Номер провадження: 11-кп/813/866/20
Номер справи місцевого суду: 507/407/19
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10.06.2020 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретаря с/з ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу першого заступника прокурора Одеської області ОСОБА_9 на вирок Любашівського районного суду Одеської області від 12 червня 2019 року у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №0000053 від 04 березня 2019 року, відносно

ОСОБА_7 , що народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в смт. Любашівка Одеської області, громадянина України, з середньою освітою, не працюючого, зареєстрованого та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимий, останній раз 19.06.2015 року Апеляційним судом Одеської області за ч.3 ст.185 ,ч.2 ст.186, ч.1 ст.263, ч.1 ст70 КК України до 5 років позбавлення волі, на підставі ч.1 ст.71 КК України частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Любашівського районного суду Одеської області від 07.04.2014 року з остаточним визначенням покарання у вигляді позбавлення волі на строк 5 років і 4 місяців, звільнився 07.11.2018 року за відбуттям покарання, -

обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України,-

ВСТАНОВИВ:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом 1-ої інстанції

Вироком Любашівського районного суду Одеської області від 12 червня 2019 року ОСОБА_7 був визнаний винуватим у вчинені злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України та йому призначено покарання у виді 4 років позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням строком на 2 (два) роки із покладенням на нього обов`язків, передбачених ст.76 КК України періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
Вирішено питання з речовими доказами у кримінальному провадженні.

Оскаржуваним вироком встановлено, що 03 березня 2019 року приблизно о 15:00 годині ОСОБА_7 , маючи протиправний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна з корисливих мотивів, незаконно шляхом розбиття віконного скла проник всередину приміщення благодійної організації «Рука допомоги», що знаходиться в смт.Любашівка Одеської області по вулиці Софіївській ,47, звідки таємно викрав мікрохвильову піч «LG» марки Улгі: МВ 4041 С/00, вартістю 1100 гривень, електричний чайник «BRAUN» вартістю 800 грн. та електричний сабвуфер з колонкою марки «GENIUS» вартістю 964 гривень, спричинивши благодійній організації «Рука допомоги» матеріальну шкоду на загальну суму 2864 гривень. Викраденим обвинувачений майном розпорядився на власний розсуд.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи, яка її подала

Не погодившись із зазначеним вироком суду першої інстанції перший заступник прокурора Одеської області ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу, в якій не оспорюючи кваліфікацію дій обвинуваченого та доведеність його вини у вчиненому злочині, просив скасувати оскаржений вирок суду в частині призначеного судом покарання та ухвалити в цій частині новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України та призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки. В іншій частині просив вирок суду залишити без змін.
Доводи апеляційної скарги обґрунтував тим, що призначене судом покарання не відповідає тяжкості вчиненого злочину, особі обвинуваченого, є занадто м`яким та не може бути достатнім для виправлення ОСОБА_7 . Суд не взяв до уваги те, що раніше ОСОБА_7 неодноразово був судимим за вчинення аналогічних злочинів, на теперішній час він ніде не працює, перебуваючи у працездатному віці, не вживає заходів для отримання легальних джерел здобуття грошових коштів. Крім того, суд залишив поза увагою висновок органу пробації, відповідно до якого ризик потворного вчинення ОСОБА_10 злочину оцінюється як високий.

Правові позиції інших учасників апеляційного розгляду

Під час апеляційного розгляду, прокурор ОСОБА_6 підтримала доводи апеляційної скарги та просила її задовольнити, обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник ОСОБА_8 заперечували проти її задоволення та просили вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Заслухавши суддю-доповідача, учасників кримінального провадження, дослідивши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд дійшов до таких висновків.

Мотиви суду апеляційної інстанції

Згідно з ч.1 ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

У судовому засіданні суду першої інстанції обвинувачений повністю визнав себе винуватим у вчиненні інкримінованого йому злочину, у зв`язку з чим, суд обґрунтовано, в порядку ч.3 ст.349 КПК України обмежився допитом обвинуваченого, та дослідженням доказів, які характеризують його особу, визнавши недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються.

Порушень під час судового розгляду кримінального провадження в порядку ч.3 ст.349 КПК України судом апеляційної інстанції не встановлено.

Дії обвинуваченого ОСОБА_7 правильно кваліфіковані за ознаками злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, з проникненням у інше приміщення.

Разом з тим, апеляційний суд вважає обґрунтованими доводи прокурора про безпідставність застосування судом першої інстанції положень ст.75 КК України при призначенні обвинуваченому ОСОБА_7 покарання.

Згідно зі ст.50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Відповідно до ст.65 КК України - особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного, які підлягають обов`язковому врахуванню. Під час вибору покарання мають значення обставини, які його пом`якшують та обтяжують, відповідно до положень статей 66 та 67 КК України.

Відповідно до ч.1 ст.75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді.... позбавлення волі...., враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Колегія суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду у своїй постанові від 09 жовтня 2018 року у справі № 756/4830/17-к вказала про те, що визначені у ст.65 КК загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Верховний Суд зазначив, що згідно зі ст.414 КПК невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Суд роз`яснив, що термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанцій, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_7 покарання із застосуванням ст.75 КК України суд першої інстанції не мотивував, яким чином обставини, які суд вважає такими, що пом`якшують покарання, та які стали підставою для застосування ст.75 КК України, істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_7 злочину.

Крім того, судом першої інстанції не було враховано те, що ОСОБА_7 раніше сім разів був засуджений за вчинення аналогічних злочинів проти власності, за які відбував реальні терміни ув`язнення. Після звільнення 07 листопада 2018 року з місць позбавлення волі та маючи не погашені судимості, обвинувачений належних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення не став та через незначний проміжок часу вчинив новий корисливий злочин.

Викладені обставини свідчать про безвідповідальне та зневажливе ставлення обвинуваченого ОСОБА_7 до закону та суспільства в цілому, а також про його підвищену суспільну небезпеку та небажання ставати на шлях виправлення, вести законослухняний спосіб життя.

Крім того, апеляційний суд бере до уваги висновок старшого інспектора Любашівського РС філії ДУ «Центр пробації» ОСОБА_11 , з якого вбачається, що виправлення ОСОБА_7 без позбавлення або обмеження волі може становити високу ступінь небезпеки для суспільства.

При цьому, апеляційний суд критично оцінює доводи сторони захисту, про те, що призначене судом покарання є справедливим, оскільки ОСОБА_7 є інвалідом другої групи та хворіє на ряд хронічних захворювань, оскільки такі захворювання, якими ОСОБА_7 хворіє тривалий час не завадили обвинуваченому продовжувати вчиняти корисливі злочини проти власності.

Крім того, апеляційний суд звертає увагу на те, що наявність хронічних захворювань може бути підставою для звільнення ОСОБА_7 від покарання на підставі ст.84 КК України.

За таких обставин, апеляційний суд визнає обґрунтованими доводи апеляційної скарги прокурора про те, що суд першої інстанції призначив ОСОБА_7 покарання невідповідне ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, а тому не спрямоване на досягнення цілей та завдань покарання, визначених у ст.50 КК України, оскільки не спрямоване на виправлення і перевиховання обвинуваченого та попередження вчинення ним та іншими особами нових злочинів.

Стаття 414 КПК України передбачає, що невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Згідно з ч.2 ст.409 КПК України, підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути також невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Відповідно до п.3 ч.1 ст.407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.

Пунктом 4 ч.1 ст.420 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.

За таких обставин апеляційний суд дійшов висновку про те, що оскаржений вирок суду першої інстанції відносно ОСОБА_7 підлягає скасуванню в частині призначеного покарання, з ухваленням в цій частині нового вироку.

Призначаючи ОСОБА_7 покарання апеляційний суд враховує те, що ОСОБА_7 вчинив тяжкий злочин, передбачений ч.3 ст.185 КК України, за який передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк від 3 до 6 років.

Крім того, апеляційний суд враховує особу обвинуваченого, який раніше сім разів був засуджений за вчинення аналогічних корисливих злочинів, проте, маючи непогашену судимість, на шлях виправлення не став та вчинив новий злочин проти власності. При цьому ОСОБА_7 не працевлаштований, не має законних джерел доходу, а тому є схильним до вчинення аналогічних злочинів.

За таких обставин апеляційний суд вважає, що лише покарання у виді позбавлення волі зможе досягти своєї мети не тільки як кару, а й виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так і іншими особами.

Визначаючи розмір покарання, апеляційний суд, окрім вищевикладених обставин, враховує повне визнання вини ОСОБА_7 та його щире каяття, ту обставину, що викрадене ОСОБА_7 майно було повернуто працівниками поліції представнику потерпілої особи - благодійної організації «Рука допомоги», а тому завдані злочином збитки у виді розбитого віконного скла є мінімальними. Також апеляційний суд враховує стан здоров`я обвинуваченого, який є інвалідом другої групи та хворіє на ряд хронічних захворювань.
За таких обставин, апеляційний суд вважає за можливе призначити ОСОБА_7 мінімальне покарання, передбачене санкцією ч.3 ст.185 КК України, яке буде справедливим і достатнім для виправленняі перевиховання обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів.

Враховуючи викладене, апеляційний суд дійшов висновку про те, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 скасуванню в частині призначеного покарання з ухваленням в цій частині нового вироку, яким необхідно призначити обвинуваченому мінімальне покарання у виді позбавлення волі в межах санкції ч.3 ст.185 КК України.

Проте у своїй апеляційній скарзі прокурор ставить питання про визнання ОСОБА_7 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України.
Разом з тим, судом першої інстанції ОСОБА_7 вже був визнаний винуватим у вчиненні вказаного злочину, фактичні обставини справи, кваліфікація дій обвинуваченого та доведеність його вини ніким не оскаржується, а тому, апеляційний суд вважає, що відсутні підстави для повторного визнання винуватості ОСОБА_12 у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України.
Враховуючи те, що на стадії досудового розслідування відносно ОСОБА_7 запобіжний захід не застосовувався та він був затриманий на підставі ухвали Одеського апеляційного суду о 6 годині 10 червня 2020 року, то апеляційний суд вважає, що сток відбування покарання ОСОБА_7 слід відраховувати саме з цієї дати.

З урахуванням того, що обвинуваченому призначено покарання, що належить відбувати реально, а вирок суду набирає законної сили з моменту постановлення ухвали апеляційного суду, колегія суддів вважає за необхідне доставити ОСОБА_7 під вартою до Державної установи «Одеський слідчий ізолятор».

Керуючись статтями 370, 371, 374, 404, 405, 407, 409, 414, 418, 420, 532 КПК України, апеляційний суд, -

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Одеської області ОСОБА_9 частково задовольнити.

Вирок Любашівського районного суду Одеської області від 12 червня 2019 року, яким

ОСОБА_7 визнаний винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України скасувати в частині призначення покарання.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_7 призначити покарання за вчинення злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки.

Строк відбування покарання засудженому ОСОБА_7 відраховувати з 10 червня 2020 року.

В решті вирок залишити без змін.

З метою забезпечення виконання даного вироку, засудженого ОСОБА_7 затримати в залі суду, взяти його під варту і доставити до ДУ «Одеський слідчий ізолятор».

Вирок вступає в силу з моменту проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту набрання ним законної сили.

Копія вироку негайно після його проголошення вручається засудженому та прокурору, інші учасники судового провадження мають право отримати її в суді.

Копія вироку не пізніше наступного дня після ухвалення надсилається учасникам судового провадження, які не були присутні в судовому засіданні.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4