ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 545/2069/18 Номер провадження 11-кп/814/165/20Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
Категорія: ч. 2 ст. 121 КК України Т.З.
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 січня 2020 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з секретарем ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,
з участю прокурора ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,
обвинуваченого ОСОБА_9 ,
захисника ОСОБА_10 ,
потерпілого ОСОБА_11 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0000485, за апеляційною скаргою адвоката ОСОБА_10 захисника в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 на вирок Полтавського районного суду Полтавської області від 18 лютого 2019 року,

ВСТАНОВИЛА:

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини.
Вироком суду,

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Копили, Полтавського району, Полтавської області, українця, громадянина України, із середньою освітою, не одруженого, працюючого верстатником деревообробних верстатів ДП «Полтавське лісове господарство», зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого 11.05.2018 року Полтавським районним судом Полтавської області за ч. 3 ст. 357 КК України до покарання у виді арешту строком на 1 місяць,визнано винуватим та засуджено:
-за ч. 2 ст. 121 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом складання покарань, до покарання за даним вирок приєднано не відбуте покарання за вироком Полтавського районного суду Полтавської області від 11.05.2018 року та призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років 1 місяць.

Згідно вироку суду, ОСОБА_9 визнаний винуватим в тому, що він 09.04.2018 року близько 21 год. 00 хв., під час розпивання алкогольних напоїв, на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин, в ході конфлікту з ОСОБА_12 , який у подальшому переріс у бійку, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, наніс ОСОБА_12 не менше чотирьох ударів долонями рук, стиснутими в кулак, по голові та не менше трьох ударів ногами та тулубу внаслідок чого потерпілий впав на диван. ОСОБА_9 , не зупиняючись на досягнутому, маючи на меті спричинити тілесні ушкодження потерпілому, продовжив наносити удари руками, стиснутими в кулак, по голові та тулубу останнього. Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_9 наносив удари обома долонями рук, стиснутими в кулак ОСОБА_12 до тих пір, доки останній не припинив чинити опір. Після цього, ОСОБА_9 залишив ОСОБА_12 лежати на ліжку, а сам залишився у приміщенні будинку займатися особистими справами.
30.04.2018 року ОСОБА_9 помітив, що ОСОБА_12 , який продовжував лежати на дивані з тілесними ушкодженнями, стало зле, а саме останній нічого не міг сказати, а лише стогнав, після чого ОСОБА_9 о 01 год. 47 хв. за спеціальною лінією зв`язку «103» здійснив виклик швидкої медичної допомоги КУ «Полтавського обласного центру екстреної медичної допомоги та медицини катастроф Полтавської обласної ради».
Цього ж дня, о 03 год. 30 хв. потерпілий ОСОБА_12 каретою швидкої медичної допомоги з отриманими тілесними ушкодженнями, які йому спричинив ОСОБА_9 був доставлений до відділення анестезіології з ліжками інтенсивної терапії Полтавської обласної клінічної лікарні ім. М.В. Скліфосовського ПОДА ДОЗ з попереднім діагнозом згідно довідки № 04-03/1392 від 04.05.2018 у вигляді закритої черепно-мозкової травми, забою головного мозку тяжкого ступеня тяжкості, після травматичний субарахноїдальний крововилив, перелом нижньої щелепи, закрита травма грудної клітки, численні переломи ребер з обох боків, перелом грудини, забій легень, забій серця.
30.05.2018 о 22 год. 05 хв. потерпілий ОСОБА_12 не приходячи до тями помер у відділенні анестезіології та інтенсивної терапії ПОКЛ ім. М.В. Скліфосовського ПО ДА ДОЗ.
Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_10 в інтересах ОСОБА_9 ставить питання про скасування вироку суду через невідповідність висновків суду, фактичним обставинам справи, які ґрунтуються на недопустимих доказах, та просить ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_9 за ч. 2 ст. ст. 121 КК України визнати невинуватим та виправдати на підставі п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України за недоведеністю вчинення ним цього злочину.
Вказує, що докази, на які посилається суд при визнанні ОСОБА_9 винним у вчиненні інкримінованого йому злочину, не підтверджують у належному правовому об`ємі його вини, а деякі з доказів, у тому числі і показання свідка захисту, судом не взяті до уваги.
Звертає увагу, що висновок суду щодо фактичних обставин справи та доведеності вини ОСОБА_9 у скоєнні кримінального правопорушення, ґрунтується на результатах проведеної 13.06.2018 року негласної слідчої розшукової дії, на підставі ухвали Апеляційного суду Полтавської області від 01.06.2018 року №1773т відносно ОСОБА_9 , яка стороні захисту не відкривалася, а тому відомості наведені у відкритих процесуальних документах, не є допустимими доказами і не повинні враховуватися судом першої інстанції при винесенні рішення по даній справі.
Посилається на те, що згідно зі свідченнями свідка ОСОБА_13 , в ОСОБА_9 були відсутні будь-які тілесні ушкодження, а тому на думку адвоката дана інформація ставить під сумнів твердження про те, що ОСОБА_9 наніс ОСОБА_12 велику кількість сильних ударів долонями рук, стисненими в кулак, оскільки під час нанесення таких ударів на руках ОСОБА_9 імовірно повинні були залишитися сліди або ушкодження.
Вважає, що суд допустив неповноту судового розгляду, не допитавши свідка обвинувачення ОСОБА_14 , який міг підтвердити показання ОСОБА_9 про неодноразові конфлікти ОСОБА_12 з компанією невідомих, яким він був винен гроші.

Позиції учасників судового провадження.
Обвинувачений ОСОБА_9 та його захисник ОСОБА_10 підтримали апеляційну скаргу з підстав наведених в ній та просили її задовольнити. Прокурор та потерпілий ОСОБА_11 заперечували проти її задоволення та вважали рішення суду першої інстанції законним та обґрунтованим.

Мотиви суду.
Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченого цим Кодексом.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог статті 94 цього Кодексу.
Вмотивованим є рішення, у якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Суд першої інстанції, розглядаючи кримінальне провадження щодо ОСОБА_9 , в достатній мірі дотримався вказаних вимог Кримінально-процесуального законодавства.
Висновок суду про винуватість ОСОБА_9 у вчиненні злочину передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України є правильним, оскільки ґрунтується на зібраних у кримінальному провадженні і перевірених у суді належних і допустимих доказах та детально наведених у вироку, як того вимагає ст. 374 КПК України.
Доводи захисника про необхідність закриття кримінального провадження щодо обвинуваченого у зв`язку із недоведеністю вчинення кримінального правопорушення обвинуваченим - є безпідставними та задоволенню не підлягають на підставі наступного.
Судом першої інстанції правильно встановлені фактичні обставини заподіяння ОСОБА_9 умисного тяжкого тілесного ушкодження ОСОБА_12 , тобто умисного тілесного ушкодження, небезпечного для життя в момент заподіяння, що спричинило смерть потерпілого.
Вина обвинуваченого у вчиненні злочину підтверджується належними і допустимими доказами, дослідженими судом, які детально наведені, проаналізовані у вироку з точки зору їхньої достатності, допустимості та взаємозв`язку.
Суд у вироку правильно послався на показання потерпілого ОСОБА_11 , відповідно до яких обвинувачений у спілкуванні із ним без будь-якого примусу невимушено вказав на свою причетність до спричиненя тяжких тілесних ушкоджень ОСОБА_12 , в результаті чого настала смерть останнього та розповів про обставини цього побиття. Сторона захисту не оспорює ці показання потерпілого ОСОБА_11 , а обвинувачений ОСОБА_9 в судах обох інстанцій не заперечував ні про сам факт існування такої розмови, ні про її зміст.

Відповідно до акту судово-медичного дослідження (обстеження) № 655 від 30.05.2018 причиною смерті ОСОБА_12 стала закрита черепно-мозкова травма з крововиливами під оболонки в речовину головного мозку.

У висновку судово-медичної експертизи № 477 від 29.05.2018 зазначено, що виявлені у ОСОБА_12 тілесні ушкодження у вигляді ЗЧМТ тяжкого ступеня з розвитком після- травматичного субарахноідального крововиливу, закритого перелому нижньої щелепи, множинних переломів ребер справа та зліва та інші виявлені у нього тілесні ушкодження утворилися від дії тупих предметів з обмеженими контактуючими поверхнями, якими могли бути пальці рук стиснутими в кулак, нога людини в тому числі і у взутті чи будь-який інший предмет з подібною характеристикою, тобто не характерні для утворення при падінні. Після отримання встановлених тілесних ушкоджень ОСОБА_12 не міг рухатися, кричати, розмовляти, тощо.

Під час слідчого експерименту, за результатами якого складено протокол, стенограма та протокол про перегляд відеозапису слідчого експерименту, - 22.06.2018 ОСОБА_9 в присутності свого захисника та судово-медичного експерта розповів, що 29.04.2018 близько 21.00 він знаходився в будинку їхнього спільного з ОСОБА_12 проживання в АДРЕСА_2 . Після спільного вживання спиртних напоїв між ним та ОСОБА_12 виникла сварка, а потім і бійка, в ході якої ОСОБА_9 наносив удари ОСОБА_12 кулаками та ногами в різні частини тіла (а.м.п.178-207 т.1).

Такі показання обвинуваченого відповідно до висновку експерта №655-б від 23.07.2018 загалом не протирічать даним судово-медичної експертизи трупу ОСОБА_12 відносно факту, часу та механізму спричинення тілесних ушкоджень (а.м.п.223-228 т.1).

Ці докази суд поклав в основу обвинувального вироку щодо ОСОБА_9 . На думку колегії суддів вони викривають останнього у вчиненні тяжкого злочину щодо ОСОБА_12 . Належність та допустимість їх сторона захисту не оспорює.

Твердження захисника про неврахування судом першої інстанції показань свідка ОСОБА_13 в частині, що під час здійснення ним виїзду в складі бригади швидкої медичної допомоги на виклик ОСОБА_9 у останнього він не бачив видимих тілесних ушкоджень, що свідчить про непричетність обвинуваченого до спричинення тілесних ушкоджень ОСОБА_12 є безпідставні.

Так із показань свідка ОСОБА_13 слідує, що він, працюючи фельдшером, у складі бригади швидкої медичної допомоги здійснював виїзд восени 2018 року у нічний час в напрямку Дублянщини (село не пам`ятає). По приїзду, був виявлений чоловік із поламаними ребрами у стабільно тяжкому стані, який нічого не міг сказати, а лише реагував на біль. Також у будинку був інший чоловік, який був у збудженому стані та назвався співмешканцем потерпілого. Як вбачається із показань вказаного свідка, він, виконуючи свої професійні обов`язки, надавав допомогу ОСОБА_12 , при цьому детального освідування ОСОБА_9 не проводив, а тому до його показань щодо відсутності на тілі ОСОБА_9 тілесних ушкоджень, характерних для спричинення тілесних ушкоджень іншій людині, - слід відноситися критично.

Доводи захисника про недопустимість як доказу у кримінальному провадженні показань свідка ОСОБА_15 , оскільки останній є упередженим внаслідок існування між ним та ОСОБА_9 конфлікту також є безпідставними.

Так свідок ОСОБА_15 в суді першої інстанції повідомив, що після того як спільно з ОСОБА_12 став проживати обвинувачений, він часто бачив потерпілого з тілесними ушкодженнями на обличчі і останній розповідав, що його б`є ОСОБА_9 .

Такі ж показання надала в суді першої інстанції свідок ОСОБА_16 , інші свідки ОСОБА_17 , ОСОБА_18 та ОСОБА_19 повідомили суд що неодноразово бачили на тілі ОСОБА_12 тілесні ушкодження саме в період проживання спільно із ним ОСОБА_9 .

Таким чином, наявність конфлікту між свідком ОСОБА_15 та обвинуваченим ОСОБА_9 в даному випадку не свідчить про неправдивість показань свідка, адже вони підтверджуються і показаннями інших свідків, які не перебувають у конфліктних стосунках із обвинуваченим.

Відповідно до реєстру матеріалів досудового розслідування по кримінальному провадженню, внесеному до ЄРДР №0000485 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КПК України стороною обвинувачення не вказано про наявність свідка обвинувачення ОСОБА_14 .

Суд першої інстанції дослідив всі наявні докази сторони обвинувачення та допитав всіх свідків обвинувачення, тому доводи захисника щодо неповноти судового слідства у зв`язку із не допитом вказаного свідка є надуманими. Сам обвинувачений та його захисник не повідомили суд необхідної інформації (ім`я, по-батькові, засоби зв`язку), яка б дозволила викликати вказаного свідка до суду для допиту.

Поміж тим, доводи захисника про недопустимість доказу протоколу про результати аудіо-, відео контролю за особою, складеного 13.06.2018 за результатами проведеної негласної слідчої розшукової дії на підставі ухвали слідчого судді Апеляційного суду Полтавської області від 01.06.2018 №1773т щодо ОСОБА_9 є слушною.

Відповідно до правової позиції у постанові Великої Палати Верховного Суду у справі № 640/6847/15-к від 16.10.2019 зазначений висновок про застосування норми права:

1.Якщо сторона обвинувачення під час досудового розслідування своєчасно вжила всі необхідні та залежні від неї заходи, спрямовані на розсекречення процесуальних документів, які стали підставою для проведення НСРД, однак такі документи не були розсекречені з причин, що не залежали від волі і процесуальної поведінки прокурора, то суд не може автоматично визнавати протоколи НСРД недопустимими доказами з мотивів невідкриття процесуальних документів, якими санкціоноване їх проведення.

2. Процесуальні документи, які стали підставою для проведення НСРД (ухвали, постанови, клопотання) та які на стадії досудового розслідування не було відкрито стороні захисту в порядку, передбаченому статтею 290 КПК України з тієї причини, що їх не було у розпорядженні сторони обвинувачення (процесуальні документи не були розсекречені на момент відкриття стороною обвинувачення матеріалів кримінального провадження), можуть бути відкриті іншій стороні під час розгляду справи у суді за умови своєчасного вжиття прокурором всіх необхідних заходів для їх отримання.

3. Якщо сторона обвинувачення не вжила необхідних та своєчасних заходів, що спрямовані на розсекречення процесуальних документів, які стали процесуальною підставою для проведення НСРД і яких немає в її розпорядженні, то в такому випадку має місце порушення норм статті 290 КПК України.

4. Якщо у ході розгляду кримінального провадження у суді було задоволене повторне клопотання прокурора про розсекречення процесуальних документів, які стали підставою для проведення НСРД, і розсекречено їх, то відповідні процесуальні документи як такі, що отримані стороною обвинувачення після передачі справи в суд, повинні бути відкриті згідно з частиною одинадцятою статті 290 КПК України.

5. Якщо процесуальні документи, які стали підставою для проведення НСРД, розсекречені під час судового розгляду, і сторона захисту у змагальному процесі могла довести перед судом свої аргументи щодо допустимості доказів, отриманих у результаті НСРД, в сукупності з оцінкою правової підстави для їх проведення, то суд повинен оцінити отримані докази та вирішити питання про їх допустимість.

Як вбачається із вказаного висновку Великої Палати Верховного Суду для доведення допустимості результатів НСРД мають бути відкриті не тільки результати цих дій, а й документи, які стали правовою підставою їх проведення (клопотання слідчого, прокурора, їх постанови, доручення, ухвала слідчого судді), оскільки за змістом цих документів сторони можуть перевірити дотримання вимог кримінально-процесуального закону стосовно негласних слідчих (розшукових) дій.

У матеріалах кримінального провадження №0000485 щодо ОСОБА_9 наявний протокол про результати аудіо-, відео контролю за особою, складеного 13.06.2018 за результатами проведеної негласної слідчої розшукової дії на підставі ухвали слідчого судді Апеляційного суду Полтавської області від 01.06.2018 №1773т щодо ОСОБА_9 . Натомість, документів, що стали підставою для проведення НСРД сторона обвинувачення у встановленому ст. 290 КПК України порядку стороні захисту не відкрила.

Суду апеляційної інстанції не надано стороною обвинувачення інформації, що вказувала б на вжиття нею необхідних та своєчасних заходів, що спрямовані на розсекречення процесуальних документів, які стали процесуальною підставою для проведення НСРД і яких немає в її розпорядженні. Таку інформацію не було надано і до суду першої інстанції.

З огляду на викладене, протокол про результати аудіо-, відео контролю за особою, складеного 13.06.2018 колегія суддів вважає недопустимим доказом та посилання на нього, а також на похідну від нього інформацію, слід виключити із мотивувальної частини вироку суду першої інстанції.

Проте, на думку колегії суддів, недопустимість одного доказу не свідчить про неправильність вироку суду в цілому щодо ОСОБА_9 .

Решта наявних у матеріалах кримінального провадження доказів, які покладені в основу вироку, є належними, допустимими та достатніми, отримані у встановленому кримінально-процесуальним законом порядку, в повній мірі викривають обвинуваченого у вчиненні умисного, тяжкого, насильницького злочину та стороною захисту не оспорюються.

Окрім того, суд у вироку дав належну оцінку показаннями обвинуваченого про непричетність його до вчиненого злочину та дійшов обґрунтованого висновку про їх неспроможність, а доводи ОСОБА_9 про застосування до нього недозволених методів досудового слідства працівниками поліції спростовані постановою від 17.12.2019 про закриття кримінального провадження № 0000502 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 365 КК України.

Обвинуваченому ОСОБА_9 призначено покарання, яке відповідає вимогам ст.ст. 50, 65 та 70 КК України. При цьому судом першої інстанції було враховано тяжкість вчиненого ним злочину, який відповідно до ст. 12 КК України відноситься до тяжких злочинів, особу винного, наявність обставини, що обтяжує покарання вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння та відсутність обставин, що пом`якшують покарання. Суд врахував поведінку ОСОБА_9 після вчинення злочину, його намагання допомогти ОСОБА_12 та виклик швидкої медичної допомоги, та обґрунтовано дійшов висновку про призначення йому покарання у мінімальному розмірі, передбаченого санкцією ч. 2 ст. 121 КК України.

Оскільки ОСОБА_9 після вчинення даного кримінального правопорушення вироком Полтавського районного суду Полтавської області від 11.05.2018 був засуджений за ч. 3 ст. 357 КК України до покарання у виді арешту строком на 1 місяць та відповідно до інформації кримінального провадження вказане покарання не відбув, суд першої інстанції правильно призначив обвинуваченому остаточне покарання за правилами ч. 4 ст. 70 КК України шляхом приєднання невідбутого покарання.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу захисника в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 слід залишити без задоволення, а вирок суду без змін.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів апеляційного суду ,-

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_10 захисника в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 залишити без задоволення, а вирок Полтавського районного суду Полтавської області від 18 лютого 2019 року щодо ОСОБА_9 - без змін.

Виключити з мотивувальної частини вироку посилання суду на протокол про результати аудіо-, відео контролю за особою, складеного 13.06.2018 за результатами проведеної негласної слідчої розшукової дії на підставі ухвали слідчого судді Апеляційного суду Полтавської області від 01.06.2018 №1773т щодо ОСОБА_9 .

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим ОСОБА_9 в той же строк, з часу отримання копії ухвали.

СУДДІ:
ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3