КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа №11-кп/824/4/2020 Головуючий в І інстанції ОСОБА_1
Категорія: ч. 1 ст. 185 КК України Суддя - доповідач ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 січня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретарів судового

засідання ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві матеріали кримінального провадження №0002919 за апеляційною скаргою прокурора Київської місцевої прокуратури №9 ОСОБА_6 на вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 04 травня 2018 року щодо обвинуваченого

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Мирославль Баранівського району Житомирської області, громадянина України, неодруженого, працюючого комплектувальником в ТОВ «Логістик Плюс», зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України,

за участю учасників кримінального провадження:

прокурора ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_9 ,

В С Т А Н О В И Л А :

Вироком Солом`янського районного суду м. Києва від 04 травня 2018 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 185 КК України та призначено йому покарання у виді штрафу в розмірі п`ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 (вісімсот п`ятдесят) гривень.

Вирішено долю речових доказів.

Згідно вироку, обвинувачений ОСОБА_7 19.03.2018 року, приблизно о 21.53 год., перебуваючи у магазині «ЕкоМаркет», що по пл. Вокзальній, 1 у м. Києві, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, з полиць таємно викрав чуже майно, яке належить ТОВ «ЕКО», а саме: пляшку горілки 0,7 л "Nemiroff", вартістю 85,07 грн. без ПДВ (102,09 грн. з ПДВ); пляшку рому 0,5 л "Capitan Morgan", вартістю 133,15 грн. без ПДВ (159,78 грн. з ПДВ); упаковку тунця сушеного солоного, вартістю 15,56 грн. без ПДВ (18,67 грн. з ПДВ); шоколад "Millennium golden nut" молочний шоколад с цельным орехом», вартістю 20,8 грн. без ПДВ (24,96 грн. з ПДВ); шоколад "Millennium golden nut" экстра чорный шоколад с цельным орехом», вартістю 20,8 грн. без ПДВ (24,96 грн. з ПДВ); дві упаковки шоколаду «Корона Мах Fun арахіс, кольорове драже, карамель», вартість однієї упаковки становить 32,57 грн. без ПДВ (39,08 грн. з ПДВ), на загальну суму 65,13 грн. без ПДВ (78,16 грн. з ПДВ); шоколад «Корона Мах Fun вибухова карамель, мармелад, печиво», вартістю 32,57 грн. без ПДВ (39,08 грн. з ПДВ), на загальну суму 373,08 грн. без ПДВ (447,70 грн. з ПДВ.) Після чого, ОСОБА_7 , сховавши викрадене до своєї сумки, пройшовши касову зону, направився до виходу з магазину, проте, не довів свої дії до кінця з причин, які не залежали від його волі, оскільки був затриманий, викрадене у нього було вилучено.

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні, не оспорюючи доведеність вини ОСОБА_7 в інкримінованому йому кримінальному правопорушенні, просить вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 04.05.2018 відносно ОСОБА_7 , за ч.2 ст.15, ч.1 ст.185 КК України скасувати та ухвалити новий вирок, відповідно до якого визнати винуватим ОСОБА_7 , у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України, та призначити йому покарання у виді 1 року позбавлення волі, застосувати ст.75 КК України та звільнити від відбування покарання з випробовуванням з іспитовим строком на 1 (один) рік та покласти на нього обов`язки передбачені ст.76 КК України.
За доводами апелянта, вирок суду першої інстанції є незаконним та таким, що підлягає скасуванню, внаслідок неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.
В обгрунитування своїх вимог апелянт зазначає, що суд у вироку зазначачив, що на час розгляду даного кримінального провадження, не має вироку за попереднім злочином, обвинувачення за яким висунуто Коростишівською місцевою прокуратурою Житомирської області від 31.07.2017,а тому помилково кваліфікує дії обвинуваченого ОСОБА_10 за ч.2 ст.15 ч.1 ст.185 КК України, замість ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України.

Прокурор стверджує, що під час винесення вироку ОСОБА_11 судом не було враховано положення ч.4 ст.32 КК України, згідно з якою, повторність відсутня, якщо за раніше вчинений злочин особу було звільнено від кримінальної відповідальності за підставами, встановленими законом, або якщо судимість за цей злочин було погашено або знято, а тому, на думку апелянта, оскільки під час судового розгляду підстав з вищенаведеної норми не встановлено, суд першої інстанції кваліфікував дії обвинуваченого ОСОБА_10 за ч.2 ст.15 ч.1 ст.185 КК України не законно.

Представник потерпілого, будучи належним чином повідомленим про день та час апеляційного розгляду, в судове засідання не з`явився, причини неявки не повідомив та будь яких клопотань про відкладення розгляду не подавав. Враховуючи наведене та вимоги ч. 4 ст. 405 КПК України, апеляційний розгляд проведено у відсутність представника потерпілого.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу та просила її задовольнити, пояснення захисника та обвинуваченого, які просили відмовити в задоволенні апеляційної скарги, посилаючись на законність та обґрунтованість постановленого вироку, вивчивши матеріали справи та дослідивши відомості, які характеризують особу обвинуваченого та надану прокурором копію вироку Коростишівського райсуду Житомирської області від 06.06.2018 р., обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів доходить висновку про відмову в задоволенні апеляційної скарги, виходячи з наступного.
Відповідно до вимог ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у закінченому замаху на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), не доведеному до кінця з причин, які не залежали від його волі, за обставин, викладених у вироку, прокурором в апеляційній скарзі не оспорюється, як і не оспорюється правильність встановлених судом першої інстанції фактичних обставин справи, а тому вирок суду в цій частині не переглядається.
Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора в частині невірної перекваліфікації дій обвинуваченого з ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України на ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 185 КК України, то колегія суддів вважає їх необґрунтованими з огляду на наступне.
Відповідно до ч. 1 ст. 32 КК України, повторністю злочинів визнається вчинення двох або більше злочинів, передбачених тією самою статтею або частиною статті особливої частини цього Кодексу.
Згідно з приміткою до ч. 1 ст. 185 КК України, у статтях 185,186 та 189 -191 КК України повторним визнається злочин, вчинений особою, яка раніше вчинила будь який із злочинів, передбачених цими статтями або статтями 182, 262 цього Кодексу.
Зі змісту обвинувального акта, що надійшов до суду вбачається, що дії ОСОБА_7 в даному кримінальному провадженні органом досудового розслідування було кваліфіковано за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України, як закінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), тобто виконання усіх дій, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, але злочин не було закінчено з причин, які не залежали від його волі, вчинене повторно.
При цьому, зі змісту обвинувального акта вбачається, що кваліфікуючи дії ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, орган досудового розслідування виходив з того, що ОСОБА_7 , будучи обвинуваченим Коростишевським відділом поліції ГУ НП в Житомирській області 31.07.2017 р. у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, належних висновків для себе не зробив та вчинив нове умисне кримінальне правопорушення корисливого характеру.
Разом з тим, під час судового розгляду, зокрема, дослідження вимоги про судимість ОСОБА_7 судом першої інстанції встановлено, що не оспорюється і прокурором, що на час вчинення замаху на крадіжку в ТОВ «Еко Маркет», а саме, 19.03.2018 р., як і на момент постановлення вироку 04.05.2018 року, ОСОБА_7 був особою, яка в силу ст. 89 КК України не має судимості.
Єдиним доводом апеляційної скарги з приводу невірної кваліфікації дій ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України є те, що суд 1 інстанції не врахував того, що дане кримінальне правопорушення ОСОБА_7 вчинив, будучи обвинуваченим у іншому кримінальному провадженні.
З даного приводу колегія суддів вважає необхідним зазначити, що у цілях кваліфікації злочину наявність чи відсутність кваліфікуючої ознаки «повторність» необхідно встановлювати, виходячи з тих обставин, які існували на час скоєння злочину, а не на час постановлення вироку чи рішення суду вищої інстанції (зазначена позиція викладена у постанові другої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 15.05.2019 р. та в Постанові ВС у справі №520/6591/15-к).
А згідно п. 2 ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вини не доведено в законному порядку.
Положеннями ст. 62 Конституції України гарантується, що особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і вставлено обвинувальним вироком суду. Наведені положення зазначив і Конституційний суд України в рішенні від 27.10.1999 року № 1-15/99.
Відповідно до ст. 17 КПК України, особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили.
Зі змісту апеляційної скарги вбачається, що прокурор не заперечує відсутності обвинувального вироку у відношенні ОСОБА_7 у кримінальному провадженні, обвинувачення в якому висунуто Коростишівською місцевою прокуратурою Житомирської області від 31.07.2017 р., і вважає, що для кваліфікації за ч. 2 ст. 185 КК України з кваліфікуючою ознакою «повторність» достатньо самого факту обвинувачення особи у вчиненні іншого кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України.
Посилання прокурора на п. 3 постанови Пленуму Верховного Суду України "Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив та їх правові наслідки" № 7 від 04.06.2007 року, відповідно до положень якого "для повторності не має значення, чи було особу засуджено за раніше вчинений злочин", у цьому випадку є неприйнятним. Адже така правова оцінка діяння є можливою тільки за умови, коли всі епізоди злочинної діяльності є предметом одного судового розгляду, оскільки за таких умов суд безпосередньо досліджує докази та у вироку робить висновок про доведеність винуватості особи одночасно за всіма епізодами кримінальних правопорушень, які інкриміновані обвинуваченому.
Наведене повністю узгоджується з судовою практикою, зокрема, постановою Верховного Суду від 19.09.2018 року у справі №647/1283/17, де викладено правову позицію, згідно якої лише вирок суду, який набрав законної сили та яким встановлено вчинення корисливого злочину, може бути підтвердженням в іншому кримінальному провадженні кваліфікації іншого корисливого злочину за ознакою повторності.
Відтак, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції за даних фактичних обставин кримінального провадження дійшов обґрунтованого висновку щодо кваліфікації дій ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 185 КК України, а тому не вбачає підстав для задоволення в цій частині апеляційної скарги прокурора.
Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора з приводу невідповідності призначеного ОСОБА_7 покарання даним про його особу та ступеню тяжкості кримінального правопорушення, то колегія суддів і в цій частині вважає апеляційну скаргу безпідставною.
Так, з вироку суду вбачається, що при призначенні обвинуваченому ОСОБА_7 виду та розміру покарання, суд першої інстанції врахував характер та ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, їх наслідки, дані про особу обвинуваченого, його відношення до вчиненого і обставини, які пом`якшують покарання та відсутність обставин, які обтяжують покарання.
При цьому, суд врахував і вимоги ст. 50 КК України, відповідно до якої покарання має на меті не тільки кару, а й перевиховання, а також, запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим так і іншими особами, а також, положення ст. 65 КК України, відповідно до якої особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів.
Так, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення середньої тяжкості, раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, на обліках у лікаря нарколога та лікаря - психіатра не перебуває, за місцем реєстрації характеризується посередньо.
Обставиною, що пом`якшує покарання обвинуваченого суд визнав - щире каяття, а обставин, що обтяжують покарання судом встановлено не було.
З врахуванням наведеного, на думку колегії суддів, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку, що необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових злочинів буде призначення покарання у виді штрафу, який до того ж був сплачений ще 07 травня 2018 року.
Будь - яких істотних порушень вимог КПК України, які б стали підставою для скасування вироку, колегія суддів не вбачає, а тому апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню
Керуючись ст. 376, ст. ст. 404, 405, 407, 418 КПК України, колегія суддів,

ПОСТАНОВИЛА :

Вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 04 травня 2018 року, яким ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 185 КК України залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора Київської місцевої прокуратури №9 ОСОБА_6 без задоволення.

Ухвала може бути оскаржена до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення, а обвинуваченим, який тримається під вартою в той же строк з моменту вручення копії ухвали.

Судді:

__________ _______________ ____________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4