КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
------------------------------------------------------------------------------------------------
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

30 січня 2020 року колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:
суддів ОСОБА_1 ,
ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
обвинуваченої ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Києві кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора Київської місцевої прокуратури №2 ОСОБА_8 на вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 27.12.2018 року, яким
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку м.Гвардійськ Калінінградської області Російської Федерації, зареєстрованої та проживаючої за адресою: АДРЕСА_1 ,

визнано невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 358 КК України, та виправдано у зв`язку з недоведеністю, що ОСОБА_6 вчинила кримінальне правопорушення, передбачене ч.3 ст.358 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

Вказаним вироком ОСОБА_6 визнано невинуватою у пред`явленому обвинуваченні, а саме у тому, що ОСОБА_9 вирішила поїхати разом із своїм малолітнім сином ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , за кордон до Королівства Іспанії, не ставлячи до відома батька дитини ОСОБА_11 , з яким вона розлучена відповідно до рішення Солом`янського районного суду м. Києва від 21 березня 2014 року.

У відповідності до положень постанови Кабінету Міністрів України «Про затвердження Правил перетинання державного кордону громадянами України №57 від 27 січня 1995 року було необхідно оформити нотаріально завірену заяву щодо згоди ОСОБА_11 на перетинання державного кордону з метою тимчасової поїздки за кордон до Королівства Іспанії їх малолітнього сина ОСОБА_10 .

Однак, у зв`язку з тим, що ОСОБА_9 не бажала, щоб ОСОБА_11 знав про виїзд їхньої дитини за кордон, у останньої виник злочинний умисел щодо підробки офіційного документу, внаслідок чого вона прийняла рішення вивезти дитину у незаконний спосіб, тобто на підставі підробленого документа.

З метою реалізації свого злочинного умислу направленого на підроблення офіційного документа, який надає право на тимчасову поїздку за кордон малолітнього сина ОСОБА_10 у супроводі його матері ОСОБА_9 , з метою використання його під час перетинання державного кордону України, 24 липня 2015 року ОСОБА_9 вступила в злочинну змову з приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_6 .

Приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу ОСОБА_6 згідно з приписами ст.3 Закону України «Про нотаріат» уповноважена державою на здійснення незалежної професійної нотаріальної діяльності, зокрема, на вчинення нотаріальних дій, передбачених законом, з метою надання їм юридичної вірогідності.

При здійсненні своєї професійної діяльності на приватного нотаріуса покладаються обов`язки, визначені ст.5 Закону України «Про нотаріат», а саме: здійснювати свої професійні обов`язки відповідно до цього Закону і принесеної присяги, дотримуватися правил професійної етики, а також відмовити у вчиненні нотаріальної дії в разі її невідповідності законодавству України або міжнародним договорам.

Так, ОСОБА_12 24 липня 2015 року, точний час не встановлено, знаходячись у своєму робочому кабінеті, за адресою: м.Київ, вул. Пушкінська, 1-3/5, каб. №4, будучи приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу, яка принесла присягу нотаріуса та в силу п.7 ч.2 ст.2 Закону України «Про адміністративні послуги», будучи особою, яка здійснює професійну діяльність, пов`язану з наданням публічних послуг, вступила в злочинну змову з ОСОБА_9 , матеріали стосовно якої в окремому кримінальному провадженні, щодо підроблення офіційного документа, який надає право на тимчасову поїздку за кордон малолітнього сина ОСОБА_10 у супроводі його матері ОСОБА_9 , з метою використання його під час перетинання ОСОБА_10 державного кордону України, згідно розподілених ролей.

Приватний нотаріус ОСОБА_6 24 липня 2015 року, точний час не встановлено, виконуючи визначену роль , знаходячись у своєму робочому кабінеті, за адресою: м.Київ, вул. Пушкінська,1-3/5, каб. №4, використовуючи робочий комп`ютер та принтер, реалізуючи свій злочинний умисел спрямований на підроблення офіційного документа, який надає право на тимчасову поїздку за кордон малолітнього ОСОБА_10 у супроводі його матері ОСОБА_9 , усвідомлюючи протиправність своїх дій, друкованим способом склала заяву від імені ОСОБА_11 щодо надання згоди на тимчасову поїздку за кордон до Королівства Іспанії для відпочинку неповнолітнього ОСОБА_10 строком з 24 липня 2015 року по 31 серпня 2015 року у супроводі його матері ОСОБА_9 , а також згоди на відкриття ОСОБА_10 шенгенської візи, без відома та присутності ОСОБА_11 .

Під час складання завідомо підробленого документа ОСОБА_6 без встановлення та належної перевірки дієздатності особи, зазначила у заяві від імені ОСОБА_11 серію та номер паспорта НОМЕР_1 , який видано Жовтневим РУ ГУМВС України в м. Києві від 10 червня 1999 року, однак на момент вчинення нотаріальної дії паспорт був недійсним та знищений, оскільки ОСОБА_11 25 грудня 2014 року отримав паспорт серії НОМЕР_2 виданий Дарницьким РВ ГУ ДМС України в м. Києві.

В подальшому ОСОБА_6 усвідомлюючи, що своїми діями порушує вимоги ст.44 Закону України «Про нотаріат», забезпечила підписання ОСОБА_9 від імені ОСОБА_11 зазначеної вище заяви.

Продовжуючи злочинні дії, спрямовані на підроблення офіційного документа, який надає право на тимчасову поїздку за кордон малолітнього ОСОБА_10 у супроводі його матері ОСОБА_9 , ОСОБА_6 в порушення вимог ст.ст.34,45 Закону України «Про нотаріат», без присутності ОСОБА_11 , фактично знаючи, що підпис від імені ОСОБА_11 виконано іншою особою, а саме ОСОБА_9 , яка виконала підпис та рукописний запис « ОСОБА_11 в графі «Підпис (батько)» у заяві від імені ОСОБА_11 , своїм підписом та печаткою приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу засвідчила справжність підпису ОСОБА_11 на заяві про надання згоди на тимчасовий виїзд за кордон ОСОБА_10 та відкриття шенгенської візи.

З метою надання проведеній нотаріальній дії юридичної вірогідності, ОСОБА_6 здійснила запис у реєстрі нотаріальних дій за реєстровим номером 1206 від 24 липня 2015 року про нібито засвідчення справжності підпису ОСОБА_11 на заяві про надання згоди на тимчасовий виїзд за кордон ОСОБА_10 та відкриття шенгенської візи, чим надала заяві статусу офіційного документа та видала вказану заяву ОСОБА_9 для незаконного перетинання ОСОБА_10 державного кордону України.

Вказана нотаріальна дія була виконана 24 липня 2015 року на нотаріальному бланку серії НАН №943173 за реєстровим номером 1206.

Таким чином, приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу ОСОБА_6 умисно підробила офіційний документ, який надає право на тимчасову поїздку до Королівства Іспанії, для відпочинку, строком з 24 липня 2015 року по 31 серпня 2015 року малолітньому ОСОБА_10 у супроводі його матері ОСОБА_9 , з метою використання його під час перетинання державного кордону України, шляхом внесення неправдивих відомостей та засвідчення справжності підпису ОСОБА_11 виконаного не ОСОБА_11 , а ОСОБА_9 , без його відома та присутності, на заяві про надання згоди на тимчасову поїздку за кордон до Королівства Іспанії, для відпочинку, строком з 24 липня 2015 року по 31 серпня 2015 року малолітньому ОСОБА_10 у супроводі його матері ОСОБА_9 , а також відкриття шенгенської візи, тим самим підтвердивши, що підпис у заяві зроблено саме ОСОБА_11 у присутності нотаріуса ОСОБА_6 .
Прокурор Київської місцевої прокуратури №2 ОСОБА_8 подала апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду скасувати та постановити новий вирок, яким ОСОБА_6 визнати винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 358 КК України, та призначити їй покарання у виді 1 року позбавлення волі, звільнивши її від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України з випробуванням з іспитовим строком 1 рік.

Обґрунтовуючи апеляційну скаргу, прокурор вказує, що оскаржуваний вирок є незаконним, необґрунтованим та невмотивованим, а висновки суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження. Зокрема прокурор зазначає, що суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки, та за наявності суперечливих доказів не вказав чому взяв до уваги одні і відкинув інші. Висновки суду, що надані в якості письмових доказів ксерокопії виділених матеріалів досудового розслідування є недопустимими доказами є хибними та суперечать нормам процесуального законодавства. Висновки суду щодо недопустимості інших письмових доказів є хибними та суперечать нормам процесуального законодавства, зокрема положенням ч.3 ст. 217 КПК України, і були виділені на підставі постанови прокурора від 22.03.2017 року. Вина обвинуваченої повністю доведена досудовим розслідуванням та доводиться показами свідків, а також іншими письмовими доказами, які були долучені стороною обвинувачення в ході судового розгляду.
Заслухавши доповідь судді, доводи учасників апеляційного розгляду, провівши судові дебати, заслухавши останнє слово обвинуваченої, вивчивши матеріали кримінального провадження, обговоривши і перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до таких висновків.
В ході судового розгляду 4 грудня 2017 року ОСОБА_11 звернувся до Шевченківського районного суду м. Києва із заявою про залучення його в якості потерпілого до участі у кримінальному провадженні за обвинуваченням ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.358 КК України, обґрунтовуючи заяву тим, що вчиненими ОСОБА_6 діями йому було завдано моральної шкоди.
Ухвалою Шевченківського районного суду м. Києва від 11.12.2017, постановленою у підготовчому судовому засіданні, у задоволенні клопотання ОСОБА_11 про визнання його потерпілим було відмовлено у зв`язку з тим, що ОСОБА_11 не надав суду доказів того, що діями ОСОБА_6 йому було завдано моральної шкоди.
На думку колегії суддів, такий висновок суду першої інстанції є необґрунтованим і суперечить фактичним обставинам кримінального провадження.
Так, відповідно до висунутого ОСОБА_6 обвинувачення їй інкримінується співучасть у підробленні офіційного документа, який надає право на тимчасову поїздку за кордон малолітнього ОСОБА_11 , який є сином ОСОБА_11 , шляхом підроблення заяви від імені ОСОБА_11 щодо надання згоди на тимчасову поїздку за кордон малолітнього сина ОСОБА_11 , згоди на відкриття йому шенгенської візи, нотаріальному засвідченні справжності підпису ОСОБА_11 у вказаних заявах та внесенні відповідних записів у реєстр нотаріальних дій.
Отже зміст висунутого ОСОБА_6 обвинувачення безпосередньо пов`язаний з порушенням прав та законних інтересів ОСОБА_11 .
Як вбачається з матеріалів кримінальної справи, досудове розслідування у цьому кримінальному провадженні розпочалось за заявою ОСОБА_11 про вчинення кримінального правопорушення, а відповідно до змісту реєстру матеріалів досудового розслідування ОСОБА_11 неодноразово допитувався як потерпілий та ознайомлювався з матеріалами досудового розслідування у цьому процесуальному статусі.
ОСОБА_11 у своїх показаннях в суді першої інстанції та в апеляційному суду підтвердив факт порушення його прав та законних інтересів, внаслідок вивезення за кордон його малолітнього сина ОСОБА_11 без його дозволу та підроблення від його імені заяв про надання згоди на тимчасову поїздку за кордон його малолітнього сина ОСОБА_11 , згоди на відкриття йому шенгенської візи.
Висновок суду першої інстанції про ненадання ОСОБА_11 доказів на підтвердження спричинення йому моральної шкоди є безпідставним, адже кримінальний процесуальний закон не покладає на потерпілого обов`язок доводи такий факт.
Висновки про спричинення особі моральної шкоди внаслідок вчинення кримінального правопорушення суд здійснює на підставі фактичних обставин справи.
Потерпілий зобов`язаний доводити лише розмір спричиненої йому моральної шкоди у разі звернення до суду із відповідним цивільним позовом.
Отже, внаслідок помилкового прийняття судом першої інстанції рішення про відмову у визнанні ОСОБА_11 потерпілим у цьому кримінальному провадженні, судовий розгляд відбувся за його відсутності.
За потерпілим не було визнано його процесуальний статус та він не був забезпечений усім комплексом процесуальних прав, пов`язаних із здійсненням судового провадження.
Відповідно до п.1 ч.1 ст. 415, п.5 ч.2 ст.412 КПК України здійснення судового провадження за відсутності потерпілого є підставою для скасування вироку апеляційним судом та призначення нового розгляду у суді першої інстанції.
З огляду на викладене колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню в частині доводів про наявність підстав для скасування вироку суду першої інстанції у зв`язку із істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.
Колегія суддів не вправі давати оцінку іншим доводам апеляційної скарги,оскільки відповідно до ч.2 ст.415 КПК України, призначаючи новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції,суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.
Водночас колегія суддів звертає увагу на те, що судом першої інстанції були допущені істотні порушення закону при застосуванні положень ст.99 КПК України під час оцінки допустимості наданих прокурором копій матеріалів досудового розслідування.
Відповідно до ч.ч. 3, 4 ст.99 КПК України сторона кримінального провадження, потерпілий зобов`язані надати суду оригінал документа або його дублікат, який виготовляється тим самим способом, що і оригінал, та прирівнюється до оригінала.
Разом з тим, відповідно до ч.5 ст.99 КПК України за певних умов допустимими доказами можуть бути визнані і відомості, які містяться не в оригіналах документів та їх дублікатах.
Очевидним є те, що матеріали досудового розслідування у більшості випадків можуть бути виділені в окреме провадження лише в копіях, оскільки процесуальні норми не передбачають можливості виготовлення дублікатів протоколів процесуальних дій та додатків до них.
Вирішуючи питання щодо допустимості копії документу як доказу у кримінальному провадженні, суд відповідно до вимог ч.5 ст.99 КПК України повинен з`ясувати питання можливості отримання оригінала (дубліката) документа за допомогою доступних правових процедур.
За умов невиконання судом вказаних вимог закону колегія суддів визнає безпідставним висновок суду першої інстанції про недопустимість усіх наданих матеріалів досудового розслідування.
Крім того, визнаючи усі надані прокурором матеріали досудового розслідування недопустимими з підстав невідповідності їх вимогам ч.4 ст.99 КПК України, суд залишив поза увагою те, що не всі з цих матеріалів підпадали під визначення документів, наведене в ч.2 ст.99 КПК України.
Зокрема, висновки експертиз є іншим видом письмових доказів, які не підпадають під визначення документа як доказу в розумінні ст.99 КПК України та стосовно яких немає обмежень щодо надання їх в копіях.
При цьому суд першої інстанції не мав права вирішувати питання щодо законності і обґрунтованості рішення прокурора про виділення матеріалів досудового розслідування в окреме провадження та про доручення проведення досудового розслідування слідчому відділу, оскільки такі процесуальні рішення знаходять поза межами судового контролю
При новому судовому розгляді суду першої інстанції необхідно врахувати висновки і мотиви апеляційного суду, які стали підставою для скасування оскаржуваного вироку.
З огляду на те, що скасування вироку здійснюється за апеляційною скаргою прокурора, у якій він ставить питання про скасування виправдувального вироку та постановлення обвинувального, суд першої інстанції не обмежений у праві постановити як виправдувальний, так і обвинувальний вирок за результатами нового судового розгляду.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора Київської місцевої прокуратури №2 ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 27.12.2018 року щодо ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала апеляційного суду оскарженню не підлягає.

СУДДІ:

_________________ _________________ _________________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3