Житомирський апеляційний суд
Справа №279/3931/18 Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ст. 198 КК України Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 червня 2020 року

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Житомирського апеляційного суду в складі:

головуючого-судді: ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретаря: ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,
прокурора: ОСОБА_7 ,
обвинуваченого: ОСОБА_8 ,
захисника: ОСОБА_9 ,
розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Житомирі кримінальне провадження за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 10.06.2019 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Королівка Ємільчинського району Житомирської області, громадянина України, з середньою освітою, не працюючого, на утриманні має 3 неповнолітніх дітей, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого в АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ст.198 КК України, і призначено йому покарання у виді 1 року обмеження волі.

На підставі ст.75 КК України звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк в 1 рік, якщо він протягом зазначеного строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки.

Зобов`язано ОСОБА_8 відповідно до ст.76 КК України періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи .

Запобіжний захід ОСОБА_8 не обирався.

Процесуальні витрати відсутні.

Речові докази: шліфувальну машинку «STERN», станок пліткоріз, шліфувальну машинку «Forte power tools», станок « Енергомаш», електронні ваги «Livstar», ваги кантер, мобільний телефон «Lenovo», які зберігаються в камері схову речових доказів Коростенського ВП на підставі квитанцій №1940 від 27.06.2018 року та №1943 від 27.07.2018 року підлягають поверненню за належністю; три експрес-накладні «Нова пошта, два аркуші паперу формату А-4 з рукописними записами, два блокноти з рукописними записами, оптичний диск інформації DVD-R з відеозаписами проведення обшуку підлягають зберіганню в матеріалах кримінального провадження; каміння бурштину, упаковане в три спецпакети за №№4369606, 4369607, 4369608, які передані на зберігання до Державного сховища дорогоцінних матеріалів та дорогоцінного каміння України, вирішено конфіскувати в дохід держави.

Згідно вироку суду ОСОБА_8 в січні 2018 року з метою заздалегідь не обіцяного придбання майна, здобутого злочинним шляхом, на свинячому ринку в с.Горщик Коростенського району Житомирської області у невстановлених слідством осіб, придбав каміння бурштину-сирцю, який відповідно до Закону України «Про державне регулювання видобутку, виробництва і використання дорогоцінних металів і дорогоцінного каміння та контроль за операціями з ними» від 18.11.1997 року та Постанови Кабінету Міністрів України №827 від 12.12.1994 року «Про затвердження переліку корисних копалин загальнодержавного значення», відноситься до корисних копалин загальнодержавного значення, є дорогоцінним камінням органогенного утворення. При цьому завідомо знаючи, що вказане майно (бурштин-сирець) одержано злочинним шляхом, до 17.01.2018 року зберігав його на території домоволодіння, розташованого за адресою: АДРЕСА_3 , яке належить на праві спільної власності ОСОБА_10 -матері дружини ОСОБА_8 17.01.2018 року на території вказаного домоволодіння бурштин сирець, який згідно висновку експертизи гемологічних об`єктів №40472-Ю від 25.05.2018 року є бурштином форм довільної кулі, С, загальною масою 15329, 7 гр., вартість якого згідно висновку Державного гемологічного центру України становить 1195,57 доларів США, що згідно курсу Національного банку України становить 34256 гривень 15 копійок.

Умисними діями, які виразились в заздалегідь не обіцяному придбанні, зберіганні майна, завідомо одержаного злочинним шляхом за відсутності ознак легалізації (відмивання) доходів, одержаних злочинним шляхом, ОСОБА_8 , вчинив злочин, передбачений ст.198 КК України.

В поданій апеляційній скарзі захисник ОСОБА_9 просить вирок суду першої інстанції скасувати та кримінальне провадження щодо ОСОБА_8 за обвинуваченням його у вчинені злочину, передбаченого ч. 1 ст. 198 КК України, закрити на підставі п.3 ч.1 ст.284 КПК України у зв`язку з не встановленням достатніх доказів для доведення його винуватості в суді і вичерпані можливості їх отримати.

Стверджує, що, не маючи для того законних підстав, до внесення відомостей до ЄРДР, працівниками поліції було проведено обшук домоволодіння адресою: АДРЕСА_3 .

У порушення ст. 92 КПК України, стороною обвинувачення не доведено належності та допустимості доказів, які вона подала до суду.

Стороною обвинувачення не доведено під час судового розгляду час, місця, спосіб придбання майна, завідомо одержаного злочинним шляхом, у якому обвинувачується ОСОБА_8 . Судом першої інстанції незаконно вказано на доведеність придбання ОСОБА_11 майна, завідомо одержаного злочинним шляхом.

Незаконний обшук, експертиза, що проведена особою, яка не має законних повноважень, відсутність будь-якого прямого доказу вини ОСОБА_12 - все це покладено основу обвинувачення ОСОБА_8 .

У матеріалах кримінального провадження відсутні будь-які дані, які б стали підставою для проведення 17 січня 2018 року обшуку у домоволодінні ОСОБА_13 .

Крім фотокамери «Canon», відеофіксація здійснювалася ще й на мобільний телефон, проте останній не внесений до протоколу. При цьому під час проведення зйомки були перерви для заміни батареї живлення, однак на відео слідчий не вказав, що відео зупиняється, не зазначив причини зупинки, не міститься також часу відновлення відео.

Згідно протоколу про надання доступу до матеріалів (додаткових матеріалів) досудового розслідування від 22.08.2018 року сторона захисту була ознайомлена лише з письмовими матеріалами кримінального провадження на 166 аркушах, з речовими доказами не ознайомлені, оскільки останні не були відкриті стороною обвинувачення.

В поданих запереченнях прокурор Коростенської місцевої прокуратури ОСОБА_14 просить апеляційну скаргу захисника ОСОБА_9 залишити без задоволення, а оскаржуваний вирок суду без змін. Стверджує, що покази обвинуваченого спростовуються показами свідків - ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , а також письмовими доказами які були досліджені в ході судового розгляду. 17.01.2018 року слідчим СВ Коростенського ВГІ у відповідності до вимог КІІК України проведено обшук за адресою: АДРЕСА_3 , після чого наступного робочого дня слідчим у відповідності до вимог ст.233 КПК України було подано до суду клопотання про проведення обшуку, яке судом було задоволено та винесено відповідну ухвалу. Крім того з протоколу обшуку слідує, що ОСОБА_8 з ним ознайомлений, що стверджується підписом останнього, зауважень не подавав.

Гемологічна експертиза проведена у відповідності до вимог чинною законодавства, зокрема ст. 69 КПК України, Закону України "Про судову експертизу", та є допустимим доказом.

Стороні захисту в повному обсязі були надані матеріали кримінального провадження для ознайомлення, що підтверджується протоколом про надання доступу до матеріалів досудового розслідування а також повідомленням прокурора про відкриття сторонам кримінального провадження матеріалів кримінального провадження.

Щодо зауваження сторони захисту по відсутність в діях ОСОБА_12 складу злочину передбаченого ст. 198 КК України, зазначає те, що предметом злочину є дорогоцінне каміння органогенного утворення, набуття права власності на яке має підтверджуватись документально, а ОСОБА_24 законність придбання майна, зазначеного в обвинувальному акті, належними, достатніми та допустимими доказами не підтвердив. Завідомо знаючи, що бурштин одержано злочинним шляхом, ОСОБА_24 з моменту придбання зберігав його в будинку та допоміжних приміщеннях до нього хоча достовірно усвідомлював, що згідно Закону України "Про державне регулювання видобутку, виробництва і використання дорогоцінних металів і дорогоцінного каміння та контроль за операціями з ними" від 18.11.1997 року та постанови Кабінету Міністрів України №827 від 12.12.1994 року "Про затвердження переліку корисних копалин загальнодержавного та місцевого значення", бурштин відноситься до корисних копалин загальнодержавного значення та є дорогоцінним камінням органогенного, утворення та його було видобуто в порушення ст. 19 Кодексу України про надра, а саме: самовільно, без отримання спеціального дозволу на користування надрами, без акту, що засвідчує гірничий відвід, без оформлення в установленому порядку документів, що засвідчують право па земельну ділянку, що підтверджується матеріалами кримінального провадження.

В судовому засіданні апеляційного суду захисник ОСОБА_25 та обвинувачений ОСОБА_8 підтримали апеляційну скаргу та просили її задовольнити, прокурор заперечила проти апеляційної скарги захисника, просила залишити її без задоволення, а оскаржуваний захисником вирок суду без змін.

В ході апеляційного розгляду даного кримінального провадження було проведено часткове судове слідство, у відповідності до положень ст.23 КПК України повторно досліджені усі письмові докази, та за клопотанням прокурора повторно допитано свідка ОСОБА_23 .

При цьому вказаний свідок пояснив, що станом на січень 2018 року працював заступником начальника Новоград-Волинського ВП начальником СВ Новоград-Волинського ВП. Надійшла оперативна інформація до дільничих інспекторів поліції. Надалі їх начальник вже повідомив його про цю інформацію, а саме про те, що люди чули в ночі звуки техніки, якогось мотору в будинку. Прийнято було рішення виїхати за адресою і перевірити. Було багато працівників поліції, були і слідчі, дільничі інспекори, ще один заступник начальника відділення поліції. Це була приватна оселя. Підійшли до будинку, де горіло світло, постукали у вікно, ніхто не відчинив. Коли виходили з подвір`я, з прибудови вийшов чоловік з пакетом, одяг в пилюці. В пакеті побачили бурштин. Запропонували чоловіку надати дозвіл на огляд. Чоловік на контакт не йшов. Надалі провели огляд. Також свідок вказав, що ключ доступу до ЄРДР є лише в нього. Спочатку оглядали те, що було виявлено на подвір`ї, а потім те, що в будинку і підсобних приміщеннях. На його думку вони проводили саме огляд місця поді, про огляд приймав рішення слідчий ОСОБА_26 . Якщо не помиляється, відеозйомка безперервно проводилась. Поняті були. Дія відбувалась у вечірній час, темно було. До слідчого судді звернулись тієї дати, як зазначено в клопотанні. По телефону черговий відділу поліції повідомлявся. Крім того, свідок вказав, що з ним були слідчі, дільничі інспектори, а коли пішло повідомлення, тоді вже багато людей поз`їжалось. До прибуття слідчо-оперативної групи до приміщень не заходили. Невідкладність слідчої дії полягала в тому, щоб зберегти речові докази, оскільки розуміли, що вчинявся злочин з бурштином. Кайданки та фізична сила до ОСОБА_27 не застосовувалися. В домоволодінні була велика кількість бурштину, техніка, шліфувальні машинки, бурштин у відрах мочився, один бурштин був складений, інший фасований. Якби не провели цю слідчу дію, то ці докази, які ми розуміли, що вони є, то вони могли бути спотворені, знищені, вивезені, і вони були б не зафіксовані. Крім того Свідок пояснив, що саме він повинен вносити відомості в ЄРДР, і враховуючи те, що необхідно було терміново вирішити питання збереження доказів злочину, а для внесення відомостей треба було повернутися до відділку поліції, що знаходиться в 30 хвилинах їзди, було прийнято рішення провести вказаний огляд до внесення відомостей в ЄРДР.

Також в порядку ст.404 КПК України, апеляційним судом було повторно досліджено письмові докази: протокол про надання доступу до матеріалів (додаткових матеріалів) досудового розслідування від 22.08.2018 року (а.к.п.42 т.1), довідку КП «Коростенське МБТІ від 30.09.2016 року (а.к.п.65), витяг з ЄРДР (а.к.п.69), технічні документи на будинок (а.к.п.66-67 т.1), постанови про доручення проведення досудового розслідування (а.к.п.71-75 т.1), рапорт від 17.01.2018 року (а.к.п.76), протокол проведення обшуку від 17.01.2018 року (а.к.п.77-98 т.1), ухвалу слідчого судді від 17.01.2018 року (а.к.п.102 т.1), постанову про визнання та приєднання до кримінального провадження речових доказів (а.к.п.130 т.1), акт приймання посилок з цінностями від 20.06.2018 року (а.к.п.131 т.1), протокол огляду речей і документів від 26.06.2018 року (а.к.п. 135 т.1), постанову про визнання та приєднання до кримінального провадження речових доказів (а.к.п.136 т.1), копію паспорта (а.к.п.138), довідка ІЦ (а.к.п.139 т.1), характеристику (а.к.п.140), медичні довідки (а.к.п.141-142), свідоцтва про народження (а.к.п.143-145 т.1), повідомлення про підозру (а.к.п.147-150 т.1), лист державної служби геології та надр України (а.к.п.151-155 т.1), лист ТБ «Перша універсальна біржа «України» (а.к.п.156 т.1), протокол огляду предметів (а.к.п.157-168 т.1). Також апеляційним судом було досліджено відеозапис проведення обшуку, долучений до протоколу даної слідчої дії.

Заслухавши доповідь судді, доводи та пояснення учасників апеляційного розгляду , провівши часткове судове слідство, дослідивши докази, та матеріали окремих судових проваджень перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга захисника підлягає задоволенню, вирок суду скасуванню із закриттям кримінального провадження, виходячи з наступного.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. При цьому, законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.
Згідно з ч.3 ст.373 КПК України обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.
Стаття 91 КПК України містить перелік обставин, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні. Серед них доказуванню підлягає, зокрема, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення).
Згідно положень ст. 92 КПК України обов`язок доказування обставин, передбачених статтею 91 цього Кодексу, за винятком випадків, передбачених частиною другою цієї статті, покладається на слідчого, прокурора та, в установлених цим Кодексом випадках, - на потерпілого. Обов`язок доказування належності та допустимості доказів, даних щодо розміру процесуальних витрат та обставин, які характеризують обвинуваченого, покладається на сторону, що їх подає.
За положеннями ст.94 КПК України суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
При цьому відповідно ст.62 Конституції України особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
Офіційне тлумачення положення частини третьої статті 62Конституції України, відповідно до якого обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, надано в Рішенні Конституційного Суду № 12-рп/2011 від 20.10.2011

Зазначені положення кореспондуються із положеннями ст. 17 КПК України, відповідно до яких особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Підозра, обвинувачення не можуть ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи. Поводження з особою, вина якої у вчиненні кримінального правопорушення не встановлена обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили, має відповідати поводженню з невинуватою особою.
На думку апеляційного суду, ухвалюючи обвинувальний вирок щодо ОСОБА_8 , суд першої інстанції вказаних вимог закону не дотримався, припустився невідповідності висновків фактичним обставинам кримінального провадження, істотного порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильного застосування закону про кримінальну відповідальність, що потягло ухвалення незаконного та необгрунтованого рішення в кримінальному провадженні, яке підлягає безумовному скасуванню з огляду на таке.

Так, вироком суду ОСОБА_8 визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст.198 КК України, а саме що він в січні 2018 року з метою заздалегідь не обіцяного придбання майна, здобутого злочинним шляхом, на свинячому ринку в с.Горщик Коростенського району Житомирської області у невстановлених слідством осіб, придбав каміння бурштину-сирцю, який відповідно до Закону України «Про державне регулювання видобутку, виробництва і використання дорогоцінних металів і дорогоцінного каміння та контроль за операціями з ними» від 18.11.1997 року та Постанови Кабінету Міністрів України №827 від 12.12.1994 року «Про затвердження переліку корисних копалин загальнодержавного значення», відноситься до корисних копалин загальнодержавного значення, є дорогоцінним камінням органогенного утворення. При цьому завідомо знаючи, що вказане майно (бурштин-сирець) одержано злочинним шляхом, до 17.01.2018 року зберігав його на території домоволодіння, розташованого за адресою: АДРЕСА_3 , яке належить на праві спільної власності ОСОБА_10 - матері дружини ОСОБА_8 17.01.2018 року на території вказаного домоволодіння бурштин сирець, який згідно висновку експертизи гемологічних об`єктів №40472-Ю від 25.05.2018 року є бурштином форм довільної кулі, С, загальною масою 15329,7 гр., вартість якого згідно висновку Державного гемологічного центру України становить 1195,57 доларів США, що згідно курсу Національного банку України становить 34256 гривень 15 копійок.

Для ухвалення обвинувального вироку у суду повинні бути належні, достовірні та допустимі докази, які також є достатніми в своїй сукупності, на підтвердження зазначених обставин.

На підтвердження встановлених обставин та доведеності вини ОСОБА_8 суд досліджував та послався на наступні докази:

- пояснення свідків ОСОБА_28 , ОСОБА_29 , ОСОБА_30 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_31 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23

- протокол обшуку від 17.01.2018 року;

- протокол огляду речей і документів від 26.06.2018 року;

- протокол огляду речей і документів від 26.07.2018 року;

- протокол огляду речей і документів від 25.06.2018 року;

- висновок експерта №36886-Ю від 23.06.2016 року.

Саме на підставі зазначених доказів судом зроблено висновок про наявність в діях ОСОБА_8 складу кримінального правопорушення за ст. 198 КК України за обставин, зазначених в обвинувальному акті та вироку., та на підтвердження доведеності його винуватося. При цьому, доводи сторони захисту щодо недопустимості вказаних письмових доказів відхилені судом з відповідним мотивуванням.

Разом з цим колегія суддів не може погодитися з тим, що зазначені докази, досліджені судом та оцінені в їх сукупності, свідчать про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні даного злочину за вказаних в обвинувальному акті та вироку суду першої інстанції обставинах, виходячи з наступного.

Основним доказом в даному кримінальному провадженні на підтвердження обвинувачення ОСОБА_8 стороною обвинувачення суду було надано протокол обшуку від 17.01.2018 року домоволодіння за адресою: АДРЕСА_3 , яке належить на праві спільної сумісної власності ОСОБА_20 , ОСОБА_32 , ОСОБА_33 , ОСОБА_34 і ОСОБА_10 , та яким користувався ОСОБА_8 , в ході якого було виявлено каміння бурштину-сирцю, одбладнання для його обробки та записи.

При цьому судом було визнано вказаний протокол належним та допустимими доказом.

Однак з вказаним висновком суду апеляційний суд погодитися не може, та вважає цілком обгрунтованими доводи апелянта щодо його недопустимості..

Відповідно до положень ст. 86 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

Згідно ст. 87 даного Кодексу недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини. Суд зобов`язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод, зокрема, такі діяння:
1) здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов;
2) отримання доказів внаслідок катування, жорстокого, нелюдського або такого, що принижує гідність особи, поводження або погрози застосування такого поводження;
3) порушення права особи на захист;
4) отримання показань чи пояснень від особи, яка не була повідомлена про своє право відмовитися від давання показань та не відповідати на запитання, або їх отримання з порушенням цього права;
5) порушення права на перехресний допит;
Недопустимими є також докази, що були отримані:
1) з показань свідка, який надалі був визнаний підозрюваним чи обвинуваченим у цьому кримінальному провадженні;
2) після початку кримінального провадження шляхом реалізації органами досудового розслідування чи прокуратури своїх повноважень, не передбачених цим Кодексом, для забезпечення досудового розслідування кримінальних правопорушень;
3) під час виконання ухвали про дозвіл на обшук житла чи іншого володіння особи у зв`язку з недопущенням адвоката до цієї слідчої (розшукової) дії. Факт недопущення до участі в обшуку адвокат зобов`язаний довести в суді під час судового провадження;
4) під час виконання ухвали про дозвіл на обшук житла чи іншого володіння особи, якщо така ухвала винесена слідчим суддею без проведення повної технічної фіксації засідання.
Докази, передбачені цією статтею, повинні визнаватися судом недопустимими під час будь-якого судового розгляду, крім розгляду, якщо вирішується питання про відповідальність за вчинення зазначеного істотного порушення прав та свобод людини, внаслідок якого такі відомості були отримані.
Однак вказаний протокол обшуку не відповідає зазначеним вище вимогам.
Відповідно до ст. 30 Конституції України кожному гарантується недоторканність житла. Не допускається проникнення до житла чи до іншого володіння особи, проведення в них огляду чи обшуку інакше як за вмотивованим рішенням суду.
У невідкладних випадках, пов`язаних із врятуванням життя людей та майна чи з безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні злочину, можливий
інший, встановлений законом, порядок проникнення до житла чи до іншого володіння особ проведення в них огляду і обшуку.
Реалізація положення закону щодо проникнення до житла чи іншого володіння особи зв`язку з безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні злочину, вимагає однозначного розуміння поняття "безпосереднє переслідування", означає слідування за особою безперервно протягом певного часу, без втрати переслідувачем переслідуваного з поля зору. Не є втрато з поля зору випадки, коли переслідуваний тимчасово ховається у якомусь укритті, у тої числі й у житлі чи іншому володінні особи, але переслідувач знає, що він там перебуває, переслідуваний усвідомлює, що переслідування його не закінчилося.
Згідно ч.2, 3 ст. 214 КПК України досудове розслідування розпочинається з моменту внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань. Здійснення досудового розслідування до внесення відомостей до реєстру або без такого внесення не допускається і тягне за собою відповідальність, встановлену законом. Огляд місця події у невідкладних випадках може бути проведений до внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань, що здійснюється негайно після завершення огляду.
Відповідно до ч.ч.1,3 ст.233 КПК України ніхто не має права проникнути до житла чи іншого володіння особи з будь-якою метою, інакше як лише за добровільною згодою особи, яка ними володіє, або на підставі ухвали слідчого судді, крім випадків, установлених частиною третьою цієї статті. Слідчий, прокурор має право до постановлення ухвали слідчого судді увійти до житла чи іншого володіння особи лише у невідкладних випадках, пов`язаних із врятуванням життя людей та майна чи з безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні злочину. У такому випадку прокурор, слідчий за погодженням із прокурором зобов`язаний невідкладно після здійснення таких дій звернутися з клопотанням про проведення обшуку до слідчого судді.

При цьому згідно ст. 234 даного Кодексу обшук проводиться з метою виявлення та фіксації відомостей про обставини вчинення кримінального правопорушення, відшукання знаряддя кримінального правопорушення або майна, яке було здобуте у результаті його вчинення, а також встановлення місцезнаходження розшукуваних осіб, на підставі ухвали слідчого судді місцевого загального суду, в межах територіальної юрисдикції якого знаходиться орган досудового розслідування.
Проте з матеріалів провадження та пояснень як обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника, так і свідка ОСОБА_35 та інших свідків, допитаних в судовому засіданні вбачається, що працівники поліції ОСОБА_8 у зв`язку із вчиненням ним протиправного діяння не переслідували, він постійно знаходився на території домоволодіння по АДРЕСА_3 , а також не існувало на час проведення обшуку невідкладних випадків врятування майна чи життя людей.

При цьому з матеріалів провадження та досліджених доказів вбачається, що слідчим Коростенського ВП ГУНП в Житомирській області ОСОБА_29 без внесення відомостей про вчинення можливого злочину до ЄРДР було проведено обшук домоволодіння, яким користується ОСОБА_8 на підставі повідомлення начальника СВ Коростенського ВП. ОСОБА_23 про те, що у с. Горщик Коростенського району ним було виявлено цех по обробці бурштину. При цьому сам ОСОБА_36 в судовому засіданні пояснив, що зазначена оперативна інформація йому стала відома від дільничого, і він з метою збереження можливих речових доказів злочину без внесення відомостей до ЄРДР, які можливо було внести лише у відділку поліції, що знаходиться на значній відстані від місця злочину, прийняв рішення перевірити оперативну інформацію, пройшовши до зазначеного домоволодіння з іншими працівниками поліції, і після підтвердження такої інформації, оскільки ОСОБА_8 сам вийшов з будинку з бурштином, викликав оперативно-слідчу групу, якою і було проведено слідчу дію, яку він в апеляційному суді назвав оглядом.

При цьому заява начальника СВ Коростенського ВП про вчинення злочину відповідно до рапорту чергового Коростенського ВП ОСОБА_37 була зареєстрована 16.01.2018 о 23.21, оперативно-слідчу групу на місце злочину було направлено 16.01.2018 о 23.23. Обшук домоволодіння проведено 17.01.2018 з 01:20 до 03.30. Відомості до ЄРДР було внесено ОСОБА_23 лише 17.01.2018 о 08.39

Разом з тим проведення обшуку до внесення відомостей до ЄРДР та без ухвали слідчого судді в даному випадку не може бути визнано законним з огляду на положення як ст. 214, та і ст.ст. 233, 234, 237 КПК України, оскільки огляд житла чи іншого володіння особи повинен здійснюватися за правилами, встановленими для проведення обшуку, а тому не може бути проведений до внесення відомостей до ЄРДР, а такі підстави для проникнення до домоволодіння, як фіксація відомостей про обставини вчинення кримінального правопорушення ( як було зазначено в клопотанні про надання дозволу на проведення обшуку) не можуть відноситися до випадків, пов`язаних із врятуванням життя людей або майна, чи з безпосереднім переслідуванням особи, яка підозрюється у вчиненні злочину.

Тобто зазначений обшук повинен був бути проведений лише після внесення відомостей про вчинення злочину до ЄРДР та на підставі ухвали слідчого судді в порядку, передбаченому ст. ст. 234-236 КПК України.

Таким чином в ході судового розгляду кримінального провадження безумовно встановлено, що у домоволодінні за адресою: АДРЕСА_3 , яким користується обвинувачений ОСОБА_8 , було проведено саме обшук, що підтверджується відповідним протоколом від 17.01.2018 року (а.к.п.77-98 т.1), а не огляд місце події, про що зазначає свідок ОСОБА_23 в апеляційному суді, до внесення відомостей до ЄРДР та без ухвали слідчого судді.

Крім того, згідно абз. 3 ч.2 ст.104 КПК України запис, здійснений за допомогою звуко- та відеозаписувальних технічних засобів під час проведення слідчим, прокурором обшуку, є невід`ємним додатком до протоколу. Дії та обставини проведення обшуку, не зафіксовані у записі, не можуть бути внесені до протоколу обшуку та використані як доказ у кримінальному провадженні.

Згідно ч. 2 ст. 106 КПК України до складу слідчої (розшукової) дії входять також дії щодо належного упакування речей і документів та інші дії, що мають значення для перевірки результатів процесуальної дії.
Як вбачається з вказаного протоколу обшуку, під час його проведення здійснювалась його відеофіксація, СД-диск якої долучено до протоколу (а.к.п.98 т.1). Однак, як вказано в протоколі, обшук проводився з 01год. 20хв. до 03.год. 30хв. 17.01.2018 року. Разом з тим, під час апеляційного провадження апеляційним судом було досліджено наведену відеофіксацію проведення обшуку, і встановлено, що остання містить лише 10хв. даної слідчої дії, решту часу проведення обшуку відеозапис не містить.

Не містить даний запис як і сам протокол даних про зважування вилученого каміння бурштину та його вагу, а відеозаписом не зафіксовано момент пакування вилучених під час обшуку речей.

Технічні характеристики носіїв інформації, на які здійснювався запис, у протоколі не вказано. До того ж копія відеофайлів зроблена слідчим без залучення спеціаліста, що є порушенням положень ст. 99 КПК України.
Крім того слушними є доводи апелянта про те, що документи, які підтверджують право власності на будинок, слідчим у встановленому КПК України порядку не витребовувалися, а долучено копії документів, які були складені задовго до реєстрації кримінального провадження.
У порушення вимог ч. 9 ст. 236 КПК України копію протоколу обшуку разом з доданим до нього описом вилучених документів та тимчасово вилучених речей ОСОБА_38 вручено не було, про що свідчить відсутність підпису на оригіналі протоколу про отримання його копії.
Зазначені порушення безумовно свідчать про недопустимість такого доказу з огляду на положення ст.ст. 86, 87 КПК України.

Той факт, що після проведення 17.01.2018 р. в нічний час даного обшуку слідчий ОСОБА_39 , якому було доручено проведення досудового розслідування кримінального провадження після внесення відомостей в ЄРДР, звернувся до слідчого судді з клопотанням про надання дозволу на проведення такого обшуку і ухвалою слідчого судді Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 17.01.2018 такий дозвіл було надано, не спростовує зазначених вище висновків про недопустимість даного доказу. При цьому підставі для легалізації такого обшуку , які б відповідали положенням ст. 233 КПК України , в ухвалі слідчого судді не зазначені, і ній взагалі не вказано будь-яких законних підстав для проведення обшуку в порядку, передбаченому даною нормою.

Відкидаючи доводи сторони захисту щодо визнання вказаного протоколу обшуку недопустимим доказом, суд першої інстанції у вироку послався на зазначену ухвалу слідчого судді(а.к.п.102 т.1), якою той визнав клопотання слідчого з даного питання правомірним, та зробив висновки про те, що він в свою чергу позбавлений можливості давати юридичну оцінку рішенню іншого судді.

Однак, з таким висновком суду колегія суддів погодитися не може, оскільки вони здійснені з порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Відповідно до положень ч.3 ст.303 КПК України дана ухвала слідчого судді окремому оскарженню на стадії досудового розслідування кримінального провадження не підлягає, і заперечення проти неї може бути подано під час підготовчого провадження в суді.

Тобто право на оскарження даної ухвали і заперечення щодо обставин, встановлених в ній, законодавцем відтерміновано до стадії судового розгляду кримінального провадження, тому висновки суду про відсутність у нього повноважень щодо оцінки такого рішення слідчого судді є безпідставними.

При цьому з матеріалів провадження вбачається, що захисник ОСОБА_9 звернувся під час підготовчого судового засідання з клопотанням про визнання ухвали незаконною, однак судом першої інстанції зазначене клопотання під час постановлення вироку безпідставно задоволено не було, навіть фактично не було розглянуто та ухвалі слідчого судді не надано правової оцінки в порушення вимог ст.ст. 90, 94 КПК України. Хоча доводи захисника, викладені в даному клопотанні є вмотивованими, обгрунтованими та законними з огляду на зазначені вище обставини, наведені в даній ухвалі апеляційного суду.

Враховуючи наведе, з огляду на положення п.1 ч.2 ст.87 КПК України, яка передбачає, що суд зобов`язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод, зокрема, такі діяння як здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов, колегія суддів визнає протокол обшуку від 17.01.2018 року за адресою: АДРЕСА_3 недопустимим доказом.

Колегія суддів вважає, що зазначений документ слідчої дії було оцінено судом як належний та допустимий доказ факту заздалегідь не обіцяного придбання або отримання, зберігання чи збуту майна, завідомо одержаного злочинним шляхом, - помилково, та його безпідставно покладено в основу обвинувального вироку щодо ОСОБА_8 .

З огляду на вказані висновки апеляційний суд також вважає за необхідне у відповідності до положень ч.1 ст. 87 КПК України визнати очевидно недопустимими докази, які є похідними, оскільки здобуті в ході проведення незаконного обшуку та в подальшому в ході проведення слідчих дій з речами, вилученими під час його проведення, а саме:

- протокол огляду речей і документів від 25.06.2018 року (а.к.п.133-134 т.1), яким проведено огляд 3-х експрес накладних, аркушів паперу формату А-4, мобільного телефону «Lenovo».;

- протокол огляду речей і документів від 26.06.2018 року (а.с.135 т.1), яким проведено огляд спец пакетів експертної служби ГУНП в Житомирській області №№4369603, 4369644, 4369604.

- протокол огляду речей і документів від 26.07.2018 року (а.к.п.157-167 т.1), яким проведено огляд мобільного телефону «Lenovo», 3-х експрес накладних «Нова поштаря аркушів паперу формату А-4 з рукописними записами;

- висновок за результатами експертизи гемологічних об`єктів від 25.05.2018 року №40472-Ю (а.к.п.127 т.1) (концепція «плодів отруєного дерева»).

При цьому окремо від зазначеного висновку щодо недопустимості похідних доказів, заслуговують також на увагу і доводи апеляційної скарги захисника з приводу недопустимості як доказу висновку за результатами експертизи гемологічних об`єктів від 25.05.2018 року №40472-Ю, з огляду на наступні обставини.

Так, згідно ч.3 ст.10 Закону України № 4038-ХІІ від 25 лютого 1994 року «Про судову експертизу» до проведення судових експертиз, крім тих, що проводять виключно державними спеціалізованими установами, можуть залучатися також судові експерти, які не є працівниками цих установ, за умови, що вони мають відповідну вищу освіту, освітньо-кваліфікаційний рівень не нижче спеціаліста, пройшли відповіді підготовку в державних спеціалізованих установах Міністерства юстиції України атестовані та отримали кваліфікацію судового експерта з певної спеціальності у порядку, передбаченому цим Законом.

Відповідно до ст.9 вказаного Закону України атестовані відповідно до цього Закону судові експерти включаються до державного Реєстру атестованих судових експертів, ведення якого покладається і Міністерство юстиції України.

Разом з тим, як вбачається з постанови слідчого від 29.01.2018 року про призначення гемологічної експертизи (а.к.п.124 т.1) було призначено гемологічну експертизу, до проведення якої залучено спеціаліста Державного гемологічного центру України. Як вбачається з вищенаведеного в цій ухвалі висновку за результатами експертизи гемологічних об`єктів від 25.05.2018 року №40472-Ю, експертиза гемологічних зразків була проведена експертом ОСОБА_40 .

Згідно долученого до клопотання захисника про визнання недопустимим доказом даного висновку (а.е.п.39-40 т.1) витягу з реєстру Реєстру атестованих судових експертів Міністерства Юстиції України (а.к.п.41 т.1) вбачається, що останній не містить даних про те, що експерт ОСОБА_41 є атестованим відповідно до Закону експертом.

Вказана обставина також ставить під сумнів допустимість висновку експертизи гемологічних об`єктів від 25.05.2018 року №40472-Ю навіть, якщо б він не визнавався апеляційним судом недопустимим доказом внаслідок концепції «плодів отруєного дерева».

Висновок суду про те, що експертиза проведена експертом спеціалізованої державної установи, якого було залучено слідчим, а стороною захисту в порушення принципу змагальності не надано доказів в підтвердження своїх посилань, у зв`язку з чтим підстави для визнання вище вказаного висновку експерта недопустимим доказом відсутні, не грунтується на вимогах вищенаведеного Закону та положеннях ст. 69 КПК України. При цьому, розглядаючи клопотання сторони захисту про визнання недопустимим як доказом даного висновку, суд першої інстанції жодним чином не було перевірено доводів цього клопотання.

Таким чином дані про те, що ОСОБА_8 було придбано та зберігалося саме бурштин, який у зв`язку з відсутністю документів на підтвердження його законного придбання, є майном, завідомо для нього одержаним злочинним шляхом, є недоведеними стороною обвинувачення.

Що стосується пояснень свідків, допитаних під час судового розгляду кримінального провадження, то їх пояснення як окремі докази в даному кримінальному провадженні без врахування письмових доказів, наведених вище, не можуть самі по собі та навіть в їх сукупності доводи винуватості ОСОБА_8 у вчиненні даного правопорушення.

Підсумовуючи вищезазначене, слід зауважити на тому, що наведені вище обставини та доводи стосуються доведеності (недоведеності) обвинувачення ОСОБА_8 в частині заздалегідь не обіцяного зберігання майна, завідомо для нього одержаного злочинним шляхом.

Разом з тим апеляційний суд звертає увагу на те, що судом ОСОБА_8 також визнаний винним у вчиненні і заздалегідь необіцяному придбанні такого майна. При цьому судом вважається встановленим що, ОСОБА_8 придбав дане каміння бурштину в січні 2018 року з метою заздалегідь не обіцяного придбання майна, здобутого злочинним шляхом, на свинячому ринку в с.Горщик Коростенського району Житомирської області у невстановлених слідством осіб.

Однак ні в ході досудового розслідування, ні в ході судового розгляду даного кримінального провадження органом досудового розслідування та органом державного обвинувачення не здобуто та не надано суду жодного доказу зазначених обставин.

На вказане суд першої інстанції уваги не звернув, дані обставини в порушення вимог ст.ст. 91, 337 КПК України не перевіряв, оцінки їх доведеності у вироку не надав.

Таким чином слушними є також доводи апеляційної скарги сторони захисту з приводу того, що стороною обвинувачення не доведено під час судового розгляду час, місця, спосіб придбання майна, завідомо одержаного злочинним шляхом, у якому обвинувачується ОСОБА_8 , а судом першої інстанції безпідставно зроблено висновок про встановлення таких обставин, виходячи з припущень сторони обвинувачення.

Наведені в зазначеній ухвалі апеляційного суду обставини були неодноразово предметом розгляду та відповідних висновків як судів касаційної інстанції України, так і Європейського Суду з прав людини, та зазначена судова практика підлягає безумовному обов`язковому застосуванню судами України при розгляді кримінальних проваджень.

Виходячи із закріпленого у ст. 17 КПК України принципу презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини особи поза розумним сумнівом стороною обвинувачення у відповідності до положень ст. ст. 91, 92 КПК України доказами, отриманими законним шляхом, та тлумачення усіх сумнівів щодо доведеності вини особи на користь такої особи., колегія суддів приходить до висновку про те, що досліджені судом докази не доводять поза розумним сумнівом винуватості обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому діянні.

У свою чергу, згідно із ч.3 ст.373 КПК України, обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.

Таким чином, колегія суддів апеляційного суду за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, та оцінюючи кожний доказ з точки зору його належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору їх достатності та взаємозв`язку, дійшла переконливого висновку, що стороною обвинувачення не доведено поза розумним сумнівом вчинення ОСОБА_8 злочину, передбаченого ст. 198 КК України.

Посилання прокурора в запереченнях на апеляційну скаргу захисника ОСОБА_9 , які в своїй сукупності зводяться до того, що доводи сторони захисту не відповідають дійсності, а суд першої інстанції дійшов висновків, які є законними, обгрунтованими, вмотивованими, відповідають фактичним обставинам справи, підтверджуються дослідженими в судовому засіданні доказами щодо доведення вини ОСОБА_8 в інкримінованому йому злочині за ст.198 КК України, спростовуються наведеними вище висновками апеляційного суду.

З наведеного вбачається, що допущені судом першої інстанції порушення вимог кримінального процесуального закону щодо оцінки доказів в провадженні є істотними, такими що перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення, а висновки суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, як про це зазначено в апеляційній скарзі захисника, у зв`язку з чим згідно положень ст.ст. 409, 411, 412 КПК України вирок суду підлягає скасуванню, а кримінальне провадження щодо ОСОБА_8 за ст.198 КК України закриттю на підставі п.3 ч.1 ст. 284 КПК України, оскільки не встановлені достатні докази для доведення винуватості обвинуваченого в суді і вичерпані можливості їх отримати.

При цьому, скасовуючи вирок суду першої інстанції та закриваючи кримінальне провадження, апеляційний суд у відповідності до положень ст.ст. 100, 374 ч.4 КПК України речові докази: шліфувальну машинку «STERN», станок пліткоріз, шліфувальну машинку «Forte power tools», станок « Енергомаш», електронні ваги «Livstar», ваги кантер, мобільний телефон «Lenovo», які зберігаються в камері схову речових доказів Коростенського ВП на підставі квитанцій №1940 від 27.06.2018 року та №1943 від 27.07.2018 року вважає за необхідне повернути за належністю ОСОБА_8 , в якого вони були вилучені; три експрес-накладні «Нова пошта, два аркуші паперу формату А-4 з рукописними записами, два блокноти з рукописними записами, оптичний диск інформації DVD-R з відеозаписами проведення обшуку залишає на зберігання в матеріалах кримінального провадження; каміння бурштину, упаковане в три спецпакети за №№4369606, 4369607, 4369608, які передані на зберігання до Державного сховища дорогоцінних матеріалів та дорогоцінного каміння України, вважає за необхідне конфіскувати в дохід держави.

Запобіжний захід обвинуваченому не обирався, судові витрати відсутні.

Керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів, -

п о с т а н о в и л а:
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 10.06.2019 року відносно ОСОБА_8 за ст.198 КК України скасувати, а кримінальне провадження закрити у зв`язку із недоведенням винуватості ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення за ст.198 КК України.

Ухвала набирає чинності негайно, може бути оскаржений шляхом подання касаційної скарги до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його постановлення.

Судді: