Справа № 357/4134/20
У Х В А Л А
19 травня 2020 року Слідчий суддя Білоцерківського міськрайонного суду Київської області ОСОБА_1 , за участю секретаря судового засідання ОСОБА_2 , за участі прокурора Білоцерківської місцевої прокуратури Київської області ОСОБА_3 , захисника адвоката ОСОБА_4 розглянувши у відкритому судовому засідання в залі суду № 5 в приміщенні Білоцерківського міськрайонного суду Київської області клопотання прокурора Білоцерківської місцевої прокуратури Київської області ОСОБА_3 у матеріалах кримінального провадження, внесених до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0002122 від 29.07.2019 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 364 КК України про встановлення строку для ознайомлення підозрюваного із матеріалами кримінального провадження,-
У С Т А Н О В И В:
До Білоцерківського міськрайонного суду Київської області надійшло клопотання клопотання прокурора Білоцерківської місцевої прокуратури Київської області ОСОБА_3 у матеріалах кримінального провадження, внесених до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0002122 від 29.07.2019 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 364 КК України про встановлення строку для ознайомлення підозрюваного із матеріалами кримінального провадження.
В клопотанні вказано, що прокурором надано доручення слідчому про завершення досудового розслідування, надання доступу сторонам до матеріалів кримінального провадження, підозрюваного та його адвоката повідомлено про можливість ознайомлення з матеріалами кримінального провадження. Однак адвокат ознайомились зі 178 сторінками першого тому кримінального провадження не ознайомився. Тому прокурор просив суд встановити захиснику підозрюваного ОСОБА_5 - адвокату ОСОБА_4 строк для ознайомлення з матеріалами кримінального провадження.
В судовому засіданні прокурор підтримав клопотання та надав перед судом пояснення про те, що 12.05.2020 завершено досудове розслідування, підозрюваного та його захисника повідомлено про можливість ознайомитись з матеріалами кримінального провадження. Захисник ОСОБА_4 в попередньо обумовлений час до 15.05.2020 включно на проведення ознайомлення не з`явився, поважних причин не з`явлення заздалегідь не повідомив.
15.05.2020 захиснику ОСОБА_4 повідомлено про можливість проведення ознайомлення з матеріалами кримінального провадження 18.05.2020.
Останній в попередньо обумовлений час на проведення ознайомлення не з`явився, поважних причин не з`явлення заздалегідь не повідомив.
Підозрюваному та його захиснику забезпечено належні умови для реалізації права на доступ до матеріалів, можливість скопіювати чи відобразити іншим чином будь-які речові докази та документи розслідування, час доступу не обмежувався.
Захисник ОСОБА_4 для ознайомлення не з`явився, поважних причин не з`явлення заздалегідь не повідомив.
Однак станом на 18.05.2020, тобто за 5 робочих дні, захисник ОСОБА_4 ознайомитися з 178 аркушами в 1-му тому матеріалів досудового розслідування не прибув, на письмові те електронні повідомлення слідчого, телефонні дзвінки слідчого не відповідає.
Підозрюваний ОСОБА_5 такі дії його захисника пояснює постійною зайнятістю останнього та перебування на карантинній самоізоляції.
Матеріали кримінального провадження №0002122 від 29.07.2019 складаються з 1 тома на 178 аркушах.
В клопотанні посилається на те, що захисником ОСОБА_4 в порядку визначеному КПК України повідомлено про закінчення досудового розслідування та викликано для ознайомлення з матеріалами кримінального провадження, однак він зволікає з ознайомленням, чим порушують розумні строки досудового розслідування..
В судовому засіданні адвокат заперечив клопотання та надав перед судом пояснення про те, що доказу отримання повідомлення слідчого в матеріалах кримінального провадження немає, слідчим тільки направлено відповідне повідомлення, але не з`ясовано чи його отримав, надані слідчим фотографії не є доказом обставини повідомлення про завершення досудового розслідування, надані слідчим копії документів не відповідають вимогам до офіційних документів, копії документів на завірені, а тому їх достовірність сумнівна.
Судом встановлено наступні обставини.
що слідчим відділом Білоцерківського ВП ГУНП в Київської області здійснюється досудове розслідування, у кримінальному провадженні, відомості про яке внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0002122 від 29.07.2019.
Встановлено, що згідно наказу в.о. начальника Головного управління юстиції у Київській області №289-к від 18 червня 2009 року, ОСОБА_5 у період з 08.06.2009 по 15.07.2014 роки працював державним виконавцем міського відділу державної виконавчої служби Білоцерківського міськрайонного управління юстиції, мав 15 ранг та 7 категорію державного службовця, і у своїй службовій діяльності повинен був суворо дотримуватися вимог законів та інших нормативних актів.
Так, відповідно до ч.1 ст. 2 Закону України «Про виконавче провадження» яка діяла на той час, примусове виконання рішень покладається на державну виконавчу службу, яка входить в систему органів Міністерства юстиції України.
Згідно ч.2 ст. 4 Закону України «Про державну виконавчу службу» яка діяла на той час, державний виконавець є представником влади і здійснює примусове виконання судових рішень, постановлених іменем України, та рішень інших органів (посадових осіб), виконання яких покладено на державну виконавчу службу, у порядку, передбаченому законом.
Згідно ч.1 ст. 6 Закону України «Про державну виконавчу службу» яка діяла на той час, працівники органів державної виконавчої служби (державні виконавці, керівні працівники і спеціалісти Департаменту державної виконавчої служби Міністерства юстиції України, управлінь державної виконавчої служби Головного управління юстиції Міністерства юстиції України в Автономній Республіці Крим, головних управлінь юстиції в областях, містах Києві та Севастополі, районних, районних у містах, міських (міст обласного значення), міськрайонних відділів державної виконавчої служби відповідних управлінь юстиції) є державними службовцями.
Згідно ст. 7 Закону України «Про державну виконавчу службу» яка діяла на той час, працівник органу державної виконавчої служби зобов`язаний сумлінно виконувати службові обов`язки, не допускати в своїй діяльності порушення прав громадян та юридичних осіб, гарантованих Конституцією України та законами України.
Крім того, відповідно до ст. 11 Закону України «Про державну службу» яка діяла на той час, державний службовець зобов`язаний:
1) діяти лише на підставі, у межах повноважень та у спосіб, передбачені Конституцією та законами України;
2) додержуватися принципів державної служби;
3) з повагою ставитися до державних символів України;
4) сумлінно виконувати свої посадові обов`язки;
5) виконувати в межах посадових обов`язків рішення державних органів та/або органів влади Автономної Республіки Крим, а також накази, розпорядження та доручення керівників, надані в межах їх повноважень;
6) додержуватися вимог законодавства у сфері запобігання і протидії корупції;
7) додержуватися встановлених законодавством правил професійної етики державного службовця;
8) запобігати виникненню конфлікту інтересів під час проходження державної служби;
9) додержуватися правил внутрішнього службового розпорядку відповідного державного органу, органу влади Автономної Республіки Крим або їх апарату;
10) підвищувати рівень своєї професійної компетентності.
Окрім того, державний виконавець при виконанні своїх службових повноважень зобов`язаний суворо дотримуватися вимог Інструкції про проведення виконавчих дій, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 15.12.1999 №74/5 (зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 15 грудня 1999 за 865/4158), яка діяла на той час.
Так, згідно з п.2.1. Інструкції державний виконавець, окрім іншого, зобов`язаний сумлінно виконувати службові обов`язки, не допускати в своїй діяльності порушення прав громадян та юридичних осіб, гарантованих Конституцією України та законами України.
Відповідно до п.2.2. Інструкції державний виконавець діє в межах повноважень, визначених законодавством та наділений, зокрема такими завданнями та обов`язками:
- здійснювати примусове виконання рішень судів, інших органів (посадових осіб), виконання яких відповідно до законів України покладено на державну виконавчу службу;
- вживати заходів примусового виконання рішень, неупереджено, своєчасно вчиняти виконавчі дії;
- забезпечувати виконання покладених на відділ завдань в закріпленому за ним напрямі роботи;
Згідно з п.3.1. Інструкції державний виконавець має право представляти інтереси відділу в інших органах з питань, що належать до його компетенції.
У відповідності з п.4.1. Інструкції державний виконавець несе відповідальність за невиконання чи неналежне виконання службових обов`язків, перевищення своїх повноважень, порушення обмежень, пов`язаних з проходженням державної служби, а також за вчинок, який порочить його як державного службовця або дискредитує орган, в якому він працює.
Таким чином, працюючи на посаді державного службовця, ОСОБА_5 являвся службовою особою.
Відповідно до ч.1 ст.6 Закону України «Про виконавче провадження» державний виконавець зобов`язаний використовувати надані йому права відповідно до закону і не допускати у своїй діяльності порушення прав та законних інтересів фізичних і юридичних осіб.
Згідно ст. 11 Закону України «Про виконавче провадження» державний виконавець зобов`язаний вживати передбачених цим Законом заходів примусового виконання рішень, неупереджено, своєчасно і в повному обсязі вчиняти виконавчі дії.
Крім того, відповідно п.1.5 Інструкції з організації примусового виконання рішень, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 02.04.2012 № 512/5, передбачено, що під час здійснення виконавчого провадження державний виконавець приймає рішення шляхом винесення постанов у випадках, передбачених Законом та іншими нормативно-правовими актами.
Постанови державного виконавця, а також інші документи виконавчого провадження (крім актів, що складаються за місцем проведення виконавчих дій) складаються за допомогою програмних засобів Єдиного реєстру. У випадку збоїв роботи системи Єдиного реєстру документи виконавчого провадження можуть виготовлятися без використання програмних засобів Єдиного реєстру, про що обов`язково зазначається в документі. Після відновлення роботи Єдиного реєстру такі документи в електронному вигляді негайно вносяться до нього.
Таким чином, ОСОБА_5 перебуваючи на посаді державного виконавця, як представник влади, повинен здійснювати примусове виконання судових рішень, постановлених іменем України, та рішень інших органів (посадових осіб), виконання яких покладено на державну виконавчу службу, у порядку, передбаченому законом, і як працівник органу державної виконавчої служби зобов`язаний сумлінно виконувати службові обов`язки, не допускати в своїй діяльності порушення прав громадян та юридичних осіб, гарантованих Конституцією України та законами України, в порушення чого вчинив зловживання своїм службовим становищем, тобто умисно в інтересах іншої особи використовуючи свою владу та службове становище всупереч інтересам служби, що заподіяло істотну шкоду охоронюваним законом правам та інтересам окремих громадян, за наступних обставин:
Згідно рішення Білоцерківського міськрайнного суду Київської області 2-8933/2005 від 23.11.2005 року стягнуто з ОСОБА_6 , на користь ОСОБА_7 аліменти на утримання сина ОСОБА_8 09.04.2004. Тобто, 18 років дитині сторін виповниться, лише у 2022 році.
Відповідно до ч. 1 ст. Закону України «Про виконавче провадження» (в редакції чинній на день винесення оскаржуваної постанови) державний виконавець проводить виконавчі дії з виконання рішення до завершення виконавчого провадження у встановленому цим Законом порядку.
Відповідно до п.6 ч.1 ст.49 Закону України «Про виконавче провадження» виконавче провадження підлягає закінченню у разі: - закінчення строку, передбаченого законом для відповідного виду стягнення.
Строк виконання рішення Білоцерківського міськрайнного суду Київської області від 23.11.2005 № 2-8933/2005 був вказаний безпосередньо в його резолютивній частині: - до повноліття дитини.
Відповідно до ч. 1 ст. 34 ЦК України, повну цивільну дієздатність має фізична особа, яка досягла вісімнадцяти років (повноліття).
Отже, строк примусового виконання рішення Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 23.11.2005 № 2-8933/2005 закінчується 09.04.2022, в день 18 річчя (повноліття) ОСОБА_9 .
Згідно ст.13 ЗУ «Про виконавче провадження» під час здійснення виконавчого провадження виконавець вчиняє виконавчі дії та приймає рішення шляхом винесення постанов, попереджень, внесення подань, складення актів та протоколів, надання доручень, розпоряджень, вимог, подання запитів, заяв, повідомлень або інших процесуальних документів у випадках, передбачених цим Законом та іншими нормативно-правовими актами.
Відповідно до ст.11 Закону України «Про виконавче провадження» (в редакції чинній станом на 24.07.2012) виконавець зобов`язаний вживати передбачених цим Законом заходів щодо примусового виконання рішень, неупереджено, ефективно, своєчасно і в повному обсязі вчиняти виконавчі дії. Виконавець зобов`язаний:
1) здійснювати заходи примусового виконання рішень у спосіб та в порядку, які встановлені виконавчим документом і цим Законом;
2) надавати сторонам виконавчого провадження, їхнім представникам та прокурору як учаснику виконавчого провадження можливість ознайомитися з матеріалами виконавчого провадження;
3) розглядати в установлені законом строки заяви сторін, інших учасників виконавчого провадження та їхні клопотання;
4) заявляти в установленому порядку про самовідвід за наявності обставин, передбачених цим Законом;
5) роз`яснювати сторонам та іншим учасникам виконавчого провадження їхні права та обов`язки.
Однак, державний виконавець міського відділу державної виконавчої служби Білоцерківського міськрайонного управління юстиції Головного управління юстиції у Київській області ОСОБА_5 , належним чином зазначені вимоги не виконав, знехтував ними, та 24.07.2012, перебуваючи в адміністративному приміщенні міського відділу державної виконавчої служби Білоцерківського міськрайонного управління юстиції Головного управління юстиції у Київській області, яке розташоване по бульвару Олександрійський, 94, у м. Біла Церква Київської області, діючи умисно та всупереч інтересів служби, зловживаючи своїм службовим становищем, будучи обізнаним в підставах та порядку закінчень виконавчих проваджень, маючи у своєму провадженні виконавче провадження №6914497, без жодних на те законних підстав, керуючись п.6 ч.1 ст. 49 Закону України «Про виконавче провадження» (в редакції чинній станом на 24.07.2012), яким передбачено що, виконавче провадження підлягає закінченню у разі: - закінчення строку, передбаченого законом для відповідного виду стягнення, не маючи жодних підстав та об`єктивних даних вважати що у виконавчому провадженні №6914497 закінчено строки, передбачені законом для відповідного виду стягнення, тобто безпідставно, виніс незаконну постанову про закінчення виконавчого провадження за №6914497.
Таким чином, внаслідок зловживання своїм службовим становищем державного виконавця міського відділу державної виконавчої служби Білоцерківського міськрайонного управління юстиції ОСОБА_5 . ОСОБА_7 завдано майнової шкоди в загальному розмірі 138 923 (сто тридцять вісім тисяч дев`ятсот двадцять три) гривні 50 копійок, що у 100 і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян.
27.03.2020 року ОСОБА_5 вручено письмове повідомлення про підозру у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.366 КК України.
27.04.2020 року ОСОБА_5 вручено письмове повідомлення про зміну раніше повідомленої підозри у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.367 КК України.
08.05.2020 року ОСОБА_5 вручено письмове повідомлення про зміну раніше повідомленої підозри у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.364 КК України.
12.05.2020 стороні захисту, а саме підозрюваному ОСОБА_5 та його захиснику ОСОБА_10 відкриті матеріали даного кримінального провадження в порядку ст.290 КПК України та надано можливість для ознайомлення з ними.
15.05.2020 підозрюваний ОСОБА_5 до СВ Білоцерківського ВП з`явився без свого захисника, де особисто ознайомився з матеріалами досудового розслідування. Захисник ОСОБА_4 в попередньо обумовлений час до 15.05.2020 включно на проведення ознайомлення не з`явився, поважних причин не з`явлення заздалегідь не повідомив.
Слідчий надав суду копії фототаблиць про повідомлення ним адвоката засобом електронного зв`язку.
Відповідно до ч. 1 ст. 290 КПК України визнавши зібрані під час досудового розслідування докази достатніми для складання обвинувального акта, клопотання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний повідомити підозрюваному, його захиснику, законному представнику та захиснику особи, стосовно якої передбачається застосування примусових заходів медичного чи виховного характеру, про завершення досудового розслідування та надання доступу до матеріалів досудового розслідування.
Відповідно до ч. 2 ст. 290 КПК України прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний надати доступ до матеріалів досудового розслідування, які є в його розпорядженні, у тому числі будь-які докази, які самі по собі або в сукупності з іншими доказами можуть бути використані для доведення невинуватості або меншого ступеня винуватості обвинуваченого, або сприяти пом`якшенню покарання.
Відповідно до ч. 3 ст. 290 КПК України прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний надати доступ та можливість скопіювати або відобразити відповідним чином будь-які речові докази або їх частини, документи або копії з них, а також надати доступ до приміщення або місця, якщо вони знаходяться у володінні або під контролем держави, і прокурор має намір використати відомості, що містяться в них, як докази у суді.
Відповідно до ч. 4 ст. 290 КПК України надання доступу до матеріалів включає в себе можливість робити копії або відображення матеріалів.
Таким чином усі матеріали кримінального провадження повинні бути надані для ознайомлення, у разі забезпечення можливості реалізувати право, що передбачено положеннями ст. 290 КПК України, а не їх частина.
В судовому засіданні адвокат надав пояснення про те, не мав та не має наміру ухилятися від ознайомлення з матеріалами кримінального провадження.
Прокурором в судовому засіданні умисного ухиляння адвоката від ознайомлення з матеріалами кримінального провадження перед судом не доведено.
При цьому відповідно до ч. 1 ст. 22 КПК України кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом.
Отже доведення фактичних обставин кримінального процесуального спору між зазначеними сторонами кримінального провадження та правових підстав заяв таких сторін процесуальним законом покладено безпосередньо на відповідну заінтересовану сторону.
Отже перед судом не доведено правових підстав для зобов`язання адвоката ознайомитись із 1 томом кримінального провадження.
Так само перед судом не доведено тієї обставини, що інші сторони кримінального провадження ознайомились з матеріалами кримінального провадження і не ознайомлення адвоката складає умисну перешкоду для здійснення дій у відповідному кримінальному провадженні.
Відповідно до ст. 8 КПК України принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.
Вст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини»вказано, що суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.
Європейський суд з прав людини вказує, що елементом, передбаченого пунктом першим статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, права на справедливий розгляд справи судом є змістовне, а не формальне тлумачення правової норми (рішення у справі «Бентем проти Нідерландів» від 23 жовтня 1985 року, заява № 8848/80, п. 32).
В ч. 10 ст. 290 КПК України вказано, що сторонам кримінального провадження, потерпілому, представнику юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, надається достатній час для ознайомлення з матеріалами, до яких їм надано доступ.
Отже суду не надано доказу того, що сторона захисту, зокрема захисник підозрюваного ОСОБА_5 - адвокат ОСОБА_4 був належним чином повідомлений про завершення досудового розслідування та про день та час ознайомлення з матеріалами кримінального провадження, до яких йому та його підзахисному надано доступ.
Крім цього в ч. 10 ст. 290 КПК України вказано, що у разі зволікання при ознайомленні з матеріалами, до яких надано доступ, слідчий суддя за клопотанням сторони кримінального провадження з урахуванням обсягу, складності матеріалів та умов доступу до них зобов`язаний встановити строк для ознайомлення з матеріалами, після спливу якого сторона кримінального провадження або потерпілий, представник юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, вважаються такими, що реалізували своє право на доступ до матеріалів.
Отже при вирішенні даного спору урахуванню підлягає обсяг, складність матеріалів та умов доступу до них.
Заперечення адвоката не спростовано прокурором.
Відповідно до рішення Європейського суду з прав людини у справі «Вайт та Кенеді проти Німеччини» (Waite and Kennedy v. Germany), заява № 26083/94, п. 54, ЕСПЛ 1999-I Суд повторює, що саме національні суди повинні тлумачити національне законодавство та надавати оцінку наданим їм доказам.
У рішенні у справі «Чопенко проти України» (п.62) ЄСПЛ повторно наголосив, що саме національні органи, зокрема суди, мають вирішувати проблеми тлумачення національного законодавства. Проте суд повинен перевірити, чи спосіб, в який тлумачиться та застосовується національне законодавство, породжує наслідки, що відповідають принципам конвенції, як вони тлумачаться у світлі практики ЄСПЛ (див. пп.190, 191 рішення у справі «Scordino v. Italy (№1)»).
Отже спосіб тлумачення і застосування органом досудового розслідування змісту ст. 290 КПК України не враховує дійсного змісту п. 10 ст. 290 КПК України та обсягу, складності матеріалів кримінального провадження та умов доступу до них.
Усі інші пояснення сторін, їх докази і арґументи не спростовують висновків суду, зазначених в цьому судовому рішенні, їх дослідження та оцінка судом не надала можливості встановити обставини, які б були підставою для ухвалення будь-якого іншого судового рішення.
На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 8, 20, 290, 376 КПК України, слідчий суддя, -
П О С Т А Н О В И В:
В задоволенні клопотання прокурора Білоцерківської місцевої прокуратури Київської області ОСОБА_3 у матеріалах кримінального провадження, внесених до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0002122 від 29.07.2019 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 364 КК України про встановлення строку для ознайомлення підозрюваного із матеріалами кримінального провадження відмовити.
Ухвала слідчого судді оскарженню не підлягає, заперечення проти неї може бути подане під час підготовчого провадження в суді.
Повний текст ухвали проголошено 21 травня 2020 року .

Слідчий суддяОСОБА_1