ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
04 лютого 2020 року

м. Київ
справа № 752/17937/16-к
провадження № 51-8852км18

Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
засудженої ОСОБА_6 (в режимі відеоконференції),
захисника ОСОБА_7

розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за касаційною скаргою захисника ОСОБА_7 на вирок Апеляційного суду м. Києва від 07 серпня 2018 року за обвинуваченням
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки та мешканки м. Києва, громадянки України, раніше неодноразово судимої, останнього разу: 31.03.2016 вироком Голосіївського районного суду м. Києва за ч. 2 ст. 309 КК до позбавлення волі на строк 3 роки, звільненої від відбування покарання на підставі ст. 75 КК з іспитовим строком на 3 роки,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 186 КК.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами

першої та апеляційної інстанцій обставини

Вироком Голосіївського районного суду міста Києва від 13 березня 2017 року ОСОБА_6 визнано винуватою та засуджено за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК, до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.
На підставі ст. 71 КК за сукупністю вироків ОСОБА_6 частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Голосіївського районного суду міста Києва від 31.03.2016 та визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців.
Відповідно до ст. 72 КК ОСОБА_6 зараховано у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 14.09.2016 по 12.03.2017 включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Крім того, ОСОБА_6 у пред`явленому обвинуваченні за ч. 3 ст. 186 КК визнано невинуватою та виправдано, оскільки не доведено, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченою.
Як встановив суд, ОСОБА_6 визнано винуватою у тому, що вона 13 вересня 2016 року, приблизно о 20.00 год, користуючись тим, що за нею ніхто не спостерігає, з прилавку магазину «Мілано», який розміщений в приміщенні ТРЦ «Океан Плаза», що на вул. Антоновича, 176 в м. Києві, умисно, таємно викрала дві жіночі сумочки, загальною вартістю 800 грн, чим спричинила потерпілій ОСОБА_8 матеріальної шкоди на вказану суму.

Крім того, ОСОБА_6 , 03 лютого 2015 року, приблизно о 10.00 годині за попередньою змовою з невстановленою особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, з метою відкритого викрадення чужого майна, прибули до квартири АДРЕСА_1 , де ОСОБА_6 , діючи згідно відведеної її ролі, ввівши в оману ОСОБА_9 , яка проживала у вищезазначеній квартирі, з невстановленою особою проникли в квартиру. Після чого, ОСОБА_6 та невстановлена особа, зв`язали руки та ноги потерпілій ОСОБА_9 , тим самим застосували до неї насильство, яке не є небезпечним для життя та здоров`я, та відкрито заволоділи її грошовими коштами у розмірі 4 000 грн, 50 доларів США та майном потерпілої на загальну суму 384 612 грн.
Вироком Апеляційного суду м. Києва від 07 серпня 2018 року вирок Голосіївського районного суду міста Києва від 13 березня 2017 року щодо ОСОБА_6 в частині виправдання її у пред`явленому обвинуваченні за ч. 3 ст. 186 КК скасовано.
ОСОБА_6 визначено вважати засудженою за ч. 3 ст. 186 КК з призначенням покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
Відповідно до ст. 70 КК ОСОБА_6 за сукупністю злочинів визначено покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
Згідно з ст. 71 КК. до покарання призначеного за новим вироком, ОСОБА_6 частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Голосіївського районного суду міста Києва від 31.03.2016 та остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК ОСОБА_6 зараховано в строк покарання строк попереднього ув`язнення з 14.09.2016 по 20.06.2017 включно, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
В інший частині вирок Голосіївського районного суду міста Києва від 13 березня 2017 року залишено без змін.
Вимоги касаційних скарг і узагальнені доводи осіб, які їх подали
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_7 , посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження у частині недоведеності винуватості ОСОБА_6 за ч. 3 ст. 186 КК та просить у зв`язку з цим скасувати вирок апеляційного суду і призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції. Свої вимоги захисник аргументує тим, що суд апеляційної інстанції необґрунтовано скасував вирок суду першої інстанції у частині виправдання ОСОБА_6 у пред`явленому обвинуваченні за ч. 3 ст. 186 КК та невмотивовано визнав її винуватою у вчиненні цього злочину. Крім того, вважає, що на підставі ч. 5 ст. 72 КК ОСОБА_6 має бути зараховано в строк покарання строк попереднього ув`язнення по 07 серпня 2018 року із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Позиції інших учасників судового провадження
Захисник ОСОБА_7 в судовому засіданні підтримала свою касаційну скаргу та просила задовольнити її у повному обсязі.

Засуджена ОСОБА_6 підтримала касаційну скаргу свого захисника та просила її задовольнити.
Прокурор заперечила щодо задоволення касаційної скарги захисника ОСОБА_7 в інтересах засудженої ОСОБА_6 .
Мотиви Суду
Згідно з ч. 1 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Отже, суд касаційної інстанції не перевіряє судових рішень на предмет неповноти судового розгляду, а також невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, як про це ставиться питання у касаційній скарзі захисника, і при перегляді судових рішень виходить із фактичних обставин, установлених судами першої та апеляційної інстанцій.
Так, відповідно до ч. 2 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Згідно зі ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК.
Колегія суддів касаційного суду, перевіривши доводи касаційної скарги захисника ОСОБА_7 про те, що суд апеляційної інстанції необґрунтовано скасував вирок суду першої інстанції в частині виправдання ОСОБА_6 за ч. 3 ст. 186 КК та невмотивовано визнав її винуватою у вчиненні цього злочину, вважає їх неспроможними.
Так, перевіркою матеріалів провадження встановлено, що за результатами судового розгляду, Голосіївський районний суд міста Києваприйшов до висновку, що за ч. 3 ст. 186 КК відносно ОСОБА_6 слід ухвалити виправдувальний вирок, оскільки не доведено, що вказане кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченою.
Не погодившись з ухваленим рішенням суду, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просив апеляційний суд скасувати оскаржений вирок Голосіївського районного суду міста Києва у зв`язку із невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, що призвело до невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченої внаслідок м`якості та незастосуванні судом закону, який підлягає застосуванню. При цьому, прокурор просив ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_6 винуватою за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст.186 КК з призначенням відповідного покарання за цим кримінальним законом.

При перевірці матеріалів кримінального провадження в апеляційному порядку щодо визнання ОСОБА_6 невинуватою та виправдання її за ч. 3 ст.186 КК , колегією суддів апеляційного суду було встановлено, що висновки суду першої інстанції в цій частині суперечить фактичним обставинам кримінального провадження, не ґрунтується на тих доказах, які були досліджені в суді, що в сукупності вплинуло на вирішення питання про невинуватість обвинуваченої. Ухвалюючи виправдувальний вирок щодо ОСОБА_6 за ч. 3 ст.186 КК, суд першої інстанції помилково прийшов до висновку про недоведеність того, що дане кримінальне правопорушення вчинено обвинуваченою.
Разом з тим, повторно безпосередньо дослідивши в суді апеляційної інстанції докази в їх сукупності, колегія суддів апеляційного суду дійшла правильного висновку, що ці докази беззаперечно доводять винуватість ОСОБА_6 у повторному відкритому заволодінні чужим майном, вчиненим за попередньою змовою групою осіб, поєднаному з проникненням до житла та застосуванням насильства, яке не є небезпечним для життя та здоровя потерпілого.
Перевіривши матеріали кримінального провадження та зміст судових рішень, колегія суддів приходить до висновку про вмотивованість та обґрунтованість такого висновку апеляційного суду та погоджується з ним.
Як вбачається із матеріалів провадження, викладені у вироку суду апеляційної інстанції висновки про винуватість ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст.186 КК, ґрунтуються на сукупності зібраних по справі доказів, які повторно безпосередньо досліджені апеляційним судом, є взаємоузгодженими між собою, відповідають фактичним обставинам справи.
Так, під час розгляду апеляційної скарги прокурора апеляційним судом встановлено, що ОСОБА_6 за попередньою змовою з невстановленою особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, з метою відкритого викрадення чужого майна, ввівши в оману ОСОБА_9 , проникли до її квартири, де зв`язали руки та ноги ОСОБА_9 , тим самим застосували до неї насильство, яке не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілої, шляхом погроз відкрито заволоділи її грошовими коштами та майном. Такий висновок апеляційного суду підтверджується показаннями потерпілої ОСОБА_9 , яка повідомила обставини нападу на неї та по фото впізнала обвинувачену ОСОБА_6 ; як особу, яка вчинила грабіж щодо неї, що в свою чергу узгоджується з показаннями свідка ОСОБА_10 ; даними, що містяться у протоколі прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 03.02.2015; протоколі огляду місця події від 03.02.2015 та долученими до нього фототаблицями.
Оцінюючи зазначені показання потерпілої ОСОБА_9 та свідка ОСОБА_10 з точки зору їх належності та допустимості, колегія суддів апеляційного суду правильно встановила, що вказаним критеріям вони відповідають, при цьому визнавши їх логічними, послідовними та такими, які взаємоузгоджуються між собою та з іншими наявними по справі доказами, є достатніми для підтвердження винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 186 КК. Крім того, суд врахував, що потерпіла раніше не була знайома з ОСОБА_6 , не мала з нею жодних стосунків і, відповідно, не мала підстав обмовляти її.
Враховуючи вищенаведене, колегія суддів касаційного суду погоджується з висновком суду апеляційної інстанції про те, що критерій доведеності поза розумним сумнівом винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 186 КК, дотримано, отже, протилежні доводи касаційної скарги захисника є неспроможними.
Водночас, колегія суддів вважає, що суд апеляційної інстанції допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність при зарахуванні засудженій строку попереднього ув`язнення у строк покарання відповідно до ч. 5 ст. 72 КК та погоджується й з доводами касаційної скарги захисника ОСОБА_7 про необхідність зарахування ОСОБА_6 у строк покарання строку її попереднього ув`язнення з 21 червня 2017 року по 07 серпня 2018 року із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Виходячи з позиції Верховного Суду, яка була викладена у постанові Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року, у разі, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону України № 838-VIII. Якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, то після набрання чинності Законом України № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону України №838-VIII.

У зв`язку з наведеним на підставі ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону України №838- VIII у строк покарання ОСОБА_6 підлягає зарахуванню строк її попереднього ув`язнення в період з 21 червня 2017 року по 07 серпня 2018 року по день набрання вироком законної сили включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Отже, у зв`язку з тим, що суд апеляційної інстанції при вирішенні питання щодо застосування положень ч. 5 ст. 72 КК, неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність є підстави для зміни в цій частині вироку щодо ОСОБА_6 та часткового задоволення касаційної скарги захисника.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, пунктом 4 параграфу 3 розділу 4 Закону України № 2147-VIIIвід 03 жовтня 2017 року,
ухвалив:
Касаційну скаргу захисника ОСОБА_7 задовольнити частково.
Вирок Апеляційного суду м. Києва від 07 серпня 2018 року щодо ОСОБА_6 змінити в частині застосування положень ч. 5 ст. 72 КК.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК (у редакції Закону України № 838-VIII від 26 листопада 2015 року) зарахувати засудженій ОСОБА_6 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 21 червня 2017 року по день набрання вироком законної сили 07 серпня 2018 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В решті судове рішення залишити без зміни.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення й оскарженню

не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3