 70 КК України до позбавлення волі, строком на 5 років 1 місяць; 26.12.2013 року Апеляційним судом Одеської області вирок суду переглянутий та остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки;
- звільнений з місць позбавлення волі 16.05.2014 року по відбуттю строку покарання,
визнаний винним у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.313, ч.2 ст.311,ч. 2 ст. 309 КК України та призначено остаточне покарання на підставі ст. 70 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки 1 (один) місяць. Запобіжний захід, щодо ОСОБА_10 до набрання вироком законної сили застосовано у виді домашнього арешту, з покладенням обов`язків, передбачених ч.5 ст.194 КПК України. Вироком суду вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат у даному кримінальному провадженні.
Згідно з оскаржуваним вироком районного суду ОСОБА_10 визнаний винним за те, що він 18.05.2017 року, приблизно о 08 год. 00 хв., знаходячись в м. Балта Одеської області, придбав у невстановленої в ході досудового розслідування особи дві конічні колби з резиновими пробками із скляними трубками для використання у подальшому в якості спеціального хімічного обладнання, а також 15 блістерів «Ефіна», загальною кількістю 150 таблеток, в яких міститься прекурсор псевдоефедрін, стосовно якого встановлені заходи контролю, після чого незаконно придбане обладнання та таблетки став незаконно зберігати при собі для подальшого використання при незаконно виготовленні психотропної речовини, без мети збуту.
В той же час, ОСОБА_10 з метою безпечного незаконного зберігання та використання придбаного, використавши рейсовий автобус сполученням «Балта Одеса» незаконно перевіз спеціальне хімічне обладнання та придбаний прекурсор псевдоефедрін у таблетках «Ефіна» у кількості 150 штук до місця своєї реєстрації та мешкання АДРЕСА_2 , де став незаконно зберігати в сараї закріпленому за квартирою 5 зазначеного будинку.
Крім того, 18.05.2017 року, приблизно о 13 год. 00 хв., ОСОБА_10 знаходячись по вул. Дніпропетровська дорога кут вул. Марсельської в м. Одесі незаконно придбав у невстановленої особи наркотичний засіб канабіс, загальною вагою 18,05 грами у висушеному стані, після чого став зберігати при собі, для особистого вживання без мети збуту.
В той же день, ОСОБА_10 використовуючи громадський транспорт, незаконно перевіз придбаний наркотичний засіб канабіс загальною вагою 18,05 грами у висушеному стані до місця свого мешкання, а саме за адресою: АДРЕСА_2 та став незаконно зберігати в сараї закріпленому за квартирою 5 зазначеного будинку.
18.05.2017 року, приблизно о 15 год. 00 хв., ОСОБА_10 знаходячись за місцем мешкання та реєстрації АДРЕСА_1 , з метою незаконного виготовлення психотропної речовини для особистого вживання, направився до сараю, який знаходиться в зазначеному будинку та закріплений за квартирою АДРЕСА_3 , де виготовив шляхом з`єднання конусних колб, скляних трубок та резинових пробок єдиний пристрій, тобто отримав спеціальне хімічне обладнання у вигляді двох конічних колб з резиновими пробками і вставленими скляними трубками та використавши з необхідними інгредієнтами у вигляді 50 таблеток «Ефіна» які міститься прекурсор псевдоефедрин, йоду, червоного фосфору та питної води, провів хімічний синтез зазначених речовин шляхом нагріву, кип`ятіння і випарювання, чим незаконно виготовив психотропну речовину, обіг якої обмежено метамфетамін.
В той же день, приблизно о 17 год. 55 хв, співробітниками поліції Малиновського ВП в м. Одесі ГУНП в Одеській області був проведений санкціонований обшук квартири АДРЕСА_4 за місцем мешкання та реєстрації ОСОБА_10 та сараю закріпленого за вказаною квартирою, вході якого було виявлено та вилучено наркотичний засіб канабіс загальною вагою 18,05 грами у висушеному стані, прекурсор псевдоефедрин загальною вагою 1,5033 грама, що є великим розміром, психотропну речовину метамфетамін загальною вагою 0,396 грам, дві конічні колби закриті резиновими пробками із вставленими скляними трубками, які використовувались як обладнання для синтезу психотропної речовини метамфетаміну, та які відносяться до спеціального хімічного обладнання.
Не погоджуючись з вироком районного суду обвинувачений ОСОБА_10 подав апеляційну скаргу, в якій не оспорюючи фактичні обставини справи та доведеність його вини у вчиненні злочину, просить вирок районного суду скасувати в частині призначеного покарання, та призначити йому покарання із застосуванням положень ст.ст. 69, 75 КК України. В обґрунтування апеляційної скарги обвинувачений вказує, що районний суд не в повній мірі врахував пом`якшуючи обставини, а також не взяв до уваги стан його здоров`я, безпідставно не застосував при призначенні йому покарання положення ст.ст.69, 75 КК України.

Іншими учасниками кримінального провадження вирок суду не оскаржений.

Заслухавши суддю-доповідача; обвинуваченого та його захисника, які підтримали доводи апеляційної скарги та просили її задовольнити; прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги; вивчивши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги; провівши судові дебати та надавши останнє слово обвинуваченому; апеляційний суд приходить до висновку про таке.
Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_10 у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.313, ч.2 ст.311,ч.2 ст.309 КК України, за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи та підтверджуються наявними в ній доказами, які судом досліджувались в обсязі, визначеному в порядку ч.3 ст.349 КПК України. Ці обставини обвинуваченим не оспорюються, а тому вони не є предметом апеляційного розгляду, відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України.
Згідно вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Перевіряючи вирок районного суду на відповідність його вимогам закону, апеляційний суд прийшов до висновку про його законність та обґрунтованість.

Порушень вимог КПК України, які б слугували підставами для скасування вироку, апеляційним судом не встановлено.

Що стосується доводів апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_10 про невірне застосування судом вимог кримінального закону при призначені покарання, з підстав його суворості, апеляційний суд приходить до висновку про таке.
Вирішуючи питання про те, яка міра покарання має бути призначена обвинуваченому ОСОБА_10 і чи повинен він його відбувати, суд першої інстанції врахував обставини, які у відповідності до ст. 66 КК України пом`якшують покарання обвинуваченого: щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, а також відсутність обставин, які відповідно до ст. 67 КК України, обтяжують покарання обвинуваченого ОСОБА_10 .
З урахуванням вищенаведеного, а також приймаючи до уваги особу обвинуваченого, який раніш неодноразово судимий, суд першої інстанції призначив ОСОБА_10 остаточне покарання за вчинені злочини, у виді позбавлення волі строком на два роки один місяць, яке в свою чергу майже дорівнює мінімальному строку покарання, передбачених санкцією статей, які інкримінувались обвинуваченому, не може свідчити про суворість призначеного покарання.
Мотивуючи своє рішення про можливість досягнення мети покарання лише в ізоляції ОСОБА_10 від суспільства, районний суд послався на те, що злочини, вчинені обвинуваченим є дійсно суспільно небезпечними. Такі дії обвинуваченого призводять до неконтрольованого обігу наркотичних засобів, що спричиняє шкоду здоров`ю населення. При цьому, шкода здоров`ю людини може бути спричинена тяжка, а іноді непоправна. Даючи оцінку особі обвинуваченого, районний суд виходив з того, що ОСОБА_10 раніше притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення злочинів у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів, в теперішній час мешкає з матір`ю, своєї сім`ї не створив, ніде не працює у зв`язку зі станом здоров`я, знаходився на лікуванні у відділенні гнійної хірургії КУ ГКБ №1 м. Одеси з 25.10.2017 року з діагнозом: «Тромбоз глибоких вен правої ноги клубовостегнового сегмента». З урахуванням наведених обставин районний суд прийшов до висновку про не бажання обвинуваченого робити висновки зі своїх вчинків і, як наслідок не бажання змінити ставлення до свого життя.
Таким чином, апеляційний суд констатує, що правильно врахувавши зазначені обставини в їх сукупності, суд першої інстанції, з урахуванням вимог ст.ст. 50, 65 КК України, прийшов до вірного висновку, що виправлення, перевиховання обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів не можливе без його ізоляції від суспільства.

Зі змісту апеляційної скарги обвинуваченого вбачається, що він порушує питання про недотримання судом визначених законом вимог, що стосуються призначення покарання пов`язаних із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями).

Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини, який у своїх рішеннях (зокрема й у справі «Довженко проти України») зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Згідно зі ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, у значенні ст. 414 КПК України означає з`ясування судом, насамперед, питання про те, до злочинів якої категорії тяжкості відносить закон (ст. 12 КК) вчинене у конкретному випадку злочинне діяння. Беручи до уваги те, що у ст. 12 КК дається лише видова характеристика ступеня тяжкості злочину, що знаходить своє відображення у санкції статті, встановленій за злочин цього виду, суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак тощо.

Під особою обвинуваченого у контексті ст. 414 КПК України розуміється сукупність фізичних, соціально-демографічних, психологічних, правових, морально-етичних та інших ознак індивіда, щодо якого ухвалено обвинувальний вирок, які існують на момент прийняття такого рішення та мають важливе значення для вибору покарання з огляду мети та засад його призначення. Тобто поняття «особа обвинуваченого» вживається у тому ж значенні, що й у п. 3 ч. 1 ст. 65 КК України поняття «особа винного».

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанцій, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК України, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

На думку апеляційного суду, вирішуючи питання про те, яка міра покарання має бути призначена обвинуваченому ОСОБА_10 за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.313, ч.2 ст.311,ч.2 ст.309 КК України, і чи повинен він його відбувати, суд першої інстанції з достатньою повнотою врахував: ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень; конкретні обставини вчинення злочинів; особу обвинуваченого. Одночасно районний суд прийшов до висновку про призначення обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі, яке він повинен відбувати реально.

При цьому, апеляційний суд констатує, що районний суд призначив обвинуваченому покарання в мінімальних межах санкцій статей кримінального закону, за якими обвинувачений визнаний винним, обравши при цьому найм`якіший спосіб складання покарань шляхом поглинення менш суворого покарання, більш суворим, що свідчить про необґрунтованість апеляційної скарги обвинуваченого щодо суворості покарання.

Апеляційний суд вважає, що призначене районним судом покарання, розмір якого достатньо мотивований районним судом, не можна вважати таким, що є занадто суворим, про що стверджували обвинувачений та його захисник.

Вирішуючи питання щодо обґрунтованості доводів апеляційної скарги обвинуваченого щодо про можливості застосування при призначенні йому покарання положень ст.ст. 69, 75 КК України, апеляційний суд враховує роз`яснення, які містяться в п. 8 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», відповідно до якого призначення основного покарання, нижчого від найнижчої межі, передбаченої законом за даний злочин, або перехід до іншого, більш м`якого виду основного покарання, або не призначення обов`язкового додаткового покарання (ст. 69 КК) може мати місце лише за наявності декількох (не менше двох) обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного. У кожному такому випадку суд зобов`язаний у мотивувальній частині вироку зазначити, які саме обставини справи або дані про особу підсудного він визнає такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину і впливають на пом`якшення покарання, а в резолютивній послатися на ч. 1 ст. 69 КК. При цьому необхідно враховувати не тільки мету й мотиви, якими керувалась особа при вчиненні злочину, а й її роль серед співучасників, поведінку під час та після вчинення злочинних дій тощо.
З огляду на зазначене, доводи обвинуваченого, на які він посилається в своїй апеляційній скарзі, судом першої інстанції були враховані в повній мірі. При цьому, районний суд врахував всі обставини справи, у тому числі пом`якшуючі покарання обставини, на які посилається у своїй скарзі обвинувачений, а тому підстав для застосування положень ст.ст. 69, 75 КК України апеляційний суд не вбачає.

Апеляційним судом при розгляді апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_10 не встановлено обставин, за існування яких можна пом`якшити призначене покарання. За таких підстав посилання обвинуваченого на неврахування пом`якшуючих обставин судом першої інстанції, є безпідставними.

Таким чином, незважаючи на доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_10 призначене обвинуваченому покарання, як за своїм видом, так і розміром, не може бути визнане явно несправедливим внаслідок суворості та служити підставою для зміни або скасування вироку, оскільки, з урахуванням обставин наведених у вироку, воно відповідає ступеню тяжкості вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення та є необхідним й достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів, тобто для досягнення мети покарання, відповідно до положень, які містяться в ст. 50 КК України.

За таких обставин, оскільки апеляційна скарга обвинуваченого не містить у собі достатніх підстав для зміни вироку суду та пом`якшення призначеного обвинуваченому покарання, та судом апеляційної інстанції не встановлено будь-яких нових обставин, які не були враховані судом першої інстанції при ухвалені вироку, і які б пом`якшували або суттєво могли знизити призначене обвинуваченому ОСОБА_10 покарання, про що просить апелянт, апеляційний суд вважає необхідним вирок районного суду залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

Оскільки апеляційний суд залишає без задоволення апеляційну скаргу обвинуваченого, з метою забезпечення виконання вироку, відповідно до якого обвинувачений має відбувати покарання в місцях позбавлення волі, колегія суддів вважає за необхідне взяти під варту обвинуваченого в залі суду.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 419, 424, 426, 532 КПК України, апеляційний суд, -
постановив:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_10 залишити без задоволення, а вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 05.04.2018 року в кримінальному провадженні №0002988 від 20.07.2017 року відносно ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , залишити без змін.
Засудженого ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , взяти під варту з залі суду негайно.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, в той же строк, з моменту вручення йому копії ухвали.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4