Дата документу 27.03.2020 Справа№ 331/7227/16-к
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ЄУ № 331/7227/16-к Головуючий в 1 інстанції ОСОБА_1
Провадж. № 11-кп/807/3/20 Доповідач в 2 інстанції ОСОБА_2

В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника адвоката ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянула 27 березня 2020 року у відкритому судовому засіданні в м. Запоріжжі кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 на вирок Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 06 липня 2017 року відносно

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Томаківка Дніпропетровської області, громадянина України, офіційно не працюючого, не одруженого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
20.03.2008 р. Комунарським районним судом м. Запоріжжя за ст. 289 ч. 2, 75, 76 КК України до 5 років позбавлення волі з іспитовим строком на 2 роки;
01.07.2009 р. Орджонікідзевським районним судом м. Запоріжжя за ст.289 ч.2 КК України до 2 років позбавлення волі;
26.12.2011 р. Запорізьким районним судом Запорізької області за ст.185 ч.2, 185 ч.3, 395, 70 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі, звільнений 05.02.2016 р. по відбуттю покарання
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України.

Встановлені вироком суду першої інстанції обставини:
3 жовтня 2016 року, приблизно о 01 годині 00 хвилин, ОСОБА_8 разом із ОСОБА_10 та ОСОБА_11 знаходився біля магазину «Вілена», розташованого по вул. Жуковського, буд.29 в м. Запоріжжя, де вживали спиртні напої.
В цей же день, приблизно о 01 годині 15 хвилин, ОСОБА_8 побачив, що між ОСОБА_10 та ОСОБА_12 виник конфлікт, у результаті якого ОСОБА_10 наніс два удари кулаками правої та лівої рук по обличчю потерпілому ОСОБА_12 , від чого останній упав на спину.
У подальшому ОСОБА_8 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, усвідомлюючи, що його дії ніким не помічені, скориставшись тим, що потерпілий перебуває в стані алкогольного сп`яніння на необачністю останнього, із кишені куртки ОСОБА_12 повторно, таємно викрав належне останньому майно, а саме: мобільний телефон «Леново S90» в корпусі сірого кольору вартістю 5200 гривень, сім-карту оператора мобільного зв`язку «Київстар», яка матеріальної цінності для потерпілого не представляє, сім-карту оператора мобільного зв`язку «Лайф», яка матеріальної цінності для потерпілого не представляє, грошові кошти у сумі 300 гривень, чим завдав потерпілому ОСОБА_12 матеріальну шкоду на загальну суму 5500 гривень, після чого з місця вчинення злочину зник, викраденим майном розпорядився на власний розсуд.

Вироком Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 06 липня 2017 року:
ОСОБА_8 визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого за ч. 2 ст. 185 КК України і йому призначено покарання у виді 1 (одного) року 5 (п`яти) місяців 15 (п`ятнадцяти) днів позбавлення волі.

Строк покарання ухвалено рахувати з 05.10.2016 року по 20.06.2017 року включно, зарахувавши строк попереднього ув`язнення в строк відбування покарання, відповідно до вимог ч. 5 ст. 72 КК України, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Запобіжний захід ОСОБА_8 до набрання вироком законної сили скасовано, звільнено ОСОБА_8 з-під варти в залі суду по відбуттю строку покарання.
Доля речових доказів вирішена в порядку ст. 100 КПК України.

В апеляційній скарзі та доповненнях до неї прокурор, не оспорюючи доведеність вини та правильність кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_8 , посилається на незаконність оскаржуваного вироку у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особи обвинуваченого, внаслідок м`якості, та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Вважає, що судом належним чином не прийнято до уваги, що ОСОБА_8 є особою раніше одноразово судимою за вчинення корисливих злочинів, останній не працевлаштований, легальних джерел доходу не має. Зазначає про порушення положень статті 73 КК України, оскільки ОСОБА_8 призначено покарання в роках, місяцях та днях. Просить вирок в частині призначеного покарання скасувати, ухвали новий, яким призначити ОСОБА_8 покарання у виді 2 років позбавлення волі.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини та мотиви, з яких суд виходив при ухваленні вироку.

Заслухавши доповідача, прокурора, який підтримав вимоги апеляційної скарги, думку обвинуваченого та захисника, які висловили заперечення доводам та вимогам апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційній скарзі, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Відповідно до норм, передбачених ч. 1 ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції переглядається в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні злочину при обставинах, зазначених у вироку, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, підтверджуються матеріалами провадження, ніким, у тому числі, обвинуваченими, та кваліфікація дій останніх не оспорюються, а тому, відповідно до загальної засади змагальності процесу та положень ч. 1 ст. 404 КПК України, апеляційною інстанцією не перевіряються.

Переглядаючи вирок відповідно до ст. 404 КПК України в межах апеляційної скарги, колегія суддів вважає обґрунтованими доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування судом першої закону України про кримінальну відповідальність, що у відповідності до ст. 409 КПК України є підставою для скасування вироку суду.

У відповідності до ст. 65 КК України суд призначає покарання в межах, встановлених в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК України, яка передбачає відповідальність за скоєний злочин, враховуючи ступінь тяжкості скоєного кримінального правопорушення, особу винного, обставини пом`якшуючи та обтяжуючі покарання. Особі, яка скоїла кримінальне правопорушення, повинно бути призначено покарання, необхідне та достатнє для його виправлення та попередження нових злочинів.

Судова колегія вважає, що суд першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_8 не виконав вимоги ст. 65 КК України та призначивши покарання у в майже мінімальному розмірі, визначеному санкцією ч.2 ст. 185 КК України, в достатній мірі не врахував дані про особу обвинуваченого, який має три не погашені судимості, попереднє притягнення останнього до кримінальної відповідальності за аналогічний корисливий злочин, за що обвинувачений відбував покарання реально, але належних висновків не зробив, що, у своїй сукупності, засвідчує системний характер протиправної поведінки останнього.

Враховуючи зазначене, колегія суддів визнає, що суд першої інстанції, призначив ОСОБА_8 таке покарання, яке хоча і не виходить за межі, встановлені законом, але за своїм розміром є явно несправедливим внаслідок м`якості. Це покарання є недостатнє для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів.

Що стосується доводів прокурора з приводу неправильності призначеного покарання, то вони також є обґрунтованими.

Відповідно до положень, ст. 73 КК України, правового висновку Верховного суду України, викладеного у постанові від 01.10.2015 року (справа №5-118кс15), призначення покарання у виді позбавлення волі можливо лише у роках та місяцях, виключення у вигляді призначення покарання у виді позбавлення волі в одиницях виміру днях становить призначення зазначеного виду покарання із застосуванням ст.ст. 70,71,72, КК України.

Отже, районний суд, призначаючи ОСОБА_8 покарання окремо за злочин, передбачений ч. 2 ст. 185 КК України у роках, місяцях та днях припустився помилки.

Таким чином, оскільки по кримінальному провадженню має місце неправильність застосування закону України про кримінальну відповідальність і невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості покарання, колегія суддів відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст. 409, ч. 2 ст. 409, п. 3 ч. 1 ст. 407, 420 КПК України скасовує оскаржуваний вирок в частині призначеного покарання з постановленням свого вироку.

Виходячи з мети покарання, принципів його справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

При призначенні обвинуваченому ОСОБА_8 покарання, колегія суддів враховує ступень тяжкості вчиненого злочину, який відповідно до ст. 12 КК України, є кримінальним правопорушенням середньої тяжкості. Обставинами, що пом`якшують покарання судова колегія враховує визнання провини, щире каяття обвинуваченого, обставиною, що обтяжує покарання слід визнати рецидив злочину.

Крім того, колегія суддів бере до уваги наявність у останнього судимостей, погашення шкоди шляхом повернення вилученого працівниками поліції майна, відсутність у обвинуваченого постійного місця проживання, офіційного джерела доходу та стійких соціальних зв`язків.

На підставі наведеного, колегія суддів дійшла висновку, що обвинувачений свідомо нехтує правилами встановленими в суспільстві, попри попередні покарання з позбавленням волі.

Наведені обставини, які слід визнати суттєвими, дають суду підстави для призначення ОСОБА_8 більш суворого покарання, яке буде достатнім і необхідним для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів.

Одночасно, згідно ч.2 ст. 404 КПК України, судова колегія зауважує, що у оскаржуваному вироку не знайшло відображення зарахування певного періоду перебування ОСОБА_8 під вартою.

На підставі положень Закону України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26.11.2015 року № 838-VIII та вимог ч. 5 ст. 72 КК України, суд апеляційної інстанції вважає за необхідне дозарахувати у строк відбуття призначеного обвинуваченому районним судом покарання строк попереднього ув`язнення останнього у даному кримінальному провадженні у період з 21.06.2017 року по 06.07.2017 року включно (дня набрання вироком районного суду законної сили), з урахуванням положень ст. 1 Закону України «Про попереднє ув`язнення» з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Вищенаведене узгоджується з правовим висновком Великої Палати Верховного Суду у справі № 663/537/17 від 29 серпня 2018 року щодо застосування норми права, передбаченої ч.5 ст. 72 КК України, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі, який відповідно до ч.ч. 5, 6 ст. 13 Закону України «Про судоустрій та статус суддів» є обов`язковим для всіх суб`єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить відповідну норму права, та враховуються іншими судами при застосуванні таких норм права.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 413, 414, 420 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :

апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Вирок Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 06 липня 2017 року відносно ОСОБА_8 , засудженого за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, в частині призначення покарання скасувати.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_8 призначити покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки.

На підставі ч.5 ст. 72 КК України (в редакції Закону N 838-VIII від 26.11.2015 року) зарахувати ОСОБА_8 в строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення у даному кримінальному провадженніз 21 червня 2017 року по 6 липня 2017 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту проголошення, може бути оскаржений до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4