ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/986/20 Справа № 183/5477/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 травня 2020 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_5 та першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 на вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 18 грудня 2019 року у кримінальному провадженні № 0001110 щодо:

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Новомосковськ Дніпропетровської області, громадянина України, з середньою освітою, не одруженого, не працюючого, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , останній раз судимого:
- 27 лютого 2019 року Красногвардійським районним судом м. Дніпропетровська за ч. 1 ст. 309 КК України, із застосуванням ч. 4 ст. 70 КК України до позбавлення волі строком 4 роки,
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 186, ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 186 КК України,
за участю

секретаря судового засідання ОСОБА_7

прокурора ОСОБА_8

в режимі відеоконференції:

обвинуваченого ОСОБА_5
захисника ОСОБА_9

В С Т А Н О В И Л А :

За вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 18 грудня 2019 року ОСОБА_5 визнано винуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 2 ст. 186, ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 186 КК України та призначено йому покарання:
-за ч. 2 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі строком 5 років;
-за ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі строком 4роки 6 місяців.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_5 покарання у виді позбавлення волі строком 5 років.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом часткового складання призначеного покарання з покаранням за вироком Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 27.02.2019 року, остаточно призначено ОСОБА_5 покарання у виді позбавлення волі строком 5років 1 місяць.
Судом вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних судових витрат.
Цим вироком ОСОБА_5 , визнано винними та засуджено за вчинення злочинів за таких обставин.

07.06.2018 року приблизно о 13.00 годині ОСОБА_5 перебуваючи по вул. Калнишевського м. Новомосковська Дніпропетровської області побачив ОСОБА_10 , на шиї якої знаходився золотий ланцюжок та золотий хрестик. В цей момент у ОСОБА_5 виник злочинний умисел направлений на відкрите викрадення майна ОСОБА_10 , а саме золотого ланцюжка та золотого хрестика.
Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_5 , почав йти позаду ОСОБА_10 та коли остання проходила поблизу ЗОШ №1 по вул. Калнишевського 7 м. Новомосковська Дніпропетровської області, ОСОБА_5 , 07.06.2018 року приблизно о 13.05 годині, діючи умисно, повторно, із корисливих мотивів, наздогнавши ОСОБА_10 , шляхом ривку правою рукою з її шиї відкрито викрав золотий ланцюжок вагою 9 г. вартістю 8640 гривень та золотий хрестик вагою 5,37 г. вартістю 5155 гривень.
Після чого, ОСОБА_5 з місця скоєння злочину втік, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, спричинивши потерпілій ОСОБА_10 матеріальну шкоду у вигляді вартості викраденого майна в розмірі 13795 гривень.
Окрім цього, 07.07.2018 року приблизно о 10.00 годині ОСОБА_5 , перебуваючи по вул. Калнишевського м. Новомосковська Дніпропетровської області, побачив ОСОБА_11 , на шиї якої знаходився золотий ланцюжок та золотий хрестик. В цей момент у ОСОБА_5 виник злочинний умисел направлений на відкрите викрадення майна ОСОБА_11 , а саме золотого ланцюжка та золотого хрестика.
Реалізуючи свій злочинний умисел, 07.07.2018 року приблизно о 10.05 годині ОСОБА_5 , порівнявшись із ОСОБА_11 , по АДРЕСА_2 , діючи умисно, повторно, із корисливих мотивів, шляхом ривку правою рукою з шиї ОСОБА_11 відкрито викрав золотий ланцюжок вагою 9,66 г. вартістю 9274 гривень та золотий хрестик вагою 1,6 г. вартістю 1536 гривень.
Після чого, ОСОБА_5 з місця скоєння злочину втік, розпорядившись викрадений майном на власний розсуд, спричинивши потерпілій ОСОБА_11 матеріальну шкоду у вигляді вартості викраденого майна в розмірі 10810 гривень.
Крім цього, 18.07.2018 року приблизно о 10.40 годині ОСОБА_5 , перебуваючи по вул. Сучкова м. Новомосковська Дніпропетровської області побачив ОСОБА_12 , на шиї якої знаходився золотий ланцюжок та золота ладанка. В цей момент у ОСОБА_5 виник злочинний умисел направлений на відкрите викрадення майна ОСОБА_12 , а саме золотого ланцюжка та золотої ладанки.
Реалізуючи свій злочинний умисел, 18.07.2018 року приблизно о 10.45 годині ОСОБА_5 , порівнявшись із ОСОБА_12 по АДРЕСА_3 , діючи умисно, повторно, із корисливих мотивів, правим ліктем надавив на праве надпліччя ОСОБА_11 а лівою рукою шляхом ривку з шиї ОСОБА_12 намагався відкрито викрасти золотий ланцюжок вагою 13 г. вартістю 10920 гривень та золоту ладанку вагою 1,5 г. вартістю 1260 гривень, однак золотий ланцюжок порвався та випав разом із золотою ладанкою з руки ОСОБА_5 на блузку ОСОБА_12 , яка впала на землю, у зв`язку із чим ОСОБА_5 з причин, що не залежали від його волі, не скоїв всіх дій, які вважав необхідними для доведення правопорушення до кінця, а саме відкрито не викрав золотий ланцюжок із золотою ладанкою та не розпорядився викраденим майном на власний розсуд.
Після чого, ОСОБА_5 з місця скоєння злочину втік, спричинивши своїми діями потерпілій ОСОБА_12 тілесні ушкодження у виді саден в області шиї та правого надпліччя, синця в області лівого стегна, що відносяться до легкого ступеню тяжкості.

В апеляції:
- обвинувачений ОСОБА_5 просить скасувати вирок суду. В обґрунтування зазначає, йому призначили покарання не таке, як йому обіцяли, а суд не взяв до уваги його щире каяття, явку з повинною, а також наявні в нього хвороби. Крім цього, зазначає, що суд позбавив його права на захист, оскільки постановив вирок без його участі.

- прокурор просить вирок суду змінити та вважати ОСОБА_5 засудженим за ч. 2 ст. 186 КК України до 5 років позбавлення волі, за ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді 4 років позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, визначити покарання у виді 5 років позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання покарань за цим вироком та за вироком Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 27 лютого 2019 року, остаточно визначити покарання у виді 5 років 1 місяця позбавлення волі. В іншій частині вирок просив залишити без змін.
В обґрунтування зазначив, що санкцією ч. 2 ст. 186 КК України передбачено покарання у виді позбавлення волі з максимальним строком 6 років. Призначене ОСОБА_5 покарання за ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 років 6 місяців, що перевищує дві третини максимального строку найбільш суворого покарання за ч. 2 ст. 186 КК України, а тому не відповідає вимогам ч.3 ст.68 КК України.

Заслухавши учасників кримінального провадження, обвинуваченого та його захисника, які як кожен окремо так і разом підтримали доводи та вимоги апеляційної скарги обвинуваченого, проти апеляції прокурора не заперечували, думку прокурора, який заперечував проти задоволення апеляції обвинуваченого та просив задовольнити апеляційну скаргу прокурора, перевіривши і проаналізувавши доводи, які викладені в апеляціях обвинуваченого та прокурора і співставивши їх з матеріалами кримінального провадження, колегія суддів прийшла до наступного.
Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Оскільки суд першої інстанції розглянув дане кримінальне провадження у порядку положень ч. 3 ст. 349 КПК України, та висновки суду стосовно фактичних обставин вчинених кримінальних правопорушень та доведеності вини ОСОБА_5 у вчиненні ним кримінальних правопорушень та правильність правової кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 186, ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 186 КК України, в апеляційних скаргах обвинуваченого та прокурора не оспорюються, інші учасники кримінального провадження апеляційних скарг не подавали, то вказані обставини судом апеляційної інстанції не перевіряються.
Доводи, викладені обвинуваченим апеляційній скарзі щодо пом`якшення йому покарання з посиланням на введення його в оману при його згоді на розгляд справи у порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, а також щодо не врахування пом`якшуючих покарання обставин, колегія суддів, вважає необґрунтованими і безпідставними.
Перевіряючи зазначені доводи, встановлено, що обвинувачений ОСОБА_5 в судовому засіданні 15 серпня 2019 року, не заперечував проти розгляду справи в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України.
Встановивши, що обвинувачений ОСОБА_5 повністю визнав свою вину в скоєнні злочинів, передбачених за ч. 2 ст. 186, ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 186 КК України і обставини вчинення інкримінованих злочинів ним та прокурором не оспорюються, керуючись ч. 3 ст. 349 КПК України, суд визнав доцільним допитати обвинуваченого та дослідити письмові докази по справі, проти чого ні сторона обвинувачення, ні обвинувачений не заперечували.
Наслідки розгляду кримінального провадження за вказаною нормою закону, судом ретельно і доступно роз`яснювалося обвинуваченому ОСОБА_5 , зокрема і те, що він не зможе оскаржувати в апеляційному порядку судове рішення з підстав заперечення обставин, які ніким не оспорювалися під час судового розгляду і дослідження яких було визнано судом недоцільним відповідно до положень частини 3 статті 349 КПК України.
Вказані обставини зафіксовані в журналі судового засідання від 15 серпня 2019 року, де наявна відповідь обвинуваченого, що наслідки розгляду кримінального провадження в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, зокрема і те, що він не зможе оскаржувати в апеляційному порядку судове рішення з підстав заперечення обставин, які ніким не оспорювалися під час судового розгляду і дослідження яких було визнано судом недоцільним, відповідно до положень частини 3 статті 349 КПК України, йому повністю зрозумілі.
З врахуванням вищенаведеного, сумніву, щодо добровільності позиції обвинуваченого ОСОБА_5 про надання ним згоди на розгляд кримінального провадження у зазначеному вище порядку і достатнього сприйняття обвинуваченим ОСОБА_5 і зрозумілості ним роз`яснення судом наслідків, що він не зможе оскаржувати в апеляційному порядку судове рішення з підстав заперечення обставин, які ніким не оспорювалися у судовому засіданні, у колегії суддів не виникає.
Отже, відповідно до зазначеного, порушень порядку розгляду судом кримінального провадження за ч. 3 ст. 349 КПК України, колегією суддів не встановлено. Обвинувачений вину свою у скоєних ним злочинах визнав повністю, правильно розумів зміст обставин, які ніким не оспорюються, добровільно надав згоду на розгляд кримінального провадження за положеннями вказаної норми закону, чітко і повністю розумів наслідки такого розгляду, сумніву щодо добровільності його позиції не виникає, обставин порушення права обвинуваченого на захист не виявлено.
Безпідставними колегія суддів вважає і доводи апеляційної скарги обвинуваченого щодо ухвалення вироку без його участі, оскільки відповідно до журналу судового засідання від 17 грудня 2019 року, обвинувачений ОСОБА_5 був присутнім в судовому засіданні та висловлював свою думку в судових дебатах, після чого суд видалився до нарадчої кімнати для прийняття рішення. Після цього, 18 грудня 2019 року, судом був проголошений вирок щодо ОСОБА_5 , за відсутності учасників кримінального провадження, копія цього вироку, на виконання вимог ч. 7 ст. 376 КПК України, 18 грудня 2019 року, була надіслана обвинуваченому ОСОБА_5 , яку останній, відповідно до розписки, отримав 21 грудня 2019 року.
Таким чином, колегія суддів прийшла до висновку, що доводи обвинуваченого в цій частині необґрунтовані, оскільки останній був присутнім в судовому засіданні, давай пояснення по суті кримінального провадження, висловлював свою думку в судових дебатах, а тому, право на захист обвинуваченого ОСОБА_5 порушено не було, а оскаржуваний ним вирок був ухвалений у відповідності до кримінального процесуального законодавства.
Доводи апеляційної скарги обвинуваченого з приводу суворості призначеного йому покарання, невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого, колегія суддів вважає безпідставними та необґрунтованими.
Так, відповідно до вимог ст. 65 КК України, яка передбачає загальні засади призначення покарання і через які реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації, суд, призначаючи покарання у кожному конкретному випадку має дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язаний враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Призначене покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.
Апеляційний суд зважає, що суд першої інстанції, призначаючи вид і розмір покарання обвинуваченому ОСОБА_5 врахував, що останній вчинив три умисні корисливі злочини, які віднесено законом до категорії тяжких, його поведінку, якою він демонструє відверте нехтування встановленими Законами України суспільними правилами поведінки, його зухвале ставлення до норм моралі та Кримінального процесуального законодавства, а також те, що ОСОБА_5 раніше неодноразово судимий за вчинення корисливих злочинів, на шлях виправлення не став, суспільно корисною працею не займається, немає міцних соціальних зв`язків, шкоду завдану його протиправними діями потерпілим не відшкодував.
В той же час судом першої інстанції не було встановлено обставин, які обтяжують або пом`якшують покарання обвинуваченого ОСОБА_5 .
Посилання обвинуваченого в апеляції на визнання своєї вини, щире каяття, а також явку з повинною, самі по собі не свідчить про щире каяття обвинуваченого у скоєнні ним злочинів, а інших даних і обставин, які б підтвердили наявність дійсно щирого каяття, не встановлено.
Колегія суддів також зважає на наявні у ОСОБА_5 хвороби, проте відповідно до наявної в матеріалах справ медичної довідки, останній має стабільний стан, скарг щодо свого стану здоров`я ОСОБА_5 не висловлює, ургентного лікування не потребує, при цьому інформації, яка б свідчила про неможливість перебування ОСОБА_5 в місцях позбавлення волі через захворювання, матеріали справи не містять, а тому доводи обвинуваченого в цій частині також не підлягають задоволенню.
За наведених обставин, підстав для застосування до обвинуваченого положень статей 69, 75 КК України, колегія суддів не вбачає, як не вбачає і підстав для скасування вироку і призначення ОСОБА_5 більш м`якого покарання.
Разом з тим, доводи апеляційної скарги прокурора, стосовно призначення покарання за ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 років 6 місяців з перевищенням меж встановлених ч.3 ст. 68 КК України є обґрунтованими з огляду на таке.
Відповідно до вимог ч. 3 ст. 68 КК України та роз`яснень, які містяться у п. 6-1 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», у разі засудження за замах на злочин строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини КК.
Санкція ч. 2 ст. 186 КК України передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від чотирьох до шести років.
Таким чином, максимальне покарання за ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 186 КК України не може перевищувати 4 років.
А тому, суд першої інстанції помилково призначив покарання ОСОБА_5 за ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 186 КК у виді позбавлення волі строком на 4 роки 6 місяців, що призвело до погіршення становища обвинуваченого, у зв`язку з чим апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок суду в цій частині зміні.
З огляду на викладене, колегія суддів, вважає необхідним апеляційну скаргу обвинуваченого залишити без задоволення, апеляційну скаргу прокурора задовольнити, вирок суду змінити.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 408?409, 413, 419 КПК України, колегія суддів,-

П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_5 - залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу прокурора - задовольнити.
Вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 18 грудня 2019 року у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_5 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 186, ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 186 КК України змінити в частині призначення покарання.
Вважати ОСОБА_5 засудженим:
- за ч. 2 ст. 186 КК України до 5 років позбавлення волі,
- за ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді 4 років позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, визначити покарання у виді 5 років позбавлення волі.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання покарань за цим вироком та за вироком Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 27 лютого 2019 року, остаточно визначити покарання у виді 5 років 1 місяця позбавлення волі.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженому який тримається під вартою в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4