Дата документу 20.01.2020 Справа№ 330/510/19
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний № 330/510/19 Головуючий в 1 інст. ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/807/327/20 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2
Категорія: ч. 2 ст. 125 КК України
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 січня 2020 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_8 (в режимі відеоконференції з приміщенням Якимівського районного суду Запорізької області),

розглянувши в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Запорізького апеляційного суду кримінальне провадження за апеляційною скаргою заступника прокурора Запорізької області ОСОБА_9 на вирок Якимівського районного суду Запорізької області від 20 вересня 2019 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Радивонівка Якимівського району Запорізької області, громадянин України, маючий неповну середню освіту, не працюючий, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:
1) 8 грудня 2009 року Якимівським районним судом Запорізької області за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді 2 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік;
2) 27 грудня 2010 року Якимівським районним судом Запорізької області за ч. 2 ст. 185, ст. 71 КК України до остаточного покарання у виді 2 років 6 місяців позбавлення волі. Звільнений 27 червня 2013 року по відбуттю строку покарання;
3) 12 червня 2014 року Якимівським районним судом Запорізької області за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді 1 року обмеження волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік;
4) 24 липня 2014 року Якимівським районним судом Запорізької області за ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 289, ч. 1 ст. 70, ч. 4 ст. 70 КК України до остаточного покарання у виді 5 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки;
5) 20 жовтня 2014 року Якимівським районним судом Запорізької області за ч. 3 ст. 185, ст. 71 КК України до остаточного покарання у виді 5 років 1 місяця позбавлення волі;
6) 2 червня 2015 року Апеляційним судом Запорізької області за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 304, ч. 1 ст. 70, ч. 4 ст. 70, ст. 71 КК України до остаточного покарання у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі;
7) 30 червня 2015 року Якимівським районним судом Запорізької області за ч. 3 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК України до остаточного покарання у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі;
8) 10 лютого 2017 року Якимівським районним судом Запорізької області за ч. 3 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК України до остаточного покарання у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі. Звільнений 24 жовтня 2018 року умовно-достроково на невідбутий строк 5 місяців 13 днів;
а також засуджений:
1) 4 вересня 2019 року Якимівським районним судом Запорізької області за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі;
2) 17 вересня 2019 року Якимівським районним судом Запорізької області за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ст. 70 КК України до покарання у виді 3 років 2 місяців позбавлення волі, на підставі ст. 71 КК України частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Якимівського районного суду Запорізької області від 10 лютого 2017 року та призначено остаточне покарання у виді 3 років 7 місяців позбавлення волі;
визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 125 КК України, та йому призначеного покарання у виді 2 місяців арешту.

На підставі ч. 1 ст. 71, п.п. «а» п. 1 ч. 1 ст. 72 КК України за сукупністю вироків, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Якимівського районного суду Запорізької області від 10 лютого 2017 року та призначено остаточне покарання у виді 5 місяців позбавлення волі.

Запобіжний захід по кримінальному провадженню не обирався.

Строк відбування покарання постановлено рахувати з моменту фактичного затримання.

Цим же вироком суду ОСОБА_10 визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 125 КК України, вирок відносно якого ніким не оскаржений.

Долю речових доказів вирішено відповідно до ст. 100 КПК України,
В С Т А Н О В И Л А:

Вироком суду ОСОБА_7 та ОСОБА_10 визнано винуватими у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 125 КК України, за наступних обставин.

27 грудня 2018 року приблизно о 21 год. 30 хв. ОСОБА_7 та ОСОБА_10 , діючи умисно за попередньою змовою між собою, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, з метою заподіяння тілесних ушкоджень ОСОБА_11 прийшли у двір домоволодіння АДРЕСА_1 , де діючи умисно, на ґрунті особистих неприязних відносин з ОСОБА_11 . ОСОБА_10 наніс йому удари кулаками по голові та різним частинам тіла, а ОСОБА_7 невстановленим досудовим розслідуванням тупим предметом наніс не менше трьох ударів по голові та декілька ударів руками і ногами по голові та різним частинам тіла, чим спричинили ОСОБА_11 тілесні ушкодження: закриту черепно-мозкову травму, струс головного мозку, забійні рани в ділянці обличчя, які загоїлися утворенням рубців, рану на слизовій оболонці нижньої губи, крововилив у білковій оболонці лівого ока, синці та садна на голові, які кваліфікуються як легкі, що спричинили короткочасний, більше 6, але не більше 21 дня, розлад здоров`я.
В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи встановлені судом фактичні обставини справи, доведеність вини ОСОБА_7 та кваліфікацію судом його дій, вважає вирок суду таким, що підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного покарання тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що призначаючи ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 125 КК України майже мінімальне покарання у виді 2 місяців арешту, суд першої інстанції недостатньо врахував те, що він раніше 10 разів притягався до кримінальної відповідальності за вчинення злочинів різних категорій, судимості за якими непогашені, він не працює, за місцем проживання характеризується задовільно, вчинив інкримінований йому злочин за наявності обтяжуючих обставин (рецидив злочинів, вчинення злочину групою осіб за попередньою змовою, вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння).

Також зазначає, що в порушення вимог ч. 1 ст. 71, ч. 4 ст. 71 КК України, суд призначив ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 5 місяців позбавлення волі, хоча невідбута частина покарання за вироком Якимівського районного суду Запорізької області від 10 лютого 2017 року складає 5 місяців 13 днів позбавлення волі, у зв`язку з чим, суд першої інстанції призначив обвинуваченому остаточне покарання, яке є меншим, ніж невідбута частина покарання за попереднім вироком.
Разом з тим, враховуючи, що невідбута частина покарання за вироком Якимівського районного суду Запорізької області від 10 лютого 2017 року вже була врахована вироком Якимівського районного суду Запорізької області від 17 вересня 2019 року, то повторне її приєднання є неприпустимим та суперечить принципам і загальним засадам призначення покарання.
Крім того, в порушення вимог ч. 4 ст. 70 КК України, суд першої інстанції не призначив ОСОБА_7 покарання за сукупністю злочинів з урахуванням вироку Якимівського районного суду Запорізької області від 4 вересня 2019 року, яким його було засуджено за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі, чим фактично не застосував закон, який підлягав застосуванню, що в подальшому призвело до призначення покарання, яке за своїм розміром не відповідає тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого.
Просить вирок в частині призначеного покарання скасувати та ухвалити новий, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 125 КК України у виді 6 місяців арешту, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання вказаного покарання з невідбутими покараннями за вироками Якимівського районного суду Запорізької області від 4 вересня 2019 року та 17 вересня 2019 року, остаточно призначити покарання у виді 4 років позбавлення волі.
Заслухавши доповідь судді по справі, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити, обвинуваченого та його захисника, які частково погодились з апеляційною скаргою, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, наведені в апеляційній скарзі, провівши судові дебати і надавши обвинуваченому останнє слово, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, за обставин, викладених у вироку, а також висновки суду про юридичну кваліфікацію дій обвинуваченого за ч. 2 ст. 125 КК України є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи та підтверджені наявними у справі доказами, які досліджувались за згодою усіх учасників провадження, у тому числі обвинуваченого ОСОБА_7 в порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України, і в апеляційній скарзі не оспорюються.

Що стосується призначеного ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 125 КК України, яке на думку прокурора є м`яким і не відповідає вимогам закону, колегія суддів дійшла наступного.

У відповідності до ст. 65 КК України суд призначає покарання в межах, встановлених в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК України, яка передбачає відповідальність за скоєний злочин, враховуючи ступінь тяжкості скоєного кримінального правопорушення, особу винного, обставини пом`якшуючи та обтяжуючі покарання. Особі, яка скоїла кримінальне правопорушення, повинно бути призначено покарання, необхідне та достатнє для його виправлення та попередження нових злочинів.

У відповідності до вимог ч. 3 ст. 374 КПК України, а також враховуючи роз`яснення, що містяться в Постанові Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», висновки з усіх питань, пов`язаних з призначенням покарання, необхідно належним чином мотивувати у вироку.

Призначаючи покарання ОСОБА_7 , суд першої інстанції послався на ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відноситься до категорії злочинів невеликої тяжкості, визнав щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину за обставини, що пом`якшують покарання, визнав рецидив злочинів, вчинення злочину групою осіб за попередньою змовою та вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння за обставини, що обтяжують покарання, врахував дані про особу обвинуваченого, який раніше судимий, за місцем проживання характеризується задовільно, на обліку у психіатра не перебуває, з 2014 року перебуває на обліку у нарколога з діагнозом «Психічні та поведінкові розлади внаслідок вживання психоактивних речовин».

Проте, суд не в достатній мірі врахував, що ОСОБА_7 вчинив інкримінований йому злочин 27 грудня 2018 року, тобто трохи більше ніж через два місяці після умовно-дострокового звільнення з місць позбавлення волі (24 жовтня 2018 року), раніше 8 разів судимий за вчинення злочинів, в тому числі, умисних тяжких злочинів, раніше неодноразово відбував покарання в місцях позбавлення волі, раніше тричі звільнявся від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком та один раз умовно-достроково, однак це не призвело до позитивних змін в його особистості й не створило у нього готовності до самокерованої правослухняної поведінки в суспільстві, що свідчить про те, що належних висновків він для себе не зробив та на шлях виправлення ставати не бажає, у зв`язку з чим, колегія суддів приходить до висновку, що вирок в частині призначеного покарання за ч. 2 ст. 125 КК України в майже мінімальних межах санкції підлягає скасуванню з ухваленням нового вироку.

Колегія суддів також не може не врахувати той факт, що ОСОБА_7 за період з 2 лютого 2019 року по 19 липня 2019 року вчинив 10 епізодів кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України, за які він був засуджений вироками Якимівського районного суду Запорізької області від 4 вересня 2019 року та 17 вересня 2019 року, що свідчить про його високу небезпечність для суспільства.
Призначаючи покарання ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 125 КК України апеляційний суд враховує, що він вчинив умисний злочин невеликої тяжкості через короткий проміжок часу після умовно-дострокового звільнення, раніше 8 разів судимий за вчинення злочинів різних категорій, в тому числі, умисних тяжких злочинів, раніше неодноразово відбував покарання в місцях позбавлення волі, раніше тричі звільнявся від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком та один раз умовно-достроково, а після вчинення інкримінованого йому злочину продовжив вчиняти протиправні дії та за період з 2 лютого 2019 року по 19 липня 2019 року вчинив 10 епізодів крадіжки, а також дані про особу обвинуваченого, який не працює, суспільно-корисною працею не займається, стійких соціальних зв`язків не має, не одружений, неповнолітніх дітей на утриманні не має, за місцем проживання характеризується задовільно, на обліку у психіатра не перебуває, з 2014 року перебуває на обліку у нарколога з діагнозом «Психічні та поведінкові розлади внаслідок вживання психоактивних речовин».

Крім того, колегія суддів враховує наявність рецидиву злочинів, факт вчинення злочину групою осіб за попередньою змовою та вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння як обставин, що обтяжують покарання.

Зазначене свідчить про те, що покарання у виді 2 місяців арешту не досягне своєї мети, визначеної ст. 50 КК України, - виправлення обвинуваченого та запобігання вчиненню ним нових злочинів.

Разом з тим, враховуючи визнання обвинуваченим своєї вини, наявність щирого каяття та активного сприяння розкриттю злочину як обставин, що пом`якшують покарання, колегія суддів вважає за можливе призначити обвинуваченому покарання за ч. 2 ст. 125 КК України не в максимальних межах санкції.

З урахуванням викладеного, колегія суддів погоджується з доводами прокурора та вважає, що покарання за ч. 2 ст. 125 КК України у виді 6 місяців арешту, з його реальним відбуванням, буде відповідати меті, визначеній у ст. 50 КК України та у відповідності до ст. 65 КК України буде достатнім для виправлення засудженого та запобігання вчинення ним нових злочинів.

Також колегія суддів вважає обґрунтованими доводи прокурора про неправильне застосування судом першої інстанції закону про кримінальну відповідальність в частині того, що призначаючи ОСОБА_7 остаточне покарання на підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків, суд першої інстанції не взяв до уваги той факт, що вироком Якимівського районного суду Запорізької області від 17 вересня 2019 року ОСОБА_7 вже було частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Якимівського районного суду Запорізької області від 10 лютого 2017 року, у зв`язку з чим, повторне приєднання невідбутої частини покарання за цим вироком є неприпустимим та суперечить принципам і загальним засадам призначення покарання.
Разом з тим, колегія суддів не погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора про необхідність призначення ОСОБА_7 на підставі ч. 4 ст. 70 КК України остаточного покарання з урахуванням вироків Якимівського районного суду Запорізької області від 4 вересня 2019 року та від 17 вересня 2019 року, з огляду на наступне.
Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, суд за правилами, передбаченими в частинах першій-третій цієї статті, призначає покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку.

Відповідно до ст. 62 Конституції України, особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду.

У частині 1 ст. 17 КПК України зазначено, що особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили.

Відповідно до ч. 5 ст. 17 КПК України, поводження з особою, вина якої у вчиненні кримінального правопорушення не встановлена обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили, має відповідати поводженню з невинуватою особою.

Відповідно до ч. 2 ст. 43 КПК України, засудженим у кримінальному провадженні є обвинувачений, обвинувальний вирок суду щодо якого набрав законної сили.

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 532 КПК України, вирок або ухвала суду першої інстанції, якщо інше не передбачено цим Кодексом, набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, встановленого цим Кодексом, якщо таку скаргу не було подано.

Відповідно до п. 1 ч. 2 ст. 395 КПК України, апеляційна скарга, якщо інше не передбачено цим Кодексом, може бути подана на вирок - протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що у відношенні обвинуваченого ОСОБА_7 4 вересня 2019 року та 17 вересня 2019 року Якимівським районним судом Запорізької області були постановлені вироки за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України, які на момент ухвалення судом першої інстанції у відношенні ОСОБА_7 останнього вироку 20 вересня 2019 року не набрали законної сили, оскільки не пройшло тридцяти днів з дня його проголошення.

Враховуючи ці обставини, колегія суддів приходить до висновку, що доводи прокурора про необхідність призначення ОСОБА_7 покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, є такими, що не відповідають вищевказаним вимогам законодавства, оскільки до того часу, коли обвинувальний вирок суду не набере законної сили, особа вважається невинуватою у вчиненні злочину, а тому відповідні державні органи повинні поводитися з нею, як з невинуватою особою, зокрема, це означає, що суди не мають право призначати покарання, як за сукупністю злочинів (ч. 4 ст. 70 КК України), так і за сукупністю вироків (ч. 1 ст. 71 КК України), поки попередній вирок суду не набере законної сили.

Такий висновок узгоджується з позицією, висловленою в постанові Верховного Суду від 5 вересня 2019 року у справі № 51-9736км18 (єдиний унікальний номер 540/1522/16-к).
Разом з тим, колегія суддів вважає, що питання призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_7 на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, при умові, що ці вироки наберуть законної сили, можуть бути вирішенні судом під час виконання вироків на підставі п. 11 ч. 1 ст. 537 КПК України.

На підставі зазначеного, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 413, 414, 418, 420 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу заступника прокурора Запорізької області ОСОБА_9 на вирок Якимівського районного суду Запорізької області від 20 вересня 2019 року задовольнити частково.

Вирок Якимівського районного суду Запорізької області від 20 вересня 2019 року у відношенні ОСОБА_7 в частині призначеного покарання скасувати та ухвалити в цій частині новий вирок.

Призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 125 КК України у вигляді 6 (шести) місяців арешту.

В решті вирок залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення.

Касаційна скарга на вирок може бути подана до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим, який утримується під вартою - в той самий строк з дня вручення йому копії вироку.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4