Справа № 283/1159/17
провадження №1-кп/283/5/2020
В И Р О К
і м е н е м У к р а ї н и

09 червня 2020 року Малинський районний суд Житомирської області в складі:

під головуванням судді ОСОБА_1 ,

з секретарем судових засідань ОСОБА_2 ,

з участю прокурора ОСОБА_3 ,

захисників ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Малині кримінальне провадження внесене в ЄРДР 30 березня 2017 року за №0000050 по обвинуваченню:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , громадянина України, одруженого, з вищою освітою, директора Поліської дослідної станції імені Засухіна О.М. Інституту картоплярства Національної академії аграрних наук України, не судимого, -

в скоєнні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ст. 190 ч. 1 КК України, -

ВСТАНОВИВ:
ОСОБА_7 органами досудового розслідування згідно зміненого обвинувачення обвинувачується в заволодінні чужим майном шляхом обману (шахрайстві) за наступних обставин:

Відповідно до наказу Інституту картоплярства Національної академії аграрних наук №5-к від 24 березня 2016 року ОСОБА_7 призначено на посаду директора Поліської дослідної станції імені О.М. Засухіна Інституту картоплярства Національної академії аграрних наук України.

Згідно контракту укладеного з обвинуваченим цього ж дня, він на період дії контракту здійснює поточне (оперативне) керівництво підприємством, організовує його виробничо-господарську, соціально-побутову та іншу діяльність, забезпечує виконання завдань підприємства, передбачених законодавством, зокрема, законами України «Про особливості правового режиму діяльності Національної академії наук України, галузевих академій та статусу їх майнового комплексу», «Про наукову та науково-технічну діяльність», «Про управління об`єктами державної власності», Статутом підприємства та цим контрактом, нормативними документами органу управління.

На підставі статті 4 Закону України «Про управління об`єктами державної власності» суб`єктом управління об`єктами державної власності, є, зокрема Національна академія аграрних наук України.

У відповідності до частини 2 статті 2 Закону України «Про особливості правового режиму діяльності Національної академії наук України, галузевих академій та статусу їх майнового комплексу» об`єкти майнового комплексу Академії належать їй на праві господарського відання і передаються науковим та іншим установам, підприємствам, організаціям, що перебувають у її віданні, на праві оперативного управління з урахуванням особливостей, встановлених чинним законодавством та статутом підприємства.

Положення Статуту Поліської дослідної станції імені О.М. Засухіна Інституту картоплярства Національної академії аграрних наук України, затвердженого наказом Президента Національної академії наук України №302 від 06 грудня 2016 року, земельні ділянки, які надані підприємстві в постійне користування, є державною власністю. Передача таких земель в оренду іншим суб`єктам не допускається. Передача в оренду нерухомого майна та приміщень, які обліковуються на балансі підприємства допускається виключно з дозволу академії.

Під час розмови 10 березня 2017 року з ініціативи фізичної особи-підприємця ОСОБА_8 з ОСОБА_7 з приводу можливості оренди приміщень теплиць, розташованих на території с. Федорівка Малинського району, останній, посилаючись на неможливість самостійного прийняття рішення без узгодження з керівництвом інституту, повідомив про необхідність надання йому часу для обговорення цього питання.

При наступній зустрічі, у невстановлений досудовим розслідуванням день, на старій базарній площі в м. Малині по вул. Грушевського обвинувачений проінформував ОСОБА_8 про відмову керівництва в погодженні оренди теплиці, однак з`ясувавши, що той згоден сплачувати орендну плату в розмірі від 7000 до 10 000 гривень на місяць, реалізуючи умисел на заволодіння чужим майном шляхом обману, керуючись корисливим мотивом, 23 березня 2017 року близько 17-ї години поблизу адміністративного приміщення Поліської дослідної станції в с. Федорівка Малинського району повідомив ОСОБА_8 про надання можливості користуватись вказаним майном за умови надання йому грошових коштів в сумі 84 000 гривень під виглядом одноразової плати за користування майном впродовж року з розрахунку 7000 гривень у місяць.

10 квітня 2017 року близько 12-ї години поблизу адміністративного приміщення в с. Федорівка ОСОБА_7 погодився на пропозицію ОСОБА_8 про зменшення вказаної суми до 72 000 гривень та повідомив останнього про необхідність надання йому частини суми в розмірі 2000 гривень наступного дня, які він особисто отримав 11 квітня 2017 року близько 15-ї години поблизу адміністративного приміщення Поліської дослідної станції в с. Федорівка Малинського району в салоні автомобіля «Пежо партнер», д.н.з. НОМЕР_1 від ОСОБА_8 за надання можливості користуватись теплицею, належної дослідній станції на праві оперативного управління, за відсутності на це відповідних повноважень.

Таким чином, обвинувачений шляхом обману заволодів грошовими коштами ОСОБА_8 в розмірі 2000 гривень. Дії ОСОБА_7 кваліфіковані органом досудового розслідування за ч.1 ст. 190 КК України.

Докази, здобуті під час судового розгляду із показань учасників судового провадження:
Допитаний в судовому засіданні обвинувачений свою вину у вчиненні інкримінованого йому суспільно небезпечного діяння не визнав, показав, що на початку березня 2017 року до нього зателефонував ОСОБА_8 , який повідомив про свій намір орендувати приміщення на території станції. Не заперечуючи щодо цих планів, оскільки дослідна станція перебуває у фінансово скрутному становищі, повідомив йому про необхідність помісячно вносити орендну плату в касу підприємства на підставі укладеного договору оренди. Коли вони вчергове зустрілись в м. Малині на території старої базарної площі, ОСОБА_8 передав йому проект угоди підряду для узгодження умов, яку він мав вивчити та дати відповідь. Через тиждень, він дійсно просив позичити йому 2000 грн. для придбання пального на станцію на що ОСОБА_8 погодився, та 11 квітня 2017 року позичив йому вказану суму. Крім того, останній 14 квітня 2017 року привіз та передав для підписання в бухгалтерію підприємства довідку про те, що йому дозволено користуватись приміщенням теплиці Поліської дослідної станції та прилеглою територією протягом календарного року. Однак бухгалтер, ознайомившись з змістом цього проекту довідки, повідомила про неможливість передачі приміщень в оренду через відповідну письмову заборону Академії аграрних наук. В зв`язку з цим, вони узгодили необхідність пошуку нових варіантів умов передачі приміщення теплиці. При цьому, цього ж дня, ОСОБА_7 повернув ОСОБА_8 2000 грн. Більше з ОСОБА_8 вони не зустрічались, будь-яких перемовин не вели. Лише 26 квітня 2017 року в приміщенні станції було проведено обшук та йому стало відомо про наявне кримінальне провадження.

Допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_8 зазначив, що навесні 2017 року вирішивши зайнятись сільськогосподарською діяльністю, звернувся в телефонному режимі до директора Поліської дослідної станції ОСОБА_7 з проханням про зустріч, під час якої обговорювали річний розмір орендної плати за користування теплицею, яку особисто показував йому обвинувачений. Зійшлись на 72 тис. грн. на рік. Однак, будь-яких документів вони не підписували, оскільки Старовойт зазначив, що не має права передавати в оренду державне майно і «потрібно щоб закон не порушувати, щоб було добре і тобі і мені». При цьому, обвинувачений попросив допомогти соляркою, бо йому треба було їхати в Київ. Наступного дня, він передав 2000 грн. ОСОБА_7 , розцінюючи це як сплата частини орендної плати. Підтвердив, що він готував проект довідки, яку передав бухгалтеру дослідної станції, однак вона категорично заявила про неможливість існування договірних відносин, після чого обвинувачений повернув йому 2000 грн. Також зазначив в судовому засіданні, що 72 000 грн. ОСОБА_7 у нього не просив і не вимагав. В судовому засіданні подав письмову заяву про відмову від визнання його потерпілим в даному кримінальному провадженні.

Бухгалтер Поліської дослідної станції ОСОБА_9 показала, що обвинувачений з метою покращення фінансового становища підприємства дійсно шукав шляхи для укладення договору з ОСОБА_8 , однак дане можливе лише з погодженням Інституту картоплярства НААН. Обговорювались варіанти укладення договору зберігання майна, на яке не потребується згода. Коли ОСОБА_8 приніс надруковану довідку про безперешкодне використання ним теплиці, вона повідомила про її неправомірність, посилаючись на лист Академії. Почувши це, ОСОБА_7 поклав довідку в папку та вийшов з кабінету.

Свідок ОСОБА_10 підтвердив факт зберігання ним лісопродукції на території Поліської дослідної станції на підставі договору зберігання майна. Оплату за цим договором він сплачує готівкою через касу підприємства.

Клопотань про виклик інших свідків прокурором під час судового слідства не заявлялось. Суд бере до уваги приписи ч.3 ст.23 КПК України, відповідно до якої «сторона обвинувачення зобов`язана забезпечити під час судового розгляду свідків обвинувачення з метою реалізації права сторони захисту на допит перед незалежним та неупередженим судом», а також приписи ч.4 ст.95 КПК України, згідно якої «суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання».

Суд лише сприяє сторонам кримінального провадження у забезпеченні явки зазначеної особи шляхом здійснення судового виклику. В судове засідання неодноразово викликалися свідок сторони обвинувачення ОСОБА_11 , який жодного разу в судове засідання не з`явився. Прокурор відмовився від його виклику в судове засідання.

Докази, на які посилається сторона обвинувачення:
Так, на обґрунтування винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення - шахрайства, за ознаками злочину, передбаченого ч.1 ст.190 КК України, сторона обвинувачення, посилалась на наступні докази, які в судовому засіданні були безпосередньо досліджені судом, а саме:

даними протоколу огляду речей та документів від 11.04.2017 року оглянуто грошові кошти у сумі 2000 грн., що були надані ОСОБА_8 , а саме: купюри (банкноти) номіналом по 100 грн. кожна в кількості 17 штук та номіналом по 50 грн. кожна в кількості 6 шт.

згідно протоколу огляду та вручення грошових коштів від 11.04.2017 року проведено огляд ОСОБА_8 та вручено йому грошові кошти у сумі 2000 грн., а саме: купюри номіналом по 100 грн. в кількості 17 шт. та номіналом 50 грн. в кількості 6 шт., для подальшого використання під час проведення контролю за вчиненням злочину по кримінальному провадженню.

З протоколу про результати контролю за вчиненням злочину від 11.04.2017 року зафіксовано факт передачі ОСОБА_8 грошових коштів ОСОБА_7 в сумі 2000 грн. для придбання паливно-мастильних матеріалів та домовленість про передачу 13.04.2017 року грошових коштів у сумі 70000 грн. за отримання в користування теплиці.

Даними протоколу огляду речей та документів від 13.04.2017 року, відповідно до якого оглянуто грошові кошти у сумі 70000 грн., що були надані начальником відділу УЗЕ в Житомирській області ДЗЕ НП України ОСОБА_12 , а саме: купюри (банкноти) номіналом по 500 грн. кожна в кількості 132 штуки, номіналом по 200 грн. кожна в кількості 18 штук та номіналом по 100 грн. кожна в кількості 6 шт.

З протоколу огляду та вручення грошових коштів від 13.04.2017 року, вбачається, що оглянуто грошові кошти у сумі 70000 грн., а саме: купюри (банкноти) номіналом по 500 грн. кожна в кількості 132 штуки, номіналом по 200 грн. кожна в кількості 18 штук та номіналом по 100 грн. кожна в кількості 6 шт., вказані купюри позначено речовиною препарату «Світлячок», проведено огляд ОСОБА_8 та вручено вказані грошові кошти, для подальшого використання під час проведення контролю за вчиненням злочину по кримінальному провадженню.

Даними протоколу про результати контролю за вчиненням злочину від 13.04.2017 року, яким зафіксовано факт дозволу ОСОБА_7 на використання ОСОБА_8 теплиці, не зважаючи на заборону інституту картоплярства Національної академії аграрних наук України.

14 квітня 2017 року оглянуто грошові кошти у сумі 70000 грн., грошові кошти у сумі 2000 грн., два примірники договору зберігання №07/17 від 05.04.2017 року.

Проект договору зберігання №07/17 від 05.04.2017 року, згідно якого Поліська дослідна станція ім.О.М. Засухіна Інституту картоплярства Національної академії аграрних наук України зобов`язується зберігати та повернути у схоронності майно, а ФОП ОСОБА_8 передати майно на збереження та здійснити оплату за зберігання.

Під час обшуку 27 квітня 2017 року в адміністративному приміщенні Поліської дослідної станції ім. О.М. Засухіна Інституту картоплярства НААН України вилучено документи та грошові кошти у сумі 30000 грн. з сейфу службового кабінету ОСОБА_7 , грошові кошти у сумі 8000 грн. та 100 доларів США з барсетки ОСОБА_7 .

Під огляду місця події 28 квітня 2017 року оглянуто відкриту огороджену асфальтовану територію, що знаходиться в с. Федорівка Малинського району по вул. Центральній, і належить Поліській дослідній станції ім. О.М. Засухіна Інституту НААН України та використовується ТОВ «Ред-Рок» для здійснення господарської діяльності з обробки деревини на підставі договору зберігання лісопродукції№04/17 від 03.01.2017 року.

Цього ж дня оглянуто територію розташування нежитлового господарського приміщення, що знаходиться в с. Федорівка Малинського району по вул. Центральній, і належить Поліській дослідній станції ім. О.М. Засухіна Інституту НААН України та на якій здійснюється господарська діяльність з переробки деревини.

При проведенні обшуку 25 травня 2017 року ОСОБА_7 добровільно надано документи щодо діяльності Поліської дослідної станції ім. О.М. Засухіна Інституту НААН України, на яких містяться його вільні зразки підпису.

Даними протоколу огляду речей та документів від 21.05.2017 року, відповідно до якого оглянуто документи на жорсткому диску марки Samsung S/N: SOGEJ1BLB04112 160 гБ та виявлено електронний варіант договору зберігання, поклажодавцем якого являється ФОП ОСОБА_8 , а зберігачем - Поліська дослідна станція ім. О.М. Засухіна Інституту НААН України в особі директора ОСОБА_7 ;

З довідки №29 від 13 квітня 2017 року на якій міститься підпис директора ОСОБА_7 скріплений печаткою Поліської дослідної станції імені О.М. Засухіна інституту картоплярства Національної академії аграрних наук України вбачається, що вона видана ФОП ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 у тому, що він з __.04.2017 року з дозволу директора «Поліської дослідної станції ім. О.М.Засухіна ІК НААН» ОСОБА_7 користується теплицею протягом календарного року, яка розташована на території зазначеної вище станції в с. Федорівка Малинського району Житомирської області.

У зв`язку з чим ФОП ОСОБА_8 дозволяється безперешкодно заходити на територію станції і користуватися теплицею та прилеглою територією за призначенням у відповідності до його сільськогосподарської діяльності (т.2 а.с.167).

Згідно висновку судової почеркознавчої експертизи №1/1040 Житомирського НДЕКЦ МВС України від 14.06.2017 року встановлено, що підпис від імені ОСОБА_7 між друкованим текстом «Директор» та « ОСОБА_7 », наданої довідки №29 від 13.04.2017 року, виконаний ОСОБА_7 .

клопотання про надання дозволу на проведення негласної слідчої (розшукової) дії №395т/24 від 04.04.2017 року;

ухвала апеляційного суду Житомирської області №52/9 від 06.04.2017 року;

клопотання про надання дозволу на проведення негласної слідчої (розшукової) дії №394т/24 від 04.04.2017 року;

ухвала апеляційного суду Житомирської області №51/9 від 06.04.2017 року про надання дозволу на проведення негласних слідчих дій, тобто у втручання у приватне спілкування без відома особи;

доручення про проведення негласних слідчих (розшукових) дій №420т/24 від 06.04.2017 року;

клопотання про надання дозволу на проведення негласної слідчої (розшукової) дії №449т/24 від 11.04.2017 року;

постанова прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні про проведення контролю за вчиненням злочину №463т від 11 квітня 2017 року;

доручення про проведення негласних слідчих (розшукових) дій №456т/24 від 11.04.2017 року;

клопотання про надання дозволу на проведення негласної слідчої (розшукової) дії №466т/24 від 12.04.2017 року;

постанова прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні про проведення контролю за вчиненням злочину №483т від 12.04.2017 року;

доручення про проведення негласних слідчих (розшукових) дій №478т/24 від 13.04.2017 року.

Мотиви, з яких суд відкидає докази обвинувачення
На основі оцінки доказів, які були досліджені в судовому засіданні, суд прийшов до висновку, що наявні докази є недостатніми для підтвердження пред`явленого обвинувачення.

Предмет доказування в конкретній кримінальній справі, тобто сукупність передбачених кримінально - процесуальним законом обставин, встановлення яких необхідно для вирішення справи, залежить від того, у вчиненні якого саме кримінально-караного діяння обвинувачується особа, оскільки злочини різняться за об`єктом, об`єктивною та суб`єктивною сторонами, суб`єктом. Пред`являючи особі обвинувачення у вчиненні конкретного злочину з кваліфікацією її дій за статтею (частиною статті) Кримінального кодексу, сторона обвинувачення фактично визначає, які обставини вона буде доводити перед судом.

Під час кваліфікації дій особи за певною нормою кримінального закону, місце, час, спосіб, обстановка, засоби вчинення злочину й суспільно небезпечні наслідки, які прямо зазначені в диспозиції статті Особливої частини КК або які випливають із її змісту, набувають значення обов`язкових ознак об`єктивної сторони складу злочину і їхнє встановлення в такому випадку є обов`язковим.

Так, кримінальна відповідальність за ст. 190 КК настає у результаті заволодіння винною особою чужим майном або придбання права на майно шляхом обману чи зловживання довірою.

Відповідно до роз`яснень викладених в п. 17 Постанови Пленуму Верховного Суду України №10 від 06.11.2009 року «Про судову практику у справах про злочини проти власності» шахрайством визнається заволодіння чужим майном або придбання права на майно шляхом обману чи зловживання довірою. При цьому, обман (повідомлення потерпілому неправдивих відомостей або приховування певних обставин) чи зловживання довірою (недобросовісне використання довіри потерпілого) при шахрайстві застосовуються винною особою з метою викликати у потерпілого впевненість у вигідності чи обов`язковості передачі їй майна або права на нього.

Обман може мати як активний (повідомлення потерпілому неправдивих відомостей про певні факти, обставини, події), так і пасивний (умисне замовчування юридично значимої інформації) характер. У другому випадку для наявності шахрайства необхідно встановити, що бездіяльність винного призвела до помилки потерпілого щодо обов`язковості або вигідності передачі майна (права на майно) шахраєві, була причиною добровільної передачі потерпілим майнових благ.

З узагальнень Верховного Суду України практики розгляду судами справ про злочини проти власності від 01.11.2008 року можна зробити висновок про те, що особливістю шахрайства є те, що винний заволодіває чужим майном, спонукаючи самого потерпілого шляхом обману чи зловживання довірою до передачі йому чи уступки права на майно.

Отже, обов`язковою умовою визнання обману чи зловживання довірою ознакою об`єктивної сторони шахрайства є використання його для заволодіння майном чи придбання права на майно, а також безпосередня участь потерпілого у передачі майнових благ обвинуваченому і добровільність дій потерпілого під впливом обману чи зловживання довірою з боку обвинуваченого , яка відрізняє його від викрадення майна та інших злочинів проти власності.

За ознакою безпосередньої участі потерпілого у процесі незаконного вилучення майна стороною обвинувачення взагалі не встановлено хто саме є потерпілим в даному кримінальному провадженні.

Відповідно до ч.7 ст. 55 КПК України якщо особа не подала заяву про вчинення щодо неї кримінального правопорушення або заяву про залучення її до провадження як потерпілого, то слідчий, прокурор, суд має право визнати особу потерпілою лише за її письмовою згодою. За відсутності такої згоди особа в разі необхідності може бути залучена до кримінального провадження як свідок.

Проте жодна особа в даному кримінальному провадженні не подала заяву про завдання їй кримінальним правопорушенням матеріальної шкоди чи залучення її до провадження як потерпілого, не заявила вимог матеріального чи морального характеру. В межах даного кримінального провадження ОСОБА_8 подав заяву від 25 березня 2017 року (т.1 а.с. 177) про злочин, відомості про яке внесені 30.03.2017 року на підставі матеріалів контролюючих органів про виявлення фактів вчинення чи підготовки вчинення кримінальних правопорушень за ознаками ч.1 ст. 14, ч.3 ст. 368 КК України. Вказана заява ОСОБА_8 про злочин містить дані про те, що шкода злочином не завдана.

Після зміни обвинувачення листом від 23 грудня 2019 року свідок ОСОБА_8 подав заяву про відмову від набуття статусу потерпілого по даній справі (т.3 а.с.30).

В інкримінованому ОСОБА_7 зміненому обвинуваченні відсутня об`єктивна ознака обману, оскільки ОСОБА_8 достеменно було відомо, про що він неодноразово пояснював в судовому засіданні, про те, що обвинувачений не вправі одноособово розпоряджатися приміщеннями дослідної станції, будь-яких недостовірних відомостей або приховування певних обставин зі сторони останнього не повідомлялось. Фактично суть всіх перемовин між ними зводилась в оформленні юридично бездоганно оформленого правочину в обхід нормативно закріпленої заборони розпоряджатися майном, за яким ОСОБА_8 було би надано безперешкодне право використовувати приміщення у власних господарських цілях. Обидві сторони шукали вихід з цієї ситуації (про що свідчать проекти договорів зберігання від 05 квітня 2017 року, довідка №29 від 13 квітня 2017 року, автором яких був саме ОСОБА_8 ), обговорювали різні варіанти, а тому твердження прокурора про обман обвинуваченим не знаходить свого підтвердження при оцінці наданих доказів, оскільки ОСОБА_8 в цьому випадку повинен був діяти під впливом обману, як інструменту впливу на його волю і свідомість, однак не доведено і не встановлено судом, які саме дії (повідомлення потерпілому неправдивих відомостей про певні факти, обставини, події, умисне замовчування юридично значимої інформації) ОСОБА_7 свідомо вчиняв, щоб ввести в оману ОСОБА_8 .

Крім того, суд звертає увагу на ту обставину, що сторона обвинувачення до зміни обвинувачення надала суду докази на підтвердження того, що ОСОБА_7 11 квітня 2017 року одержав від ОСОБА_8 першу частину неправомірної вигоди у вигляді 2000 грн. за надання можливості користування майном без укладання відповідного договору оренди, а саме теплицею, розташованої в с. Федорівка Малинського району, а після зміни обвинувачення 23 грудня 2019 року посилалася на ті ж докази на підтвердження того, що обвинувачений вводив ОСОБА_8 в оману за відсутності на це відповідних повноважень.

Згідно п. 18 викладеного в роз`ясненнях Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику у справах про злочин проти власності» №10 від 06 листопада 2019 року отримання майна з умовою виконання якого-небудь зобов`язання може бути кваліфіковане як шахрайство лише в тому разі, коли винна особа ще в момент заволодіння цим майном мала на меті його привласнити, не виконуючи зобов`язання.

При цьому, встановлено, що отримавши 11 квітня 2017 року від Герасименка 2000 грн. ОСОБА_7 придбав для Поліської дослідної станції товарно-матеріальні цінності, про що свідчить звіт про використання коштів, виданих на відрядження або під звіт №2 від 12.04.2017 року (т.2 а.с. 174), а 14 квітня 2017 року повернув ОСОБА_8 2000 грн., що підтверджено в судовому засіданні та не спростовувалось учасниками кримінального провадження, а також відмовився від передачі в оренду теплиці та укладенні договору зберігання речей.

Таким чином, в діях обвинуваченого відсутній склад кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 190 КК України через відсутність обов`язкового елементу складу інкримінованого злочину.

У відповідності до ст. 84 КПК України доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню

Відповідно до вимог ст. 85 КПК належними є такі докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів.

Згідно зі ст. 86 КПК доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

Слід звернути увагу на те, що первинно до Єдиного реєстру досудових розслідувань 30 березня 2017 року внесені відомості за матеріалами правоохоронних та контролюючих державних органів, які містять дані про те, що службова особа державної установи, діючи умисно, з корисливих мотивів, використовуючи своє службове становище всупереч інтересам служби висловила вимогу громадянину надати їй неправомірну вигоду за вчинення нею в інтересах останнього дій з використанням свого службового становища, що не може свідчити про факт внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань щодо вчинення кримінального правопорушення саме ОСОБА_7 як директором Поліської дослідної станції імені О.М. Засухіна Інституту картоплярства Національної академії аграрних наук України, який не є службовою особою, яка займає відповідальне становище.
Тобто з руху (реєстру) відомостей, які вносилися уповноваженим реєстратором до Єдиного реєстру досудових розслідувань у кримінальному провадженні № 0000050, досудове розслідування у даному кримінальному провадженні фактично проведено без внесення відомостей до ЄРДР щодо протиправної діяльності ОСОБА_7 станом до 22.06.2017 року, хоча повідомлення про підозру вручене ОСОБА_7 за ч.1 ст. 368 КК України 27 квітня 2017 року (т.2 а.с. 110).

Чинним законодавством встановлені певні запобіжники від безконтрольного застосування НСРД, як на рівні суб`єктів, що видають дозвіл на їх проведення, так і з огляду на тяжкість злочину, для розслідування якого, на думку слідчого, прокурора, їх проведення є необхідним.

Негласні слідчі (розшукові) дії відповідно до ст. 246 КПК України можуть проводитись щодо тяжких та особливо тяжких злочинів, але до суду стороною обвинувачення скерований обвинувальний акт, яким ОСОБА_7 висунуте обвинувачення за ч. 1 ст. 368 КК України. Відповідно до ст. 12 КК України, злочин, передбачений ч. 1 ст. 368 КК України, є злочином середньої тяжкості. Разом з тим, постановою Касаційного кримінального суду Верховного суду від 01 квітня 2020 року в справі № 607/15414/17 визначено, що оскільки відомості до ЄРДР вносились за заявою про вимагання неправомірної вигоди за правовою кваліфікацією за ч. 3 ст. 368 КК України, а тому негласні слідчі (розшукові) дії проводились в межах кримінального провадження щодо тяжкого злочину.

Разом з тим, суд констатує, що орган досудового розслідування, проводив негласні (слідчі) розшукові дії в даному кримінальному провадженні, зловживаючи процесуальними правами, з метою дотримання вимог ч.2 ст. 246 КПК України.

Вирішуючи питання про недопустимість доказів поданих стороною обвинувачення через не відкриття в порядку ст. 290 КПК України матеріалів кримінального провадження, зокрема клопотання про надання дозволу на проведення негласної слідчої (розшукової) дії №395т/24 від 04.04.2017 року; ухвали апеляційного суду Житомирської області №52/9 від 06.04.2017 року; клопотання про надання дозволу на проведення негласної слідчої (розшукової) дії №394т/24 від 04.04.2017 року; ухвали апеляційного суду Житомирської області №51/9 від 06.04.2017 року; доручення про проведення негласних слідчих (розшукових) дій №420т/24 від 06.04.2017 року; клопотання про надання дозволу на проведення негласної слідчої (розшукової) дії №449т/24 від 11.04.2017 року; постанови про проведення контролю за вчиненням злочину №463т від 11 квітня 2017 року; доручення про проведення негласних слідчих (розшукових) дій №456т/24 від 11.04.2017 року; клопотання про надання дозволу на проведення негласної слідчої (розшукової) дії №466т/24 від 12.04.2017 року; постанови про проведення контролю за вчиненням злочину №483т від 12.04.2017 року; доручення про проведення негласних слідчих (розшукових) дій №478т/24 від 13.04.2017 року суд керується Постановою Великої палати Верховного Суду від 16 жовтня 2019 року в справі №640/6847/15-к в якій дано правовий висновок про те, що якщо процесуальні документи, які стали підставою для проведення НСРД (в тому числі ухвала слідчого судді) були надані суду під час судового розгляду і стороні захисту у змагальному процесі була забезпечена можливість довести перед судом свої аргументи щодо допустимості відомостей, отриманих у результаті НСРД, в сукупності із оцінкою правової підстави для проведення НСРД, то суд повинен оцінити отримані докази та вирішити питання про їх допустимість.

Якщо сторона обвинувачення вжила всіх необхідних та залежних від неї заходів, спрямованих на розсекречення процесуальних документів, які стали підставою для проведення НСРД, однак вони не були розсекречені до моменту передачі справи у суд з причин, що не залежали від волі або процесуальної поведінки прокурора, то в такому разі порушень вимог статті 290 КПК України з боку сторони обвинувачення немає. Суд має оцінити докази, отримані в результаті НСРД в комплексі із розсекреченими процесуальними документами, які стали підставою для їх проведення, та не повинен автоматично визнавати такі докази недопустимими.

Велика Палата Верховного Суду звернула увагу на те, що процесуальні документи про надання дозволу на проведення НСРД не є самостійним доказом у кримінальному провадженні.

Процесуальні ж документи, які стали підставою для проведення НСРД, не є документами у розумінні частини другої статті 99 КПК України, оскільки не містять зафіксованих та зібраних оперативними підрозділами фактичних даних про протиправні діяння окремих осіб або групи осіб.

Отже, процесуальні документи про дозвіл на проведення НСРД (в тому числі і відповідна ухвала слідчого судді) повинні досліджуватися судом під час розгляду справи у суді першої інстанції з метою оцінки допустимості доказів, отриманих в результаті НСРД.

Водночас, судом не приймаються в якості доказів дані відеозаписів, досліджених в судовому засіданні, законність походження інформації на яких в суді не доведена та до матеріалів провадження прокурором безпосередньо не долучено, оскільки подані як недопустимі докази та як додатки всупереч вимогам ст. 105 КПК України детально не зазначені взагалі в протоколі про результати контролю за вчиненням злочину до протоколу.

Висновки суду
Досліджені докази, як самі по собі, так і в сукупності - прямо чи опосередковано не підтверджують існування обставин, про які зазначено в обвинувальному акті, не підтверджують склад кримінального правопорушення, що підлягає доказуванню у кримінальному провадженні (час, місце, спосіб, тощо), винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення.

Тягар доведення факту вчинення обвинуваченим злочину покладений на сторону обвинувачення і не може перекладатися на захист, чітко та недвозначно висловлено у низці рішень Європейського Суду з прав людини, зокрема, у § 39 рішення у справі «Капо проти Бельгії №4291/98 від 13.01.2005 року.

Відповідно до пунктів 18,19 Постанови Пленуму Верховного Суду України №9 від 01 листопада 1996 року «Про застосування Конституції України при здійсненні правосуддя», суд має суворо додержуватись принципу презумпції невинуватості, відповідно до якого неприпустимо покладати на підсудного доведення своєї невинуватості, усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь. Згідно з пункту 23 Постанови Пленуму Верховного Суду України №5 від 29 червня 1990 року «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку», при вирішенні питання про винність чи невинність підсудного обвинувальний ухил є неприпустимим, усі сумніви щодо доведеності обвинувачення, якщо їх неможливо усунути, повинні тлумачитися на користь підсудного. Коли зібрані в справі докази не підтверджують обвинувачення і всі можливості збирання додаткових доказів вичерпані, суд зобов`язаний постановити виправдувальний вирок.

Усталена практика Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ) вказує на необхідність оцінювати докази, керуючись критерієм доведення «поза розумним сумнівом» (Рішення ЄСПЛ від 10.07.2001 року у справі «Авшар проти Туреччини» - п. 282). Таке доведення має випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою (Рішення ЕСПЛ від 14.08.2008 року у справі «Кобець проти України» - п.43). Також має братися до уваги якість доказів, включаючи те, чи не ставлять обставини, за яких вони були отримані, під сумнів їхню надійність та точність (Рішення ЄСПЛ від 11.07.2013 року у справі «Веренцов проти України» - п.86, «Яллох проти Німеччини»).

Відповідно до ч.1 ст.337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту, крім випадків, передбачених цією статтею.

Суд же відповідно до ст.26 КПК України у кримінальному провадженні вирішує лише ті питання, що винесені на його розгляд сторонами та віднесені до його повноважень.

Таким чином, з урахуванням викладеного, в ході судового розгляду за наслідками всебічного, повного й неупередженого дослідження всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінивши кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку, суд дійшов висновку, що прокурором не надано в суді такої сукупності достовірних доказів, отриманих з додержанням законодавства, достатніх для безспірного висновку про наявність в діях ОСОБА_7 складу кримінального правопорушення: об`єктивної сторони та суб`єктивної сторони злочину - заволодіння шляхом обману майном потерпілого, у зв`язку з чим необхідно його виправдати з підстав, передбачених п.3 ч.1 ст.373 КПК України, оскільки не доведено, що в його діянні є склад кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 190 КК України.

Керуючись статтями 373, 374 КПК України,
УХВАЛИВ:
ОСОБА_7 по обвинуваченню у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст. 190 КК України - виправдати в зв`язку з відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення (злочину).

Скасувати арешт на грошові кошти у загальній сумі 30 000 грн., що виявлені під час обшуку 27 квітня 2017 року у сейфі в кабінеті ОСОБА_7 , грошові кошти 8000 грн. та 100 доларів США, що були вилучені під час особистого обшуку ОСОБА_7 та жорсткий диск S/N SOGEJ1B4B04112, накладений ухвалою слідчого судді Корольовського районного суду м. Житомира 05 травня 2017 року (т.2 а.с. 149-151) та повернути виправданому.

Речові докази по справі: довідку №29 від 13.04.2017 року, зберігати при матеріалах кримінального провадження;

касова книга на 07.09.2016-20.01.2017 року, касова книга на 23.01.2017-26.04.2017 рік, книга реєстрації договорів та угод розпочата 01.01.2010 рік, книга обліку реєстрації вихідної кореспонденції розпочата 01.01.2017, вилучені під час обшуку від 27 квітня 2017 року з Поліської дослідної станції, повернути Поліській дослідній станції ім. О.М. Засухіна Інституту картоплярства, після набрання вироку законної сили.

Вирок може бути оскаржено до Житомирського апеляційного суду через Малинський районний суд протягом 30 діб з дня його проголошення.

Копію вироку негайно після його проголошення вручити виправданому та прокурору.

Вирок набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги вирок, якщо його не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.

Суддя