ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи: 661/1812/17 Головуючий у 1-й інстанції: ОСОБА_1
Номер провадження: 11-кп/819/83/20 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч. 1 ст. 309, ч.2 ст. 311, ч.2 ст. 307 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 квітня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду у складі:
головуючого судді: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 ,
ОСОБА_4
при секретарі: ОСОБА_5
за участі прокурора: ОСОБА_6
обвинуваченої: ОСОБА_7
адвоката: ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні кримінальне провадження внесене до ЄРДР за № 0000037 за апеляційною скаргою адвоката ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченої ОСОБА_7 на вирок Новокаховського міського суду Херсонської області від 17 грудня 2018 року, відносно:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Луганськ, зареєстрованої за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючої за адресою: АДРЕСА_2 , громадянки України, в силу ст. 89 КК України раніше не судимої,-
обвинуваченої у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 309, ч.2 ст. 311, ч.2 ст. 307 КК України,-

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Новокаховського міського суду Херсонської області від 17 грудня 2018 року ОСОБА_7 визнано винуватою у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 309, ч.2 ст. 311, ч.2 ст. 307 КК України та призначено покарання:

- за ч.1 ст. 309 КК України у виді 1 року 6 місяців позбавлення волі;

- за ч.2 ст. 311 КК України у виді 2 років 6 місяців позбавлення волі;

- за ч.2 ст. 307 КК України у виді 6 років 7 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього належного на праві власності майна.

Відповідно до ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді шести років семи місяців позбавлення волі з конфіскацією всього належного їй на праві власності майна.

Строк відбування покарання обраховано з моменту фактичного затримання ОСОБА_7 після набрання вироком законної сили.

Відповідно до ч.5 ст. 72 КК України, що діяла в редакції до 21.06.2017 року зараховано у строк відбування покарання ОСОБА_7 період перебування в умовах попереднього ув`язнення з 19.03.2017 року до 29.08.2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення дорівнює двом дням позбавлення волі.

Запобіжний захід ОСОБА_7 у виді застави залишено без змін до набрання вироком суду законної сили.

Вирішено питання про речові докази, судові витрати .

Цим вироком ОСОБА_7 визнано винуватою у тому, що вона маючи умисел на незаконне придбання та зберігання без мети збуту наркотичних засобів, у невстановлені досудовим розслідуванням час та місці, незаконно, без мети збуту, придбала : речовину, яка згідно висновку експертизи наркотичних засобів № 82-НР від 19.01.2017 року є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено опій ацетильований, масою в перерахунку на суху речовину 0,043 г., яку зберігала при собі та за місцем свого проживання в квартирі АДРЕСА_2 до 16.01.2017 року, до виявлення та вилучення працівниками поліції в ході проведення обшуку житла та особистого обшуку за вказаною адресою .

Крім того , ОСОБА_7 у не встановлені досудовим розслідуванням час та місці, умисно, незаконно, без мети збуту, придбала речовину, яка згідно висновку експертизи наркотичних засобів №83-НР від 20.01.2017 року є прекурсором, відносно якого встановлюються міри контролю, - ангідрид оцтової кислоти, масою 3,828 г., що є великим розміром, та який незаконно, без мети збуту зберігала, з метою використання для виготовлення наркотичних засобів за місцем свого проживання в квартирі АДРЕСА_2 до виявлення та вилучення прекурсору працівниками поліції в ході проведення санкціонованого обшуку за вказаною адресою 16.01.2017 року .

Крім того, ОСОБА_7 , будучи особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст.309 КК України, маючи умисел на незаконне придбання та зберігання з метою збуту, а також незаконний збут особливо небезпечних наркотичних засобів, у невстановленому органом досудового розслідування місці, у невстановлений час та при не встановлених обставинах, незаконно з метою збуту придбала, зберігала за місцем свого проживання та 15.03.2017 року, приблизно о 14.35 год., перебуваючи за місцем свого проживання у квартирі АДРЕСА_3 , під час проведення негласної слідчої дії контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки , незаконно збула шляхом продажу за попередньо ідентифіковані грошові кошти у розмірі 200 грн. громадянину з вигаданими анкетними даними ОСОБА_9 , речовину , яка згідно висновку експертизи наркотичних засобів №480- НР від 17.03.2017 року є особливо небезпечним наркотичним засобом опій ацетильований, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0,029 гр., обіг якого заборонено .

Крім того, ОСОБА_7 , будучи особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст.309 КК України, повторно, маючи умисел на незаконне придбання та зберігання з метою збуту, а також незаконний збут особливо небезпечних наркотичних засобів, у невстановленому органом досудового розслідування місці, у невстановлений час та при не встановлених обставинах, незаконно з метою збуту придбала, зберігала за місцем свого проживання та 19.03.2017 року, приблизно о 09.50 год., перебуваючи за місцем свого проживання у квартирі АДРЕСА_3 , під час проведення негласної слідчої дії контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки співробітниками Новокаховського ВП ГУНП в Херсонській області, незаконно збула шляхом продажу за попередньо ідентифіковані грошові кошти у розмірі 200 грн. громадянину з вигаданими анкетними даними ОСОБА_9 речовину темно-коричневого кольору, яка згідно висновку експертизи наркотичних засобів №492- НР від 20.03.2017 року є особливо небезпечним наркотичним засобом опій ацетильований, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0,067 гр., обіг якого заборонено .

Крім того, ОСОБА_7 , будучи особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст.309 КК України, повторно, маючи умисел на незаконне придбання та зберігання з метою збуту, а також незаконний збут особливо небезпечних наркотичних засобів, у невстановленому органом досудового розслідування місці, у невстановлений час та при не встановлених обставинах, незаконно з метою збуту придбала речовину, яка згідно висновку експертизи наркотичних засобів № 494-НР від 20.03.2017 року є особливо небезпечним наркотичним засобом опій ацетильований, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0,100 г., який незаконно з метою збуту зберігала за місцем свого проживання в квартирі АДРЕСА_3 до 19.03.2017 року до виявлення та вилучення наркотичного засобу працівниками поліції в ході проведення санкціонованого обшуку за вказаною адресою 19.03.2017 року в період часу з 19.00 год. до 20.10 год ( п`ятий епізод).

Дії ОСОБА_7 кваліфіковані судом:

- за 1-м епізодом за ч.1 ст. 309 КК України, як незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту;

- за другим епізодом за ч.2 ст. 311 КК України, як незаконне придбання та зберігання прекурсорів з метою їх використання для виготовлення наркотичних засобів, вчинене у великих розмірах;

- за третім епізодом за ч.2 ст. 307 КК України як незаконне придбання, зберігання з метою збуту, а також незаконний збут наркотичних засобів, вчинене особою, яка раніше вчиняла злочин, передбачений ст. 309 КК України, предметом якого є особливо небезпечні наркотичні речовини;

- за четвертим епізодом за ч.2 ст. 307 КК України як незаконне придбання, зберігання з метою збуту, а також незаконний збут наркотичних засобів, вчинене повторно, особою, яка раніше вчиняла злочин, передбачений ст. 309 КК України, предметом якого є особливо небезпечні наркотичні речовини;

- за п`ятим епізодом - за ч.2 ст. 307 КК України як незаконне придбання, зберігання з метою збуту наркотичних засобів, вчинене повторно, особою, яка раніше вчиняла злочин, передбачений ст.309 КК України, предметом якого є особливо небезпечні наркотичні засоби.

Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_8 просить вирок скасувати, кримінальне провадження по обвинуваченню ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 309, ч.2 ст. 311, ч.2 ст. 307 КК України закрити, так як, не встановлені достатні докази для доведення винуватості особи в суді і вичерпані можливості їх отримати.

Захисник стверджує, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, а судом допущені істотні порушення вимог КПК, що є підставою для скасування вироку.

Зазначає, що суд у вироку не посилається на дослідження відомостей, внесених до ЄРДР за №0000037 від 09.02.2017 року за яким саме фактом було розпочато кримінальне провадження, так як, на думку адвоката такої реєстрації не існує взагалі, зазначений номер кримінального провадження датований іншою датою.

Вказує, що надаючи оцінку доказам, а саме реєстрації епізодам збуту наркотичних засобів, суд повинен був дослідити основні умови проведення оперативної закупівлі наркотичних засобів, зокрема наявність об`єктивної інформації про факт незаконного збуту наркотичних засобів обвинуваченою, дотримання законності при її проведенні, недопущення провокації зі сторони оперативних працівників, спрямованих на спонукання особи до вчинення злочину та виходить із сутності оперативної закупівлі, яка полягає у здійсненні угоди купівлі-продажу з особою, яку підозрюють у торгівлі наркотичними засобами.

Посилається на рішення ЄСПЛ у справі «Тейксейра до Кастро проти Пуртугалії», «Раманаукас проти Литви», «Ванян проти Російської Федерації», «Худобін проти Російської Федерації проти Російської Федерації» відповідного до яких, національні суди мають перевіряти чи не було з боку працівників міліції та їх довірених осіб підбурювання та організації придбання і збуту наркотичного засобу.

Звертає увагу, що після вилучення наркотичних засобів під час проведення обшуку 16.01.2017 року у ОСОБА_7 , остання не була затримана працівниками поліції, грошові кошти у неї не вилучалися, в той час, на думку захисника, правоохоронці шляхом спонукання та підбурювання через негласних агентів, а саме свідка ОСОБА_9 , продати йому наркотичні засоби, які в подальшому були вилучені за місцем проживання ОСОБА_10 .

Під час судового розгляду, стороною захисту зазначалося про недопустимість протоколів огляду від 15.03.2017 року та від 19.03.2017 року, так як вони складалися за правилами, передбаченими ст. 237 КПК України, однак фактично був здійснений обшук свідка ОСОБА_11 . Зазначені слідчі дії, а саме огляд помешкання та обшук повинні проводитися на підставі ухвали слідчого судді.

Вважає, що суд безпідставно визнав допустимими доказом огляд місця події від 15.03.2017 року, яким зафіксовано видачу наркотичних засобів ОСОБА_12 у автомобілі ВАЗ 2110, оскільки водій автомобіля не допитувався, фактично був проведений обшук свідка та автомобіля, сам факт видачі наркотичних засобів відсутній на відеозапису, зазначені слідчі дії не були санкціоновані слідчим суддею, а відтак, на переконання адвоката мають бути визнані недопустимим.

Також посилається на те, що суд безпідставно дійшов висновку про те, що грошові кошти, які були використані слідчим під час проведення оперативних закупок 15.03.2017 року та 19.03.2017 року були призначені саме для використання у цих слідчих діях.

Під час проведення оперативної закупки наркотичних засобів за епізодами від 15.03.2017 року та від 19.08.2015 року перед початком та після завершення закупки не були оглянуті автомобілі «Хонда» та ВАЗ, що використовувалися в слідчих діях, що на думку захисника є підозрілим та значно знижує вірогідність інформації про проведення слідчої дії.

В судовому засіданні ОСОБА_13 , та ОСОБА_14 і ОСОБА_15 , які приймали участь в слідчих діях, як поняті підтвердили, що транспортні засоби, які використовувалися під час проведення оперативних закупок не оглядалися.

На відеозаписах не відображена передача грошових коштів свідку ОСОБА_16 обвинуваченою ОСОБА_7 та не відображена передача наркотичних засобів ОСОБА_12 слідчому в салоні автомобіля, як зазначено у протоколах огляду, та як свідчили поняті.

Не надано протоколів вручення ОСОБА_16 технічних засобів за допомогою яких він здійснював аудіо та відеофіксацію розмов із ОСОБА_7 .

Стверджує, що у провадженні не встановлено, які конкретно заходи були санкціоновані слідчими суддями, щодо кого саме, на який строк та у який спосіб діяли правоохоронці на підставі судових рішень, відсутні дані про наявність таких протоколів і в реєстрі досудових розслідувань. Правова позиція щодо необхідності встановлення та оцінки таких даних висловлена ВССУ у справі № 5-2169км14.

Протоколи огляду покупця від 15.03.2017 року та 19.03.2017 року вважає недопустимими доказами, оскільки під час проведення відповідних слідчих дій було використано відеокамеру, про яку не зазначено у протоколах огляду ОСОБА_11 та вручення йому грошових коштів. Вказана обставина не виключає наявність у покупця інших предметів, які у в протоколах огляду не були зазначені.

Це ставить під сумнів законність проведення оперативної закупки у обвинуваченої.

Поняті ОСОБА_15 та ОСОБА_14 візуально не спостерігали фактичну передачу ОСОБА_12 грошових коштів ОСОБА_7 так і передачу останньою наркотичних засобів ОСОБА_16 .

Вважає, що суд безпідставно взяв до уваги дані отримані в результаті змивів з рук обвинуваченої, оскільки вони були отримані примусово та незаконно.

Суд необґрунтовано відхилив свідчення обвинуваченої про порушення її права на захист, яке полягало в одягненні кайданків та не роз`ясненні права на участь захисника під час проведення обшуку 16.01.2017 року та частково не визнав покази свідків ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , які підтвердили зазначений факт.

Відсутність фіксації на відеозапису вказаних обставин, на думку захисника, свідчить лише про неповну фіксацію слідчої дії.

Захисник вказує, що не в повній мірі зафіксовані обставини виявлення наркотичних засобів, грошових коштів, їх ознаки, місце виявлення, пакування та інші обставини, мали слугувати підставою для визнання протоколу обшуку від 16.01.2017 року недопустимим відповідно до п.3 ч.2 ст. 87 КПК України.

Відповідно до практики ЄСПЛ, доктрини «плодів отруєного дерева» суд не повинен визнавати як докази, не тільки протокол обшуку від 16.01.2017 року, а й протоколи оглядів, проведення НСРД датованих від 15.03.2017 року та 19.03.2017 року, а всі матеріали кримінального провадження, які є похідними від зазначених протоколів, речові докази, висновки судових експертиз.

В апеляційній скарзі прокурор просив вирок скасувати в частині призначеного судом покарання з підстав невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченої в силу м`якості. Ухвалити новий вирок та призначити ОСОБА_7 покарання: за ч.2 ст. 309 КК України у виді 2 років позбавлення волі; за ч.2 ст. 311 КК України у вигляді 3 років позбавлення волі; за ч.2 ст. 307 КК України у виді 8 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, що належить їй на праві власності. За сукупністю злочинів на підставі ч.1 ст. 70 КК України, остаточно, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити покарання у виді 8 років позбавлення волі з конфіскацією майна, що належить їй на праві власності. В іншій частині вирок суду залишити без змін.

До початку апеляційного розгляду заступник прокурора Херсонської області ОСОБА_20 відмовився від апеляційної скарги ,поданої прокурором у проваджені.

Відповідно до ст. 36 КПК України заступник прокурора області має право відмовитися від апеляційної скарги поданої прокурором нижчого рівня.

За таких обставин, апеляційна скарга прокурора не є предметом розгляду.

Вирок суду переглядається у межах доводів та вимог апеляційної скарги адвоката ОСОБА_8 .

Позиції учасників судового провадження, висловлені в ході апеляційного розгляду.
Адвокат ОСОБА_8 та обвинувачена ОСОБА_7 підтримали доводи та вимоги апеляційної скарги.

Прокурор заперечив проти задоволення апеляційних вимог захисника.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла до наступних висновків.

Мотиви Суду.
Як вбачається із вироку, свої висновки про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 309 ч 2 ст. 311, ч 2 ст. 307 КК суд побудував на доказах, які безпосередньо дослідив в судовому засіданні та оцінив відповідно до вимог ст. 94 КПК України, перевірив доводи сторони захисту, навів детальні, переконливі та обґрунтовані мотиви, чому він приймає до уваги одні докази та відкидає інші.

Суд обґрунтовано поклав в основу вироку про винуватість ОСОБА_7 відомості, що містяться у протоколі обшуку від 16.01.2017 року, якими зафіксовано виявлення в ході обшуку за місцем проживання ОСОБА_7 та у неї самої у присутності понятих шприца з речовиною коричневого кольору та шприца з ангідридом оцтової кислоти.

За вказаним фактом 09.02.2017 року до ЄРДР за №0000037 та №0000038 були внесені відомості за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 309 та ч 2 ст. 311 КК України

Обшук проведено слідчим у рамках кримінального провадження №0000480 на підставі ухвали слідчого судді від 12.01.2017 року, за участі понятих.

Постановою прокурора від 17.02.2017 року із кримінального провадження №0000480 до кримінального провадження № 0000037 були виділені в копіях матеріали , що стосуються вчинення ОСОБА_7 кримінальних правопорушень, передбачених ст. 309 ч. 2, ст. 311 ч. 2 КК України.

Суд у вироку навів мотиви, з яких він прийняв до уваги докази, виділені з іншого кримінального провадження і така позиція суду відповідає нормам КПК.

Свою присутність у якості понятих під час обшуку 16.01.2017 року в суді підтвердили свідки ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , поясненням яких суд у вироку дав належну оцінку у сукупності з іншими доказами.

Доводи сторони захисту про недопустимість протоколу обшуку, як доказу через порушення права ОСОБА_7 на захист, перевірені та проаналізовані судом першої інстанції з наведенням мотивів їх відхилення.

Перевірені і доводи обвинуваченої про те, що шприц з наркотичною речовиною їй підкинули працівники, і що ангідрид оцтової кислоти їй не належить.

Колегія суддів погоджується із висновками суду в цій частині.

Матеріали провадження, протокол обшуку, відеозапис цієї слідчої дії доводять, що на час обшуку 16.01.2017 року ОСОБА_7 не мала статус підозрюваної особи у цьому кримінальному провадженні, вона не була затриманою на час обшуку, під час обшуку не була в наручниках, вільно пересувалася по квартирі, як і інші її мешканці. Відомостей що ОСОБА_7 після обшуку була затримана у порядку ст. 208 КПК, матеріали провадження не містять.

Ці обставини, спростовують твердження апеляційної скарги захисника про те, що ОСОБА_7 була затриманою і обшук 16.01.2017 року проведено із порушенням її права на захист. Посилання захисника на те, що поліцейські умисно не зафіксували на відео, як одягали обвинуваченій кайданки не є прийнятними.

Зауважень щодо проведеної слідчої дії ні ОСОБА_7 , ні будь- хто з її учасників до протоколу обшуку не вносили.

Поняті вказали, що були присутні із самого початку слідчої дії. Доводи про те, що поліцейські підкинули шприц ОСОБА_7 в її одяг, поняті не підтвердили.

Свідок ОСОБА_19 , як видно з її показів, також не вказувала, що бачила, як підкинули шприц ОСОБА_7 , а лише посилалася на те, що ОСОБА_21 казала, що шприц їй підкинули. Показання ОСОБА_22 про те, що ОСОБА_23 під час обшуку була в кайданках суд оцінив критично, як такі, що суперечать фактичним обставинам провадження та іншим доказам.

ОСОБА_7 в суді не заперечувала, що використовувала виявлений під час обшуку ангідрид оцтової кислоти для виготовлення наркотичної речовини для власного вживання, під час обшуку показала, де у кухні зберігає цю речовину.

Всі ці обставини ретельно проаналізовані судом при перевірці доводів обвинуваченої на свій захист, та підставно прийняті до уваги.

Мотивовано суд прийняв до уваги і висновок експертизи №83-НР від 20.01.2017 року, відповідно до якого вилучена 16.01.2017 року під час обшуку рідина є прекурсором, відносно якого встановлюються міри контролю ангідрид оцтової кислоти, масою 3,828 г. та висновок експертизи від 19.01.2017 року № 82-НР відповідно до речовина, вилучена у ОСОБА_7 16.01.2017 року під час проведення обшуку є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено опій ацетильований, масою в перерахунку на суху речовину 0,043 г.

Під час судового розгляду прокурором змінено обвинувачення з ч.2 ст. 309 на ч 1 ст. 309 КК України.

Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч 2 ст. 307 КК України, як видно ґрунтується на результатах контролю за вчиненням злочину, результатах НСРД, протоколі обшуку, показаннях свідків.

Пояснення свідків ОСОБА_9 та ОСОБА_24 (анкетні дані яких змінені), про те, що ОСОБА_7 неодноразово збувала наркотичні засоби, дають підстави для висновку, що у правоохоронних органів були обґрунтовані підстави для проведення контролю за вчиненням злочину, оскільки отримані відомості достовірні доводили, що вона збувала наркотичні засоби іншим особам, крім закупника.

Покладені в основу вироку докази свідчать про те, що органи досудового розслідування діяли у пасивний спосіб і не підбурювали обвинувачену до вчинення злочину.
Підбурювання мало б місце тоді, коли «таємний агент» перед тим, як було прийнято рішення про закупку і продаж наркотиків, неодноразово б заохочував обвинувачену до вчинення злочину, або сприяв утвердженню у прийнятті такого початкового рішення. Звернення «таємного агента» в цьому випадку не було обов`язковою умовою для злочинної діяльності обвинуваченої, тобто дії, якої в іншому випадку вона би не вчинила.
Та обставина, що ОСОБА_7 не була затримана 15.03.2017 року після отримання відомостей про збут наркотичних засобів, не доводить, що збут наркотичної речовини 19.03.2017 року ОСОБА_9 відбувся внаслідок провокації.
Чинним законодавством не заборонено проводити кілька оперативних закупок, як і не заборонено участь однієї і тієї ж особи у їх проведенні.
Вбачається, що постановою прокурора від 07.03.2017 року було вирішено провести оперативну закупку у ОСОБА_7 з відкритою фіксацією її результатів та без збереження грошових коштів, а постановою прокурора від 16.03.2017 року було вирішено провести оперативну закупку з відкритою фіксацією її результатів та із затриманням особи.
Матеріали провадження не доводять, що поведінка правоохоронних органів та «таємного агента» носила характер підбурювання.
Докази, покладені в основу вироку, ясно показують, що пропозиція закупника була лише загальним абстрактним виразом його готовності заплатити обвинуваченій певну суму грошей за наркотичну речовину, після чого ОСОБА_7 добровільно продовжував спілкуватися з ним, щоб отримати особисту користь від абстрактної готовності «покупця» купити наркотичну речовину.
Як видно із матеріалів провадження негласні слідчі розшукові дії проведені на підставі ухвали слідчого судді Херсонського апеляційного суду від 09.03.2017 року після внесення відомостей до ЄРДР, і це процесуальне рішення, і як протоколи за результатами проведення аудіо- відеоконтролю особи, контролю за вчиненням злочину, були відкриті стороні захисту у порядку ст. 290 КПК.

В суді залегендована особа ОСОБА_9 підтвердив, що він двічі 15 та 19 березня 2017 року за добровільною згодою приймав участь в оперативних закупках наркотичного засобу у ОСОБА_7 за місцем її проживання, за кошти надані працівниками правоохоронних органів. Після придбання частину речовини він вживав у квартирі ОСОБА_7 , а залишок речовини десь біля 1 мл. він видавав у присутності понятих правоохоронцям.

Показання свідка узгоджується із показаннями ОСОБА_25 та ОСОБА_26 , які підтвердили свою участь у проведенні контролю за вчиненням злочину в якості понятих 15 та 17 березня 2017 року, в ході якого у їх присутності закупнику були вручені грошові кошти, закупник за ходив до одного і того ж під`їзду житлового будинку, по виходу видавав шприц з речовиною та вказував, що придбав його у ОСОБА_7 . Після другої закупки вони приймали участь ще і під час обшуку за місцем проживання у ОСОБА_7 в ході якого вона видала шприц з речовиною, в неї були взяті змиви з рук.

Підтверджують показання свідків і відомості, що містяться у протоколах огляду від 15.03.2017 року та 19.03.2017 року, які суд обґрунтовано поклав в основу вироку.

Зазначені обставини, підтверджують і протоколи за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії аудіо-, відеоконтролю особи від 16.03.2017 року, протоколи огляду місця події від 15.03.2017 року, протоколи за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії аудіо-, відеоконтролю особи від 20.03.2017 року, протоколи огляду місця події від 19.03.2017 року, детальний зміст яких наведено у вироку та які у повній мірі узгоджуються із показаннями наведених вище свідків.

Висновками експерта № 480 - НР від 17.03.2017 року, № 482-НР від 20.03.2017 року підтверджується, що видана закупником ОСОБА_9 15.03.2017 року та 19.03.2017 року речовина є особливо- небезпечною речовиною, обіг якої заборонено- опій ацетильований.

Твердження апелянта про те, що суд мав визнати недопустимим докази протоколи огляду місця події від 15.03.2017 року та від 19.03.2017 року, якими зафіксовано, що ОСОБА_9 в автомобілі видав наркотичні засоби, через те, що водій автомобіля не допитувався, і фактично був здійснений обшук свідка ОСОБА_27 та автомобіля, а факт видачі наркотичних засобів в автомобілі на відеозапису відсутній, колегія суддів вважає необґрунтованими.

За твердженням захисника огляд іншого володіння особи та обшук повинні проводитися на підставі ухвали слідчого судді. З цих же підстав захисник наголошує на недопустимості протоколів огляду від 15.03.2017 року та від 19.03.2017 року, під час якого закупнику вручалися грошові кошти.

Колегія суддів не погоджується із такими доводами.

Як вбачається, протоколами від 15.03.2017 та 19.03.2017 року зафіксовано перебіг дій слідчого по врученню закупнику у присутності понятих грошових коштів для проведення оперативної закупки та за добровільною згодою закупника його особистий огляд, з метою перевірки наявності чи відсутності у нього грошей чи інших предметів.

Цей огляд полягав у пропозиції ОСОБА_9 самостійно показати вміст кишень та сумки.

Протоколами огляду було зафіксовано, що 15.03.2017 року, та 19.03.2017 року до автомобіля підійшов закупник ОСОБА_9 , сів на заднє сидіння, дістав зі свого одягу шприц та видав у присутності понятих шприц працівникам поліції, які його належним чином упакували та опечатали.

Обшук особи, як і будь-яких приміщень при цьому не проводився, а відтак твердження захисника про те, що для фіксації перебігу дій по проведенню контролю за вчиненням злочину та його результатів, в ході яких проводився огляд речей, необхідна ухвала слідчого судді, ґрунтується на помилковому тлумаченні положень ст. 237 КПК.

Та обставина, що на відеозаписі за результатами аудіо-відео контролю не зафіксовано момент видачі закупником шприца з наркотичною речовиною, не ставить під сумнів законність проведення оперативної закупки та допустимість їх результатів, з огляду на те, що ОСОБА_9 , поняті ОСОБА_25 , ОСОБА_26 в суді підтвердили факт передачі закупником працівникам поліції шприців з речовиною, які за його словами він купив у ОСОБА_7 .

Протоколами про результати контролю за вчиненням злочину від 16.03.2017 року та від 20.03.2017 року зафіксовано, що ОСОБА_9 у присутності понятих 15.03.2017 року та 19.03.2017 року вийшов з під`їзду будинку та в машині видав шприц, в якому знаходилася речовина об`ємом 1 мл. та 2 мл. відповідно.

Ці докази є узгодженими між собою, ставити під сумнів їх достовірність підстав не вбачається.

Не спростовує висновки суду і посилання апелянта на те, що закупник не протягом всього часу перебував у полі зору понятих, оскільки це викликано специфікою проведення контролю за вчиненням злочину з метою не викриття таємного агента.

Разом із тим, протоколи аудіо-відеоконтролю за вчиненням злочину, пояснення самого закупника, що узгоджуються між собою, доводять, що наркотичну речовину ОСОБА_9 придбав саме у ОСОБА_7 , за обставин, вказаних у вироку.

З ухвали слідчого судді апеляційного суду Херсонської області від 09.03.2017 року вбачається, що слідчому було надано дозвіл на здійснення негласної слідчої (розшукової) дії - аудіо-відеоконтроль особи відносно ОСОБА_7 строком на 60 днів.

Аудіо-відеоконтроль особи ( ст. 260 КПК ) полягає в негласній, без відома особи фіксації та обробці з використанням технічних засобів розмови цієї особи або інших звуків, рухів, дій, пов`язаних із її діяльністю або місцем перебування .

Протоколи за результатами проведення аудіо-відео контролю особи складені з дотримання вимог ст. 252 КПК, до них додані технічні носії, на яких зафіксовані результати цієї негласної слідчої розшукової дії, які досліджувалися в суді.

Отже твердження апелянта на те, що не було встановлено які саме заходи були санкціоновані слідчим суддею, щодо кого та на який строк, колегія суддів вважає безпідставними.

Посилання захисника на позицію, викладену ВССУ в ухвалі по справі 5-2169кМ14 є недоречним, оскільки вона висловлена у кримінальному провадженні де були встановлені інші обставини, та за іншого об`єму доказів, які збиралися за правилами КПК 1960 року, та обставин їх відкриття стороні захисту.

Посилаючись на обов`язковість складання особою, яка проводить аудіо-відеоконтроль, протоколу вручення технічних засобів, захисник не вказує при цьому норму права, яка передбачає складання такого протоколу.

З видаткового касового ордеру від 08.02.2017 року слідує, що грошові кошти у сумі 3000 грн. були видані ОСОБА_28 (а.п. 108). У відповідності до довідки, складеною о/у в ОВС УПН ГУНП в Херсонській області ОСОБА_28 , з метою документування злочинної діяльності ОСОБА_7 , а саме контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупівлі, були виділені грошові кошти в розмірі 200 грн. (а.п. 109,110).

Відтак, твердження захисника щодо відсутності документального підтвердження цільового призначення грошових коштів, які були використані в ході проведення слідчих дій 15.03.2017 року та 19.03.2017 року не ґрунтується на матеріалах кримінального провадження.

Доказів того, що під час оперативної закупки були використані інші кошти, матеріали провадження не містять.

Матеріали кримінального провадження не містять відомостей про те, що особи у яких відсутній допуск до державної таємниці були ознайомлені з процесуальними документами, які становили державну таємницю та були засекречені, а отже слідчим не було порушено положення ст. 517 КПК.

Перевірені судом і доводи сторони захисту щодо зацікавленості понятих при оперативних закупках.

Будь-яких доказів зацікавленості свідків та причетності до правоохоронних органів та підпорядкуванню працівникам поліції не встановлено. Крім того, свідки допитані в судовому засіданні, попереджені за ст. ст. 384, 385 КПК України. Підстав ставити під сумнів достовірність показань цих свідків не встановлено.

Як видно із вироку, висновок про винуватість ОСОБА_7 у придбанні та зберіганні з метою збуту наркотичної речовини, також обґрунтовано судом і даними, що містяться у протоколі обшуку від 19.03.2017 року, з якого видно, що в ході обшуку ОСОБА_7 у присутності понятих виявлено шприц з ацетильованим опієм.

Також під час обшуку виявлені грошові кошти, номіналом по 20 грн. на яких виявлено сліди спеціальної речовини.

Номери купюр, вилучених під час обшуку співпадають із номерами купюр, які були вручені закупнику для проведення оперативної закупки, що підтверджується протоколом огляду місця події від 19.03.2017 року.

Обшук проведено слідчим на підставі ухвали слідчого судді від 17.03.2017 року у присутності понятих.

Протокол обшуку підписаний всіма учасниками цієї слідчої дії без зауважень.

Свідки ОСОБА_26 , ОСОБА_25 , ОСОБА_29 та ОСОБА_30 підтвердили свою присутність в якості понятих проведенні обшуку та обставини, що викладені у протоколі обшуку.

На підставі постанови прокурора від 17.03.2017 року було проведено освідування ОСОБА_7 шляхом виявлення наявності у неї слідів спеціальної хімічної речовини, результати якого зафіксовані протоколом освідування від 19.03.2017 року, що відповідає положенням ст. 241 КПК.

Доводи апелянта про те, що освідування проведено без законних підстав не знаходять свого підтвердження.

Висновком експертизи від 14.04.2017 року підтверджується, що на змивах з рук ОСОБА_7 та купюрах, вилучених у неї під час обшуку наявна спеціальна хімічна речовина, яка має спільну родову належність за хімічним складом із речовиною, яка нанесена як зразок при врученні грошових коштів закупнику.

Посилання апеляційної скарги на те, що суд безпідставно прийняв до уваги ці докази, так як ОСОБА_31 пояснила, що ці гроші передав їй ОСОБА_32 , в якого також в той же час проводилася оперативна закупка, колегія суддів відхиляє, оскільки свідок ОСОБА_9 вказав, що гроші, вручені йому для закупки, він передав особисто ОСОБА_7 , і саме в неї ці кошти вилучені під час обшуку.

Суд у вироку навів змістовний аналіз кожного доказу з точки зору допустимості, належності, оцінив сукупність доказів з точки зору достатності для ухвалення рішення, навів переконливі мотиви чому відхилив доводи сторони захисту про недопустимість доказів.

Ретельно проаналізував суд і показання обвинуваченої на свій захист та обґрунтовано відхилив їх, як такі , що спростовані дослідженими в суді доказами.

Суд дійшов мотивованого висновку про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 309, ч 2 ст. 311, ч 2 ст. 307 КК України.

Суд дотримався засад змагальності сторін, будь-яких перешкод у сторони захисту у наданні доказів не встановлено .

Під час апеляційного розгляду жоден із учасників судового провадження не заявляв клопотання про повторне дослідження доказів, що покладені в основу вироку, нових доказів надано не було.

В апеляційній скарзі захисника також не порушувалося питання про повторне дослідження доказів.

Відповідно до ч.3 ст.404 КПК України за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або із порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувались судом першої інстанції, виключно, якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, судом першої інстанції в повному обсязі та без порушень досліджені докази, допитані свідки під час судового розгляду, а тому їх повторне дослідження в суді апеляційної інстанції за власною ініціативою апеляційного суду без клопотань сторін кримінального провадження, порушуватиме загальні засади кримінального провадження, передбачені ст.7 ч.1 п.3, п.15 КПК України, зокрема: рівність перед законом і судом, змагальність сторін та свобода в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості та викликати сумніви в неупередженості суду.

Під час апеляційного розгляду обвинувачена не надавала будь-яких пояснень щодо пред`явленого їй обвинувачення, зазначила, що підтримує доводи апеляційної скарги захисника і просить її задовольнити.

Ретельно перевіривши всі доводи апеляційної скарги адвоката, колегія суддів приходить до висновку про відсутність підстав для скасування вироку та закриття кримінального провадження відносно ОСОБА_7 , як про те зазначає захисник.

Вирок суду в частині визначення виду та міри покарання апелянтом не оскаржується.

Колегія суддів вважає, що призначене судом обвинуваченій покарання відповідає положенням ст. 50, 65 КК України.

Істотних порушень вимог КПК, які б стали безумовною підставою для скасування вироку під час апеляційного розгляду не встановлено.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407,409, 419,376 ч.2, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченої ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Новокаховського міського суду Херсонської області від 17 грудня 2018 року відносно ОСОБА_7 залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення і з цього часу протягом 3-х місяців може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду у складі Верховного суду.
Судді: ( три підписи)
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4