ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 644/8502/18 Головуючий І-ої інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/818/219/20 Доповідач: ОСОБА_2

ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 квітня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:
головуючого - ОСОБА_2 ,
суддів - ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,
з секретарем - ОСОБА_5 ,
за участю: прокурора - ОСОБА_6 ,

в режимі відеоконференції - обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Харкові кримінальне провадження за апеляційними скаргами заступника прокурора Харківської області, прокурора у кримінальному провадженні на вирок Орджонікідзевського районного суду м.Харкова від 11 квітня 2019 року,-

В С Т А Н О В И Л А:

Цим вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м. Рибниця, Республіка Молдова, українця, громадянина України, військовозобов`язаного, з неповною вищою освітою, не одруженого, офіційно не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:
-19 квітня 2007 року Московським районним судом м. Харкова за ч.1 ст.309, ч.2 ст.307, 69, ч.1 ст.317 КК України до позбавлення волі строком на 3 роки 1 місяць, звільненого умовно достроково 09.02.2009 року на 10 місяців 12 днів позбавлення волі.
-08 жовтня 2012 року Червонозаводським районним судом м. Харкова за ч.2 ст.186, ч.2 ст.187, 69, 70, 71 КК України до позбавлення волі строком на 5 років 8 місяців з конфіскацією майна.
-13 серпня 2018 року Орджонікідзевський районним судом м. Харкова за ч.2 ст.185 КК України до покарання у вигляді 4 років позбавлення волі із застосуванням ст.75 КК України з іспитовим строком на 2 роки (вирок не набрав законної сили),-
визнано винним та засуджено за ч.2 ст.185 КК України на строк 3 роки позбавлення волі.
На підставі ст.75 КК України ОСОБА_7 звільнений від відбування призначеного покарання з іспитовим строком на 2 роки, з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст..76 КК України, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання.
Згідно вироку, ОСОБА_7 визнано винним у тому, що він 02 вересня 2018 року приблизно о 10 годині, більш точний час в ході досудового розслідування не встановлений, знаходячись навпроти третього під`їзду у дворі будинку № 140 по пр. Олександрівському в м. Харкові, побачив на лавочці сплячого раніше не знайомого ОСОБА_8 . Після чого, ОСОБА_7 з метою незаконного збагачення та діючи з раптово виниклим умислом, спрямованим на таємне викрадення чужого майна, діючи з корисливих мотивів, повторно, підійшов до лавки, на якій спав потерпілий ОСОБА_8 , та дістав з правого карману одягнутої на ньому спортивної кофти, мобільний телефон марки «Xiaomi Redmi 5 Plus 4/64 GB Black», вартість якого згідно з висновком судового товарознавчої експертизи № 2939/18 від 26 жовтня 2018 року складає 4061 грн. 25 коп.
Після чого, ОСОБА_7 з викраденим майном з місця скоєння кримінального правопорушення зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, чим спричинив потерпілому ОСОБА_8 матеріальну шкоду на вищевказану суму.
В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні просить оскаржуваний вирок стосовно ОСОБА_7 скасувати, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосуванням закону, який не підлягає застосуванню, а саме ст.75 КК України, що потягло невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст.185 КК України у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі. В обґрунтування посилається на те, що суд при призначенні покарання обвинуваченому із застосуванням ст.75 КК України не мотивував своє рішення про можливість звільнення від відбування покарання з випробуванням та не в повному обсязі врахував дані про особу обвинуваченого, який раніше судимий; офіційно не працює; сім`ї, утриманців не має.
В апеляційній скарзі заступник прокурора Харківської області просить оскаржуваний вирок стосовно ОСОБА_7 скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням судом закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосуванням закону, який підлягає застосуванню - ст.71 КК України, та застосуванням кримінального закону який не підлягає застосуванню - ст.75 КК України, що потягло безпідставне та неправильне звільнення від відбування покарання, та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого через м`якість. Ухвалити свій вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст.185 КК України у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі, на підставі ст.71 КК України за сукупністю вироків призначити покарання шляхом часткового складання покарань, призначеного вироком Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 13.08.2018 року і остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 6 місяців. В іншій частині вирок суду залишити без змін. В обґрунтування посилається на те, що суд при призначенні покарання ОСОБА_7 із застосуванням ст.75 КК України не мотивував своє рішення про можливість звільнення від відбування покарання з випробуванням та не в повному обсязі врахував дані про особу засудженого який неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, має не зняті і не погашені у встановленому законом порядку судимості. Також вказує на те, що ОСОБА_7 засуджений вироком Орджонікідзевського районного суду м.Харкова від 13.08.2018 року за ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді 4 років позбавлення волі із застосуванням ст. 75 КК України з іспитовим строком 2 роки, новий злочин ним скоєний 02.09.2018 року, тобто після постановлення відносно нього попереднього вироку. Таким чином суд першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_7 мав застосувати вимоги ст.71 КК України і призначити покарання за сукупністю вироків. Таким чином суд першої інстанції не застосував кримінальний закон який підлягає застосуванню - ст. 71 КК України.
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора на підтримку апеляційних скарг, думку обвинуваченого, який вважав вирок законним та обґрунтованим, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг колегія суддів дійшла наступного.

Висновки суду відносно фактичних обставин справи, які в суді першої інстанції не заперечувались і відносно яких відповідно до вимог ч.3 ст.349 КПК України докази не досліджувались, колегія суддів на підставі ч.2 ст.394 та ч.1 ст.404 КПК України, не перевіряє.
Відповідно до вимог ст.65 КК України суд призначає покарання, враховуючи, наряду з іншим, ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Виходячи з принципів співмірності та індивідуалізації покарання має бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі заходу примусу мають значення і повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують і обтяжують.

Згідно положень ст.414 КПК України, явно несправедливим через м`якість визнається покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого за своїм видом чи розміром.

Покарання обвинуваченому призначено відповідно до вимог ст.65 КК України.

При цьому враховано ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення, а також особу обвинуваченого, який характеризується посередньо, раніше судимий, не працює.

Суд також взяв до уваги щире каяття, визнавши це пом`якшуючою покарання обставиною.

За таких обставин колегія суддів вважає, що суд призначив покарання, яке за своїм видом і розміром є необхідне й достатнє для виправлення ОСОБА_7 та попередження нових злочинів.

Разом з тим, доводи апеляційних скарг прокурорів про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме ст.75 КК України, не позбавлені підстав.

Згідно до положень ч.1 ст.75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційні злочини, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде до висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Як слідує зі змісту вироку, звільняючи ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням на підставі ч.1 ст.75 КК України, суд, у супереч вимогам цього закону, не навів жодних обставин справи, які б у сукупності з даними про особу обвинуваченого могли свідчили про можливість його виправлення без ізоляції від суспільства.

З урахуванням викладеного, колегія суддів не знаходить підстав вважати можливим виправлення ОСОБА_7 без реального відбування покарання, а тому застосування судом першої інстанції положень ст.75 КК України вважає безпідставним, що згідно п.2 ч.1 ст.413 КПК України є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність і відповідно до п.4 ч.1 ст.409 КПК України підставою для скасування вироку.

Разом з цим, прокурором не враховано, що вироком Харківського апеляційного суду від 30 серпня 2019 року був скасований вирок Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 13 серпня 2018 року в частині призначення покарання та постановлений новий вирок.
Згідно наведеному у ч.1 ст.420 КПК України вичерпному переліку підстав для ухвалення свого вироку судом апеляційної інстанції, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність не є підставою для ухвалення вироку судом апеляційної інстанції.

З огляду на наведене, колегія суддів керується приписами ч.6 ст.9 КПК України, які визначають, що у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, тоді застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою статті 7 цього Кодексу.

Тому, виходячи із передбаченої п.2 ч.1 ст.7 КПК України такої загальної засади кримінального провадження, як законність, ухвалений вирок підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Під час нового судового розгляду суду необхідновжити заходів до повного, всебічного розгляду кримінального провадження, призначити покарання згідно вимог закону, врахувавши всі обставини справи, доводи апеляційних скарг прокурора, в залежності від чого ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Керуючись ст.ст. 407, 409, 418, 419 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:

Апеляційні скарги заступника прокурора Харківської області, прокурора у кримінальному провадженні задовольнити частково.

Вирок Орджонікідзевського районного суду м.Харкова від 11 квітня 2019 року у відношенні ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення та оскарженню у касаційному порядку не підлягає.

Головуючий

Судді: