справа № 166/867/18
провадження № 1-кп/166/4/20
В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 січня 2020 року смт. Ратне

Ратнівський районний суд Волинської області у складі головуючого судді ОСОБА_1 ,

за участю секретаря ОСОБА_2 ,

прокурора ОСОБА_3 ,

обвинуваченого ОСОБА_4 ,

захисника обвинуваченого ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в смт. Ратне кримінальне провадження №0000057, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 06.04.2018 року за обвинуваченням ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився та проживає у с. Гута Волинської області Ратнівського району, громадянина України, на момент ухвалення судового рішення несудимого відповідно до вимог ст. 89 КК України, у вчиненні кримінального правопорушення, відповідальність за яке передбачена ч. 3 ст. 332 Кримінального кодексу України,

в с т а н о в и в:
Органами досудового розслідування ОСОБА_4 обвинувачується в тому, що він вчинив кримінальне правопорушення, відповідальність за яке передбачена ч. 3 ст. 332 Кримінального кодексу України.

Як вбачається зі змісту обвинувального акта 10.05.2018, ОСОБА_4 , діючи умисно, усвідомлюючи протиправність своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, організував незаконне, поза визначеними пунктами пропуску, переправлення через державний кордон України до Республіки Білорусь ОСОБА_6 , за грошову винагороду у розмірі 200 доларів США.

Будучи обізнаним із способами та порядком здійснення охорони державного кордону представниками служб охорони державного кордону України та Республіки Білорусь, місць дислокацій їх мобільних підрозділів та розташування прикордонних нарядів, ОСОБА_4 , узгодив час та місце такого незаконного переправлення із невстановленою на даний час досудовим розслідуванням особою - громадянином Республіки Білорусь, котра, згідно домовленостей, мала зустріти ОСОБА_6 безпосередньо після перетину останнім лінії державного кордону на напрямку населених пунктів Гута (Україна) - Дрочава (Республіка Білорусь) та перемістити вглиб території Республіки Білорусь, керуючи у такий спосіб діями цієї невстановленої особи та фактично організувавши процедуру незаконного переправлення особи через державний кордон України.

У подальшому, того ж дня, близько 19:56 год., ОСОБА_4 , зустрівши ОСОБА_6 , який діяв відповідно до вказівок і порад останнього, поблизу автостанції смт. Ратне, автомобілем марки «Volkswagen Passat», д.н.з. НОМЕР_1 вирушив в напрямку державного кордону України з Республікою Білорусь, перевозячи в якості пасажира ОСОБА_6 .

Продовжуючи свої злочинні дії та дотримуючись заздалегідь визначеного маршруту, ОСОБА_4 слідував указаним автомобілем по трасі сполученням Ратне - Заболоття в напрямку заздалегідь обумовленого місця здійснення незаконного переправлення через державний кордон України з Республікою Білорусь в районі с. Гута Ратнівського району Волинської області.

При під`їзді до смт. Заболоття Ратнівського району Волинської області ОСОБА_4 був викритий працівниками УСБУ у Волинській області.

Таким чином, дії ОСОБА_4 органами досудового слідства кваліфіковано за ч.3 ст. 332 КК України, а саме: організація незаконного переправлення осіб через державний кордон України, керівництво такими діями, сприяння їх вчиненню порадами, вказівками, наданням засобів, через державний кордон України, з корисливих мотивів.

В судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_4 вину у вчиненому кримінальному правопорушенні не визнав, пояснив, що не вчиняв дій, спрямованих на організацію незаконного переправлення осіб через державний кордон України, керівництво такими діями, сприяння їх вчиненню порадами, вказівками, наданням засобів, через державний кордон України, з корисливих мотивів. Окрім того, від дачі відповідей на будь які питання щодо даного кримінального правопорушення, ОСОБА_4 заздалегідь відмовився, скориставшись відповідним правом, передбаченим ст. 63 Конституції України.

Згідно з ч.1 ст.92 КПК України обов`язок доказування обставин, передбачених ст. 91 КПК України покладається на слідчого, прокурора, та у встановлених цим Кодексом випадках, - на потерпілого.

Зокрема, слідчий, прокурор згідно з ст. 91 КПК України зобов`язані доказувати подію кримінального правопорушення, винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форму вини, мотив і мету вчинення кримінального правопорушення, вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, розмір процесуальних витрат, обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом`якшують покарання, виключають кримінальну відповідальність або є підставою закриття кримінального провадження, обставини, що є підставою для звільнення від кримінальної відповідальності або покарання.

Відповідно до ст. 337 КПК України, судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта. Тому суд дає оцінку лише доводам сторін, які стосуються організації незаконного переправлення осіб через державний кордон України, керівництво такими діями, сприяння їх вчиненню порадами, вказівками, наданням засобів, через державний кордон України.

Разом з цим, Суд звертає увагу на те, що на підтвердження вини ОСОБА_4 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 332 КК України, Прокурор посилається на такі докази:

-Витяг з єдиного реєстру досудових розслідувань у кримінальному провадженні від 06.04.2018 року у кримінальному провадженні №0000057, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 06.04.2018 року за ознаками вчинення кримінального правопорушення, відповідальність за яке передбачена ч. 3 ст. 332 КК України (незаконне переправлення осіб через державний кордон України з корисливих мотивів). Особа, яку повідомлено про підозру ОСОБА_4 . Джерело інформаціі зазначене як матеріали правоохоронних та контролюючих державних органів про виявлення фактів вчинення чи підготовки до вчинення кримінальних правопорушень.

-Постанова керівника регіональної прокуратури ОСОБА_7 про визначення підслідності кримінального правопорушення від 06.04.2018 року, відповідно до резолютивної частини якої визначено підслідність кримінального правопорушення, внесеного 06.04.2018 року до ЄРДР за №0000057, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 332 КК України, за слідчими слідчого відділу Управління СБУ у Волинській області;
-Протокол затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину від 11.05.2018, складений старшим слідчим-криміналістом слідчого відділу УСБУ у Волинській області старшим лейтенантом юстиції ОСОБА_8 та диск, відповідно до змісту якого вбачається, що підставою для затримання ОСОБА_4 є та обставина, що його застали під час вчинення злочину або замаху на його вчинення. Окрім того, як зазначено у протоколі, дана слідча дія була проведена із застосуванням відеокамери марки «Sony»та з вказівкою на модель;
-Постанова про уточнення даних від 11.06.2018,складена старшим слідчим-криміналістом слідчого відділу УСБУ у Волинській області старшим лейтенантом юстиції ОСОБА_8 згідно з резолютивною частиною якої постановлено вважати моментом затримання громадянина ОСОБА_4 о 20 годині 14 хв 10.05.2018 року на трасі сполученням Ратне-Заболоття, за три метри від дорожнього знаку «крутий поворот ліворуч» в напрямку смт Заболоття.
-Довідка ДІАЗ ГУНП України щодо судимостей ОСОБА_4 , відповідно до якої ОСОБА_4 має непогашену судимість згідно вироку Суворівського районного суду м. Херсона від 03.12.2015 року за ч. 3 ст. 408 КК України, засуджений до позбавлення волі на 5 років. На підставі ст. 75 КК України від відбування покарання був звільнений з іспитовим строком 3 роки. Звільнений від відбування покарання ухвалою судді Ратнівського районного суду Волинської області від 13.12.2018 року у справі №166/1493/18;
-Вирок Суворівського районного суду м. Херсон 03.12.2015 року;
-Довідка Волинської обласної психіатричної лікарні №1 про перебування на обліку ОСОБА_4 ;
-Довідка Волинського обласного наркологічного диспансеру про перебування на обліку ОСОБА_4 ;
-Копія паспорту ОСОБА_4 та його ідентифікаційного коду платника податків;
-Характеристика, надана Заболоттівською селищною радою на ОСОБА_4 ;
-Довідка про склад сім`ї та підтверджуючі документи;
-Ухвала Луцького міськрайонного суду від 11.05.2018 про застосування запобіжного заходу до ОСОБА_4 у виді домашнього арешту (до 10.08.2018);
-Інформація з державного реєстру речових прав на нерухоме майно, ухвала про арешт майна ОСОБА_4 ;
-Ухвала судді Ратнівського районного суду Волинської області від 13.12.2018 року у справі №166/1493/18, відповідно до резолютивної частини якої ОСОБА_4 було звільнено від покарання у вигляді позбавлення волі, призначеного йому вироком Суворовського районного суду міста Херсон від 03.12.2015 року за ч. 3 ст. 408 КК України на підставі ч. 1 ст. 78 КК України у зв`язку із закінченням іспитового строку;
-Протокол обшуку від 10.05.2018, схема до протоколу обшуку та диск з відеозаписом проведення обшуку;
-Ухвала про накладення арешту на майно від 16.05.2018 (накладено арешт на майно згідно протоколу обшуку);
-Доручення на автомобіль марки «VW Passat», р.н. НОМЕР_2 та технічний паспорт на нього;
-Протокол огляду речового доказу від 24.05.2018, згідно з яким слідчий слідчого відділу УСБУ у Волинській області провів огляд мобільного телефону, належного обвинуваченому з подальшим відображенням списку вхідних/вихідних дзвінків, номерів абонентів, їх найменування та часу, коли здійснювались вказані дзвінки;
-Постанова про визнання речовим доказом та приєднання їх до матеріалів кримінального провадження від 24.05.2018, згідно з резолютивною частиною якої визнано речовими доказами та приєднано до матеріалів кримінального провадження дві карти оператора мобільного зв`язку;
-Постанова про передачу речового доказу на відповідальне зберігання від 04.07.2018 року та квитанція, відповідно до яких мобільний телефон та дві сім-картки оператора мобільного зв`язку було передано на відповідальне зберігання;
-Постанова про передачу речового доказу на відповідальне зберігання від 05.07.2018, відповідно до якої передано на відповідальне зберігання як знаряддя вчинення злочину автомобіль марки «VW Passat», р.н. НОМЕР_2 та ключ до нього передано на відповідальне зберігання;
-Постанова старшого слідчого-криміналіста слідчого відділу УСБУ у Волинській області про передачу речового доказу на відповідальне зберігання, а саме:2 банкноти номіналом по 100 доларів США від 02.07.2018;
-супровідний лист №54/14/2546 від 02.07.2018 року із зазначенням додатків Начальника Управління СБУ у Волинській області, адресований Керуючому філією АТ «Укрексімбанк» у м. Луцьку, відповідно до якого передаються на відповідальне зберігання двісті доларів США (без зазначення номерів купюр і їх номіналів);
-прибутковий позабалансовий ордер №162777 від 02.07.2018 року, згідно якого касиром ПАТ «Державний експортно-імпортний банк України» було проведено касову операцію та зараховано на позабалансовий рахунок грошові кошти у розмірі 5265,49 грн, отримані від капітана юстиції ОСОБА_8 ;
-Ухвала слідчого судді апеляційного суду Волинської області №909т від 19.04.2018, згідно резолютивної частини якої було надано дозвіл на проведення негласних слідчих дій щодо ОСОБА_4 терміном на 2 місяці, починаючи з 19.04.2018 року по 17.06.2018 року, а саме: 1. Зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж шляхом контролю за телефонними розмовами абонентських номерів, а також кінцевими обладнаннями, якими користується Обвинувачений; 2. Аудіо-відео контроль особи Обвинуваченого; 3. Візуальне спостереження за Обвинуваченим та особами, з якими він контактує, для іх встановлення та ідентифікації у публічно доступних місцях, з використанням відеозапису, фотографування та спеціальних технічних засобів для спостереження. Кінцевий строк дії дозволу встановлений 18.06.2018 року;
-Протокол проведення контролю за вчинення злочину у формі спеціального слідчого експерименту від 14.05.2018 з додатками до нього (протокол огляду грошових коштів від 10.05.2018 та протокол огляду особи, яка надала добровільну згоду на участь в проведенні слідчих дій та вручення грошових коштів від 10.05.2018, Протокол вручення технічних засобів від 10.05.2018), відповідно до якого відображено встановлені та отримані фактичні дані за результатами дій, дозвіл на проведення яких було надано ухвалою слідчого судді апеляційного суду Волинської області №909т від 19.04.2018. Зокрема, зазначено, що 10.05.2018 рокуОСОБА_4 попередньо узгодивши час та місце незаконного переправлення із невстановленою досудовим розслідуванням особою на ім`я ОСОБА_9 , організував незаконне переправлення через державний кордон України в Республіку Білорусь поза визначеними пунктами пропуску особи ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 за грошову винагороду у розмірі 200 (двісті) доларів США. Того ж дня в приміщенні Управління було проведено огляд грошових коштів, а саме: 2 банкнот номіналом по 100 (сто) доларів США, та вручено їх ОСОБА_6 , про що складено відповідні протоколи, які є додатками до даного протоколу. О 19 год. 56 хв. ОСОБА_6 прибув у заздалегідь обумовлене з ОСОБА_4 місце, а саме на територію автомобільної станції, яка занаходиться за адресою: АДРЕСА_1 . О 20 год. 01 хв. ОСОБА_6 зідзвонився з ОСОБА_4 , який повідомив йому, щоб той сідав в його транспортний засіб марки Volkswagen Passat сірого кольору.О 20 год 02 хв. ОСОБА_6 , зустрівши ОСОБА_4 , сів у транспортний засіб останнього, р.н. НОМЕР_3 ,після чого ОСОБА_6 запитав у ОСОБА_4 щодо порядку та способу його переправлення через через державний кордон, а також щодо розміу матеріальної винагороди, яку потрібно передати ОСОБА_4 за організацію незаконного переправлення через українсько-білоруський кордон. Зі змісту відповіді ОСОБА_4 вбачається, що його співучасники підведуть ОСОБА_6 до місця переправлення, а зі сторони Республіки Білорусь інші співучасники заберуть його та, у випадку необхідності підвезуть до певного місця, яке зазначить ОСОБА_6 . О 20 год 03 хв. ОСОБА_4 розпочав рух транспортним засобом в напрямку державного кордону України по дорозі сполученням Ратне- Заболоття. Крім того, під час слідування транспортним засобом ОСОБА_4 зазначив, що повідомив особам, які прийматимуть ОСОБА_6 на території РБ, про те що останній є його дядьком, так як як це зменшить грошову винагороду, яку ОСОБА_6 повинен сплатити за переправлення через державний кордон України. Слідуючи в сторону заздалегідь обумовленого місця здійснення незаконного переправлення через державний кордон України, ОСОБА_4 припинив здійснення такої протиправної діяльності із незалежних від його волі причин, оскільки був затриманий співробітниками УСБУ у Волинській області о 20 год 18 хв. 10.05.2018 р

-Протокол за результатами проведення НСРД від 14.05.2018, флеш-носії до нього, та диск, відповідно до якого встановлено розмову при зустрічі між ОСОБА_4 (ГРС) та ОСОБА_6 (БЮВ) 10.05.2018 року;
-Постанова про розсекречення матеріалів проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 17.05.2018;
-Постанова про розсекречення матеріалів проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 31.05.2018;
- Протокол проведення НСРД від 24.05.2018, відповідно до якого було відображено інформацію, яка була отримана під час проведення негласних слідчих дій стосовно ОСОБА_4 , яка була записана на оптичний диск для лазерних систем зчитування інформації, який надійшов з відділу ОТЗ УСБУ у Волинській області, в результаті зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж із абонентського номеру, яким користувався ОСОБА_4 . Зокрема, у протоколі стенографовано розмови між Обвинуваченим («ГРС») та ОСОБА_10 («ЗОМ»), які мали місце в період часу з 04.05.2018 року по 10.05.2018 року включно;
-Постанова про розсекречення матеріалів проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 18.06.2018;
-Постанова про проведення контролю за вчиненням злочину від 07.05.2018;
-Заява ОСОБА_10 від 05.05.2018 про вчинення злочину, написана на імя Начальника УСБУ у Волинській області генерал-майора ОСОБА_11 , відповідно до змісту якої ОСОБА_10 повідомляє, що 05.05.2018 року з розмови з особою, яка назвала себе ОСОБА_9 , ОСОБА_10 стало відомо, що той може допомогти вирішити проблему з переправленням знайомого ОСОБА_10 з території України на територію Республіки Білорусь шляхом переміщення його через лінію українсько-білоруського кордону поза встановленими пунктами пропуску, тобто нелегально. Окрім того, як вказано у заяві, ОСОБА_10 зазначив, що ОСОБА_9 повідомив, що за вказану послугу він може надати за грошову винагороду у розмірі 150-200 доларів США. Також ОСОБА_9 вказав, що він особисто проведе знайомого заявника через лінію кордону та передасть своїм знайомим, які забезпечать подальше його перевезення у безпечне місце. Окрім того, ОСОБА_9 надав свій номер телефону заявнику;
-Постанова про забезпечення безпеки шляхом забезпечення конфіденційності даних про особу від 07.05.2018, відповідно до резолютивної частини якої було застосовано заходи забезпечення конфіденційності даних про особу шляхом обмеження відомостей про особу, неоголошення будь-яким способом дійсних анкетних даних особи, яка надала добровільну згоду на участь у проведенні слідчих та негласних слідчих дій, яку взято під захист і підлягає виклику в судове засідання, виклик до суду цієї особи виключно через орган, який здійснює заходи безпеки, в матеріалах кримінального провадження змінено анкетні дані особи і, надалі, прийнято рішення вказувати псевдонім ОСОБА_6 ;
-Протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 14.05.2018, відповідно до якого свідку ОСОБА_10 для впізнання за фотосвітлинами була надана фото таблиця, на якій зображено чотири фотознімки осіб чоловічої статі для впізнання, що виконані за допомогою електрографічного друку, на якій ОСОБА_12 впізнав громадянина ОСОБА_4 ;
-Висновок експерта №7/29 від 28.08.2018. на 3 арк., довідка про витрати на проведення експертизи на 1 арк., флеш накопичував «Kingston Micro SD», загальним об`ємом 64 GB, відповідно до якого встановлено, що на даному для дослідження носії інформації міститься звук у вигляді шуму. На флеш накопичувачі виявлено 22 видалені файли, з яких відтворюються 3 файли, в яких встановлено наявність звуку у вигляді шуму. Окрім того, зазначено, що, ймовірно, представлені на дослідження відео та фонограмма, виготовлені на одному технічному засобі.
-Повідомлення про протиправне діяння, що містить ознаки злочину оперуповноваженого 1 сектору ВКР УСБУ у Волинській області ОСОБА_13 , адресоване начальнику слідчого відділу УСБУ у Волинській області полковнику ОСОБА_14 від 04.04.2018 року, відповідно до якого ОСОБА_4 за попередньою змовою з невстановленими особами з корисливих мотивів здійснює незаконне переправлення через білорусько-український кордон осіб, які не мають законних підстав перебувати на території України. Зокрема, як зазначено у вказаному повідомленні, 15.02.2018 року ОСОБА_4 здійснив організацію та незаконне переправлення через державний кордон України невстановленої особи поза визначеними пунктами пропуску (в зоні обслуговування ВПС «Тур» ЛПЗ ДПС України). Окрім того, зазначається у повідомленні й про те, що отримані дані свідчать про сприяння вчиненню вказаних злочинів невстановленими службовими особами ДПСУ та Національної поліції та зазначено номер, оператора мобільного зв`язку, яким користується ОСОБА_4 під час здійснення протиправної діяльності;

-Постанова старшого слідчого-криміналіста слідчого відділу УСБУ у Волинській області старшого лейтенанта юстиції ОСОБА_8 про доручення проведення слідчих (розшукових) дій від 11.04.2018 року, в якій зазначається перелік проведення слідчих дій, що підлягають проведенню співробітниками ВКР УСБУ у Волинській області;

-Листи начальника ВКР УСБУ у Волинській області №54/2/2174 від 12.04.2018 та заступника начальника ВКР УСБУ у Волинській області №54/2/2174 від 12.04.2018 року, адресовані начальнику слідчого відділу УСБУ у Волинській області, аналогічного змісту, відповідно до яких було сповіщено про обставини, які були встановлені оперативним шляхом на виконання вищенаведеної постанови від 11.04.2018 року. Зокрема, як вказано у зазначеному листі «згідно отриманої оперативної інформації, ймовірно 15.02.2018 року в районі обслуговування ВПС «Тур» ЛПЗ ДПСУ ОСОБА_4 було незаконно переправлено через державний кордон України невстановлену особу (установчі дані встановлюються), яка використовує для зв`язку абонентський номер НОМЕР_4 …»;

-Клопотання про дозвіл на проведення негласних слідчих дій від 16.04.2018 року щодо громадянина ОСОБА_4 шляхом зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж шляхом контролю за телефонними розмовами абонентського номера рухомого (мобільного) зв`язку передплаченого сервісу оператора мобільного зв`язку ПрАТ «Київстар», а також кінцевого обладнання мобільного зв`язку, якими користується ОСОБА_4 ; аудіо-, відеоконтролю Обвинуваченого; встановлення місцезнаходження радіоелектронних засобів, якими користується ОСОБА_4 ; візуальне спостереження з використанням відеозапису, фотографування, спеціальних технічних засобів для спостереження у публічно доступних місцях за ОСОБА_4 , його поведінкою та особами, з якими він контактує для їх встановлення та ідентифікації;

-Постанова про зміну кваліфікації кримінального правопорушення від 11.05.2018 року, відповідно до резолютивної частини якої вирішено змінити кваліфікацію кримінального правопорушення у даному кримінальному провадженні з ч. 2 ст. 332 КК України на ч. 3 ст. 332 КК України;

-Протокол оперуповноваженого відділу контррозвідки УСБУ у Волинській області від 24.05.2018 року про проведення негласної слідчої дії (початок складання 9-00, закінчення 18-30 год), яким відображено, що інформація, яка була отримана під час проведення негласних слідчих (розшукових) дій стосовно невстановленої особи, зберігається на відповідному оптичному диску. До протоколу додається оптичний диск;

-Протокол оперуповноваженого відділу контррозвідки УСБУ у Волинській області від 24.05.2018 року про проведення негласної слідчої дії (початок складання 9-00, закінчення 18-30 год), яким відображено, що інформація, яка була отримана під час проведення негласних слідчих (розшукових) дій стосовно невстановленої особи, зберігається на відповідному оптичному диску. До протоколу додається оптичний диск;

-Протокол оперуповноваженого відділу контррозвідки УСБУ у Волинській області від 24.05.2018 року про проведення негласної слідчої дії (початок складання 9-00, закінчення 15-30 год), яким відображено, що інформація, яка була отримана під час проведення негласних слідчих (розшукових) дій стосовно невстановленої особи, зберігається на відповідному оптичному диску. До протоколу додається оптичний диск

-Протокол оперуповноваженого відділу контррозвідки УСБУ у Волинській області від 24.05.2018 року про проведення негласної слідчої дії (початок складання 9-00, закінчення 18-30 год), яким відображено, що інформація, яка була отримана під час проведення негласних слідчих (розшукових) дій стосовно невстановленої особи, зберігається на відповідному оптичному диску. До протоколу додається оптичний диск;

-Протокол оперуповноваженого відділу контррозвідки УСБУ у Волинській області від 24.05.2018 року про проведення негласної слідчої дії (початок складання 9-00, закінчення 18-30 год), яким відображено, що інформація, яка була отримана під час проведення негласних слідчих (розшукових) дій стосовно ОСОБА_4 , зберігається на відповідному оптичному диску. До протоколу додається оптичний диск

-Протокол оперуповноваженого відділу контррозвідки УСБУ у Волинській області від 24.05.2018 року про проведення негласної слідчої дії (початок складання 9-00, закінчення 18-30 год), яким відображено, що інформація, яка була отримана під час проведення негласних слідчих (розшукових) дій стосовно невстановленої особи, зберігається на відповідному оптичному диску. До протоколу додається оптичний диск;

-Рапорт оперуповноваженого 1 сектору ВКР УСБУ у Волинській області реєстраційний номер 54/2/2076 від 04.04.2018 року, відповідно до якого повідомляється, що ОСОБА_4 за попередньою змовою з невстановленими особами, з корисливих мотивів здійснює незаконне переправлення через кордон осіб, які не мають законних підстав перебувати на території України. Також вказується, що 15.02.2018 року ОСОБА_4 здійснив організацію та незаконне переправлення через державний кордон України невстановленої особи поза визначеними пунктами пропуску, зазначено номер мобільного телефону, який він використовує для здійснення протиправної діяльності. Окрім того, у вказаному рапорті, без зазначення джерела отримання відповідної інформації, зазначено, що вчиненню вказаної протиправної діяльності сприяють невстановлені службові особи ДПС України та Національної поліції.
-Додатки до протоколу допиту свідка ОСОБА_15 начальник відділення дільничних інспекторів відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_3 », у вигляді графічних матеріалів на яких зображені аерофотознимки місцевості, на якій, як стверджує представник державного обвинувачення, ОСОБА_4 , мав намір здійснити свою неправомірну діяльність в день його затримання, та які мають умовні назви: «кільце», «обручальне», «копита», «алібаба». При цьому, свідок вказав, що місцевості з умовною назвою «копита» він не знає;

-Допитаний в якості свідка начальник відділення дільничих інспекторів прикордонної служби України ОСОБА_15 , який повідомив, що міг мати на увазі ОСОБА_4 , вживаючи у телефонній розмові з особою громадянином Білорусії, яка хоч і встановлена, проте матеріали щодо якої в окреме провадження не виділялись, фрази «кольцо», «обручальне кольцо», «копита», тощо, оскільки, працюючи на вказаному територіальному напрямку, знає, як серед місцевих жителів називаються місця, які граничать з кордоном Білорусії зі сторони України;

-Допитаний в якості свідка ОСОБА_16 - понятого, який був присутній при затриманні особи, підозрюваної у вчиненні злочину 11.05.2018 року та складанні відповідного протоколу від 11.05.2018 року та підтвердив обставини, зазначені у вказаному протоколі затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочинну. Показав, що при обшуку були вилучені телефон, ключі від автомобіля та гроші (дві купюри по сто доларів США), які лежали в проміжку між передніми сидіннями. ОСОБА_4 відмовився давати будь-які пояснення щодо себе. При вилученні коштів Поняті не звіряли номери купюр, які вказані у протоколи з тими, що відображені на самих купюрах. На запитання Захисника, Свідок вказав, що не пам`ятає, щоб в його присутності перед початком обшуку зачитувалась ухвала про проведення обшуку. Самого моменту затримання автомобіля Свідок не бачив;

-Допитаний в якості свідка ОСОБА_17 понятий, який був присутній при затриманні особи, підозрюваної у вчиненні злочину 10.05.2018 року та складанні відповідного протоколу від 11.05.2018 року та підтвердив обставини, зазначені у вказаному протоколі затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочинну. Показав, що при обшуку були вилучені телефон,грошові кошти (дві купюри по сто доларів США), які лежали в проміжку між передніми сидіннями, папірець. ОСОБА_4 говорив, що кошти не його та не підписував протоколу. Не пам`ятає, чи звіряли номери купюр з тими, що зазначені в протоколі. Чи брали змиви з рук ОСОБА_4 , чи відбитки пальців не пам`ятає.

-Допитаний в якості свідка ОСОБА_10 , який дав показання, згідно з якими ОСОБА_10 познайомився з Обвинуваченим за обставин, при яких Свідок хотів купити у ОСОБА_4 мотоцикл. Окрім того, вказав, що в розмові з ОСОБА_4 йому стало відомо, що останній здійснює переправлення осіб через державний кордон України поза пунктом пропуску. Вказав номер телефону мобільного зв`язку, яким він користувався, спілкуючись з Обвинуваченим. Після розмови щодо переправлення осіб, ОСОБА_18 звернувся із заявою в СБУ. Номер телефону ОСОБА_4 став відомий ОСОБА_10 від знайомого ОСОБА_19 (прізвища не пам`ятає), який сказав, що ОСОБА_4 може продавати мотоцикл. ОСОБА_4 свідок повідомив, що у нього є знайомий, який має на меті перетнути державний кордон України поза пунктом пропуску і вже після цього Обвинувачений повідомив, що може реалізувати цей задум. Також ОСОБА_10 розпізнав телефонні розмови, які були зафіксовані під час здійснення негласних слідчих (розшукових) дій та підтвердив, що ці розмови мали місце між ним та ОСОБА_4 та підтвердив, що розмова про гроші велась в телефонних розмовах, як оплата за переправлення його знайомого через державний кордон України. Разом з цим, Свідок вказав, що в телефонній розмові велась розмова й про кошти за мотоцикл у розмірі 500 доларів США.

-Допитаний в якості свідка ОСОБА_6 , який дав показання, згідно з якими він повідомив, що познайомився з Обвинуваченим за обставин, при яких останній обіцяв йому переправити його на територію Республіки Білорусь поза пунктом пропуску.Проте, Свідок вказав, що жодних обмежень щодо в`їзду на територію Республіки Білорусь щодо нього не було і йому не було різниці, чи він потрапить на територію сусідньої держави через пункт пропуску, чи поза ним. Показав, що ОСОБА_10 йому повідомив про те, що є людина, яка може йому допомогти потрапити на територію Білорусії з метою працевлаштування. Після того, як Свідок домовився з Обвинуваченим про зустріч з метою переправлення через державний кордон, ОСОБА_10 повідомив йому, що з цього приводу звернувся до СБУ із відповідною заявою про вчинення злочину. Після цього ОСОБА_6 викликали в СБУ і провели з ним відповідні заходи для реалізації НСРД. Телефон до Обвинуваченого він отримав від ОСОБА_10 . Про те, що мова йде про переміщення через кордон поза пунктом пропуску, свідок ОСОБА_6 зробив висновок зі слів ОСОБА_4 про те, що у нього на кордоні є свої люди і він може все влаштувати. Також, ОСОБА_4 повідомив йому, що його хлопці його зустрінуть. При, цьому, як повідомив ОСОБА_6 мови про те, що переміщення буде здійснюватись поза пунктом пропуску, ОСОБА_4 не вів. Про незаконне переміщення йому повідомив лише ОСОБА_10 . Кошти, які передали йому працівники СБУ у розмірі 200 доларів США, він передав в автомобілі, яким керував ОСОБА_4 , поклавши в підлокітник між передніми сидіннями водія та пасажира. Коли працівники СБУ затримали автомобіль, в якому вони їхали, Свідок був присутній при затриманні та обшуку. При обшуку були присутні поняті. Офіційних заборон на в`їзд-виїзд в Республіку Білорусь не мав. Технічну апаратуру, на яку здійснювався запис, йому дали в Луцьку в районній прокуратурі. Коли усіх затриманих поклали на землю, автомобіль не був в полі зору Свідка приблизно кілька хвилин. Окрім того, ОСОБА_6 , ознайомившись із стенограмою телефонних розмов, впізнав телефонні розмови, які велись між ним та ОСОБА_4 та повідомив номер телефона оператора мобільного зв`язку, яким Свідок користувався при розмові з ОСОБА_4 . Окрім того, ОСОБА_6 повідомив про те, що дві купюри по 100 доларів США йому надали працівники СБУ;

-Допитаний в якості свідка ОСОБА_20 старший слідчий криміналіст слідчого відділу УСБУ у Волинській області, який дав показання, згідно з якими він проводив обшук автомобіля, яким керував ОСОБА_4 в момент затримання та підтвердив обставини проведення обшуку автомобіля та вилучення доказів, відображені у протоколі затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину від 11.05.2018 року. Повідомив, що ОСОБА_4 щодо знайдених коштів вказав, що кошти не його. Окрім того, ОСОБА_20 пояснив причини закреслень та виправлень, допущені у протоколі;

-Допитаний в якості свідка ОСОБА_21 , який дав показання про те, що 11.05.2018 року прямуючи в смт Заболоття, де він проживає, на автобусній зупинці в смт Ратне, сів в автомобіль, яким керував ОСОБА_4 . Коли сідав в авто, то в ньому вже їхала окрім ОСОБА_4 ще одна незнайома йому особа. Не бачив, щоб хтось із присутніх передавав якісь кошти. Після цього, приблизно через 20-30 хв. відбулось затримання. Після цього проводився обшук, бачив, як в авто слідчі знайшли гроші. Гроші знайшов слідчий між водійським і пасажирським сидінням. До того грошей не бачив. Під час обшуку були ще два свідки. Зачитувалась ухвала суду про обшук. ОСОБА_4 вказав, що гроші не його. Вилучили кошти 200 доларів США (дві купюри) та автомобіль, в якому їхали Обвинувачений, Свідок та ще одна особа;

-Допитаний в якості свідка ОСОБА_22 - оперативний співробітник СБУ, який вказав, що ОСОБА_4 потрапив у поле зору внаслідок отримання оперативної інформації приблизно в квітні місяці 2018 року, відповідно до якої ОСОБА_4 15.02.2018 року займався протиправною діяльністю, що полягала у переправленні осіб через державни кордон України на територію Республіки Білорусь. Стосовно скоєння злочину в травні місяці 2018 року я був присутній на затриманні ОСОБА_4 . Про відношешення ОСОБА_18 та ОСОБА_6 до злочину, вчиненого 15.02.2018 року інформацією не володіє. Щодо одночасного складання протоколів про зняття інформації пояснив, що таке складання пов`язане з тим, що частина розмов не містила інформації, яка стосувалась кримінального провадження, а тому не було потреби складати стенограму. Про злочин відомо, що Обвинувачений мав намір здійснити незаконне переміщення Баньковського поза пунктом пропуску. Ці дії мав намір здійснити за співучасті з громадянином Білорусії, який зі сторони іноземної Республіки, повинен був зустріти громадянин Білорусії. При цьому, під час здійснення негласних розшукових слідчих дій було встановлено, що в телефонних розмовах між собою ОСОБА_4 та громадянин Білорусії, який сприяв вчиненню злочину з іншої сторони кордону, вживали умовні назви, які вказували на місцевість, через яку мають намір переводити Баньковського - «поле Алібаби», «копита» (місце, де втопився кінь), назви прикордонних знаків «трійка», «четвірка» - прикордонні знаки. Велась мова й про винагороду, за яку ця незаконна діяльність повинна була бути здійсненою, про так звані «фішки», які повинні були використані під час безпосереднього незаконного переміщення через державний кордон, які були покликані запобігти правоохоронцям здійснити затримання відповідних осіб. При цьому, Свідок пояснив, що «фішки» - це фізичні особи, які спостерігають за ділянкою кордону з метою забезпечення вільного переправлення осіб через державний кордон України поза встановленим пунктом пропуску. Саме у зв`язку із цим, та з метою забезпечення безпеки ОСОБА_6 й було прийнято рішення про затримання ОСОБА_4 не безпосередньо в зоні, наближеній до кордону, а раніше, не доїжджаючи до смт Заболоття зі сторони смт Ратне. При обшуку автомобіля вилучили грошові кошти в розмірі 200 доларів США (дві купюри номіналом по 100 доларів кожна), які була виявлені між переднім пасажирським сидінням та сидінням водія, телефон ОСОБА_4 , документи на автомобіль, записки. ОСОБА_4 заперечував приналежність йому грошових коштів. На запитання захисника повідомив, що,по факту, злочин, вчинений 15.02.2018 року та злочин, вчинений в травні 2018 року це різні злочини. Стосовно того, чи було оголошено при обшуку присутнім ухвалу слідчого судді про проведення обшуку, як про це зазначено в протоколі ствердної відповіді не надав, вказавши, що не пам`ятає, тому не впевнений;

-Допитаний в якості свідка ОСОБА_8 слідчий в особливо важливих справах УСБУ у Волинській області, дав показання, відповідно до яких в квітні 2018 року отримав повідомлення про вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_4 та прийняв рішення про реєстрацію кримінального провадження за ч. 2 ст. 332 КК України, оскільки основним критерієм, за наявності якого слідчим приймалось відповідне рішення, було відсутність данних про грошову винагороду за вчинення відповідного злочину. В подальшою Свідком було встановлено, що в діях ОСОБА_4 вбачається корисливий мотив, що підтверджується, зокрема, й протоколом про контроль за вчиненням злочину, а тому дане кримінальне провадження було перекваліфіковано з ч. 2 ст. 233 на ч. 3 ст. 233 КК України. В ході проведення допитів ОСОБА_6 та ОСОБА_18 , відомостей про причетність їх до злочину, вчиненого 15.02.2019 року не віднайдено. На запитання Захисника, Свідок відповів, що дана справа, відповідно до вимог ст.ст. 214-216 КПК України, підслідна органам поліції. Проте, підслідність була встановлена прокурором. В межах даного кримінального провадження до моменту перекваліфікації, здійснювалась перевірка щодо протиправної діяльності громадянина ОСОБА_4 щодо організації та переправлення осіб через державний кордон;

-Допитаний в якості спеціаліста ОСОБА_23 , який пояснив, що диск, на якому збережено інформацію, отриману за результатами негласних слідчих (розшукових) дій, реєструється в той день, коли інформація записується на нього з апаратного комплексу і він є первинним носієм. Сам апаратний комплекс, який безпосередньо здійснює запис телефонних розмов в межах НСРД є стаціонарним та не може фізично бути представлений суду для безпосереднього відтворення. Тому сам диск є оригінальним примірником технічних носіїв;

-Допитаний в якості свідка ОСОБА_15 начальник відділення дільничних інспекторів відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_3 », якому були надані додатки до протоколу допиту свідка ОСОБА_15 у вигляді графічних матеріалів на яких зображені аерофотознимки місцевості, на якій, як стверджує представник державного обвинувачення, ОСОБА_4 , мав намір здійснити свою неправомірну діяльність в день його затримання, та які мають умовні назви: «кільце», «обручальне», «копита», «алібаба». При цьому, свідок вказав, що місцевості з умовною назвою «копита» він не знає. Також невідомо Свідку місце з умовною назвою «кільце», «обручальне». При допиті Свідок вказував на місця, які візуально лише можуть підходити під назви, які він прочитав у стенограмах до протоколів телефонних розмов між ОСОБА_4 з іншою особою, отриманих в результаті здійснення НСРД. Щодо «алібаби», то вказав, що мова може йти про земельну ділянку, належну місцевому жителю ОСОБА_24 , який має прізвисько « ОСОБА_25 ». Щодо місцевості «шлахбаум»,Свідок вказав, що з білоруської сторони стоїть шлагбаум. Зачитавши стенограму телефонної розмови та співставивши її з графічними матеріалами, свідок припустив, що мова може йти про ділянку українсько-білоруського кордону поблизу АДРЕСА_2 . Щодо «колючки», свідок вказав, що мова може йти про ділянку кордону, де встановлений загороджувальний паркан з колючим дротом типу «Ягоза» і показав на графічних зображеннях цю місцевість. Вказав де затонув кінь приблизно в 2017 році та показав на земельну ділянку, належну « ОСОБА_25 ». На запитання Захисника обвинуваченого, Свідок пояснив, що жодних обставин, які мають значення для вказаного кримінального провадження, йому невідомі.

Разом з цим, висунуте ОСОБА_4 обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення, відповідальність за яке передбачена ч. 3 ст. 332 КК України, не знайшло свого відображення під час судового розгляду, а надані докази не доводять того факту, що Обвинувачений вчинив даний злочин.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, зокрема, повинно бути ухвалене згідно норм матеріального та процесуального права, на підставі обєктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 КПК України з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення.

Згідно ст. 368 КПК України, суд, ухвалюючи вирок, повинен вирішити питання чи мало місце діяння, у вчиненні якого обвинувачується особа, чи містить це діяння склад кримінального правопорушення та чи винен обвинувачений у його вчиненні.

Обов`язок доказування винуватості обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення за змістом ст.92 КПК України покладається на слідчого, прокурора та в установлених КПК випадках на потерпілого.

Відповідно до ст. 373 КПК України, у разі, якщо не доведено, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення - ухвалюється виправдувальний вирок.

У разі визнання особи виправданою, у мотивувальній частині вироку відповідно до ст. 374 КПК України зазначаються: формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого із зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.

Виходячи зі змісту та вимог наведеного законодавства, суд дійшов до висновку про недоведеність пред`явленого ОСОБА_4 , обвинувачення, та порушень вимог кримінально-процесуального законодавства, що призвело до визнання судом ряду доказів недопустимими.

І. Щодо підслідності даного кримінального провадження:

Визначаючи у ст.216 КПК родову підслідність злочинів для органів досудового розслідування, законодавець на національному рівні здійснив розподіл передбачених кримінальним процесуальним законодавством повноважень між цими органами.

Проведення досудового розслідування кримінального провадження органом, до компетенції якого згідно із процесуальним законодавством не віднесено його здійснення, порушує загальні засади законності здійснення кримінального провадження, закріплені у ст.9 КПК.

Як вбачається з матеріалів справи досудове розслідування у кримінальному провадженні щодо обвинуваченого проводилось слідчими СБУ.

Як вже було зазначено вище, згідно рапорту оперуповноваженого 1 сектору ВКР УСБУ у Волинській області від 04.04.2018, адресованого начальнику ВКР УСБУ у Волинській області, повідомляється що ним «…у встановленому законом порядку отримано достовірні дані стосовно громадянина України ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , в діях яких вбачаються ознаки злочину передбаченого ч. 3 ст. 332 КК України». Окрім того, у вказаному рапорті, без зазначення джерела отримання відповідної інформації, зазначено, що вчиненню вказаної протиправної діяльності сприяють невстановлені службові особи ДПС України та Національної поліції.
Згідно витягу з єдиного реєстру досудових розслідувань у кримінальному провадженні від 06.04.2018 року у кримінальному провадженні №0000057, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 06.04.2018 року за ознаками вчинення кримінального правопорушення, відповідальність за яке передбачена ч. 3 ст. 332 КК України (незаконне переправлення осіб через державний кордон України з корисливих мотивів). Особа, яку повідомлено про підозву ОСОБА_4 . Джерело інформаціі зазначене як матеріали правоохоронних та контролюючих державних органів про виявлення фактів вчинення чи підготовки до вчинення кримінальних правопорушень.

Відповідно до постанови керівника регіональної прокуратури ОСОБА_7 про визначення підслідності кримінального правопорушення від 06.04.2018 року, відповідно до резолютивної частини якої визначено підслідність кримінального правопорушення, внесеного 06.04.2018 року до ЄРДР за №0000057, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 332 КК України, за слідчими слідчого відділу Управління СБУ у Волинській області. При цьому, в мотивувальній частині вказаної постанови зазначено, що відповідно до ст. 216 КПУ України досудове розслідування вказаного кримінального правопорушення належить до підслідності підрозділів Державного бюро розслідувань. Окрім того, як вказано у постанові, беручи до уваги, що органи прокуратури втратили повноваження з розслідування кримінальних правопорушень, підслідних ДБР, а органи ДБР не розпочали свою роботу та, відповідно, з цих причин не можуть забезпечити здійснення ефективного досудового розслідування, проведення досудового розслідування у даному кримінальному провадженні необхідно доручити іншому органу досудового розслідування слідчим слідчого управління відділу Управління СБУ у Волинській області.
Згідно заяви ОСОБА_10 від 05.05.2018 про вчинення злочину, написаної на імя Начальника УСБУ у Волинській області генерал-майора ОСОБА_11 , ОСОБА_10 повідомляє, що 05.05.2018 року з розмови з особою, яка назвала себе ОСОБА_9 , ОСОБА_10 стало відомо, що той може допомогти вирішити проблему з переправленням знайомого ОСОБА_10 з території України на територію Республіки Білорусь шляхом переміщення його через лінію українсько-білоруського кордону поза встановленими пунктами пропуску, тобто нелегально. Окрім того, як вказано у заяві, ОСОБА_10 зазначив, що ОСОБА_9 повідомив, що вказану послугу він може надати за грошову винагороду у розмірі 150-200 доларів США. Також ОСОБА_9 вказав, що він особисто проведе знайомого заявника через лінію кордону та передасть своїм знайомим, які забезпечать подальше його перевезення у безпечне місце. Окрім того, ОСОБА_9 надав свій номер телефону заявнику.
Разом з цим, відповідно до редакції діючої на дату подання згаданого рапорту та внесення відповідних відомостей в ЄРДР ст. 216 КПК України, підслідність справ, внесених до ЄРДР за ознаками кримінального правопорушення, відповідальність за яке передбачена ст. 332 КК України, віднесена до слідчих органів Національної поліції.

Згідно п. 10 статті 216 КПК України якщо під час досудового розслідування буде встановлено інші злочини, вчинені особою, щодо якої ведеться досудове розслідування, або іншою особою, якщо вони пов`язані із злочинами, вчиненими особою, щодо якої ведеться досудове розслідування, і які не підслідні тому органу, який здійснює у кримінальному провадженні досудове розслідування, прокурор, який здійснює нагляд за досудовим розслідуванням, у разі неможливості виділення цих матеріалів в окреме провадження своєю постановою визначає підслідність всіх цих, злочинів.
Разом з цим, Суд звертає увагу на ту обставину, що злочин, в скоєнні якого обвинувачується ОСОБА_4 кваліфікується за частиною 3 статті 332 КК України, згідно рапорту був скоєний 15.02.2018 року і на момент винесення прокурором постанови про визначення підслідності відомостей про виявлення інших злочинів у органів досудового слідства не було. З огляду на наведене, правові підстави для винесення прокурором постанови про визначення підслідності були відсутні, адже, як зазначалось вище ст. 216 КПК України, в редакції, чинній як станом на 15.02.2018 року (дата вчинення злочину, вказана у рапорті оперуповноваженого) так і на 06.04.2018 року (дата внесення відомостей в ЄРДР) чітко та беззастережно встановила підслідність даної справи слідчим органам Національної поліції.
При цьому, лише у разі виявлення іншого злочину, вчиненого ОСОБА_4 , чи іншою особою при взаємній пов`язаності цих злочинів (при непідслідності останнього одному й тому ж органу досудового слідства), чинне законодавство передбачає обов`язок прокурора (за умови неможливості виділення цих матеріалів в окреме провадження) визначати підслідність справи.
Разом з цим, як вбачається з постанови про визначення підслідності від 06.04.2018 року, її винесено без врахування вищезазначених обставин та вимог процесуального законодавства.
Окрім того, та обставина, що, як вказувалось у постанові прокурора про визначення підслідності кримінальне правопорушення було вчинене за участі службових осіб правоохоронних органів, сама по собі не змінює підслідності справи слідчим органам Нацполіції, оскільки у постанові відсутні посилання на неможливість виділення в окреме провадження матеріалів щодо службових осіб правоохоронних органів, а також з врахуванням тієї обставини, що в подальшому, під час розслідування вказаної справи слідчими органами та розгляду її судом по суті, обставини причетності таких осіб до вказаного злочину не підтвердились.
За таких обставин, Ратнівський районний суд Волинської області вважає, що досудове слідство і збір доказів в межах даного кримінального провадження були здійснені з порушенням правил підслідності.

Частиною другою статті 1 КПК встановлено, що кримінальне процесуальне законодавство України складається з відповідних положень Конституції України, міжнародних договорів, згода на обовязковість яких надана Верховною Радою України, цього Кодексу та інших законів України.

Відповідно до рішення Конституційного Суду України № 12рп/2011 від 20 жовтня 2011 року (справа № 1?31/2011) положення статті 62 Конституції України спрямовані на забезпечення прав і свобод людини і громадянина, а саме: обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, тобто обвинувачення у вчиненні злочину не може ґрунтуватися на фактичних даних, одержаних у результаті оперативно ? розшукової діяльності уповноваженою на те особою без дотримання конституційних положень або з порушенням порядку, встановленого законом, а також одержаних шляхом вчинення цілеспрямованих дій щодо їх збирання і фіксації із застосуванням заходів, передбачених Законом України № 2135?XII від 18 лютого 1992 року «Про оперативно-розшукову діяльність» (далі ? Закон № 2135?XII), особою, не уповноваженою на здійснення такої діяльності;

У вказаному рішенні Конституційного Суду України, визнаватися допустимими і використовуватися як докази в кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, одержані відповідно до вимог кримінально? процесуального законодавства. Перевірка доказів на предмет їх допустимості є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина у кримінальному процесі та ухвалення законного і справедливого рішення у справі.

Оперативно-розшукова діяльність в Україні регулюється, зокрема, Законом № 2135?XII, який є складовою кримінального процесуального законодавства.

Водночас, відповідно до положень частини третьої статті 9 КПК України, закони та інші нормативно-правові акти України, положення яких стосуються кримінального провадження, повинні відповідати цьому Кодексу. При здійсненні кримінального провадження не може застосовуватися закон, який суперечить цьому Кодексу.

Статтею 8 Закону № 2135?XII встановлено права підрозділів, які, окрім іншого, здійснюють оперативно-розшукову діяльність. Такі підрозділи мають право проводити контрольовану поставку та контрольовану і оперативну закупку товарів, предметів та речовин, у тому числі заборонених для обігу, у фізичних та юридичних осіб незалежно від форми власності з метою виявлення та документування фактів протиправних діянь. Проведення контрольованої поставки, контрольованої та оперативної закупок здійснюється згідно з положеннями статті 271 КПК у порядку, визначеному нормативно-правовими актами Міністерства внутрішніх справ України, центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну податкову і митну політику, Служби безпеки України, погодженими з Генеральною прокуратурою України та зареєстрованими у Міністерстві юстиції України.

Згідно з частиною першою статті 86 КПК доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом.

Доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому КПК порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню (частина перша статті 84 КПК).

Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів (частина друга статті 84 КПК).

Відповідно до вимог частини другої статті 99 КПК матеріали, в яких зафіксовано фактичні дані про протиправні діяння окремих осіб та груп, зібрані оперативними підрозділами з дотриманням вимог Закону № 2135?XII, за умови відповідності вимогам цієї статті, є документами та можуть використовуватися в кримінальному провадженні як докази. Ці вимоги належать і до фактичних даних, отриманих у ході проведення контрольованої та оперативної закупки, проведеної в межах оперативно-розшукової справи до внесення відомостей про вчинення кримінального правопорушення до ЄРДР.

Вказана правова позиція, зокрема, висловлена у постанові Судової палати у кримінальних справах Верховного Суду України від 16.03.2017 року у справі №671/463/15-к.

За таких обставин, беручи до уваги, що в матеріалах справи відсутні будь-які докази причетності до вчинення 15.02.2018 року ОСОБА_4 кримінального правопорушення, відповідальність за яке передбачена ч. 3 ст. 332 КК України, службових осіб правоохоронних органів, а також враховуючи, що приписи процесуального законодавства встановлюють виключну підслідність даної категорії справ органам слідства Нацполіції, Суд вважає обґрунтованими посилання Захисника щодо того, що усі докази обвинувачення, отримані у даному кримінальному провадженні з порушенням вимог КПК, а тому є недопустимими.

При цьому посилання представника державного обвинувачення на правову позицію, висловлену у постанові Верховного суду від 24.07.2019 (справа №520/2531/16) , відповідно до якої суд касаційної інстанції підтвердив можливість визначення підслідності кримінального провадження за іншим органом досудового розслідування, та колегія суддів у вказаному рішенні погодилась з висновками судів першої та апеляційної інстанцій про те, що проведення досудового розслідування слідчим управлінням МВС не перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення, оскільки докази в цьому кримінальному провадженні було здобуто законним шляхом уповноваженими на те особами, визнається Ратнівським судом Волинської області безпідставним та таким, яке не може слугувати підставою для визнання наведених доказів у даному кримінальному провадженні допустимими, з огляду на те, що сама по собі обставина порушення підслідності справи, робить недопустимими докази, отримані внаслідок такого процесуального порушення, а особи, які вказані докази отримали, в даному випадку, не можуть вважатись уповноваженими на їх отримання.

ІІ Щодо порушення вимог процесуального законодавства при складенні протоколу обшуку:

Окрім того, Ратнівський районний суд Волинської області вважає за необхідне звернути увагу також і на наступне:

Відповідно до ч. 1 статті 104 КПК України у випадках, передбачених цим Кодексом, хід і результати проведення процесуальної дії фіксуються у протоколі.

У випадку фіксування процесуальної дії під час досудового розслідування за допомогою технічних засобів про це зазначається у протоколі (ч. 2 ст. 104 КПК України).

Запис, здійснений за допомогою звуко- та відеозаписувальних технічних засобів під час проведення слідчим, прокурором обшуку, є невід`ємним додатком до протоколу. Дії та обставини проведення обшуку, не зафіксовані у записі, не можуть бути внесені до протоколу обшуку та використані як доказ у кримінальному провадженні.

Відповідно до частини 3 статті 104 КПК України в протоколі обовязково має бути зазначено місце проведення процесуальної дії, усі проведені дії та їх результат.

Разом з цим, надаючи оцінку наданому представником державного обвинувачення доказу - протоколу обшуку від 10.05.2018 року, Суд констатує, що його було складено з порушшенням вимог процесуального законодавства, з огляду на таке:

В протоколі хоча і зазначено дату його складення 10.05.2018 року, проте, не зазначено місце проведення обшуку автомобіля.

Окрім того, під час проведення обшуку, у відповідних розділах протоколу: «під час обшуку приміщення» та «в присутності понятих» стоять прочерки, а на третій сторінці протоколу обшуку графа «поняті, присутні при обшуку особи» - закреслена, без відповідних відміток «виправленому вірити», дати підпису та прізвища, імя та по-батькові особи, яка відповідні виправлення вчиняла». При цьому, навпроти вказаної графи «обшук провів» зазначено прізвище ОСОБА_6 та стоїть його підпис. На 3-й сторінці протоколу серед учасників обшуку зазначено ОСОБА_21 та ОСОБА_6 . Разом з цим, правовий статус вказаних осіб зі змісту даного протоколу встановити не вдалось.

Лише в судовому засіданні при допиті вказаних осіб в якості свідків було встановлено, що ОСОБА_6 був особою, яку ОСОБА_4 повинен був незаконно переправити через державний кордон України, ОСОБА_21 житель смт Заболоття, який підсів у попутний автомобіль та вимушено був присутній при обшуці.

Як передбачено абзацом 3 ч. 2 ст. 104 КПК України, запис, здійснений за допомогою звуко- та відеозаписувальних технічних засобів під час проведення слідчим, прокурором обшуку, є невід`ємним додатком до протоколу. Проте, при спробі дослідити вказаний запис при розгляді справи в суді безпосередньо в судовому засіданні, виявилось, що вимога закону щодо забезпечення звукозапису була порушена, оскільки звукова доріжка, яка супроводжувала відеофіксацію процесуальної дії була відсутня, з огляду на що її дослідити не вдалось.

При цьому, висновок експерта №7/29 від 28.08.2018 року не усуває вказаний недолік, а лише констатує його наявність.

Вказані недоліки дають додаткові підстави вважати протокол обшуку від 10.05.2018 року таким, що складений з порушенням приписів процессуального законодавства, а отже недопустимим доказом.

Посилання представника державного обвинувачення на те, що жодних зауважень від учасників слідчої дії не надходило, не надходили такі зауваження і від самого ОСОБА_4 також не усувають порушень, допущених при складанні вказаного протоколу, а тому не є обгрунтованими.

ІІІ. Щодо протоколів, складених за результатами проведення НСРД:

В матеріалах справи наявні та Судом досліджувались протоколи, складені за результатами проведення НСРД від 14.05.2018 з додатками до нього,відповідно до якого встановлені та відображені змісти розмов 04.05., 05.05., 06.05., 07.05., 08.05., 09.05. та 10.05.2018 року та протоколу проведення НСРД від 24.05.2018, відповідно до якого було відображено інформацію, яка була отримана під час проведення негласних слідчих дій стосовно ОСОБА_4 , яка була записана на оптичний диск для лазерних систем зчитування інформації, який надійшов з відділу ОТЗ УСБУ у Волинській області, в результаті зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж із абонентського номеру, яким користувався ОСОБА_4 . Зокрема, у протоколі стенографовано розмови між Обвинуваченим («ГРС») та ОСОБА_10 («ЗОМ») за 04.05, 05.05., 06.05, 07.05, 08.05, 09.05 та 10.05.2018 року.
Окрім того, протокол за результатами проведення НСРД від 14.05.2018, з додатками, відображає події, які фіксувались під час контролю за вчиненням злочину, який проводився 10.05.2018 року. Тобто, вказаний протокол складений через 4 дні після відповідної фіксації.
Враховуючи наведене, Ратнівський районний суд Волинської області звертає увагу на наступне:
Відповідно до припису ч. 1 ст. 246 КПК України негласні слідчі (розшукові) дії - це різновид слідчих (розшукових) дій, відомості про факт та методи проведення яких не підлягають розголошенню, за винятком випадків, передбачених цим Кодексом.

Негласні слідчі (розшукові) дії проводяться у випадках, якщо відомості про злочин та особу, яка його вчинила, неможливо отримати в інший спосіб. Негласні слідчі (розшукові) дії, передбачені статтями 260, 261, 262, 263, 264 (в частині дій, що проводяться на підставі ухвали слідчого судді), 267, 269, 270, 271, 272, 274 цього Кодексу, проводяться виключно у кримінальному провадженні щодо тяжких або особливо тяжких злочинів (ч. 2 ст. 246 КПК України).

Відповідно до ч. 3 ст. 246 процесуального Закону рішення про проведення негласних слідчих (розшукових) дій приймає слідчий, прокурор, а у випадках, передбачених цим Кодексом, - слідчий суддя за клопотанням прокурора або за клопотанням слідчого, погодженого з прокурором. Слідчий зобов`язаний повідомити прокурора про прийняття рішення щодо проведення певних негласних слідчих (розшукових) дій та отримані результати. Прокурор має право заборонити проведення або припинити подальше проведення негласних слідчих (розшукових) дій.

Згідно ч. 1 ст 265 КПК України зміст інформації, що передається особами через транспортні телекомунікаційні мережі, з яких здійснюється зняття інформації, зазначається у протоколі про проведення зазначених негласних слідчих (розшукових) дій. При виявленні в інформації відомостей, що мають значення для конкретного досудового розслідування, в протоколі відтворюється відповідна частина такої інформації, після чого прокурор вживає заходів для збереження знятої інформації.

Відповідно до ч. 2 ст. 265 КПК України зміст інформації, одержаної внаслідок здійснення зняття відомостей з електронних інформаційних систем або їх частин, фіксується на відповідному носієві особою, яка здійснювала зняття та зобов`язана забезпечити обробку, збереження або передання інформації.

На підставі ч. 1 ст. 266 КПК України дослідження інформації, отриманої при застосуванні технічних засобів, у разі необхідності здійснюється за участю спеціаліста. Слідчий вивчає зміст отриманої інформації, про що складається протокол. При виявленні відомостей, що мають значення для досудового розслідування і судового розгляду, в протоколі відтворюється відповідна частина інформації, після чого прокурор вживає заходів для збереження отриманої інформації.

В розвиток зазначених приписів кримінального процесуального закону було розроблено Інструкцію про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні, затверджену спільним наказом Генеральної прокуратури України, Міністерства внутрішніх прав України, Служби безпеки України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Міністерства фінансів України, Міністерства юстиції України від 16.11.2012 № 114/1042/516/1199/936/1687/5 (надалі - Інструкція).

Згідно з п.п. 1.1 п.1 Розділу 1 Інструкції «Загальні положення» даний підзаконний нормативно-правовий акт визначає загальні засади та єдині вимоги до організації проведення негласних слідчих (розшукових) дій слідчими органів досудового розслідування або за їх дорученням чи дорученням прокурора уповноваженими оперативними підрозділами, а також використання їх результатів у кримінальному провадженні.

Розділ IV Інструкції встановлює порядок фіксації результатів негласних слідчих (розшукових) дій та дослідження інформації.

Так, згідно п. 4.1 Інструкції протокол про хід і результати проведеної негласної слідчої (розшукової) дії (або її етапів) складається слідчим, якщо вона проводиться за його безпосередньої участі, в інших випадках - уповноваженим працівником оперативного підрозділу, і повинен відповідати загальним правилам фіксації кримінального провадження.

Періодичність складання протоколів залежить від виду негласної слідчої (розшукової) дії, терміну її проведення (одномоментно чи упродовж часу), від доручення слідчого, прокурора, але в будь-якому випадку безпосередньо після отримання фактичних даних, які можуть використовуватись як докази для встановлення місця перебування особи, що розшукується, про кожний випадок огляду, виїмки, дослідження матеріалів про результати негласної слідчої дії тощо (п. 4.2 Інструкції).

Припис п. 4.3 названого підзаконного нормативно-правового акту встановлює, що кожний протокол про результати проведеної негласної слідчої (розшукової) дії з додатками не пізніше 24 годин після його складання передається прокурору, який здійснює нагляд за додержанням законів під час проведення досудового розслідування у формі процесуального керівництва.

Відповідно до п. 4.3.1 Інструкції якщо в результаті проведення негласної слідчої (розшукової) дії виявлено ознаки кримінального правопорушення, яке не розслідується в даному кримінальному провадженні, слідчим або уповноваженим оперативним підрозділом невідкладно складається протокол, що не пізніше 24 годин з моменту виявлення ознак зазначеного кримінального правопорушення надається прокурору, який здійснює нагляд за додержанням законів під час проведення досудового розслідування у формі процесуального керівництва.

Згідно п. 4.3.2 Іструкції прокурор досліджує отриману інформацію, визначену в п. 4.3.1 і в разі підтвердження даних про виявлення ознак кримінального правопорушення, яке не розслідується в даному кримінальному провадженні, узгодивши це питання з керівником прокуратури, складає відповідне клопотання і вносить його на розгляд слідчому судді.

Прокурор, який здійснює процесуальне керівництво, за необхідності дає вказівку режимно-секретному органу (далі - РСО) ознайомити слідчого з протоколом та додатками про результати негласної слідчої (розшукової) дії (п. 4.4 Інструкції).

У відповідності до п. 4.5 Інструкції конкретний виконавець щодо складання протоколу про проведення негласної слідчої (розшукової) дії визначається керівником уповноваженого оперативного підрозділу, який проводив такі дії на підставі доручення слідчого, прокурора.

П. 4.6 Інструкції встановлює, що у разі залучення до проведення негласної слідчої (розшукової) дії декількох оперативних підрозділів складання протоколу покладається на підрозділ, визначений керівником органу як основний.

До протоколу долучаються додатки, якими можуть бути: спеціально виготовлені копії, зразки об`єктів, речей і документів, письмові пояснення спеціалістів, які брали участь у проведенні відповідної дії, стенограма, аудіо-, відеозаписи, фототаблиці, схеми, зліпки, носії комп`ютерної інформації та інші матеріали, які пояснюють зміст протоколу (п. 4.7).

Згідно з п. 4.7.1 Інструкції додатки до протоколу мають бути належним чином виготовлені, упаковані з метою надійного збереження, а також засвідчені підписами осіб, які виконували негласну слідчу (розшукову) дію (ст. 105 КПК України).

Відповідно до п. 4.14 Інструкції при виявленні відомостей, що мають значення для досудового розслідування і судового розгляду, слідчий негайно складає протокол, у якому відтворює відповідну частину інформації (ст. 266 КПК).

Проте, як вбачається з наведеного вище, протоколи, складені за результатами проведення НСРД від 14.05.2018 та 24.05.2018 року відображають зміст телефонних розмов за кілька днів - починаючи з 04.05.2018 року, закінчуючи 10.05.2018 року, тобто складені з порушенням наведених вище вимог процесуального та матерільного законодавства, оскільки не складались негайно після виявлення інформації при проведенні таких процесуальних дій.

ІV. Щодо порушення правил реєстрації кримінального провадження:

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, досліджених Судом під час судового розгляду, слідчим підрозділом СБУ у Волинській області до 05 травня 2018 року проводилося досудове розслідування кримінального правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 332 КК України, який був скоєний 15 лютого 2018 року. При цьому, внесені відомості про вчинення вказаного злочину до ЄРДР на підставі рапорту оперуповноваженого 1 сектору ВКР УСБУ у Волинській області реєстраційний номер від 54/2/2076 від 04.04.2018 року, відповідно до якого повідомляється, що ОСОБА_4 за попередньою змовою з невстановленими особами, з корисливих мотивів здійснює незаконне переправлення через кордон осіб, які не мають законних підстав перебувати на території України. Також вказується, що 15.02.2018 року ОСОБА_4 здійснив організацію та незаконне переправлення через державний кордон України невстановленої особи поза визначеними пунктами пропуску, зазначено номер мобільного телефону, який він використовує для здійснення протиправної діяльності. Саме на розкриття цього злочину апеляційний суд Волинської області дав дозвіл на проведення негласних слідчо - розшукових дій. Більше того, на час направлення до суду клопотання про дозвіл на проведення негласних слідчих (розшукових) дій - 16 квітня 2018 року та на час розгляду цього клопотання та винесення рішення суду - 19 квітня 2018 року інформації про те, що 05 травня може бути скоєний злочин за участю ОСОБА_4 ні у кого не було. Однак, 05.05.2018 року працівникам УСБУ у Волинській області стало достеменно відомо про те, щб зі слів заявника ОСОБА_10 на початку травня 2018 року планується: скоєння злочину за участю ОСОБА_4 .

При цьому, Суд звертає увагу, що в матеріалах справи наявна заява ОСОБА_10 від 05.05.2018 про вчинення злочину, написана на ім`я Начальника УСБУ у Волинській області генерал-майора ОСОБА_11 , відповідно до змісту якої ОСОБА_10 повідомляє, що 05.05.2018 року з розмови з особою, яка назвала себе ОСОБА_9 , ОСОБА_10 стало відомо, що той може допомогти вирішити проблему з переправленням знайомого ОСОБА_10 з території України на територію Республіки Білорусь шляхом переміщення його через лінію українсько-білоруського кордону поза встановленими пунктами пропуску, тобто нелегально. Окрім того, як вказано у заяві, ОСОБА_10 зазначив, що ОСОБА_9 повідомив, що за вказану послугу він може надати за грошову винагороду у розмірі 150-200 доларів США. Також ОСОБА_9 вказав, що він особисто проведе знайомого заявника через лінію кордону та передасть своїм знайомим, які забезпечать подальше його перевезення у безпечне місце. Окрім того, ОСОБА_9 надав свій номер телефону заявнику.
Проте, дослідивши наявні у справі докази, Суд вважає за необхідне звернути увагу на наступне:
Відповідно до положень ст.94 КПК України суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, повинен оцінити кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності для прийняття відповідного процесуального рішення.

Згідно із ч.2 ст.84 КПК України процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

Відповідно до ст.93 КПК України збирання доказів здійснюється сторонами кримінального провадження, у порядку, передбаченому цим Кодексом. Сторона обвинувачення здійснює збирання доказів шляхом проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій, витребування та отримання від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, службових та фізичних осіб речей, документів, відомостей, висновків експертів, висновків ревізій та актів перевірок, проведення інших процесуальних дій, передбачених цим Кодексом.

Відповідно до положень ст.214 КПК України досудове розслідування розпочинається з моменту внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань. Здійснення досудового розслідування до внесення відомостей до реєстру або без такого внесення не допускається.

Слідчий, прокурор невідкладно, але не пізніше 24 годин після подання заяви, повідомлення про вчинене кримінальне правопорушення або після самостійного виявлення ним з будь-якого джерела обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, зобов`язаний внести відповідні відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань та розпочати розслідування.

Як вбачається з обвинувального акта, ОСОБА_4 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, відповідальність за вчинення якого передбачена ч. 3 ст. 332 КК України організація незаконного переправлення осіб через державний кордон України, керівництво такими діями, сприяння їх вчиненню порадами, вказівками, надання засобів через державний кордон України, з корисливих мотивів.
Разом з цим, як вже було зазначено вище, відомості до ЄРДР у вказаному провадженні були внесені на підставі рапорту оперуповноваженого СБУ. При цьому, інформація, яка містилась у вказаному рапорті, стосувалась вчинення ОСОБА_4 злочину, передбаченого ч. 3 ст. 332 КК України, вчиненого 15.02.2018 року.
Разом з цим, усі докази, наявні в матеріалах даного кримінального провадження, відкриті стороні захисту та досліджені судом, стосувались злочину, який вчинений, на думку представника державного обвинувачення, ОСОБА_4 злочину, відповідальність з який хоч і передбачена тією ж нормою кримінального Закону, проте вчиненого 10.05.2018 року.
При цьому, Суд відхиляє доводи представника державного обвинувачення про те, що оскільки рапорт оперуповноваженого стосувався систематичної протиправної діяльності ОСОБА_4 , реєстрація кожного окремого злочину в ЄРДР не є необхідною. Вказаний висновок грунтується на тому, що такі доводи Прокурора суперечать наведеним вище приписам процесуального права, а сама систематична протиправна діяльність не знайшла свого відображення у досліджуваних обставинах, які були б обгрунтовані відповідними доказами.
Так, відповідно до ч.1 ст.214 КПК України слідчий, прокурор невідкладно, але не пізніше 24 годин після самостійного виявлення ним з будь-якого джерела обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, зобов`язаний внести відповідні відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань та розпочати розслідування.

Не потрібно окремо вносити відомості отримані з різних джерел, заяв, повідомлень про вчинення одного і того самого кримінального правопорушення (п.2.10 Положення про ЄРДР).

Згідно з Положенням про порядок ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань, затвердженого Наказом Генеральної прокуратури України №69 від 17.08.2012р., реєстр ведеться відповідно до вимог Кримінального процесуального кодексу України з метою забезпечення єдиного обліку кримінальних правопорушень та прийнятих під час досудового розслідування рішень, осіб, які їх учинили, та результатів судового провадження; оперативного контролю за додержанням законів під час проведення досудового розслідування; аналізу стану та структури кримінальних правопорушень, вчинених у державі (п.1.3Розділ I).

Формування Реєстру розпочинається із внесення до нього слідчим, прокурором відповідних відомостей про кримінальне правопорушення, зазначених в заяві чи повідомленні про його вчинення або виявлених ними самостійно з будь-якого джерела.

Облік кримінальних правопорушень за заявами, повідомленнями, які надійшли прокурору або органу досудового розслідування, або виявленими з інших джерел обставинами, що свідчать про вчинення кримінального правопорушення, здійснюється за дорученням керівника прокуратури або органу досудового розслідування шляхом внесення до Реєстру відомостей, визначених ч.5ст. 214 КПК України.

Після внесення та перевірки цих даних керівником прокуратури або органу досудового розслідування у Реєстрі автоматично фіксується дата обліку інформації та присвоюється номер кримінального провадження.

За умови встановлення обставин, які свідчать про вчинення кримінального правопорушення, проводиться досудове розслідування відповідно до вимог статті 214 КПК України. При цьому внесення до Єдиного реєстру відомостей щодо правової кваліфікації є обов`язковим.

У разі виявлення безпосередньо прокурором, слідчим чи працівником іншого підрозділу незалежно від часу їх учинення, наявності осіб, які вчинили кримінальні правопорушення, декількох вчинених кримінальних правопорушень відомості про них заносяться до Реєстру за кожним правопорушенням окремо.

На виявлене під час досудового розслідування кримінальне правопорушення в рамках одного кримінального провадження слідчий за довідником 1 «Перелік інших джерел, з яких виявлені обставини, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення» заносить відомості до Реєстру про джерело, з якого виявлено кримінальне правопорушення, та відомості про кримінальне правопорушення. Кримінальному провадженню за цим правопорушенням присвоюється новий номер (Розділ II. п.п. 1.1., 2.1., 2.8., 2.9.).

Однак зазначені положення кримінального процесуального закону щодо обов`язкового внесення відомостей до ЄРДР щодо кожного правопорушення окремо не були виконані, а ні слідчим, а ні прокурором.

Відповідно до положень ч.2 ст.214 КПК України здійснення досудового розслідування до внесення відомостей до реєстру або без такого внесення не допускається.

Крім того, виходячи з положень ст.214 КПК України досудове розслідування здійснюється за кожним фактом виявлення кримінального правопорушення, відомості про яке внесено до ЄРДР. При цьому відповідно до положень ст.ст.37, 39 КПК України у конкретному кримінальному провадженні після початку досудового розслідування (досудове розслідування розпочинається з моменту внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань) визначається прокурор, який здійснюватиме повноваження прокурора, та слідчий, який здійснюватиме досудове розслідування.

Оскільки, в порушення положень ст.214 КПК України та Положення про порядок ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань, відомості щодо кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст.332 КК України, вчиненого 10 травня 2018 року не були внесені до ЄРДР, то відповідно до положень ч.2 ст.214 КПК України здійснення досудового розслідування щодо них було неможливе.

Крім того, всупереч положенням ст.ст. 214, 37, 39 КПК України не були призначені прокурор і слідчий у кожному конкретному кримінальному провадженні щодо кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст.332 КК України, вчинених 15.02.2018 та 10.05.2018 року. За таких обставин прокурори і слідчі не мали законних підстав здійснювати повноваження щодо проведення досудового розслідування зазначеного кримінального правопорушення.

У разі необхідності відповідно до ст.217 КПК України матеріали досудових розслідувань щодо однієї особи, підозрюваної у вчиненні кількох кримінальних правопорушень, можуть бути об`єднані на підставі рішення прокурора.

Крім того, відповідно до п.3.1. Розділу І Положення протягом 24 годин з моменту прийняття рішення про об`єднання матеріалів досудового розслідування до Реєстру вносяться відомості про це рішення.

Проте, як вбачається з матеріалів провадження, рішення про об`єднання матеріалів досудового розслідування щодо ОСОБА_4 , підозрюваного у вчиненні кількох окремих кримінальних правопорушень, прокурором не приймалося і відомості про це рішення до Реєстру не вносилися, що також є суттєвим порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Окрім того, Ратнівський районний суд Волинської області зазначає, що докази, отримані органами досудового слідства в межах даного кримінального провадження, стосуються злочину, який повинен був розслідуватись в межах іншого кримінального провадження, відомості до державного реєстру про реєстрацію якого так і не було внесено. Натомість, орнанами досудового слідства були внесені лише зміни у витяг з ЄРДР за вже зареєстрованим кримінальним провадженням, яке і є предметом дослідження в межах даного провадження.

Відповідно до ч.2 ст.86 КПК України недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

З огляду на наведене, а також беручи до уваги наведені вище приписи процесуального законодавства, докази, отримані в межах іншого кримінального провадження не можуть бути визнані судом належними та допустимими при доведенні іншого злочину, кримінальне провадження за фактом вчинення якого не зареєстроване.

Щодо вищенаведених показів свідків, то, з врахуванням вищенаведених порушень, допущених органами досудового слідства, вони, самі по собі, не можуть слугувати безумовними доказами вчинення ОСОБА_4 10.05.2018 року кримінального правопорушення, відповідальність за яке передбачена ч. 3 ст. 332 КК України.

Відповідно до п. 10 ч. 1 ст. 7 КПК України однією з основних засад кримінального провадження є презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини. Стандартом у кримінальному провадженні має бути доведення винуватості «поза всяким сумнівом» (рішення Європейського суду з прав людини по справах «Коробов проти України» від 21.07.2011 року, «Нечипорук і Йонкало проти України» від 21.04. 2011 року (п. 150), «Барбера, Мессеге і Ябардо проти Іспанїї» від 06.12.1998 року (п. 253), чого у даному кримінальному провадженні не досягнуто.

Дотримуючись засади змагальності, та виконуючи, свій професійний обов`язок, передбачений ст. 92 КПК України, обвинувачення має довести перед Судом за допомогою належних, допустимих та достовірних доказів, що існує єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити факти, встановлені в суді, а саме - винуватість особи у вчиненні кримінального правопорушення, щодо якого їй пред`явлено обвинувачення.

Стандарт доведення поза розумним сумнівом означає, що сукупність обставин справи, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розуміння пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був учинений і обвинувачений є винним у вчиненні цього злочину (постанови Верховного Суду від 30.05.2019 року по справі № 736/1627/17 та від 01.08.2019 року по справі № 242/3846/14-к).

Обставинами, які підлягають доказуванню стороною обвинувачення (ст. 92 КПК України) згідно ст. 91 КПК України є у тому числі подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини), а також винуватість обвинуваченого у вчинені кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета.

Як вбачається із вищенаведеного, обвинувачення базується на недопустимих доказах, серед яких, окрім іншого, є й показання свідків, які самостійними доказами наявності в діяннях ОСОБА_4 вини бути не можуть, з огляду на, допущення вказаних порушень органом досудового слідства, а також з врахуванням невизнання своєї вини самим обвинуваченим.

Інших доказів, які б прямо або непрямо підтверджували існування чи відсутність вини Обвинуваченого, сторона обвинувачення не надала.

Таким чином, в ході судового розгляду даного кримінального провадження стороною обвинувачення не було доведено що Обвинувачений вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 332 КК України, оскільки докази сторони обвинувачення ні самі по собі, ні у своїй сукупності, не підтверджують цих обставин, оскільки отримані з порушенням процесуальної процедури та визнані судом недопустимими.

Стаття 92 КПК України чітко покладає обов`язок доказування всіх необхідних обставин саме на сторону обвинувачення. Винуватість не може ґрунтуватися на припущеннях або міркуваннях сторони обвинувачення. А тому сукупність зібраних доказів є недостатньою для встановлення факту доведеності вини Обвинуваченого у вчиненні злочину.

Згідно ст. 62 Конституції України особа вважається невинуватою у вчиненні злочину та не може бути піддана кримінальному покаранню доки її вину не буде доведено у законному порядку, що також відповідає вимогам ч. 2 ст. 2 КК України та ст. 17 КПК України. Обвинувачення не може ґрунтуватися на припущеннях. Усі сумніви відносно доведеності вини особи трактуються на її користь. А згідно п. 3 ч. 2 ст. 129 КУ основами судочинства у тому числі є забезпечення доведеності вини.

Положенням ст. 17 КПК України визначено, що особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.

Роз`яснення суворого додержання, закріпленого у ст. 62 Конституції України принципу презумпції невинуватості, передбачені також у п. 18 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 01 листопада 1996 року № 9 «Про застосування Конституції України при здійсненні правосуддя».

Відповідно до ч. 3 ст. 373 КПК України, обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення, а в разі якщо не доведено, що кримінальне правопорушення вчинено обвинуваченим, то згідно з ч. 1 ст. 373 КПК України, ухвалюється виправдувальний вирок.

Ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського Суду з прав людини» передбачено, що при розгляді справ суди застосовують Конвенцію та практику Суду як джерело права.

В силу норм ст. 8 КПК України кримінальне провадження здійснюється з додержанням принципу верховенства права, відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави.

Згідно ч. 1 ст. 9 КПК України під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий, інші службові особи органів державної влади зобов`язані неухильно додержуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства.

Частина 5 ст. 9 КПК України передбачає, що кримінальне процесуальне законодавство України застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.

Відповідно до ч. 2 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку.

Згідно п. 25 рішення Європейського суду з прав людини у справі «Капо проти Бельгії» 42914/98 від 13.01.2005 року «в кримінальних справах питання прийняття доказів належить досліджувати загалом в світлі п. 2 ст. 6 Європейської конвенції прав людини і основоположних свобод, і вимагає воно, окрім іншого, щоб тягар доказування лежав на стороні обвинувачення».

А у п. 54 рішення по справі «Джон Мюррей проти Сполученого Королівства» 18731/91 від 08.02.1996 року ЄСПЛ дійшов такого висновку: «виведення розумних висновків з поведінки заявника мало наслідком перекладення тягаря доведення з обвинувачення на захист, а отже, і порушення принципу презумпції невинуватості».

Окрім того, п. 53 рішення ЄСПЛ від 20.09.12 року у справі «Федорченко та Лозенко проти України» вказує на необхідність оцінювати докази керуючись критерієм доведення «поза розумним сумнівом». Проте таке доведення може випливати зі співіснування достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою висновків або подібних неспростованих презумпцій щодо фактів. Такий же висновок зроблено ЄСПЛ і в п. 45 рішення у справі «Бочаров проти України» від 17.03.2011 року (остаточне 17.06.2011 року), де зазначено, що суд при оцінці доказів керується критерієм доведення «поза розумним сумнівом».

Також має враховуватися якість доказів, включаючи те, чи не ставлять обставини, за яких вони були отримані, під сумнів їхню надійність та точність (п. 86 рішення ЄС від 11.07.13 року у справі «Вєренцов проти України»).

Крім того, у п. 146 рішення по справі «Барбера, Мессеге і Хабардо проти Іспанії» від 06.12.1988 року Європейський Суд з прав людини встановив, що «принцип презумпції невинуватості вимагає, серед іншого, щоб, виконуючи свої обов`язки, судді не розпочинали розгляд справи з упередженої думки, що підсудний вчинив злочин, який йому ставиться в вину; обов`язок доказування лежить на обвинуваченні, і будь-який сумнів має тлумачитися на користь підсудного».

У Рішенні Європейського суду з прав людини у справі «Мінеллі проти Швейцарії» від 25.03.1983 року № 49, у п. 30 Суд зазначає, що принцип презумпції невинуватості є одним з елементів справедливого судового процесу у кримінальних справах у розумінні пункту 1 статті 6 Конвенції.

Отже, сторона обвинувачення повинна довести «кожний факт», пов`язаний із злочином та вказаний в обвинувальному акті, щоб не існувало жодної розумної підстави для сумнівів. Правило про тлумачення сумнівів на користь обвинуваченого по суті означає, що жодна з сумнівних обставин не може бути покладена в основу обвинувальних тез по справі, тобто воно висуває вимогу повної і безумовної доведеності обвинувачення. Ця вимога має на меті охорону законних інтересів обвинуваченого і служить гарантією досягнення істини у справі.

З огляду на наведене, Суд дійшов висновку, що у справі відсутні достатні та достовірні докази, які би вказували на наявність вини ОСОБА_4 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 332 КК України, оскільки стороною обвинувачення не доведено його винуватості поза розумним сумнівом, а можливість здобуття інших доказів вичерпана.

У відповідності до вимог ст. 373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено: 1). вчинення кримінального правопорушення, в якому обвинувачується особа; 2). кримінальне правопорушення вчинено обвинуваченим, 3). в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення. При цьому згідно з ч. 3 ст. 374 КПК України у мотивувальній частині виправдувального вироку має міститися формулювання обвинувачення, яке пред`явлено особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.

В судовому засіданні даних які б доводили, що діями ОСОБА_4 було вчинено організацію незаконного переправлення осіб через державний кордон України, керівництво такими діями, сприяння їх вчиненню порадами, вказівками, наданням засобів, через державний кордон України, з корисливих мотивів, не встановлено, а тому його слід виправдати на підставі п. 1 ч. 1 ст. 373 КПК України.

Процесуальні витрати у справі відсутні.

Долю речових доказів Суд вирішує відповідно до ст. 100 КПК України.

Керуючись ст.ст. 368 - 371, 373-375КПК України, Суд

ухвалив:
ОСОБА_4 визнати невинуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст. 332 КК України і виправдати на підставі п. 1 ч. 1 ст. 373 КПК у зв`язку з недоведеністю вчинення даного кримінального правопорушення.

Речові докази:

- дві картки оператора мобільного зв`язку НОМЕР_5 та НОМЕР_6 , що знаходяться в камері зберігання речових доказів УСБУ у Волинській області повернути ОСОБА_4 ;
- Дві купюри номіналом 100 доларів США №HF14817521С, КВ62115409L, що передані АТ «Укрексімбанк», повернути ОСОБА_6 ;
3. Клаптик паперу білого кольору з наявними записами, доручення на вказаний автомобіль повернути ОСОБА_4 ..
4. Автомобіль марки «VW Passat», р.н. НОМЕР_2 , та ключі до нього, які передано на зберігання ТОВ «Волинь-Євробізнес», та технічний паспорт на вказаний автомобіль, який знаходиться при матеріалах кримінального провадження, мобільний телефон марки «Nokia», що знаходиться в камері зберігання речових доказів УСБУ у Волинській області повернути ОСОБА_4 .
Арешт, накладений на підставі ухвал Луцького міськрайонного суду від 16.05.2018 та 27.06.2018 скасувати.

Вирок набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги вирок, якщо його не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення апеляційним судом.

Апеляційна скарга на вирок може бути подана до Волинського апеляційного суду через Ратнівський районний суд Волинської області протягом 30 днів з дня його проголошення, обвинуваченим, який перебуває під вартою в цей же строк з моменту вручення йому копії вироку.

Копію вироку після його проголошення негайно вручити Обвинуваченому та Прокурору, інші учасники судового провадження копію вироку мають право отримати в суді.

Суддя ОСОБА_1