ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/60/20 Справа № 214/7157/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 липня 2020 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю
секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області на вирок Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 15 квітня 2019 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0001211, щодо:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кривого Рогу, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 10 липня 2018 року вироком Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу за ч. 2 ст. 309 КК України з застосуванням ч. 4 ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 5 місяців,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 263, ч. 2 ст. 309, ч. 2 ст. 311 КК України, -

ВСТАНОВИВ:

Обставини, встановлені вироком суду першої інстанції.

За вироком Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 15 квітня 2019 року ОСОБА_7 засуджено до покарання:
- за ч. 1 ст. 263 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців;
- за ч. 2 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки;

- за ч. 2 ст. 311 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарань за цим вироком та вироком Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 10 липня 2018 року ОСОБА_7 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 2 місяці.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 ухвалено рахувати з 17 березня 2017 року.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону № 838-VIII) ОСОБА_7 зараховано у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 17 березня 2017 року до набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Вирішено питання щодо процесуальних витрат та речових доказів у провадженні.
Цим вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у носінні, зберіганні, придбанні вогнепальної зброї, бойових припасів, вибухових речовин без передбаченого законом дозволу; у незаконному придбанні, зберіганні, перевезенні наркотичних засобів без мети збуту, вчинених повторно, особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений статтею 307 КК України; у незаконному придбанні, зберіганні, перевезенні прекурсорів з метою їх використання для виготовлення психотропних речовин, вчинених у великих розмірах, за наступних обставин.
ОСОБА_7 в один із днів січня 2017 року, переслідуючи злочинний умисел, спрямований на придбання, носіння та зберігання вогнепальної зброї, бойових припасів та вибухових речовин, не маючи на це передбаченого законом дозволу, перебуваючи у невстановленому місці на території м. Авдіївка Донецької області, у невстановленої органом досудового розслідування особи отримав в обмін на продукти харчування, і тим самим незаконно придбав: вогнепальну зброю - автомат Калашникова АК-47 («№ НОМЕР_1 ») калібру 7х62 мм з магазином; боєприпаси: 59 проміжних патронів з кулями: «ПС» зразка 1943 року зі сталевим сердечником (маркуванням «БПЗ 7,62х39») та «60 68» зі свинцевим сердечником калібру 7,62х39 мм, виробництва СРСР; 4 уніфіковані запали ручних гранат УЗРГМ-2, УЗРГМ; вибухові речовини в металевому корпусі 2 корпуси осколкових ручних гранат «Ф-1» з маркуванням «93 77» та « НОМЕР_2 ». Придбані вогнепальну зброю, бойові припаси та вибухові речовини ОСОБА_7 у господарській сумці невстановленим транспортним засобом перевіз у м. Кривий Ріг. Продовжуючи здійснювати свій злочинний умисел ОСОБА_7 в один із днів січня 2017 року, повернувшись з м. Авдіївки до м. Кривого Рогу, перевіз громадським транспортом вказані об?єкти у господарській сумці на вул. В.Великого, після чого прослідував на територію гаражно-будівельного кооперативу «Восток», розташованого за адресою: вул. В.Великого, 89 в Саксаганському районі м. Кривого Рогу, та обравши безлюдну ділянку місцевості з тильного боку гаражу № НОМЕР_3 ГБК «Восток», помістив господарську сумку, в якій знаходились: вищезазначені автомат Калашникова АК-47; 59 проміжних патронів калібру 7,62х39 мм, виробництва СРСР; 4 уніфіковані запали ручних гранат УЗРГМ-2, УЗРГМ; 2 корпуси осколкових ручних гранат «Ф-1», у зроблене ним заглиблення в землі і засипав вказану сумку землею, обладнавши таким чином схованку, в якій став зберігати вказані вогнепальну зброю, бойові припаси та вибухові речовини без передбаченого законом дозволу.

20 липня 2018 року у період часу з 15.40 год. до 17.35 год. під час огляду ділянки місцевості, на яку вказав ОСОБА_7 , проведеного за участю двох понятих, працівниками поліції з тильного боку гаражу № НОМЕР_3 ГБК «Восток», розташованого за адресою: м. Кривий Ріг, вул. В.Великого, 89 в Саксаганському районі м. Кривого Рогу, під шаром ґрунту виявлено й вилучено господарську сумку з полімерного матеріалу, в якій знаходились:

- автомат АК-47 («№ НОМЕР_1 ») з магазином, який є нарізною вогнепальною зброєю, а саме автоматом Калашникова АК-47 калібру 7,62 мм під патрон калібру 7,62х39 мм, придатний для здійснення пострілів;

- 59 патронів, які є проміжними патронами з кулями: «ПС» зразка 1943 року зі сталевим сердечником (маркуванням «БПЗ 7,62х39») та «60 68» зі свинцевим сердечником калібру 7,62х39 мм, виробництва СРСР, які виготовлені промисловим (заводським) способом до бойової нарізної стрілецької вогнепальної зброї калібру 7,62 мм, а також можуть використовуватись у бойовій (військовій) зброї калібру 7,62 мм та іншої зброї з відповідним калібром; вказані патрони справні та придатні до стрільби;

- 2 металеві предмети з маркуванням «93 77» та « НОМЕР_2 », які є корпусами осколкових ручних гранат та відносяться до вибухових речовин в металевому корпусі;

- 4 металеві предмети, які є уніфікованими запалами ручних гранат УЗРГМ-2, УЗРГМ та відносяться до бойових припасів.

Разом з тим металеві предмети, схожі на корпуси гранат з маркуванням «93 77» та « НОМЕР_2 », в конструктивному поєднанні з металевими предметами «УЗРГМ-2» або «УЗРГМ», становлять собою повністю споряджені оборонні осколкові ручні гранати «Ф-1» дистанційної дії, що належать до боєприпасів та придатні для використання за призначенням, тобто до здійснення вибуху.

Крім того, в один із днів січня 2017 року ОСОБА_7 , перебуваючи у невстановленому місці на території м. Авдіївка Донецької області, маючи умисел, спрямований на незаконне придбання, зберігання та перевезення наркотичних засобів без мети збуту, у невстановленої органом досудового розслідування особи отримав в обмін на продукти харчування і тим самим незаконно придбав без мети збуту особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, масою 265,139 г, у поліетиленовому пакеті з фіксуючою стрічкою, який, незаконно зберігаючи при собі без мети збуту, у господарській сумці невстановленим транспортним засобом незаконно перевіз без мети збуту у м. Кривий Ріг.

Продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел ОСОБА_7 в один із днів січня 2017 року, повернувшись з м. Авдіївка до м. Кривого Рогу, придбаний наркотичний засіб незаконно перевіз без мети збуту громадським транспортом у поліетиленовому пакеті та господарській сумці на вул. В.Великого, після чого прослідував на територію гаражно-будівельного кооперативу «Восток», розташованого за адресою: вул. В.Великого, 89 в Саксаганському районі м. Кривого Рогу, та обравши безлюдну ділянку місцевості з тильного боку гаражу № НОМЕР_3 ГБК «Восток», помістив господарську сумку з поліетиленовим пакетом, в якому знаходився наркотичний засіб канабіс. у зроблене ним заглиблення в землі і засипав вказану сумку землею, обладнавши таким чином схованку, в якій став незаконно зберігати даний особливо небезпечний наркотичний засіб без мети збуту, для власного вживання.

20 липня 2018 року у період часу з 15.40 год. до 17.35 год. під час огляду ділянки місцевості, на яку вказав ОСОБА_7 , проведеного за участю двох понятих, працівниками поліції з тильного боку гаражу № НОМЕР_3 ГБК «Восток», розташованого за адресою: м. Кривий Ріг, вул. В.Великого, 89 в Саксаганському районі м. Кривого Рогу, під шаром грунту виявлено й вилучено господарську сумку з полімерного матеріалу. В зазначеній сумці знаходився прозорий полімерний пакет з фіксуючою стрічкою, в якому знаходилась подрібнена речовина, рослинного походження зеленого кольору, масою 265,139 г, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 219,747 г, який ОСОБА_7 повторно, являючись особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений статтею 307 КК України, незаконно придбав, зберігав та перевозив без мети збуту.

Також, в один із днів січня 2017 року ОСОБА_7 , перебуваючи у невстановленому місці на території м. Авдіївка Донецької області, маючи умисел, спрямований на незаконне придбання, зберігання та перевезення прекурсорів з метою їх використання для незаконного виготовлення психотропних речовин, у невстановленої органом досудового розслідування особи отримав в обмін на продукти харчування, і тим самим незаконно придбав, дві конвалюти із зазначенням назви препарату «CET-D?er», в кожній з яких по 14 таблеток, у загальній кількості 28 таблеток. Зазначені таблетки містять прекурсор псевдоефедрину гідрохлорид, який ОСОБА_7 , незаконно зберігаючи при собі без мети збуту у господарській сумці, невстановленим транспортним засобом незаконно перевіз у м. Кривий Ріг з метою подальшого використання для виготовлення психотропної речовини - метамфетаміну.

Продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел ОСОБА_7 , в один із днів січня 2017 року, повернувшись з м. Авдіївка до м. Кривого Рогу, придбані 2 конвалюти з таблетками незаконно перевіз громадським транспортом у господарській сумці на вул. В.Великого, після чого прослідував на територію гаражно-будівельного кооперативу «Восток», розташованого за адресою: вул. В.Великого, 89 в Саксаганському районі м. Кривого Рогу, та обравши безлюдну ділянку місцевості з тильного боку гаражу № 101 ГБК «Восток» помістив господарську сумку, у якій знаходились придбані ним дві конвалюти із зазначенням назви препарату «CET-D?er», в кожній з яких по 14 таблеток, у загальній кількості 28 таблеток, що містять прекурсор псевдоефедрину гідрохлорид, у зроблене ним заглиблення в землі і засипав вказану сумку землею, обладнавши таким чином схованку, в якій став незаконно зберігати даний прекурсор з метою його використання у подальшому для виготовлення психотропної речовини метамфетаміну.

20 липня 2018 року у період часу з 15.40 год. до 17.35 год. під час огляду ділянки місцевості, на яку вказав ОСОБА_7 , проведеного за участю двох понятих, працівниками поліції з тильного боку гаражу № НОМЕР_3 ГБК «Восток», розташованого за адресою: м. Кривий Ріг, вул. В.Великого, 89 в Саксаганському районі м. Кривого Рогу, під шаром ґрунту виявлено й вилучено господарську сумку з полімерного матеріалу, в якій знаходились дві конвалюти із зазначенням назви препарату «CET-D?er», в кожній з яких по 14 таблеток, у загальній кількості 28 таблеток. Зазначені таблетки містять псевдоефедрину гідрохлорид, який віднесено до прекурсорів, обіг яких обмежено і стосовно яких встановлюються заходи контролю. Маса псевдоефедрину гідрохлориду в 28 таблетках становить 3,3600 г, що дорівнює 0,00336 кг та є великими розмірами даного прекурсору, який ОСОБА_7 незаконно придбав, перевіз та зберігав з метою використання у подальшому для виготовлення психотропної речовини - метамфетаміну.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та постановити свій вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 263 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців; за ч. 2 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки; за ч. 2 ст. 311 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців. На підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу від 10 липня 2018 року остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 2 місяці. В решті вирок залишити без змін.

Обґрунтовуючи вимоги своєї апеляційної скарги, зазначає, що місцевий суд, призначаючи обвинуваченому ОСОБА_7 покарання без застосування вимог ст. 71 КК України, вказав на вчинення ОСОБА_7 злочинів 20 липня 2018 року, які було розпочато у січні 2017 року, після постановлення Довгинцівським районним судом м.Кривого Рогу вироку від 10 липня 2018 року, не врахував положення ст. 13 КК України, згідно яких злочини, що тривають, є закінченими з моменту припинення вчинення діяння або з моменту наступу події, яка виключає його вчинення.

Позиції учасників судового провадження.

У судовому засіданні прокурор підтримав апеляційну скаргу прокурора та просив її задовольнити.
Обвинувачений та його захисник просили апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а вирок суду першої інстанції без змін.

Мотиви суду.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, викладені в апеляційній скарзі, апеляційний суд приходить до наступного.
Згідно зі ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Висновки суду першої інстанції щодо доведеності винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, за які його засуджено, правильність кваліфікації його дій відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, проти яких не заперечували учасники провадження, у зв`язку з чим судовий розгляд було здійснено в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, і вказані обставини не оскаржуються в апеляційній скарзі, тому перегляду не підлягають.
Що стосується тверджень прокурора про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, то вони ґрунтуються на матеріалах провадження, тому заслуговують на увагу.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановления вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Відповідно до положень, викладених у п.п. 20, 25 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» № 7 від 24 жовтня 2003 року, передбачені законом правила призначення покарання за сукупністю злочинів (ст. 70 КК України) застосовуються у випадках самостійної кваліфікації вчиненого як за різними статтями, так і за різними частинами однієї статті кримінального закону, якими передбачено відповідальність за окремі склади злочинів і які мають самостійні санкції, а призначаючи покарання за кількома вироками, суд повинен визначити вид і розмір основного й додаткового покарань за знову вчинений злочин (злочини), а потім повністю або частково приєднати невідбуту частину покарання за попереднім вироком із посиланням на ст. 71 КК України.

Суд першої інстанції не дотримався даних вимог закону, залишив поза увагою те, що обвинувачений ОСОБА_7 раніше був засуджений вироком Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 10 липня 2018 року за ч. 2 ст. 309 КК України з застосуванням ч. 4 ст. 70 КК України до остаточного покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 5 місяців.

Оскаржуваним вироком суду від 15 квітня 2019 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочинів за епізодами від 20 липня 2018 року: за ч. 1 ст. 263 КК України за ознаками носіння, зберігання, придбання вогнепальної зброї, бойових припасів, вибухових речовин без передбаченого законом дозволу; за ч. 2 ст, 309 КК України за ознаками незаконного придбання, зберігання, перевезення наркотичних засобів без мети збуту, вчинених повторно, особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений статтею 307 КК України; за ч. 2 ст. 311 КК України за ознаками незаконного придбання, зберігання, перевезення прекурсорів з метою їх використання для виготовлення психотропних речовин, вчинених у великих розмірах.

Однак, суд, призначаючи обвинуваченому ОСОБА_7 покарання без застосування вимог ст. 71 КК України, вказав на вчинення ОСОБА_7 злочинів 20 липня 2018 року, які було розпочато у січні 2017 року, після постановлення Довгинцівським районним судом м. Кривого Рогу вироку від 10 липня 2018 року, не врахував положення ст. 13 КК України, згідно яких злочини, що тривають, є закінченими з моменту припинення вчинення діяння або з моменту наступу події, яка виключає його вчинення, що призвело до неправильного застосування судом закону про кримінальну відповідальність.

За вимогами п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування вироку вважається незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

Відповідно до положень ст.ст. 409, 413 КПК України підставою для скасування судового рішення судом апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Таким чином, вказаний вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням судом першої інстанції закону України при призначенні обвинуваченому ОСОБА_7 покарання.

Інших істотних порушень кримінального процесуального закону, які б призводили до скасування вироку при досудовому розслідуванні кримінального провадження та під час розгляду в суді першої інстанції, не встановлено.

З огляду на викладене, апеляційна скарга першого заступника прокурора Дніпропетровської області підлягає задоволенню, а оскаржуваний вирок відповідно до ст. 420 КПК Українискасуванню в частині призначеного покарання з ухваленням судом апеляційної інстанції свого вироку.

Керуючись ст.ст. 405, 409, 420 КПК України, апеляційний суд, -

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області задовольнити.
Вирок Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 15 квітня 2019 року щодо ОСОБА_7 скасувати в частині призначеного покарання.
Призначити ОСОБА_7 покарання:
за ч. 1 ст. 263 КК України - позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців;
за ч. 2 ст. 309 КК України - позбавлення волі на строк 3 роки;
за ч. 2 ст. 311 КК України - позбавлення волі на строк 2 роки.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 років 6 місяців.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу від 10 липня 2018 року остаточно визначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 2 місяці.

В іншій частині вирок суду залишити без зміни.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді:

ОСОБА_2 . ОСОБА_3 ОСОБА_4