КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
23 червня 2020 року місто Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 ,
ОСОБА_4 ,
секретаря судового засідання ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 0005926 щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , громадянина України, раніше судимого: 25 листопада 2008 року Апеляційним судом Київської області за п. 4 ч. 1 ст. 115, п. 9 ч. 2 ст. 115, п. 12 ч. 2 ст. 115, ч. 3 ст. 186, ч. 2 ст. 153, ч. 1 ст. 122, ст. 353, ст. 70 КК України до п`ятнадцяти років позбавлення волі, звільнений 07 квітня 2017 року умовно-достроково на 1 рік 6 місяців 1 день,

за обвинуваченням у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 263 КК України,

за участю прокурора ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_6

В С Т А Н О В И Л А :

Вироком Києво-Святошинського районного суду Київської області від 19 лютого 2020 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні злочину передбаченого за ч. 2 ст. 263 КК України та призначено покарання у виді штрафу у розмірі п`ятдесяти неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 850 гривень.

Судом першої інстанції встановлено, що21 вересня 2017 року у вечірній час доби ОСОБА_6 , перебуваючи за адресою: м. Київ, вул. Карла Маркса, 6, знайшов кастет.
Після цього, маючи на меті незаконне носіння кастету, без передбаченого законом дозволу, тобто всупереч вимогам постанови Верховної Ради України від 17.06.1992 за № 2471-ХІІ «Про право власності на окремі види майна», Положення про дозвільну систему, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.1992 за №576, Інструкції «Про порядок виготовлення, придбання, зберігання, обліку, перевезення та використання вогнепальної, пневматичної, холодної і охолощеної зброї, пристроїв вітчизняного виробництва для відстрілу патронів, споряджених гумовими чи аналогічними за своїми властивостями метальними снарядами несмертельної дії, та патронів до них, а також боєприпасів до зброї, основних частин зброї та вибухових матеріалів», затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України від 21.08.1998 за №622, ОСОБА_6 з вказаного часу зберігав при собі.
22 вересня 2017 року близько 02 год. 00 хв. працівниками Києво-Святошинського ВП ГУНП в Київській області за адресою: Київська область, Києво-Святошинський район, с. Святопетрівське, вул. Київська, 39, було зупинено автомобіль ВАЗ-2107, з номерним знаком НОМЕР_1 , в якому знаходився ОСОБА_6 , при огляді у якого виявлено та вилучено кастет, який є холодною зброєю ударно-дробильної дії, виготовленою саморобним способом.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок Києво-Святошинського районного суду Київської області від 19 лютого 2020 року скасувати в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 визнати винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 263 КК України та призначити йому покарання у виді позбавлення волі строком 1 рік.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України частково приєднати покарання за вироком Апеляційного суду Київської області від 25 листопада 2008 року, за яким ОСОБА_6 призначено покарання у виді 15 років позбавлення волі, звільнений 07 квітня 2017 року умовно-достроково на 1 рік 6 місяців 1 день, та остаточно призначити 1 рік 6 місяців позбавлення волі.
Визнати обставиною, що обтяжує покарання ОСОБА_6 рецидив злочину.
В решті вирок залишити без змін.

В доводах апеляційної скарги прокурор не оспорюючи кваліфікацію дій обвинуваченого та доведеність вини ОСОБА_6 , зазначає про неправильність застосування закону про кримінальну відповідальність, яка полягає в порушенні вимог ч. 4 ст. 81 КК України відповідно до яких, у разі вчинення особою, до якої було застосоване умовно-дострокове звільнення від відбування покарання, протягом невідбутої частини покарання нового злочину суд призначає їй покарання за правилами, передбаченими статтями 71 і 72 КК України.
Також прокурор посилається на п. 26 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» відповідно до якого, у разі, коли особа засуджена до арешту або позбавлення волі зі звільненням від відбування покарання з випробуванням (ст.75, 104 КК України) або була звільнена від відбування покарання умовно-достроково (ст. 81, 107 КК України) і в період іспитового строку або строку умовно-дострокового звільнення вчинила новий злочин, суд зобов`язаний визначити остаточне покарання у виді позбавлення волі, зокрема й тоді, коли останнім за часом вироком призначаються більш м`які види покарання.
Так апелянт звертає увагу суду на те, що ОСОБА_6 вчинив злочин 21 вересня 2017 року, тобто в період строку умовно-дострокового звільнення, а тому йому повинно бути призначено покарання за правилами ст. 71 та 72 КК України.
Крім того, поза увагою суду першої інстанції залишилось те, що ОСОБА_6 раніше судимий за умисні злочини та в даному провадженні йому інкримінується вчинення умисного злочину, а отже, обставиною, що обтяжує покарання ОСОБА_6 у відповідності до п. 1 ч. 1 ст. 67 КК України є рецидив злочинів.
При цьому суд першої інстанції не визнав рецидив злочинів обставиною, що обтяжує покарання, та не навівмотивів такого рішення.

Під час апеляційного розгляду прокурор підтримав апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_8 , уточнив вимоги та просив призначити остаточне покарання у виді одного року семи місяців позбавлення волі, обвинувачений ОСОБА_6 , щодо задоволення апеляційної скарги заперечував.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, перевіривши матеріали кримінального провадження, дослідивши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню.

Ухвалюючи рішення про визнання ОСОБА_6 винуватим суд всебічно, повно дослідив всі обставини кримінального провадження, оцінив докази, як того вимагають приписи ст. 94 КПК України, перевірив доводи сторони захисту, навівши в обвинувальному вироку належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Встановивши фактичні обставини справи, суд першої інстанції дійшов правильного висновку про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого злочину та правильно кваліфікував його дії за ч. 2 ст. 263 КК України, як носіння кастету без передбаченого законом дозволу.
Висновки суду в частині доведення винуватості та кваліфікації дій ніким не оскаржуються.
Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинне бути законним, обґрунтованим, вмотивованим.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу.
Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Ці положення закону розповсюджуються не тільки на вирішення питання про доведеність чи не доведеність вини обвинуваченого, але й при призначенні покарання, в разі ухвалення обвинувального вироку.
Як видно з тексту оскаржуваного судового рішення, суд, призначивши ОСОБА_6 покарання, не в повній мірі дотримався вимог закону.
Відповідно до загальних засад призначення кримінального покарання, передбачених ст. 65 КК України, суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Призначаючи покарання ОСОБА_6 суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину та особу обвинуваченого, який раніше судимий вироком Апеляційного суду Київської області від 25 листопада 2008 року за п. 4 ч. 2 ст. 115, п. 9 ч. 2 ст. 115, п. 12 ч. 2 ст. 115, ч. 3 ст. 186, ч. 2 ст. 153, ч. 1 ст. 122, ст. 353, ст. 70 КК України до 15 років позбавлення волі, звільнений 07 квітня 2017 року умовно-достроково на 1 рік 6 місяців 1 день, вчинив злочин в період умовно-дострокового звільнення від відбуття покарання, позитивно характеризується за місцем проживання, на обліку у лікаря нарколога та психіатра не перебуває.
Обставинами, що пом`якшують покарання обвинуваченого ОСОБА_6 суд вірно визначив щире каяття в скоєному злочині.
Разом з тим, обставин, що обтяжують покарання обвинуваченого ОСОБА_6 судом першої інстанції не встановлено. З таким висновком не погоджується колегія суддів.
Так, призначаючи обвинуваченому покарання, суд безпідставно не визнав обставиною, яка обтяжує покарання - рецидив злочину.
Відповідно до даних про особу обвинуваченого, ОСОБА_6 судимий 25 листопада 2008 року вироком Апеляційного суду Київської області за п. 4 ч. 2 ст. 115, п. 9 ч. 2 ст. 115, п. 12 ч. 2 ст. 115, ч. 3 ст. 186, ч. 2 ст. 153, ч. 1 ст. 122, ст. 353, ст. 70 КК України до 15 років позбавлення волі, звільнений 07 квітня 2017 року умовно-достроково на 1 рік 6 місяців 1 день, вчинив злочин в період умовно-дострокового звільнення від відбуття покарання при цьому вказана судимість не знята і не погашена у встановленому законом порядку.
Враховуючи те, що злочини, за який ОСОБА_6 засуждений за вищевказаним вироком та злочин, за який він визнаний винуватим за даним вироком є різними за об`єктом посягань і не утворюють повторності, існують підстави для визнання обставиною, яка обтяжує покарання - рецидив злочину.
Колегія суддів зазначає, що призначення покарання носить індивідуальний характер і його вид та розмір визначається з урахуванням положень ст. 65 КК України.
З урахуванням наведеного, колегія суддів вважає, що призначене ОСОБА_6 покарання у виді штрафу є м`яким та не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
Крім того, як зазначає суд в оскаржуваному вироку, обвинувачений ОСОБА_6 вчинив злочин в період умовно-дострокового звільнення від відбування покарання, відтак з урахуванням положень ч. 4 ст. 81 КК України, покарання повинно бути призначеним за правилами, передбаченими статтями 71 і 72 КК України.
Так, відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
При цьому, п. 26 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» передбачено, що у разі, коли особа була засуджена до арешту або позбавлення волі зі звільненням від відбування покарання з випробуванням (статті 75, 104 КК) або була звільнена від відбування покарання умовно-достроково (статті 81, 107 КК) і в період іспитового строку або строку умовно-дострокового звільнення вчинила новий злочин, суд зобов`язаний визначити остаточне покарання у виді позбавлення волі, зокрема й тоді, коли останнім за часом вироком призначаються більш м`які види покарання.
Допущена судом помилка, яка полягає у неправильному застосуванні Закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого може бути виправлена шляхом скасування в цій частині вироку суду першої інстанції та ухвалення вироку апеляційним судом.
Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 420 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання.

Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_6 покарання, колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу обвинуваченого.
Судом першої інстанції обвинувачений визнаний винуватим у вчиненні злочину, який відповідно до ст. 12 КК України є злочином середньої тяжкості, який вчинений в період умовно-дострокового звільнення від відбування покарання, що свідчить про небажання обвинуваченого стати на шлях виправлення.
За місцем проживання ОСОБА_6 характеризується позитивно, на обліку у лікаря нарколога та психіатра він не перебуває.
Обставиною, що пом`якшує покарання обвинуваченого ОСОБА_6 суд визнає щире каяття в скоєному злочині.
Обставиною, що обтяжує покарання ОСОБА_6 , суд визнає рецидив злочину.
Колегія суддів зазначає, що призначення покарання носить індивідуальний характер і його вид та розмір визначається з урахуванням положень ст. 65 КК України.
Відповідно до ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
З огляду на викладене, колегія суддів вважає за необхідне призначити обвинуваченому ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк, в межах санкції ч. 2 ст. 263 КК України, але ближче до мінімального.
Колегія суддів вважає, що таке покарання буде необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів, справедливим та сприятиме меті, визначеній ст. 50 КК України.
В той же час, доводи прокурора про призначення ОСОБА_6 остаточного покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік 6 місяців є необґрунтованими.
Так, ч. 4 ст. 71 КК України передбачено, що остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.
Враховуючи, що ОСОБА_6 судимий 25 листопада 2008 року вироком Апеляційного суду Київської області обвинувачений за п. 4 ч. 2 ст. 115, п. 9 ч. 2 ст. 115, п. 12 ч. 2 ст. 115, ч. 3 ст. 186, ч. 2 ст. 153, ч. 1 ст. 122, ст. 353, ст. 70 КК України до 15 років позбавлення волі, 07 квітня 2017 року ухвалою Богунського районного суду міста Житомир від 30 березня 2017 року звільнений умовно-достроково на 1 рік 6 місяців 1 день, відтак остаточне покарання повинно бути більшим ніж невідбута частина покарання за попереднім вироком.
Отже, на підставі ч. 1 ст. 71 КК України до призначеного покарання за даним вироком підлягає приєднанню невідбута частина покарання за вироком Апеляційного суду Київської області від 25 листопада 2008 року, шляхом часткового складання покарань за сукупністю вироків.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 420 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.
Вирок Києво-Святошинського районного суду Київської області від 19 лютого 2020 року, яким ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні злочину передбаченого за ч. 2 ст. 263 КК України, скасувати в частині призначеного покарання.
Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 покарання за ч. 2 ст. 263 КК України у виді одного року позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, до покарання, призначеного ОСОБА_6 за даним вироком, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Апеляційного суду Київської області від 25 листопада 2008 року, та визначити ОСОБА_6 остаточне покарання за сукупністю вироків у виді позбавлення волі строком на один рік сім місяців.
Початок строку відбування покарання за цим вироком обчислювати ОСОБА_6 з моменту його затримання з метою звернення вироку до виконання.
В решті вирок суду залишити без змін.
Вирок може бути оскаржений до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення,
Копія вироку негайно, після його проголошення, вручається засудженому та прокурору.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4