ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи : 653/1694/17
Номер провадження : 11-кп/819/261/20 Головуючий в І інстанції : ОСОБА_1
Категорія : ч.2 ст. 289 КК України Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
2020 року червня місяця 16 дня колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду в складі:
Головуючого судді : ОСОБА_2
Суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
Секретар судового засідання: ОСОБА_5
З участю прокурора: ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7
захисника адвоката - ОСОБА_8
розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Херсоні в залі Херсонського апеляційного суду в режимі відеоконференції кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за 0002298 від 07.11.2015року, за апеляційною скаргою прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції, та захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_8 на вирок Новотроїцького районного суду Херсонської області від 29 листопада 2019 року щодо ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185, ч.2 ст.289 КК України,
в с т а н о в и в:
Вироком Новотроїцького районного суду Херсонської області від 29 листопада 2019 року ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Генічеськ, Херсонської області, мешканця АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, не працюючого, в цивільному шлюбі, маючого неповнолітню дитину ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , освіта загальна середня, раніше судимого Генічеським районним судом Херсонської області 27.03.2012 року за ч. 1, 2, 3 ст.185 КК України до 2 років 6 місяців позбавлення волі, визнано винним та засуджено за ч.2 ст.185 КК України на 2 роки позбавлення волі, за ч.2 ст.289 КК України на 5 років позбавлення волі без конфіскації майна, на підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі з поміщенням до кримінально-виконавчої установи закритого типу, без конфіскації майна. ОСОБА_7 визнано невинуватим за пред`явленим йому обвинуваченням у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.186 КК України, та виправдано за відсутності складу кримінального правопорушення.
Запобіжний захід стосовно ОСОБА_7 у виді домашнього арешту продовжено до набрання вироком законної сили та приведення вироку до виконання.
За вироком суду, ОСОБА_7 , будучи раніше засудженим за вчинення корисливого злочину за ч. 1,2,3 ст.185 КК України, та маючи судимість не зняту і не погашену у передбаченому законом порядку, на шлях виправлення не став, та знову вчинив злочин, а саме о 04 годині 20 хвилин 06.03.2016 правомірно перебуваючи в кімнаті № 3 приватного готелю, розташованого за адресою: м. Генічеськ, вул. Леніна, 22, де окрім нього перебували ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , з метою реалізації раптово виниклого прямого корисливого умислу, спрямованого на незаконне збагачення, діючи повторно, умисно, незаконно, шляхом вільного доступу таємно вчинив крадіжку майна ОСОБА_10 , а саме мобільного телефону Iphone 5s вартістю 6000 грн., а також іншого майна, яке знаходилось в бардачку мопеду і не становило для потерпілого матеріальної цінності, після чого з місця події зник, звернувши викрадене на свою користь, тим самим, своїми умисними діями спричинивши потерпілому ОСОБА_10 матеріальну шкоду на вказану суму.
Крім того, ОСОБА_7 , о 04 годині 25 хвилин 06.03.2016, правомірно перебуваючи у дворі приватного готелю, розташованого за адресою: м. Генічеськ, вул. Леніна, 22, усвідомлюючи таємність своїх дій, продовжуючи реалізацію злочинного умислу, діючи повторно, шляхом вільного доступу, таємно, всупереч волі власника ОСОБА_10 , внаслідок запуску двигуна незаконно, заволодів мопедом "Yamaha" марки "JOG", , що відповідно до Правил дорожнього руху зі змінами від 11.02.2013, відноситься до механічних транспортних засобів, після чого з місця події зник, звернувши мопед на свою користь, та розпорядившись ним на власний розсуд.
Також органами досудового слідства ОСОБА_7 обвинувачується в тому, що перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння 22.08.2015 року близько о 02-00 годині, на вул. Карла Маркса в м. Генічеськ Херсонської області, та рухаючись у північному напрямку, повторно, умисно, із користі, з метою заволодіння чужим майном, висловив вимогу передати наявні цінності ОСОБА_13 , що перебував поруч, та останній з урахуванням перебування в безлюдному місці у нічний час, особисті якості і вигляд ОСОБА_7 , сприйняв його поведінку як реальна загроза завдання шкоди власному здоров`ю, і підкоряючись вимогам передав ОСОБА_7 власний мобільний телефон «Fly IQ 4403» вартістю 1333,33 грн. з сім-картою оператора мобільного зв`язку «Київстар» без коштів на рахунку та картою пам`яті «мікро СД» на 2 Гб вартістю 40 грн. та гроші в сумі 400 грн., з якими ОСОБА_7 зник із місця пригоди та розпорядився чужим майном на власну користь, спричинивши своїми умисними діями матеріального збитку ОСОБА_13 на суму 1773,33 грн.
На вказаний вирок суду прокурор та захисник обвинуваченого подали апеляційні скарги.
В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого просить вирок суду змінити в частині призначеного покарання звільнивши останнього від відбування призначеного покарання з 3 річним іспитовим строком за ст.75, 76 КК України. Вказує, що судом не дотримано вимог кримінального закону, де не враховано всі данні про особу обвинуваченого який вину визнав повність щиро кається має на утриманні малолітню дитину, дружина вагітна, працює і посередньо характеризується, не враховано думку потерпілого і те що шкода відшкодована.
В апеляційній скарзі прокурора у кримінальному проваджені просить вирок суду в частині виправдання за ч. 2 ст. 186 КК України скасувати з підстав невідповідності висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження та винести новий вирок яким обвинуваченого визнати винним та призначити покарання за ч.2 ст.185 КК України 2 роки позбавлення волі, за ч.2 ст.289 КК України 5 років позбавлення волі без конфіскації майна, ч.2 ст.186 КК України 2 роки позбавлення волі, на підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити покарання у виді 5 років позбавлення волі з поміщенням до кримінально-виконавчої установи закритого типу, без конфіскації майна.
Зазначає, що суд не врахував досліджені витяг ЄРДР заяву потерпілого про вчинення відносно нього злочину, які містять чітке посилання що телефон ОСОБА_13 позбавився проти власної волі та злякавшись, що підтверджено поведінкою обвинуваченого після вчинення злочину, про яку суду повідомила свідок ОСОБА_14 .
Заслухавши суддю-доповідача, який виклав суть вироку та доводи апеляцій, думку прокурора, який підтримав апеляційні скаргу прокурора, обвинуваченого та його захисника, які підтримали скаргу захисника, заслухавши сторони в судових дебатах, які залишилися на своїх позиціях, перевіривши та дослідивши матеріали кримінального провадження і обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до наступного.
Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України, переглядає судове рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.
Вимогами ст.370 КПК України передбачено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що судом дотримано вимоги ст.ст.91-93 КПК України, спрямованих на встановлення у справі об`єктивної істини.
Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні правопорушень, за якими його засуджено, за встановлених і викладених у вироку обставин, та правильність кваліфікації її дій за ч.2 ст.185, ч.2 ст.289 КК України обґрунтовано доказами, які досліджено судом при розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції та ніким не оспорюються.
Крім того, в ході досудового розслідування, в суді апеляційної та першої інстанції ОСОБА_7 вину в інкримінованому йому злочині за ч.2 ст.186 КК України не визнав вказавши що вказаний телефон він не викрадав, тільки попросив у Бородіна щоб зателефонувати, а потім телефон віддав ОСОБА_15 .
Висновки суду про невинуватість ОСОБА_7 у вчиненні правопорушення передбаченого ч.2 ст.186 КК України, за встановлених і викладених у вироку обставин, обґрунтовано доказами, які досліджено судом в судовому засіданні, яким суд дав відповідну оцінку та мотивував свої висновки. А саме показами свідка ОСОБА_14 яка була ретельно допитана судом першої інстанції, яка підтвердила що дійсно у неї було вилучено вказаний телефон і яка не знає інших обставин кримінального провадження та протоколами, висновками експерта і рапортами які докладно викладені у вироку та їм надана відповідна оцінка. Вказані докази не підтверджують умислу у обвинуваченого на вчинення саме грабежу(ч.2 ст.186 КК України) щодо потерпілого. Суд апеляційної інстанції не дає іншу оцінку цим доказам.
Крім того, потерпілий ОСОБА_13 та свідки ОСОБА_16 і ОСОБА_17 на виклики до суду не з`явились та показань в судовому засіданні не надали. Сторони кримінального провадження у тому числі і прокурор не наполягали на їх допиті. Прокурор, в апеляційній скарзі, не просить про повторний допит свідків та дослідження письмових доказів.
Доводи прокурора про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.2 ст.186 КК України спростовується матеріалами кримінального провадження, а сам по собі витяг із ЄРДР, заява потерпілого ОСОБА_13 про вчинення відносно нього злочину не може бути доказом та свідчити про те, що ОСОБА_7 вчинив саме вказаний злочин, а пояснення свідка ОСОБА_18 також не може вважатися доказом оскільки вона не бачила, що саме відбувалось 22.08.2015 року.
Згідно ст. 62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на припущеннях, усі сумніви стосовно доведеності вини особи тлумачяться на її користь.
Статтею 7 КПК України закріплені загальні засади кримінального провадження, серед яких є верховенство права, презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини. За ч.1, 2 ст. 8 КПК України кримінальне провадження здійснюється з додержанням принципу верховенства права, відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави.
З ч. 1 ст. 91 КПК України вбачається, що у кримінальному провадженні підлягають доказуванню, серед іншого, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення), винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення. Згідно ч. 1, 2 ст. 92 КПК України, обов`язок доказування обставин, передбачених ст. 91 цього Кодексу, за винятком випадків, передбачених частиною другою цієї статті, покладається на слідчого, прокурора. Обов`язок доказування належності та допустимості доказів покладається на сторону, що їх подає. Відповідно до ч. 1, 3 ст. 373 КПК України, виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення. Обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення. Обов`язок суду щодо забезпечення презумпції невинуватості і права на справедливий судовий розгляд, які передбачені ст. 62 Конституції України, поєднуються з такими ж положеннями ч. 2 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, яка відповідно до вимог ч. 1 ст. 9 Конституції України, ратифікована 17 липня 1997 року Законом України «Про ратифікацію Конвенції про захист прав і основних свобод людини 1950 року, Першого протоколу та протоколів № 2, 4, 7 та 11 до Конвенції». Крім наявності доказів, має бути встановлений і обсяг доказів, який забезпечує достовірне встановлення обставин, що підлягають доказуванню, також мають бути враховані кількісні й якісні характеристики доказів, з тим, щоб вони підтвердили факти і обставини, вказані у ст. 91 КПК України. Із пред`явлених доказів стороною обвинувачення під час судового засідання не встановлено ні подію кримінального правопорушення (час, місце та спосіб), ні інші обставини, що підлягають доказуванню відповідно до ч. 1 ст. 91 КПК України.
З таким висновком суду першої інстанції враховуючи усі обставини погоджується і колегія суддів, та вважає, що підстав для скасування вироку не має.
Вирок суду є законним, обґрунтованим і вмотивованим, відповідає вимогам ст. 370 КПК України. На думку колегії суддів, він ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, оцінки доказів з точки зору належності, допустимості, достовірності, а в сукупності зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку, та вважає що суд першої інстанції дійшов до правильного висновку визнавши ОСОБА_7 невинуватим та виправдавши його в скоєнні кримінального правопорушення передбаченого ч.2 ст.186 КК України у зв`язку з недоведеністю.
Тобто суд першої інстанції прийняв в цій частині рішення яке повністю відповідає вимогам ст.ст.7, 8, 9 КПК України.
Також, згідно ч.3 ст. 409 КПК України, суд апеляційної інстанції не вправі скасувати виправдувальний вирок лише з мотивів істотного порушення прав обвинуваченого.
Зі змісту скарги захисника убачається, що він фактично порушує питання про недотримання судом визначених законом вимог, що стосуються призначення покарання і пов`язані із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями).
Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.
Підставами для судового розсуду при призначенні покарання є: кримінально-правові, відносно визначені (де встановлюються межі покарання) та альтернативні (де передбачено декілька видів покарань) санкції; принципи права; уповноважувальні норми, в яких використовуються щодо повноважень суду формулювання «може», «вправі»; юридичні терміни та поняття, які є багатозначними або не мають нормативного закріплення, зокрема «особа винного», «щире каяття» тощо; оціночні поняття, зміст яких визначається не законом або нормативним актом, а правосвідомістю суб`єкта правозастосування, наприклад, при врахуванні пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин (статті 66, 67 КК), визначенні «інших обставин справи», можливості виправлення засудженого без відбування покарання, що має значення для застосування ст. 75 КК тощо; індивідуалізація покарання Ї конкретизація виду й розміру міри державного примусу, який суд призначає особі, котра вчинила злочин, залежно від особливостей цього злочину та його суб`єкта.
За змістом ч. 2 ст. 65 КК особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Суд урахував ступінь тяжкості та конкретні обставини вчиненого ОСОБА_7 злочину, який є тяжким злочином, дані про особу винного, який вину визнав, характеризується посередньо, громадський порядок не порушує, перебуває в цивільному шлюбі, має на утриманні малолітнього сина та вагітну дружину, раніше судимий за корисливі умисні злочини, майнову шкоду відшкодував повністю, обставини, які пом`якшують покарання - повне визнання вини, щире каяття та відсутність обставин, що обтяжують покарання.
Вище зазначене стало підставами для призначення засудженому мінімального покарання згідно із санкцією ч. 2 ст. 289 КК, однак у своїй сукупності ці обставини є недостатніми для застосування до ОСОБА_7 положень ст. 75 КК.
Колегія суддів погоджується із цим висновком і вважає, що таке покарання відповідає вимогам статей 50, 65 КК, принципу індивідуалізації призначеного покарання, є достатнім та необхідним для виправлення ОСОБА_7 .
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б перешкодили чи могли перешкодити суду повно й усебічно розглянути кримінальне провадження й постановити законне, обґрунтоване та справедливе рішення, Суд не встановив.
Враховуючи вище викладене, колегія суддів вважає, що вирок суду першої інстанції є законним та обґрунтованим, підстав для його скасування чи зміни не вбачається.
На підставі викладеного та керуючись ст. 404, п.1 ч. 1 407, 419 КПК України колегія суддів,-
П О С Т А Н О В И Л А :
Апеляційні скарги прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції, та захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_8 залишити без задоволення, а вирок Новотроїцького районного суду Херсонської області від 29 листопада 2019 року щодо ОСОБА_7 - без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення, та може бути оскаржена учасниками судового провадження в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення, шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до касаційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді: ОСОБА_2 /підпис/ ОСОБА_4 /підпис/ ОСОБА_3 /підпис/