Провадження № 11-кп/824/1028/2020 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
« 14 » травня 2020 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:
головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі ОСОБА_5
з участю прокурора ОСОБА_6
захисника ОСОБА_7
обвинуваченого ОСОБА_8

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальне провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника адвоката ОСОБА_7 на вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 14 листопада 2019 року, яким
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Кагол Молдова, гр.України, з середньою освітою, не працюючий, не одружений, на утриманні маючий двох неповнолітніх дітей, в силу ст.89 КК України не судимий, зареєстрований та проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 -
визнаний винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.115 КК України і засуджений на 9 років 6 місяців позбавлення волі.
Згідно ч.5 ст.72 КК України (в ред. Закону України №838-V111 від 26.11.2015 р.) зараховано у строк відбування покарання ОСОБА_8 час попереднього ув`язнення з 03.09.2016 р. по день набрання вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення відповідає двом дням позбавлення волі.
Цим же вироком вирішено питання щодо речових доказів.
в с т а н о в и л а :
За вироком суду ОСОБА_8 визнаний винним і засуджений за вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України за наступних обставин.
02.09.2016 року приблизно о 23 год. 25 хв. обвинувачений ОСОБА_8 , знаходячись на території подвір`я за адресою: АДРЕСА_2 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, на ґрунті особистих неприязних відносин, під час конфлікту з чоловіком рідної сестри ОСОБА_9 , діючи умисно, з метою протиправного заподіяння смерті останньому, тримаючи в руці раніше заготовлений ніж, наніс ним один удар у лівий бік грудної клітини потерпілого, тобто у життєво важливий орган, від якого ОСОБА_9 помер на місці.
Смерть потерпілого ОСОБА_9 настала від проникаючого колото-різаного поранення грудної клітини з ушкодженням серця, що призвело до розвитку крововтрати та шоку.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 просив вирок щодо нього скасувати, вважаючи його незаконним та необґрунтованим у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
В обґрунтування доводів апелянт зазначив, що в своїх показаннях чітко вказував, що ОСОБА_10 наносив йому тілесні ушкодження, розмахував і тримав ніж біля його життєвих частин тіла, а саме горла, і він захищаючись відштовхнув його руку з ножем від себе в бік, як ніж потрапив в тіло ОСОБА_11 не бачив, оскільки підводився; умислу на нанесення або заподіяння ОСОБА_10 ушкоджень не мав, лише захищався від посягань потерпілого на своє життя та здоров`я; вважає, що суд помилково прийшов до висновку, що він не перебував в стані необхідної оборони; також вважає, що судом безпідставно визнано, що злочин він вчинив в стані алкогольного сп`яніння, оскільки дана обставина не була підтверджена висновком експерта.
В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_7 просила вирок щодо ОСОБА_8 змінити та пом`якшити призначене йому покарання.
Обґрунтовуючи свої вимоги зазначила, що суд суб`єктивно оцінив той факт, що потерпілий перебуваючи в стані сильного алкогольного сп`яніння не міг вчиняти активних дій щодо обвинуваченого, оскільки поведінка особи у стані алкогольного сп`яніння носить індивідуальний характер, тим більше перед даними подіями у потерпілого була бійка з двома працівниками, яких він зміг побороти; при призначенні покарання обвинуваченому судом не враховано поведінку потерпілого, який був ініціатором бійки та не надано оцінки висновку експерта щодо наявності слідів крові на одязі обвинуваченого та висновку судово-психіатричного експерта №714 від 11.10.2016р. щодоправдивості його показань.
В змінах до апеляційної скарги захисник ОСОБА_7 просила вирок скасувати, призначити новий розгляд в суді 1 інстанції посилаючись на відсутність технічних носіїв звукозапису 9-тьох судових засідань, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.
Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_7 , які підтримавши апеляційні скарги та зміни просили скасувати вирок та призначити новий розгляд в суді 1 інстанції, думку прокурора ОСОБА_6 , який вважав, що вирок підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді 1 інстанції, перевіривши матеріали кримінального провадження і обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги зі змінами підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.
Згідно ст. 370 КПК України вирок суду повинен бути законним, обґрунтованим та вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом, згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Вказаним вимогам Закону вирок суду першої інстанції не відповідає.
Відповідно до ч.1 п.3 ст. 409, ч.1 ст. 412, ст. 415 КПК України підставою для скасування вироку суду є істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.
Істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Згідно п.7 ч.2 ст. 412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.
Відповідно до ч. 1 п. 1 ст. 415 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду і призначає розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення , передбачені п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України.
В частинах 4 та 6 ст.107 КПК України зазначено, що фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим. Незастосування технічних засобів фіксування кримінального провадження у випадках, якщо воно є обов`язковим, тягне за собою недійсність відповідної процесуальної дії та отриманих внаслідок її вчинення результатів, за винятком випадків, якщо сторони не заперечують проти визнання такої дії та результатів її здійснення чинними.
Під час судового розгляду забезпечується повне фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу. Офіційним записом судового засідання є лише технічний запис, здійснений судом у порядку, передбаченому КПК України. Якщо у матеріалах провадження відсутній технічний носій інформації, на якому зафіксоване судове провадження в суді першої інстанції, і така фіксація була обов`язковою, судове рішення підлягає скасуванню (ч. 5 ст. 27 КПК України).
Під час апеляційного перегляду встановлено, що в матеріалах судового провадження відсутні технічні носії інформації, на яких зафіксовані судові засідання в суді першої інстанції від 31.10.2016р., 08.12.2016р., 24.01.2017р., 03.02.2017р., 13.11.2017р., 16.12.2017. 16.03.2018р., 31.05.2018р, 11.09.2018р., що прямо суперечить наведеним вище вимогам закону, зокрема положенням ч. 4 ст. 107 КПК України.
На запит апеляційного суду з Солом`янського районного суду м. Києва надійшла відповідь, де зазначається, що копії архівних аудіо записів судових засідань від 31.10.2016р., 08.12.2016р., 24.01.2017р., 03.02.2017р., 13.11.2017р., 16.12.2017. 16.03.2018р., 31.05.2018р, 11.09.2018р. відсутні в архіві суду першої інстанції.
У правовому висновку Верховного Суду, що міститься у постанові від 27.11.2016 роз`яснено, що відповідно до п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України, відсутність у матеріалах провадження журналу судового засідання або технічного носія інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції, є однією з підстав, за наявності якої судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню внаслідок істотного порушення вимог кримінального процесуального закону. Зміст цієї норми із сполучником «або» вказує на те, що з ряду перелічуваних понять - «журнал судового засідання», «технічний носій інформації» - для визнання істотності порушення вимог закону достатньо тільки одного з них.
Наведені порушення є істотними, такими, які перешкоджали суду ухвалити законне і обґрунтоване судове рішення.
Колегія суддів звертає увагу на те, що вказане порушення вимог КПК України в процесі апеляційного розгляду усунуто бути не може.
За таких обставин суд апеляційної інстанції вважає, що вирок суду підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.
Виходячи з вищенаведеного, колегія суддів приходить до висновку, що вирок суду І інстанції постановлений з істотними порушеннями вимог КПК України, тому підлягає до скасування з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, під час якого слід з дотриманням вимог кримінального та кримінального процесуального законодавства прийняти законне та обґрунтоване рішення .
За наявності вказаних підстав для скасування вироку та призначення нового розгляду в суді першої інстанції, колегія суддів не входить в обговорення вищенаведених доводів, викладених в апеляційній скарзі захисника та обвинуваченого, та вважає, що вони повинні бути враховані місцевим судом та їм надана відповідна оцінка під час нового розгляду даного кримінального провадження.
Скасовуючи вирок суду та призначаючи новий розгляд в суді першої інстанції, колегія суддів вважає за доцільне продовжити обвинуваченому ОСОБА_8 запобіжний захід у виді тримання під вартою на 60 днів, оскільки ризики, які були встановлені судом під час обрання йому запобіжного заходу та його продовження не змінилися .
Керуючись ст.ст.404,405,407,419 КПК України, колегія суддів,-
у х в а л и л а :
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 та адвоката ОСОБА_12 зі змінами задовольнити частково.
Вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 14 листопада 2019 року щодо ОСОБА_8 скасувати.

Призначити новий розгляд в суді 1 інстанції.

Запобіжний захід ОСОБА_8 у виді тримання під вартою продовжити на 60 днів до 12 липня 2020 року включно.

Судді__________ __________________ _________________