Номер провадження: 11-кп/813/381/20
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11.02.2020 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:
головуюча суддя ОСОБА_2 ,
судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю:
секретарки судового засідання ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
захисників: ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги прокурора Одеської місцевої прокуратури №2 ОСОБА_9 та обвинуваченого ОСОБА_10 на вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 28.11.2018 у кримінальному провадженні №0001945, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 01.10.2018, яким
ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українця, громадянина України, який народився в м. Котовськ Одеської області, з неповною середньою освітою, неодруженого, офіційно не працевлаштованого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , не маючого фактичного місця мешкання, не судимого,
визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 289 КК України, та йому призначено покарання:
- за ч. 3 ст. 185 КК України у виді 3 (трьох) років позбавлення волі;
- за ч. 2 ст. 289 КК України із застосуванням ст. 69 КК України у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.
На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом повного поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначене покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.
Строк відбуття покарання ОСОБА_10 обчислюється з моменту затримання, тобто з 10.10.2018.
Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою ОСОБА_10 вважається продовженим до набрання чинності вироком суду.
ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , українця, громадянина України, який народився в с. Дмитрівка Болградського району Одеської області, з неповною середньою освітою, неодруженого, офіційно не працевлаштованого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_2 , судимого:
- вироком Голосіївського районного суду м. Києва від 28.07.2009 за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі;
- вироком Подольського районного суду м. Києва від 04.07.2013 за ч. 1 ст. 187 КК України до покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі,
визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України, та йому призначене покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.
Строк відбуття покарання ОСОБА_11 обчислюється з моменту затримання, тобто з 04.10.2018.
Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою ОСОБА_11 вважається продовженим до набрання чинності вироком суду.
Вироком також вирішене питання щодо речових доказів,-

встановив:

Зміст оскарженого судового рішення та встановлені судом першої інстанції обставини.
Вироком суду ОСОБА_10 та ОСОБА_11 визнані винуватими в тому, що ОСОБА_11 , разом з ОСОБА_10 , 01.10.2018 приблизно о 03 годині 30 хвилин, знаходячись у дворі будинку АДРЕСА_3 , визначили об`єктом свого посягання чужу власність, а саме транспортний засіб, мопед фірми виробника «Honda» сірого кольору, з номером шасі « НОМЕР_1 », без державних номерних знаків, який належить на праві власності ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_3 .
Далі, ОСОБА_11 , разом з ОСОБА_10 , маючий злочинний умисел, направлений на незаконне заволодіння транспортним засобом вищевказаним мопедом, впевнившись, що за ними ніхто не спостерігає, а поряд відсутні сторонні особи, діючи спільно та з корисливих мотивів, заволоділи мопедом фірми виробника «Honda» сірого кольору, з номером шасі « НОМЕР_1 », без державних номерних знаків, вартістю 16 200 гривень, який належить на праві власності ОСОБА_12 , шляхом підняття заднього колеса мопеда ОСОБА_11 , при цьому ОСОБА_10 , керував переднім колесом, через деякий час ОСОБА_11 , та ОСОБА_10 , мінялися місцями та в подальшому були зупинені працівниками УПП в м. Одесі на перехресті вулиць Скісній та Розумовській в м. Одесі.
Таким чином ОСОБА_11 та ОСОБА_10 , завдали потерпілому ОСОБА_12 , майнову шкоду на загальну суму 16 200 гривень.
Крім того ОСОБА_10 , обвинувачується у тому, що 09.10.2018 року приблизно о 03 годині 30 хвилин знаходячись за адресою: м. Одеса, вул. Б. Хмельницького, біля будинку 15/17 корп. 1, керуючись прямим умислом на таємне викрадення чужого майна, діючи таємно, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, переконавшись в тому, що його дії залишаться непоміченими для оточуючих, кусачками перекусив дужку навісного замка на воротах гаража № НОМЕР_2 , завдяки чому отримав до нього доступ.
Далі, продовжуючи свої злочинні дії ОСОБА_10 , переконавшись, що його дії і далі залишаються непоміченими, зайшов до приміщення гаражу, звідки викотив велосипед «Азімут» та продав його на ринку «Привоз» чим завдав потерпілому ОСОБА_13 , матеріальний збиток на суму 3000 гривень.
Вимоги апеляційних скарг та узагальнені доводи осіб, які їх подали.
Не оспорюючи вирок в частині доведеності вини обвинувачених та правильності кваліфікації їх дій, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду змінити, в зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

В обґрунтування своїх вимог, прокурор зазначає, що при призначенні обвинуваченим ОСОБА_11 та ОСОБА_10 покарання, районним судом в порушення вимог ст. 65 КК України залишено поза увагою вирішення питання щодо конфіскації майна або без такої, яке є обов`язковим згідно санкції ч. 2 ст. 289 КК України.

Обвинувачений ОСОБА_10 не оспорюючи вирок в частині доведеності вини та правильності кваліфікації його дій, подав на нього апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду змінити в частині призначеного покарання.

В обґрунтування своїх апеляційних вимог зазначає, що він раніше не притягувався до кримінальної відповідальності, злочин вчинив в неповнолітньому віці, повністю визнав свою вину, щиро кається, активно сприяв у розкритті злочину, у потерпілих відсутні претензії до нього, а тому вважає, що призначене районним судом покарання є занадто суворим.

Позиції учасників судового розгляду.
Заслухавши суддю-доповідача; думку прокурора, яка підтримала доводи своєї апеляційної скарги і заперечувала проти апеляційної скарги обвинуваченого, виступ обвинуваченого та захисників, які підтримали доводи апеляційних скарг; дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційних скарг, апеляційний суд доходить таких висновків.

Мотиви апеляційного суду.
Розгляд справи судом першої інстанції проведено відповідно до вимог ч. 3 ст. 349 КПК України, будь-яких процесуальних порушень застосування судом вказаних вимог закону апеляційним судом не встановлено (а. с. 89).

Доведеність винуватості обвинувачених ОСОБА_10 та ОСОБА_11 у вчиненні інкримінованих їм злочинів та правильність їх кваліфікації ніким не оспорюється.

Положеннями ч. 1 ст. 404 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Статтею 2 КК України передбачено, що підставою кримінальної відповідальності є вчинення особою суспільно небезпечного діяння, яке містить склад злочину, передбаченого цим Кодексом. Особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду.

Положення ст. 2 КПК України визначають завдання кримінального судочинства, відповідно до яких одне з завдань це забезпечення швидкого, повного та неупередженого судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Згідно зі ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Статтею 370 КПК України передбачено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що суд першої інстанції під час судового розгляду не в повній мірі дотримався вищевказаних вимог кримінального процесуального Закону та Конвенції.

Доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_10 про те, що районним судом призначене покарання є занадто суворим, апеляційний суд вважає необґрунтованими, виходячи з такого.

Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_10 суд першої інстанції згідно з вимогами ст. 65 КК України врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Відповідно до ст. 66 КК України, суд визнав обставинами, які пом`якшують покарання ОСОБА_10 щире каяття та вчинення злочину неповнолітнім та активного сприяння розкриттю злочину.
Обставини, що обтяжують покарання відповідно ст. 66 КК України, судом не встановлено.
Також районний суд вірно врахував, ступінь тяжкості та суспільної небезпечності вчинених злочинів, який відповідно до ст. 12 КК України, відносяться до категорії тяжких злочинів; особу винного, а саме те, що він раніше не судимий; його вік 17 років; соціальне положення офіційно не працює та не одружений, з неповною середньою освітою, не має фактичного місця мешкання. На підставі вищевикладених обставин районний суд прийшов до висновку про можливість призначення ОСОБА_10 покарання із застосуванням норм ст. 69 КК України.
Апеляційний суд погоджується з вищезазначеними висновками районного суду.
Відповідно до практики призначення кримінальних покарань, суди при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного обвинуваченого, який визнається винним у вчиненні злочину, мають суворо додержувати вимог ст. 65 КК стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання. Призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

З оскарженого вироку вбачається, що суд першої інстанції в повній мірі дотримався вимог кримінального та кримінального процесуального закону, на підставі чого дійшов обґрунтованого висновку про можливість виправлення ОСОБА_10 лише в умовах ізоляції від суспільства, внаслідок чого вірно призначив йому покарання в межах санкцій ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 289 КК України, із застосуванням вимог ст. ст. 69, 70 КК України, у виді чотирьох років позбавлення волі, яке є необхідним і достатнім для його виправлення, перевиховання та попередження вчинення ним нових злочинів.

Обставини про які зазначає в апеляційній скарзі обвинувачений, досліджувались судом першої інстанції, доводи по ним обґрунтовані та вмотивовані у вироку районного суду.

Ні обвинувачений, ні його захисник не звертались до апеляційного суду з клопотанням про дослідження доказів, які на їхню думку були неправильно оцінені судом першої інстанції.

Враховуючи вищевикладене, апеляційний суд приходить до висновку, що підстав для задоволення апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_10 не встановлено.

Разом з тим, доводи апеляційної скарги прокурора про те, що районним судом неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність при призначенні покарання обвинуваченим, апеляційний суд визнає такими, що підлягають задоволенню.

Згідно з п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 65 КК України, суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу, а також відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу.

Відповідно до практики призначення покарання, суди при призначенні покарання мають суворо додержуватись вимог ст. 65 КК України стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання. Висновки з усіх питань, пов`язаних із призначенням покарання, необхідно належним чином мотивувати у вироку.

Згідно зі ст. 98 КК України, до неповнолітніх як основні покарання можуть бути застосовані лише штраф, громадські та виправні роботи, арешт і позбавлення волі на певний строк, а як додаткові штраф і позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю. Застосування до осіб, які на час постановлення вироку не досягли шістнадцятирічного віку, таких покарань, як громадські та виправні роботи, а також арешту законом не передбачено.

Відповідно до практики призначення неповнолітнім покарання, перелік видів покарань, визначений у ст. 98 КК України, є вичерпним.

Інші основні та додаткові покарання до неповнолітніх не застосовуються, навіть якщо на час розгляду справи судом вони досягли повноліття. Визначаючи розмір покарання таким особам, суд має виходити з відповідних положень статей 99-102 КК України.

Санкція ч. 2 ст. 289 КК України передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від п`яти до восьми років з конфіскацією майна або без такої.

Враховуючи вищевикладене, а також те, що обвинувачені ОСОБА_10 та ОСОБА_11 вчинили кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 289 КК України, будучи неповнолітніми, апеляційний суд приходить до висновку, що районним судом помилково залишено поза увагою вирішення обов`язкового питання щодо призначення обвинуваченим ОСОБА_10 та ОСОБА_11 покарання за ч. 2 ст. 289 КК України без конфіскації майна.

Відповідно до вимог п. 2 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має прав о змінити вирок або ухвалу.

Згідно з п. 4 ч. 1 ст. 408 КПК України, суд апеляційної інстанції змінює вирок в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.

Пунктом 4 частиною 1 статті 409 КПК України передбачено, що підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України , неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

За таких обставин, апеляційний суд приходить до висновку, що апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_10 не підлягає задоволенню, апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок районного суду відносно ОСОБА_10 та ОСОБА_11 підлягає зміні, в частині призначеного покарання.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 408, 409, 413, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,
постановив:
Апеляційну скаргу прокурора Одеської місцевої прокуратури №2 ОСОБА_9 задовольнити.
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_10 залишити без задоволення.
Вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 28.11.2018 у кримінальному провадженні №0001945, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 01.10.2018, відносно ОСОБА_10 за ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 289 КК України та ОСОБА_11 за ч. 2 ст. 289 КК України змінити в частині призначеного покарання.
Призначити ОСОБА_10 покарання за:
-ч. 3 ст. 185 КК України у виді 3 (трьох) років позбавлення волі;
-ч. 2 ст. 289 КК України із застосуванням ст. 69 КК України у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі без конфіскації майна.
На підставі ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначити ОСОБА_10 покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі без конфіскації майна.
ОСОБА_11 призначити покарання за ч. 2 ст. 289 КК України у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі без конфіскації майна.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного суду протягом трьох місяців з дня її оголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4