КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

У Х В А Л А
Іменем України

12 березня 2020 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого: судді ОСОБА_1 ,
суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду кримінальне провадження № 0004477 за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_5 на вирок Деснянського районного суду м. Києва від 08 жовтня 2019 року, щодо
ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Фастів, Київської області, раніше судимого: - 12 березня 2019 року Шевченківським районним судом м. Києва за ч. 2 ст. 309 КК України на 3 роки позбавлення волі, із застосуванням ст. 75 КК України, з іспитовим строком 3 роки, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1

який обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України,
за участю сторін кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7
та обвинуваченого ОСОБА_5 ,

в с т а н о в и л а :

Згідно з вироком Деснянського районного суду м. Києва від 08 жовтня 2019 року ОСОБА_5 визнано винуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 2 ст. 309 КК України та засуджено до покарання у вигляді трьох років позбавлення волі.
На підставі ст. 71 КК України до покарання, призначеного за даним вироком, суд частково приєднав невідбуте покарання за вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 12.03.2019 року за ч. 2 ст. 309 КК України, та визначив ОСОБА_5 остаточне покарання у вигляді трьох років одного місяця позбавлення волі.

Цим же вироком судом вирішені питання щодо речових доказів та відшкодування процесуальних витрат.

Як встановлено вироком суду, ОСОБА_5 15.06.2019 року приблизно о 00:30 год., знаходячись по вул. Електротехнічна, 1 в м. Києві під лавкою знайшов, тим самим повторно незаконно придбав без мети збуту наркотичний засіб метадон, масою не менше 0,114 г., що знаходився у згортку з ізоляційної стрічки, та став його повторно незаконно зберігати при собі без мети збуту.
Цього ж дня, 15.06.2019 року приблизно о 02:00 год. на території АЗС «Glusco» по вул. Братиславська, 9а в м. Києві ОСОБА_5 був зупинений працівниками поліції, яким добровільно видав наркотичний засіб метадон, який ОСОБА_5 повторно незаконно зберігав, без мети збуту.

Не погоджуючись із зазначеним судовим рішенням, обвинувачений ОСОБА_5 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок Деснянського районного суду м. Києва від 08 жовтня 2019 року скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

В обґрунтування поданої апеляційної скарги, обвинувачений посилається на те, що оскаржуваний вирок винесений з істотним порушенням процесуальних положень КПК України.

Зокрема, як зазначає апелянт, судом першої інстанції під час судового засідання було допущено порушення процедури роз`яснення йому положень ч. 3 ст. 349 КПК України, для повного розуміння ним цієї норми закону, і він, не розуміючи обсягу своїх прав, погодився на проведення судового засідання в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, чим звузив свої права, у зв`язку із не роз`ясненням йому судом у повній мірі наслідків застосування таких положень КПК України.

Крім того, як вказує апелянт, підтвердженням того, що судом не було роз`яснено йому в повній мірі такі положення кримінального процесуального закону, є журнал судового засідання, зі змісту якого вбачається, що таке роз`яснення у суду зайняло лише 14 секунд, що беззаперечно є недостатнім, з урахуванням того, що він не є юристом і так добре не розуміється в різних аспектах КПК України.

Звертає увагу апелянт і на те, що вирок суду першої інстанції є надто суворим та винесеним з порушенням вимог ст. 65 КК України, оскільки, як убачається зі змісту вироку, судом не було встановлено обтяжуючих обставин та з огляду на те, що покарання є формою реалізації кримінальної відповідальності, якої він не уникав, враховуючи другорядну роль кари, як мети покарання, його поведінку за період кримінального провадження, а також те, що він скоїв злочин середньої тяжкості, не мав корисливих мотивів, позитивно характеризується, має постійне місце роботи, визнав вину та щиро розкаявся, сприяв досудовому розслідуванню, вважає, що судом першої інстанції не було вмотивовано саме такий строк позбавлення волі, як зазначено у вироку суду, а також вважає, що з урахуванням зазначених вище обставин, можливе застосування положень ч. 3 ст. 65 та ч. 1 ст. 69 КК України.

Також, апелянт вказує на те, що таку ж позицію про можливість застосування більш м`якого покарання зазначено в постанові Пленуму Верховного суду України від 24.10.2003 року зі змінами «Про практику призначення судами кримінального покарання».

На думку апелянта, усі перераховані обставини у сукупності свідчать про те, що суд першої інстанції упереджено, однобічно, перебуваючи на боці сторони обвинувачення розглянув дане кримінальне провадження, чим порушив його законні права та інтереси.

Заслухавши доповідь судді-доповідача; пояснення обвинуваченого та його захисника, які підтримали подану скаргу та просили її задовольнити; пояснення прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого та просив залишити її без задоволення, а вирок суду без змін; провівши судові дебати; вислухавши останнє слово обвинуваченого; перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого задоволенню не підлягає, виходячи з наступних підстав.

Так, висновки суду першої інстанції щодо доведеності вини ОСОБА_5 у незаконному придбанні та зберіганні наркотичних засобів, без мети збуту, вчиненому повторно, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та підтверджуються наявними в ньому доказами, які, в силу вимог ч. 3 ст. 349 КПК України, судом не досліджувались, оскільки ці обставини ніким, у тому числі обвинуваченим, не оспорювалися.

Порушень при вирішенні судом першої інстанції питання щодо недоцільності дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються, колегія суддів не вбачає, оскільки, незважаючи на доводи апеляційної скарги обвинуваченого з приводу того, що під час судового засідання судом було допущено порушення процедури роз`яснення йому положень ч. 3 ст. 349 КПК України, обвинувачений ОСОБА_5 фактично не заперечує того факту, що з урахуванням повного визнання ним своєї вини у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, він погодився на те, щоб під час судового розгляду в суді першої інстанції не досліджувалися докази щодо тих обставин, які ніким не оспорюються.
Більш того, в поданій апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_5 також не оспорює фактичні обставини кримінального правопорушення та своєї вини у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, а тому, навіть якщо припустити, що судом першої інстанції обвинуваченому не були в повному обсязі роз`ясненні наслідки, передбачені ч. 3 ст. 349 КПК України, а саме те, що в такому випадку він буде позбавлений права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку, це не може свідчити про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, яке, відповідно до вимог ст.ст. 409, 412, 415 КПК України тягне за собою не лише скасування судового рішення, а й призначення нового розгляду в суді першої інстанції.
До того ж, незважаючи на вимоги апеляційної скарги про скасування судового рішення та призначення нового розгляду в суді першої інстанції з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, які фактично не знайшли свого об`єктивного підтвердження, обвинувачений ОСОБА_5 не вказує на те, ці порушення, навіть якщо припустити, що вони мали місце, призвели до неповноти судового розгляду, невідповідності висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження або неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність в частині кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 309 КК України, а тому єдиною підставою для перегляду вироку суду, відповідно до поданої апеляційної скарги, та вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, з урахуванням положень ст. 394 цього Кодексу, залишається лише рішення суду в частині призначеного обвинуваченому покарання.
При призначенні обвинуваченому ОСОБА_5 міри покарання, суд першої інстанції, як прямо зазначено у вироку, врахував характер та ступінь суспільної небезпеки вчиненого ним злочину, обставини справи, дані про його особу, який раніше притягувався до кримінальної відповідальності, працює, позитивно характеризується за місцем проживання.
Обставиною, що пом`якшує покарання ОСОБА_5 суд визнав щире каяття, а обставин, що обтяжують покарання обвинуваченого судом не встановлено.
Враховуючи обставини справи, особу обвинуваченого, який судимий, вчинив новий злочин в період іспитового строку за попереднім вироком, суд першої інстанції визнав за необхідне призначити ОСОБА_5 покарання у вигляді позбавлення волі, яке він має відбувати в ізоляції від суспільства.
При цьому, суд не знайшов правових підстав для застосування до обвинуваченого ст.ст. 69, 75 КК України.
Крім того, враховуючи те, що ОСОБА_5 , після постановлення Шевченківським районним судом м. Києва вироку від 12.03.2019 року, яким його було засуджено за ч. 2 ст. 309 КК України до покарання у виді 3 років позбавлення волі, зі звільненням від відбування покарання з випробуванням, на підставі ст. 75 КК України, вчинив новий злочин в період іспитового строку, суд першої інстанції, при призначенні обвинуваченому покарання, керувався вимогами ст. 71 КК України.
З огляду на вищенаведене, колегія суддів вважає, що при призначенні ОСОБА_5 міри покарання судом першої інстанції були дотримані вимоги закону, передбачені ст. 65 КК України, в тому числі про те, що особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів, а тому, незважаючи на доводи апеляційної скарги обвинуваченого, призначене йому покарання, як за ч. 2 ст. 309 КК України, так і за сукупністю вироків, у відповідності до вимог ч. 1 ст. 71 цього Кодексу, визнає таким, що відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
При цьому, колегія суддів звертає увагу на те, незалежно від розміру покарання, призначеного оскаржуваним вироком за ч. 2 ст. 309 КК України, остаточне покарання за сукупністю вироків, відповідно до вимог ч. 4 ст.71 цього Кодексу, має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком, який становить три роки позбавлення волі.
Тобто, навіть у випадку застосування до ОСОБА_5 при призначенні покарання за ч. 2 ст. 309 КК України положень ст. 69 цього Кодексу, остаточне покарання за сукупністю вироків, все одно повинно бути не менше трьох років позбавлення волі, яке він повинен відбувати реально, що прямо передбачено ч. 3 ст. 78 КК України.
У зв`язку з цим, посилання обвинуваченого ОСОБА_5 у скарзі на те, що він повністю визнав свою вину, а також на те, що він має постійне місце роботи, позитивно характеризується, сприяв досудовому розслідуванню, не може свідчити про те, що призначене йому судом першої інстанції покарання є явно несправедливим внаслідок суворості.

Таким чином, всупереч доводам апеляційної скарги обвинуваченого, суд апеляційної інстанції визнає вирок суду, яким ОСОБА_5 визнано винним та засудженим за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, законним, обґрунтованим та вмотивованим.

З огляду на вищенаведене, за наслідками апеляційного розгляду, колегія суддів вважає необхідним постановити рішення, яким вирок Деснянського районного суду м. Києва від 08 жовтня 2019 року, ухвалений щодо ОСОБА_5 залишити без змін, а апеляційну скаргу обвинуваченого без задоволення.
На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 376, 405, 407, 418 та 419 КПК України, колегія суддів,

п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_5 залишити без задоволення, а вирок Деснянського районного суду м. Києва від 08 жовтня 2019 року, ухвалений щодо ОСОБА_5 без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді: _____________ _____________ _____________
( ОСОБА_1 ) ( ОСОБА_2 ) ( ОСОБА_3 )

Справа № 11-кп/824/254/2020

Категорія: ч. 2 ст. 309 КК України

Головуючий у 1-й інстанції - суддя ОСОБА_8

Доповідач - суддя ОСОБА_1