Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11-кп/4809/55/20 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 307 (229-1) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25.02.2020 року. м. Кропивницький
Колегія суддів Кропивницького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
секретар ОСОБА_5 ,
за участі прокурора ОСОБА_6
обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,
адвокатів ОСОБА_9 ,
переглянула у відкритому судовому засіданні в м. Кропивницькому за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 вирок Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 23 травня 2016 року, яким ухвалено

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Сміла, Черкаської області, громадянина України, українця, безробітного, з вищою освітою, одруженого, із однією малолітньою дитиною на утриманні, мешканця АДРЕСА_1 не судимого,

в пред`явленому обвинуваченні за ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 28, ч. 1 ст. 364 КК України визнати невинуватим та виправдати за недоведеністю;

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Сміла Черкаської області, громадянина України, українця, безробітного, з вищою освітою, одруженого, із двома малолітніми дітьми на утриманні, мешканця АДРЕСА_2 , не судимого,

в пред`явленому обвинуваченні за ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 28, ч. 1 ст. 364 КК України визнати невинуватим та виправдати за недоведеністю;

ВСТАНОВИЛА:

ОСОБА_8 та ОСОБА_7 обвинувачуються у вчиненні злочинів передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 28, ч. 1 ст. 364 КК України.

ОСОБА_8 , являючись працівником правоохоронного органу та маючи спеціальне звання капітан міліції, залучивши до своєї злочинної діяльності оперуповноваженого сектору БНОН Уманського МВ УМВС України в Черкаській області лейтенанта міліції ОСОБА_7 , маючи спільний умисел на незаконне придбання, зберігання, перевезення з метою збуту, а також незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу канабісу, зловживаючи владою, діючи усупереч своїм службовим повноваженням, з корисливих мотивів, 19.05.2015, близько 17 години 25 хвилин, перебуваючи в службовому кабінеті № 402, що розташований в приміщенні Смілянського МВ УМВС України в Черкаській області, за адресою: вул. Перемоги, 13, м. Сміла, під час розмови з ОСОБА_10 , погодився збути йому особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс для подальшої передачі іншим особам. Продовжуючи свою злочинну діяльність, зловживаючи своїм службовим становищем ОСОБА_8 передав співробітнику Уманського МВ УМВС України в Черкаській області, ОСОБА_7 , який перебував у зазначеному кабінеті, ключі від автомобіля «Опель Кадет» державний номерний знак НОМЕР_1 та надав вказівку останньому віддати ОСОБА_10 наркотичний засіб канабіс, який зберігав у вказаному автомобілі.

На виконання вказівки ОСОБА_8 , оперуповноважений сектору БНОН Уманського МВ ОСОБА_7 19.05.2015 близько 17 години 30 хвилин зловживаючи службовим становищем, достовірно знаючи, що в автомобілі «Опель Кадет» державний номерний знак НОМЕР_1 , який перебуває у користуванні ОСОБА_8 , знаходиться подрібнена речовина рослинного походження зеленого кольору, яка, згідно з висновком експерта № 1649-х від 21.05.2015 року, є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом, масою в перерахунку на суху речовину 10,35 грамів, перебуваючи поблизу приміщення Смілянського МВ УМВС України в області, розташованого за адресою м.Сміла, вул. Перемоги 13, взяв із зазначеного автомобіля пакет із цим особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом та збув його ОСОБА_10 для подальшої передачі іншим особам.

У подальшому ОСОБА_8 разом із ОСОБА_7 , маючи спільний умисел на незаконне придбання, зберігання, перевезення з метою збуту, а також незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу канабісу, зловживаючи владою, діючи всупереч інтересам служби, з корисливих мотивів, 22.05.2015 близько 18 години 55 хвилин, будучи разом із ОСОБА_7 у салоні автомобіля «Опель Кадет» державний номерний знак НОМЕР_1 , який перебуває у користуванні ОСОБА_8 , знаходячись по вул. О. Невського, м. Сміла, під час розмови з ОСОБА_10 , який знаходився на задньому сидінні вказаного автомобіля, збули останньому пакет із подрібненою речовиною рослинного походження зеленого кольору, яка згідно з висновком експерта № 2/833 від 26.05.2015 року, є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом, масою в перерахунку на суху речовину становить 58,55 грама, для подальшої передачі іншим особам.

Крім того, ОСОБА_8 , будучи старшим дільничним інспектором міліції сектору ДІМ Смілянського МВ УМВС України в Черкаській області, а отже службовою особою влади, використовуючи своє службове становище всупереч інтересам служби, діючи разом з оперуповноваженим сектору БНОН Уманського МВ УМВС України в Черкаській області лейтенантом міліції ОСОБА_7 , маючи спільний умисел на незаконне придбання, зберігання, перевезення з метою збуту, а також незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу канабісу, з корисливих мотивів, що полягають у отриманні неправомірної вигоди від осіб, яким ОСОБА_10 передасть наркотичний засіб, про, що у подальшому повідомить вище зазначених працівників міліції, 19.05.2015 близько 17 години 25 хвилин, знаходячись у службовому кабінеті № 402, що розташований у приміщенні Смілянського МВ УМВС України в Черкаській області за адресою вул. Перемоги, 13, м. Сміла, під час розмови з ОСОБА_10 , погодився збути останньому особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, для подальшої передачі іншим особам. Продовжуючи свою злочинну діяльність, зловживаючи своїм службовим становищем, ОСОБА_8 передав співробітнику Уманського МВ УМВС України в Черкаській області, ОСОБА_7 , який знаходився у зазначеному кабінеті, ключі від автомобіля «Опель Кадет» державний номерний знак НОМЕР_1 , який перебував у користуванні ОСОБА_8 та вказав ОСОБА_7 віддати ОСОБА_10 наркотичний засіб канабіс, який зберігав в автомобілі з метою збуту.

У подальшому ОСОБА_7 19.05.2015 близько 17 години 30 хвилин, виконуючи вказівку ОСОБА_8 , перебуваючи поблизу приміщення Смілянського МВ УМВС України в Черкаській області, за адресою: вул. Перемоги, 13, м. Сміла незаконно збув ОСОБА_10 особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, маса в перерахунку на суху речовину становить 10,35 грамів.

Також, ОСОБА_8 , будучи старшим дільничним інспектором міліції сектору ДІМ Смілянського МВ УМВС України в Черкаській області, а отже службовою особою влади, використовуючи своє службове становище всупереч вимогам Конституції України, Закону України «Про міліцію», Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ, діючи разом з ОСОБА_7 , маючи спільний умисел на незаконне придбання, зберігання, перевезення з метою збуту, а також незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу канабісу, зловживаючи владою, діючи всупереч інтересам служби, з корисливих мотивів, що полягає у отриманні неправомірної вигоди від осіб, яким ОСОБА_10 передасть наркотичний засіб, про що у подальшому повідомить вище зазначених працівників міліції, 22.05.2015 близько 18 години 55 хвилин, будучи разом із ОСОБА_7 у салоні автомобіля «Опель Кадет» державний номерний знак НОМЕР_1 , який перебуває у користуванні останнього, знаходячись по вул. О. Невського, м. Сміла, під час розмови з ОСОБА_10 , який знаходився на задньому сидінні вказаного автомобіля, збули останньому пакет з особливо небезпечним наркотичним засобом канабіс, маса в перерахунку на суху речовину становить 58,55 грама, для подальшої передачі іншим особам, що призвело до втрати довіри громадян до діяльності правоохоронних органів, завдали істотну шкоду охоронюваним законом державним інтересам у вигляді підриву авторитету правоохоронного органу Міністерства внутрішніх справ України міліції, як державного озброєного органу виконавчої влади, який захищає життя, здоров`я, права і свободи громадян, власність, природне середовище, інтереси суспільства і держави від протиправних посягань.

Судом першої інстанції виправдано ОСОБА_8 та ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 28, ч. 1 ст. 364 КК України.

Виправдовуючи ОСОБА_8 та ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 307 КК України, суд виходив з тих міркувань, що частина доказів сторони обвинувачення здобута з грубим порушенням норм чинного законодавства, а інша не підтверджує існування обставин, встановлених в обвинувальному акті.

Стосовно обвинувачення за ч. 2 ст. 28 ч. 1 ст. 364 КК України суд зазначив, що воно є надуманим, безпідставним, не чітко і не конкретно сформульованим та нічим не підтвердженим.

Не погоджуючись з вироком суду, прокурор у кримінальному провадженні подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вирок Смілянського міськрайонного суду від 23 травня 2016 року через невідповідність висновків суду, викладених в судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, неповноту судового розгляду, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Прокурор просить ухвалити новий вирок, яким визнати винуватими у вчиненні кримінальних правопорушень та засудити: ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 307 КК України у виді 8 років позбавлення волі з конфіскацією майна, за ч. 2 ст. 28, ч. 1 ст. 364 КК України - у виді позбавлення волі на строк 3 роки з позбавленням права обіймати посади в органах внутрішніх справ строком на 3 роки, із штрафом розміром 500 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, на підставі ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років з позбавленням права обіймати посади в органах внутрішніх справ на 3 роки, із штрафом розміром 500 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, та з конфіскацією майна; ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 307 КК України у виді позбавлення волі на строк сім років з конфіскацією майна, за ч. 2 ст. 28, ч. 1 ст. 364 КК України - у виді позбавлення волі на строк 3 років з позбавленням права обіймати посади в органах внутрішніх справ строком на 3 роки, із штрафом розміром 500 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян; на підставі ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років з позбавленням права обіймати посади в органах внутрішніх справ на 3 роки, із штрафом розміром 500 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян та з конфіскацією майна.

Прокурор просить витрати у кримінальному провадженні покласти на обвинувачених.

Також просить повторно дослідити докази сторони обвинувачення та обставини, встановлені під час кримінального провадження, а саме: - допитати свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 ; - дослідити письмові матеріали кримінального провадження: заяву ОСОБА_10 від 16.04.2015; протокол добровільної видачі наркотичного засобу від 19.05.2015; висновок експерта від 21.05.2015 № 1649х; протокол огляду речового доказу від 19.05.2015; протокол добровільної видачі наркотичного засобу від 22.05.2015; протокол огляду речового доказу від 22.05.2015; висновок експерта від 26.05.2015 № 2/833; акт ознайомлення з матеріалами негласних слідчих (розшукових) дій від 22.02.2016; супровідний лист від 20.07.2015; постанову про проведення негласної слідчої (розшукової) дії - контроль за вчиненням злочину від 19.05.2015; протокол за результатами проведення негласного розшукового заходу № 18/24-215 т від 17.06.2015; протокол за результатами проведення негласного розшукового заходу № 18/24-212 твід 17.06.2015; протокол за результатами проведення негласного розшукового заходу № 18/24-247 твід 24.06.2015; протокол про результати спостереження за собою № 18/689 від 22.05.2015 з фототаблицею; - речові докази, а саме: матеріальні носії інформації оптичний диск № 75т, флеш карти № № 78т, 81т (всі нетаємні).

Свою апеляційну скаргу сторона обвинувачення мотивує тим, що суд першої інстанції в порушення вимог ст. 370, 374 КПК України не надав належної оцінки зібраним доказам, побудував своє рішення про виправдання ОСОБА_8 та ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 28, ч. 1 ст. 364 КК України на суперечливих та достатньо не перевірених доказах, взявши до уваги лише доводи сторони захисту, фактично врахувавши лише показання обвинувачених як доказ їх невинуватості у вчиненні інкримінованих кримінальних правопорушень, не оцінивши докази обвинувачення та не навівши мотивів, з яких їх відкинуто.

Зазначає, що суд першої інстанції маніпулює термінами, оскільки в судовому засіданні ОСОБА_10 чітко не вказав, що йому передали саме паперовий згорток, тому суд безпідставно посилається на те, що допитаний в ході судового розгляду заявник ОСОБА_10 показав, що ОСОБА_7 виконував лише вказівку ОСОБА_8 передати йому паперовий згорток із автомобіля, яким користувався ОСОБА_8 , тобто саме паперовий згорток, а не «пакет», як зазначено в обвинуваченні.

Вказує, що місцевий суд упереджено підійшов до дослідження матеріалів негласних слідчих (розшукових) дій, згідно з якими 19.05.2015 до службового кабінету № 402 Смілянського МВ УМВС, який перебував в користуванні ОСОБА_8 , прийшов ОСОБА_10 . Під час розмови останній запитав в ОСОБА_8 , чи є в нього наркотичні засоби (зі слів - трава), на що ОСОБА_8 йому відповів, що є, але погана. Жодних розмов про надання ОСОБА_10 грошових коштів взагалі не велося. Після цього ОСОБА_8 передав ключі від автомобіля «Опель Кадет», державний номерний знак НОМЕР_1 , який перебував у його користуванні, ОСОБА_7 з метою подальшої передачі наркотичного засобу, який знаходився в автомобілі, ОСОБА_10 .

Крім того, суд першої інстанції не взяв до уваги те, що показання ОСОБА_10 про те, що ОСОБА_7 не було відомо про вміст паперового згортку, є його думкою, оскільки він достеменно взагалі не міг знати цього, адже під час попередніх розмов з ОСОБА_8 вони цей факт не обговорювали.

Крім того, суд безпідставно поставив під сумнів, чи перебувала в зазначеному згортку наркотична речовина - канабіс, посилаючись на показання обвинуваченого ОСОБА_8 , які, на думку суду, підтвердив свідок ОСОБА_13 , про те, що він заперечив наявність в згортку канабісу, та вказав, що в ньому знаходилися його грошові кошти, які в якості повернення боргу йому передав ОСОБА_13 , після чого він поклав їх до карману водійських дверей автомобіля.

Дослідженими в судовому засіданні матеріалами проведених негласних слідчих (розшукових) дій, якими суд мотивує підтвердження факту попередніх розмов між ОСОБА_13 та ОСОБА_8 встановлено, що ініціатором зустрічі був саме ОСОБА_8 , а не ОСОБА_13 як він вказує, та жодних розмов з приводу повернення боргу під час неодноразових телефонних дзвінків 19.05.2015 між ними не велося.

Не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, як вказує прокурор, і доводи суду про те, що з відеозапису проведеного в рамках негласних слідчих (розшукових) дій, 19.05.2015 ОСОБА_10 проводить незрозумілі маніпуляції із зазначеним згортком (згортає його, а потім знову розгортає). При цьому не зрозуміло, чому суд також вказує, що, які саме маніпуляції провів останній, на відеозаписі не видно.

Зазначає, що показання свідка ОСОБА_14 , який навів приклад того, як ОСОБА_10 міг приховати наркотичні засоби, та свідка ОСОБА_15 , який вказав, що ОСОБА_10 розповідав, як підставив ОСОБА_8 , взагалі не стосуються суті кримінального провадження та не підтверджуються жодними іншими доказами.

Показання свідка ОСОБА_16 , який повідомив, що наркозалежні особи, зокрема при амфетаміновій наркозалежності, характеризуються маячними ідеями та мстивістю, на думку обвинувачення, не можливо покласти в основу виправдувального вироку, оскільки в судовому засіданні не встановлено та нічим не підтверджено про те, що ОСОБА_10 є наркозалежною особою.

Крім того, місцевим судом упереджено оцінено відеозапис подій від 22.05.2016 в частині передачі ОСОБА_8 та ОСОБА_7 наркотичного засобу ОСОБА_10 , оскільки на ньому не видно момент передачі самого наркотичного засобу.

Судом не взято до уваги той факт, що на відеозапису видно, що ОСОБА_10 сідає до автомобіля «Опель Кадет», державний номерний знак НОМЕР_1 , який перебував у користуванні ОСОБА_8 , без нічого, а вже через декілька хвилин виходить з нього та тримає в руках пакет. Разом з тим, на відео не видно, що ОСОБА_10 досліджує вміст самого пакету, хоча суд зазначає про проведення певних маніпуляцій з пакетом з його сторони.

Також указує, що, надаючи оцінку заявам ОСОБА_10 від 16.04.2015 та 19.05.2015, суд зазначив, що в них жодним словом не згаданий ОСОБА_7 , однак у заяві від 22.05.2015 він вказує, що одержав канабіс від ОСОБА_8 та ОСОБА_7 .

Вказані заяви ОСОБА_10 написані ним власноручно і повністю підтверджуються матеріалами кримінального провадження, а відсутність у вказаних заявах ОСОБА_7 , на переконання прокурора, не може свідчити про його невинуватість.

Також суд, як вважає сторона захисту, упереджено підійшов до показань свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_11 , вказавши на наявні в них розбіжності, які викликають сумніви у достовірності показів цих свідків, однак залишив поза увагою те, що свідки показали, що з моменту подій пройшло досить багато часу, тому всіх деталей вони можуть чітко не пам`ятати.

Крім того, місцевий суд безпідставно поставив під сумнів достовірність супровідного листа від 23.05.2015 про направлення протоколу добровільної видачі від 22.05.2015 та пакунку з речовиною зеленого кольору слідчому ОСОБА_17 , оскільки останній вказав на отримання цього пакунку 23.05.2015, а зареєстрований він в прокуратурі Черкаської області 25.05.2015. В цьому випадку, зазначає прокурор, мало місце проведення першочергових слідчих дій, оскільки затримання ОСОБА_8 та ОСОБА_7 відбулося в п`ятницю 22.05.2015 близько 19 години 00 хвилин, а вказаний вище протокол з пакунком речовини був переданий слідчому в суботу 23.05.2015, та в подальшому він зареєстрований відповідно до вимог інструкції з діловодства на наступний робочий день після вихідного дня, тобто 25.05.2015, що свідчить про однобокість судового розгляду та небажання суду встановити об`єктивну істину по справі.

Також зауважує, що судом першої інстанції порушено вимоги ст. ст. 99, 374 КПК України і залишено поза увагою та визнано недопустимими доказами у провадженні дані матеріалів аудіо -, відеозаписів, на яких містяться матеріали негласних слідчих (розшукових) дій, оскільки, на думку суду, не виконано вимоги ст. 290 КПК України, про ознайомлення з ними стороною захисту. Однак, згідно з протоколами про надання доступу до матеріалів досудового розслідування, обвинувачені ОСОБА_8 , ОСОБА_7 , їх захисники ОСОБА_18 та ОСОБА_9 22.07.2015 ознайомилися з матеріалами кримінального провадження в повному обсязі. Крім того, сторона захисту не заперечує факт відкриття матеріалів негласних слідчих (розшукових) дій в порядку ст. 290 КПК України на досудовому слідстві.

Суд безпідставно визнав недопустимим доказом протокол негласних слідчих (розшукових) дій про результати спостереження за особою № 18/24-247т від 24.06.2015, оскільки в супровідному листі від 20.07.2015, яким результати негласних слідчих (розшукових) дій передано слідчому, вказана дата 17.06.2015. В цьому випадку, вказує прокурор, має місце граматична помилка, оскільки в повному обсязі співпадають номер протоколу, назва та кількість його аркушів. Крім того, в обвинувальному акті вказано № 18/24-247т від 24.06.2015, а не від 17.06.2015, що також судом залишено поза увагою.

Не погоджується із висновками суду про порушення прокурором ч. 5 ст. 249 КПК України щодо необхідності припинення проведення негласних слідчих (розшукових) дій після зафіксованого 19.05.2015 факту передачі ОСОБА_10 наркотичного засобу, оскільки відпала необхідність в подальшому проведенні негласних слідчих (розшукових) дій. Разом з тим, в цьому випадку необхідність подальшого проведення негласних слідчих (розшукових) дій не відпала, оскільки з досліджених в судовому засіданні матеріалів негласних слідчих (розшукових) дій вбачається, що 19.05.2015 в службовому кабінеті № 402 Смілянського МВ УМВС, який перебував в користуванні ОСОБА_8 , між ним та ОСОБА_10 відбулася розмова щодо передачі в майбутньому наркотичних засобів іншій особі, а тому з метою викриття тяжкого злочину проведення негласних слідчих (розшукових) дій не припинялося.

Доводи суду про те, що прокурор вийшов за межі повноважень під час доручення проведення негласної слідчої (розшукової) дії (контроль за вчиненням злочину оперативному підрозділу ВВБ в Черкаській області ДВБ МВС України), не ґрунтуються на вимогах КПК України. Суд безпідставно вказав на порушення вимог ст. 251 КПК України щодо не зазначення в постанові проведення негласної слідчої (розшукової) дії - контроль за вчиненням злочину від 19.05.2015, початку та мети проведення такої негласної слідчої (розшукової) дії.

Судом не взято до уваги те, що у вказаній постанові зазначено, що метою проведення негласної слідчої (розшукової) дії є отримання фактів вчинення злочину ОСОБА_8 та повного викриття винних осіб, а часом початку є дата створення документу, тобто 19.05.2015, оскільки виключно з моменту ухвалення постанови оперативні підрозділи мають право на проведення негласних слідчих (розшукових) дій.

Суд залишив поза увагою та не надав жодної оцінки факту зміни показань обвинуваченим ОСОБА_8 , оскільки останній під час допиту в судовому засіданні вказував на те, що він передавав ОСОБА_10 лікарські трави для лікування його дружини, а потім, не пояснивши причину, змінив свої показання на передачу останньому грошових коштів. При цьому судом не взято до уваги, що вказаний факт заперечив сам ОСОБА_10 .

В запереченнях на апеляційну скаргу захисник ОСОБА_9 вважає, що апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню, а оскаржуваний вирок суду має залишитися без змін.

Вказує, що суд першої інстанції належним чином і досить об`ємно мотивував ухвалений вирок, обґрунтував свою позицію щодо кожного доказу і кожен доказ ретельно дослідив, відобразивши в мотивувальній частині рішення наслідки цього дослідження у вигляді оцінки доказів.

Зазначає, що не відповідає фактичному змісту вироку посилання прокурора на те, що місцевий суд в обґрунтування оскаржуваного рішення про виправдання поклав виключно показання обвинувачених, оскільки місцевим судом наведено значну кількість підстав для виправдання через аналіз показань не лише обвинувачених, але й свідків, а також аналіз поданих стороною обвинувачення речових доказів та документів.

Указує, що виправдувальний вирок ухвалено судом згідно вимог кримінального процесуального закону та Конституції України, зокрема з урахуванням конституційного принципу, що всі сумніви тлумачаться на користь обвинуваченого. Судом досліджено кожен поданий йому доказ, проаналізовані докази кожен окремо та в сукупності та взаємозв`язку між собою.

Вислухавши доповідь судді-доповідача, у дебатах прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора, думку обвинувачених та адвоката ОСОБА_9 , які заперечили задоволення апеляційної скарги, вважаючи оскаржуваний вирок суду першої інстанції законним та обґрунтованим, дослідивши матеріали кримінального провадження, зваживши доводи апеляційної скарги, колегія суддів прийшла до наступних висновків.
Відповідно до п. 6) ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право: скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Як визначено ст. 409 КПК України, підстави для скасування судового рішення суду першої інстанції є, зокрема, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Згідно із ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

При цьому, як встановлено ч. 2 ст. 415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Стаття 370 КПК України визначає, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Згідно із ч. 2 цієї норми закону: законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Відповідно до ч. 1 ст. 373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: 1) вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа ; 2) кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; 3) в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

Як визначає п. 1) ч. 3 ст. 374 КПК України у мотивувальній частині вироку зазначаються: у разі визнання особи виправданою формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.

Відповідно до рекомендацій Постанови Пленуму ВСУ N 5 від 29.06.90 «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» (зі змінами 1993, 1997, 2008 років): «У мотивувальній частині виправдувального вироку належить

викласти формулювання обвинувачення, за яким підсудного було віддано до суду; результати дослідження, аналізу і оцінки доказів як тих, що були зібрані на попередньому слідстві, так і поданих в судовому засіданні, а також мотивовані висновки суду про

недоведеність події злочину; відсутність у діях підсудного складу злочину чи недоведеність його участі у вчиненні злочину. Включати у виправдувальний вирок формулювання, які ставлять під сумнів невинність виправданого, не допускається.

Якщо підсудний обвинувачувався у вчиненні кількох злочинів,

які кваліфіковано різними статтями (пунктами, частинами) кримінального закону, або у вчиненні кількох злочинів, кваліфікованих однією нормою кримінального закону, а підстави виправдання різні, в мотивувальній частині виправдувального вироку

необхідно обґрунтувати і викласти висновок про виправдання по

кожному епізоду обвинувачення із зазначенням підстави виправдання, передбаченої законом, і мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.».

Як убачається зі змісту вироку суду першої інстанції, суд першої інстанції, мотивуючи виправдувальний вирок, прийшов до висновку та зазначив про наступне.

У мотивувальній частині вироку суд першої інстанції посилається на те, що ОСОБА_8 та ОСОБА_7 підлягають виправданню, оскільки є не доведеним, що взагалі вчинено кримінальне правопорушення, в якому вони обвинувачуються (аркуш провадження 121, вирок, том 2).

Докази, досліджені судом не підтверджують обставин кримінального правопорушення, зазначених в обвинувальному акті (аркуш провадження 114 зворот).

Одночасно судом першої інстанції піддано оцінці наявні у справі докази на вчинення кримінального правопорушення, деякі з них визнані неналежними, зроблено висновок, що доказів у справі недостатньо для засудження обвинувачених, і вичерпані можливості їх здобуття (аркуш провадження 121, вирок).

Одночасно, у мотивувальній частині вироку зроблено висновок, що ОСОБА_8 та ОСОБА_7 неможливо засудити за ст. 364 КК України, у зв`язку із тим, що в діях цих осіб відсутній склад злочину, передбаченого ст. 364 КК України (аркуш провадження 119-119 зворот, вирок). Відсутні всі ознаки, складові кримінального правопорушення.

Тобто, висновки суду істотно суперечливі: із вироку суду незрозуміло, чи мало місце кримінальне правопорушення як подія, проте у діях обвинувачених відсутній склад злочину, а саме - ст. 364 КК України (і у такому випадку судом у вироку мають умотивовуватися й зазначатися різні процесуальні підстави для виправдання окремо за ст. 364 КК України та окремо за ст. 307 КК України); чи відсутні докази, що кримінальне правопорушення взагалі відбулось як подія; чи то судом не встановлено достатньо доказів для засудження обвинувачених, проте подія кримінального правопорушення мала місце.

Однак, слід зазначити, що ці процесуальні підстави для ухвалення виправдувального вироку передбачені різними положеннями пунктів ч. 1 ст. 373 КПК України, що має умотивовуватись в судовому рішенні.

Крім того, не належно мотивовано судом першої інстанції судове рішення щодо невизнання ряду доказів неналежними і недопустимими, зокрема, визнання недопустимим речового доказу наркотичних засобів, які видані ОСОБА_10 працівникам поліції.

Зауважується, що висновки суду не можуть базуватись на припущеннях, не мають викликати сумнів, мають викладатись у зрозумілій та стверджувальній формі, і не можуть викладатись у питальній формі, бути неоднозначними, тим самим суд не може піддавати сумніву зроблені ним же висновки.

Як йдеться у Постанові Пленуму ВСУ N 5 від 29.06.90 «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» (зі змінами 1993, 1997, 2008 років): « … вирок, постановлений іменем України, є найважливішим актом правосуддя і до його постановлення належить підходити з винятковою відповідальністю … Зважаючи на те, що наспіх, непослідовно, неохайно написаний вирок може викликати сумніви в його законності, обґрунтованості і справедливості, судді повинні постійно вдосконалювати стиль написання вироку, який повинен бути викладений офіційно-діловою мовою, юридично грамотно, з коротким, точним і ясним описом обставин справи, результатів дослідження доказів і висновків суду.»; «…Висновки суду щодо оцінки доказів належить викласти у вироку в точних і категоричних судженнях, які виключали б сумніви з приводу достовірності того чи іншого доказу…».

У мотивувальній частині вироку суд першої інстанції, визнаючи докази неналежними та недопустимими, при оцінці показань свідка ОСОБА_12 по епізодам закупки наркотичного засобу від 19 та 22 травня 2015 року, допускає вільне і суперечливе оцінювання як те, що: за час між приїздом свідка як понятого та перебуванням на місці працівників поліції та особи, яка проводила закупку, - суду невідомо, які могли відбуватись події, так само суд вказує, що суду невідомо, що у цей час робив ОСОБА_10 (який проводив закупку). При цьому, судом зроблено припущення, що мабуть ОСОБА_10 у цей час рвав траву, як він це вказує .

Судом першої інстанції критично оцінено як необ`єктивні показання свідка ОСОБА_10 , оскільки останній під час його допиту своєю поведінкою виявляв гостру неприязнь до обвинуваченого ОСОБА_8 . При цьому, суд у питальній формі робить припущення: чи не могли регулярні відмови ( ОСОБА_8 щодо надання свідкові наркотичних засобів) так негативно налаштувати ОСОБА_10 , адже в судовому засіданні 16.11.2015 року він проявляв агресивну злість щодо ОСОБА_8 .

Оцінюючи критично як недопустимий доказ протокол добровільної видачі 19 травня 2015 року ОСОБА_10 , оперуповноваженому наркотичної речовини, суд першої інстанції вказує, що у суду виникає питання, де знаходився не опечатаний згорток певний час, і які дії з ним виконувались. Також, як вказує суд: у суду складається враження, що протокол огляду предметів складений за часом пізніше, ніж протокол добровільної видачі предмету, хоч датовані ці процесуальні документи однією датою.

По епізоду від 22 травня 2015 року, при дослідженні доказів, суд у вироку знову вказує, на те, що у суду постає питання з приводу, кому ж насправді виданий наркотичний засіб ОСОБА_10 .

Слід зауважити, що всі свої припущення, роздуми та твердження, викладені у питальній формі, судом залишено без належних висновків, викладених таким чином, що не викликали би сумніву і являлись беззаперечними.

Суд першої інстанції аналізує докази у епізоді злочинного діяння від 22.05.2015 року, та встановлює у вироку, що один з процесуальних документів (за змістом вироку - протокол добровільної видачі наркотичного засобу від 22.05.2015 року і заява ОСОБА_10 від 22.05.2015 року) є неправдивим, проте, як безпосередньо в рішенні вказує суд, встановлювати в якому саме документі зазначено недостовірну інформацію недоцільно, адже сумніви повинні тлумачитись на користь обвинуваченого.

Тож, судом свої припущення щодо неправдивості та, фактично, незаконності, одного з процесуальних документів нічим не мотивовані і не підтверджені доказами.

(аркуші провадження 119 зворот-120, вирок, том 2)

Тобто, судом першої інстанції не надано у вироку результатів дослідження доказів і висновків з коротким, точним і ясним описом, в точних і категоричних судженнях, які виключали б сумніви з приводу достовірності того чи іншого доказу.

Вказане надає підстав прийти до висновку, що дослідження доказів у даному кримінальному провадженні здійснено судом неналежно, висновки суду про результати дослідження доказів викладені у довільній формі, неточно, не конкретно, декотрі з висновків суду про неналежність або недопустимість доказів нічим не мотивовані, а тому є підстави ставити під сумнів об`єктивність та законність оскаржуваного судового рішення в цілому.

Наведене вище є істотним порушенням судом першої інстанції вимог кримінального процесуального закону.

Відтак, враховуючи зазначені обставини, дане позбавляє суд апеляційної інстанції можливості виправити перелічені вище істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, оскільки потребує проведення нового судового слідства в повному обсязі, повного дослідження та оцінювання всіх доказів, що процесуально означатиме інстанційну заміну судом апеляційної інстанції суду першої інстанції, і є процесуально неприпустимим.
За вказаних підстав вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню як незаконний, необ`єктивний, з призначенням нового судового розгляду.
Згідно із ч. 3 ст. 415 КПК України висновки і мотиви, з яких скасовані судові рішення, є обов`язковими для суду першої інстанції при новому розгляді.

Під час нового судового розгляду слід врахувати підстави, за яких скасовано оскаржуваний наразі вирок суду першої інстанції.
Також необхідно зважити на зауваження та мотиви касаційного суду, наведені у Постанові Верховного Суду від 03 липня 2018 року у даному кримінальному провадженні, та на доводи сторони обвинувачення, надати їм належної оцінки, повно, всебічно, об`єктивно та неупереджено дослідити всі докази у кримінальному провадженні як окремо, так і у сукупності, дати належну юридичну оцінку діям обвинувачених, і виходячи із достовірно встановлених обставин, прийняти законне та обґрунтоване рішення.
Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 409, 412, 415, 418, 419, 424 КПК України, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 23 травня 2016 року стосовно ОСОБА_8 та ОСОБА_7 скасувати.

Призначити у Смілянському міськрайонному суді Черкаської області новий судовий розгляд кримінального провадження стосовно ОСОБА_8 та ОСОБА_7 .

Ухвала Кропивницького апеляційного суду набирає законної сили негайно після її проголошення, оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Суддя:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_19