Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11-кп/4809/312/20 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 263 Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19.05.2020 року м. Кропивницький

Кропивницький апеляційний суд колегією суддів судової палати у кримінальних справах Кропивницького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю прокурора - ОСОБА_6 ,

захисника - адвоката ОСОБА_7 ,

обвинуваченого - ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Кропивницькому в режимі відеоконференції апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 та захисника обвинуваченого ОСОБА_8 - адвоката ОСОБА_7 на вирок Новоукраїнського районного суду Кіровоградської області від 17 січня 2020 року у кримінальному провадженні № 0000433 від 10 грудня 2014 року, яким:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Новоархангельськ Кіровоградської області, громадянина України, з середньою освітою, одруженого, працюючого водієм в Новоархангельській районній раді, пенсіонера, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

визнано винуватим та засуджено за ч.2 ст.125 КК України до покарання у виді штрафу у розмірі п`ятдесят неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 850,00 грн.

На підставі ст. 49, ч.5 ст.74 КК України, ОСОБА_8 звільнено від покарання за ч.2 ст.125 КК України у зв`язку із закінченням строків давності.

За ч.1 ст.263 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.

На підставі ст..75 КК України, ОСОБА_8 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік.

Відповідно до п.п. 1,2 ч.1 ст.76 КК України, ОСОБА_8 зобов`язано періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань з питань пробації про зміну місця проживання, роботи.

На підставі ч.5 ст.72 КК України, ОСОБА_8 в строк відбування покарання зараховано строк його попереднього ув`язнення, а саме з 22 березня 2016 року по 16 лютого 2017 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

До набрання вироком законної сили ОСОБА_8 обрано запобіжний захід у виді особистого зобов`язання.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави процесуальні витрати за проведення експертизи в розмірі 786 грн. 24 коп.

Відповідно до ст.100 КПК України вирішено питання щодо речових доказів у кримінальному провадженні.

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі прокурор, яка брала участь у розгляді справи судом першої інстанції ОСОБА_9 , посилаючись на невідповідність висновків суду фактичним обставинам цієї справи, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а також невідповідність призначеного ОСОБА_8 покарання, ступеню тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень та його особі, просить скасувати вирок суду та ухвалити новий вирок, згідно з яким ОСОБА_8 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 296 КК України та призначити покарання у виді 4 років і 2 місяця позбавлення волі та за ч.1 ст. 263 КК України ОСОБА_8 призначити покарання у виді 3 років і 6 місяців позбавлення волі. На підставі ч.1 ст. 70 КК України, ОСОБА_8 призначити остаточне покарання у виді 4 років позбавлення волі.

Зокрема прокурор зазначає про те, що не оспорює юридичну кваліфікацію дій ОСОБА_8 за ч.1 ст. 263 КК України, який без передбаченого законом дозволу придбав та зберігав обріз гладкоствольної мисливської рушниці та правильність висновків суду щодо доведеності його винуватості у вчиненні даного кримінального правопорушення, разом з цим вважає, що сукупність зібраних під час досудового розслідування належних та допустимих доказів, свідчать про те, що ОСОБА_8 спричинив ОСОБА_10 вогнепальні поранення, саме з хуліганських мотивів, що дії ОСОБА_8 були умисними та цілеспрямованими і з об`єктивної та суб`єктивної сторони утворюють склад кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 296 КК України.

При таких обставинах, прокурор вважає, що суд безпідставно та необґрунтовано перекваліфікував дії ОСОБА_8 з ч.4 ст. 296 КК України на ч.2 ст. 125 КК України і свої висновки належним чином не мотивував, що вплинуло на законність оскаржуваного ним вироку.

Крім того прокурор стверджує, що суд першої інстанції при призначенні обвинуваченому ОСОБА_8 покарання, у повній мірі не врахував ступінь тяжкості та суспільної небезпечності вчинених ним кримінальних правопорушень та особу ОСОБА_8 , який свою вину не визнав, не розкаявся і не сприяв слідству та суду у з`ясуванні всіх обставин цієї справи, зневажливо ставиться до соціальних цінностей, норм моралі та закону, створює враження безкарності та намагається уникнути справедливого покарання за скоєне.

При таких обставинах, прокурор вважає, що звільнення ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання з випробуванням не відповідає вимогам ст. 65 КК України та суперечить положенням п.1 та п.26 Постанови Пленуму Верховного суду України від 24.10.2003 року №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», є надто м`яким, несправедливим і таким, що не відповідає принципам законності та індивідуалізації покарання.

У апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_8 - адвокат ОСОБА_7 просить скасувати вирок суду першої інстанції, а кримінальне провадження закрити, у зв`язку з недоведеністю пред`явленого його підзахисному обвинувачення, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю висновків суду фактичним обставинам цієї справи.

В обґрунтування апеляційних вимог зазначає, про те, що слідством не встановлено і судом не доведено де, коли і при яких саме обставинах ОСОБА_8 придбав та зберігав «обріз» гладкоствольної рушниці.

Крім того, адвокат вважає, що із-за невизначеності та відсутності в Україні, правового врегулювання суспільних відносин у сфері обігу зброї, ОСОБА_8 не може і не повинен нести кримінальну відповідальність по неконкретизованому обвинуваченню, оскільки норма ст. 263 КК України є бланкетною.
Стверджує, що у діях ОСОБА_8 , якому брати Фіткаленки спричинили тілесні ушкодження відсутні ознаки умисного заподіяння легких тілесних ушкоджень, а проведені за участю потерпілих слідчих експериментів, за відсутністю спеціаліста, без проведення відповідних замірів на місці пригоди, які б стали вихідними даним для проведення у подальшому трасологічних експертиз, у розумінні ст. 240 КПК України, не мають нічого спільного зі слідчими діями та не відображають повну картину всіх обставин пригоди.

Сторона захисту вважає, що обвинувачення ОСОБА_8 у незаконному придбанні та зберіганні вогнепальної зброї без передбаченого законом дозволу, а також в умисному заподіянні потерпілому ОСОБА_10 легких тілесних ушкоджень ґрунтуються на припущеннях, а висновки суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_8 у вчиненні даних кримінальних правопорушень не відповідають фактичним обставинам цієї справи.

Згідно з вироком, суд встановив, що ОСОБА_8 , діючи умисно, у невстановлений слідством час та у невстановленому місці придбав обріз одноствольної гладкоствольної мисливської рушниці «ІжК», серії та номеру на стволі НОМЕР_1 , серії та номеру на цівці У94774, серії та номеру на важелі запирання затвору НОМЕР_2 , 16-го калібру, зразка 1955-1964 p.p., 1956 р.в., виробництва Іжевського механічного заводу, Росія, (ІЖ-17 16 калібру) виготовлений промисловим способом, в конструкцію якої саморобним способом внесені зміни у вигляді вкорочення ствола до залишкової довжини 238 мм, вкорочення ложа до залишкової довжини 90 мм, та вкорочення цівки до залишкової довжини 172 мм, а також встановлення фрагмента цвяха замість ударника, який придатний для стрільби мисливськими патронами 16 калібру, який незаконно зберігав у невстановленому слідством місці.
Продовжуючи свої протиправні дії, ОСОБА_8 , усвідомлюючи, що набутий предмет є вогнепальною зброєю, діючи умисно, у невстановлений слідством час та при невстановлених слідством обставинах, для швидкого використання, помістив вказаний обріз мисливської гладкоствольної рушниці в салон власного автомобіля "DAEWOOSens" державний реєстраційний номер НОМЕР_3 і, в такий спосіб до 10.12.2014 року носив та зберігав вогнепальну зброю без передбаченого законом дозволу.
Також суд встановив, що ОСОБА_8 , продовжуючи злочинну діяльність, 10.12.2014 року близько 11:00 год. приїхав на автомобілі "DAEWOOSens" (Деу-Сенс), державний реєстраційний номер НОМЕР_3 до ставу, який перебуває в оренді ОСОБА_11 та розташований в північно-західній частині околиці с. Нерубайка Новоархангельського району Кіровоградської області, де виявив жителів с. Нерубайка ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та ОСОБА_10 , які рибалили.
Обурившись діями вказаних місцевих жителів, ОСОБА_8 дістав з сумки обріз мисливської гладкоствольної рушниці "ІжК" та здійснив один постріл в собаку, яка перебувала в той час на водоймі.
Побоюючись агресивних дій обвинуваченого ОСОБА_8 , ОСОБА_10 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 почали тікати зі ставу в напрямку с. Нерубайка.
Однак, ОСОБА_8 не припиняючи свої протиправні дії, діючи умисно, з неприязні, здійснив один постріл в напрямку ОСОБА_13 , ОСОБА_12 та ОСОБА_10 , влучивши при цьому у ОСОБА_10 , спричинивши останньому легкі тілесні ушкодження з короткочасним розладом здоров`я на термін більше 6 діб, у виді: ран правої сідниці, задньої поверхні правого стегна та гомілки.
Після вказаний подій, 10.12.2014 року під час проведення огляду місця події - ставу на північно-західній околиці с. Нерубайка Новоархангельського району Кіровоградської області, на льодовому дзеркалі, виявлено та вилучено вогнепальну зброю: обріз одноствольної гладкоствольної мисливської рушниці «ІжК», серії та номеру на стволі НОМЕР_1 , серії та номеру на цівці У94774, серії та номеру на важелі запирання затвору НОМЕР_2 , 16-го калібру, зразка 1955-1964 p.p., 1956 р.в., виробництва Іжевського механічного заводу (Росія), виготовлений промисловим способом, в конструкцію якої саморобним способом внесені зміни у вигляді вкорочення ствола до залишкової довжини 238 мм., вкорочення ложа до залишкової довжини 90 мм., та вкорочення цівки до залишкової довжини 172 мм., а також встановлення фрагмента цвяха замість ударника, який придатний для стрільби мисливськими патронами 16 калібру.
Заслухавши доповідача, в дебатах думку прокурора, який підтримав свою апеляційну скаргу і заперечував проти задоволення апеляційної скарги адвоката ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника, які підтримали свою апеляційну скаргу та заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та зваживши доводи апеляційної скарги, колегія суддів, дотримуючись меж перегляду судових рішень, визначених ст. 404 КПК України, дійшла висновку про те, що апеляційні скарги прокурора ОСОБА_14 та захисника обвинуваченого ОСОБА_8 - адвоката ОСОБА_7 задоволенню не підлягають за таких підстав.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу та в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
За змістом п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України у разі визнання особи винуватою в мотивувальній частині вироку зазначаються, у тому числі, формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.
Так, органом досудового розслідування ОСОБА_8 обвинувачується у тому, що він умисно, у невстановлені слідством час та місці, за невстановлених слідством обставин, не маючи на те передбаченого законом дозволу, придбав обріз одноствольної гладкоствольної мисливської рушниці "ИжК", серії та номеру на стволі НОМЕР_1 , серії та номеру на цівці У94774, серії та номеру на важелі запирання затвору НОМЕР_2 , 16 калібру, зразка 1955-1964 років, 1956 року випуску, виробництва Іжевського механічного заводу (Росія), виготовлений промисловим способом, в конструкцію якого саморобним способом внесені зміни у вигляді вкорочення ствола до залишкової довжини 238 міліметрів, вкорочення ложа до залишкової довжини 90 міліметрів та вкорочення цівки до залишкової довжини 172 міліметра, а також встановлення фрагмента цвяха замість ударника, який згідно висновку судово-балістичної експертизи № 317 від 09.01.2015 року є вогнепальною зброєю та придатний для стрільби мисливськими патронами 16-го калібру.
Зазначену вище незаконно придбану вогнепальну зброю ОСОБА_8 , умисно, без передбаченого законом дозволу зберігав у вибраному і відомому йому місці, яке досудовим розслідуванням та судом не встановлене.
Продовжуючи свої протиправні дії, ОСОБА_8 , усвідомлюючи, що набутий предмет є вогнепальною зброєю, діючи умисно, у невстановлений слідством час та невстановлених обставинах помістив обріз мисливської гладкоствольної рушниці "ІжК" в салон власного автомобіля "DAEWOO Sens" (Деу-Сенс), державний реєстраційний знак НОМЕР_3 , цим самим створив умови можливості його швидкого використання, де незаконно без передбаченого законним дозволу здійснював носіння, зберігання вогнепальної зброї до 10.12.2014 року.
Крім того, досудовим розслідуванням встановлено, що ОСОБА_8 , 10.12.2014 року, близько 11 год. на власному автомобілі "DAEWOO Sens " , реєстраційний номер НОМЕР_3 прибув до ставу, що розташований на околиці с. Нерубайка Новоархангельського району Кіровоградської області, в північно-західній його частині та виявив там жителів села Нерубайка ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та потерпілого ОСОБА_10 , які рибалили.
Будучи обурений діями зазначених вище осіб, ОСОБА_8 вийшов із салону автомобіля та тримаючи в руках сумку, в якій знаходився незаконно придбаний ним обріз мисливської рушниці «ИжК», діючи умисно, грубо порушуючи громадський порядок та нормальний відпочинок громадян, з мотивів явної неповаги до суспільства, з особливою зухвалістю почав брутально лаятись на адресу ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та ОСОБА_10 .
Далі, продовжуючи свої злочинні дії, обвинувачений ОСОБА_8 , грубо порушуючи громадській порядок, дістав із сумки обріз мисливської гладкоствольної рушниці "ИжК" та з хуліганських спонукань, безпричинно, порушуючи нормальний відпочинок присутніх там осіб, здійснив один постріл в собаку, яка перебувала в той час на водоймі. З метою припинення хуліганських дій ОСОБА_8 та побоюючись продовження агресивних дій останнього, ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та ОСОБА_10 стали тікати з водойми, у напрямку с. Нерубайка.
Однак, ОСОБА_8 , продовжуючи свої хуліганські дії, діючи умисно, грубо порушуючи громадський порядок, з мотивів явної неповаги до суспільства, безпричинно, з особливою зухвалістю, здійснив один постріл у напрямку ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та ОСОБА_10 , при цьому влучив у ОСОБА_10 , спричинивши йому легкі тілесні ушкодження у вигляді: ран правої сідниці, задньої поверхні правого стегна та гомілки.
Тобто, ОСОБА_8 за версією слідства, діючи умисно та цілеспрямовано, грубо порушив громадський порядок, з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалося особливою зухвалістю, із застосуванням вогнепальної зброї, а також придбав, зберігав та носив вогнепальну зброю без передбаченого законом дозволу.
Даючи юридичну оцінку діям обвинуваченого ОСОБА_8 , суд першої інстанції у мотивувальній частині вироку, з посиланням на презумпцію невинуватості, принципи безпосередності, змагальності сторін та допустимості доказів, а також правову позицію Верховного Суду по даній категорії справ, зазначив про те, що не погоджується із кваліфікацією дій ОСОБА_8 за ч.4 ст. 296 КК України і з урахуванням досліджених у судовому засіданні належних, допустимих та достовірних доказів, дійшов висновку про те, що з об`єктивної та суб`єктивної сторони у діях ОСОБА_8 вбачаються ознаки кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 125 КК України, а їх сукупність такою, що доводить спрямованість умислу ОСОБА_8 та його винуватість.
Зокрема суд, на обґрунтування своїх висновків послався на дані:

-протоколу огляду місця події від 10.12.2014 року та фототаблиць до нього, відповідно до якого було проведено огляд місцевості, що знаходиться на околиці с. Нерубайка Новоархангельського району Кіровоградської області, в північно-західній його частині, поблизу водойми "Панський ставок" та самого водного дзеркала де трапилась подія, де виявлено та вилучено обріз гладкоствольної мисливської рушниці 16 калібру, дві гільзи від мисливських патронів 16 калібру, один патрон мисливський 16 калібру (том 1 а.п. 60-69);
- заяви ОСОБА_10 від 11.12.2014 року з фотознімками ОСОБА_8 , який стоїть на льодяному покрові водойми та тримає в руках сумку темного кольору (том 1 а.п. 70-72).
- довідки №36/202 від 14.01.2015 року виданою начальником Новоархангельського РВ УМВС, згідно якої, у власності ОСОБА_8 згідно обліків Новоархангельського РВ УМВС станом на 13.01.2015 року зброя не значиться (том. 1 а.п. 73);
- протоколу огляду місця події від 19.12.2014 року з фототаблицями, відповідно до якого в результаті огляду домоволодіння ОСОБА_15 , яке розташоване в АДРЕСА_2 було виявлено дворового пса із шерстю бежевого кольору, у якого не функціонували задні лапи. Крім того в будинку було виявлено та вилучено двоє штанів і предмет схожий на дробину мисливського набою (том 1 а.с.74-78);
- протоколу проведення слідчого експерименту від 26.02.2015 року з фототаблицями до нього, відповідно до якого свідок ОСОБА_15 за участю понятих, добровільно розповів та відтворив обставини вчинення ОСОБА_8 протиправних дій, що відбувались 10.12.2014 року на ставу, який знаходиться на околиці с. Нерубайка Новоархангельського району Кіровоградської області та поводження обвинуваченого ОСОБА_8 після заподіяння потерпілому тілесних ушкоджень (том 1 а.п.79-85).
- протоколу слідчого експерименту від 12.02.2015 року з фототаблицею, відповідно до якого свідок ОСОБА_13 за участю понятих добровільно розповів та відтворив обставини вчинення ОСОБА_8 протиправних дій, що відбувались 10.12.2014 року на ставу, який знаходиться на околиці с. Нерубайка Новоархангельського району Кіровоградської області, а саме використання вогнепальної зброї обвинуваченим ОСОБА_8 та отримання тілесних ушкоджень потерпілим (том 1 а.п. 86 - 92).
- протоколу слідчого експерименту від 12.02.2015 року з фототаблицями, відповідно до яких потерпілий ОСОБА_10 добровільно розповів та відтворив обставини вчинення ОСОБА_8 протиправних дій, що відбувались 10.12.2014 року на ставу, який знаходиться на околиці села Нерубайка Новоархангельського району Кіровоградської області, а саме використання вогнепальної зброї обвинуваченим ОСОБА_8 та отримання ним особисто тілесних ушкоджень (том 1 а.п. 93 - 100).
- висновку судово-балістичної експертизи №30 від 10.02.2015 року, відповідно до якого, предмет, вилучений в тканині штанів ОСОБА_10 19.12.2014 року під час огляду домоволодіння ОСОБА_15 АДРЕСА_2 , може бути шротиною (дробом), діаметром 3,5 міліметра, який призначений для спорядження патронів для гладкоствольної вогнепальної зброї різного калібру. Вказаний предмет співпадає по формі, розмірам, властивостям матеріалу виготовлення та вазі з дробом, яким був споряджений мисливський патрон 16-го калібру, вилучений 10.12.2014 року в ході проведення огляду водойми, розташованої біля вулиці Медичної в с. Нерубайка Новоархангельського району Кіровоградської області (том 1 а.п. 110-113).
- висновку судово-балістичної експертизи №317 від 09.01.2015 року, відповідно до якого предмет, вилучений 10.12.2014 року в ході проведення огляду водойми, розташованої біля вулиці Медичної в с. Нерубайка Новоархангельського району Кіровоградської області, є вогнепальною зброєю: обрізом одноствольної гладкоствольної мисливської рушниці «ІЖ», серії та номеру на стволі НОМЕР_1 , серії та номеру на цівці У94774, серії та номеру на важелі запирання затвору НОМЕР_2 , 16-го калібру, зразка 1955-1964 років, 1956 року випуску, виробництва Іжевського механічного заводу (Росія), виготовлений промисловим способом, в конструкцію якої саморобним способом внесені зміни у вигляді вкорочення ствола до залишкової довжини 238 міліметрів, вкорочення ложа до залишкової довжини 90 міліметрів та вкорочення цівки до залишкової довжини 172 міліметра, а також встановлення фрагмента цвяха замість ударника. Даний обріз придатний для стрільби мисливськими патронами 16-го калібру. З даного на дослідження обрізу мисливської рушниці здійснення пострілу без натискання на його спусковий гачок (в результаті струсу, падіння чи удару), неможливе. Із трьох предметів вилучених в ході огляду місця події, два предмети боєприпасами не являються, а є частинами мисливських патронів 16-го калібру (гільзами з капсулями), які використовуються для стрільби з гладкоствольної мисливської зброї 16-го калібру, виготовлені промисловим способом. Вказані дві гільзи для стрільби непридатні. Один предмет є боєприпасом: мисливським патроном 16-го калібру, виготовленим промисловим способом, який використовується для стрільби з гладкоствольної мисливської зброї 16-го калібру. Вказаний патрон 16-го калібру придатний для стрільби (том 1 а.п. 116-122).
- висновку судово-медичної експертизи № 48 від 23.02.2015 року з фототаблицями, відповідно до якого на наданих для проведення експертизи двох предметах одягу (камуфляжні брюки, трикотажні брюки), які належать потерпілому ОСОБА_10 , виявлені множинні однотипні пошкодження, які є вхідними вогнепальними, та характерні для дії осипу дробу внаслідок пострілу з гладкоствольної вогнепальної зброї, патроном, який споряджений свинцевим снарядом (дробом). В ділянці вогнепальних пошкоджень виявлені ознаки механічної дії окремих елементів снаряда (дробу) зі слідами відкладення основного метала пострілу (свинцю) в пасках обтирання та у вигляді татуювання металу. Інших факторів, що супроводжують постріл, у вигляді кіптяви за рахунок сполук вуглецю; слідів збройного мастила каналу ствола; незгорілих, частково згорілих порошин, згорілих порохових залишків, не виявлено. Пошкодження характерні для пострілу з дистанції, яка відповідає кінцю третьої зони близького пострілу. Відстань пострілу можна встановити тільки після проведення експериментальної стрільби із передбачуваної вогнепальної зброї тими ж боєприпасами (том 1 а.п.123-133).
- висновку судово-медичної експертизи №23 від 04.02.2015 року, відповідно до якого, встановлено, що згідно представленої медичної картки стаціонарного хворого №3547 хірургічного відділення Новоархангельської ЦРЛ, на ім`я ОСОБА_10 , 1995 року народження, у останнього виявлено тілесні ушкодження у вигляді: ран правої сідниці, задньої поверхні правого стегна та гомілки, які відносяться до категорії легких з короткочасним розладом здоров`я на термін більше 6 діб. Враховуючи форму та розміри вищевказаних ран (кругла форма до 3 міліметрів в діаметрі), а також наявність у м`яких тканинах правої сідниці, задньої поверхні стегна та гомілки сторонніх тіл у вигляді дробу (згідно даних рентгенографії), вищевказані рани є вогнепальними шротовими та могли утворитися у термін вказаний у постанові, на що вказують дані медичної документації. Беручи до уваги локалізацію вищевказаних ушкоджень, а саме на правій сідниці та по задній поверхні правого стегна та гомілки, їх чисельність, потерпілий був повернутий задньою частиною тіла до травмуючого засобу (напрямок раньових каналів та саме пострілу, знизу вверх) та вони утворились від «розсипу» шротів (том 1 а.п.135-136).
Достовірність даних вищевказаних протоколів слідчих дій, а також правдивість показань потерпілого ОСОБА_10 ,свідків ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_15 , під час проведення слідчих дій перевірені судом першої інстанції та є правдивими, достовірними, належними та допустимими, які відповідають фактичним обставинам справи і ґрунтуються на зібраних у справі й детально досліджених в судовому засіданні доказах в їх сукупності та взаємозв`язку.
Вирок суду першої інстанції достатньо умотивований та відповідає вимогам ст. 374 КПК.

Аналіз матеріалів кримінального провадження свідчить, що під час судового засідання не допущено порушень вимог кримінально-процесуального закону, які тягнуть безумовне скасування вироку (ч.2 ст. 412 КПК України) і могли б вплинути на правильність висновків суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_8 як і на правильність кваліфікації його дій за ч.2 ст.125 та ч.1 ст.263 КК України.

Доводи захисника обвинуваченого ОСОБА_8 - адвоката ОСОБА_7 про відсутність у матеріалах справи належних та допустимих доказів винуватості його підзахисного, колегія суддів вважає безпідставними, необґрунтованими і такими, що спростовуються оголошеними та дослідженими судом першої інстанції вищевказаними письмовими доказами, а також детальними, і як суд вважає правдивими показаннями потерпілого ОСОБА_10 , згідно яких в грудні 2014 року його брати пішли на рибалку до водоймища, яке в с. Нерубайка Новоархангельського району. Через деякий час він приєднався до братів, вони закинули вудки в лунки та сиділи на березі чекали ловлі, раптом почули як позаду хтось іде. Повернувшись побачили ОСОБА_8 , який нічого не говорячи дістав обріз рушниці із сумки, брат ОСОБА_18 почав говорити, щоб він не стріляв, ОСОБА_8 нецензурною лайкою висловлювався в їх адресу та говорив, щоб вони йшли геть з його водоймища, а потім вистрелив по собаці, яка була біля ОСОБА_19 вони почали втікати, рушниця була в руках ОСОБА_8 пролунав постріл коли він був на відстані близько 20-30 метрів від ОСОБА_8 який влучив йому в сідницю, а він відчув що не може йти, брати також побігли. Коли відчув, що не може йти, брат ОСОБА_19 взяв його під руки і допоміг дійти до будинку брата ОСОБА_20 , а потім до будинку батьків, в подальшому батьки відвезли його до лікарні. Коли вони втікали то він з ОСОБА_19 бігли поруч, а ОСОБА_21 трохи далі. Де були брати в той час як він поїхав до лікарні не знає. Щодо отримання ОСОБА_8 тілесних ушкоджень йому нічого не відомо. До пояснень додав, що раніше перебували з ОСОБА_8 в хороших відносинах, але за деякий час до даних подій ОСОБА_8 вже приїздив на ставок коли вони рибалили та розпилював на них газовим балончиком.
Крім того, вищевказані показання потерпілого узгоджуються з показаннями свідків ОСОБА_17 та ОСОБА_15 , які судом першої інстанції покладено в основу обвинувального вироку та визнані судом належними, допустимими, об`єктивними, логічними та взаємоузгодженими між собою.

Доводи сторони захисту стосовно відсутності складу злочину за ст..263 КК України, оскільки обріз не належить його підзахисному, колегія суддів апеляційного суду зазначає наступне.

Так, 01.05.2018 року Верховний Суд у своїй постанові (справа № 127/27182/15-к, провадження № 51-3305км18) висловив правову позицію, що поняття «закон», вжите законодавцем у ст. 263 КК України, має розширене тлумачення і включає в себе законодавство у цілому, в тому числі нормативні акти, що регулюють відповідні правовідносини, порушення яких утворює об`єктивну сторону складу злочину, передбаченого цією статтею кримінального закону.
ВП ВС погодилась із ККС, що під "передбаченим законом дозволом" на поводження зі зброєю у розумінні ст. 263 КК, варто вважати дозвіл, що може бути встановлений будь-яким нормативно-правовим актом, у тому числі підзаконним (Постанова від 03 липня 2019 р, № 288/1158/16-к)
Враховуючи правові позиції ВС, так як фабула ст..263 ч.1 КК України не вимагає обов`язкового встановлення титульного власника зброї, але лише доведення факту незаконного поводження із зброєю, в т.ч. й її носіння біля себе, навіть короткочасного, а також придбання й зберігання. Оскільки судом беззаперечно встановлено застосування ОСОБА_8 рушниці обрізу, то сам факт її використання за призначенням, тобто здійснення пострілу доводить і факт незаконного поводження із зброєю, тобто її придбання, носіння чи зберігання біля себе, навіть протягом короткотривалого періоду.
У зв`язку з вищевикладеним, матеріалами досудового розслідування, а також в судах першої та апеляційної інстанціях встановлений той факт, що легке тілесне ушкодження потерпілому ОСОБА_10 спричинене діями обвинуваченого ОСОБА_8 , будь-яких заперечень по даному факту стороною захисту не заявлялось.
При призначенні обвинуваченому ОСОБА_8 покарання, суд першої інстанції у відповідності до вимог ст.ст. 50, 65 КК України та в повній мірі врахував ступінь тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень, які відноситься до категорії злочинів невеликої тяжкості та тяжкий злочин, особу ОСОБА_8 , який раніше до кримінальної відповідальності не притягався, за місцем проживання та роботи характеризується позитивно, є пенсіонером, працює водієм та являється особою похилого віку, має ряд хронічних захворювань, на обліку у лікаря нарколога та психіатра не перебуває.

Крім того суд вказав, що за висновком уповноваженого органу з питань пробації, ОСОБА_8 не становить високої небезпеки для суспільства, що його виправлення можливо без ізоляції від суспільства. Ризик вчинення повторного кримінального правопорушення оцінюється як середній. Ризик небезпеки для суспільства, у тому числі для окремих осіб оцінюється як низький.
Обставини, які пом`якшують та обтяжують покарання ОСОБА_8 судом не встановлені.

Згідно роз`яснень п.п. 1,3 Постанови Пленуму Верховного суду України №7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», суди при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, мають суворо додержуватись засад покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання; визначаючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, суди повинні виходити з класифікації злочинів (ст. 12 КК), а також із особливостей конкретного злочину й обставин його вчинення (форма вини, мотив і мета, спосіб, стадія вчинення, кількість епізодів злочинної діяльності, роль кожного зі співучасників, тощо).

Положеннями ст. 65 КК України регламентовані загальні засади призначення покарання. Зокрема, п. 3 ч. 1 ст. 65 КК України визначено, що суд призначає покарання враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання, а відповідно до ч. 2 ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Згідно із ч. 1, ч. 2 ст. 75 КК України, якщо при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
При цьому суд ухвалює звільнити засудженого від відбування покарання, якщо він протягом визначеного іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки. Тривалість іспитового строку та обов`язки, які покладаються на особу, звільнену від відбування покарання з випробуванням, визначаються судом.
Пунктом 3 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 року № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» регламентовано, що досліджуючи дані про особу підсудного, суд повинен з`ясувати його вік, стан здоров`я, поведінку до вчинення злочину як у побуті, так і за місцем роботи чи навчання, його минуле (зокрема, наявність не знятих чи не погашених судимостей, адміністративних стягнень), склад сім`ї (наявність на утриманні дітей та осіб похилого віку), його матеріальний стан тощо.
Абзацом 2 п. 2 вищевказаної постанови визначено, що відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 65 КК суди повинні призначати покарання в межах, установлених санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини КК, що передбачає відповідальність за вчинений злочин. Із урахуванням ступеня тяжкості, обставин цього злочину, його наслідків і даних про особу судам належить обговорювати питання про призначення передбаченого законом менш суворого - особам, які вперше вчинили злочини, неповнолітнім, жінкам, котрі на час вчинення злочину чи розгляду справи перебували у стані вагітності, інвалідам, особам похилого віку і тим, які щиро розкаялись у вчиненому, активно сприяли розкриттю злочину, відшкодували завдані збитки тощо.
У справі «Бакланов проти Росії» (рішення суду від 09 червня 2005 року), так і в справі «Фрізен проти Росії» (рішення від 24 березня 2005 року) Європейський суд з прав людини зазначив, що «досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значимим, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу «законності» і воно не було свавільним». У справі «Ізмайлов проти Росії» (п. 38 рішення від 16 жовтня 2008 року) Європейський суд вказав, що «для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не становити «особистий надмірний тягар для особи».

Фактичні обставини цієї справи та їх об`єктивна оцінка свідчать про те, що ОСОБА_8 раніше не судимий, є пенсіонером, тобто є особою похилого віку, має скарги на стан здоров`я, за місцем проживання та роботи характеризується виключно позитивно, працює водієм, на обліку у лікаря нарколога або психіатра не перебуває.

Враховуючи мету, принципи справедливості, співмірності та індивідуалізації покарання, яке є формою реалізації кримінальної відповідальності за вчинені кримінальні правопорушення, з урахуванням конкретних обставин цієї справи та характеризуючих даних, які в сукупності істотно знижують ступінь тяжкості вчинених ОСОБА_8 кримінальних правопорушень, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що обвинувачений ОСОБА_8 , як особа не представляє суспільну небезпеку, а тому його виправлення можливе без ізоляції від суспільства.

Призначене судом першої інстанції остаточне покарання ОСОБА_8 за ч.2 ст.125 та ч.1 ст.263 КК України у виді 3 років позбавлення волі, із застосуванням ст.75 КК України, з випробуванням, з іспитовим строком на 1 рік є достатнім і справедливим, відповідає цілям та загальним засадам призначення покарання, через які реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, а тому законних та обґрунтованих підстав для скасування вироку в частині призначеного ОСОБА_8 покарання, про що просить прокурор в апеляційній скарзі, колегія суддів не вбачає.

Доводи, які викладені у апеляційній скарзі про те, що дії ОСОБА_8 необхідно кваліфікувати за ч.4 ст.296 КК України, колегія суддів зазначає, що відповідно до правової позиції ВС/ВП від 03.07.2019 року, справа № 288/1158/16-к, сам собою факт вчинення протиправних дій у громадському місці в присутності сторонніх осіб не дає достатніх підстав для кваліфікації їх як хуліганства. Коли застосування насильства зумовлене прагненням завдати шкоди конкретній особі з особистих міркувань, факт його вчинення в громадському місці не дає підстав для кваліфікації таких дій як хуліганство.

Згідно Постанови Пленуму Верховного Суду України № 10 від 22.12.2006 року «Про судову практику у справах про хуліганство» дії, що супроводжувалися погрозами вбивством, завданням побоїв, заподіянням тілесних ушкоджень, вчиненні винним щодо членів сім`ї, родичів, знайомих і викликані особистими неприязними стосунками, неправильними діями потерпілих тощо, слід кваліфікувати за статтями КК, що передбачають відповідальність за злочини проти особи. Як хуліганство зазначені дії кваліфікують лише в тих випадках, коли вони були поєднанні з очевидним для винного грубим порушенням громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства та супроводжувались особливою зухвалістю чи винятковим цинізмом.

З урахуванням вищевикладеного, доводи прокурора є лише суб`єктивним припущенням, оскільки встановлено, що хоча вказана подія й відбувалась в громадському загальнодоступному місці, в присутності сторонніх осіб, і у вчинках обвинуваченого ОСОБА_8 та їх наслідках формально містяться дії ч.4 ст.296 КК України, проте ні органом досудового розслідування, ні судом не встановлено обов`язкового елементу хуліганського мотиву, оскільки обвинувачений ОСОБА_8 своїми діями намагався захистити став від непрошених гостей, а тому діяв лише з мотивів особистої неприязні.

Зокрема доводи апеляційної скарги захисника про необ`єктивність та неповноту у дослідженні судом першої інстанції представлених доказів та невідповідність висновків суду, викладених у вироку фактичним обставинами цієї справи констатуються формально, по суті спростовується змістом оскаржуваного вироку та матеріалами кримінального провадження.

Крім того, стороною захисту ні під час досудового розслідування, ні судового розгляду питання про проведення повторних судово-медичних експертиз, які б спростовували наявні в матеріалах кримінального провадження висновки експертиз про нанесенні тілесні ушкодження потерпілому ОСОБА_10 не ставилося.

Таким чином, обставини цієї справи, ступінь тяжкості вчинених ОСОБА_8 злочинів, а також його характеризуючи дані, судом при призначенні обвинуваченому ОСОБА_8 покарання враховані, про що зазначено в оскаржуваному вироку, а тому доводи прокурора про неправильне застування судом закону України про кримінальну відповідальність, констатуються формально, підстав для скасування законного та обґрунтованого вироку суду першої інстанції стосовно ОСОБА_8 , колегія суддів не вбачає.

На підставі вищевикладеного та керуючись ст.ст. 376, 405, 407, 418, 419, 424 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 та захисника обвинуваченого ОСОБА_8 - адвоката ОСОБА_7 - залишити без задоволення, а вирок Новоукраїнського районного суду Кіровоградської області від 17 січня 2020 року у кримінальному провадженні № 0000433 від 10 грудня 2014 року стосовно ОСОБА_8 за ч.2 ст. 125 та ч.1 ст. 263 КК України - без змін.

Ухвала набирає законної сили з дня її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4