КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

У Х В А Л А
Іменем України

11 червня 2020 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого: судді ОСОБА_1 ,
суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду кримінальну справу за апеляцією захисника обвинуваченого ОСОБА_4 адвоката ОСОБА_5 на вирок Святошинського районного суду м. Києва від 03 вересня 2015 року, щодо

ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кременчук Полтавської області, раніше не судимого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 ,

який обвинувачується у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 364 та ч. 2 ст. 366 КК України (в редакції станом 01.04.2010 р.),
за участю сторін кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_6 ,
захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,
підсудного ОСОБА_4 ,

в с т а н о в и л а :

Згідно з вироком Святошинського районного суду м. Києва від 03 вересня 2015 року ОСОБА_4 визнано винним у скоєнні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 366 КК України (в редакції станом на 01.04.2010 р.) та засуджено до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з організаційно-розпорядчими і адміністративно-господарськими функціями, строком на 3 (три) роки.
На підставі ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК України ОСОБА_4 звільнено від призначеного основного та додаткового покарання за ч. 2 ст. 366 КК України у зв`язку із закінченням строків давності.

ОСОБА_4 визнано також винним у скоєнні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України (в редакції станом на 01.04.2010 р.) та засуджено до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з організаційно-розпорядчими і адміністративно-господарськими функціями, строком на 3 (три) роки.

Цим же вироком ОСОБА_9 визнано винною у скоєнні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України та засуджено до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з організаційно-розпорядчими і адміністративно-господарськими функціями, строком на 3 (три) роки без призначення штрафу.

На підставі ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК України ОСОБА_9 звільнено від призначеного основного та додаткового покарання за ч. 2 ст. 367 КК України у зв`язку із закінченням строків давності.

Цивільний позов задоволено частково, Стягнено з ОСОБА_4 на користь КП УЗН Святошинського району м. Києва 972164,72 гривень в рахунок відшкодування спричиненої матеріальної шкоди. У решті позовних вимог відмовлено.

Також суд наклав арешт на все майно, яке належить на праві приватної власності ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_2 .

Крім того, по справі вирішено питання щодо речових доказів.

Як встановлено вироком суду, ОСОБА_10 обвинувачується в тому, що він, обіймаючи посаду директора комунального підприємства по утриманню зелених насаджень Святошинського району м. Києва, будучи службовою особою, постійно виконуючою організаційно-розпорядчі і адміністративно-господарські обовязки, наділеною правом розпоряджатись майном і коштами підприємства, використав своє службове становище всупереч інтересам служби та в інтересах невстановлених слідством осіб, які діяли від імені керівників ТОВ «Компанія «Міленіум Плюс» та ТОВ «Автотранс-Логістик-Експедиція», безпідставно перерахувавши на розрахунковий рахунок вказаних підприємств грошові кошти очолюваного ним підприємства загальною сумою 972 164,72 гривень, спричинивши тим самим підприємству матеріальну шкоду з настанням тяжких наслідків, а також вчинив службове підроблення шляхом внесення до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей за наступних обставин:
Так, 02.10.2001 р. на підставі рішення Київської міської ради № 59/1493 «Про деякі питання діяльності підприємств, що входять до складу Київського державного комунального обєднання зеленого будівництва «Київзеленбуд» створене комунальне підприємство по утриманню зелених насаджень Святошинського району м. Києва, яке стало правонаступником усіх майнових та немайнових прав та обовязків державного комунального підприємства зеленого господарства Ленінградського району, державного комунального підприємства по експлуатації зелених насаджень Шевченківського району, комунального підприємства зеленого господарства Радянського району «Діброва», заснованого на комунальній власності територіальної громади м. Києва і підпорядковується Київській міській державній адміністрації.

11.01.2002 р. Святошинською районною в м. Києві державною адміністрацією за реєстраційним № 820 проведено державну реєстрацію комунального підприємства по утриманню зелених насаджень Святошинського району м. Києва, за адресою: м. Київ, вул. Туполєва, 21.

Згідно пункту 3.2 статуту комунальне підприємство по утриманню зелених насаджень Святошинського району м. Києва здійснює свою діяльність на засадах повної господарської самостійності, госпрозрахунку, є юридичною особою, має самостійний баланс, розрахунковий та інші рахунки в установах банку.

Згідно пунктів 3.3 та 3.4 статуту підприємство має право укладати угоди, набувати майнові та особисті немайнові права, нести обовязки, бути позивачем та відповідачем в суді. Підприємство входить до складу Київського комунального обєднання зеленого будівництва та експлуатації зелених насаджень міста «Київзеленбуд».

Відповідно до ст. 7 статуту управління підприємством здійснюється директором, який призначається на посаду та звільняється з посади власником або уповноваженим ним органом на контрактних умовах. Директор підприємства самостійно вирішує питання діяльності підприємства в межах своєї компетенції, передбаченої статутом та несе персональну відповідальність за виконання покладених на підприємство завдань визначених статутом, дотримання державної фінансової дисципліни, ефективне використання та охорону майна закріпленого за підприємством, дотримання законодавства України. Оперативно керує роботою підприємства на основі єдиноначальності у відповідності до статуту підприємства, діє без доручення від імені підприємства та представляє його в усіх установах, організаціях та суді. Розпоряджається майном та коштами підприємства відповідно до законодавства України та цього статуту. Видає в межах своєї компетенції накази, розпорядження та організовує контроль їх виконання, відкриває розрахункові та інші рахунки в банках, укладає угоди. Несе персональну відповідальність за додержання порядку ведення та достовірності обліку і статистичної звітності.

12.02.2009 р. на підставі розпорядження Київського міського голови № 43 від 02.02.2009 р. «Про призначення директора КП УЗН Святошинського району», ч. 3 ст. 21 Кодексу законів України про працю, п. 10 ч. 3 ст. 42 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», між виконавчим органом Київської міської ради/Київська міська державна адміністрація, в особі першого заступника голови Київської міської державної адміністрації ОСОБА_11 та директором комунального підприємства по утриманню зелених насаджень Святошинського району м. Києва ОСОБА_4 був укладений контракт на термін з 03.02.2009 р. по 03.02.2014 р.

Відповідно до умов контракту ОСОБА_4 як директор комунального підприємства по утриманню зелених насаджень Святошинського району м. Києва здійснює поточне керівництво підприємством, забезпечує працюючих роботою, організує виробничо-господарську, соціально-побутову та іншу діяльність, виконання завдань підприємства передбачених чинним законодавством, статутом та контрактом. Крім того, директор підприємства наділений правом діяти від імені підприємства без доручення представляти інтереси підприємства в органах державної влади, місцевого самоврядування у відносинах з фізичними та юридичними особами будь-якої форми власності, а також укладати угоди від імені підприємства та вчиняти правочини, передбачені чинним законодавством, при цьому директор підприємства зобовязаний вживати заходи щодо зменшення витрат підприємства та собівартості робіт та послуг.

В свою чергу директор комунального підприємства по утриманню зелених насаджень Святошинського району м. Києва ОСОБА_4 , використовуючи надане йому право щодо розпорядження коштами очолюваного ним підприємства, зловживаючи при цьому своїм службовим становищем в інтересах третіх осіб та діючи всупереч інтересам служби, перебуваючи в приміщенні комунального підприємства по утриманню зелених насаджень Святошинського району м. Києва, розташованого за адресою: м. Київ, вул. Туполєва, 21, в період часу з 21.10.2009 р. по 27.11.2009 р. дав вказівку заступнику директора з фінансових питань комунального підприємства по утриманню зелених насаджень Святошинського району м. Києва ОСОБА_9 на перерахування з розрахункового рахунку підприємства № НОМЕР_1 , відкритого в ПАТ «Альфа-Банк» у м. Києві та розрахункового рахунку № НОМЕР_2 , відкритого в КРФ ПАТ КБ «Хрещатик» в м. Києві, грошових коштів підприємства в сумі 442 680 гривень на розрахунковий рахунок № НОМЕР_3 , відкритий в ПАТ КБ «Інтербанк», який належав ТОВ «Компанія «Міленіум Плюс», як оплату за поставку ТОВ «Компанія «Центр-Л» фасованого піску, незважаючи на те, що пісок в адресу комунального підприємства по утриманню зелених насаджень Святошинського району м. Києва зазначеним підприємством не постачався.

На виконання злочинного розпорядження директора комунального підприємства по утриманню зелених насаджень Святошинського району м. Києва ОСОБА_4 заступник директора по фінансам вказаного підприємства ОСОБА_9 21.10.2009 р. платіжним дорученням № 190 здійснила перерахування 20 000 гривень на розрахунковий рахунок ТОВ «Компанія «Міленіум Плюс» № НОМЕР_3 , відкритий в ПАТ КБ «Інтербанк», 28.10.2009 р. платіжним дорученням № 8 здійснила перерахування 180 000 гривень на розрахунковий рахунок ТОВ «Компанія «Міленіум Плюс» № НОМЕР_3 , відкритий в ПАТ КБ «Інтербанк», 29.10.2009 р. платіжним дорученням № 25 здійснила перерахування 60 000 гривень на розрахунковий рахунок ТОВ «Компанія «Міленіум Плюс» № НОМЕР_3 , відкритий в ПАТ КБ «Інтербанк», 17.11.2009 р. платіжним дорученням № 60 здійснила перерахування 22 000 гривень на розрахунковий рахунок ТОВ «Компанія «Міленіум Плюс» № НОМЕР_3 , відкритий в ПАТ КБ «Інтербанк», 25.11.2009 р. платіжним дорученням № 61 та № 535 здійснила перерахування відповідно 11 000 та 9000 гривень на розрахунковий рахунок ТОВ «Компанія «Міленіум Плюс» № НОМЕР_3 , відкритий в ПАТ КБ «Інтербанк», 27.11.2009 р. платіжним дорученням № 64 здійснила перерахування 140 680 гривень на розрахунковий рахунок ТОВ «Компанія «Міленіум Плюс» № НОМЕР_3 , відкритий в ПАТ КБ «Інтербанк», а всього на загальну суму 442 680 гривень.

В подальшому директор комунального підприємства по утриманню зелених насаджень Святошинського району м. Києва ОСОБА_4 , продовжуючи свою злочинну діяльність, використовуючи надане йому право щодо розпорядження коштами очолюваного ним підприємства, зловживаючи при цьому своїм службовим становищем в інтересах третіх осіб та, діючи всупереч інтересам служби, перебуваючи в приміщені комунального підприємства по утриманню зелених насаджень Святошинського району м. Києва, розташованого за адресою: м. Київ, вулиця Туполєва, 21, в період часу з 24.12.2009 р. по 15.03.2010 р. дав вказівку заступнику директора з фінансових питань комунального підприємства по утриманню зелених насаджень Святошинського району м. Києва ОСОБА_9 на перерахування з розрахункового рахунку підприємства № НОМЕР_1 , відкритого в ПАТ «Альфа-Банк» у м. Києві та розрахункового рахунку № НОМЕР_2 , відкритого КРФ ПАТ КБ «Хрещатик» в м. Києві, грошових коштів підприємства в сумі 297 984 гривень 72 коп. на розрахунковий рахунок № НОМЕР_3 , відкритого в ПАТ КБ «Інтербанк», який належав ТОВ «Компанія «Міленіум Плюс», як оплату за поставу вказаним підприємством фасованого піску, незважаючи на те, що пісок в адресу комунального підприємства по утриманню зелених насаджень Святошинського району м. Києва не постачався.

На виконання злочинного розпорядження директора комунального підприємства по утриманню зелених насаджень Святошинського району м. Києва ОСОБА_4 заступник директора по фінансам вказаного підприємства ОСОБА_9 24.12.2009 р. платіжним дорученням № 26 здійснила перерахування 18 000 гривень на розрахунковий рахунок ТОВ «Компанія «Міленіум Плюс» № НОМЕР_3 , відкритий в ПАТ КБ «Інтербанк», 29.12.2009 р. платіжним дорученням № 81 здійснила перерахування 160 000 гривень на розрахунковий рахунок ТОВ «Компанія «Міленіум Плюс» № НОМЕР_3 , відкритий в ПАТ КБ «Інтербанк» та 15.03.2010 р. платіжним дорученням № 33 здійснила перерахування 119 984 гривні 72 копійки на розрахунковий рахунок ТОВ «Компанія «Міленіум Плюс» № НОМЕР_3 , відкритий в ПАТ КБ «Інтербанк», а всього на загальну суму 297 984 гривні 72 копійки.

Крім того, директор комунального підприємства по утриманню зелених насаджень Святошинського району м. Києва ОСОБА_4 , продовжуючи свою злочину діяльність, використовуючи надане йому право щодо розпорядження коштами очолюваного ним підприємства, зловживаючи при цьому своїм службовим становищем в інтересах третіх осіб та діючи в супереч інтересам служби, перебуваючи в приміщені комунального підприємства по утриманню зелених насаджень Святошинського району м. Києва, розташованого за адресою: м. Київ, вулиця Туполєва, 21, в період часу з 15.03.2010 р. по 01.04.2010 р. дав вказівку заступнику директора з фінансових питань комунального підприємства по утриманню зелених насаджень Святошинського району м. Києва ОСОБА_9 на перерахування з розрахункового рахунку підприємства № НОМЕР_1 , відкритого в ПАТ «Альфа-Банк» у м. Києві та розрахункового рахунку № НОМЕР_2 , відкритого в КРФ ПАТ КБ «Хрещатик» в м. Києві, грошових коштів підприємства в сумі 231 500 гривень на розрахунковий рахунок № НОМЕР_4 , відкритого в ПАТ КБ «Інтербанк», який належав ТОВ «Автотранс-Логістик-Експедиція» як оплату за надання вказаним підприємством послуг по перевезенню вантажу, незважаючи на те, що зазначених послуг комунальному підприємству по утриманню зелених насаджень Святошинського району м. Києва вказаним підприємством не надавалось.

На виконання злочинного розпорядження директора комунального підприємства по утриманню зелених насаджень Святошинського району м. Києва ОСОБА_4 заступник директора по фінансам вказаного підприємства ОСОБА_9 16.03.2010 р. платіжним дорученням № 34 здійснила перерахування 105 500 гривень на розрахунковий рахунок ТОВ «Автотранс-Логістик-Експедиція» № НОМЕР_4 , відкритого в ПАТ КБ «Інтербанк», 17.03.2010 р. платіжним дорученням № 46 здійснила перерахування 105 000 гривень на розрахунковий рахунок ТОВ «Автотранс-Логістик-Експедиція» № НОМЕР_4 , відкритого в ПАТ КБ «Інтербанк», 01.04.2010 р. платіжним дорученням № 78 здійснила перерахування 11 000 гривень на розрахунковий рахунок ТОВ «Автотранс-Логістик-Експедиція» № НОМЕР_4 , відкритого в ПАТ КБ «Інтербанк» та 01.04.2010 р. платіжним дорученням № 120 здійснила перерахування 10 000 гривень на розрахунковий рахунок ТОВ «Автотранс-Логістик-Експедиція» № НОМЕР_4 , відкритого в ПАТ КБ «Інтербанк», а всього на загальну суму 231 500 гривень.

Крім того, директор комунального підприємства по утриманню зелених насаджень Святошинського району м. Києва ОСОБА_4 , будучи службовою особою, постійно виконуючою організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарські функції, наділеною правом діяти від імені підприємства без доручення, а також укладати угоди від імені підприємства та вчиняти правочини, передбачені чинним законодавством, в невстановленому слідством місці в період часу з 15.03.2010 р. по 01.04.2010 р. вчинив службове підроблення, а саме: вніс до офіційних документів завідомо неправдиві відомості, зокрема підписав та посвідчив печаткою комунального підприємства по утриманню зелених насаджень Святошинського району м. Києва акт здачі-прийняття (надання послуг) від 16.03.2010 р. на суму 175 416 гривень 67 копійок та акт здачі-прийняття (надання послуг) від 01.04.2010 р. на суму 17 500 гривень, згідно яких ТОВ «Автотранс-Логістик-Експедиція» надало очолюваному ОСОБА_4 підприємству послуги з перевезення вантажу, хоча в дійсності таких послуг не надавало.

В подальшому, директор комунального підприємства по утриманню зелених насаджень Святошинського району м. Києва ОСОБА_4 , використовуючи своє службове становище та підроблені документи, а саме: акт здачі-прийому (надання послуг) від 16.03.2010 р. та акт прийому-передачі (надання послуг) від 01.04.2010 р., дав вказівку заступнику директора з фінансових питань комунального підприємства по утриманню зелених насаджень Святошинського району м. Києва ОСОБА_9 на перерахування грошових коштів підприємства в сумі 231 500 гривень на розрахунковий рахунок ТОВ «Автотранс-Логістик-Експедиція», як оплату за надання вказаним підприємством послуг по перевезенню вантажу, що спричинило тяжкі наслідки у вигляді матеріальних збитків комунальному підприємству по утриманню зелених насаджень Святошинського району м. Києва на суму 231 500 гривень.

Вирок суду щодо ОСОБА_9 в апеляційному порядку не оскаржувався.

Не погоджуючись із зазначеним судовим рішенням, захисник обвинуваченого ОСОБА_4 адвокат ОСОБА_5 подав апеляцію, в якій просить скасувати обвинувальний вирок Святошинського районного суду м. Києва від 03.09.2015 у кримінальній справі № 759/1652/13-к в частині визнання винним підсудного ОСОБА_4 у скоєнні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 364, ч. 2 ст. 366 КК України (в редакції станом на 01.04.2010 р.) та засудження його до призначення покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з організаційно-розпорядчими і адміністративно-господарськими функціями, строком на 3 (три) роки, а також в частині задоволення цивільного позову прокурора в інтересах Комунального підприємства по утриманню зелених насаджень святошинського району м. Києва.

Повернути кримінальну справу № 759/1652/13-к за обвинуваченням ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_2 у скоєнні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 364, ч. 2 ст. 366 КК України, прокуророві на додаткове розслідування.

Обґрунтовуючи свої доводи про однобічність і неповноту досудового та судового слідства, які не можуть бути усунені в судовому засіданні, захисник вказує на те, що не було встановлено осіб, які діяли від імені керівників ТОВ «Компанія «Міленіум Плюс» і ТОВ «Автотранс-Логістік-Експедиція», і ці невстановлені особи, в інтересах яких нібито діяв ОСОБА_4 , і треті особи в розумінні диспозиції ст. 364 КК України не є тотожними поняттями.

Зокрема, як зазначає апелянт, з матеріалів справи вбачається, що постановами слідчого від 12.10.2011 і 27.10.2011 досудове слідство зупинялося з метою встановлення осіб, в інтересах яких нібито діяв його підзахисний, однак жодних заходів слідчим вжито не було, і у справі відсутні докази, які б доводили, що ТОВ «Компанія «Міленіум Плюс», ТОВ «Автотранс-Логістік-Експедиція» та ТОВ «Компанія «Центр-Л» виключені з Державного реєстру підприємств та фізичних осіб підприємців або у встановленому порядку визнані фіктивними підприємствами, а їх реєстрація скасована.

Більш того, як вказує апелянт, постановою Полтавського окружного адміністративного суду від 07.04.2011 у позові Миргородської об`єднаної державної податкової інспекції до ТОВ «Автотранс-Логістік-Експедиція», державного реєстратора Печерської районної у м. Києві державної адміністрації про визнання недійсними записів у реєстраційній справі підприємства, вчинених державними реєстраторами, про зміну місцезнаходження ТОВ «Автотранс-Логістік-Експедиція» за адресою: Полтавська область, смт. Велика Багачка, вул. Шевченка, 95, відмовлено.

Крім того, в ході судового слідства безпосередньо в судовому засіданні було допитано чотирьох свідків з тринадцяти, зазначених у списку, долученому до обвинувального висновку, оскільки явку решти свідків стороною обвинувачення забезпечено не було, а сам допит свідків, які з`явились, зводився до їх примушування прокурором і судом підтвердити показання, дані під час досудового слідства, а за відсутності передбачених ст. 306 КПК України в редакції 1960 року підстав, показання свідків оголошувалися судом з власної ініціативи і були покладені в обґрунтування висновків суду про доведеність вини ОСОБА_4 .

При цьому, як вважає апелянт, суд акцентував увагу на тому, чи завозився на територію Інституту рибного господарства саме чистий пісок, хоча в жодному первинному документі КПУЗН не йшлося про чистий пісок, а за показаннями свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 під час розгляду кримінальної справи під головуванням судді ОСОБА_15 , які були оголошені судом, насипи дамби здійснювалися різними видами піску, в тому числі й чистим, а керував безпосередньо роботами і організовував доставку піску заступник директора КПУЗН ОСОБА_16 , пісок привозили і родючий ґрунт вивозили сторонні машини.

На думку апелянта, викладаючи у вироку показання свідків, суд не врахував положення Інструкції із застосування Класифікації запасів і ресурсів корисних копалин державного фонду надр до родовищ піску та гравію, затвердженої Наказом Державної Комісії України по запасах корисних копалин при Міністерстві охорони навколишнього природного середовища України від 25.06.2007 № 198, якою дається визначення поняття пісок та його види, а взяв до уваги суперечливі показання свідка ОСОБА_16 , який визнавав, що сам, за дорученням директора, підбирав постачальника піску у мережі Інтернет, і відкинув показання ОСОБА_4 про те, що безпосереднім процесом поставки піску займався його заступник.

Як вважає апелянт, оскільки не було встановлено і не оглянуто точне місце будівництва дамби, не відібрано зразки суміші, це унеможливлює призначення відповідної експертизи.

Крім того, суд першої інстанції не врахував, що невстановлена суміш також має свою цінність і її доставка не могла бути безкоштовною, що мало бути враховано при визначенні розміру начебто завданих підприємству збитків.

Також, відповідно до умов договору про відступлення права вимоги від 10.08.2009 первісним кредитором є ТОВ «Компанія «Центр-Л», новим кредитором ТОВ «Компанія «Міленіум Плюс», а боржником КПУЗН, і згідно з ст. 512 ЦК України заміна кредитора є правом кредитора, що свідчить про те, що новий кредитор був обраний первісним, а не працівниками КПУЗН, у зв`язку з чим, висновки органу досудового слідства та суду про те, що первинним постачальником піску було ТОВ «Компанія «Міленіум Плюс», є помилковим.

Зокрема, як вважає захисник, суд першої інстанції неправильно застосував кримінальний закон, кваліфікуючи дії ОСОБА_4 за ч. 2 ст. 364 КК України в редакції станом на 01.04.2010, тобто за диспозицією норми, яка діяла до 28.02.2014 і Законом № 746-VIII від 21.02.2014 була змінена, оскільки за старою редакцією передбачалося настання відповідальності за зловживання владою або службовим становищем, вчинене умисно, з корисливих мотивів чи в інших особистих інтересах або в інтересах третіх осіб, у той час, як за редакцією ст. 364 КК України, яка набрала чинності 28.02.2014, відповідальність настає за зловживання владою або службовим становищем, тобто умисне, з метою одержання будь-якої неправомірної вигоди для самої себе чи іншої фізичної або юридичної особи, і нова редакція, на думку захисника, поліпшує становище особи, оскільки та обставина, в інтересах кого саме діяла особа, потребує доказування, а тому, згідно зі ст. 58 Конституції України, ч. 1 ст. 5 КК України, має зворотну дію у часі.

Звертає увагу захисник і на те, що такими, що не відповідають фактичним обставинам справи, є і висновки суду про вчинення ОСОБА_4 службового підроблення, оскільки підписання та посвідчення печаткою КПУЗН актів здачі-прийняття робіт (надання послуг) не свідчить про внесення до офіційних документів неправдивих відомостей. У справі не встановлені особи, які виготовили ці акти, і відсутність у договорі надання транспортних послуг, укладеному між ТОВ «Автотранс-Логістік-Експедиція» і КПУЗН, істотних умов стосовно ціни договору та наявність умов згідно з п.п. 2.2, 2.3 стосовно оплати за перевезення та недотримання певних правил заповнення первинної звітної документації. Акти здачі-прийняття робіт (надання послуг) підписані керівниками підприємств і скраплені печатками, а тому не можуть бути доказами ненадання вказаних у них послуг.

Ставить захисник під сумнів і реквізити договору про надання транспортних послуг, оскільки дата укладення договору та номер не віддруковані, а вписані, і не встановлено, ким зроблені ці записи і чи відповідають вони дійсності.

Оскільки основною причиною віднесення витрат КПУЗН на придбання піску і транспортні послуги до збитків згідно з актом ревізії фінансово-господарської діяльності № 10-30/1106 від 05.08.2010 є неможливість проведення зустрічної ревізії з причин не встановлення місцезнаходження контрагентів, захисник зазначає, що це є недоліком роботи ревізора, а не доказом вини ОСОБА_4 , і за гіпотезою ревізії, так звані збитки спричинені не з корисливого злочинного умислу, а внаслідок неналежного контролю з боку директора КПУЗН.

Посилається захисник і на незаконність вироку в частині задоволення цивільного позову прокурора, адже потерпілим у справі нікого не визнано, і цивільним позивачем у справі, як це передбачено ч. 1 ст. 50 КПК України 1960 року, також нікого визнано не було, а зі статуту КПУЗН випливає, що воно здійснює свою діяльність на засадах повної господарської самостійності, госпрозрахунку, є юридичною особою з відповідними правами, а тому інтереси держави у позові відсутні, і подання позову прокурором не допускається відповідно до вимог ч. 3 ст. 23 Закону України «Про прокуратуру», який набрав чинності 15.07.2015.

Враховуючи викладене, як вважає захисник, вирок суду ґрунтується на сумнівах та припущеннях, і під час додаткового розслідування необхідно провести слідчі дії з метою встановлення точного місця проведення робіт з будівництва дамби і очищення озер КПУЗН у 2009-2010 роках і місця проведення озеленення з використанням ґрунту, який утворився при очищенні озер; провести огляд місця проведення робіт з будівництва дамби і очищення озер з вилученням проб ґрунту для подальшого експертного дослідження; призначити експертизу ґрунту для визначення роду (виду) ґрунту, що завозився для будівництва дамби з метою визначення роду (виду) матеріалів і речовин за класифікаціями, що існують у науці, техніці та на виробництві, а також будівельно-технічну експертизу об`єктів будівництва дамби з метою встановлення кількості ґрунту, що був використаний для будівництва та що утворився при очищенні озер, вартість цих робіт; встановити та допитати як свідків осіб, які за показаннями свідка ОСОБА_16 також керували процесом завезення піску; усунути суперечності між показаннями свідків ОСОБА_16 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_17 , ОСОБА_14 , ОСОБА_18 і підсудного, дослідивши обставини організації поставки піску для будівництва дамби та обізнаності ОСОБА_4 з приводу не поставки фасованого або чистого піску.

Також, на думку апелянта, під час додаткового розслідування, слід у встановленому законом порядку визначити хто є потерпілим і цивільним позивачем, здійснити слідчі дії з метою встановлення конкретних осіб, в інтересах яких начебто діяв ОСОБА_4 , встановити, які відомості в актах здачі-прийняття робіт (надання послуг) є неправдивими і хто виготовив ці документи.

Під час апеляційного розгляду підсудний ОСОБА_4 звернувся до суду з письмовим клопотанням, в якому просить звільнити його від кримінальної відповідальності за вчинення злочинів, передбачених ч. 2 ст. 364 та ч. 2 ст. 366 КК України, у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності та закрити кримінальну справу щодо нього.
Заслухавши думку захисників ОСОБА_4 , які підтримали клопотання свого підзахисного та просили його задовольнити; думку прокурора, який не заперечував проти звільнення підсудного від кримінальної відповідальності та закриття кримінальної справи; перевіривши матеріали кримінальної справи, колегія суддів дійшла висновку, що клопотання ОСОБА_4 підлягає задоволенню, виходячи з наступних підстав.

Так, відповідно до приписів ст. 376 КПК України (1960 року), апеляційний суд, встановивши обставини, передбачені зокрема ст. 11-1 цього Кодексу, скасовує обвинувальний вирок і закриває справу.

Згідно вимог ч. 2 ст. 11-1 КПК України, суд у судовому засіданні за наявності підстав, передбачених ч. 1 ст. 49 КК України, закриває кримінальну справу у зв`язку із закінченням строків давності у випадках, коли справа надійшла до суду з обвинувальним висновком.

Як прямо передбачено ч. 1 ст. 49 КК України, особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею злочину і до дня набрання вироком законної сили минули відповідні строки, в даному випадку десять років у разі вчинення тяжкого злочину.
Як вбачається з матеріалів кримінальної справи, злочин, передбачений ч. 2 ст. 364 КК України, який, згідно вимог ст. 12 цього Кодексу відноситься до тяжких злочинів та за який ОСОБА_4 було засуджено відповідно до вироку, що оскаржується, було вчинено в період часу з 15.03.2010 р. по 01.04.2010 р., тобто станом на час розгляду справи в суді апеляційної інстанції, з дня вчинення ним вказаного злочину минуло більше 10 років.
Будь-яких даних про те, що перебіг давності зупинявся чи переривався, з підстав передбачених законом, матеріали справи не містять, а судом апеляційної інстанції не встановлено, що ОСОБА_4 ухилявся від слідства або суду чи вчинив новий злочин середньої або більшої тяжкості.

У своїх поясненнях до поданого клопотання ОСОБА_4 заявив про те, що йому зрозумілі наслідки закриття кримінальної справи з підстав, передбачених ст. 49 КК України, які не є реабілітуючими, і що він дає свою згоду на звільнення від кримінальної відповідальності та закриття кримінальної справи з цих підстав.

З огляду на вищенаведене, приймаючи до уваги наведені вище вимоги норм процесуального та матеріального права, колегія суддів вважає, що є достатньо законних підстав для звільнення ОСОБА_4 від кримінальної відповідальності, оскільки така можливість прямо передбачена законом, у тому числі ст. 376 КПК України (1960 року).

За таких обставин, незважаючи на вимоги та доводи апеляційної скарги, колегія суддів, за наслідками її розгляду, вважає необхідним прийняти рішення, яким вирок Святошинського районного суду м. Києва від 03 вересня 2015 року, ухвалений щодо ОСОБА_4 скасувати. Звільнити ОСОБА_4 від кримінальної відповідальності за вчинення злочинів, передбачених ч. 2 ст. 364 та ч. 2 ст. 366 КК України (в редакції станом на 01.04.2010 р.) у зв`язку з його звільненням від кримінальної відповідальності на підставі ст. 11-1 КПК України, а кримінальну справу щодо нього закрити, на підставі ст. 49 КК України, у зв`язку зі звільненням від кримінальної відповідальності через закінчення строків давності.
На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 365, 366, 376 КПК України (1960 року) та п. 11 Перехідних положень КПК України, колегія суддів,

п о с т а н о в и л а :

Клопотання підсудного ОСОБА_4 про звільнення від кримінальної відповідальності задовольнити.

Вирок Святошинського районного суду м. Києва від 03 вересня 2015 року, ухвалений щодо ОСОБА_4 скасуватиу зв`язку зі звільненням від кримінальної відповідальності за вчинення злочинів, передбачених ч. 2 ст. 364 та ч. 2 ст. 366 КК України (в редакції станом на 01.04.2010 р.), на підставі ст. 11-1 КПК України, а кримінальну справу щодо нього закрити, на підставі ст. 49 КК України, у зв`язку зі звільненням від кримінальної відповідальності через закінчення строків давності.
У решті вказаний вирок, ухвалений щодо залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді: _____________ _____________ _____________
( ОСОБА_1 ) ( ОСОБА_2 ) ( ОСОБА_3 )

Справа № 11/824/12/2020

Категорія: ч. 2 ст. 364 та ч. 2 ст. 366 КК України

Головуючий у 1-й інстанції - суддя ОСОБА_19

Доповідач - суддя ОСОБА_1