Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11-кп/4809/318/19 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 364 (165) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09.12.2019 року. м. Кропивницький

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Кропивницького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2
суддів : ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції кримінальне провадження №№0000066 за апеляційними скаргами прокурора Черкаської місцевої прокуратури ОСОБА_6 , потерпілого ОСОБА_7 , захисника - адвоката ОСОБА_8 , яка діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 на вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 09.10.2017 року, яким

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Івано-Франківськ, українця, громадянина України, освіта вища, керівник гуртка Клуб юних моряків, розлучений, маючого на утриманні 4 неповнолітніх дітей, священнослужителя архієпископа Істинно-Православної Церкви Черкасько-Одеської Єпархії, раніше не судимого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,
визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.3 ст.190, ч.2 ст.364, ч.2 ст.366, ч.2 ст.382 КК України, та при призначено йому покарання:
- ч.3 ст.190 КК України, у виді 4 років позбавлення волі;
- ч.2 ст.366 КК України, у виді 3 років позбавлення волі, з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на 2 роки;
- ч.2 ст.364 КК України, у виді 4 років позбавлення волі, з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на 2 роки;
- ч.2 ст.382 КК України, у виді 2 років позбавлення волі, з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на 2 роки;
На підставі ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, визначено остаточне покарання ОСОБА_9 , у виді 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на 2 роки.
У відповідності до ст.75 КК України, ОСОБА_9 , звільнено від відбуття призначеного основного покарання у вигляді позбавлення волі, з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки.
Стягнуто з ОСОБА_9 , на користь держави витрати на залучення експерта для проведення експертиз в розмірі 2358,48 грн. а також судові витрати на виклик експерта в сумі 495 грн.
Стягнуто з ОСОБА_9 на користь ПВКП «Огрант» 310425 грн. 17 коп. Відповідно до ст.100 КПК України вирішено питання про речові докази.

за участі інших учасників судового провадження:
за участю прокурора ОСОБА_10

потерпілого ОСОБА_7

захисника-адвоката ОСОБА_8

обвинуваченого ОСОБА_9 .

В поданій апеляційній скарзі захисник-адвокат ОСОБА_8 , яка діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 просить вирок суду скасувати та закрити провадження на підставі п.2 ч.1 ст.284 КК України, у зв`язку з відсутністю в діянні складу кримінального правопорушення. В цивільному позові відмовити повністю.
Зазначає, що в мотивувальній частині вироку суду не зазначено підстави визнання доказів належними та не наведено обґрунтування заперечень доводів сторони захисту щодо їх недопустимості.
Належним чином не розглянуто клопотання та не надано оцінки доводам сторони захисту про проведення досудового розслідування відносно ОСОБА_9 за ч.2 ст.190 КК України, без внесення відомостей до ЄРДР. В матеріалах провадження наявний витяг з ЄРДР (т.4 а.с.179) по кримінальному провадженні №000066, згідно якого відомості були внесені за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.364 КК України, а не на підставі матеріалів кримінальної справи № (з кваліфікацією - ч.3 ст.190 КК України).
Судом першої інстанції не дана правова оцінка проведення досудового розслідування по кримінальному провадженні №0000218 від 29.11.2012р. без повідомлення прокурора про початок досудового розслідування, що є грубим порушенням вимог ч.6 ст.214 КПК України. Оскільки стороною обвинувачення не надано витяг з ЄРДР по вказаному провадженню, то взагалі виникає вагомий сумнів у законності здійснення досудового розслідування та належності зібраних доказів. Відповідно до змісту ст.214 КПК України визначено, що здійснення досудового розслідування до внесення відомостей до реєстру або без такого не допускається.
Відомості про кримінальні провадження №0596, №0000595 внесені до ЄРДР 12.02.2013 р. спершу без правової кваліфікації, а в подальшому здобули кваліфікацію відповідно - ч.1 ст.366 КК України (т.4 а.с.85) та ч.2 ст.382 КК. Однак, стороною обвинувачення не надано витягу з ЄРДР про перекваліфікацію дій ОСОБА_9 на ч.2 ст.366 та ч.2 ст.382 КК України, що також викликає вагомий сумнів у законності обвинувачення ОСОБА_9 у вчиненні ним кримінальних правопорушень, передбачених ст.2 ст.366 КК України та ч.2 ст.382 КК України.
На вище вказані позиції також звернуто увагу суду і в ухвалі Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 24.09.2015р. Однак, зазначені факти залишились без правової оцінки суду першої інстанції.
В порушення вказаної правової норми в мотивувальній частині вироку суд посилається на докази, які не були предметом дослідження в судових засіданнях, суд їх не досліджував безпосередньо.
Це, зокрема:
- протокол очної ставки між ОСОБА_7 та ОСОБА_11 від 10.08.2010р.;
- протокол очної ставки між ОСОБА_7 та ОСОБА_9 від 10.08.2010р.;
- протокол очної ставки між ОСОБА_7 та ОСОБА_12 ;
- протокол очної ставки між ОСОБА_12 та ОСОБА_9 ;
- протоколу очної ставки між ОСОБА_13 та ОСОБА_9 ;
- протокол очної ставки між ОСОБА_7 та ОСОБА_14 ;
- протокол очної ставки між ОСОБА_11 та ОСОБА_7 від 30.08.2012.
Судом не дана правова оцінка дослідженій у судовому засіданні (постанові про закриття кримінального переслідування відносно окремої особи від 19.08.2010р. (т.2 а.с. 24), відповідно до якої слідчий прийняв рішення про відсутність в діях ОСОБА_9 складу злочину, передбаченого ч.3 ст.190 КК України.
Судом не наведено підстав ігнорування висновків Апеляційного суду Черкаської області, викладених в постановлених ухвалах під час розгляду скарги ОСОБА_9 на постанову слідчого про порушення відносно нього кримінальної справи за ст. 366 КК (т.4 а.с.57-59, а.с.69, а.с.73,74-75).

Судом проігнорована постанова Соснівського районного суду м.Черкаси, залишена в силі апеляційною інстанцією, та згідно якої було скасовано постанову слідчого про порушення відносно ОСОБА_9 кримінальної справи за ч.1 ст.366 КК України.
Щодо відсутності складу злочину, передбаченого ч.3 ст.190 КК України, зазначає наступне.
Як пояснював ОСОБА_9 , укладаючи договір оренди від 01.07.2008р. він був впевнений в законності своїх дій, оскільки мав необхідний обсяг повноважень на укладення цього договору та був переконаний в можливості виконання з свого боку цього договору оренди.
П. 6.1 договору оренди від 01.07.2008р. встановлено строк його дії - до 31 грудня 2008р. - 6 місяців.
Зазначає, що допитані в судовому засіданні ОСОБА_9 , ОСОБА_7 , ОСОБА_14 , ОСОБА_11 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 стверджують, що дійсно договір оренди з боку ПП «Елтеко-Україна-Рось» був виконаний, тобто ПП «Елтеко-Україна-Рось» передала в оренду ПВКП «Огрант» нежитлові приміщення по вул.Сумгаїтській, 8 в м.Черкаси, а ПВКП «Огрант» прийняв їх та безперешкодно користувався, сплачуючи орендну плату.
Припинення виконання договору оренди сталося внаслідок продажу об`єкту оренди на прилюдних торгах, тобто - з незалежних від ОСОБА_9 обставин, які на момент укладення договору він не передбачав.
Судом не вказано жодного належного, беззаперечного доказу, який спростував би покази з цього приводу обвинуваченого та допитаних по кримінальному провадженні свідків.
Суд, прийшовши до висновку про наявність в діях ОСОБА_9 умислу на заволодіння коштами ПВКП «Огрант», не вказує доказів, якими це підтверджено.
Обов`язковою умовою наявності даного виду злочину є наявність потерпілого. Згідно обвинувального акту ОСОБА_9 ніби незаконно заволодів грошовими коштами, чим спричинив матеріальну шкоду ПВКП «Огрант». Однак, ПВКП «Огрант» із заявою про визнання його потерпілим ні до слідчого ні до суду не зверталось, хоча є цивільним позивачем. Визнаний по справі потерпілим ОСОБА_7 не я власником вище вказаних грошових коштів, а тому не є потерпілим.
Суд також не дав оцінки даному твердженню.
Вважає висновок суду про наявністю суспільно небезпечних наслідків у вигляді спричинення майнової шкоди у великих розмірах (кваліфікуючої ознаки ст.190 КК України)безпідставним.
Жодних доказів про придбання ОСОБА_7 або ПВКП «Огрант» товарно-матеріальних цінностей для проведення ремонту на суму 31037грн суд не зазначив. Стороною обвинувачення не було надано актів виконаних робіт, фіскальних чеків, податкових накладних тощо на підтвердження понесених витрат. Відсутній навіть перелік видів цих робіт для можливості порівняння їх вартості із середньо ринковими та визначення чи дійсно вони відносяться до капітальних, а не поточних робіт.
Вважає, що в діях ОСОБА_9 відсутній склад кримінального правопорушення, передбачений ч.2 ст.366 КК України, оскільки відсутній предмет злочину, договір оренди від 01.07.2008 року не відноситься до категорії «офіційного документа» в розумінні ст.366 КК України.
Зазначення в договорі оренди про відсутність або наявність обтяжень на його предмет жодним чином не спричиняло і не могло спричинити для ПВКП «Огрант» наслідки правового характеру у вигляді виникнення (реалізації), зміни або припинення його певних прав та/або обов`язків.
При передачі приміщень, обтяжених іпотекою, в оренду третім особам без згоди іпотекодержателя, виникнення права на застосування штрафних санкцій, пені виникає у іпотекодержателя (Банку), а не в орендаря - ПВКП «Огрант».
Визнання винним ОСОБА_9 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.364 КК України вважає незаконним, адже суб`єктом цього злочину може бути лише службова особа, поняття якої визначено в примітці 1 до ст.364 КК України.
Законом від 07.04.2011р. №3207-УІ примітка ст.364 КК України щодо визначення суб`єкту злочину була викладена в новій редакції. Директор приватного підприємства не є суб`єктом даного злочину. (Суб`єктом злочину за ст.364 КК України - є директора підприємств державної та комунальної власності, а не приватних підприємств). Вказаному твердженню сторони захисту судом не дана правова оцінка.
Вважає незаконним визнання винним ОСОБА_9 і у вчиненні злочину, передбаченого ст.382 КК України.

Вказує, що на даний час залишається невиконаною постанова Київського міжобласного апеляційного господарського суду від 02.08.2010р. виключно з об`єктивних підстав - у зв`язку із відсутністю на підприємстві ПП «Елтеко-Україна-Рось» коштів, достатніх для виконання судового наказу. ОСОБА_9 не відмовлявся виконувати рішення суду та жодним чином не ухилявся від його виконання, що не спростовано стороною обвинувачення та судом.

Заперечуючи цивільний позов апелянт вказує, що постановою Київського міжобласного апеляційного господарського суду від 02.08.2010р. з ПП «Елтеко-Україна-Рось» стягнуто на користь ПВКП «Огрант» 34667,44 грн., як безпідставно набутих грошових коштів. Повторне стягнення на користь ПВКП «Огрант» вказаної суми коштів є безпідставним та призведе до незаконного збагачення.
Вимоги позивача про стягнення з ОСОБА_9 подвійного розміру спричиненої шкоди згідно ст.230 ЦК України також вважає безпідставними. Вимоги позивача про стягнення з ОСОБА_9 інфляційних витрат, 3% річних від суми заборгованості та пені у розмірі подвійної облікової ставки НБУ є неправомірними та суперечать листу Вищого Спеціалізованого Суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 16.01.2013р. №10-74/0/4-13 «Про деякі питання застосування ст.625 ЦК України» та листу Верховного Суду України від 01.07.2014р. «Аналіз практики застосування ст. 625 Цивільного кодексу України в цивільному судочинстві».
Вважає, що наданий позивачем висновок експерта за результатами експертного економічного дослідження від 19.05.2015р. №ЕД 2015/059, що він не може бути належним доказом визначення розміру ніби спричиненої ПВКП «Огранту» шкоди, оскільки:
1.Експерт при проведенні дослідження не був попереджений про кримінальну відповідальність за дачу завідомо неправдивих висновків, що викликає вагомий сумнів в його обґрунтованості.
2.Висновок стосується розміру спричиненої шкоди ПВКП «Огранту» з боку ІШ «Елтеко-Україна-Рось», а не безпосередньо ОСОБА_9 .
3.В порушення Закону України «Про експертизу» та Інструкції про призначення та проведення судових експертиз» експерт не оглядала оригінали документів, при проведенні дослідження керувалась скасованими нормативно-правовими актами.
4.При визначенні ніби спричиненої суми збитків(шкоди) експерт керувалась вироком Апеляційного суду Черкаської області, який на даний час скасований.

Прокурор Черкаської місцевої прокуратури ОСОБА_6 в апеляційній скарзі не оспорюючи фактичних обставин справи та кваліфікації дій обвинуваченого просить вирок суду змінити, з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, виключивши з мотивувальної частини вироку посилання на те, що ч.2 ст. 364 КК України відноситься до злочинів середньої тяжкості.
Доповнити в резолютивній та мотивувальній частині вироку редакцію статті, яка була чинною на момент скоєння злочину.
Вважати ОСОБА_9 засудженим за ч.3 ст.190 КК України до 4 років позбавлення волі, за ч.2 ст.366 КК України 3 роки позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на 1 рік 6 місяців; за ч.2 ст.364 КК України (в редакції 15.04.2008) - 4 роки позбавлення волі, з позбавленням права обіймати посади пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на 2 роки; за ч.2 ст.382 КК України 2 роки позбавлення волі, з позбавленням права обіймати посади пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на 2 роки.
Відповідно ч.5 ст.74 КК України звільнити від основного і додаткового покарання, призначеного за ч.2 ст.366, ч.2 ст.382 КК України в зв`язку із закінченням строків давності, передбачених п.3 ч.1 ст.49 КК України.
На підставі ст.70 КК України шляхом частково складання призначених покарань за ч.2 ст.190 КК України та ч.2 ст.364 КК України (в редакції 15.04.2008), остаточно призначити покарання ОСОБА_9 у вигляді 5 років позбавлення волі, з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на 2 роки.
Мотивує свої доводи наступним.
Судом першої інстанції під час постановлення вироку не прийнято до уваги, що згідно матеріалів кримінального провадження постановою Київського міжобласного апеляційного господарського суду від 02.08.2010 ПП «Елтеко-Україна-Рось» в особі директора ОСОБА_9 зобов`язано повернути на користь ПВКП «Огрант» безпідставно набуті грошові кошти в сумі 34667,44 гривень. Вказана постанова набрала чинності з дня її винесення і з цієї ж дати ОСОБА_9 , будучи при цьому службовою особою, ухилявся виконувати зазначене рішення.
Оскільки ОСОБА_9 як директор ПП «Елтеко-Україна-Рось» був уповноважений на виконання постанови Київського міжобласного апеляційного господарського суду від 02.08.2010 та наказом господарського суду від 13.10.2010 прийнято рішення про примусове виконання зазначеної вище постанови, тому за даних обставин датою вчинення злочину необхідно рахувати дату не раніше 02.08.2010.
За даним фактом органом досудового розслідування 12.02.2013 розпочато досудове розслідування за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.382 КК України.
Відповідно до ст.12 КК України злочин, передбачений ч.2 ст.382 КК України належить до злочинів середньої тяжкості.
ОСОБА_9 необхідно призначити покарання із застосуванням положень ч.3 ст.49 КК України за вчинення злочинів, передбачених ч.2 ст.382 та ч.2 ст.366 КК України.
Як вбачається з матеріалів провадження стосовно ОСОБА_18 , на момент вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст.364 КК України діяла норма в редакції 15.04.2008 року, а ст.366 КК України перебувала в редакції закону від 01.09.2001.
На даний час санкція ч.2 ст.364 КК передбачає додаткове покарання у виді штрафу та спеціальної конфіскації, які не були зазначені на час вчинення обвинуваченим вказаного злочину. Тобто законодавством посилено відповідальність за вчинення даного злочину, тому за таких обставин судом при призначенні покарання необхідно вказувати редакцію статті, за якою засуджено особу обвинуваченого.
Однак, суд, всупереч вимог чинного КК України, призначаючи покарання за ст.364 та ст.366 КК України не зазначив редакцію закону, за яким засуджується ОСОБА_18 , яка діяла на час вчинення ним кримінальних правопорушень.
Також, суд визначаючи ступінь тяжкості вчинених злочинів помилково вказав в мотивувальній частині, що кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.364 КК України відноситься до категорій середньої тяжкості. Оскільки санкцією вищевказаної статі передбачалось покарання у вигляді позбавлення волі на строк від 3 до 6 років. А згідно ст.12 КК України злочином середньої тяжкості є злочин, за який передбачене основне покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років.
Крім того, судом при призначенні покарання (основного та додаткового) за сукупністю злочинів, неправильно застосовано положення ст. 70 КПК України, оскільки остаточне покарання повинно бути більш суворим ніж будь-яке покарання, призначене за окремі злочини.

Потерпілий ОСОБА_7 в апеляційній скарзі просить вирок суду скасувати через невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.
Ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_9 винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.190, ч.2 ст.364, ч.2 ст.366, ч.2 ст.382 КК України. На підставі ч.2 ст. 70 КК України призначити остаточне покарання ОСОБА_9 за сукупністю скоєних ним злочинів у межах максимального строку відповідно до ч.3 ст. 190 КК України у виді 8 років позбавлення волі.
Вважає, що суд при призначенні покарання мав би застосувати норму ч.2 ст.70 КК України. Не враховано, що ОСОБА_9 своєї вини не визнав, не розкаявся у вчиненому, майнову шкоду не відшкодував, поведінка та дії обвинуваченого носять суспільно небезпечний характер.
В запереченні на апеляційну скаргу захисника-адвоката ОСОБА_8 , яка діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 , потерпілий ОСОБА_7 просить залишити без задоволення апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 , вирок суду скасувати через невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.
Ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_9 винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.190, ч.2 ст.364, ч.2 ст.366, ч.2 ст.382 КК України. На підставі ч.2 ст.70 КК України призначити остаточне покарання ОСОБА_9 за сукупністю скоєних ним злочинів у межах максимального строку відповідно до ч.3 ст. 190 КК України у виді 8 років позбавлення волі.
Судом першої інстанції було надано вказівки прокурору м.Черкаси про усунення недоліків стосовно обвинувального акту, щодо ОСОБА_9 , звинуваченого за ч.3 ст.190, ч.2 ст.366, ч.2 ст.364, ч.2 ст.382 КК України які були в повному обсязі виконані, що підтверджує ухвала Апеляційного суду Черкаської обл. (ухвала від 18 лютого 2016 року у складі суддів Соломко, Гончарук, Поєдинок). Також, в повному обсязі була виконана вказівка Вищого Спеціалізованого Суду України стосовно постанови слідчого (том 2 а.к.п. 24) від 19.08.2010р., про закриття кримінального переслідування ОСОБА_9 , за ч.3 ст.190 КК України.
В матеріалах даного кримінального провадження, а саме, (с.241 - 245 т.4) є матеріали які свідчать про виконання вказівок ВССУ (рапорт прокурора Шкреби, постанова прокурора про скасування постанови слідчого, витяги з ЄРДР про внесення відомостей про кримінальне правопорушення за ст.ст.366, 364, 382).
Захисник наполягає на тому, що проект договору оренди нежитлових приміщень №34 від 01.07.2008. розробляв та складав ОСОБА_13 , який має юридичну освіту та працював на підприємстві заступником директора з питань безпеки, а ОСОБА_9 , як директор лише підписав його, оскільки необізнаний в юриспруденції.
Такі доводи не зовсім відповідають дійсності та ставлять за мету заплутати суд. Оскільки і сам ОСОБА_14 , і решта, перерахованих захисником свідків підтвердили те, що ОСОБА_13 займався розробкою проектів договорів. Однак, як пояснив сам ОСОБА_13 - при розробці проектів договорів він брав за основу типові договори, які потім корегувалися особисто ОСОБА_9 і орендаторами та в цьому процесі він участі не приймав. Договір оренди нежитлових приміщень №34 від 01.07.2008. укладався між директором ПВКП «Огрант» ОСОБА_7 та директором ПП «Елтеко-Україна-Рось» і зміни до нього, які не відповідали дійсності та ввели в оману орендарів, вносилися самим ОСОБА_9 , а не ОСОБА_19 і для цього змістовних знань в юриспруденції не потрібно.
Апелянт стверджує, що обвинувачений ОСОБА_9 після продажу орендованих приміщень на прилюдних торгах зробив все від нього можливе для того, щоб повернути ці приміщення та кошти, наперед сплачені за орендну плату. А також, що під час укладення договору оренди він не знав, не передбачав та не повинен був передбачити, що ПВКП «Огрант» перерахує наперед орендну плату.
Обвинувачений ОСОБА_9 , навіть, не відразу визнав наявність безпідставно набутих коштів.
Кошти були перераховані на прохання самого ОСОБА_9 , який пояснив це скрутним матеріальним становищем підприємства і його заступник ОСОБА_11 надала рахунок-фактуру № 01-0000123 від 02.07.2008. з нульовою сумою до сплати.
Також Апелянт вважає, що не підлягає застосуванню положення ст. 366 КК України у зв`язку із відсутністю в діях ОСОБА_9 , складу цього злочину. З такими доводами погодитись не можна з наступних міркувань:
Директор ПП «Елтеко-Україна-Рось» ОСОБА_9 «01» липня 2008 року знаходячись в службовому приміщенні ПП «Елтеко-Україна-Рось», яке розташоване за адресою: м.Черкаси, вул.Сумгаїтська, 8, переслідуючи намір шахрайським шляхом заволодіти грошовими коштами ПВКП «Огрант», засновником та директором якого є ОСОБА_7 , перебуваючи на посаді директора ПП «Елтеко-Україна-Рось», будучи службовою особою уклав з останнім договір оренди нежитлових приміщень № 34 від 01.07.2008 року, який є офіційним документом, оскільки засвідчує юридичні факти тобто встановлює, змінює права та обов`язки для обох сторін - ст.626 ЦК України) та в п.2.5.6. якого він попередньо умисно вніс неправдиві відомості про те, що нежитлові приміщення, розташовані за адресою м.Черкаси, вул.Сумгаїтська,8, які стали предметом договору оренди - не обтяжені, а також будь-яких прав у третіх осіб щодо приміщень немає, достовірно знаючи про те, що вони, згідно іпотечного договору № 02-17170/07 від 16.07.2007. знаходяться в заставі ПАТ «Промінвестбанку» в м.Черкаси та не мають у будь-який спосіб обтяжувати предмет іпотеки, тобто будь-яким чином передаватися в користування, а також неправдиву інформацію про те, що в разі відчуження нежитлових приміщень - орендарі, одним з яких є ПВКП «Огрант» мають переважне право на купівлю вказаних приміщень, чим остаточно переконав директора ПВКП «Огрант», ОСОБА_7 погодитися на укладення договору оренди та, засвідчивши своїм підписом у графах «ПП ОСОБА_9 » в договорі оренди нежитлових приміщень та «1111 ОСОБА_9 » в додатках до договору та скріпивши печаткою ПП «Елтеко-Україна-Рось», уклав з директором ПВКП «Огрант», ОСОБА_7 договір оренди, на підставі якого отримав на користь ПП «Елтеко-Україна-Рось» грошові кошти в сумі 65704, 44 гривень, що у 250 разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян.
Враховуючи викладене, ОСОБА_9 обвинувачується у вчиненні службового підроблення, а саме: внесенні до офіційного документу завідомо неправдивих відомостей, що спричинило тяжкі наслідки, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.366 КК України.
Диспозиція ст.366 вказує на те, що необхідною ознакою цього злочину має бути - саме офіційний документ, тому звертає увагу на примітку ст.358 КК України, яка дає чітке тлумачення статусу офіційного документа: «Під офіційними документами у цій статті та у ст.357 та 366 цього Кодексу слід розуміти документи, що містять зафіксовану на будь-яких матеріальних носіях інформацію, що підтверджує чи посвідчує певні події, явища або факти, які спричинили чи здатні спричинити наслідки правового характеру, чи може бути використані як документи-докази у правозастосовній діяльності, що складаються, видаються та посвідчуються повноважними (компетентними) особами органів державної влади, місцевого самоврядування, об`єднань громадян, юридичних осіб незалежно від форми власності та організаційно-правової форми». Тобто зазначений вище договір оренди №34 від 01.07.2008р. повністю відповідає статусу документа, який законом вважається офіційним.
Об`єктивна сторона службового підроблення полягає у перекрученні істини в офіційному документі, вчиненому службовою особою з використанням свого службового становища. Такий злочин виявляється тільки в активній поведінці службової особи і може бути вчинений однією з декількох альтернативно передбачених у ч.1 ст.366 КК дій: а) внесення до документів неправдивихвідомостей; б) інше підроблення документів; в) складання неправдивих документів; г) видача неправдивих документів.
Внесення до документів неправдивих відомостей означає включення інформації, яка повністю або частково не відповідає дійсності, до офіційного документа. При цьому форма документа та всі його реквізити відповідають необхідним вимогам.
У даному випадку договір оренди №34 чітко і в повному обсязі відповідає вимогам документу - статус якого визначено державою як такий, що є офіційним документом.
Видача неправдивих документів означає надання фізичним або юридичним особам такого документа, зміст якого повністю або частково не відповідає дійсності та який був складений або службовою особою, яка його видала, або іншою службовою особою. Видача неправдивого документа матиме місце й у тому випадку, якщо документ був складений приватною особою, але потім був засвідчений службовою особою і виданий нею іншим фізичним чи юридичним особам від імені тієї організації, яку представляє службова особа, що видала цей документ.
Склад злочину, опис якого міститься у диспозиції ч.1 ст.366 КК, є формальним, і злочин визнається закінченим з моменту вчинення однієї із зазначених у ній дій, незалежно від того, чи спричинили ці дії які-небудь наслідки і чи був використаний підроблений документ.
Розглядаючи кримінальні справи зазначеної категорії, суди мають керуватися положеннями чинних КК і Кримінально-процесуальним кодексом України (далі КПК) та враховувати роз`яснення, наведені у відповідних постановах Пленуму Верховного Суду України, а саме (Постанова Верховного Суду України від 20.06.2013 року, Постанова Верховного Суду від 19.12.2011 року у справі №5-18кс11, Постанова Верховного Суду України від 07.02.2012 року у справі №5-31к12, Постанова Верховного Суду України від 21.03.20ІЗ року у справі №5-2кс13).
Апелянт стверджує, що не підлягає застосуванню також положення ст.190 КК України у зв`язку із відсутністю в діях ОСОБА_9 , складу цього злочину. Такі доводи не відповідають дійсності з наступних міркувань:
В період часу з 01.07.2008 року по 18.11.2009 року ОСОБА_9 перебуваючи на посаді директора ПП «Елтеко-Україна-Рось» незаконно, зловживаючи довірою директора ПВКП «Огрант» гр. ОСОБА_7 , умисно заволодів грошовими коштами в сумі 65 704,44 грн., які належали ПВКП «Огрант» на користь ПП «Елтеко-Україна-Рось». Це виразилося в тому, що він, перебуваючи на посаді директора ПП «Елтеко-Україна-Рось», виконуючи адміністративно-господарські та організаційно-розпорядчі обов`язки, маючи умисел, направлений на заволодіння чужим майном шляхом обману та зловживання довірою, запропонував директору ПВКП «Огрант» гр. ОСОБА_7 , укласти договір оренди нежитлових приміщень які належать ПП «Елтеко-Україна-Рось» між ПВКП «Огрант» та ПП «Елтеко-Україна-Рось», згідно якого ПВКП «Огрант» орендувало нежитлове приміщення за адресою: м.Черкаси, вул.Сумгаїтська,8, загальною площею 76 м2. При цьому директор ПП «Елтеко-Україна-Рось» ОСОБА_9 умисно ввів в оману директора ПВКП «Огрант» ОСОБА_7 , не повідомивши останнього про те, що орендовані ним приміщення, за адресою: м. Черкаси, вул.Сумгаїтська,8, які належать ПП «Елтеко-Україна-Рось» знаходяться згідно іпотечного договору № 02-17178/07 від 16.05.2007 року в заставі ПАТ «Промінвестбанк» в м.Черкаси та не мають права у будь-який спосіб обтяжувати предмет іпотеки, тобто будь-яким чином відчужуватися та передаватися в користування, уклав з директором ПВКП «Огрант» ОСОБА_7 договір оренди нежитлових приміщень №34 від 01.07.2008 року, та в подальшому, користуючись довірою ОСОБА_7 попросив останнього перерахувати на рахунок ПП «Елтеко-Україна-Рось» невизначену суму в рахунок майбутніх платежів, завідомо знаючи, що орендоване приміщення в заставі. Таким чином директор ПП «Елтеко-Україна-Рось» ОСОБА_9 отримав від директора ПВКП «Огрант» кошти в сумі 52 223,44 грн., на розрахунковий рахунок ПП «Елтеко-Україна-Рось», та гроші в сумі 31 037,00 грн., готівкою за виконання капітального ремонту в орендованих приміщеннях, як однією з обов`язкових умов укладеного між ними договору оренди, заволодів ними, чим спричинив матеріальну шкоду ПВКП «Огрант» на загальну суму в розмірі 65 704,44 грн., що у 250 разів перевищує н.м.д.г.
В самих показах ОСОБА_9 , які він надав суду, ми спостерігаємо, що його наміри є очевидними, а саме: заволодіти грошовими коштами шляхом обману та зловживання довірою. Так він пояснив, що мав намір створити нове та потужне підприємство і для цього йому потрібні були кошти, тому він звернувся до «Промінвестбанку» за кредитом. Однак, для того, щоб отримати кредит в сумі 1 300 000 00 гривень, йому необхідно було заставити в іпотеку приміщення, що розташовані за адресою: м.Черкаси, вул. Сумгаїтська 8. Так він уклав іпотечний договір № 02-17170/07 від 16.07.2007. строком на три роки, тобто до 16.07.2010. Але вже 01.07.2008. він уклав договір оренди нежитлових приміщень з ПВКП «Огрант», в особі директора ОСОБА_7 та іншими орендарями, внісши неправдиві відомості в зміст договору про те, що приміщення ніким не обтяжені та прав у третіх осіб на них немає, що суперечить вимогам ч.2 ст.769 Цивільного кодексу України і головне: що в разі відчуження цих приміщень вони матимуть переважне право на їх придбання - що вплинуло на волевиявлення орендарів. Крім того, користуючись довірливими відносинами, що виникли між ОСОБА_9 , як орендатором та мною, як орендарем, останній просив апелянта перерахувати наперед гроші в сумі від 30000 до 50000 гривень в рахунок майбутніх платежів по оренді на підставі рахунку-фактури № 01-0000123 від 02.07.2008. на суму 0,00 гривень, достовірно знаючи про те, що своїх зобов`язань за кредитним договором ПП «Елтеко-Україна-Рось» перед «Промінвестбанком» не виконує та що на орендовані приміщення є права у третіх осіб.
Тому впевнено можна зробити висновок, що ОСОБА_9 умисно замовчував відомості, які мали бути повідомлені та наперед просив орендну плату, маючи мету заволодіти чужим майном - грошовими коштами орендарів.
Крім того, дійсно, ОСОБА_9 , після виселення ОСОБА_7 та інших орендарів з орендованого приміщення, на вимогу останнього повернути наперед сплачені кошти надіслав лист за № 180 від 16.09.2009. в якому підтверджував наявність авансової оплати в сумі 34667,44 та в зв`язку з тим, що питання права власності на приміщення знаходиться в процесі вирішення в судових інстанціях, просив зачекати з їх поверненням. Однак, коли ОСОБА_7 звернувся до Господарського суду та Київського міжобласного апеляційного господарського суду з апеляцією та заплатив гроші на підставі рахунку-фактури » 01-0000123 від 02.07.2008. і від їх отримання в рахунок орендної плати - відмовився. Тільки після того, як 08.07.2010. прокуратурою Соснівського району м. Черкаси було порушено кримінальну справу - ОСОБА_9 надіслав заяву до Київського міжобласного апеляційного господарського суду в якій повідомив, що, провівши детальну перевірку документів бухгалтерського обліку підприємства, звірки з обслуговуючим банком, 1111 «Елтеко-Україна-Рось» встановило наявність заборгованостей перед ПВКП «Огрант» та заявив, що визнає позовні вимоги.
Дії ж ОСОБА_9 мали умисний характер та корисливий мотив: він не тільки не повідомив орендарів про права на приміщення у третіх осіб, а й наперед попросив у них орендну плату, усвідомлюючи те, що порушує умови кредитного договору і приміщення в будь-який момент перейдуть іншому власнику.
З метою реалізацій конституційних гарантій захисту усіх форм власності від злочинних посягань, однакового та правильного застосування судами законодавства України про відповідальність за злочини проти власності, запобігання судових помилок при розгляді справи цієї категорії Пленум Верховного Суду України своєю постановою №10 від 6 листопада 2009 р. постановляє дати судам такі роз`яснення:
1)Звертати увагу, що у справах про злочини проти власності суди зобов`язані як установлювати вину підсудних і призначати для їх виправлення та попередження нових злочинів покарання, так і вжити передбачені законом заходи для реалізації прав потерпілих для відшкодування заподіяної шкоди.
2)До найбільш поширених випадків застосування обману як способу лахрайства належать учинення різних угод щодо рухомого і нерухомого майна купівля - продаж, оренда), в результаті чого здійснюється обманне отримання попередньої оплати (авансу) за надання товарів чи послуг.
3) Якщо винна особа при шахрайстві з метою обману вчинила інший злочин її діти слід кваліфікувати за відповідною частиною ст..190 КК України та за статтею, що передбачає відповідальність за цей злочин. Зокрема, використання при шахрайстві завідомо підробленого документа диспозицією ст.190 неохоплюються і окремо повинні кваліфікуватися за ст.366 КК України. Шахрайство вчинене службовою особою, якщо вона з метою обманузживала службовим становищем, слід кваліфікувати за сукупністю злочинів передбаченими відповідними частинами ст.190 та ст.364 КК України.
Що стосується притягнення обвинуваченого ОСОБА_9 , до кримінальної відповідальності за ч.2 ст.364 КК України, звернутає увагу суду на Загальні положення до розділу XVII КК України який чітко вказує на той факт, що службове підроблення, службова недбалість, одержання хабара, незаконне збагачення, одержання службовою особою неправомірної вигоди, провокація хабара, не можуть бути вчинені без використання службовою особою свого службового становища (повноважень).
Апелянт вважає безпідставною та помилковою кваліфікацію ОСОБА_9 , і за ст. 382 КК України. З такими доводами погодитись не можна з наступних міркувань:
ОСОБА_9 - це доросла, досвідчена, з великим досвідом роботи, з вищою освітою людина, яка повністю усвідомлює наслідки своїх вчинків. І ця людина, перебуваючи під слідством скоює черговий злочин, а саме злісно ухиляється від виконання наказу господарського суду Черкаської області. А, згідно з ч.5 ст.124 Конституції України судове рішення ухвалюється судами від імені України і є обов`язковими до виконання на всій території України. Судові рішення, що набрали законної сили є обов`язковими до виконання усіма органами державної влади, органами місцевого самоврядування, громадянами та юридичними особами. Ст. 382 КК України - є кримінально правовою гарантією виконання конституційного положення з боку службових осіб. Станом на сьогоднішній день рішення суду залишається невиконаним, заходів щодо виконання даного рішення директором ПП «Елтеко-Україна-Рось» ОСОБА_9 не вжито, чим порушуються законні права та інтереси ПВКП «Огрант» і є підставою для притягнення до кримінальної відповідальності - директора ПП «Елтеко-Україна-Рось» ОСОБА_9 за ч.2 ст.382 КК України.
В рамках кримінальної справи є докази які свідчать, що ПП «Елтеко-Україна-Рось» за 2007 - 2008 роки було придбано основних засобів понад 1 300 000,00 грн., але не під час досудового, судового слідства директор ПП «Елтеко-Україна-Рось» ОСОБА_9 не зміг пояснити місцеперебування вищевказаних основних засобів. Тобто громадянин ОСОБА_9 , перебуваючи на посаді директора ПП «Елтеко-Україна-Рось» використовуючи своє службове становище умисно переховує вищевказані основні засоби.
А також в рамках денного кримінального провадження фігурує довідка надана ДПІ в м. Черкаси № 8080/15-120 від 28.08.2013р., про те, що ПП «Елтеко-Україна-Рось» за 2010р., отримала дохід 368 200,00 грн. за 2011р., 86 200,00 грн.
Апелянт стверджує, що суддею Соснівського районного суду м. Черкаси було неправильно застосовано норми ЦК та КПК України стосовно задоволення цивільного позову ПВКП «Огрант». З такими доводами погодитись не можна з наступних міркувань:
Вказаним злочином позивачу було заподіяно матеріальної шкоди на суму 310 425,17 грн., що підтверджується наступними обставинами.
«01» липня 2008 року між позивачем і ПП «Елтеко-Україна-Рось» в особі його директора ОСОБА_9 був укладений договір №34 оренди нежилого приміщення. Відповідно до ч.1 ст.208 ЦК України, правочини між юридичними особами належить вчиняти тільки у письмовій формі та відповідно до ч.2 ст.207 ЦК України, правочин вважається таким, що зчинений у письмовій формі, якщо він підписаний сторонами, а правочин, який вчиняє юридична особа підписується особами уповноваженими на цеправоустановчими документами та скріплюється печаткою. Згідно цього договору, позивачу в строкове платне користування було передане нежитлове приміщення, що знаходиться за адресою м.Черкаси, вул.Сумгаїтська, 8.
Позивач, керуючись п.2.1.4 договору оренди, здійснив капітальний ремонт орендованого приміщення на загальну суму 31037,04 грн., погоджену з орендодавцем.
З метою довготривалої оренди нежитлового приміщення і у відповідності до договору оренди, позивачем наперед була сплачена орендна плата на суму 34 667,00 грн., що підтверджується платіжними документами, доданими до даного кримінального провадження.
Однак, 1 вересня 2009 року новий власник орендованого приміщення гр. ОСОБА_20 поставив позивача до відома, що у зв`язку із зверненням стягнення на орендоване приміщення за зобов`язаннями ПП «Елтеко-Україна-Рось», останнє втратило право власності на нього і позивач був змушений достроково звільнити орендоване приміщення.
Як стало відомо, орендоване приміщення за адресою м.Черкаси, вул.Сумгаїтська, 8 знаходиться згідно іпотечного договору №02-17178/07 від 16.05.2007 року в заставі ПАТ «Промінвестбанк».
Отже, директор приватного підприємства «Елтеко-Україна-Рось» ОСОБА_9 при укладанні вищеназваного договору оренди умисно надав позивачу неправдиві відомості стосовно статусу предмета оренди та незаконно привласнив кошти на суму 65 704,04 грн., а позивач зазнав матеріальні збитки на суму 65 704,04 грн.
Розмір матеріальної шкоди становить 65 704,04 грн., з яких некомпенсована вартість здійсненого позивачем капітального ремонту орендованого приміщення в сумі 31 037,04 грн. та сплачена наперед орендна плата в сумі 34 667, 44 грн.
Апелянт ОСОБА_8 , піднімає питання про те, що договір оренди від 01.07.2008р., між ГТВКГЇ «Огрант» та ПП «Елтеко-Україна-Рось» на даний час є дійсним, але з такими доводами погодитись неможна з наступних міркувань:
Відповідно до ч.1 ст.215 ЦК України «Підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу». Частина друга статті 215 говорить нам про те що, «У цьому разі зизнання такого правочину недійсним судом не вимагається».
Загальні вимоги, додержання яких є необхідними для чинності правочину зазначені у статті 203 ЦК України:
1)Зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства;
3)Волевиявлення учасника правочину повинне бути вільним і відповідати його внутрішній волі;
5)Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків.
Всі ці пункти статті вищевказаного договору були порушені директором ПП «Елтеко-Україна-Рось» ОСОБА_9 .
Прокурор Черкаської місцевої прокуратури ОСОБА_6 в своїй апеляційній скарзі просить суд звільнити ОСОБА_9 від основного і додаткового покарання, призначеного за ч.2 ст.366, ч.2 ст.382 КК України в зв`язку із закінченням строків давності, передбачених п.3 ч.1 ст.49 КК України. З такими доводами прокурора погодитись не можна з наступних міркувань: Відповідно до ч.3 ст.49 КК України: «Перебіг давності переривається, якщо до закінчення зазначених у частинах першій та другій цієї статті строків особа вчинили новий злочин середньої тяжкості, тяжкий або особливо тяжкий злочин. Обчислення давності в цьому разі починається з дня вчинення нового злочину. При цьому строки давності обчислюються окремо за кожний злочин.».
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, постановою Київського міжобласного апеляційного господарського суду від 02.08.2010р. ПП «Елтеко-Україна-Рось», директором якого є ОСОБА_9 , зобов`язано повернути на користь ПВКП «Огрант» безпідставно набуті грошові кошти в сумі 34 667, 44 гривень. Вказана постанова набрала чинності з дня її прийняття,тобто 02.08.2010р. Саме з цього часу ОСОБА_9 , будучи службою особою, умисно ухилявся виконувати судове рішення і відповідно, вчинив злочин, передбачений ч.2 ст.382 КК України. У нашому випадку - це триваючий злочин (початком триваючого злочину є вчинення особою певної дії чи бездіяльності, з цього моменті й починає тривати злочин, а у всіх випадках, триваючий злочин закінчується в момент або явки з повинною особи до правоохоронних органів, затримання особи за цей злочин або іншого закінчення злочинного процесу), в нашому випадку за заявою ОСОБА_7 12.02.2013 року внесені відомості до ЄРДР за ознаками кримінального правопорушення передбаченого ст.382 КК України, щодо неправомірних дій ОСОБА_9 . Тільки після цього починає спливати строк давності притягнення до кримінальної відповідальності.

Короткий зміст суті справи:
ОСОБА_9 , в період часу з 07.07.2007 по 18.11.2009 року перебуваючи на посаді директора ПП «Елтеко-Україна-Рось», незаконно, зловживаючи довірою директора ПВКП «Огрант» ОСОБА_7 , умисно заволодів грошовими коштами в сумі 65704,44 гривень, які належали ПВКП «Огрант» на користь ПП «Елтеко-Україна-Рось», що виразилося в тому, що він, перебуваючи на посаді директора ПП «Елтеко-Україна-Рось», виконуючи адміністративно-господарські та організаційно-розпорядчі обов`язки, маючи умисел направлений на заволодіння чужим майном шляхом обману та зловживання довірою, запропонував директору ПВКП «Огрант» ОСОБА_7 , укласти договір оренди нежитлових приміщень, які належали ПП «Елтеко-Україна-Рось», між ПВКП «Огрант» та ПП «Елтеко-Україна-Рось», згідно якого ПВКП «Огрант» орендувало нежитлове приміщення за адресою: АДРЕСА_2 , загальною площею 76 метрів квадратних строком на один рік з оплатою 21.00 гривня за 1 кв. метр, при цьому ОСОБА_9 , умисно ввів в оману ОСОБА_7 , не повідомивши останнього про те, що орендовані ним приміщення, за адресою: м. Черкаси, вул. Сумгаїтська 8, які належать ПП «Елтеко-Україна-Рось» знаходиться згідно іпотечного договору №02-17178/07 від 16.05.2007 року в заставі ПАТ «Промінвестбанк» в м. Черкаси та не мав права у будь-який спосіб обтяжувати предмет іпотеки, тобто будь-яким чином відчужувати та передавати в користування, уклав з ОСОБА_7 , договір оренди нежитлових приміщень № 34 від 01.07.2008 та в подальшому, користуючись довірою ОСОБА_7 , попросив останнього перерахувати на рахунок ПП «Елтеко-Україна-Рось» річну плату за оренду приміщень в сумі 19 152 гривень, а також невизначену суму в рахунок майбутніх платежів, завідомо знаючи, що орендоване приміщення знаходиться в заставі та буде реалізовано ПАТ «Промінвестбанк» на торгах в рахунок погашення кредиту, отримав від директора ПВКП «Огрант» гроші в сумі 52 223,44 гривень на розрахунковий рахунок та гроші в сумі 31 037 гривень готівкою за виконання капітального ремонту в орендованих приміщеннях, як однієї з обов`язкових умов укладеного між ними договору оренди, заволодів ними, чим спричинив матеріальну шкоду ПВКП «Огрант» на загальну суму 65704, 44 гривень, що у 250 разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян.
01 липня 2008 року, ОСОБА_9 , знаходячись в службовому приміщенні ПП «Елтеко-Україна-Рось», яке розташоване за адресою: м. Черкаси, вул. Сумгаїтська 8, переслідуючи намір шахрайським шляхом заволодіти грошовими коштами ПВКП «Огрант», засновником та директором якого є ОСОБА_7 , перебуваючи на посаді директора ПП «Елтеко-Україна-Рось», будучи службовою особою, уклав з останнім договір оренди нежитлових приміщень, № 34 від 01.07.2008, що є офіційним документом, оскільки засвідчує юридичні факти, тобто встановив, змінив права та обов`язки для обох сторін та в який він попередньо умисно частково вніс неправдиві відомості про те, що нежитлові приміщення, розташовані за адресою: м. Черкаси, вул. Сумгаїтська 8, які стали предметом договору оренди не обтяжені, а також будь-яких прав у третіх осіб щодо приміщень немає, достовірно знаючи про те, що вони, згідно іпотечного договору №02-17170/07 від 16.07.2007, знаходяться в заставі ПАТ «Промінвестбанку» в м. Черкаси та не мають у будь-який спосіб обтяжувати предмет іпотеки, тобто будь-яким чином передаватися в користування, а також неправдиву інформацію про те, що в разі відчуження нежитлових приміщень - орендарі, одним з яких є ПВКП «Огрант» мають переважне право на купівлю вказаних приміщень, чим остаточно переконав директора ПВКП «Огрант», ОСОБА_7 , погодитися на укладення договору оренди та, засвідчивши своїм підписом у графах «ПП ОСОБА_9 », в договорі оренди нежитлових приміщень та «ПП ОСОБА_9 » в додатках до договору та скріпивши печаткою ПП «Елтеко-Україна-Рось», уклав з директором ПВКП «Огрант», ОСОБА_7 , договір оренди, на підставі якого отримав на користь ПП «Елтеко-Україна-Рось» грошові кошти в сумі 65704,44 гривень, що у 250 разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян.
Крім того, ОСОБА_9 , перебуваючи на посаді директора ПП «Елтеко-Україна-Рось», розташованого за адресою: м. Черкаси, вул. Сумгаїтська 8, будучи службовою особою, зловживаючи своїм службовим становищем, умисно, з корисливих мотивів, в період часу з 07.07.2008 року по 18.11.2009 року незаконно, зловживаючи довірою директора ПВКП «Огрант» ОСОБА_7 , умисно заволодів грошовими коштами в сумі 65704,44 гривень, які належали ПВКП «Огрант» на користь ПП «Елтеко-Україна-Рось» та виразилося в тому, що він, перебуваючи на посаді директора ПП «Елтеко-Україна-Рось», виконуючи адміністративно-господарські та організаційно-розпорядчі обов`язки, маючи умисел, направлений на заволодіння чужим майном шляхом обману та зловживання довірою, запропонував ПВКП «Огрант» ОСОБА_7 , укласти договір оренди нежитлових приміщень, які належать ПП «Елтеко-Україна-Рось», між ПВКП «Огрант» та ПП «Елтеко-Україна-Рось», згідно якого ПВКП «Огрант» орендувало нежитлове приміщення за адресою: АДРЕСА_2 , загальною площею 76 метрів квадратних строком на один рік, з оплатою 21.00 гривень за 1 кв. метр, при цьому ОСОБА_9 , умисно ввів в оману ОСОБА_7 , не повідомивши останнього про те, що орендовані ним приміщення, за адресою: м. Черкаси, вул.Сумгаїтська,8, які належать ПП "Елтеко-Україна-Рось" знаходиться згідно іпотечного договору №02-17178/07 від 16.05.2007 року в заставі ПАТ «Промінвестбанк» в м.Черкаси та не мають права у будь-який спосіб обтяжувати предмет іпотеки, тобто будь-яким чином відчужуватися та передаватися в користування, уклав з ОСОБА_7 , договір оренди нежитлових приміщень №34 від 01.07.2008 та в подальшому, користуючись довірою ОСОБА_7 , попросив остатнього перерахувати на рахунок ПП «Елтеко-Україна-Рось» річну плату за оренду приміщень в сумі 19152 гривень, а також невизначену суму в рахунок майбутніх платежів завідомо знаючи, що орендоване приміщення знаходиться в заставі та буде реалізоване ПАТ «Промінвестбанк» на торгах в рахунок погашення кредиту, отримав від директора ПВКП «Огрант» гроші в сумі 52 223, 44 гривень на розрахунковий рахунок та гроші в сумі 31 037 гривень готівкою за виконання капітального ремонту в орендованих приміщеннях як однієї з обов`язкових умов укладеного між ними договору оренди, заволодів ними, чим спричини: матеріальну шкоду ПВКП "Огрант" на загальну суму в розмірі 65704,44 гривень, що у 250 разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян.
ОСОБА_9 , перебуваючи на посаді директора ПП «Елтеко-Україна-Рось», розташованого за адресою: м.Черкаси, вул.Сумгаїтська,8, будучи службовою особою, умисно не виконує постанови суду, що набрала законної сили та виразилося в тому, що останні, достовірно знаючи про те, що Господарський суд Черкаської області виніс наказ про примусове виконання рішення від 13.09.2010 на виконання постанови Київського міжобласного апеляційного господарського суду 02 серпня 2010 року про стягнення з ПП «Елтеко-Україна-Рось», що розташоване за адресою: м.Черкаси, вул.Сумгаїтська,8, () на користь ПВКП «Огрант», що розташований за адресою: м.Черкаси, вул.Сумгаїтська 8, офіс 225 () 34 667.44 гривень безпідставно набутих грошових коштів, 520 гривень втрат на сплату державного мита та 236 гривні витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу, усвідомлюючи свій обов`язок перерахувати вищевказані грошові кошти відповідним суб`єктам, умисно, шляхом бездіяльності ухиляється від його виконання.

Заслухавши доповідача, прокурора у кримінальному провадженні, який просив вирок суду змінити в частині призначеного покарання привівши його у відповідність;

потерпілого ОСОБА_7 , який просив скасувати вирок через невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості; захисника-адвоката ОСОБА_8 , яка діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 , та самого обвинуваченого, які просили вирок суду скасувати та закрити провадження на підставі п.2 ч.1 ст.284 КК України, у зв`язку з відсутністю в діянні складу кримінального правопорушення
дослідивши матеріали кримінального провадження та проаналізувавши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Відповідно до матеріалів кримінального провадження розгляд справи проведений з дотриманням вимог ст.22 КПК України.

У ході апеляційного розгляду було проведене судове слідство в обсязі допиту потерпілого, досліджено письмові матеріали кримінального провадження у відповідності до вимог ч.3 ст.404 КПК України.

Надаючи покази в суді апеляційної інстанції потеплілий ОСОБА_7 зазначив, що у 2008 році приватне підприємство перебувало у потужному статусі та їм необхідно було мати свій особистий офіс. Згодом він зустрівся зі своїм другом, який працював директором ПП «Перемена» та повідомив, що знайшов чудове місце та його необхідно оглядати. Через декілька днів він під`їхав до ПП «Елтеко-Україна-Рось», там були ОСОБА_21 та ОСОБА_14 .. Вони показали йому приміщення. Це приміщення було в жахливому стані без вікон, дверей, штукатурки. Однак його увагу привернуло місцезнаходження, а також довгострокова оренда та приміщення можна було влаштувати під свої потреби. Через деякий час він обсудив питання оренди на своєму підприємстві та дав згоду на оренду приміщення. Згодом повідомив ОСОБА_21 та ОСОБА_14 , що ПВКП «Огрант» орендує вказане приміщення. Однак усі питання стосовно оренди повинні були вирішуватися в юридичній площині. На що їм була надана згода. Запорукою всього цього був директор ПП «Перемена». Прочитавши їхній варіант договору він запропонував внести до нього зміни. Через деякі днів йому надали вже підписаний договір підписаний ОСОБА_9 . Після підписання договору ПП «Елтеко-Україна-Рось» запропонували внести кошти на ремонт приміщення в рахунок орендної плати. Пояснив, що ОСОБА_9 шахрайським шляхом отримав від нього в якості плати за оренду в сумі 34, 667 гривень 44 копійки та проведення капітального ремонту в сумі 31037 гривень, а всього в сумі 65704 гривень 44 копійок, і не повернув. Зазначив, що ОСОБА_9 умисно ввів його в оману, не повідомивши про те, що орендовані ним приміщення за вище вказаною адресою знаходяться згідно іпотечного договору та будуть реалізовані на торгах в рахунок погашення кредиту, уклав зазначений договір оренди нежилих приміщень та отримав від ОСОБА_9 нього гроші.

Під час судового слідства так і в ході апеляційного розгляду провадження обвинувачений ОСОБА_9 свою винуватість в пред`явленому йому обвинуваченні не визнав та показав, що між ним та потерпілим ОСОБА_7 , існували і існують по теперішній час цивільно-правові відносини, а інкримінованих йому органом досудового розслідування злочинів він не вчиняв. Зазначив, що існує рішення Господарського суду Черкаської області, яким винесено наказ про примусове виконання рішення від 13.09.2010 року на виконання постанови Київського міжобласного апеляційного господарського суду 02.08.2010 про стягнення з ПП «Елтеко-Україна-Рось», на користь ПВКП «Огрант», 34667,44 грн. безпідставно набутих грошових коштів, однак, за відсутності коштів на підприємстві, він не мав можливості його виконати. Просив його виправдати та в повному обсязі заперечив позовні вимоги ПВКП «Огрант».

Судом апеляційної інстанції при проведенні судового слідства були досліджені письмові матеріали кримінального провадження, а саме:

постанова про порушення кримінальної справи від 08.07.2010р.(т.№,1 а.с.1); договір № 34 оренди нежилого приміщення від 01 липня 2008 (т.№1 а.с.10-12); договір № 34 оренди нежилого приміщення від 01 липня 2008(т.№ а.с17-20);додаток до договору оренди №34 нежилого приміщення (перелік платежів які входять до орендної плати (т.№1 а.с.21); акт прийому-передачі нежитлового приміщення від 01 серпня 2008 р. (т.№1 а.с.22); лист від 03.09.2009 р.(т.1 а.с.23); акт звірки взаєморозрахунків за 01.07.2008 01.09.2009 р. (т.1 а.с.25); лист відповідь від 16 вересня 2009 р.(т.1 а.с.24); платіжні доручення (т.1 а.с.27-28), рахунок фактура від 02 липня 2008 р. (т.1 а.с.29), іпотечний договір №02-178/07 від 16 травня 2007 р. (т.1 а.с.56-60); платіжні доручення.(т.1 а.с.101-110); свідоцтво №586579 про державну реєстрацію юридичної особи ПВКП «ОГРАНТ» (т.1 а.с.160); свідоцтво № 100216668 про реєстрацію платника податку на додану вартість ПВКП «ОГРАНТ» .(т.1 а.с.161); свідоцтво № НОМЕР_1 про реєстрацію юридичної особи ПВКП «ОГРАНТ» (т.1 а.с.162); довідка АА №110303 ЄДРПОУ(т.1 а.с.163); свідоцтво про реєстрацію юридичної особи ПВКП «ОГРАНТ» (т.1 а.с.164); статут ПП «ЕЛТЕКО-УКРАИНА-РОСЬ» (т.1 а.с. 187 - 195);

постанова про перекваліфікацію вчиненого злочину від 19 серпня 2010 р. (т.2 а.с.21); постанова про закриття кримінального переслідування відносно окремої особи від 19 серпня 2010 року(т.2 а.с.21); позовна заява про стягнення збитків(т.2 а.с.58); заява про зміну підстав позову від 15.03.2010 р. (т.2 а.с.61); лист відповідь від 28.08.2013 (т.2 а.с.71);

подання державного виконавця (т.3 а.с.14); постанова Київського міжобласного апеляційного господарського суду від 02.08.2010 р. (т.3а.с.135); подання державного виконавця від 01.022013 року (т.3 а.с.152); реквізити ПП «Елтеко-Україна-Русь» (т.3 а.с.243); лист від 11 червня 2012 р. (т.3 а.с.245); виписка руху по рахунку с 01.01.2008 по 30.05.2010 р (т.3 а.с.246); лист відповідь від 14.08.2012 р. (т.3 а.с.247);

постанова про порушення кримінальної справи та прийняття до свого провадження від 16 вересня 2012 року(т.4 а.с.43); постанова Соснівського районного суду м. Черкаси від 06.02.2013 року(т.4 а.с.73); ухвала Апеляційного суду Черкаської області від 05 березня 2013 року (т.4 а.с.74); витяг із кримінального провадження(т.4 а.с.76); заява(повідомлення) про кримінальне правопорушення від 11.02.2013 р (т.4 а.с.79-81); витяг із кримінального провадження (т.4 а.с.85); витяг із кримінального провадження (т.4 а.с.89); заява(повідомлення) про кримінальне правопорушення від 11.02.2013 р. (т.4 а.с.92); матеріали перевірки ЄО №1762 від 12.02.2013 р. (т.4 а.с.109); витяг із кримінального провадження (т.4 а.с.179); декларація з податку на прибуток підприємства (т.4 а.с.221-224); рапорт прокурора ОСОБА_22 від 30.12.2016 р. (т.4 а.с.241); постанова про скасування постанови про закриття кримінального переслідування відносно окремої особи від 23.08.2010 р. (т.4 а.с.241).

Мотиви суду апеляційної інстанції щодо доводів апеляційних скарг.

?Щодо ненадання оцінки доводам сторони захисту про проведення досудового розслідування відносно ОСОБА_9 за ч.3 ст.190 КК України, без внесення відомостей до ЄРДР, проведення досудового розслідування по кримінальному провадженні №0000218 від 29.11.2012р. без повідомлення прокурора про початок досудового розслідування, наявності складу злочину, передбаченого ч.3 ст.190 КК.

Статтею 190 КК України передбачено кримінальну відповідальність за шахрайство, тобто заволодіння чужим майном шляхом обману чи зловживання довірою.
Зі змісту зазначеної норми кримінального закону та правозастосовної практики випливає, що отримання майна за умови виконання якого-небудь зобов`язання належить кваліфікувати як шахрайство в тому разі, коли винна особа в момент заволодіння цим майном мала на меті його присвоїти, а зобов`язання не виконувати. Як шахрайство, вчинене шляхом зловживання довірою, слід розглядати укладення договорів кредиту, позики, попередньої оплати за виконання певної роботи тощо без наміру повернути отримані кошти чи інші матеріальні цінності, виконати належно обумовлену роботу чи повернути борг. Із суб`єктивної сторони шахрайство характеризується прямим умислом і корисливим мотивом.
Суд першої інстанції у своєму вироку, обґрунтовуючи винуватість ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.190 КК України, послався на показання свідків, дані протоколів слідчих дій, висновок судово-почеркознавчої експертизи та наказ про примусове виконання рішення господарського суду, однак при вирішенні питання наявності в діях засудженого складу інкримінованого йому правопорушення належної оцінки доказам не надав.
Визнаючи доведеним вчинення ОСОБА_9 правопорушення передбаченого ч.3 ст.190 КК України залишилось невстановленим та не підтвердженим доказами наявність прямого умислу та корисливого мотиву при укладанні договору оренди з ПВКП «Огрант», на що було звернуто увагу у висновках Пленуму Верховного Суду України, викладених у Постанові №10 від 06.11.2009 р. «Про судову практику у справах про злочини проти власності». Відповідно до п.18. отримання майна з умовою виконання якого небудь зобов`язання може бути кваліфіковане як шахрайство лише в тому в разі, коли винна особа ще в момент заволодіння цим майном мала на меті його привласнити, не виконуючи зобов`язання.
Зазначене не знайшло підтвердження при розгляді кримінального провадження, а відтак відсутність хоча б одного зі складових елементів шахрайства, у тому числі об`єктивної чи суб`єктивної сторони, означає, що дії осіб, поведінка яких оцінюється, можуть знаходитись в іншій юридичній площині, ніж кримінальна, а саме: свідчити про наявність цивільного або господарського спору.

?Щодо визнання винним ОСОБА_9 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.364 КК України.

Перевіряючи апеляційні вимоги щодо відсутності складу інкримінуємого злочину на ч.2 ст.364 КК України апеляційним судом встановлено наступне.

Вироком суду визнано доведеним та засуджено ОСОБА_9 за ознаками зловживання службовим становищем, тобто умисного, з корисливих мотивів використанні службовою особою свого службового становища всупереч інтересам служби, що заподіяло шкоди інтересам юридичної особи та спричинило тяжкі наслідки.
ОСОБА_9 на момент укладання договорів оренди між ПП «Елтеко-Україна-Рось» та ПВКП «Огрант», де ОСОБА_9 діяв як директор підприємства ПП «Елтеко-Україна-Рось», що не заперечувалось останнім під час розгляду кримінального провадження. Тобто відповідав критеріям службової особи в редакції ст.364 КК України, яка діяла на час підписання договорів, та узгоджувалась із примітками до вищезазначеної статті, а саме - службовими особами є особи, які постійно чи тимчасово здійснюють функції представників влади, а також обіймають постійно чи тимчасово на підприємствах, в установах чи організаціях незалежно від форми власності посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов`язків, або виконують такі обов`язки за спеціальним повноваженням.

Колегія суддів перевіряючи апеляційні вимоги щодо невірної кваліфікації злочину встановив наступне.

Законом від 07.04.2011, № 3207-VI "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо відповідальності за корупційні правопорушення" у Кримінальному Кодексі України доповненою ст.3641. Зловживання повноваженнями службовою особою юридичної особи приватного права незалежно від організаційно-правової форми. Згідно зазначеної статті зловживання повноваженнями, тобто умисне, з метою одержання неправомірної вигоди для себе чи інших осіб використання всупереч інтересам юридичної особи приватного права незалежно від організаційно-правової форми службовою особою такої юридичної особи своїх повноважень, якщо це завдало істотної шкоди охоронюваним законом правам або інтересам окремих громадян, або державним чи громадським інтересам, або інтересам юридичних осіб.

Судом першої інстанції при постановлені вироку не було надано оцінки зазначеному факту, хоча на цьому наголошував захисник.

Крім того, визнаючи доведеність винуватості та кваліфікації дій ОСОБА_9 за ч.2 ст.364 КК України, які одночасно кваліфіковано і за ч.3 ст.190 КК України, залишено поза своєю увагою, що суб`єктом злочину, передбаченого ст.190 КК України є особа, яка досягла 16 років, а суб`єктом злочину, передбаченого ст.364 КК України є службова особа.

Колегія суддів провівши аналіз законодавства дійшла наступних висновків: ОСОБА_9 на час в підписання договорів відповідав критеріям службової особи в розумінні ст..364 КК України, але враховуючи, що заява про вчинення злочину за правовою кваліфікацією була надана лише 22 листопада 2012 року та внесена до ЄРДР 23.11.2012 року зважаючи на зміни до КК України від 11.04.2011 року за підстав доведеності вини в діях обвинуваченого ОСОБА_9 , їх необхідно б було кваліфікувати за ч.2 ст.3641 КК України, яка містить визначення спеціального суб`єкта зловживання повноваженнями службовою особою юридичної особи приватного права незалежно від організаційно-правової форми. Такі юридичні особи створюються на підставі установчих документів - за ініціативою приватних осіб на договірних засадах з метою участі в різноманітних цивільно-правових відносинах.

Службовими особами юридичної особи приватного права незалежно від організаційно-правової форми слід визнати осіб, які постійно чи тимчасово обіймають на підприємствах, в установах чи організаціях (юридичних особах приватного права незалежно від організаційно-правової форми) посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій, або виконують такі функції за спеціальним повноваженням, яким особа наділяється повноважним органом чи повноважною службовою особою підприємства, установи, організації, судом або законом.

Таким чином орган досудового розслідування не проаналізував норми чинного законодавства, а суд першої інстанції не звернув увагу на зазначені порушення та застосував закон, якій не підлягав застосуванню.

?щодо визнання винним ОСОБА_9 в скоєнні правопорушення передбаченого ч.2 ст.366 КК України.
Закон України від 02.10.1992 №2657-ХІІ «Про інформацію» визначає документ як матеріальний носій, що містить інформацію, основними функціями якого є її збереження та передавання у часі та просторі, а інформацію як будь-які відомості та/або дані, які можуть бути збережені на матеріальних носіях або відображені в електронному вигляді (стаття 1 цього Закону). Цивільний процесуальний кодекс України 2004 року до фактів, що мають юридичне значення, відносить ті з них, від яких залежить виникнення, зміна або припинення особистих чи майнових прав фізичних осіб (стаття 256 Кодексу).
Примітка до ст.358 КК, яка законодавчо визначила ознаки предмета злочинів, передбачених ст..357, 358, 366 КК, під офіційним документом розуміє документи, що містять зафіксовану на будь-яких матеріальних носіях інформацію, яка підтверджує чи посвідчує певні події, явища або факти, які спричинили чи здатні спричинити наслідки правового характеру, чи може бути використана як документи-докази у правозастосовній діяльності, щоскладаються, видаються чи посвідчуються повноважними (компетентними) особами органів державної влади, місцевого самоврядування, об`єднань громадян, юридичних осіб незалежно від форми власності та організаційно-правової форми, а також окремими громадянами, у тому числі самозайнятими особами, яким законом надано право у зв`язку з їх професійною чи службовою діяльністю складати, видавати чи посвідчувати певні види документів, що складені з дотриманням визначених законом форм і містять передбачені законом реквізити.
Органом досудового розслідування не підтверджено, що ОСОБА_9 укладаючи договір оренди мав намір в подальшому відчужити зазначене майно. При визнанні винуватості судом першої інстанції не взято до уваги, що ПВКП «Огрант» протягом року використовувало приміщення, яке перебувало у них в оренді, та у відповідності до вимог договору проводив оплату оренди приміщення, та здійснював ремонт, що також не було враховано при встановлені кваліфікуючої ознаки тяжкі наслідки, ані органом досудового розслідування, ані судом першої інстанції.
Як слушно було зазначено захисником адвокатом ОСОБА_23 , потерпілим з моменту звернення до правоохоронних органів до часу перегляду справи в Кропивницькому апеляційному суді не порушувалось питання про визнання договорів оренди укладених між ПП «Елтеко-Україна-Рось» та ПВКП «Огрант» недійсними. Згідно договору оренди від 01.08.2008 року строк дії договору визначений до 31.12.2008 року, з можливістю його пролонгації, та фактично користувався приміщенням протягом 1 року одного місяця. Зазначення в договорі оренди про відсутність або наявність обтяжень на його предмет жодним чином не спричиняло і не могло спричинити для ПВКП «Огрант» наслідки правового характеру у вигляді виникнення (реалізації), зміни або припинення його певних прав та/або обов`язків. При передачі приміщень, обтяжених іпотекою, в оренду третім особам без згоди іпотекодержателя, виникнення права на застосування штрафних санкцій, пені виникає у іпотекодержателя (Банку), а не в орендаря - ПВКП «Огрант». Зазначені твердження не були спростовані органом досудового розслідування, та не знайшли відображення у оскаржуваному вироку.
В зв`язку із вищевикладеним, підлягає задоволенню апеляційна вимога захисника щодо відсутності складових офіційного документу в договорі оренди, а відтак і складу кримінального правопорушення.

?Перевіряючи відомості що слугували підставою для порушення кримінального провадження та здійснення досудового розслідування є постанова про порушення кримінальної справи № від 08.07.2010 року, по факту привласнення грошових коштів ПВКП «Огрант» службовими особами ПП «Елтеко-Україна-Рось» за ознаками злочину, передбаченого ч.2 ст.191 КК України (т.1 а.с.1);
постанова про перекваліфікацію злочину від 19.08.2010 року, згідно якої дії посадових осіб ПП «Елтеко-Україна-Рось» перекваліфіковано із ч.2 ст.191 КК України на ч.3 ст.190 КК України (т.2 а.с.21);
постанова про закриття кримінального переслідування відносно окремої особи від 19.08.2010 року, згідно якої кримінальне переслідування ОСОБА_9 по кримінальній справі № за ознаками злочину, передбаченого ч.3 ст.190 КК України закрито, відповідно до п.10 ч.1 ст.6 КПК України у редакції 1960 року та п.9-1 ч.1 ст.284 КПК України у редакції 2012 року (т.2 а.с.24);
постанова про об`єднання матеріалів досудових розслідувань від 16 травня 2013 року матеріали досудового розслідування, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000066 від 23.11.2012 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.364 КК України, матеріали досудового розслідування у кримінальному провадженні за №0000218 від 29.11.2012 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.190 КК України, матеріали досудового розслідування у кримінальному провадженні №0000595 внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань від 12.02.2013 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.382 КК України та матеріали досудового розслідування у кримінальному провадженні №0000595 внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань від 12.02.2013 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.366 КК України, об`єднано в одне провадження за №0000066, про що внесено відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань.

При перевіркі матеріалів провадження встановлено, що відсутні відомості про перереєстрацію матеріалів кримінальної справи № від 08.07.2010 року за ч.3 ст.190 КК України стосовно ОСОБА_9 в кримінальне провадження у відповідності до вимог Перехідних положень КПК 2012 року.
Пунктом 10 розділу XI «Перехідні положення» КПК України визначено, що кримінальні справи, які на день набрання чинності цим Кодексом не направлені до суду з обвинувальним висновком, постановою про застосування примусових заходів медичного чи виховного характеру, постановою про направлення справи до суду для вирішення питання про звільнення особи від кримінальної відповідальності, розслідуються, надсилаються до суду та розглядаються судами першої, апеляційної, касаційної інстанцій згідно з положеннями цього Кодексу.
Згідно п.6.2 Наказу Генерального прокурора України №69 від 17.08.2012 «Про Єдиний реєстр досудових розслідувань» рішення за кримінальними правопорушеннями, кримінальні провадження про які станом на 18.11.2012 перебували в провадженні, вносяться слідчим до Реєстру після попереднього обліку кримінальних правопорушень та раніше прийнятих у них рішень. При внесенні цих відомостей до Реєстру використовується реквізит « кримінальні правопорушення, які на день набрання чинності КПК перебувають у провадженні».
Крім того, при проведенні апеляційного розгляду справи не було надано підтвердження щодо внесення до ЄРДР матеріали досудового розслідування у кримінальному провадженні за №0000218 від 29.11.2012 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.190 КК України. В матеріалах кримінального провадження відсутній витяг ЄРДР щодо підстав порушення даного кримінального провадження.

Виходячи із вищевикладеного, колегія суддів погоджується із апеляційною вимогою захисника щодо недопустимості доказів, які покладені в основу оскаржуваного вироку, оскільки були отримані при розслідуванні кримінальної справи, яка не є предметом розгляду даного кримінального провадження № 0000066.

?щодо визнання винним ОСОБА_9 і у вчиненні злочину, передбаченого ст.382 КК України.

Органом досудового розслідування пред`явлено обвинувачення в умисному невиконанні службовою особою постанови суду що набрала законної сили. Суд першої інстанції визнаючи доведеним в судовому засіданні поза розумним сумнівом наявність складу злочину передбаченого ст..382 КК України послався на невиконання постанови Київського міжобласного апеляційного господарського суду від 02.08.2010 року шляхом бездіяльності ухилення від виконання судового рішення.

Суб`єкт є невиконання або перешкоджання виконанню вироку, рішення, ухвали, постанови суду, що набрали законної сили (ч.1 ст.382 КК) - загальний (фізична, осудна особа, яка досягла віку 16 років).

Суб`єктивна сторона злочину характеризується виною у формі умислу.

Об`єктивна сторона злочину, передбаченого ч.1 ст.382 КК України, полягає в одному з таких, альтернативно зазначених у диспозиції діянь, як: невиконання (ухилення від виконання) вироку, ухвали, постанови, рішення суду або перешкоджання їх виконанню.

За цією нормою матеріального права склад злочину є формальним, адже його об`єктивна сторона вичерпується вчиненням одного із зазначених у законі діянь дії (перешкоджання) чи бездіяльність (невиконання). І саме з цього моменту злочин визнається закінченим.

Невиконання судового акта це бездіяльність, що полягає в незастосуванні заходів, необхідних для його виконання, за умови, якщо суб`єкт був зобов`язаний і мав реальну можливість виконати судовий акт.

Однією з форм невиконання судового рішення є пряма й відкрита відмова від його виконання, тобто висловлене в усній чи письмовій формі небажання його виконати. Невиконання може мати і завуальований характер, коли зобов`язана особа хоча відкрито й не відмовляється від виконання судового акта, але вживає певних зусиль, які фактично роблять неможливим його виконання.

Злочин, передбачений ч.1 ст.382 КК України, є триваючим злочином, оскільки особа, будучи зобов`язаною рішенням суду, що набрало законної сили, вчинити певні дії, умисно утрималася від її учинення, тобто об`єктивна сторона злочину полягає у формі протиправної бездіяльності, яка тривала протягом певного періоду часу.

Невиконання може мати і завуальований характер, коли зобов`язана особа хоча відкрито і не відмовляється від виконання судового акту, але вживає певних зусиль, які фактично роблять неможливим його виконання.

Злочин, передбачений ч.1 ст.382 КК України, є триваючим злочином, оскільки особа, будучи зобов`язаною рішенням суду, яке набрало законної сили, вчинити певні дії, умисно утрималася від їх учинення, тобто об`єктивна сторона злочину полягає у формі протиправної бездіяльності, яка тривала протягом певного періоду часу.

Судом першої інстанції при постановлені вироку та формулюванні обвинувачення не встановлено умисел та його форму.

Обґрунтовуючи висунете обвинувачення послався лише на покази потерпілого ОСОБА_7 .

У вироку суду відсутні належно підтверджені докази того, що ОСОБА_9 відмовлявся виконувати рішення суду та ухилявся від його виконання та стороною обвинувачення не надано таких доказів.

Суд не звернув увагу наявним у справі постановам про повернення виконавчого документа стягувачеві, де підставою для повернення зазначено - відсутністю у ПП «Елтеко-Україна-Рось» майна на яке може бути звернено стягнення, інших підстав для повернення виконавчого документу не містить, таким чином не доведена протиправна бездіяльність, яка тривала протягом певного періоду часу направлена на невиконання рішення суду, або вчинення певних зусиль, які фактично роблять неможливим його виконання. За таких обставин під час судового розгляду не доведено склад інкримінованого правопорушення.

?Щодо дослідження судом першої інстанції письмових матеріалів та використання їх як доказів під час розгляду справи в суді першої інстанції, а саме :

- протокол очної ставки між ОСОБА_7 та ОСОБА_11 від 10.08.2010р.;
- протокол очної ставки між ОСОБА_7 та ОСОБА_9 від 10.08.2010р.;
- протокол очної ставки між ОСОБА_7 та ОСОБА_12 ;
- протокол очної ставки між ОСОБА_12 та ОСОБА_9 ;
- протоколу очної ставки між ОСОБА_13 та ОСОБА_9 ;
- протокол очної ставки між ОСОБА_7 та ОСОБА_14 ;
- протокол очної ставки між ОСОБА_11 та ОСОБА_7 від 30.08.2012

Відповідно до ст..23 КПК України суд досліджує докази безпосередньо. Показання учасників кримінального провадження суд отримує усно. Не можуть бути визнані доказами відомості, що містяться в показаннях, речах і документах, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, крім випадків, передбачених цим Кодексом.

Підлягають виключенню з мотивувальної частини вироку, оскільки при перевірці журналу судових засідань та звукозапису, було встановлено, що зазначені матеріали не проголошувались, відповідно й не досліджувались (т.6 а.п.55-73).

Досліджуючи матеріали кримінального провадження колегією суддів встановлено, що кримінальні провадження:

№0000066 було внесено до ЄРДР за заявою потерпілого ОСОБА_7 від 23.11.2012 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.364 КК України,

№0000218 було внесено до ЄРДР за заявою потерпілого ОСОБА_7 від 29.11.2012 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.190 КК України,

№0000595 було внесено до ЄРДР за заявою потерпілого ОСОБА_7 від 12.02.2013 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.382 КК України

№0000595 було внесено до ЄРДР за заявою потерпілого ОСОБА_7 від 12.02.2013 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.366 КК України, об`єднано в одне провадження за №0000066.

При цьому, поза увагою суду залишилось те, що вказані письмові докази, були отримані при розслідуванні кримінальної справи № від 08.07.2010 року, яка була порушена по факту привласнення грошових коштів ПВКП «Огрант» службовими особами ПП «Елтеко-Україна-Рось» за ознаками злочину, передбаченого ч.2 ст.191 КК України, та в подальшому перекваліфіковано на ч.3 ст.190 КК України, тобто - до набрання чинності КПК України 2012 року.

При виконанні органом досудового розслідування вимог п.10 розділу XI «Перехідні положення» КПК України, та п.6.2 Наказу Генерального прокурора України №69 від 17.08.2012 «Про Єдиний реєстр досудових розслідувань» слідчий повинен був вчинити дії про внесення відомостей про кримінальну справу до Реєстру після попереднього обліку кримінальних правопорушень та раніше прийнятих у них рішень з використанням реквізиту «кримінальні правопорушення, які на день набрання чинності КПК перебувають у провадженні».

За наявності таких відомостей суд першої інстанції повинен був діяти у відповідності до вимог пункту 8 розділу XI "Перехідні положення" КПК України 2012 року, згідно до яких допустимість доказів, отриманих до набрання чинності цим Кодексом, визначається у порядку, що діяв до набрання ним чинності. Саме цих вимог не дотримався суд першої інстанції.

Виходячи із викладеного, зазначені письмові докази надані всупереч вимогам кримінально-процесуального закону, та в порядку не передбаченим КПК України 2012 року, та в розумінні вимог ст..85,86 КПК України.

Колегія суддів дослідивши матеріали кримінального провадження в їх сукупності, провівши судове слідство в суді апеляційної інстанції в межах визначених ч.3 ст.404 КПК України дійшла висновку щодо задоволення апеляційної скарги захисника і закриттю кримінального провадження за відсутністю в діянні складу кримінального правопорушення, за таких підстав апеляційні вимоги прокурора та потерпілого в кримінальному провадженні не підлягають задоволенню.
Керуючись ст. п.2 ч.1. ст..284 ,376, 404, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційні скарги прокурора Черкаської місцевої прокуратури ОСОБА_6 , потерпілого ОСОБА_7 залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу захисника - адвоката ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 - задовольнити.
Вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 09.10.2017 року - скасувати.
Кримінальне провадження на підставі п.2 ч.1 ст.284 КПК України стосовно ОСОБА_9 закрити за відсутністю в діянні складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.190, ч.2 ст.364 ,ч.2 ст.366,ч.2 ст.382 КК України.

Ухвала набирає законної сили негайно після її проголошення, та може бути оскаржена у касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судом апеляційної інстанції.

Судді: ( підписи )
Згідно з оригіналом:

Суддя Кропивницького
апеляційного суду ОСОБА_2