Справа № 712/28/20
Провадження №1- кс/712/238/20
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

про тимчасовий доступ до речей та документів

08 січня 2020 року Слідчий суддя Соснівського районного суду м. Черкаси ОСОБА_1 , з участю секретаря ОСОБА_2 , розглянув в відкритому судовому засіданні в залі суду м. Черкаси винесене в кримінальному провадженні № 0007090, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань 11.10.2018, за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 190, ч. 2 ст. 364 КК України слідчим СУ ГУНП в Черкаській області старшим лейтенантом поліції ОСОБА_3 , погоджене прокурором Черкаської місцевої прокуратури ОСОБА_4 , клопотання про тимчасовий доступ до речей і документів,

В С Т А Н О В И В:
До Соснівського районного суду м. Черкаси звернулася слідчий СУ ГУНП в Черкаській області старший лейтенант поліції ОСОБА_3 з клопотанням про тимчасовий доступ до речей і документів.

Клопотання мотивує тим, що до Черкаського ВП ГУНП в Черкаській області надійшла заява гр. ОСОБА_5 про те, що з кінця серпня 2018 року невстановлені особи під приводом укладання договорів оренди торгівельних павільйонів, шахрайським шляхом здійснюють незаконні операції з тимчасовими спорудами, розташованими на території м. Черкаси.

За даним фактом внесено відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань №0007090 від 11.10.2018, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 190 КК України.

Під час досудового розслідування кримінального провадження № 0007090 встановлено, що всупереч приписам та вимогам чинного законодавства, інженером з інвентаризації нерухомого майна ОСОБА_6 виготовлено технічні паспорти на тимчасові споруди, які не являються нежитловими будівлями, а державним реєстратором ІНФОРМАЦІЯ_1 зареєстровано право власності на вказані споруди, як на об`єкти нерухомого майна, без наявності відповідних правовстановлюючих документів на ці об`єкти нерухомості. Крім того, державним реєстратором ІНФОРМАЦІЯ_1 підставою для виникнення права власності на вищевказані тимчасові споруди та внесення відповідного запису до Державного реєстру речових прав на нерухоме майно, крім технічних паспортів, виданих ФОП ОСОБА_6 вказано договори на участь у ярмарку б/н та договори щодо пайової участі в утриманні об`єкта благоустрою. Однак вказані договори не являються правовстановлюючими документами,що надають право на розміщення тимчасових споруд на земельних ділянках, які належать до земель комунальної власності. Таким чином, внаслідок дій інженера з інвентаризації нерухомого майна та державного реєстратора ІНФОРМАЦІЯ_1 підприємці всупереч вимогам чинного законодавства набули права власності на тимчасові споруди, як на об`єкти нерухомого майна, при цьому земля, на якій розташовані об`єкти нерухомості,зазначені вище, відноситься до комунальної власності ІНФОРМАЦІЯ_2 .

За даним фактом внесено відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань №0006916 від 16.12.2019, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України.

28.12.2019 винесено постанову про об`єднання кримінальних проваджень №0007090 та №0006916.

Так, зокрема в ході проведення досудового розслідування було встановлено, що до Черкаського ВП ГУНП в Черкаській області звернулися громадяни ОСОБА_5 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 із заявами щодо протиправних дій невстановлених осіб, які шахрайським шляхом здійснюють незаконні операції з тимчасовими спорудами, розташованими на території Центрального ринку м. Черкаси.

Так, із показів зазначених вище осіб, випливає, що вони являють суб`єктами підприємницької діяльності фізичними особами підприємцями та здійснюють свою підприємницьку діяльність в тимчасових спорудах (далі по тесту ТС), розташованих по АДРЕСА_1 . Дані ТС ними використовуються тривалий час відповідно до договорів оренди, укладених з КП « ІНФОРМАЦІЯ_3 ». Кожного місяця вони сплачують орендну плату, відповідно укладених договорів. В серпні 2018 року їм стали поступати пропозиції від ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 вступати до ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_4 », сплативши при цьому значний внесок та сплачуючи підвищену орендну плату щомісяця. В жовтні 2018 року, без будь-якого попередження, невстановленими особами їх товар був викинутий із торгових павільйонів, де вони вели свою підприємницьку діяльність. В подальшому, особами, які назвалися представниками ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_5 » їм було повідомлено, що орендуємі ними раніше торгові приміщення перейшли у власність цього підприємства.

Відповідно до Порядку розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності, затвердженого наказом ІНФОРМАЦІЯ_6 від 21.10.2011 № 244 підставою для розміщення тимчасової споруди для провадження підприємницької діяльності є паспорт прив`язки ТС. У разі закінчення строку дії, анулювання паспорта прив`язки, самовільного встановлення ТС, така ТС підлягає демонтажу.

У ІНФОРМАЦІЯ_7 органом, який видає паспорти прив`язки тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності, є ІНФОРМАЦІЯ_8 .

Відповідно до приписів статті 28 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" тимчасова споруда торговельного, побутового, соціально-культурного чи іншого призначення для здійснення підприємницької діяльності це одноповерхова споруда, що виготовляється з полегшених конструкцій з урахуванням основних вимог до споруд, визначених технічним регламентом будівельних виробів, будівель і споруд, і встановлюється тимчасово, без улаштування фундаменту.

Тимчасові споруди не відносяться до категорії нерухомого майна згідно Державних будівельних норм.

Відповідно до ст. 181 Цивільного Кодексу України до нерухомих речей (нерухоме майно, нерухомість) належать земельні ділянки, а також об`єкти, розташовані на земельній ділянці, переміщення яких є неможливим без їх знецінення та зміни їх призначення.

У ІНФОРМАЦІЯ_9 , затвердженому наказом ІНФОРМАЦІЯ_10 від 17 серпня 2000 року № 507, міститься визначення терміну «будівля», їх перелік та класифікація - тимчасова споруда до будівель не належить і не є нерухомістю.

Відповідно до ч. 4 ст. 5 Закону України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень» не підлягають державній реєстрації речові права та їх обтяження на корисні копалини, рослини, а також на малі архітектурні форми, тимчасові, некапітальні споруди, розташовані на земельній ділянці, переміщення яких можливе без їх знецінення та зміни призначення, а також окремо на споруди, що є приналежністю головної речі, або складовою частиною речі, зокрема на магістральні та промислові трубопроводи (у тому числі газорозподільні мережі), автомобільні дороги, електричні мережі, магістральні теплові мережі, мережі зв`язку, залізничні колії.

Відповідно до інформаційної довідки з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно, нежитлова будівля, розташована за адресою: АДРЕСА_2 , належить на праві приватної власності ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_5 ». Підставами виникнення права власності, зокрема, стали технічні паспорти на нежитлові будівлі, видані фізичною особою-підприємцем ОСОБА_13 та Наказ про присвоєння та зміну нумерації будинків та споруд, серія та номер: 2333-а, видавник: ІНФОРМАЦІЯ_8 .

Проте, відповідно до інформації, отриманої від ІНФОРМАЦІЯ_11 , за №2333-а від 29.11.2017, обліковується наказ про надання адреси земельній ділянці по АДРЕСА_3 учасникам АТО. Інформація про наданих (зміну) адрес по АДРЕСА_2 та АДРЕСА_4 за вказаним номером в Департаменті відсутня.

Крім цього, відповідно до інформації, наданої ІНФОРМАЦІЯ_2 , земельна ділянка по вул. Гоголя між вул. Смілянська та вул. Небесної сотні в м. Черкаси, була надана в оренду на 49 років ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_12 », для благоустрою з метою утримання в належному санітарному стані.

Враховуючи вищевикладене, всупереч приписів та вимог чинного законодавства, інженером з інвентаризації нерухомого майна ОСОБА_13 виготовлено технічні паспорти на тимчасові споруди, які не являються нежитловими будівлями, а державним реєстратором ІНФОРМАЦІЯ_1 ОСОБА_14 зареєстровано право власності на вказані споруди, як на об`єкт нерухомого майна, без наявності відповідних правовстановлюючих документів на ці об`єкти нерухомості.

Таким чином, внаслідок дій інженера з інвентаризації нерухомого майна ОСОБА_13 та державного реєстратора ІНФОРМАЦІЯ_1 ОСОБА_14 підприємці всупереч вимог чинного законодавства набули права власності на тимчасові споруди, як на об`єкти нерухомого майна, при цьому земля, на якій розташовані об`єкти нерухомості, зазначені вище, відноситься до комунальної власності ІНФОРМАЦІЯ_2 . Ця земля не була в законний спосіб (у власність чи користування) виділена для проведення будівництва, таким чином зазначені об`єкти були побудовані самочинно на самовільно захоплених земельних ділянках. Таким чином до міського бюджету не здійснюється плата за землю.

Крім цього, відповідно до Порядку розміщення ТС для провадження підприємницької діяльності, затвердженого наказом ІНФОРМАЦІЯ_6 від 21.10.2011 № 244, до повноважень ІНФОРМАЦІЯ_2 , відноситься демонтаж лише ТС, питання щодо знесення об`єктів незаконного будівництва, відноситься до виключної компетенції суду. Таким чином, на даний час орган місцевого самоврядування не має права знести ці самовільно встановлені ТС та одночасно втрачає кошти, які повинно бути сплачені за користування землею, до місцевого бюджету.

Так, допитана в якості свідка головний інженер КП « ІНФОРМАЦІЯ_13 » ОСОБА_15 , показала, що до 2013 року до обов`язків БТІ відносилося проведення реєстрації права власності та проведення технічної інвентаризації об`єктів нерухомості по м. Черкаси та Черкаській області, з виготовленням технічної документації. З 2013 року, відповідно змін до вимог законодавства, проведення реєстрації права власності було передано до ІНФОРМАЦІЯ_14 залишилося виключно проведення технічної інвентаризації, підготовка та видача письмової інформації щодо реєстрації права власності до 2013 року, розрахунок часток, висновків про можливість виділення та поділу майна, оцінка об`єктів нерухомого майна. Крім цього з 01.01.2013 поряд з БТІ технічну інвентаризацію об`єктів нерухомості можуть також проводити приватні виконавці технічної інвентаризації, які мають відповідний кваліфікаційний сертифікат на надання цього виду послуг. З 2001 року до сьогоднішнього дня в своїй діяльності БТІ, як і інші суб`єкти проведення технічної інвентаризації об`єктів нерухомості, керуються Інструкцією про проведення технічної інвентаризації об`єктів нерухомого майна №127 (із змінами і доповненнями). Так, для оформлення технічної інвентаризації об`єкта нерухомості, при проведення первинної інвентаризації, замовник звертається до суб`єкту господарювання, який проводить технічну інвентаризацію, для укладання договору на проведення інвентаризації, при цьому надає документи, які підтверджують його право бути замовником інвентаризації конкретного об`єкту нерухомості (державний акт на землю, договір оренди земельної ділянки, повідомлення про початок проведення будівельних робіт, декларація про готовність обкат до експлуатації, розпорядження органів місцевого самоврядування щодо надання дозволів на розробку проектної документації та проведення будівництва, договори пайової участі, тощо). На підставі зазначених дозвільних документів та укладеного договору, суб`єкт господарювання, який займається проведенням технічної інвентаризації, проводить таку інвентаризацію, тобто виїздить на об`єкт нерухомості, проводить обміри в натурі та складає інвентаризаційну справу. На підставі цієї справи, суб`єктом проведення технічної інвентаризації, виготовлюється технічний паспорт на об`єкт нерухомості, який надається замовнику послуг. Матеріали інвентаризаційної справи зберігаються у суб`єкта проведення технічної інвентаризації. За відсутності у замовника документів, які підтверджують його право бути замовником інвентаризації конкретного об`єкту нерухомості, технічна інвентаризація проводитися не може. Інструкцією про проведення технічної інвентаризації об`єктів нерухомого майна №127 (із змінами і доповненнями) передбачається проведення технічної інвентаризації тільки об`єктів нерухомого майна. Відповідно до положень, ЗУ «Про благоустрій населених пунктів» ЗУ «Про регулювання містобудівної діяльності», «Порядку розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності», поняття МАФ включає в себе поняття і тимчасові споруди. Тобто до МАФів більш широке поняття, до якого відносяться огорожі, дитячі майданчики, фонтани, лавки та інше в тому числі і тимчасові споруди. Відповідно положень законодавства України, МАФи це споруди, що виготовляються з полегшених конструкцій, без влаштування фундаментів і встановлюються тимчасово. Таким чином МАФи не відносяться до об`єктів нерухомості, а, відповідно, на них не може бути виготовлена технічна документація та вони не можуть бути об`єктами права на нерухоме майно.

Таким чином, є підстави вважати, що суб`єктом підприємницької діяльності фізичною особою-підприємцем ОСОБА_13 , під час проведення технічної інвентаризації зазначених вище об`єктів нерухомості, були грубо порушені норми законодавства України, які регламентують діяльність, пов`язану з виготовленням технічної документації на об`єкти нерухомості.

Відповідно даних Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань (ІНФОРМАЦІЯ_15 ), фізична особа-підприємець ОСОБА_13 , зареєстрована за адресою: АДРЕСА_5 .

Приймаючи до уваги вищевикладене, враховуючи тяжкість даного кримінального правопорушення, а також той факт, що дослідження документів має суттєве значення для досягнення дієвості цього провадження, необхідно отримати тимчасовий доступ до документів, які знаходяться у володінні фізичної особи-підприємця ОСОБА_13 , зареєстрований за адресою: АДРЕСА_5 , а саме: документів щодо реєстрації суб`єкта підприємницької діяльності; атестаційний сертифікат особи, уповноваженої на проведення технічної інвентаризації; інвентаризаційні справи на об`єкти нерухомості, розташовані за адресою: АДРЕСА_6 , а також договори з фізичними чи юридичними особами, які замовляли проведення технічної інвентаризації та документи, які підтверджують право цих осіб бути замовниками інвентаризації конкретного об`єкту нерухомості.

В судове засідання слідчий не з`явилася, скерувала до суду заяву про розгляд клопотання без її участі. Клопотання підтримала в повному обсязі.
На підставі ч. 2 ст. 163 КПК України з метою недопущення зміни або знищення речей та документів, що містять інформацію, доступ до якої є предметом клопотання слідчого, судове засідання проводиться без виклику особи, у володінні якої знаходиться така інформація.
Слідчий суддя, дослідивши матеріали клопотання, вважає наступне.

Згідно з ч.1 ст. 159 КПК України, тимчасовий доступ до речей і документів полягає у наданні стороні кримінального провадження особою, у володіння якої знаходяться такі речі і документи, можливості ознайомитися з ними, зробити їх копії та вилучити їх (здійснити їх виїмку).

Відповідно до ч. 2 ст. 159 КПК України, тимчасовий доступ до речей і документів здійснюється на підставі ухвали слідчого судді, суду.

Відповідно до п.6 ч. 2 ст. 160 КПК України, тимчасовий доступ до речей і документів, які містять охоронювану законом таємницю, здійснюється на підставі ухвали слідчого судді.

Відповідно до п. 8 ч.1 ст.162 КПК України, до охоронюваної законом таємниці, яка міститься в документах, належить персональні дані особи, що знаходяться у її особистому володінні або в базі персональних даних, яка знаходиться у володільця персональних даних.

Дослідивши матеріали клопотання, слідчий суддя вважає, що дане клопотання підлягає до часткового задоволення з можливістю вилучення належним чином завірених копій документів без вилучення їх оригіналів, оскільки у матеріалах кримінального провадження вбачається наявність достатніх підстав вважати, що проведення тимчасового доступу до документів, які вказані у поданому клопотанні та знаходяться у володінні фізичної особи-підприємця ОСОБА_13 , мають суттєве значення для встановлення істини у кримінальному провадженні, а в подальшому, використання отриманих документів як доказів. Разом з тим, сторона кримінального провадження не довела наявність достатніх підстав вважати, що без вилучення оригіналів вказаних документів існує реальна загроза зміни або знищення речей чи документів, або таке вилучення необхідне для досягнення мети отримання доступу до речей.

Керуючись ст.ст. 159, 163-165, 309, 369-372, 395 КПК України, слідчий суддя,
УХВАЛИВ:
Клопотання слідчого СУ ГУНП в Черкаській області старшого лейтенанта поліції ОСОБА_3 про тимчасовий доступ до речей і документів задовольнити частково.

Надати тимчасовий доступ до речей і документів, а саме до документів щодо реєстрації суб`єкта підприємницької діяльності; атестаційний сертифікат особи, уповноваженої на проведення технічної інвентаризації; інвентаризаційні справи на об`єкти нерухомості, розташовані за адресами: АДРЕСА_2 та АДРЕСА_4 , договори з фізичними чи юридичними особами, які замовляли проведення технічної інвентаризації зазначених об`єктів, документи, які підтверджують право цих осіб бути замовниками інвентаризації конкретного об`єкту нерухомості (державний акт на землю, договір оренди земельної ділянки, повідомлення про початок проведення будівельних робіт, декларація про готовність обкат до експлуатації, розпорядження органів місцевого самоврядування щодо надання дозволів на розробку проектної документації та проведення будівництва, договори пайової участі, договори купівлі-продажу, тощо), які перебувають у володінні фізичної особи-підприємця ОСОБА_13 , зареєстрованої за адресою: АДРЕСА_5 , з можливістю вилучення належним чином завірених копій документів без вилучення їх оригіналів.
Виконання ухвали доручити старшому слідчому в ОВС СУ ГУНП в Черкаській області ОСОБА_16 , слідчому СУ ГУНП в Черкаській області ОСОБА_3 або за дорученням слідчого на підставі ст. 40 КПК Україні іншій особі.

У разі невиконання ухвали про тимчасовий доступ до документів, слідчим суддею може бути постановлено ухвалу про дозвіл на проведення обшуку згідно з положеннями КПК України з метою відшукання та вилучення зазначених речей і документів.

Строк дії цієї ухвали 30 діб з дня її постановлення.

Ухвала оскарженню не підлягає, заперечення проти неї можуть бути подані під час підготовчого провадження в суді.

Слідчий суддя ОСОБА_1