Справа № 354/276/14-к
Провадження № 11-кп/4808/17/20
Категорія ч. 2 ст. 389 КК України
Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 лютого 2020 року м. Івано-Франківськ
Івано-Франківський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого-судді: ОСОБА_3 ,

суддів: ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження за апеляційними скаргами заступника прокурора Івано-Франківської області ОСОБА_6 та обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Верховинського районного суду Івано-Франківської області від 24 вересня 2019 року щодо:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Делятин, Яремчанської міської, Івано-Франківської області, зареєстрованого за адресою АДРЕСА_1 , фактично проживаючого за адресою АДРЕСА_1 , громадянина України, з вищою освітою, одруженого, на утриманні перебуває малолітні дитина, працюючого станом на 2017 рік завідуючим складу ПП «Галтрейд», раніше не судимого

обвинуваченого у вчиненні злочину передбаченого ст. 128 КК України,

за участю:

секретаря с/з ОСОБА_8 ,

прокурора ОСОБА_9 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_10

в с т а н о в и в :

1. Зміст вироку суду першої інстанції та встановлені обставини.

1.1. Вироком Верховинського районного суду Івано-Франківської області від 24 вересня 2019 року ОСОБА_7 визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст.128 КК України та призначеному йому покарання у виді громадських робіт на строк 150 (сто п`ятдесят) годин.

Ухвалено звільнити ОСОБА_7 від обраного покарання у виді громадських робіт за ст.128 КК України на підставі п.2 ч.1 ст.49, ч.5 ст.74 КК України у зв`язку із закінченням строків давності на момент ухвалення вироку у кримінальному провадженні.

У задоволенні цивільного позову прокурора в інтересах держави, в особі Обласної клінічної лікарні до ОСОБА_7 про відшкодування матеріальної шкоди, відмовлено за безпідставністю заявлених вимог на момент вирішення позову.

1.2. Згідно вироку суду, обвинувачений ОСОБА_7 , 18.01.2014. приблизно о 03.30 год., перебуваючи поблизу встановленої новорічної ялинки по вул. Свободи в м. Яремче, Івано-Франківської області, на ґрунті раптової виниклої неприязні до ОСОБА_11 в ході конфлікту між ним та ОСОБА_12 , передбачаючи можливість настання суспільно-небезпечних наслідків своїх дій, але легковажно розраховуючи на їх відвернення, після того, як ОСОБА_11 підбіг ззаду до нього та схопив за шию, перекинув ОСОБА_11 через плече скинувши на землю. Внаслідок таких дій потерпілий ОСОБА_11 вдарився головою об металічну огорожу новорічної ялинки, та отримав легкі, тяжкі та середнього ступеня тяжкості тілесні ушкодження.

Таким чином, ОСОБА_7 скоїв кримінальне правопорушення передбачене ст. 128 КК України.

Свою вину в інкримінованому йому злочині ОСОБА_7 в суді першої інстанції не визнавав, як і цивільний позов прокурора, оскільки добровільно відшкодував зазначену в позові суму. Однак щодо подій кримінального правопорушення вказав, що не бажав би щоб вони розгорталися таким чином, і заподіювати тілесних ушкоджень не мав наміру.

2. Зміст апеляційних скарг.

2.1. В апеляційній скарзі з доповненнями ОСОБА_7 стверджує, що:

- під час проведення досудового розслідування йому не було роз`яснено право на захист, а на його клопотання про залучення захисника, слідчий переконав, що це зайва трата коштів;

- до моменту оголошення йому повідомлення про підозру, слідчий декілька раз його допитував, проте, жодного разу не роз`яснював суть права на захист, в тому числі і мати захисника безпосередньо перед проведенням слідчої дії;

- допит, слідчий експеримент та повідомлення про підозру здійснювались в один день 08.04.2014 року, при цьому йому ( ОСОБА_7 ) було повідомлено про підозру вже за наслідком проведених слідчих дій;

- він діяв у межах необхідної оборони, захищаючись від нападу.

У зв`язку з цим, оскаржувану ухвалу ОСОБА_7 просив скасувати, а провадження у справі закрити за відсутністю в його діях складу злочину передбаченого ст. 128 КК України.

2.2. Прокурор не оспорюючи правильність кваліфікації дій та доведеність вини обвинуваченого, вважає, що оскаржуваний вирок підлягає до скасування з підстав порушення вимог кримінально-процесуального закону. Зазначає, що у вироку суд навів докази досліджені в ході судового розгляду, показання свідків, досліджені письмові матеріали, однак суд не здійснив аналіз досліджених доказів. Зокрема суд, навів підстави спростування показань ОСОБА_7 наданих у судовому засіданні, натомість не зробив аналізу показань свідків ОСОБА_13 та ОСОБА_14 ..

У зв`язку з цим, оскаржуваний вирок суду першої інстанції прокурор просив скасувати, а справу направити на новий розгляд в суд першої інстанції.

3. Правові позиції сторін.

3.1. Обвинувачений та його захисник, доводи своєї апеляційної скарги підтримали, вирок суду першої інстанції просили скасувати. Доводи апеляційної скарги прокурора заперечили. Обвинувачений пояснив, що він приїхав за знайомими дівчатами, серед яких була і його теперішня дружина. Вийшов з автомобіля і побачив, що якісь двоє хлопців біля ялинки шарпають знайомих дівчат. Він спитався в чому справа і тут одразу ж один із них вдарив його в обличчя, а інший у цей час схопив його за шию з-заду і став душити. Йому потемніло в очах і він просто скинув із себе нападника. На якій віддалі все відбувалось від огорожі не міг сказати. На цьому все припинилось, він з дівчатами пішов у автомобіль і вони поїхали. Ніякого наміру на заподіяння тілесних ушкоджень нападнику він не мав просто скинув його за себе все відбувалося дуже швидко. Вважає, що діяв у стані необхідної оборони і тому невинний. Захисник звернув увагу на те, що стороною захисту не заперечуються установлені факти, вони заперечують їх оцінку, оскільки обвинувачений діяв у стані необхідної оборони. У тій ситуації вибір дій його був дуже обмежений: його з-заду душили і він скинув із себе нападника при цьому не бажаючи заподіювати йому тілесні ушкодження.

3.2. В засіданні суду апеляційної інстанції прокурор доводи апеляційної скарги прокурора підтримав з указаних в ній мотивів, та просив про її задоволення. Вказав, що дійсно, намірами й умислом обвинуваченого не охоплювались заподіяні у результаті тілесні ушкодження і тому злочин необережний. Вважав, що для застосування інституту необхідної оборони в цьому випадку немає підстав. Тому просив апеляційну скаргу сторони захисту залишити без задоволення.

3.3. Потерпілий у судове засідання не з`явився, про причини суд не повідомив.

4. Мотиви суду апеляційної інстанції.

4.1. Предмет розгляду згідно ст. 404 КПК України.

Обвинувачений погоджується з фактами, установленими судом, однак заперечує свою вину через те, що оборонявся від нападу і тому в його діях відсутній склад злочину, передбаченого ст. 128 КК України.

Така його позиція базується на положеннях ч. 3 ст. 27 Конституції України, згідно з якими кожен має право захищати своє життя і здоров`я, життя і здоров`я інших людей від протиправних посягань.

Прокурор також не заперечив установлених обставин, однак вважав, що суд не дав належну оцінку показанням свідків ОСОБА_13 та ОСОБА_14 .

Тому, для вирішення питання вини потрібно зіставити поведінку ОСОБА_7 в конкретних обставинах даної справи з ознаками необхідної оборони, які визначені у ст. 36 КК України.

4.2. Норми.

За ч. 1 ст. 36 КК необхідною обороною визнаються дії:

1) вчинені з метою захисту охоронюваних законом прав та інтересів особи, яка захищається, або іншої особи, а також суспільних інтересів та інтересів держави від суспільно небезпечного посягання;

2) шляхом заподіяння тому, хто посягає, шкоди, необхідної і достатньої в даній обстановці для негайного відвернення чи припинення посягання;

3) якщо при цьому не було перевищення меж необхідної оборони.

4.3. Факти, докази, їх оцінка.

Перебування учасників події 18.01.2014 біля 03.30 в м. Яремче неподалік новорічної ялинки, наявність конфлікту та заподіяння середньої тяжкості і тяжких тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_11 встановлено судом і не заперечено сторонами апеляційного провадження.

Водночас, суд не взяв до уваги ряд ключових даних у справі, встановлених в судовому засіданні суду першої інстанції, на які вказали сторони апеляційного провадження, які конкретизують обставини конфлікту, і які, залежно від їх правової оцінки, є підставами для застосування інституту необхідної оборони.

Ця конкретизація є важливою в умовах даного провадження, оскільки послідовно відображає перебіг подій і вказує на ролі учасників конфлікту від його початку і до завершення.

1) Початок конфлікту. За показаннями потерпілого ОСОБА_11 в суді, ОСОБА_12 у стані алкогольного сп`яніння почав чіплятися до ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , ОСОБА_15 і залишився чекати приїзду обвинуваченого ОСОБА_7 за останніми, а не припинив свої дії.

Свідки ОСОБА_13 та ОСОБА_14 також підтвердили цей факт.

Це вказує на агресивну спрямованість ОСОБА_12 ще до початку конфлікту, його протиправні наміри щодо ОСОБА_7 і узгоджується з подальшими подіями.

2) ОСОБА_12 , після того як ОСОБА_7 спитав у нього в чому справа, відразу ж у відповідь ударив останнього кулаком у підборіддя.

Такі показання дали в суді першої інстанції свідки ОСОБА_13 , ОСОБА_14 та обвинувачений. Слово «одразу» вони вжили для описання дуже короткого проміжку часу, у межах якого все відбулось.

Доказів протилежного матеріали провадження за висунутим обвинуваченням не містять.

Ця обставина також, на переконання апеляційного суду, має важливе значення, оскільки є прямим і безпосереднім доказом протиправного посягання на обвинуваченого: ОСОБА_7 зазнав несподіваного і неспровокованого фізичного насильства з боку ОСОБА_12 .

У рішенні суду даній обставині також не дано правову оцінку і мотивів цього теж не наведено, на що справедливо звернули увагу сторони апеляційного провадження. Це дає підстави для висновку про те, що суд, маючи в своєму розпорядженні інформацію, яка може мати важливе значення для справи, її залишив поза увагою і не пояснив чому.

При цьому апеляційний суд акцентує увагу на тому, що не оцінює показання свідків інакше ніж суд першої інстанції, а тільки вважає необхідним оцінити через приписи ст. 36 КК України ту інформацію, яку вони давали в суді, і на яку посилалися сторони апеляційного провадження в обґрунтування своїх вимог і заперечень.

Апеляційний суд з урахуванням указаного, вважає встановленим, що ОСОБА_7 , який діяв цілком правомірно в конкретній ситуації на момент початку подій, жодних приводів для конфлікту не давав, зазнав несподіваного протиправного нападу з фізичним насильством від ОСОБА_12 та ОСОБА_11 , яких до того не знав.

3) Подальший перебіг подій.

Обвинувачений, свідки ОСОБА_13 та ОСОБА_14 показали, що одразу ж після того як ОСОБА_12 вдарив ОСОБА_7 рукою в обличчя, потерпілий ОСОБА_11 з-за спини схопив обвинуваченого за шию і став душити.

Нічна пора, конфліктна ситуація, чисельна перевага нападників, несподіваний удар в обличчя від одного нападника і раптове удушення з-за спини іншим, коли не видно хто це і яка обстановка кругом, - такі встановлені судом першої інстанції обставини, які суд зобов`язаний був урахувати та оцінити, однак цього не зробив і не мотивував чому.

Тому, слід уважати встановленим, що в даній ситуації ОСОБА_12 несподівано першим вдарив обвинуваченого ОСОБА_7 кулаком у підборіддя, а ОСОБА_11 у цей час напав на обвинуваченого з-заду, обхопив рукою з-за спини за шию, і став душити так, що останньому за його словами «потемніло в очах» - забракло повітря.

Апеляційний суд оцінює зазначене як те, що за дуже короткий проміжок часу, в кілька секунд після раптового нападу ОСОБА_12 і початку удушення ОСОБА_11 , у обвинуваченого ОСОБА_7 з`явились об`єктивні підстави боятися за своє життя і здоров`я та виникли негайні потреби оборонятися.

Те, що діям потерпілого та свідка ОСОБА_12 як нападників не дано офіційну правову оцінку не усуває суспільної небезпечності таких їх дій щодо обвинуваченого.

4) Закінчення конфлікту.

Для звільнення від удушення ОСОБА_7 скинув з себе нападника вчинив дію, яка призвела до тілесних ушкоджень потерпілого ОСОБА_11 від удару об огорожу ялинки.

Суд послався на дані слідчого експерименту як на доказ вини, а захист це заперечив. З точки зору права на необхідну оборону указані дані доказового значення не мають, а тільки підтверджують відоме обвинувачений скинув з себе потерпілого, коли той його душив.

Жодних інших дій щодо ОСОБА_11 ОСОБА_7 не вчиняв; ОСОБА_11 залишився лежати, а обвинувачений і свідки ОСОБА_13 , ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , поїхали.

При цьому свідок ОСОБА_13 зазначила, що лежачи ОСОБА_11 щось говорив їм навздогін тобто перебував у свідомості.

Неврахування даних обставин перешкодило суду першої інстанції зробити вірні правові висновки.

4.5. Правова оцінка.

ОСОБА_7 за вказаних обставин зазнав протиправного нападу і мав об`єктивні підстави боятися бути задушеним аж до смерті, напад на нього не був уявним, загроза була реальною.

У цій ситуації його право на необхідну оборону є беззаперечним згідно зі ст. 36 КК України.

Водночас, потрібно вирішити питання чи не було перевищення меж необхідної оборони, адже потерпілому заподіяно зазначені тілесні ушкодження.

Це залежить від особливостей об`єктивної сторони події, рівня її усвідомлення обвинуваченим і можливості відповідного регулювання ним своєї поведінки як реакції на зовнішні чинники.

На обстановку на місці пригоди ОСОБА_7 не впливав, вона склалася до його прибуття. ОСОБА_12 і ОСОБА_11 його очікували і одразу ж напали.

Насильницькі дії щодо обвинуваченого почалися негайно, що на думку колегії суддів, позбавило його можливості якось інакше оцінити обстановку і обрати якийсь інший варіант своїх дій у події ОСОБА_7 був утягнутим і діяв вимушено, обороняючись від нападу в умовах гострого дефіциту часу.

Це дає підстави для висновку, що метою ОСОБА_7 було звільнення від удушення, ця його дія виправдана потребами самозахисту і способом, який слід уважати своєчасним і співмірним у даних обставинах.

Дії обвинуваченого почалися після нападу і закінчились одразу ж як він захистився від нього. Після цього ОСОБА_7 жодних дій щодо потерпілого не вчиняв.

В умовах нічного часу й поганої видимості, емоційного шоку від нападу та відчуття небезпеки, ОСОБА_7 звільнився від удушення способом, який указує на рефлекторну напівсвідому дію скинув із себе нападника.

Обстановка на місці та швидкий перебіг подій, встановлені судом першої інстанції, свідчить про низьку можливість обвинуваченого розрахувати свої дії на місці, ясно і чітко передбачити куди впаде нападник, якщо вдасться його скинути з себе і об що, як та чим він може вдаритись.

4.6. Суб`єктивна сторона.

Суд указав, що обвинувачений повинен був передбачати можливість настання суспільно-небезпечних наслідків, але легковажно розраховував на їх відвернення. З висновку суду неясно чи передбачав ОСОБА_7 наслідки своїх дій чи тільки повинен був. Легковажний розрахунок на щось указує на реальне передбачення наслідків. Якщо ж був повинен, то з цього слідує, що не передбачав. Така неясність не може бути в рішенні суду згідно з п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України.

Суперечність у визначенні суб`єктивної сторони, на думку колегії суддів, якраз і виникла з-за неврахування обов`язкових у даній справі обставин.

У цьому випадку, належить констатувати, обвинувачений діяв у обстановці, яка не дозволяла йому передбачити такі наслідки своїх дій, які настали в реальності він не міг в умовах швидкоплинного конфлікту, який загрожував його життю та здоров`ю врахувати водночас і нападника і обстановку на місці, віддаль до огорожі та траєкторію падіння потерпілого і можливості контакту тіла останнього з небезпечними предметами. Свідомість обвинуваченого, за його показаннями, була зайнята нагальною потребою захиститися від невідомого нападника і удушення. Доказів, які б спростовували таке твердження немає.

Умисел ОСОБА_7 при цьому не був конкретизованим, що пояснено раптовістю його виникнення, передбаченням охоплювались тільки обставини, які пов`язані з усвідомленням і негайним виконанням дій по звільненню від нападу. Наслідків в цій ситуації він, за його показаннями, не передбачав.

У такому випадку основним питанням залишається те чи був у ОСОБА_7 в цій ситуації обов`язок передбачити такі наслідки і фактична можливість зробити це.

Дії в стані необхідної оборони усувають злочинність діяння.

І тому, в обставинах цієї справи право на необхідну оборону переважає над обов`язком особи, під час своєї поведінки не заподіювати шкоди іншим особам, а отже, у ОСОБА_7 існував тільки обов`язок не перевищити меж необхідної оборони і він цей обов`язок, вважає апеляційний суд, виконав.

Його дії були адекватними небезпеці, а вжиті заходи пропорційними.

5. Рішення.

5.1. Щодо вироку суду першої інстанції та доводів апеляційних скарг.

Судом першої інстанції не дано правової оцінки встановленим в судовому засіданні обставинам (у тому числі показання свідків, згідно апеляції прокурора), які мають вирішальне значення для цієї справи (п. 4 Ухвали).

У результаті цього, за наявності обставин, які за ст. 36 КК України виключають злочинність діяння, суд першої інстанції виніс обвинувальний вирок.

Неправильне застосування матеріального закону за ст. 413 КПК України є підставою для скасування судового рішення.

Тому, змінену апеляційну скаргу обвинуваченого належить задовольнити, а апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню в частині вимоги щодо скасування вироку суду.

5.2. Щодо рішення по суті.

Обвинувачений діяв у стані необхідної оборони, її меж не перевищив, тому в його діях відсутній склад злочину, передбаченого ст. 128 КК України.

Суб`єктивна сторона його діяння характеризувалась мотивом захисту, прямим умислом по відношенню до негайного припинення посягання адекватним способом і відсутністю реальної можливості в даній ситуації передбачити наслідки своїх дій.

Обов`язок передбачення можливих наслідків, який адресований дієздатним учасникам правовідносин як підстава для відповідальності (злочинна недбалість), у даному випадку не має правового значення, оскільки дії в стані необхідної оборони не є протиправними і суспільно небезпечними через дію більш вагомих правових цінностей.

Це згідно з ст. 36 КК України виключає злочинність діяння і є підставою для закриття провадження за відсутністю в діянні складу кримінального правопорушення згідно з п. 2 ч. 1 ст. 284 та ст. 417 КПК України.

Відповідно і позовні вимоги прокурора задоволенню не підлягають.

Керуючись частиною другою статті 27 Конституції України, статями 370, 404, 405, 407, 408, 409, 411, 417, 419 КПК України, апеляційний суд

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу заступника прокурора Івано-Франківської області ОСОБА_6 задовольнити частково, а апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити.

Вирок Верховинського районного суду Івано-Франківської області від 24 вересня 2019 року щодо ОСОБА_7 обвинуваченого у вчиненні злочину передбаченого ст. 128 КК України скасувати.

Кримінальне провадження про обвинувачення ОСОБА_7 обвинуваченого у вчиненні злочину передбаченого ст. 128 КК України, закрити на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України в зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_7 складу кримінального правопорушення, передбаченого ст.128 КК України.

В задоволенні цивільного позову прокурора відмовити.

Ухвала може бути оскаржена до Верховного Суду шляхом подачі касаційної скарги протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Головуючий ОСОБА_3

Судді ОСОБА_4

ОСОБА_5