Номер провадження: 11-кп/813/635/20
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

31.01.2020 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд в складі:
Головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,
за участю:
секретарів судового засідання ОСОБА_5 та ОСОБА_6 к,
прокурора ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одесі апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_9 адвоката ОСОБА_10 на ухвалу Суворовського суду м. Одеси від 03.12.2019 року, якою під час судового розгляду обвинувального акту у кримінальному провадженні №0008887 внесеному до ЄРДР 22.11.2016 року відносно ОСОБА_9 , обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч.4 ст.190, ст.257, ч.4 ст.187, ч.1 ст.14 ч.4 ст.187 КК України, продовжено строк запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою до 01.02.2020 року,-

встановив
Ухвалою Суворовського суду м. Одеси від 03.12.2019 року продовжено запобіжний захід у вигляді тримання під вартою до 01.02.2020 року, відносно ОСОБА_9 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст.190, ст.257, ч.4 ст.187, ч.1 ст.14 ч.4 ст.187 КК України.
Рішення суду мотивоване тим, що ОСОБА_9 обвинувачується у вчиненні злочинів з погрозою застосування насильства, враховуючи необхідність дослідження інших доказів для з`ясування певних обставин справи, а саме допиту ряду інших свідків, покази яких покладені в основу обвинувачення; особу обвинуваченого ОСОБА_9 , який як вбачається зі змісту клопотання та обвинувального акту вчинив протиправні дії, спрямовані на заволодіння чужим майном, при цьому злочин був ретельно спланований, приймаючи до уваги розмір спричиненого збитку, що у сукупності дає підстави вважати, що обвинувачений може переховуватися від суду з метою уникнення кримінальної відповідальності, незаконно вливати на не допитаних свідків з метою зміни ними показів у судовому засіданні, або іншим чином перешкоджати розгляду кримінального провадження, на теперішній час деякі ризики, передбачені ст.177 КПК України продовжують існувати.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи, яка її подала.
На дану ухвалу захисник обвинуваченого адвокат ОСОБА_10 подала апеляційну скаргу, в якій просить оскаржену ухвалу скасувати, з підстав її незаконності та необґрунтованості.

Як на підставу скасування ухвали суду наводить наступні доводи:

- ухвала суду відносно ОСОБА_9 винесена незаконним складом суду, який обрано у порушення ст.35 КПК України;

- обвинувачений ОСОБА_9 не набув статусу підозрюваного, оскільки повідомлення про підозру йому вручено неуповноваженою особою;

- судом взагалі не бралася до уваги можливість застосування до обвинуваченого альтернативного, менш обтяжливого запобіжного заходу.

Посилаючись на викладене, адвокат ОСОБА_10 просить скасувати ухвалу суду першої інстанції та постановити нову ухвалу, якою відмовити прокурору у продовженні запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою відносно ОСОБА_9 .

Позиції учасників судового розгляду стосовно поданої апеляційної скарги.
Заслухавши суддю-доповідача, виступ захисника обвинуваченого, який підтримав доводи апеляційної скарги та просив її задовольнити; думку прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги і просив залишити оскаржувану ухвалу без змін; дослідивши матеріали судового провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд дійшов таких висновків.

Мотиви апеляційного суду.
Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення в межах апеляційної скарги.

Згідно вимог ч.1 ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно п.2 ч.1 ст.372 КПК України в мотивувальній частині ухвали зазначається: суть питання, що вирішується ухвалою, і за чиєю ініціативою воно розглядається; встановлених судом обставин із посиланням на докази, а також мотивів неврахування окремих доказів; мотивів, з яких суд виходив при постановленні ухвали, і положення закону, яким він керувався.

Частиною 4 ст.5 Конвенції «Про захист прав людини і основоположних свобод» визначено права кожного, кого позбавлено свободи внаслідок арешту або тримання під вартою, ініціювати провадження, в якому суд без зволікання має встановити законність затримання та прийняти рішення про звільнення, якщо затримання є незаконним.
З огляду на що, Рішенням Конституційного Суду № 4-р/2019 від 13.06.2019 року (далі - Рішення), положення ч.2 ст.392 КПК України щодо унеможливлення окремого апеляційного оскарження ухвали суду про продовження строку тримання під вартою, постановленої під час судового провадження в суді першої інстанції до ухвалення судового рішення по суті, визнано таким, що не відповідає Конституції України, а ухвала Суворовського районного суду м. Одеси від 03.12.2019 року підлягає апеляційному оскарженню.
Пунктом 2 резолютивної частини зазначеного вище Рішення зобов`язано Верховну Раду України привести нормативне регулювання, встановлене ч. 2 ст. 392 КПК України, у відповідність із Конституцією України та цим Рішенням.
Разом з тим, на час розгляду апеляційної скарги на ухвалу Суворовськогорайонного суду м. Одеси від 03.12.2019 року, на виконання Рішення, будь-яких змін до КПК України, які б визначали процедуру розгляду апеляційних скарг на рішення суду першої інстанції щодо застосування запобіжного заходу під час розгляду кримінального провадження по суті, не внесені.
Окрім того, відповідно до ч. 3 ст. 404 КПК України за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується. Виходячи з положень п. 24 ч.1 ст.3 КПК України судове провадження це кримінальне провадження у суді першої інстанції, яке включає підготовче судове провадження, судовий розгляд і ухвалення та проголошення судового рішення, провадження з перегляду судових рішень в апеляційному, касаційному порядку, а також за нововиявленими або виключними обставинами, тобто рішення суду першої інстанції, ухвалене до ухвалення судових рішень, передбачених ч.1 ст.392 КПК України не входять до вказаного переліку, та не передбачають витребування матеріалів провадження.
Також, зважаючи на те, що приписами ст. 23 КПК України передбачено, що суд досліджує докази безпосередньо та не можуть бути визнані доказами відомості, що містяться в показаннях, речах і документах, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, крім випадків, передбачених цим Кодексом, апеляційний суд у даному випадку позбавлений можливості досліджувати докази, які б на даному етапі судового розгляду справи по суті дають підстави суду апеляційної інстанції робити висновки щодо наявності, або відсутності підстав щодо продовження обвинуваченим запобіжного заходу.
Такі обставини досліджуються безпосередньо судом першої інстанції під час судового провадження та з огляду на перевірені в порядку ст.ст. 89, 94 КПК України докази, які на момент застосування (в тому числі, продовження дії запобіжного заходу) дають підстави суду прийняти рішення відповідно до положень ст. 331 КПК України.
Тобто, апеляційний суд, по суті, позбавлений можливості надати правову оцінку обґрунтованості пред`явленого особі обвинувачення, оскільки, окрім як дослідивши обвинувальний акт, а також ухвалу суду щодо продовження запобіжного заходу та копії журналу судових засідань, не має законних на те підстав для дослідження будь-яких доказів, що можуть бути підставою для продовження або застосування запобіжного заходу у судовому засіданні.
Як вбачається з матеріалів провадження, а також копії обвинувального акту, на розгляді в Суворовському районному суді м. Одеси перебуває кримінальне провадження № 0008887 внесеному до ЄРДР 22.11.2016 року відносно ОСОБА_9 , обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч.4 ст.190, ст.257, ч.4 ст.187, ч.1 ст.14 ч.4 ст.187 КК України.
Відповідно до ч.3 ст. 331 КПК України незалежно від наявності клопотань суд зобов`язаний розглянути питання доцільності продовження тримання обвинуваченого під вартою до спливу двомісячного строку з дня надходження до суду обвинувального акту, клопотання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру чи з дня застосування судом до обвинуваченого запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою. За наслідками розгляду питання суд своєю вмотивованою ухвалою скасовує, змінює запобіжний захід у вигляді тримання під вартою або продовжує його дію на строк, що не може перевищувати двох місяців.

Частиною 2 ст.331 КПК України встановлено, що вирішення питання судом щодо запобіжного заходу відбувається в порядку, передбаченому главою 18 цього Кодексу.

Відповідно до ч.4 ст.199 КПК України слідчий суддя зобов`язаний розглянути клопотання про продовження строку тримання під вартою до закінчення строку дії попередньої ухвали згідно з правилами, передбаченими для розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу.

Як вбачається з мотивувальної частини ухвали, суддя при постановленні ухвали в повній мірі дотримався та врахував зазначені вище вимоги кримінального процесуального закону.

Колегія суддів в спростування доводів захисника щодо незаконності складу суду під час продовження строку дії запобіжного заходу, на які вона посилається в апеляційній скарзі, вважає за необхідне зазначити, що 28.10.2019 року був здійснений повторний розподіл, протокол якого наявний в матеріалах судового кримінального провадження, таким чином апеляційний суд дійшов висновку, що питання продовження строку тримання під вартою вирішено належним складом суду (а.с.165).
Що стосується твердження апелянта відносно не набуття ОСОБА_9 статусу підозрюваного, то колегія суддів дійшла до наступних висновків.
У відповідності до вимог п.7 ч.1 ст. 480 КПК України адвокат є особою, відносно якої здійснюється особливий порядок кримінального провадження.
Згідно із п.1 ч.1 ст.481 КПК України, письмове повідомлення про підозру здійснюється: адвокату, депутату місцевої ради, депутату Верховної Ради Автономної Республіки Крим, сільському, селищному, міському голові - Генеральним прокурором, його заступником, керівником регіональної прокуратури в межах його повноважень.
Загальні положення, які регулюють питання процедури повідомлення про підозру, містяться в главі 22 КПК України.

Так, частиною першою статті 276 КПК України передбачені випадки, в яких повідомлення про підозру здійснюється обов`язково в порядку, передбаченому статтею 278 цього Кодексу. Частиною другою статті 276 КПК України встановлено, що у випадках, передбачених частиною першою цієї статті, слідчий, прокурор або інша уповноважена службова особа (особа, якій законом надано право здійснювати затримання) зобов`язані невідкладно повідомити підозрюваному про його права, передбачені статтею 42 цього Кодексу. Після повідомлення про права слідчий, прокурор або інша уповноважена службова особа зобов`язані також детально роз`яснити кожне із зазначених прав, якщо підозрюваний висловить прохання про це (частина третя статті 276 КПК України).

При цьому, апеляційний суд враховує позицію Великої Палати Верховного Суду, викладену в Постанові від 11.12.2019 року, якою, крім іншого, зазначено, що «…вручення процесуального документа (повідомлення про підозру), а також повідомлення і роз`яснення (за необхідності) прав підозрюваному є кінцевим етапом, яким завершується процедура здійснення повідомлення про підозру судді. Однак саме по собі вручення тексту повідомлення про підозру судді іншим суб`єктом за умови, що його було прийнято, перевірено, складено та підписано уповноваженим на це статтею 481 КПК України суб`єктом, не порушує гарантії суддівської незалежності. Подальше вручення такого документа не дає підстав вважати, що суб`єкт його вручення якимось чином впливає на реалізацію цієї гарантії…».

Враховуючи викладене, апеляційний суд не вбачає підстав для врахування доводів апелянта в цій частині.

Що стосується доводів апеляційної скарги в частині незаконності тримання обвинуваченого ОСОБА_9 під вартою, то апеляційний суд зазначає, що на момент розгляду вказаної апеляційної скарги, ОСОБА_9 не перебуває під вартою, що було підтверджено його захисником під час апеляційного розгляду, а тому в цій частині апеляційну скаргу колегія суддів вважає необгрунтованою.

Відповідно до ч. 3 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвали слідчого судді суд апеляційної інстанції має право: 1) залишити ухвалу без змін; 2) скасувати ухвалу і постановити нову ухвалу.

За обставин, встановлених під час апеляційного розгляду, колегія суддів вважає, що районний суд об`єктивно врахував обставини справи, дані про особу обвинуваченого та дійшов правильного висновку про необхідність продовження строку тримання під вартою, тому апеляційна скарга захисника не підлягає задоволенню, а ухвала суду є обґрунтованою та відповідає вимогам кримінального процесуального законодавства.

Керуючись 176, 177, 178, 182, 183, 194, 196, 197, 370-372, 376, 404, 407, 409, 411, 419, 422, 532 КПК України, апеляційний суд, -
постановив
Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_9 адвоката ОСОБА_10 залишити без задоволення.
Ухвалу Суворовського суду м. Одеси від 03.12.2019 року, якою під час судового розгляду обвинувального акту у кримінальному провадженні №0008887 внесеному до ЄРДР 22.11.2016 року відносно ОСОБА_9 , обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч.4 ст.190, ст.257, ч.4 ст.187, ч.1 ст.14 ч.4 ст.187 КК України, продовжено строк запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою до 01.02.2020 року залишити без змін.
Ухвала є остаточною та в касаційному оскарженню не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4