ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа №: 613/268/19 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження №:11-кп/818/393/19 Головуючий апеляційної інстанції: ОСОБА_2
Категорія: ст.185 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
09 січня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі: головуючого судді ОСОБА_2 , суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , при секретареві ОСОБА_5 , з участю прокурора ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_7 , який взяв захист своїх інтересів на себе, без участі інших учасників, а саме потерпілих ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , належним чином повідомлених про розгляд справи, розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Харкові дану справу за апеляційною скаргою прокурора на вирок Богодухівського районного суду Харківської області від 04 07 2019 року, -

В С Т А Н О В И Л А:

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

Вказаним вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Богодухова, громадянина України, не працюючого, розлученого, з повною загально-середньою освітою, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше неодноразово судимого, останній раз 22 березня 2019 року Богодухівським районним судом Харківської області за ч. 1 ст. 185 КК України до 2 років позбавлення волі з іспитовим строком 2 роки, -

визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України з призначенням покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання призначеного вироком Богодухівського районного суду Харківської області від 22.03.2019 року більш суворим, остаточно ОСОБА_7 призначено покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.
Відповідно до ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбуття призначеного покарання з випробуванням на 2 (два) роки, якщо останній протягом іспитового строку не скоїть новий злочин і виконає покладені на нього обов`язки, передбачені п.п. 1, 2 ч. 1 та п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України.
Стягнуто з ОСОБА_7 в дохід держави процесуальні витрати, пов`язані із залученням експертів за проведення судово-товарознавчих експертиз в сумі 872 (вісімсот сімдесят дві) гривні.

Вирішено питання щодо речових доказів відповідно до ст.100 КПК України.

Вищевказаним вироком встановлено, що ОСОБА_7 , діючи повторно, 03 лютого 2019 року, близько 14.30 год., маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, переслідуючи корисливу мету, перебуваючи поблизу приміщення кафе «Олімп», розташованого за адресою: Харківська область, м. Богодухів, вул. Шевченка, 10, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу таємно викрав дорожній жіночий велосипед марки «Салют» моделі «2802», вартістю 2417 гривень 40 копійок, що стояв поблизу вхідних дверей до кафе, який належить ОСОБА_8 . Після чого з місця події зник, а викраденим майном розпорядився на власний розсуд, чим спричинив ОСОБА_8 матеріальну шкоду на вказану суму.
Крім того, ОСОБА_7 діючи повторно, 04 лютого 2019 року, близько 14.00 год., маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, переслідуючи корисливу мету, перебуваючи в приміщенні магазину «Продукти-772» ТОВ «АТБ-маркет», розташованого за адресою: Харківська область, м. Богодухів, пл. Незалежності, 20, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу з поверхні морозильної камери, таємно викрав чоловічу сумку через плече «Polo Videng», вартістю 293 грн. 00 коп., у якій знаходились грошові кошти у сумі 550 грн. 00 коп., що належить ОСОБА_9 . Після чого з місця події зник, а викраденим майном розпорядився на власний розсуд, чим спричинив ОСОБА_9 , матеріальну шкоду на загальну суму 843 грн. 00 коп.

Вказані дії ОСОБА_7 органом досудового розслідування кваліфіковані за ч. 2 ст. 185 КК України а саме, таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

Не погодившись з вказаним рішенням суду першої інстанції, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок районного суду скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування закону, який не підлягає застосуванню ч.4 ст. 70 КК України, а також ст. 75 КК України через безпідставне звільнення обвинуваченого від відбування покарання, що потягло призначення невідповідного ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого покарання, яке явно є несправедливим через м`якість.

Позиції учасників апеляційного провадження.

Прокурор вважав, що апеляційна скарга підлягає задоволенню.

Обвинувачений ОСОБА_7 проти задоволення апеляційної скарги прокурора заперечував.

Мотиви прийняття рішення судом апеляційної інстанції.

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, думку обвинуваченого, перевіривши представлені матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до ч.1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Відповідно до ст. 94 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Оскільки висновки суду щодо доведеності вини ОСОБА_7 в інкримінованому йому кримінальному правопорушенні та фактичні обставини його вчинення в апеляційній скарзі не оспорюються, докази щодо обставин вчинення кримінального правопорушення у суді першої інстанції, з урахуванням положень ч.3 ст.349 КПК України не досліджувалися, то відповідно до вимог ст.404 КПК України, вирок в цій частині судом апеляційної інстанції не переглядається.

В ході перевірки доводів апеляційної скарги щодо м`якості призначеного ОСОБА_7 покарання, колегія суддів враховує вимоги статті 65 КК України, відповідно до якої суд призначає покарання у межах, установлених в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Відповідно до ч.1 ст.75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Пунктом 9 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» передбачено, що рішення суду про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням має бути належним чином мотивоване.
Приймаючи рішення про звільнення обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування покарання суд першої інстанції зазначених вимог дотримався, врахувавши, що обвинувачений хоча і скоїв злочин середньої тяжкості, проте у скоєному щиро розкаявся, активно сприяв розкриттю злочину, за місцем проживання характеризується позитивно, на обліку у лікаря психіатра не перебуває, перебуває під диспансерним наглядом у лікаря нарколога.
Судом першої інстанції враховано також висновок, викладений у досудовій доповіді органу пробації щодо можливості виправлення ОСОБА_7 без позбавлення волі, або обмеження волі на певний строк та відсутність претензій до обвинуваченого від потерпілих.

Обставинами, що пом`якшують покарання суд першої інстанції визнав щире каяття ОСОБА_7 та активне сприяння розкриттю злочину.
Обставин, що обтяжують покарання ОСОБА_7 судом першої інстанції встановлено не було.
Враховуючи встановлені обставини та характеризуючі обвинуваченого дані, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку щодо виду та розміру покарання та вважає його необхідним та достатнім для виправлення ОСОБА_7 та попередження ним нових злочинів.

Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора щодо не приділення судом першої інстанції належної уваги попереднім судимостям та відсутності місця роботи ОСОБА_7 , судом першої інстанції були проаналізовані дані факти, з наданням їм належної оцінки, у зв`язку з чим, колегія суддів вважає, що висновків суду першої інстанції вони не спростовують.

Що стосується посилання прокурора в своїй апеляційній скарзі на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування до ОСОБА_7 ч.4 ст. 70 КК України, то колегія суддів знаходить їх такими, що ґрунтуються на законі та матеріалах справи і вважає їх такими, що підлягають задоволенню, виходячи з наступного.

Так, частиною 4 статті 70 КК України встановлено, що передбачені нею правила призначення покарання застосовуються у разі, якщо після постановлення вироку у справі буде встановлено, що особа винна ще й в іншому злочині, вчиненому нею до постановлення попереднього вироку. У такому випадку суд може при призначенні покарання за іншим вироком як поглинути покарання за першим вироком, так і приєднати його повністю або частково, однак таким чином, щоб обраний захід примусу не перевищував максимального покарання, встановленого статтею (частиною статті), за якою особу засуджено, і водночас не був меншим строку покарання, визначеного за перший злочин. При цьому суд зобов`язаний в остаточне, призначене за сукупністю злочинів, покарання зарахувати покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в ст. 72 цього Кодексу.

Як вбачається з практики Верховного Суду, коли особа щодо якої було застосовано звільнення від відбування покарання з випробуванням, вчинила до винесення вироку у першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, або звільняється від відбування покарання з випробуванням, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожен вирок виконується самостійно.

Вивченням матеріалів кримінального провадження, встановлено, що ОСОБА_7 засуджений 22.03.2019 року Богодухівським районним судом Харківської області за ч.1 ст.185 КК України до 2 років позбавлення волі та на підставі ст.ст. 75, 76 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням на строк 2 роки.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження кримінальні правопорушення, передбачені ч.2 ст. 185 КК Україні було вчинено останнім 03 та 04 лютого 2019 року, тобто до постановлення вироку Богодухівського районного суду Харківської області від 22.03.2019 року, яким ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням.

У зв`язку з викладеним, колегія суддів погоджується з твердженням прокурора про те, що у такому випадку кожен вирок повинен виконуватися самостійно.

Зазначене свідчить про те, що суд застосував закон, який не підлягає застосуванню, що згідно п.2 ч.1 ст.413 КПК України є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність і відповідно до п.4 ч.1 ст.409 КПК України - підставою для зміни вироку.

На підставі викладеного колегія суддів приходить до висновку щодо необхідності зміни вироку Богодухівського районного суду Харківської області від 04 липня 2019 року в частині застосування до ОСОБА_7 положень ч. 4 ст.70 КК України. В іншій частині вирок суду вважає за необхідне залишити без змін.

Керуючись ч.6 ст.9, ст.7, 392, 393, 404, 405, ч.1 ст.407, 418, 419, 423, 424-426 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Вирок Богодухівського районного суду Харківської області від 04.07.2019 року по справі щодо ОСОБА_7 , - змінити.

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Виключити з мотивувальної та з резолютивної частини вироку суду першої інстанції вказівку на призначення покарання на підставі ч.4 ст. 70 КК України.

Визначити, що вирок Богодухівського районного суду Харківської області від 22.03.2019 року підлягає самостійному виконанню.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Касаційна скарга на дане судове рішення, в порядку ч.1 ст. 424 КПК України, може бути подана безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді

___________ ______________ ___________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4