Номер провадження: 11-кп/813/159/20
Номер справи місцевого суду: 491/760/18
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14.01.2020 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:
головуючий суддя ОСОБА_2
судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченої ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу обвинуваченої ОСОБА_7 на вирок Ананьївського районного суду Одеської області, від 07.09.2018 року, у кримінальних провадженнях, внесених до ЄРДР за № 0000241, від 09 липня 2018 року, та №0000242, від 10 липня 2018 року, стосовно ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянки України, зареєстрованої за адресою: АДРЕСА_1 , мешкаючої за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимої, обвинуваченої у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст. 185 КК України,

встановив:

Зміст оскарженого судового рішення та фактичні обставини, встановлені судом першої інстанції.
Вироком Ананьївського районного суду Одеської області від 07.09.2018 року ОСОБА_7 визнано винною у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки.

Відповідно до ч.1 ст.71 КК України, до призначеного покарання за цим вироком частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Ананьївського районного суду Одеської області, від 31 травня 2018 року, і остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 5 місяці.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 визначено обчислювати з 07.09.2018 року, тобто з моменту її фактичного затримання.

Вирішено питання щодо речових доказів у провадженні.

Стягнуто з ОСОБА_7 в дохід держави витрати на залучення експерта у розмірі 715 гривень.

Відповідно до оскарженого вироку, 10 липня 2018 року, біля 07 години 15 хвилин ОСОБА_7 , перебуваючи в будинку ОСОБА_9 , який розташований за адресою: АДРЕСА_3 , де гостювала з дозволу останнього, з корисливих мотивів, з метою власного збагачення, таємно викрала з веранди вказаного будинку належний ОСОБА_9 мобільний телефон марки «Samsung GT-E1202i Duos Biack» без батареї живлення, вартістю 279 гривень 00 копійок зі встановленою сім-картою мобільного оператора «Київстар», вартістю 10 гривень 00 копійок, спричинивши потерпілому ОСОБА_9 матеріальну шкоду на загальну суму 289 гривень 00 копійок.

Крім того, 09 липня 2018 року біля 15 години 30 хвилин, ОСОБА_7 , перебуваючи в будинку ОСОБА_10 , який розташований за адресою: АДРЕСА_4 , де тимчасово проживала з дозволу останнього, з раптово виниклого умислу, з корисливих мотивів, з метою власного збагачення, в кухні будинку, таємно викрала належний ОСОБА_10 . DVD програвач марки «BBK-DV625SI» з пультом дистанційного керування, вартістю 300 гривень 00 копійок, спричинивши потерпілому ОСОБА_10 матеріальну шкоду на загальну суму 300 гривень 00 копійок.

Крім того, 25 липня 2018 року біля 11 години 30 хвилин, ОСОБА_7 , перебуваючи по вул.Героїв України, в м.Ананьїв, Одеської області, неподалік від міського стадіону, де з корисливих мотивів, з метою власного збагачення, з жіночої сумки ОСОБА_11 , яка перебувала у вказаному місці разом з ОСОБА_7 , в стані алкогольного сп`яніння, таємно викрала належний ОСОБА_11 мобільний телефон марки «Samsung GT-18262 DUOS», вартістю 1303 гривні 00 копійок зі встановленою сім-картою мобільного оператору «Київстар», вартістю 10 гривень 00 копійок, на рахунку якої були грошові кошти в сумі 60 гривень 00 копійок та картою пам`яті «Adata Micro SDHC 8GB», вартістю 150 гривень 00 копійок, спричинивши потерпілій ОСОБА_11 матеріальну шкоду на загальну суму 1523 гривні 00 копійок.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи осіб, які їх подали.
Не погодившись із зазначеним вироком суду першої інстанції обвинувачена ОСОБА_7 подала апеляційну скаргу та доповнення до апеляційної скарги, в якій вона не оспорює висновок суду першої інстанції щодо встановлення фактичних обставин кримінального провадження, доведеності її вини, однак, вважає призначене покарання занадто суворим та необґрунтованим, посилаючись на те, що під час досудового слідства та судового розгляду вона була позбавлена права на захист, також стверджує, що суд першої інстанції не надав належної оцінки всім фактам, які мають суттєве значення для призначення покарання, зокрема:

- не враховано стан її здоров`я, оскільки вона хворіє на хронічні захворювання;

- не враховано перебування на її утриманні матері похилого віку.

Крім того, обвинувачена ОСОБА_7 не погоджується зі стягненням з неї в дохід держави витрат на залучення експерта для проведення експертизи, у розмірі 715 грн., тому що вона не працює та не має постійного джерела доходу.

На підставі викладеного обвинувачена ОСОБА_7 просить оскаржуваний вирок скасувати та призначити їй більш м`яке покарання, а також застосувати ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону від 26.11.2015 року), та зарахувати в строк відбуття покарання строк її попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Позиція учасників судового розгляду в судовому засіданні.
В судовому засіданні обвинувачена та її захисник підтримали апеляційну скаргу в повному обсязі та просили її задовольнити.

Прокурор заперечував проти апеляційної скарги обвинуваченої, просив апеляційний суд залишити вирок без змін.

Мотиви апеляційного суду.
Заслухавши прокурора, захисника, дослідивши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги з доповненнями, апеляційний суд дійшов таких висновків.

Згідно з положеннями ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Оскільки обвинувачена та захисник в апеляційній скарзі не заперечує проти доведеності її вини, правильності кваліфікації, а апеляційним судом не встановлено обставин, що давали б підстави вийти за межі апеляційних вимог, апеляційний суд не переглядає оскаржений вирок суду першої інстанції в цій частині.

Що стосується доводів апеляційної скарги обвинуваченої про те, що суд першої інстанції не надав належної оцінки всім фактам, які мають суттєве значення для призначення покарання, апеляційний суд вважає такі твердження безпідставними, з огляду на таке.

Відповідно до п.3 ч.1 ст.65 КК України, суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Відповідно до положень ч.2 ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів, як засудженими, так і іншими особами.

Санкція ч.2 ст.185 КК України передбачає покарання у виді арешту на строк від трьох до шести місяців або обмеження волі на строк до п`яти років або позбавленням волі на той самий строк.

З оскарженого вироку вбачається, що суд першої інстанції. врахував характер і ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_7 злочину, який є злочином середньої тяжкості, відповідно до положень ст.12 КК України.

Крім того, суд першої інстанції врахував фактичні обставини вчинення злочину, а також обставини, що пом`якшують покарання, зокрема: щире каяття обвинуваченої, активне сприяння розкриттю злочину.

Доводи апеляційної скарги про те, що ОСОБА_7 хворіє на хронічні захворювання не може бути прийнято до уваги, оскільки не підтверджується відповідними доказами у виді медичних висновків, обстежень та призначеннях тощо. Також, посилання обвинуваченої про перебування на її утриманні матері пенсійного віку є необґрунтованим, оскільки також не підтверджено відповідними доказами.

Також суд першої інстанції врахував відомості про особу обвинуваченого, зокрема ті обставини, що обвинувачена вчинила злочин під час відбуття покарання за вироком Ананьївського районного суду Одеської області від 31.05.2018 року за ч.2 ст.185 КК України у вигляді позбавлення волі на строк три роки, але на підставі ст.75 КК України була звільнена від відбування покарання з іспитовим строком на два роки.

Між тим, як зазначено вище, з урахуванням відомостей про особу обвинуваченої ОСОБА_7 суд першої інстанції призначив їй покарання у виді позбавлення волі, посилаючись на те, що інше більш м`яке покарання не справить належного виховного впливу на обвинувачену для її виправлення і попередження вчинення нею нових злочинів.

При цьому апеляційний суд звертає увагу на те, що суд першої інстанції, врахувавши всі пом`якшуючи обставини, призначив обвинуваченій не максимальне покарання у виді позбавлення волі, передбачене ч.2 ст.185 КК України.

Враховуючи викладені обставини, апеляційний суд приходить до висновку про необґрунтованість доводів апеляційної скарги стосовно того, що суд першої інстанції призначив обвинуваченій ОСОБА_7 занадто суворе покарання, не врахувавши обставини, які пом`якшують покарання.

За таких обставин, апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про те, що покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 5 місяців буде справедливим, необхідним та достатнім для виправлення ОСОБА_7 , попередження вчинення нею нових злочинів, тобто таке покарання повністю досягне мети його призначення та призведе до позитивних змін в особистості обвинуваченої.

Вимоги апеляційної скарги обвинуваченої про зарахування в строк відбуття покарання строк її попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, апеляційний суд вважає такими, що не підлягають задоволенню, з таких підстав.

Пунктом 2 ч.4 ст.374 КПК України, передбачено, що у разі визнання особи винуватою у резолютивній частині вироку зазначаються рішення про залік досудового тримання під вартою.

Згідно з ст.1 Закону України «Про попереднє ув`язнення» № 3352-XII від 30.06.1993 року - попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.

Попереднє ув`язнення у розумінні положень ст.1 Закону України «Про попереднє ув`язнення» закінчується з моменту набрання вироком законної сили.

При цьому у строк попереднього ув`язнення за нормами КПК України включається строк:

а) затримання особи без ухвали слідчого судді, суду;

б) затримання особи на підставі ухвали слідчого судді, суду про дозвіл на затримання;

в) тримання особи під вартою як запобіжний захід, обраний суддею, судом як на стадії досудового розслідування, так і під час судового розгляду кримінального провадження;

г) перебування обвинуваченого у судово-медичної або судово-психіатричної експертизи;

д) перебування особи, що відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді кримінального провадження.

Законом України № 838-VIII «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26 листопада 2015 року, який набрав чинності 24 грудня 2015 року, внесені зміни до ч.5 ст.72КК України та передбачено, що зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Законом України №2046-VІІІ від 18 травня 2017 року «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правил складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення», який набрав законної сили 21.06.2017 року, частину п`яту статті 72 КК України викладено в такій редакції: «Попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті. При призначенні покарань, не зазначених у частині першій цієї статті, суд, враховуючи попереднє увезення, може пом`якшити покарання або повністю звільнити засудженого від його відбування».

Велика Палата Верховного Суду 29 серпня 2018 року у справі № 663/537/17 прийняла рішення щодо застосування норми права, передбаченої ч.5 ст.72 КК України (зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання).

У висновку Верховного Суду зазначено, що якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII від 18.05.2017 року, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону № 838-VIII від 26 листопада 2015 року.

У такому разі Закон № 838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону № 2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону № 2046-VIII як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч.2 ст.5 КК України не допускається.

Частиною 6 ст.368 КК України встановлено, що обираючи і застосовуючи норму закону України про кримінальну відповідальність до суспільно небезпечних діянь при ухваленні вироку, суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Відповідно до частин 5 та 6 ст.13 Закону України «Про судоустрій і статус суддів», висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду є обов`язковими для всіх суб`єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить відповідну норму права; висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, враховуються судами при застосуванні таких норм права.

Зі змісту вироку Ананьївського районного суду Одеської області, від 07.09.2018 року, вбачається, що ОСОБА_7 вчинила злочини у період з 09.07.2018 року по 27.07.2018 року, та була взята під варту після постановлення оскаржуваного вироку, тобто 07.09.2018 року, коли вже набрав чинності Закон України №2046-VІІІ, від 18 травня 2017 року, «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правил складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» і відповідно до якого попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день.

Оскільки злочини, за вчинення яких засуджена ОСОБА_7 були вчинені після 20 червня 2017 року, беручи до уваги висновки Великої Палати Верховного Суду 29 серпня 2018 року у справі № 663/537/17, апеляційний суд дійшов висновку про відсутність можливості зарахувати обвинуваченій ОСОБА_7 у строк відбуття покарання строки її попереднього ув`язнення.

Доводи апеляційної скарги щодо неможливості обвинуваченої ОСОБА_7 сплатити судові витрати, стягненні вироком суду, у зв`язку тим, що вона не працює та не має постійного джерела доходу, апеляційний суд вважає необґрунтованими з таких підстав.

Згідно з положеннями ч.2 ст.124 КПК України, у разі ухвалення обвинувального вироку суд стягує з обвинуваченого на користь держави документально підтверджені витрати на залучення експерта.

Відповідно до ч.1 ст.119 КПК України, суд, враховуючи майновий стан особи (обвинуваченого, потерпілого), за власною ініціативою або за її клопотанням має право своєю ухвалою зменшити розмір належних до оплати процесуальних витрат чи звільнити від їх оплати повністю або частково, чи відстрочити або розстрочити сплату процесуальних витрат на визначений строк.

В ході проведення досудового розслідування у кримінальному провадженні науково-дослідним експертно-криміналістичним центром при ГУМВС України в Одеській області була проведена експертиза, вартістю 715 грн., які суд першої інстанції, ухвалюючи обвинувальний вирок, керуючись положеннями ст.124 КПК України, обґрунтовано стягнув з обвинуваченої ОСОБА_7 .

Посилання обвинуваченої ОСОБА_7 на те, що вона не працює та не має постійного джерела доходу, апеляційний суд вважає неспроможними, оскільки обвинувачена перебуває у працездатному віці, не має осіб, що перебувають на її утриманні, а обставини того, що вона не може працювати за станом здоров`я не підтверджено відповідними доказами. Інших підстав, які б давали можливість апеляційному суду застосувати ч.1 ст.119 КПК України, обвинуваченою не наведено.

Відповідно до ч.1 ст.407 КПК України, суд апеляційної інстанції за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції має право залишити оскаржуване судове рішення без змін.

Аналізуючи вищевикладені обставини в їх сукупності, апеляційний суд дійшов висновку про необґрунтованість апеляційної скарги обвинуваченої ОСОБА_7 , у зв`язку з чим вважає за необхідне залишити її без задоволення, а оскаржуваний вирок суду без змін.

Керуючись статтями 376, 404, 405, 407, 408, 409, 413, 418, 419, 532 КПК України, апеляційний суд, -

ухвалив:

Апеляційну скаргу обвинуваченої ОСОБА_7 - залишити без задоволення.

Вирок Ананьївського районного суду Одеської області, від 07.09.2018 року, яким ОСОБА_7 визнано винною у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст. 185 КК України, у кримінальних провадженнях, внесених до ЄРДР за № 0000241 від 09 липня 2018 року та №0000242 від 10 липня 2018 року, - залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена до Верховного Суду протягом 3 (трьох) місяців з дня її проголошення, а засудженою в той же строк з моменту отримання копії ухвали.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4