ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-сс/803/865/20 Справа № 201/5622/20 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 липня 2020 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
судді доповідача ОСОБА_3 ,
суддів: ОСОБА_4 ,
ОСОБА_5 ,
при секретарі ОСОБА_6 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали за апеляційною скаргою прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 1 на ухвалу слідчого судді Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 17 червня 2020 року про відмову у задоволенні клопотання прокурора про накладення арешту на майно,

за участю:
прокурора ОСОБА_7 ,
представника ТОВ БІГ СІТІ ГРУП - адвоката ОСОБА_8 ,
встановила:
Ухвалою Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська 17 червня 2020 року відмовлено в задоволенні клопотання прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури №1 у кримінальному провадженні №0000056 від 24 січня 2019 року про накладення арешту на автомобіль марки BMW 750 LI з державним реєстраційним номерним знаком НОМЕР_1 , VIN: НОМЕР_2 .
Вказаний автомобіль постановлено повернути представнику ТОВ «БІГ СІТІ ГРУП».
Рішення слідчого судді обґрунтовано наступним.
В провадженні слідчого відділу Соборного ВП ДВП ГУНП в Дніпропетровській області перебувають матеріали кримінального провадження № 0000056 за ч. 3, ч. 4 ст. 191 КК України, за фактом заволодіння бюджетними коштами посадовими особами ТОВ «СК СТРОЙІНВЕСТ» у змові з КП «СПОРТ-ІНВЕСТ» Дніпропетровської міської ради, яке підпорядковане Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради та Департаментом благоустрою та інфраструктури Дніпровської міської ради, а також іншими невстановленими на даний час особами, під час проведення реконструкції спортивного комплексу.
Згідно клопотання прокурора, в ході досудового розслідування встановлено, що 02 лютого 2018 року між замовником - КП "СПОРТ-ІНВЕСТ Дніпропетровської міської ради" та генпідрядником - ТОВ «СК СТРОЙІНВЕСТ» укладено договір № 1/2-18, згідно якого замовник доручає, а генпідрядник забезпечує відповідно до проектно-кошторисної документації та умов договору виконання будівельно-монтажних робіт з реконструкції. Об`єктом договору є «реконструкція спортивного комплексу та будівель за адресою вул. Універсальна, буд. 18 А у м. Дніпрі», на загальну суму 149 000 000 грн.
Відповідно до вказаного договору генпідрядник ТОВ «СК СТРОЙІНВЕСТ» зобов`язалось завершити виконання робіт до 31 грудня 2018 року.
Під час огляду 11 січня 2019 року встановлено, що роботи не виконанні на 5% та під час проведення огляду будь-які реконструкційні або будівельні роботи не здійснюються.
У липні 2019 року КП «СПОРТ-ІНВЕСТ» Дніпровської міської ради, яке підпорядковане Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради керуючись рішенням міської ради розірвало договір з ТОВ «СК СТРОЙІНВЕСТ».
08 липня 2019 року Департаментом благоустрою та інфраструктури Дніпровської міської ради оголошено про проведення закупівлі «Реконструкція спортивного комплексу та будівель за адресою вул. Універсальна, буд. 18 А у м. Дніпрі» за 286 291 866 грн. За результатами тендеру 30 серпня 2019 року переможцем визначено ТОВ «СК СТРОЙІНВЕСТ» та 10 вересня 2019 року між Департаментом благоустрою та інфраструктури Дніпровської міської ради та ТОВ «СК СТРОЙІНВЕСТ» укладено договір №10/09-1, предметом якого є реконструкція спортивного комплексу та будівель за адресою: м. Дніпро, вул. Універсальна, буд. 18 А на загальну суму 281 997 495 грн.
Таким чином, загальна вартість спортивного комплексу для міста склала 435 186 947 грн.
Підставою для здійснення оплати між замовником - Департаментом благоустрою та інфраструктури Дніпровської міської ради та генпідрядником - ТОВ «СК СТРОЙІНВЕСТ» є акти КБ-2В та КБ-3, які затверджуються заступником міського голови з питань діяльності виконавчих органів директором департаменту благоустрою та інфраструктури Дніпровської міської ради ОСОБА_9 та підписуються заступником директора департаменту благоустрою та інфраструктури Дніпровської міської ради - головою тендерного комітету ОСОБА_10 та посадовими особами генпідрядника.
Встановлено, що на теперішній час Департаментом благоустрою та інфраструктури Дніпровської міської ради та КП «СПОРТ-ІНВЕСТ» Дніпровської міської ради, яке підпорядковане Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради перераховано на рахунки ТОВ «СК СТРОЙІНВЕСТ» грошові кошти у загальній сумі 236 млн. грн. за виконані роботи згідно закритих актів КБ-2В та КБ-3. Вказані грошові кошти акумулюються на поточних розрахункових рахунках ТОВ «СК СТРОЙІНВЕСТ», які у подальшому через фіктивні фірми конвертуються в готівку та розподіляються між учасниками злочинної схеми. Крім того, вивчивши та проаналізувавши вартість та кількість будівельних матеріалів, об`ємів виконаних робіт, що закладені в технічній документації в додатку №1 до договору 1/2-18 та додатку №1 до договору №10/09-1 встановлено, що показники завищені майже в три рази. В загальну суму закладено відсоток (відкат), який готівкою повертається посадовим особам Дніпровської міської ради.
Тобто проведеним досудовим встановлено, що службові особі Дніпропетровської міської ради за попередньою змовою зі службовими особами ТОВ «СК СТРОЙІНВЕСТ», а також іншими невстановленими на даний час особами заволоділи бюджетним коштами під час виконання будівельно-монтажних робіт по об`єкту «Реконструкція спортивного комплексу та будівель за адресою вул. Універсальна, буд. 18 А у м. Дніпрі», тим самим реалізували злочинну схему з виводу коштів з державного бюджету.
Встановлено засновника ТОВ «СК СТРОЙІНВЕСТ», яким є ОСОБА_11 , що фактично керує всіма процесами підприємства, який користується автомобілем марки BMW 750 LI з держаним реєстраційним номерним знаком НОМЕР_1 , який згідно відомостей з територіального сервісного центру МВС, зареєстрований за ТОВ «БІГ СІТІ ГРУП», кінцевим бенефіціарним власником якого, є так само останній
На підставі ухвали слідчого судді 12 червня 2020 року прокурорами проведено ряд обшуків у осіб причетних до привласнення бюджетних коштів, в тому числі обшук автомобіля BMW 750LI, який в результаті вилучено. Досудовим розслідуванням встановлено, що вказаний автомобіль використовував причетний до вказаного правопорушення ОСОБА_11
12 червня 2020 року автомобіль BMW 750LI визнано та залучено до матеріалів кримінального провадження як речовий доказ.
В ході проведення досудового розслідування встановлено, що даний транспортний засіб, придбаний за грошові кошти в період та внаслідок вчинення кримінального правопорушення, а саме заволодіння бюджетними коштами під час виконання будівельно-монтажних робіт по об`єкту «Реконструкція спортивного комплексу та будівель за адресою вул. Універсальна, буд. 18 А у м. Дніпрі».

В цей же день прокурор звернувся до слідчого судді з клопотанням про накладення арешту на вилучений автомобіль, оскільки в ході проведення досудового розслідування встановлено, що він придбаний за грошові кошти в період та внаслідок вчинення кримінального правопорушення, а саме заволодіння бюджетними коштами під час виконання будівельно-монтажних робіт по об`єкту «Реконструкція спортивного комплексу та будівель за адресою вул. Універсальна, буд. 18 А у м. Дніпрі».
Враховуючи, що у клопотанні прокурора відсутні відомості яким саме чином даний автомобіль може виступати об`єктом кримінального правопорушення, зберегти на собі сліди злочину або той факт, що дане рухоме майно набуто протиправним шляхом внаслідок вчинення кримінального правопорушення, не доведено необхідність накладенню арешту на автомобіль як речового доказу, оскільки розслідуваний злочин не містить ознак, за яких автомобіль міг бути використаний як предмет злочину, та також не доведено, що існують правові підставі для накладення арешту на майно особи, якій належить даний автомобіль, який при цьому у вказаному кримінальному провадженні не є підозрюваним, обвинуваченим або особою, яка несе цивільну відповідальність за шкоду, завдану діяннями підозрюваного, обвинуваченого або неосудної особи, яка вчинила суспільно небезпечне діяння, а також наявність ризиків, передбачених абзацом другим ч. 1 ст. 170 цього Кодексу, можливість спеціальної конфіскації майна, наслідки арешту майна для підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, слідчий суддя прийшов до висновку про необхідність відмовити в задоволенні клопотання прокурора.
Прокурор не погодився з даним рішенням суду. В апеляційній скарзі просить ухвалу скасувати, постановити нову, якою задовольнити його клопотання та накласти арешт на зазначений автомобіль.
Посилається на те, що у даному кримінальному провадженні він може бути використаний як доказ того, що був придбаний за грошові кошти в період та внаслідок вчинення кримінального правопорушення, а саме заволодіння бюджетними коштами під час виконання будівельно-монтажних робіт по об`єкту Реконструкція спортивного комплексу та будівель за адресою: вул. Універсальна, буд. 18 А в м. Дніпрі.
Саме для збереження вказаного речового доказу, а в подальшому відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення, ним було подано клопотання про накладення арешту на майно.
Вважає, що зазначення у ухвалі слідчого судді про те, що дана ухвала не підлягає оскарженню, порушує процесуальні та конституційні права учасників провадження.
Представник ТОВ БІГ СІТІ ГРУП - адвокат ОСОБА_8 подав до суду заперечення на апеляційну скаргу прокурора, в яких просить залишити її без задоволення, а ухвалу слідчого судді без змін.
В обґрунтування своїх доводів посилається на те, що в матеріалах провадження відсутні дані на підтвердження того, що посадовими особами ТОВ БІГ СІТІ ГРУП, якому належить вказаний автомобіль, в порушення діючого законодавства вчинялися дії, спрямовані на заволодіння бюджетними коштами, а також про те, що автомобіль одержано внаслідок вчинення кримінального правопорушення і відповідає критеріям ст. 98 КПК України.
На підтвердження розміру шкоди, до клопотання прокурором не надано даних про розмір завданих збитків, а укладені договори підряду на відповідні суми, жодним чином не свідчать про те, що збитки саме в розмірі вартості робіт, передбаченими цими договорами. Більше того, передбачені договорами підряду роботи, були належним чином виконані, що спростовує посилання прокурора про те, що вони не виконані.
Вказує, що досудове розслідування в кримінальному провадженні триває протягом півтора роки. Відомості про причетність до злочину посадових осіб ТОВ БІГ СІТІ ГРУПдо ЄРДР не внесені, посадовим особам про підозру не повідомлено, не встановлено потерпілого і не пред`явлено цивільного позову.
Посилається на те, що викладені обставини свідчать про те, що ризики, які можуть бути підставою для арешту майна ТОВ БІГ СІТІ ГРУП відсутні.
Вважає, що автомобіль вилучено безпідставно, на теперішній час майно не повернуто законному власнику, який отримує численні збитки через неможливість його використання у комерційній діяльності.
Під час апеляційного перегляду справи, прокурор підтримав свої вимоги, просив їх задовольнити в повному обсязі.
Представник ТОВ БІГ СІТІ ГРУП заперечував проти задоволення апеляційних вимог прокурора, вважав ухвалу слідчого судді законною та обґрунтованою.
Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Вимогами ст. ст. 2, 7 КПК України визначені завдання кримінального судочинства, відповідно до яких, зміст і форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких зокрема відносяться: верховенство права, недоторканність права власності, забезпечення права на захист, доступ до правосуддя, забезпечення права на оскарження процесуальних рішень, дій чи бездіяльності.
Відповідно до ст. 41 Конституції України, кожен має право володіти, користуватися і розпоряджатися своєю власністю, результатами своєї інтелектуальної, творчої діяльності.
Частиною 1 ст. 170 КПК України передбачено, що арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна.
Завданням арешту майна є запобігання можливості його приховування, пошкодження, псування, зникнення, втрати, знищення, використання, перетворення, пересування, передачі, відчуження.
При розгляді зазначеного кримінального провадження у відповідності до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» колегія суддів застосовує Конвенцію «Про захист прав людини і основоположних свобод» (далі «Конвенція») та практику Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ), як джерело права.
У своїх висновках ЄСПЛ неодноразово нагадував, що перша та найважливіша вимога статті 1 Протоколу 1 полягає в тому, що будь-яке втручання публічної влади в право на мирне володіння майном має бути законним: п. 1 дозволяє позбавлення власності лише «на умовах, передбачених законом», а п. 2 визначає, що держави мають право здійснювати контроль за користуванням майном шляхом введення в дію «законів». Більше того, верховенство права, один з фундаментальних принципів демократичного суспільства, є наскрізним принципом усіх статей конвенції (рішення у справах «Амюр проти Франції», «Колишній король Греції та інші проти Греції» та «Малама проти Греції»).
При цьому, частина 2 зазначеної статті 170 КПК України передбачає, що арешт майна допускається з метою забезпечення: 1) збереження речових доказів; 2) спеціальної конфіскації; 3) конфіскації майна як виду покарання або заходу кримінально-правового характеру щодо юридичної особи; 4) відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди.
Згідно із ч. 3 ст. 170 КПК України, у випадку, передбаченому пунктом 1 частини другої цієї статті, арешт накладається на майно будь-якої фізичної або юридичної особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у статті 98 цього Кодексу.
В свою чергу, п. 1 ч. 2 ст. 171 КПК України встановлює, що у клопотанні слідчого, прокурора про арешт майна повинно бути зазначено підстави і мету відповідно до положень ст. 170 цього Кодексу та відповідне обґрунтування необхідності арешту майна.
На думку апеляційного суду, слідчий суддя, розглядаючи клопотання про арешт майна, дотримався зазначених вимог закону в повному обсязі.
Зі змісту клопотання вбачається, що слідчий просив накласти арешт на автомобіль марки BMW 750LI з державним номерним знаком НОМЕР_1 , що зареєстрований за ТОВ «БІГ СІТІ ГРУП», з метою збереження речових доказів.
Відповідно до ч. 1 ст. 98 КПК України, речовими доказами є матеріальні об`єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення.
Зі змісту клопотання про накладення арешту на майно, витягу з ЄРДР та інших матеріалів провадження видно, що СВ Соборного ВП ДВП ГУНП в Дніпропетровській області здійснюється досудове розслідування кримінального провадження за ознаками вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. ч. 3, 4 ст. 191 КК України. Зокрема було встановлено, що службові особи Дніпропетровської міської ради за попередньою змовою зі службовими особами ТОВ СК СТРОЙІНВЕСТ, а також іншими невстановленими на даний час особами заволоділи бюджетними коштами під час виконання будівельно-монтажних робіт по об`єкту Реконструкція спортивного комплексу та будівель за адресою: вул. Універсальна, буд. 18 А в м. Дніпрі, тим самим реалізували злочинну схему з виводу коштів з державного бюджету.
Також встановлено, що засновником ТОВ СК СТРОЙІНВЕСТ є ОСОБА_11 , що фактично керує всіма процесами підприємства та користується автомобілем BMW 750LI.
У ході досудового розслідування було проведено обшук зазначеного автомобіля, який в результаті вилучено.
Згідно постанови прокурора від 12 червня 2020 року, автомобіль BMW 750LI державний реєстраційний знак НОМЕР_1 , VIN: НОМЕР_2 , визнано речовим доказом у кримінальному провадженні.
Однак, з наданих апеляційному суду матеріалів вбачається, що органом досудового розслідування не було надано доказів того, що вилучений автомобіль може бути доказом вчинення розслідуваного кримінального правопорушення, передбаченого ч. ч. 3, 4 ст. 191 КК України, що зокрема, був здобутий в результаті його скоєння або використовувався як засіб вчинення, а також того, що зберіг на собі сліди вказаних злочинів або містить інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження.
Відповідно до довідки з територіального сервісного центру МВС № 1241 (а.с. 20-26), зазначений транспортний засіб належить ТОВ БІГ СІТІ ГРУП, бенефіціарним власником якого є ОСОБА_11 .
Відомості про причетність до вчинення злочину посадових осіб ТОВ БІГ СІТІ ГРУП чи ОСОБА_11 надані матеріали клопотання не містять.
За викладених обставин, колегія суддів не може не погодитись із висновком слідчого судді про те, що сам по собі факт визнання органом досудового розслідування автомобілю речовим доказом не доводить тих обставин, що зазначене майно повністю відповідає критеріям, встановленим ч. 1 ст. 98 КПК України для речових доказів в рамках зазначеного кримінального провадження за ознаками ч. 3, ч. 4 ст. 191 КК України.
Враховуючи викладені обставини, колегія суддів вважає, що слідчий суддя постановив законне та обґрунтоване рішення про відмову у задоволенні клопотання прокурора про накладення арешту на майно, оскільки зазначений в клопотанні транспортний засіб не є речовими доказами в розумінні ч. 1 ст. 98 КПК України в рамках вказаного кримінального провадження №0000056.
Вимогами п. 1 ч. 3 ст. 407 КПК України передбачено, що за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвалу слідчого судді суд апеляційної інстанції має право залишити ухвалу без змін.
Отже, на переконання апеляційного суду, підстав для задоволення апеляційної скарги прокурора та скасування ухвали слідчого судді немає.
Керуючись ст.ст. 24, 98, 170-173, 370, 404, 405, 407, 419, 422 КПК України, колегія суддів, -
постановила:
Апеляційну скаргу прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 1 - залишити без задоволення.
Ухвалу слідчого судді Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 17 червня 2020 року про відмову у задоволенні клопотання прокурора про накладення арешту на автомобіль марки BMW 750LI, державний реєстраційний номерний знак НОМЕР_1 , VIN: НОМЕР_2 , що належить ТОВ БІГ СІТІ ГРУП - залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та касаційному оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_5