ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1727/20 Справа № 191/1488/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 травня 2020 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:
головуючого судді-доповідача ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря
судового засідання ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції)
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0000373 від 02 березня 2018 року за апеляційною скаргою прокурора Синельниківської місцевої прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_8 на вирок Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 25 березня 2020 року відносно
ОСОБА_7 , який народився у1988 році жовтні місяці 25 дня в м. Приморськ, Запорізької області, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , із середньою освітою, не працюючого, неодруженого, українця, громадянина України, раніше судимого:
1) 19.10.2007 Приморським районним судом Запорізької області за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі; звільнився 10.02.2009 з Вільнянської ВК № 20 Запорізької області за постановою Вільнянського районного суду Запорізької області від 02.02.2009 на підставі ЗУ «Про амністію» від 12.12.2008;
2) 11.11.2009 Хортицьким районним судом м. Запоріжжя за ч. 2 ст. 186 КК України до 4 років 3 місяців позбавлення волі;
3) 21.11.2012 Веселівським районним судом Запорізької області за ч. 1 ст. 309, ст. 71 КК України до 1 року 6 місяців позбавлення волі; звільнився з Перевальської ВК № 15 Луганської області по відбутті строку покарання;
4) 19.12.2018 Приморським районним судом Запорізької області за ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 70, 75, 76 КК України до 4 років позбавлення волі з іспитовим строком на 2 роки;
5) 20.02.2019 Приморським районним судом Запорізької області за ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 71 КК України до 4 років 1 місяця позбавлення волі;
6) 14.05.2019 Приморським районним судом Запорізької області за ч. 2 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК України до 4 років 2 місяців позбавлення волі;
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, -
В С Т А Н О В И В:
Обставини, встановлені рішенням суду першої інстанції, короткий зміст оскарженого рішення.
Вироком Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 25 березня 2020 року ОСОБА_7 визнано винним у пред`явленому обвинуваченні за ч. 2 ст. 185 КК України, та призначено йому покарання у виді 2 років позбавлення волі.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України остаточно визначено покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням призначеним за вироком Приморського райсуду Запорізької області від 14.05.2019 року у вигляді 4 (чотирьох) років 2 (двох) місяців позбавлення волі.
Строк відбуття покарання обвинуваченому ОСОБА_7 вирішено рахувати з 16.04.2019 року. Зараховано в строк відбуття покарання строк перебування ОСОБА_7 під вартою з 12.04.2019 року по 16.04.2019 року з розрахунку день за день позбавлення волі.
Доля речових доказів та процесуальних витрат вирішена у відповідності до вимог закону.
Цим вироком умисні дії обвинуваченого ОСОБА_7 судом кваліфіковано ч. 2 ст. 185 КК України, а саме як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), повторно.
За обставин встановлених судом та детально викладених у мотивувальній частині вироку, ОСОБА_7 , в ніч на 18 лютого 2018 року, точного часу встановити не надалося можливим, проходив повз домоволодіння розташоване за адресою: АДРЕСА_2 , яке належить ОСОБА_9 та зі сторони провулку Транспортного мало огорожу зі штахетного дерев`яного паркану прикріпленого до металевих швелерів, що належить ОСОБА_10 . В цей час у ОСОБА_7 виник злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна повторно, а саме металеві швелери з огорожі останній визначив, як об`єкт свого злочинного посягання.
Так, ОСОБА_7 маючи вільний доступ до огородження території вищевказаного домоволодіння з його зовнішньої сторони, реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на викрадення чужого майна ОСОБА_10 , діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів та особистої зацікавленості, з метою подальшого звернення на свою користь та всупереч інтересам власника, впевнившись у тому, що його дії носять таємний характер і за ним ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу, викрав з огорожі домоволодіння АДРЕСА_2 , два металевих швелери довжиною 150 см, розміром 12x5x5см, товщиною стінки металу 0,5 см загальна вартість яких становить 202 гривні 56 копійок та один металевий швелер довжиною 170 см розміром 12x5x5см, товщиною стінки металу 0,5 см, вартість якого становить 114 гривень 79 копійок, які належать потерпілому ОСОБА_10 .
Після чого, доводячи свій злочинний умисел до кінця, ОСОБА_7 з місця скоєння злочину зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, чим спричинив потерпілому ОСОБА_10 матеріальних збитків на загальну суму 317,35 гривень.

Короткий зміст вимог апеляційних скарг і узагальненні доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду першої інстанції скасувати та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції.
В обґрунтування апеляційної скарги прокурор зазначає, що вирок суду підлягає скасуванню у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, які могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Вказує, що на момент скерування прокурором обвинувального акта до суду (24.04.2018) відносно ОСОБА_7 у вчиненні ним кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України, згідно даних перевірки щодо наявності судимостей ОСОБА_7 (довідка №188-12032018/12015 від 12.03.2018, сформована адміністратором ОСК МВД України), відомостей щодо наявності судимостей не має.
У період судового розгляду судом першої інстанції було встановлено, що ОСОБА_7 відбуває кримінальне покарання в місцях позбавлення волі.
З метою визначення правової кваліфікації кримінального правопорушення, вчиненого ОСОБА_7 , а також виду та міри покарання, Синельниківським міськрайонним судом було витребувано вироки, за якими ОСОБА_7 відбуває покарання.
В судовому засіданні судом було частково досліджено три вироки Приморського районного суду Запорізької області відносно ОСОБА_7 , які було ухвалено у період з грудня 2018 року по травень 2019 року, відповідно до яких ОСОБА_7 вчинено кримінальні правопорушення після направлення обвинувального акта у даному кримінальному провадженні №0000373 за ч. 1 ст.185 КК України до суду. Таким чином підстав для зміни прокурором правової кваліфікації не було.
Під час судових дебатів прокурором було орієнтовано суд першої інстанції на визнання винним ОСОБА_7 у вчиненні ним кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 185 КК України.
Після виходу суду з нарадчої кімнати суддею було оголошено вирок, в якому суд першої інстанції вийшов за межі висунутого обвинувачення і призначив ОСОБА_7 кримінальне покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у вигляді 4 років 2 місяців позбавлення волі, тобто прокурору не надано можливості під час судового розгляду правильно кваліфікувати дії ОСОБА_7 та орієнтувати суд першої інстанції на вид та міру покарання.
Таким чином, судом першої інстанції не було досліджено докази безпосередньо і було визнано доказами відомості, що містяться в документах (вироках Приморського районного суду Запорізької області) в частині наявності попередніх судимостей ОСОБА_7 , який згідно цих вироків раніше судимий, в тому числі за ст. 185, ст. 186 КК України, чим допущено істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Позиції учасників судового провадження.
В судовому засіданні прокурор підтримала доводи апеляційної скарги сторони обвинувачення, просила її задовольнити в повному обсязі з підстав наведених у ній.
Обвинувачений в судовому засіданні не заперечував проти задоволення апеляційної скарги.

Мотиви апеляційного суду.
Заслухавши доповідь судді, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у скарзі доводи апеляційний суд дійшов наступного висновку.
Виходячи із вимог ст. 404 КПК України, колегія суддів перевіряє судове рішення в межах поданих апеляційних скарг.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Вказані вимоги кримінального процесуального закону судом першої інстанції дотримані не були, а вирок стосовно ОСОБА_7 суд ухвалив з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне і обґрунтоване судове рішення, у зв`язку з чим доводи апеляційної скарги прокурора є обґрунтованими та підлягають задоволенню з огляду на наступне.
Так, частиною третьою ст. 373 КПК України встановлено, що обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.
З п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України слідує, що у мотивувальній частині вироку зазначаються у разі визнання особи винуватою: формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.
Відповідно до положень ст. 91 КПК України, у кримінальному провадженні підлягають доказуванню, в тому числі, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини кримінального правопорушення), винуватість обвинуваченого у його вчиненні, форма вини, мотив і мета його вчинення.
Відповідно до вимог ст. 94 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.
Відповідно до п.п. 17, 22 постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 від 29.06.90 року "Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку", в основу вироку можуть бути покладені лише достовірні докази, досліджені у судовому засіданні. При постановленні вироку суд, керуючись законом, повинен дати остаточну оцінку доказам з точки зору їх допустимості, достовірності і достатності. Висновки суду щодо оцінки доказів належить викласти у вироку в точних і категоричних судженнях, які виключали б сумніви з приводу достовірності того чи іншого доказу. Прийняття одних і відхилення інших доказів судом повинно бути мотивовано.
Відповідно до ч. 3 ст. 349 КПК України, суд вправі, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. Основною умовою застосування такого судового розгляду є повне визнання всіма учасниками судового провадження події кримінального правопорушення, винуватості обвинуваченого у його вчинені за обставин, викладених в обвинувальному акті. Суд зобов`язаний з`ясувати, чи правильно сторони розуміють зміст усіх зазначених обставин, переконатися, що визнання їх є добровільним, та роз`яснити сторонам, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку. У разі, якщо будь-яка з наведених обставин заперечується учасниками судового провадження, докази мають досліджуватися судом у загальному порядку, а спрощена процедура, передбачена ч. 3 ст. 349 КПК України, застосована бути не може.
Окрім того, визнаючи недоцільним дослідження обставин, які ніким з учасників провадження не оспорюються, суд не вправі вийти за межі висунутого обвинувачення.
Отже, згідно вимог кримінального процесуального закону суд повинен обґрунтувати обвинувачення, визнаного судом доведеним.
Як вбачається з обвинувального акту, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000373 від 02 березня 2018 року, органом досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачувався у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України.
Розглядаючи кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 суд першої інстанції перекваліфікував дії останнього з ч. 1 ст. 185 КК України на ч. 2 ст. 185 КК України за ознаками таємного викрадення чужого майна (крадіжка), повторно.
Відповідно до ст. 337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта.
Відповідно до вимог ст.ст. 368, 374 КПК України питання про те, чи мало місце діяння, у вчиненні якого обвинувачується особа; чи містить це діяння склад кримінального правопорушення і якою статтею закону України про кримінальну відповідальність він передбачений; а також мотиви зміни обвинувачення вирішуються судом при постановленні вироку та повинні знаходитись у мотивувальній частині вироку.
Як слідує із розяснення, що міститься у п. 18 постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 від 29 червня 1990 року «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» суд повинен навести у вироку мотиви зміни в суді предявленого підсудному обвинувачення.
Зазначені вимоги кримінального процесуального закону не були враховані судом першої інстанції, оскільки суд першої інстанції вийшов за межі висунутого обвинувачення, та при кваліфікації дій ОСОБА_7 допустив істотні суперечності, й при цьому розглянув кримінальне провадження в порядку, визначеному ч. 3 ст. 349 КПК України.
Вирок суду щодо ОСОБА_7 не може бути визнаний законним та обґрунтованим із тих причин, що обставини, які впливають на кваліфікацію ним вчиненого, судом не були належно досліджені й оцінені, про що зазначається в апеляційні скарзі прокурора, оскільки суд в мотивувальній частині лише вказав, що слід врахувати попередні судимості за ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 186 КК України, та кваліфікувати дії обвинуваченого за ч. 2 ст. 185 КК України.
Прийняття одних і відхилення інших доказів судом повинно бути мотивовано.
Разом з цим, як вбачається з технічної фіксації судового засідання суду першої інстанції, в судовому засіданні судом першої інстанції було частково досліджено лише три вироки Приморського районного суду Запорізької області відносно ОСОБА_7 , які було ухвалено у період з грудня 2018 року по травень 2019 року, відповідно до яких ОСОБА_7 вчинено кримінальні правопорушення після направлення обвинувального акта у даному кримінальному провадженні №0000373 за ч. 1 ст. 185 КК України до суду, тому прокурор продовжував підтримувати обвинувачення у раніше пред`явленому обсязі за ч. 1 ст. 185 КК України, оскільки не було підстав для зміни правової кваліфікації.
З такою позицією прокурор висловлювався і в судових дебатах, де просив призначити покарання за ч. 1 ст. 185 КК України, за ознаками таємного викрадення чужого майна (крадіжка).
Однак, суд першої інстанції дані доводи прокурора залишив поза увагою та в обвинувальному вироку не навів жодних мотивів спростування такої позиції, як і необґрунтованості кваліфікації дій обвинуваченого за ч. 1 ст. 185 КК України.
Враховуючи вищенаведене, апеляційний суд приходить до висновку, що суд першої інстанції не в повній мірі перевіривши відомості про особу обвинуваченого, а саме щодо наявності або відсутності судимостей, пославшись тільки на те, що слід врахувати попередні судимості за ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 186 КК України, безпідставно кваліфікував дії обвинуваченого за ч. 2 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), повторно.
Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України, до підстав для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції належить істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Згідно зі ст. 412 КПК України, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Отже, на переконання колегії суддів, допущені судом першої інстанції порушення кримінального процесуального закону, відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК України, є істотними і такими, що перешкодили ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Разом з тим, порушення судом вищенаведених вимог кримінального процесуального закону не відноситься до передбаченого ч. 1 ст. 415 КПК України переліку безумовних підстав призначення нового розгляду в суді першої інстанції.
Проте, відповідно до вимог ч. 6 ст. 9 КПК України, у випадках, коли положення КПК України не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч. 1 ст. 7 КПК України.
Колегія суддів вважає, що такими загальними засадами кримінального провадження у цьому випадку є верховенство права та законність, дотримання яких не було забезпечено під час судового розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_7 .
В даному випадку суд апеляційної інстанції позбавлений можливості належним чином перевірити доводи апеляційної скарги прокурора та ухвалити нове судове рішення, оскільки це пов`язано з повторним дослідженням обставин, встановлених під час розгляду цього кримінального провадження судом першої інстанції.
З огляду на викладене, колегія суддів дійшла до висновку про необхідність задоволення апеляційної скарги прокурора та у зв`язку з допущенням судом істотних порушень вимог кримінального процесуального закону і з урахуванням загальних засад кримінального провадження, вважає, що вирок підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції.
Отже, скасовуючи вирок суду першої інстанції, колегія суддів не входить в обговорення всіх доводів апеляційної скарги прокурора, однак вважає, що вони підлягають ретельній перевірці під час нового судового розгляду як такі, що мають суттєве значення у цьому кримінальному провадженні.
При новому судовому розгляді необхідно усунути порушення, зазначені у цій ухвалі, повно та всебічно дослідити обставини, які мають істотне значення для кримінального провадження, створити сторонам необхідні умови для забезпечення рівних прав у наданні доказів на підтвердження своїх позицій і доведенні перед судом їх переконливості та ухвалити рішення, яке відповідає вимогам закону.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, апеляційний суд,-
П О С Т А Н О В И В:
Апеляційну скаргу прокурора Синельниківської місцевої прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_8 задовольнити.
Вирок Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 25 березня 2020 року, яким ОСОБА_7 визнано винним у пред`явленому обвинуваченні за ч. 2 ст. 185 КК України скасувати та призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції.
Запобіжний захід ОСОБА_7 не обирався.
Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4