Житомирський апеляційний суд
Категорія ст.422 КПК Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 грудня 2019 року Житомирський апеляційний суд в складі:
головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
секретаря ОСОБА_5 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Житомирі апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_6 , діючого в інтересах підозрюваного ОСОБА_7 , на ухвалу слідчого судді Корольовського районного суду м.Житомира області від 15 грудня 2019 року,
за участю: прокурора ОСОБА_8 ,
адвоката ОСОБА_6 , ОСОБА_9 ,
підозрюваного ОСОБА_7 ,
в с т а н о в и в:
В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_6 просить скасувати ухвалу слідчого судді та постановити нову ухвалу, якою застосувати до його підзахисного більш м`який запобіжний захід. Апеляційні вимоги мотивує тим, що ухвала постановлена з порушенням норм процесуального та матеріального права, неповним з`ясуванням обставин, що мають значення по справі, невідповідністю висновків суду обставинам справи. Звертає увагу на те, що відповідно до клопотання старшого слідчого в ОВС СУ ГУНП в Житомирській області ОСОБА_10 від 14.12.2019 та доданих до нього матеріалів не вбачається підстав для підозри ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення та обрання йому запобіжного заходу з огляду на наступне.

Відповідно до протоколу затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину, від 13.12.2019 близько 19 години 10 хвилин (невідомо точний час) цього ж дня працівниками поліції (невідомо ким саме) затримано ОСОБА_7 під час розбійного нападу на родину ОСОБА_11 (не відомо на кого саме). У протоколі не вказано і місце затримання ОСОБА_7 .

Всупереч вимогам ст.208 КПК України ОСОБА_7 ніхто не повідомляв, що він затриманий, підстави його затримання та у вчиненні якого злочину він підозрюється, а також не роз`яснені права мати захисника, отримувати медичну допомогу, давати пояснення, показання або не говорити нічого з приводу підозри проти нього, не повідомлено близьких та інших осіб про його затримання і місце перебування відповідно до положень статті 213 цього Кодексу, та не роз`яснені інші процесуальні права, передбачені КПК України.

Крім того, протокол затримання ОСОБА_7 складений без фіксації технічними засобами старшим слідчим в ОВС СУ ГУНП в Житомирській області ОСОБА_12 за участю понятих ОСОБА_13 та ОСОБА_14 та слідчого ОСОБА_15 о 19 год. 10 хв. 13.12.2019 у селі Шпитьки Києво-Святошинського району Київської області.

За таких обставин, враховуючи обсяг прав, які необхідно було роз`яснити ОСОБА_7 після його фактичного затримання, час на складання та підписання усіма учасниками протоколу затримання, а також додатків до нього (нічим не передбачених) є обґрунтовані сумніви в тому, що даний протокол було складено у період часу з 19 год. 10 хв. по 19 год. 20 хв., оскільки фізично указана процесуальна дія займає більше ніж 10 хвилин.

Про незаконність затримання та повідомлення про підозру ОСОБА_7 свідчить і той факт, що затримано його було нібито «під час розбійного нападу на родину ОСОБА_11 », а у повідомленні про підозру вказано, що він підозрюється у вчиненні розбійного нападу шляхом погрози застосування насильства стосовно самого ОСОБА_11 .

Указане вище свідчить про те, що правова кваліфікація кримінального правопорушення в даному кримінальному провадженні визначена невірно. В діях ОСОБА_7 відсутній склад злочину, передбачений ст.187 КК України, оскільки жодного насильства, погроз його застосування, а також будь-якої шкоди ОСОБА_11 не завдано, про що свідчать матеріали кримінального провадження.

З огляду на це, слідчий суддя не встановив доведеність обґрунтованої підозри у вчиненні підозрюваним, обвинуваченим кримінального правопорушення відповідно до вимог п.1 ч.1 ст.194 КПК України.

Відповідно до вимог ст.104 КПК України протокол має містити такі реквізити як місце та час проведення процесуальної дії.

Проте, всупереч вимогам указаної вище норми, у протоколі прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 13.12.2019 слідчим ОСОБА_12 не зазначено ні місце його складання, ні часу.

Також слідчим у клопотанні вказано, що обґрунтованість підозри ОСОБА_7 підтверджується також матеріалами негласних слідчих (розшукових) дій та іншими матеріалами кримінального провадження.

Згідно оскарженої ухвали слідчим суддею Корольовського районного суду м.Житомира від 15 грудня 2019 року задоволено клопотання старшого слідчого в ОВС слідчого управління Головного управління патрульної поліції в Житомирській області ОСОБА_10 , погоджене з прокурором прокуратури Житомирської області ОСОБА_8 у кримінальному провадженні №0000188 від 19.06.2019, про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою відносно ОСОБА_7 .

Застосовано до підозрюваного ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , запобіжний захід у вигляді тримання під вартою строком до 11 лютого 2020 року до 19 год. 10 хв. без визначення розміру застави.

Відповідно до ст.206 КПК України зобов`язано уповноважених осіб СІЗО УВП м.Житомира №8 забезпечити невідкладне проведення судово-медичного обстеження затриманого ОСОБА_7 та належної медичної допомоги.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення підозрюваного та його захисників ОСОБА_6 і ОСОБА_9 на підтримку апеляційної скарги, думку прокурора, який заперечив щодо задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали судового провадження, а також ухвалу слідчого судді в межах, передбачених ст.404 КПК України, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга адвоката ОСОБА_6 не підлягає задоволенню з таких підстав.
Виходячи з вимог ст.370 КПК України ухвала слідчого судді за результатами розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу повинна бути законною, обґрунтованою та вмотивованою.
Розглядаючи клопотання про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, в порядку Глави 18 КПК України, для прийняття законного та обґрунтованого рішення, слідчий суддя повинен з`ясувати всі обставини, які передбачають підстави для застосування такого запобіжного заходу, або відмови у його задоволенні.
Відповідно до ст.183 КПК України, тримання під вартою є винятковим запобіжним заходом, який застосовується виключно у разі, якщо прокурор доведе, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбаченим статтею 177 цього Кодексу.
Відповідно до вимог ст.194 КПК України під час розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу слідчий суддя зобов`язаний встановити, чи доводять надані сторонами кримінального провадження докази обставини, що свідчать про: 1) наявність обґрунтованої підозри у вчиненні підозрюваним, обвинуваченим кримінального правопорушення; 2) наявність достатніх підстав вважати, що існує хоча б один із ризиків, передбачених ст.177 КПК України, і на які вказує слідчий та прокурор; 3) недостатність застосування більш м`яких запобіжних заходів для запобігання ризику, зазначеного у клопотанні.
Норми ст.177 КПК України передбачають, що метою застосування запобіжного заходу є забезпечення виконання підозрюваним покладених на нього процесуальних обов`язків, а також запобігання спробам:
1) переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду;
2) знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення;
3) незаконно впливати на потерпілого, свідка, іншого підозрюваного, обвинуваченого, експерта, спеціаліста у цьому ж кримінальному провадженні;
4) перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином;
5) вчинити інше кримінальне правопорушення чи продовжити кримінальне правопорушення, у якому підозрюється, обвинувачується.
Підставою для застосування запобіжного заходу є наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, а також наявність ризиків, які дають достатні підстави слідчому судді, суду вважати, що підозрюваний, обвинувачений може здійснити дії, передбачені частиною першою цієї статті.
Згідно з ст.178 КПК України, крім наявності ризиків, зазначених у статті 177 КПК України, суд на підставі наданих сторонами кримінального провадження матеріалів оцінює в сукупності всі обставини, в тому числі: вагомість наявних доказів про вчинення підозрюваним кримінального правопорушення, тяжкість покарання, що загрожує у разі визнання підозрюваного винуватим у кримінальному правопорушенні, у вчиненні якого він підозрюється, вік та стан здоров`я підозрюваного, міцність соціальних зв`язків підозрюваного в місці його постійного проживання, у тому числі наявність в нього родини й утриманців, наявність у підозрюваного постійного місця роботи, репутацію підозрюваного, майновий стан підозрюваного, наявність судимостей, наявність повідомлення особі про підозру у вчиненні іншого кримінального правопорушення, розмір майнової шкоди, у завданні якої підозрюється особа, розмір доходу, в отриманні якого внаслідок вчинення кримінального правопорушення підозрюється особа, а також вагомість наявних доказів, якими обґрунтовуються відповідні обставини.
Відповідно до ч.4 ст.194 КПК України, якщо при розгляді клопотання про обрання запобіжного заходу прокурор доведе обставини, передбачені пунктами 1 та 2 частини першої цієї статті, але не доведе обставини, передбачені пунктом 3 частини першої цієї статті, слідчий суддя, суд має право застосувати більш м`який запобіжний захід, ніж той, який зазначений у клопотанні.
Апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції, при застосуванні щодо ОСОБА_7 запобіжного заходу, дотримався вимог ст.ст. 132, 176-178, 183, 194 КПК України.
Як вбачається зі змісту клопотання, в провадженні СУ ГУ НП в Житомирській області перебувають матеріали досудового розслідування відомості щодо яких внесено до ЄРДР за № 0000188 від 19.06.2019 року, за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.14, ч.3 ст. 185, ч.3 ст.186, ч.3 ст.187 КК України.

Як зазначено в клопотання, органом досудового розслідування встановлено, що в невстановлений слідством день, час та місці у ОСОБА_16 , який раніше вчинив розбійний напад, ОСОБА_17 , який раніше вчинив розбійний напад та бандитизм, ОСОБА_18 та ОСОБА_7 виник злочинний умисел, направлений на вчинення нападу з метою заволодіння майном ОСОБА_11 , вчиненого за попередньою змовою групою осіб та поєднаного із насильством небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, поєднаного із проникненням у житло.

З метою реалізації свого злочинного умислу ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_17 та ОСОБА_7 , діючи за попередньою змовою групою осіб, підготувалися до вчинення злочину, заздалегідь розподіливши між собою ролі, підготували знаряддя вчинення злочину - зброю, засоби вчинення злочину транспортні засоби та засоби маскування - спеціальний тактичний одяг та балаклави.

Так, 13 грудня 2019 року близько 19 години 00 хвилин ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_17 та ОСОБА_7 , реалізуючи свій спільний злочинний умисел, спрямований на вчинення умисного злочину, використовуючи транспортні засоби приїхали до житлового будинку, який розташований по АДРЕСА_1 .

Не припиняючи свої злочинні дії, об`єднані єдиним злочинним умислом, діючи умисно, відповідно до заздалегідь розробленого та узгодженого плану, ОСОБА_18 , ОСОБА_20 , ОСОБА_17 та ОСОБА_7 , застосовуючи засоби маскування подолали перешкоду, у вигляді паркану, що розміщений по периметру будинку та проникли на територію домоволодіння, де шляхом візуального спостереження переконалися у присутності господарів будинку.

Усвідомлюючи протиправний зміст своїх дій, незважаючи на можливе вчинення опору ОСОБА_18 , ОСОБА_20 , ОСОБА_17 та ОСОБА_7 через вхідні двері будинку проникли всередину де, висловлюючи погрози застосування насильства, яке є небезпечним для життя чи здоров`я ОСОБА_11 вчинили розбійний напад на останнього.

13.12.2019 о 19 год. 10 хв. ОСОБА_7 був затриманий працівниками поліції під час розбійного нападу на родину ОСОБА_11 в с. Шпитьки в порядку ст. 208 КПК України.

14.12.2019 ОСОБА_7 повідомлено про підозру у вчиненні ним кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 187 КК України.

Обгрунтованість повідомлення про підозру ОСОБА_7 підтверджується зібраними в кримінальному провадженні доказами: протоколами затримання ОСОБА_21 , ОСОБА_7 , ОСОБА_20 , ОСОБА_17 від 13.12.2019 у порядку ст. 208 КПК України, за підозрою у вчиненні злочину; протоколом огляду домоволодіння АДРЕСА_1 від 13.12.2019; протоколом прийняття зави про вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_11 від 13.12.2019; протоколом за результатами проведення НСРД-аудіо-, відеоконтроль особи від 23.11.2019; протоколом за результатами проведення НСРД-аудіо-, відеоконтроль особи від 12.11.2019.

Подане клопотання про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою ОСОБА_7 без визначення розміру застави, обґрунтовувалось наявністю ризиків, передбачених п.п. 1, 3, 5 ч. 1 ст. 177 КПК України, можливістю переховуватися від органів досудового розслідування та суду, незаконно впливати на потерпілого, оскільки йому відомо його місце проживання та роботи, з метою схиляння його до зміни показів та відмови від раніше даних показів, а також ризиком продовжити свою злочинну діяльність, а також неможливістю запобігання вказаним ризикам застосуванням більш м`якого запобіжного заходу.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження №0000188 від 19.06.2019, ОСОБА_7 був затриманий працівниками поліції 13.12.2019 близько 19 год. 10 хв., як зазначає орган досудового розслідування, під час розбійного нападу на родину ОСОБА_11 в с. Шпитьки. Під час особистого обшуку у ОСОБА_7 було вилучено майно, що зазначене в протоколі затримання.

Відповідно до норм ст.208 КПК України уповноважена службова особа має право без ухвали слідчого судді затримати особу, підозрювану у вчиненні злочину, за який передбачене покарання у виді позбавлення волі, лише у випадках: якщо цю особу застали під час вчинення злочину або замаху на його вчинення та ін.

Статтею 209 КПК України передбачено, що особа є затриманою з моменту, коли вона силою або через підкорення наказу змушена залишатися поряд із уповноваженою службовою особою чи в приміщенні, визначеному уповноваженою службовою особою.

Крім того, зі змісту протоколу затримання слідує, що затриманому ОСОБА_7 було повідмлено зрозумілою для нього мовою у вчиненні якого злочину він підозрюється, однак від підписання протоколу та пам`ятки про процесуальні права та обов`язки затриманий ОСОБА_7 відмовився, що засвідчили поняті ОСОБА_13 та ОСОБА_14 своїми підписами.

За вказаних обставин апеляційний суд погоджується з висновком слідчого судді, що затримання ОСОБА_7 без ухвали слідчого судді є законним та відповідає підставам, передбаченим п. 1 ч. 1 ст. 208 КПК України.

Законність затримання ОСОБА_7 у відповідному порядку визначеному кримінальним процесуальним законом до слідчого судді не оскаржено.

Прийняте рішення про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою слідчий суддя мотивував наявністю в матеріалах провадження обґрунтованої підозри у вчиненні ОСОБА_7 кримінального правопорушення, яке згідно ст. 12 КК України відноситься до тяжких злочинів, за яке законом передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк від 7 до 12 років з конфіскацією майна. Взято до уваги, що підозрюваний ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянин України, має вищу освіту, з 02.07.2019 працює керівником ТОВ «Сімпатік», одружений, має на утриманні малолітнього сина, позитивні характеристики підозрюваного з місця проживання, раніше судимий, перебуваючи на волі та будучи обізнаним про суворість передбаченого законом покарання, може переховуватися від органу досудового розслідування, незаконно впливати на потерпілого, оскільки підозрюваному відомо його місце проживання та роботи, з метою схиляння його до зміни показань та відмови від раніше даних показань, вчиняти інші кримінальні правопорушення, що вказує на те, що існують ризики, передбачені ст.177 КПК України.
З викладеного вбачається, що слідчий суддя, приймаючи рішення про необхідність застосування щодо ОСОБА_7 запобіжного заходу у виді тримання під вартою, врахував всі обставини, з якими закон пов`язує можливість застосування такого запобіжного заходу та обґрунтовано дійшов висновку про необхідність задоволення клопотання слідчого, в зв`язку з відсутністю достатніх стримуючих факторів, які б дозволили менш суворим запобіжним заходам дієво запобігти ризикам, доведеним слідчим і прокурором.
Рішення слідчого судді щодо обґрунтованості підозри на даній стадії досудового розслідування узгоджується з практикою Європейського суду з прав людини.
Кримінальний процесуальний кодекс України встановлює обов`язок розглядати обґрунтованість підозри, що, за визначенням ЄСПЛ «є необхідною умовою законності тримання під вартою» (справа «Нечипорук і Йонкало проти України», 42310/04, § 219, 21.04.2011р.).
Відповідно до практики ЄСПЛ, «обґрунтованість підозри, на якій має ґрунтуватись арешт, складає суттєву частину гарантії від безпідставного арешту і затримання, закріпленої у статті 5 § 1 (с) Конвенції, передбачає наявність обставин або відомостей, які переконали б неупередженого спостерігача, що ця особа, можливо, вчинила певний злочин» (K.F. проти Німеччини, 27.11.1997 р., § 57).
При перевірці обставин, які свідчать про наявність обґрунтованої підозри у вчиненні ОСОБА_7 інкримінованого кримінального правопорушення, що заперечується в апеляційній скарзі захисником, апеляційний суд бере до уваги практику Європейського суду з прав людини, а саме Рішення Європейського суду з прав людини у справах «Фокс, Камбел і Харлі проти Об`єднаного Королівства», «Мюррей проти Об`єднаного Королівства», згідно з якими вимога розумної підозри передбачає наявність доказів, які об`єктивно зв`язують підозрюваного з певним злочином і вони не повинні бути достатніми, щоб забезпечити засудження, але мають бути достатніми, щоб виправдати подальше розслідування або висунення звинувачення. Так, підставами взяття під варту виступають, спочатку докази, що викривають особу у вчиненні злочину, достатні для пред`явлення звинувачення, а у виняткових випадках запобіжний захід може бути застосований при недостатності доказів для пред`явлення звинувачення, але за умови даних, які вказують на причетність особи до вчиненого злочину.
Слідчим суддею під час розгляду клопотання звернуто увагу в судовому засіданні щодо зовнішнього вигляду підозрюваного ОСОБА_7 , що останній має ушкодження у вигляді синця на обличчі.

Так, підозрюваний пояснив, що синець утворився внаслідок його падіння з необережності.

Окрім цього, слідчим суддею в межах наданих ч.6 ст.206 КПК України на виконання обов`язків щодо захисту прав людини зобов`язано уповноважених осіб СІЗО УВП м.Житомира №8 забезпечити невідкладне проведення судово-медичного обстеження затриманого ОСОБА_7 ..

Докази, які містяться в матеріалах кримінального провадження, вказують на те, що на даній стадії досудового розслідування існує обґрунтована підозра, яка разом з існуючими ризиками та конкретними обставинами справи, на думку апеляційного суду, виключає можливість обрання відносно підозрюваного більш м`якого запобіжного заходу.
Апеляційний суд враховує, що тримання під вартою є винятковим запобіжним заходом, але на даній стадії досудового розслідування, по даній конкретній справі, з урахуванням особи підозрюваного ОСОБА_7 та тяжкості можливого покарання, яке загрожує у разі доведеності вини та визнання його винуватим у вчиненні кримінального правопорушення за вироком суду, наявності ризику, що підозрюваний може переховуватися від органу досудового розслідування, незаконно впливати на потерпілого, оскільки підозрюваному відомо його місце проживання та роботи, з метою схиляння його до зміни показань та відмови від раніше даних показань, вчиняти інші кримінальні правопорушення слідчий суддя прийшов до правильного висновку про обґрунтованість клопотання слідчого поліції про застосування запобіжного заходу саме у вигляді тримання під вартою.
Матеріали провадження не містять інших даних про застереження, які б унеможливлювали перебування підозрюваного під вартою та апелянтом в судовому засіданні апеляційного суду не доведені.
За таких обставин, апеляційний суд вважає, що слідчий суддя дійшов правильного висновку про обрання підозрюваному ОСОБА_7 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою.
Одночасно, відповідно до вимог ч.4 ст.183 КПК України, слідчий суддя, суд при постановленні ухвали про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, враховуючи підстави та обставини, передбачені статтями 177 та 178 цього Кодексу, має право не визначити розмір застави у кримінальному провадженні:
1) щодо злочину, вчиненого із застосуванням насильства або погрозою його застосування;
2) щодо злочину, який спричинив загибель людини;
3) щодо особи, стосовно якої у цьому провадженні вже обирався запобіжний захід у вигляді застави, проте був порушений нею.
Як вбачається з матеріалів клопотання, ОСОБА_7 підозрюється у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.187 КК України.
Таким чином, слідчий суддя дійшов правильного висновку та не визначив розмір застави, оскільки кримінальне правопорушення у вчиненні яких підозрюється ОСОБА_7 є насильницьким, а тому відповідно до п.1 ч.4 ст.183 КПК України слідчий суддя вправі не визначати розмір застави.
При цьому, всі викладені адвокатом апеляційні доводи були об`єктом дослідження при обранні підозрюваному запобіжного заходу і ним надана належна оцінка. Жодних нових обставин які б впливали на обґрунтованість поданої апеляційної скарги на зміну запобіжного заходу не встановлено.
Приймаючи до уваги вищевикладене, апеляційний суд приходить до висновку, що рішення слідчого судді є законним та обґрунтованим, оскільки ухвалене у відповідності до вимог закону, та винесене на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені достатніми даними, дослідженими та оціненими слідчим суддею, а тому апеляційна скарга не підлягає задоволенню.
Керуючись ст.ст.404, 407, 422 КПК України, апеляційний суд, -
П О С Т А Н О В И В :
Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_6 , діючого в інтересах підозрюваного ОСОБА_7 , залишити без задоволення, а ухвалу слідчого судді Корольовського районного суду м.Житомира області від 15 грудня 2019 року, якою застосовано до ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою строком до 11 лютого 2020 року до 19 год. 10 хв. без визначення розміру застави, без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та касаційному оскарженню не підлягає.

Судді :