ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1728/20 Справа № 191/4112/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 червня 2020 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
захисника ОСОБА_7
обвинуваченого ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області на вирок Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 12 березня 2020 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0001324 відносно:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпродзержинськ, Дніпропетровської області, громадянина України, з середньою спеціальною освітою, не працюючого, розлученого, зареєстрованого за адресою АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 14 серпня 2002 року Баглійським районним судом м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області за ч. 1 ст. 309 КК України до 1 року позбавлення волі, від відбування покарання звільнений на підставі ст.. 75 КК України, з випробувальним терміном 1 рік:

- 18 лютого 2004 року Заводським районним судом м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 186 КК України до 2 років позбавлення волі;

- 06 вересня 2007 року Заводським районним судом м. Дніпродзержинська, Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 186 КК України до 3 років 1 місяця позбавлення волі, від відбування покарання звільнений на підставі ст. 75 КК України, з випробувальним терміном 1 рік;

- 19 грудня 2008 року Заводським районним судом м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області за ч. 3 ст. 185, ст. 71 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі;

- 28 лютого 2012 року Баглійським районним судом м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області за ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 186, ст. 70 КК України до 4 років позбавлення волі;

- 24 червня 2016 року Заводським районним судом м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 186, ст. 75 КК України до 5 років позбавлення волі, від відбування покарання звільнений на підставі ст. 75 КК України, з випробувальним терміном 3 роки;

- 23 серпня 2017 року Заводським районним судом м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 309, ч. 1 ст. 71 КК України до 4 років 1 місяця позбавлення волі;

- 24 листопада 2017 року Красногвардійським районним судом м. Дніпропетровськ за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України до 4 років 1 місяця позбавлення волі,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого положеннями ч. 2 ст. 263 КК України,

ВСТАНОВИВ:

Встановлені судом першої інстанції фактичні обставини.
Вироком Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 12 березня 2020 року ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 263 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового складання покарання за вироком Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 24 листопада 2017 року, остаточно призначено покарання ОСОБА_8 у вигляді 4 (чотирьох) років 4 ( чотирьох) місяців позбавлення волі.
Строк відбуття покарання ОСОБА_8 рахувати з 30 жовтня 2017 року.

Залишено ОСОБА_8 в Дніпропетровській установі виконання покарань управління Державної пенітенціарної служби України у Дніпропетровській області (№4) - до набрання вироком законної сили.

Вирішено питання щодо речових доказів та щодо розподілу судових витрат по справі.

Як встановлено судом, ОСОБА_8 , в невстановлені під час судового розгляду місці та спосіб знайшов металевий предмет схожий на кастет. При цьому достовірно знаючи, що його дії носять злочинний характер, знайдений кастет не здав, і в порушення Інструкції «Про порядок виготовлення, придбання, зберігання, обліку, перевезення та використання вогнепальної, пневматичної, холодної і охолощеної зброї, пристроїв вітчизняного виробництва для відстрілу патронів, споряджених гумовими чи аналогічними за своїми властивостями метальними снарядами несмертельної дії, та патронів до них, а також боєприпасів до зброї, основних частин зброї та вибухових матеріалів» затверджено Наказом МВС від 21.08.1998р. № 622, маючи прямий умисел на незаконне носіння зброї, в порушення норм діючого законодавства, носив металевий кастет для власних потреб при собі на території ДУ « Синельниківська виправна колонія (№94)» з невстановленого під час судового розгляду часу до 15 години 40 хвилин 06 вересня 2019 року.

В подальшому, 06 вересня 2019 року оперуповноважений оперативного відділу ДУ « Синельниківська виправна колонія (№94)» ОСОБА_9 , спільно з молодшим інспектором відділу нагляду та безпеки ДУ « Синельниківська виправна колонія (№94)» ОСОБА_10 відповідно до п.п. 2.6. посадової інструкції оперуповноваженого оперативного відділу та п.п. 3.3. посадової інструкції молодшого інспектора відділу нагляду та безпеки, на території центральної алеї житлової зони ДУ « Синельниківська виправна колонія (№94)» зупинили засудженого ОСОБА_8 , й провели його на міжзонний контрольно-пропускний пункт ДУ « Синельниківська виправна колонія (№94)» (далі КПП) для проведення обшуку. Прибувши до КПП запропонували засудженому ОСОБА_8 видати добровільно, якщо є при ньому заборонені речі. ОСОБА_8 дістав з правої кишені штанів предмет схожий на кастет. Після чого ОСОБА_8 поклав кастет до того ж карману. Після чого працівники установи ( ОСОБА_9 та ОСОБА_10 ) прослідували разом зі ОСОБА_8 до кабінету оперуповноваженого оперативного відділу ОСОБА_9 та повідомили про даний факт до поліції.

06 вересня 2019 року в ході огляду місця події в службовому кабінеті оперуповноваженого ДУ « Синельниківська виправна колонія №94» ОСОБА_9 , розташованого за адресою: Дніпропетровська область, Синельниківський район, с-ще. Шахтарське, буд. 7-а, засуджений ОСОБА_8 , добровільно надав для огляду з правої кишені штанів одягнених на нього металевий предмет схожий на кастет, який згідно висновку експерта № 39/3.3/373 від 16.09.2019 року є холодною зброєю ударно-дробильної дії, виготовлений саморобним способом за типом кастетів, який ОСОБА_8 носив без передбаченого законом дозволу.

Умисні, протиправні дії ОСОБА_8 кваліфіковані за ч.2 ст. 263 КК України, як носіння холодної зброї без передбаченого законом дозволу.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.
Прокурор в своїй апеляційній скарзі просить вирок Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 12 березня 2020 року відносно ОСОБА_8 , за ч. 2 ст. 263 КК України в частині призначеного йому покарання змінити та вважати ОСОБА_8 засудженим за ч. 2 ст. 263 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 (один) рік.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, до призначеного покарання за цим вироком частково приєднати невідбуте покарання за вироком Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 24 листопада 2017 року та остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки 6 (шість) місяців.
В іншій частині вирок суду прокурор просив залишити без змін.
В обґрунтування своєї апеляційної скарги прокурор посилається на те, що при призначенні покарання обвинуваченому судом першої інстанції було неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, а саме, суд при застосуванні вимог ст. 71 КК України точно не визначив невідбуту частині покарання за попереднім вироком та призначив остаточне покарання за сукупністю вироків у виді позбавлення волі на строк 4 роки 4 місяці, тоді як максимальний розмір покарання із застосуванням ч. 1 ст. 71 КК України складає 2 роки 8 місяців 18 днів позбавлення волі.
Позиції учасників судового провадження.
Прокурор в судовому засіданні свою апеляційну скаргу підтримав та просив її задовольнити з підстав та мотивів, викладених в ній.
Обвинувачений та захисник обвинуваченого в судовому засіданні проти задоволення апеляційної скарги прокурора не заперечували.
Мотиви суду.
Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, думку учасників судового провадження, їх виступи в судових дебатах та з останнім словом обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження в межах поданої апеляційної скарги, обговоривши її доводи, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурору підлягає задоволенню, а судове рішення зміні, з огляду на наступне.
Відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставами для зміни судового рішення є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Згідно п. 3 ч. 1 ст. 413 КПК України, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту, тягне за собою зміну судового рішення.

Так, за змістом ч. ч. 1, 4 ст. 71 КК України, якщо засуджений після ухвалення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком. Остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

Ці приписи закону є імперативними і підлягають обов`язковому виконанню.

Відповідно до роз`яснень, які містяться в абз. 2 п. 25, п. 26 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24 жовтня 2003 року Про практику призначення судами кримінального покарання при застосуванні правил ст. 71 КК України судам належить враховувати, що остаточне покарання за сукупністю вироків має І бути більшим, ніж покарання, призначене за новий злочин, і ніж невідбута частина покарання за попереднім вироком.

При визначенні покарання за правилами ст. 71 КК України до покарання за новим вироком повністю або частково приєднується невідбута частина покарання за попереднім вироком, суди повинні точно встановлювати невідбуту частину основного й додаткового покарань і зазначати їх вид та розмір у новому вироку. При вчиненні нового злочину особою, яка відбувала покарання у виді позбавлення волі, його невідбутою частиною треба вважати строк, який залишився на момент обрання запобіжного заходу у виді тримання під вартою за новий злочин, а якщо такий захід не обирався, - то строк, який залишився після постановления І останнього за часом вироку.

Як вбачається із оскаржуваного вироку та матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_8 засуджений вироком Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 24 листопада 2017 року за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 1 місяць. Строк відбування покарання обчислювати з 30 жовтня 2017 року.

Вироком Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 12 березня 2020 року ОСОБА_8 засуджено за те, що він 06 вересня 2019 року, відбуваючи покарання в ДУ «Синельниківська виправна колонія (№94)», здійснив носіння холодної зброї без передбаченого законом дозволу, чим вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 263 КК України.

Таким чином, станом на час ухвалення вироку 12 березня 2020 року ОСОБА_8 відбув 2 роки 4 місяці 12 днів за попереднім вироком. Невідбуте покарання ОСОБА_8 , призначене вироком Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 24 листопада 2017 року становить - 1 рік 8 місяців 18 днів позбавлення волі.

Проте, ухвалюючи вирок в даному кримінальному провадженні відносно ОСОБА_8 , суд першої інстанції при застосування вимог ст. 71 КК України точно не визначив невідбуту частину покарання за попереднім вироком та призначив ОСОБА_8 остаточне покарання за сукупністю вироків у виді позбавлення волі строком на 4 роки 4 місяці, тоді як максимальний розмір покарання із застосуванням ч. 1 ст. 71 КК України складає 2 роки 8 місяців 18 днів позбавлення волі, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність і відповідно до ст. ст. 409, 413 КПК України є підставою для зміни судового рішення в частині призначеного ОСОБА_8 покарання, а саме, колегія суддів приходить до висновку про необхідність призначити обвинуваченому покарання на підставі ч. 1 ст. 71 КК України, шляхом приєднання до призначеного покарання за вироком Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 12 березня 2020 року невібдутої частини покарання за вироком Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 24 листопада 2017 року, остаточно визначивши обвинуваченому строк позбавлення волі на 2 роки 6 місяців.
А тому, на підставі викладеного та керуючись положеннями ст. ст. 404, 409, 413, 419 КПК України, апеляційний суд -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області задовольнити.
Вирок Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 12 березня 2020 року відносно ОСОБА_8 , за ч. 2 ст. 263 КК України в частині призначеного йому покарання змінити.
Вважати ОСОБА_8 засудженим за ч. 2 ст. 263 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 (один) рік.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, до призначеного покарання за цим вироком частково приєднати невідбуте покарання за вироком Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 24 листопада 2017 року та остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки 6 (шість) місяців.
В іншій частині вирок Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 12 березня 2020 року відносно ОСОБА_8 , за ч. 2 ст. 263 КК України залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк, з моменту вручення йому копії даної ухвали.

Судді Дніпровського
апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4