Справа № 272/151/16-к
Провадження №11-кп/801/12/2020
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
03 березня 2020 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі:

Головуючого ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

з секретарем ОСОБА_5

з участю :

прокурора ОСОБА_6

адвоката ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8

розглянув у відкритому судовому засіданні в місті Вінниці кримінальне провадження внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000326 за апеляційною скаргою прокурора ОСОБА_6 на вирок Андрушівського районного суду Житомирської області від 20 вересня 2016 року щодо

ОСОБА_8 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 ,

уродженця м. Київ, громадянина України, з середньою освітою, не працюючого, проживаючого за адресою:

АДРЕСА_1 , раніше судимого:

19.11.2007 року Шевченківським районним судом м. Києва за ст. ст. 187 ч.4, 69 ч.1 КК України до 6 років позбавлення волі; 06.01.2012 року постановою Бердичівського міськрайонного суду звільнений умовно-достроково на 1 рік 4 місяці 17 днів,

якого визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.309 КК України і призначено йому покарання у виді чотирьох років шести місяців позбавлення волі

На підставі ст. ст. 75, 76 КК України звільнено засудженого від відбування призначеного йому покарання з випробуванням встановивши при цьому іспитовий строк на З (три) роки.

Зобов`язано засудженого повідомляти органи кримінально-виконавчої інспекції про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу органу кримінально-виконавчої інспекції, періодично з`являтись на реєстрацію до органів кримінально-виконавчої інспекції.

в с т а н о в и в :

Судом встановлено, що 11.07.2014 біля 17:30 год. ОСОБА_8 за попередньою змовою з ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 з метою незаконного придбання наркотичного засобу, приїхали на вул. Житомирську в с. Іванків Андрушівського району Житомирської області. На одній із земельних ділянок ОСОБА_12 виявив рослини маку із коробочками в кількості шести коренів. Вказані рослини маку ОСОБА_12 вирвав, та таким чином незаконно придбав наркотичний засіб, який переніс до автомобіля марки «ВАЗ 21063» реєстраційний номер НОМЕР_1 і положив до салону автомобіля. В подальшому ОСОБА_12 керуючи зазначеним автомобілем, рухаючись разом з ОСОБА_11 , ОСОБА_10 та ОСОБА_8 по вул. Житомирська в с.Іванків Андрушівського району Житомирської області в напрямку автодороги Житомир-Сквира був зупинений працівниками міліції, де під час огляду салону автомобіля виявлено та вилучено шість рослин із стеблами, листям, кореневою системою та коробочками, які відповідно до висновку експерта № 663 від 24.07.2014 являються маковою соломою, особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено. Маса макової соломи в перерахунку на суху речовину становить 315,806 г.

Обвинувачений ОСОБА_8 до Вінницького апеляційного суду надав клопотання про звільнення його від кримінальної відповідальності за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 49 КК України у зв`язку із закінченням строків давності.

Вимоги клопотання мотивує тим, що статусу підозрюваної особи він набув 29.12.2015 року. До цього часу йому про підозру оголошено не було, від органу досудового розслідування та суду він не ухилявся.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора ОСОБА_6 , який заперечив проти клопотання ОСОБА_8 та подав письмові заперечення, зазначивши, що ОСОБА_8 перебував у розшуку, ухилявся від досудвоого розслідування, тому строк давності переривається; думку обвинуваченого ОСОБА_8 , адвоката ОСОБА_7 , які підтримали клопотання обвинуваченого ОСОБА_8 про звільнення його від кримінальної відповідальності відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 49 КК України у зв`язку із закінченням строків давності; обговоривши доводи клопотання обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження, провівши судові дебати, суд приходить до висновку, що клопотання обвинуваченого ОСОБА_8 про звільнення його від кримінальної відповідальності за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 49 КК України у зв`язку із закінченням строків давності слід задовольнити.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Статтею 44 КК України передбачено, що особа, яка вчинила злочин, звільняється від кримінальної відповідальності у випадках, передбачених цим Кодексом. Звільнення від кримінальної відповідальності у випадках, передбачених цим Кодексом, здійснюються виключно судом. Порядок звільнення від кримінальної відповідальності встановлюється законом.

Пунктом 3 частини 1 ст. 49 КК України передбачено, що особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею злочину і до дня набрання вироком законної сили минуло 5 років у разі вчинення злочину середньої тяжкості.

Колегія суддів зазначає, що статтею 49 КК України визначено матеріально-правові підстави та умови для звільнення від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності. Зокрема, особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею злочину і до дня набрання вироком законної сили: минули зазначені у законі строки, які диференційовані залежно від тяжкості вчиненого злочину; протягом цих строків особа не вчинила нового злочину середньої тяжкості, тяжкого або особливо тяжкого злочину; особа не ухилялася від досудового слідства або суду; законом не встановлено заборону щодо застосування давності до вчиненого особою злочину.

При цьому необхідно зауважити, що застосування кримінально-правових норм здійснюється у межах кримінально-процесуальних відносин, тобто застосування норм матеріального кримінального права можливе лише одночасно із застосуванням норм кримінального процесуального закону.

Водночас, процесуальні аспекти звільнення від кримінальної відповідальності визначені у ст. ст. 285-289 КПК України. Зокрема, ч. 2 ст.285 КПК України зобов`язує суд роз`яснити особі, яка обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення та щодо якої передбачена можливість звільнення від кримінальної відповідальності у разі здійснення передбачених законом України про кримінальну відповідальність дій, право на таке звільнення.

Обвинувачений, щодо якого передбачена можливість звільнення від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності, має як право на таке звільнення у відповідності до ст. 49 КК України та ч. 1 ст. 285 КПК України, так і право на проведення судового провадження в повному обсязі в загальному порядку у відповідності до ч. 3 ст. 285 КПК України, і відповідно й обрання тої чи іншої лінії процесуальної поведінки залежить від вибору самого обвинуваченого.

При цьому частиною 4 статті 286 КПК визначено, якщо під час здійснення судового провадження щодо провадження, яке надійшло до суду з обвинувальним актом, сторона кримінального провадження звернеться до суду з клопотанням про звільнення від кримінальної відповідальності обвинуваченого, суд має невідкладно розглянути таке клопотання.

Зазначені вище нормативні положення спрямовані на реалізацію вимог закріпленої в ч. 6 ст. 22 КПК України засади змагальності сторін, згідно з якою суд, залишаючись об`єктивним і неупередженим, повинен створити необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків, а також закріпленої в ч. 1 ст. 26 КПК України засади диспозитивності, за якою сторони кримінального провадження є вільними у використанні своїх прав у межах та у спосіб, передбачених КПК України.

Відповідно до вимог ст. 417 КПК України, суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені ст. 284 КПК України, скасовує обвинувальний вирок чи ухвалу і закриває кримінальне провадження.

Пунктом 1 ч. 2 ст. 284 КПК України визначено, що кримінальне провадження закривається судом у зв`язку зі звільненням особи від кримінальної відповідальності.

З огляду на п. 8 постанови Пленуму Верховного Суду України від 23 грудня 2005 року №12 «Про практику застосування судами України законодавства про звільнення особи від кримінальної відповідальності», особа підлягає звільненню від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею злочину до набрання вироком законної сили минули п`ять років - разі вчинення злочину середньої тяжкості.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження злочин, який інкримінується ОСОБА_8 а саме ч. 2 ст. 309 КК України, було вчинено 11.07.2014 року, і у відповідності до ст. 12 КК України його віднесено до злочинів середньої тяжкості.

Підозру ОСОБА_8 органом досудового розслідування було вручено 29.12.2015 року. До цього часу згідно копії закордонного паспорту ОСОБА_8 знаходився за межами України з 19.07.2014 року до 29.12.2015 року (віза дійсна з 14.07.2014 року до 09.01.2015).

Щодо того, що він притягується до кримінальної відповідальності ОСОБА_8 - не знав.

Таким чином, на час розгляду судом апеляційної інстанції кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_8 минуло більше 5 років з дня вчинення інкримінованого йому злочину, при цьому матеріали провадження не містять даних про те, що перебіг давності зупинявся або переривався.

Вінницький апеляційний суд бере до уваги постанову колегії суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 18 вересня 2018 року за № 346/883/15-к , де зазначено наступне : « Уст.49 КК визначено матеріально-правові підстави та умови для звільнення від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності. Так, особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею злочину і до дня набрання вироком законної сили: минули зазначені у законі строки (ці строки диференційовані залежно від тяжкості вчиненого злочину); протягом цих строків особа не вчинила нового злочину середньої тяжкості, тяжкого або особливо тяжкого злочину (перебіг давності не перерваний); особа не ухилялася від досудового слідства або суду (перебіг давності не зупинявся); законом не встановлено заборону щодо застосування давності до вчиненого особою злочину.

Відповідно до ч. 2 ст. 49 КК України перебіг давності зупиняється, якщо особа, що вчинила злочин, ухилилася від досудового слідства або суду. У цих випадках перебіг давності відновлюється з дня з`явлення особи із зізнанням або її затримання. У цьому разі особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з часу вчинення злочину минуло п`ятнадцять років.

Зупинення спливу строку давності у випадку ухилення особи від досудового слідства або суду є пост кримінальною санкцією, заходом кримінально-правового характеру, покликаним забезпечувати здійснення кримінального переслідування і реалізацію кримінальної відповідальності.

Під ухиленням від слідства або суду з огляду на положення ч. 2 ст.49 КК слід розуміти будь-які умисні дії, вчинені певною особою з метою уникнути кримінальної відповідальності за вчинений злочин, що змушує правоохоронні органи вживати заходів, спрямованих на розшук і затримання правопорушника (нез`явлення без поважних причин за викликом до слідчого або суду, недотримання умов запобіжного заходу, зміна документів, які посвідчують особу, зміна зовнішності, перехід на нелегальне становище, імітація своєї смерті тощо).

Відповідно до ч. 1 ст. 281 КПК, якщо під час досудового розслідування місцезнаходження підозрюваного невідоме або особа перебуває за межами України та не з`являється без поважних причин на виклик слідчого, прокурора за умови його належного повідомлення про такий виклик, то слідчий, прокурор оголошує його розшук.

При чому підстава для оголошення розшуку під час досудового розслідування «місцезнаходження підозрюваного невідоме» може мати місце як у випадку, якщо підозрюваний ухиляється від слідства, так і з інших причин не встановлено його місцезнаходження.

Саме тому зупинення досудового розслідування у зв`язку з розшуком підозрюваного саме по собі ще не може свідчити про ухилення останнього від слідства.

Для застосування положень ч. 2 ст. 49 КК у такому випадку обов`язково має бути підтверджено факт ухилення підозрюваного від слідства».

Відповідно до роз`яснень, які містяться у п. 8 постанови Пленуму Верховного Суду України № 12 від 23.12.2005 року «Про практику застосування судами України законодавства про звільнення від кримінальної відповідальності», особа підлягає звільненню від кримінальної відповідальності за ст. 49 КК України, якщо з дня вчинення нею злочину до набрання вироком законної сили минули певні строки давності, і вона не ухилялася від слідства або суду та не вчинила нового злочину середньої тяжкості, тяжкого чи особливо тяжкого, таке звільнення є обов`язковим.

Дані про те, що ОСОБА_8 ухилявся від слідства або суду чи вчинив новий злочин середньої тяжкості, тяжкий чи особливо тяжкий, в матеріалах кримінального провадження відсутні.

Згідно з ст.417 КПК України суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені статтею 284 цього Кодексу, скасовує обвинувальний вирок чи ухвалу і закриває кримінальне провадження.

Відповідно до п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК України кримінальне провадження закривається судом у зв`язку зі звільненням особи від кримінальної відповідальності, що і було апеляційним судом встановлено.

Щодо апеляційних вимог прокурора у частині зміни оскаржуваного вироку та призначення покарання у виді позбавлення волі, то колегія суддів такі до уваги не бере та відхиляє, оскільки звільнення особи від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності має правовим наслідком скасування судового рішення на підставі якого особу засуджено та закриття кримінального провадження

З врахуванням наведеного, колегія суддів вважає, що апеляційні вимоги у частині звільнення ОСОБА_8 від кримінальної відповідальності слід задовольнити та звільнити ОСОБА_8 від кримінальної відповідальності за ч.2 ст. 309 КК України, у зв`язку з закінченням строків давності, обвинувальний вирок щодо нього скасувати, а кримінальне провадження закрити на підставі п.1 ч.2 ст. 284 КПК України.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 412, 413, 417, 418,419КПК України, колегія суддів, -

У х в а л и л а :

Клопотання ОСОБА_8 про звільнення його від кримінальної відповідальності за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України відповідно до п.3 ч. 1 ст. 49 КК України у зв`язку із закінченням строків давності - задовольнити.

Вирок Андрушівського районного суду Житомирської області від 20 вересня 2016 року щодо ОСОБА_8 - скасувати.

Звільнити ОСОБА_8 від кримінальної відповідальності за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 49 КК України у зв`язку із закінченням строків давності, кримінальне провадження -закрити.

Касаційна скарга на ухвалу може бути подана протягом 3 (трьох) місяців з дня її оголошення безпосередньо до Верховного Суду.

Судді: