У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 червня 2020 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, зареєстрованого в ЄРДР за № 0002090, за апеляційними скаргами захисника обвинуваченого ОСОБА_5 ОСОБА_6 та прокурора Вознесенської місцевої прокуратури Миколаївської області ОСОБА_7 на вирок Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 16 грудня 2019 року відносно
ОСОБА_5 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Івано-Франковськ Івано-Франковської області, мешкає в АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 121, ч. 2 ст. 125 КК України.

Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_8 ,
обвинувачений ОСОБА_5 ,
захисник ОСОБА_6 ,
потерпілі ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 ,
ОСОБА_12 ,
представники потерпілих ОСОБА_13 , ОСОБА_14 .

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

Вироком Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 16 грудня 2019 року ОСОБА_5 визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 121, ч. 2 ст. 125 КК України та призначено покарання за ч. 1 ст. 121 КК України у вигляді 5 років позбавлення волі, за ч. 2 ст. 125 КК України 1 року обмеження волі.
На підставі ч. 1 ст. 70, ст. 72 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_5 остаточно призначено покарання у вигляді 5 років позбавлення волі.
Ухвалено на підставі ст. 75 КК України ОСОБА_5 звільнити від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 3 роки, з покладенням відповідно до ст. 76 КК України обов`язків періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи.
Ухвалено стягнути з ОСОБА_5 у відшкодування моральної шкоди на користь ОСОБА_12 5 000 грн., ОСОБА_9 5 000 грн., ОСОБА_11 5 000 грн., ОСОБА_10 50 000 грн., на користь держави судові витрати за проведення експертиз 1 430 грн.
Вирішено питання стосовно речових доказів у кримінальному провадженні.

Короткий зміст вимог апеляційних скарг.

Захисник ОСОБА_6 просить вирок скасувати і закрити кримінальне провадження.

В апеляційній скарзі, з урахуванням внесених прокурором змін, прокурор просить вирок в частині звільнення ОСОБА_5 від відбування покарання скасувати і ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_5 визнати засудженим за ч. 2 ст. 125 КК України до 1 року обмеження волі, за ч. 1 ст. 121 КК України 5 років позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 70, ст. 72 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити покарання у виді 5 років позбавлення волі.
В іншій частині вирок залишити без змін.

Узагальнені доводи апелянтів.

Захисник ОСОБА_6 зазначає, що вирок суду є незаконним, оскільки не ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності.
Обвинувачений в суді першої інстанції стверджував, що його дії були направлені на захист свого життя та здоров`я, і, діяв він в межах необхідної самооборони. Мети помсти потерпілим, про що зазначено в обвинувальному акті, не мав, оскільки потерпілих до конфлікту не знав. Зазначав, що сварка виникла раптово, не на ґрунті виниклих неприязних відносин, а з метою припинення з боку потерпілих злочинних дій направлених спочатку на припинення роботи магазину, а потім на спричинення йому тілесних ушкоджень. Якби він не застосував, захищаючись, травматичну зброю, то потерпілі могли б його навіть вбити.
Апелянт вважає, що дії обвинуваченого ОСОБА_5 , в даному випадку, з урахуванням положень ст. 36 КК України, є необхідною обороною, оскільки травматичну зброю останній використав з метою захисту себе від групи осіб, які перебували в стані алкогольного сп`яніння, та не реагували на його зауваження про припинення хуліганських дій, а навпаки напали на нього, спричинивши тілесні ушкодження.
Вказані обставини підтверджуються показаннями свідків, висновком експерта № 550 та витягом з ЄРДР про початок досудового розслідування за фактом спричинення ОСОБА_5 тілесних ушкоджень, за попередньою правовою кваліфікацією за ст. 125 КК України.
На підтвердження винуватості ОСОБА_5 у вчинення інкримінованого йому злочину суд послався на показання потерпілих, але вони обставини події описували по різному, не заперечували факту вживання алкогольних напоїв біля магазину і заперечували конфлікт із продавцем магазину ОСОБА_15 .
Показання обвинуваченого ОСОБА_5 стосовно обставин події підтверджуються показаннями свідка ОСОБА_15 , яка показала, що дійсно мав місце конфлікт із потерпілими, свідки ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 та ОСОБА_19 бачили, як обвинувачений втікав від потерпілих, кричав їм «стояти», а потім почав стріляти в потерпілих.
Свідки ОСОБА_20 , ОСОБА_21 та ОСОБА_22 є близькими родичами потерпілих, вони не були безпосередніми свідками події, а тому їх показання не можна приймати до уваги.
Протокол огляду місця події від 15.10.2017 р. є недопустимим доказом, оскільки містить дані про вилучення пістолету «Форт-17», який ОСОБА_5 нібито добровільно видав. Але, незважаючи на те, що ОСОБА_5 дав дозвіл слідчому на користування пістолетом, слідчий не звертався до суду з клопотанням про арешт майна пістолету, або з клопотанням про тимчасове обмеження обвинуваченого у користуванні спеціальним правом. При цьому, факт добровільної видачі пістолету, ОСОБА_5 заперечував, а тому дії слідчого, в частині вилучення пістолету, є незаконними.

Прокурор, не оспорюючи фактичних обставин вчинених ОСОБА_5 злочинів та доведеності його винуватості зазначає, що вирок є незаконним і таким, що підлягає скасуванню з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме необґрунтованого звільнення обвинуваченого від відбування покарання.
В ході досудового слідства та судового розгляду жодних обставин, що пом`якшують покарання не встановлено. Крім того, ОСОБА_5 вину не визнав, у вчиненому не розкаявся.
Незважаючи на те, що ОСОБА_5 є членом громадського формування з охорони громадського правопорядку «Варта», і має дозвіл на зберігання та носіння зброї, тобто обізнаний із правилами її застосування, він, застосувавши зброю, вчинив тяжкий злочин та злочин невеликої тяжкості за обставин викладених у вироку.
Впродовж судового розгляду обвинувачений заходів до відшкодування потерпілим моральної шкоди, незважаючи на подані ними цивільні позови не вживав, що свідчить про не бажання обвинуваченого ОСОБА_5 стати на шлях виправлення, а тому обставин, які б пом`якшували покарання не має.
Та обставина, що ОСОБА_5 раніше не судимий, позитивно характеризується, має на утриманні двох малолітніх дітей не є підставами для призначення покарання із застосуванням ст. 75 КК України, оскільки вони лише характеризують особу обвинуваченого.
При призначенні покарання судом недостатньо враховано ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відноситься до категорії тяжких, відсутність пом`якшуючих обставин, не бажання обвинуваченого стати на шлях виправлення та відшкодувати заподіяну потерпілим шкоду, чим допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, зокрема невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Обставини, встановлені судом першої інстанції.

15.10.2017 р. близько 14.20 год. біля магазину «Яблочко», розташованого в м. Вознесенську Миколаївської області по вул. Енгельса, 9, між ОСОБА_5 з одного боку та ОСОБА_12 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 з іншого боку, на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин виникла сварка.
В ході сварки ОСОБА_5 , керуючись умислом, направленим на спричинення тілесних ушкоджень, з мотивів помсти, діючи умисно, дістав з сумки, яка була у нього на плечі, пістолет травматичної дії, марки «Форт-17», калібру 9 мм. та здійснив постріл в область лівого плеча ОСОБА_12 , але куля в плече не попала, а пошкодила лише одяг. Продовжуючи свої злочинні дії, ОСОБА_5 здійснив постріл в область лівої ноги ОСОБА_12 , спричинивши останньому тілесне ушкодження у вигляді рани в ділянці стегна в середній третині передній поверхні, які є легкими тілесними ушкодженням, що спричинили короткочасний розлад здоров`я, та садно на лівому плечі на межі середньої та верхньої третини, які є легкими тілесними ушкодженнями.
Окрім цього, в ході сварки ОСОБА_5 , керуючись умислом направленим на спричинення тілесних ушкоджень, усвідомлюючи суспільну небезпечність використання пістолету травматичної дії та наслідки, які можуть настати внаслідок його застосування, умисно, тримаючи в руках пістолет травматичної дії марки «Форт-17», калібру 9 мм здійснив:
- декілька пострілів в бік ОСОБА_9 , і влучив йому по правій та лівій ногах, у ліве вухо, в результаті чого, ОСОБА_9 спричинені тілесні ушкодження у вигляді рани в ділянці лівої вушної раковини, які є легкими тілесними ушкодженнями, що спричинили короткочасний розлад здоров`я, та садна в ділянці на правому стегні в середній третині зовнішній поверхні, на лівій гомілці верхній третині, які є легкими тілесними ушкодженнями, які спричинили короткочасний розлад здоров`я;
- один постріл в бік ОСОБА_11 , влучивши йому в область лівої ноги, в результаті чого, ОСОБА_11 спричинено тілесні ушкодження у вигляді рани округлої форми на лівому стегні передній поверхні на межі середньої та верхньої третині, які є легкими тілесними ушкодженнями, які спричинили короткочасний розлад здоров`я;
- декілька пострілів в бік ОСОБА_10 , влучивши йому в область лівої щоки, в результаті чого, ОСОБА_10 спричинені тілесні ушкодження у вигляді рани і ділянці лівого кута рота з травматичним видаленням 5, 6 зубів на верхній поверхні щелепи зліва, які є легкими тілесними ушкодженнями, що потягли короткочасний розлад здоров`я, однак, в результаті загоєння спричиненої рани, на обличчі ОСОБА_10 виник рубець, для видалення якого потрібне хірургічне втручання, тому дані тілесні ушкодження є невиправними, що є тяжким тілесним ушкодженням за ознакою непоправного знівечення обличчя.
Дії обвинуваченого ОСОБА_5 судом кваліфіковані за ч. 2 ст. 125 КК України, як умисне легке тілесне ушкодження, що спричинило короткочасний розлад здоров`я та за ч. 1 ст. 121 КК України, як умисне тяжке тілесне ушкодження, тобто умисне тілесне ушкодження, що спричинило непоправне знівечення обличчя.

Обираючи вид та міру покарання обвинуваченому ОСОБА_5 суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчинених ним злочинів, дані про особу обвинуваченого, який раніше не судимий, характеризується позитивно, є приватним підприємцем та членом громадського формування з охорони громадського порядку «Варта», має на утриманні двох неповнолітніх дітей, висновок досудової доповіді, згідно із яким виправлення ОСОБА_5 без позбавлення або обмеження волі можливе та він не становить високої небезпеки для суспільства. Обставин, які пом`якшують, або обтяжують покарання не встановлено.

Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого та його захисника на підтримку апеляційної скарги захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора та просив залишити без задоволення апеляційну скаргу захисника, думки потерпілих та їх представників, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши викладені в апеляційних скаргах доводи, апеляційний суд приходить до наступного.

Обставини, встановлені судом апеляційної інстанції.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_5 у вчинені злочинів, передбачених ч. 1 ст. 121 та ч. 2 ст. 125 КК України, за обставин, встановлених судом, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи, підтверджені дослідженими в судовому засіданні доказами, аналіз яких наведений у вироку. Дії ОСОБА_5 кваліфіковані судом за ч. 1 ст. 121 та ч. 2 ст. 125 КК України вірно.

В апеляційній скарзі захисник, не оспорюючи факту спричинення ОСОБА_5 тілесних ушкоджень потерпілим, зазначає, що ОСОБА_5 діяв у стані необхідної оборони, оскільки захищався від незаконних дій потерпілих.
В судах першої та апеляційної інстанцій обвинувачений ОСОБА_5 показав, що 15.10.2017 р. потерпілі ОСОБА_12 , ОСОБА_11 , ОСОБА_9 та ОСОБА_10 вживали алкогольні напої на літньому майданчику магазину «Яблочко», власником якого є він. Перебуваючи біля магазину він побачив, як ОСОБА_12 не дає пройти продавцю ОСОБА_15 до приміщення магазину. У зв`язку з цим, він зробив ОСОБА_12 зауваження. Інші потерпілі, з цього приводу, також стали висловлювати йому претензії. Дізнавшись, що в магазині є камери відео спостереження потерплі заспокоїлись. Але, через деякий час, потерпілі знову почали сваритись, і, він сказав продавцю натиснути кнопку виклику охорони та зайшов до магазину. Коли він вийшов із магазину, щоб зустріти охорону, потерпілі покликали його на літній майданчик, де обурюючись тим, що він викликав охорону, стали йому погрожувати. Далі, потерпілі спочатку обступили його, а потім напали, завдавши декілька ударів руками, але він втік. Потерпілі стали його переслідувати. Діставши пістолет, він крикнув потерпілим «Стояти, не рухатись», і, здійснив декілька попереджувальних пострілів угору, але потерпілі не реагували та бігли на нього. Він почав стріляти по ногах потерпілих, в когось він влучив. Коли його наздогнав ОСОБА_10 , і, намагався забрати пістолет, він вистрілив в його бік, і, став втікати. Коли зупинився, побачив, що до нього йде тільки ОСОБА_11 . Він викликав швидку медичну допомогу. Коли приїхали працівники поліції він добровільно видав пістолет, з якого здійснював постріли, та відео з камер спостереження.
Отже, виходячи зі змісту апеляційної скарги захисника та показань обвинуваченого, стороною захисту не оспорюється факт здійснення обвинуваченим ОСОБА_5 пострілів у потерпілих ОСОБА_12 , ОСОБА_11 , ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , внаслідок чого, останні отримали тілесні ушкодження різного ступеня тяжкості, а тому ці обставини апеляційним судом не перевіряються.

На переконання сторони захисту, показання обвинуваченого ОСОБА_5 підтверджуються показаннями свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 та ОСОБА_19 , і, свідчать про те, що ОСОБА_5 здійснив постріли із травматичної зброї в потерпілих з метою самозахисту від незаконних дій потерпілих, які напали на нього, спричинивши тілесні ушкодження, що свідчить про наявність в діях обвинуваченого стану необхідної оборони.
Але такі доводи спростовуються сукупністю досліджених судом першої інстанції доказів.

Так, допитані в суді першої інстанції потерпілі ОСОБА_12 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , у своїй сукупності показали, що коли між ними та обвинуваченим виник конфлікт, через деякий час конфлікт був вичерпаний, ОСОБА_5 та ОСОБА_12 потисли один одному руку та розійшлись. Згодом, ОСОБА_5 , перебуваючи на вулиці біля магазину, знову посварився із ОСОБА_12 . В ході конфлікту ОСОБА_5 дістав пістолет, а ОСОБА_12 підняв руки в гору, та ОСОБА_5 почав стріляти в ОСОБА_12 . Після цього, ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 побігли з літнього майданчика магазину «Яблучко» та направились до ОСОБА_5 , але останній почав стріляти по них.
За даними протоколів проведення слідчих експериментів від 24.11.2017 р. з потерпілими ОСОБА_12 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , з кожним окремо, вони на місці розказали та показали, про обставини, за яких обвинувачений ОСОБА_23 спричинив їм тілесні ушкодження. Повідомлені потерпілими обставини під час слідчих експериментів, в цілому узгоджуються з їх показаннями наданими під час допиту в суді першої інстанції, істотних розбіжностей не вбачається.
Свідок ОСОБА_15 у суді першої інстанції показала, що 15.10.2017 р. на літньому майданчику ОСОБА_12 , ОСОБА_11 , ОСОБА_9 та ОСОБА_10 вживали алкогольні напої та зухвало себе поводили. ОСОБА_12 до неї чіплявся, і, в цей час приїхав ОСОБА_5 і зробив ОСОБА_12 зауваження. Потім ОСОБА_5 відійшов і через деякий час повернувся. В магазині вона натиснула кнопку виклику охорони, бачила як ОСОБА_11 голосно звертався до ОСОБА_5 . ОСОБА_5 витягнув пістолет та двічі вистрелив у повітря, але потерпілі побігли до нього. ОСОБА_5 також побіг, вони завернули за трансформатор, і, вона перестала їх бачити. Чула спочатку два постріли, а потім п`ять.
Свідки ОСОБА_17 , ОСОБА_18 та ОСОБА_19 показали, що бачили, як ОСОБА_5 йшов в бік свого магазину, через деякий час вони почули постріли, із-за трансформатору вибіг ОСОБА_5 , а за ним йшов ОСОБА_11 . ОСОБА_5 повернувшись до ОСОБА_11 здійснив кілька пострілів та побіг далі, ОСОБА_11 зупинився та пішов назад до магазину.
Свідок ОСОБА_16 показала, що чула зі сторони літнього майданчика магазину «Яблочко», як лунали постріли. Чула, як ОСОБА_5 кричав «Стояти». Подивившись зі свого подвір`я побачила, що ОСОБА_5 йде спиною, а до нього йде ОСОБА_12 з піднятими вгору руками, за яким йшли інші потерпілі. Після цього ОСОБА_5 приблизно п`ять разів вистрілив. Через огорожу бачила кров на обличчі ОСОБА_10 .
Свідки ОСОБА_20 та ОСОБА_21 показали, що бачили, як ОСОБА_5 йде спиною до них, а до нього йдуть потерпілі з піднятими вгору руками. Бачили в руці ОСОБА_5 пістолет, потім пролунали постріли.
Свідок ОСОБА_24 показав, що того дня, перебуваючи на вулиці, чув постріли. Коли підійшов до магазину «Яблочко», там була охорона і ОСОБА_5 , який повідомив, що на нього напали та він стріляв у нападників.
Відповідно протоколу огляду предмета від 19.10.2017 р., ОСОБА_5 добровільно видав диск, на якому міститься відеозапис з камер спостереження магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 ».
Судом першої інстанції оглянуто диск CD-R з відеозаписами з камер спостереження, розташованих на магазині « ІНФОРМАЦІЯ_2 ». Зокрема, з відеозапису зі сторони входу до магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 », запис з якого є не повний та переривчастий, видно, як о 13.14 год. ОСОБА_5 заходить до магазину, о 13.16 год. він спілкується біля магазину з ОСОБА_12 , вони тиснуть один одному руки, ОСОБА_5 спілкується з іншими потерпілими та заходить до приміщення магазину, о 13.17 год. потерпілі та обвинувачений знаходяться біля магазину, о 13.19 год. ОСОБА_12 стоїть з піднятими руками, за ним стоять ОСОБА_11 , ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , о 13.20 год. із магазину «Яблочко» виходить продавець ОСОБА_15 , і розмовляє по телефону, а ОСОБА_12 , ОСОБА_11 , ОСОБА_9 та ОСОБА_10 повертаються до магазину.

Показання потерпілих відносно обставин події є послідовними, логічними, узгоджуються між собою, з даними відеозапису події та з іншими дослідженими судом першої інстанції доказами, і, сумнівів у своїй правдивості не викликають.
Крім того, всупереч доводам сторони захисту, у суду не має підстав не приймати до уваги показання свідків ОСОБА_20 , ОСОБА_21 та ОСОБА_24 , оскільки їх показання також повністю узгоджуються з показаннями, як інших свідків вказаної події, так і потерпілих.

Суд першої інстанції обґрунтовано визнав наведені докази належними, допустимими та достовірними, які, в сукупності із показаннями потерпілих, є достатніми та взаємопов`язаними для постановлення обвинувального вироку.
За таких обставин, апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції належно оцінив зібрані у справі й дослідженні у судовому засіданні докази в їх сукупності, правильно встановив фактичні обставини справи, дійшов обґрунтованого висновку про доведеність винуватості ОСОБА_5 в інкримінованих йому злочинах і його дії правильно кваліфіковані за ч. 1 ст. 121 КК України, як умисне тяжке тілесне ушкодження, тобто умисне тілесне ушкодження, що спричинило непоправне знівечення обличчя та ч. 2 ст. 125 КК України, як умисне легке тілесне ушкодження, що спричинило короткочасний розлад здоров`я.

Доводи захисника стосовно перебування ОСОБА_5 в стані необхідної оборони від незаконних дій потерпілих не приймаються до уваги, оскільки такі обставини не підтверджуються дослідженими судом доказами.
Так, відповідно до ч. 1 ст. 36 КК України, необхідною обороною визнаються дії, вчинені з метою захисту охоронюваних законом прав та інтересів особи, яка захищається, або іншої особи, а також суспільних інтересів та інтересів держави від суспільно небезпечного посягання шляхом заподіяння тому, хто посягає, шкоди, необхідної і достатньої в даній обстановці для негайного відвернення чи припинення посягання, якщо при цьому не було допущено перевищення меж необхідної оборони.
Стан необхідної оборони виникає як у момент вчинення суспільно небезпечного посягання, так і у разі створення реальної загрози заподіяння шкоди. При з`ясуванні наявності такої загрози необхідно враховувати поведінку нападника, зокрема спрямованість умислу, інтенсивність і характер його дій, що дають особі, яка захищається, підстави сприймати загрозу як реальну.
Згідно ч. 3 ст. 36 КК України перевищенням меж необхідної оборони визнається умисне заподіяння тому, хто посягає, тяжкої шкоди, яка явно не відповідає небезпечності посягання або обстановці захисту. Перевищення меж необхідної оборони тягне кримінальну відповідальність лише у випадках, спеціально передбачених у статтях 118 та 124 КК України.
Дії особи кваліфікуються за ст. 124 КК України тоді, коли заподіяння тяжкого тілесного ушкодження вчиняється лише з метою захисту прав та інтересів від суспільно небезпечних посягань або у разі перевищення заходів, необхідних для затримання злочинця.

За встановлених судом першої інстанції обставин, вбачається, що 15.10.2017 р. на літньому майданчику магазину «Яблочко», між ОСОБА_5 з однієї сторони та потерпілими ОСОБА_12 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 з іншої, виник конфлікт з приводу неправомірної поведінки потерпілих на літньому майданчику. В ході конфлікту, ОСОБА_5 , обурений діями потерпілих, почав стріляти в них, завдавши їм певних тілесних ушкоджень.
В даному випадку, ОСОБА_5 , за наявності чотирьох осіб, які порушували громадський порядок і, вели себе агресивно, мав підстави побоюватись їх, але за встановлених обставин події, ОСОБА_5 не мав права для застосування відносно потерпілих вогнепальної зброї.
Із повідомлених свідками ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 та ОСОБА_19 обставин події, на показання яких посилається сторона захисту, також не вбачається об`єктивних даних, які б свідчили про наявність реальної загрози заподіяння ОСОБА_5 шкоди з боку потерпілих, за яких можливо було б стверджувати про правомірність застосування обвинуваченим відносно потерпілих вогнепальної зброї.

Не може бути прийнятий до уваги й висновок експерта № 550 від 23.11.2017 р., який, на переконання сторони захисту, підтверджує показання обвинуваченого ОСОБА_5 в частині спричинення йому тілесних ушкоджень з боку потерпілих, оскільки за даними висновку у ОСОБА_5 виявлено набряк м`яких тканин у виличній ділянці зліва, який виник від дії тупого предмета, і, відноситься до легких тілесних ушкоджень. Не виключається утворення набряку в час вказаний ОСОБА_5 15.10.2017 р. біля 14.30 год. Струс головного мозку не враховувався, оскільки не підтверджений об`єктивними даними.
Отже, з огляду на фактичні обставини справи, апеляційним судом не встановлено перебування ОСОБА_5 в стані необхідної оборони, оскільки не встановлено наявності суспільно небезпечного посягання або реальної загрози такого посягання з боку потерпілих ОСОБА_12 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , до аналогічних висновків дійшов і суд першої інстанції, з якими апеляційний суд погоджується, а відтак доводи апеляційної скарги захисника про те, що обвинувачений діяв в стані необхідної оборони є необґрунтованими, оскільки повністю спростовуються матеріалами кримінального провадження та сукупністю здобутих доказів.

Не заслуговують на увагу й доводи захисника стосовно недопустимості, як доказу протоколу огляду місця події від 15.10.2017 р., у зв`язку з тим, що обвинувачений ОСОБА_5 добровільно не надавав пістолет, і, слідчий не звертався з відповідним клопотанням до слідчого суді про вилучення належного обвинуваченому пістолету.

Підставою для витребування слідчим певних документів та/або речей і направлення запиту про це, є розслідування слідчим кримінального провадження.
Положеннями ч. 2 ст. 93 КПК України, передбачено, що сторона обвинувачення здійснює збирання доказів шляхом проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій, витребування та отримання від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, службових та фізичних осіб речей, документів, відомостей, висновків експертів, висновків ревізій та актів перевірок, проведення інших процесуальних дій, передбачених цим Кодексом.
Главою 15 КПК України, визначений загальний порядок тимчасового доступу до речей і документів, де, за змістом ч. 2 ст. 159 КПК України, вбачається, що такий доступ здійснюється на підставі ухвали слідчого судді.
Беручи до уваги зміст положень ч. 1 ст. 86, ч. ч. 2, 3 ст. 93 КПК України, застосування стороною кримінального провадження такого способу збирання доказів як вилучення речей чи документів (ч. 7 ст. 163 КПК) під час отримання доступу до речей і документів може здійснюватися у випадках, якщо:
1) особа, у володінні якої знаходяться речі або документи, не бажає добровільно передати їх стороні кримінального провадження або є підстави вважати, що вона не здійснить таку передачу добровільно після отримання відповідного запиту чи намагатиметься змінити або знищити відповідні речі або документи;
2) речі та документи згідно зі ст. 162 КПК України містять охоронювану законом таємницю і таке вилучення необхідне для досягнення мети застосування цього заходу забезпечення.
В інших випадках сторона кримінального провадження може витребувати та отримати речі або документи за умови їх добровільного надання володільцем без застосування процедури, передбаченої главою 15 КПК України.
Як вбачається з протоколу огляду місця події від 15.10.2017 р., з фототаблицею до нього, на місці події біля магазину «Яблочко», виявлені плями бурого кольору та чотири гільзи, які вилучені, ОСОБА_5 добровільно видав працівникам поліції пістолет марки «Форт». Протокол підписаний всіма учасниками слідчої дії, в тому числі ОСОБА_5 . При цьому, належний ОСОБА_5 дозвіл, на право зберігання та носіння пістолету, слідчим не вилучався.
Постановою слідчого від 20.10.2017 р. наведений пістолет марки «Форт» визнаний речовим доказом та приєднаний до матеріалів кримінального провадження.
Отже, в даному випадку, оскільки володілець вогнепальної зброї ОСОБА_5 , добровільно надав органу досудового розслідування відповідний предмет, який визнаний речовим доказом, і, може бути використаний як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, то і підстав для звернення до слідчого судді для тимчасового доступу до речей і вилучення відповідного майна у обвинуваченого, слідчий не мав. Будь яких скарг на дії працівників поліції стосовно незаконного вилучення у ОСОБА_5 належного йому пістолету марки «Форт» матеріали кримінального провадження не містять і стороною захисту таких даних не надано.
Натомість, впродовж досудового розслідування, 01.11.2017 р. захисник ОСОБА_6 звертався до слідчого із клопотанням про повернення пістолету марки «Форт» ОСОБА_5 , але постановою слідчого від 02.11.2017 р. у задоволенні клопотання захисника ОСОБА_6 відмовлено, із зазначенням мотивів такої відмови, і, таке рішення слідчого, ані ОСОБА_5 , ані його захисником не оскаржено.
За таких обставин, апеляційний суд доходить висновку про правомірність дій слідчого, і, підстав вважати недопустимим доказом протокол огляду місця події від 15.10.2017 р., із вилученням добровільно наданого обвинуваченим пістолету, без застосування процедури, передбаченої главою 15 КПК України не має.
Отже, суд першої інстанції правильно встановив фактичні обставини кримінального провадження, вирок в оскаржуваній захисником частині є законним, обґрунтованим та вмотивованим, підстав для скасування вироку не має, а тому апеляційна скарга захисника ОСОБА_6 задоволенню не підлягає.

Що стосується доводів прокурора про безпідставне звільнення ОСОБА_5 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, то апеляційний суд доходить наступного.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України, суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного й обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів, а згідно з ч. 2 ст. 50 цього Кодексу покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого.
Виходячи з принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації це покарання має бути відповідним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу. При виборі покарання мають значення і повинні братися до уваги обставини, які пом`якшують та обтяжують його.
Відповідно до ст. 75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Загальні засади призначення покарання (стаття 65 КК України) наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання. Реалізація цієї функції становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в рамках якої і приймається рішення про можливість застосування чи незастосування ст. 75 КК України, за змістом якої рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням суд може прийняти лише у випадку, якщо при призначенні покарання певного виду і розміру, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання.
Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини (зокрема, у справі «Довженко проти України»), який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів та меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів з огляду на відповідність таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення у процесуальному документі суду.

Твердження прокурора, наведені у апеляційній скарзі про безпідставність звільнення ОСОБА_5 від відбування призначеного покарання з застосуванням ст. 75 КК України, не є слушними.

Як встановлено в судах першої та апеляційної інстанцій, обвинувачений ОСОБА_5 свою винуватість у вчиненні інкримінованих йому злочинах не визнав, висловлював свою точку зору стосовно подій, що сталися, але ці обставини є лише обраним ним способом захисту від інкримінованого злочину, і, жодним чином не свідчать про неможливість його виправлення без ізоляції від суспільства, про що стверджує прокурор.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_5 вчинив злочин невеликої тяжкості та тяжкий злочин, раніше не судимий, характеризується позитивно, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, є приватним підприємцем та членом громадського формування з охорони громадського порядку «Варта», має на утриманні двох неповнолітніх дітей, обставин які пом`якшують або обтяжують покарання не має, за даними висновку досудової доповіді виправлення ОСОБА_5 без позбавлення або обмеження волі можливе, оскільки він не становить високої небезпеки для суспільства.
Отже, наведені дані, що характеризують обвинуваченого ОСОБА_5 , з урахуванням обставин вчиненого ним злочину, в тому числі, встановлених судом першої інстанції, певних провокаційних дій потерпілих, що передували виникненню конфлікту з обвинуваченим, принцип індивідуалізації покарання, на переконання апеляційного суду, доводять те, що висновки суду першої інстанції про можливість виправлення та перевиховання обвинуваченого без ізоляції від суспільства, із звільненням його на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на певний строк, є вірними, а призначене покарання, із застосуванням ст. 75 КК України, є співмірним протиправним діянням, достатнім для виправлення винного та запобігання вчиненню нових злочинів.

За таких обставин, висновки суду про звільнення ОСОБА_5 від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України, ґрунтуються на вимогах закону про кримінальну відповідальність, безспірних правових підстав вважати призначений ОСОБА_5 захід примусу, явно несправедливим унаслідок м`якості, апеляційний суд не вбачає, а тому вирок в цій частині також слід залишити без змін.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 419, 424, 426, 532 КПК України, апеляційний суд

п о с т а н о в и в :

вирок Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 16 грудня 2019 року відносно ОСОБА_5 залишити без змін, а апеляційні скарги захисника ОСОБА_6 та прокурора Вознесенської місцевої прокуратури Миколаївської області ОСОБА_7 без задоволення.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді

_____________________ ____________ ___________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3