КИЇВСЬКИЙ AПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
18 грудня 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_1
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
секретаря ОСОБА_4
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Малинівка, Чугуївського р-ну, Харківської обл., громадянина України, одружений, має на утриманні неповнолітню дитину, не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:
- Чугуївським міжрайонним судом Харківської області вироком від 05.02.1993 за ч.3 ст.117, ч.3 ст.17-117, ч.2 ст.140 КК України в редакції 1960 року до 04 років позбавлення волі;
- Чугуївським міським судом Харківської області вироком від 18.11.1997 за ч.1 ст.196-1 КК України в редакції 1960 року до 02 років виправних робіт;
- Чугуївським міським судом Харківської області вироком від 08.12.1998 за ч.2 ст.144, ч.2 ст.141, ч.2 ст.188-1 КК України в редакції 1960 року до 03 років 02 місяців позбавлення волі, який змінений постановою Харківського обласного суду від 29.10.1999;
- Чугуївським міським судом Харківської області вироком від 20.08.2004 за ч.1 ст.121 КК України до 05 років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільненого від відбування покарання з іспитовим строком на 03 роки;
- Чугуївським міським судом Харківської області вироком від 19.03.2007 за ч.2 ст.189, ч.2 ст.289, ст.71 КК України до 05 років 06 місяців позбавлення волі, який змінений ухвалою Апеляційного суду Харківської області від 06.02.2009;
- Подільським районним судом м. Києва вироком від 24.03.2014 за ч.2 ст.185, ч.1 ст.296, ст.70 КК України до 01 року 07 місяців позбавлення волі,
по обвинуваченню у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.289 КК України,?
за участі:
прокурора ОСОБА_7
обвинуваченого ОСОБА_8
захисника ОСОБА_9
Вироком Подільського районного суду міста Києва від 06.03.2019 ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.289 КК України, та призначено йому покарання у виді 05 (п?яти) років позбавлення волі, без конфіскації майна. Строк відбування покарання ОСОБА_8 визначено рахувати з моменту затримання, а саме з 26.01.2017. Запобіжний захід стосовно ОСОБА_8 до вступу вироку в законну силу залишено без змін тримання під вартою в ДУ "Київський слідчий ізолятор". Зараховано у строк відбування покарання ОСОБА_8 час його попереднього ув`язнення з 26.01.2017 по час набрання вироку законної сили, якщо запобіжний захід не буде змінений, де одному дню попереднього ув`язнення відповідає два дні позбавлення волі. Скасовано ухвалу Оболонського районного суду міста Києва від 07.11.2016 про накладення арешту на автомобіль марки «Тойота Камрі», чорного кольору, 2007 року випуску, номер кузова НОМЕР_1 та ключ брелок до нього. Вирішено питання судових витрат та долю речових доказів.

Від прокурора надійшла апеляційна скарга на вирок Подільського районного суду міста Києва від 06.03.2019, ухвалений відносно ОСОБА_8 , в якій він просить апеляційний суд скасувати вказаний вирок в частині призначеного обвинуваченому покарання та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.289 КК України, та призначити йому покарання у виді 06 (шести) років позбавлення волі з конфіскацією майна. У решті вирок залишити без змін.

В обґрунтування апеляційних вимог прокурор як підставу для скасування вироку вказує на неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність та на невідповідність призначеного покарання тяжкості вчиненого ОСОБА_8 кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м?якості. Зокрема апелянт вважає, що виходячи з положень ст.59 КК України та санкції ч.2 ст.289 КК України суд безпідставно не призначив ОСОБА_8 додаткового покарання у виді конфіскації майна при тому, що він вчинив корисливий тяжкий злочин. При цьому прокурор вважає, що судом в достатній мірі не враховано тих обставин, що обвинувачений явно схильний до вчинення корисливих злочинів проти власності, був раніше неодноразово судимим, однак застосовані до нього раніше заходи кримінальної репресії не були достатніми і не змогли сприяти його перевихованню. А тому прокурор вважає за необхідне призначити ОСОБА_8 основне покарання у виді шести років позбавлення волі та додаткове покарання у виді конфіскації майна.

Судом першої інстанції встановлено, що 29.10.2016 в період часу з 00-30 год. по 05-25 год., у ОСОБА_8 , який перебував на території гаражно-будівельного кооперативу «Полярний», що розташований по вул.Полярній, 19 у м.Києві, виник злочинний умисел, спрямований на повторне незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинене з проникненням у приміщення гаражного боксу, що розташований на території вказаного гаражного кооперативу, де фізичною особою-підприємцем ОСОБА_11 організовано підприємницьку діяльність по фарбуванню транспортних засобів. Реалізуючи свої злочинні дії, спрямовані на повторне незаконне заволодіння транспортним засобом, поєднані з проникненням у приміщення, ОСОБА_8 , 29.10.2016 в період часу з 00-30 год. по 05-25 год., перебуваючи на території гаражно-будівельного кооперативу «Полярний», що розташований по вул.Полярній, 19 у м.Києві, таємно, протиправно, невстановленим досудовим слідством способом, проник до приміщення зачиненого гаражного боксу, який знаходиться на території вказаного гаражного кооперативу, де фізичною особою-підприємцем ОСОБА_11 організовано підприємницьку діяльність по фарбуванню транспортних засобів, в якому на той час знаходився належний ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_2 транспортний засіб ? автомобіль марки «Hyundai» моделі «Accent», р.н. НОМЕР_2 , номер шасі (кузова, рами) ? НОМЕР_3 , 2013 року випуску, що останній залишив для фарбування переднього бампера, невстановленим досудовим розслідуванням способом привів у дію двигун автомобіля марки «Hyundai» моделі «Accent», р.н. НОМЕР_2 , номер шасі (кузова, рами) ? НОМЕР_3 , 2013 року випуску та поїхав від місця первинного знаходження транспортного засобу, тим самим реалізувавши до кінця свій злочинний умисел, спрямований на повторне незаконне заволодіння належним ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_2 транспортним засобом ? автомобілем марки «Hyundai» моделі «Accent», р.н. НОМЕР_2 , номер шасі (кузова, рами) ? НОМЕР_3 , 2013 року випуску, загальною вартістю 274 480 грн.
Тобто ОСОБА_8 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.289 КК України, а саме незаконно заволодів транспортним засобом повторно з проникненням у приміщення.

Мотиви апеляційного суду.
Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора ОСОБА_7 , який підтримав апеляційну скаргу прокурора, який приймав участь у суді першої інстанції та просив суд її задовольнити, думку сторони захисту, які заперечили проти поданої прокурором апеляційної скарги, заслухавши пояснення сторін і відповіді на питання суду, дослідивши за клопотанням прокурора матеріали кримінального провадження, що характеризують особу обвинуваченого, заслухавши промови учасників судового провадження в судових дебатах та останнє слово обвинуваченого, перевіривши матеріали судового провадження в межах поданої апеляційної скарги та обговоривши її доводи, колегія суддів керується наступним.

У відповідності до правил ч.1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Оскаржуваним прокурором в частині призначеного покарання вироком Подільського районного суду міста Києва від 06.03.2019 ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченогоч.2 ст.289 КК України, а саме в незаконному заволодінні транспортним засобом, вчиненому повторно з проникненням у приміщення.

Встановлені судом першої інстанції фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення, доведеність вини та правильність кваліфікації дій ОСОБА_8 ч.2 ст.289 КК України прокурором не оскаржується, у зв?язку з чим в ході перевірки доводів апеляційної скарги прокурора колегією суддів вирок переглядається лише в частині призначеного обвинуваченому покарання.
Так, доводи прокурора про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного ОСОБА_8 покарання тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м?якість, колегія суддів вважає обґрунтованими, з огляду на слідуюче.
У відповідності до приписів ч.1 ст.65 КК України, суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин та відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу.
Санкція ч.2 ст.289 КК України, за якою вина ОСОБА_8 доведена, передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від п?яти до восьми років з конфіскацією майна або без такої.
Згідно положень ч.2 ст.59 КК України, конфіскація майна встановлюється за тяжкі та особливо тяжкі корисливі злочини, а також за злочини проти основ національної безпеки України та громадської безпеки незалежно від ступеня їх тяжкості і може бути застосована лише у випадках, спеціально передбачених в Особливій частині цього Кодексу.
Однак суд першої інстанції, призначаючи ОСОБА_8 покарання ч.2 ст.289 КК України у виді п?яти років позбавлення волі без застосування конфіскації вказаних вимог кримінального закону не дотримався.
Так, за доведених судом обставин, ОСОБА_8 незаконно повторно з проникненням до приміщення заволодів транспортним засобом «Hyundai» моделі «Accent», р.н. НОМЕР_2 , який належить на праві власності ОСОБА_12 , з корисливих мотивів.

Вчинене ОСОБА_8 кримінальне правопорушення з огляду на правила ст.12 КК України відноситься до категорії тяжких злочинів.
Вказане свідчить про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, а саме неправомірне непризначення ОСОБА_8 додаткового покарання у виді конфіскації майна, яке за даних умов з огляду на правила ст. 65, ч.2 ст.59 та ч.2 ст.289 КК України підлягало призначенню.

Крім того, згідно існуючих по справі відомостей, які характеризують обвинуваченого ОСОБА_8 , він неодноразово, а саме шість разів притягувався до кримінальної відповідальності, в тому числі за вчинення злочинів, пов?язаних з незаконним заволодінням транспортними засобами.
До того ж ОСОБА_8 свою вину у вчиненому злочині не визнав, заперечуючи встановлені фактичні обставини справи, які знайшли своє доказове підтвердження в ході судового розгляду справи.

Отже ОСОБА_8 критичного відношення до своїх дій не проявив та належних висновків після неодноразового застосування до нього заходів кримінальної репресії не зробив, вчиняв і продовжує вчиняти нові злочини, що свідчить про його схильність до ведення злочинного способу життя, до того ж не працює, даний злочин вчинив за такої кваліфікуючої ознаки як "з проникненням до приміщення", що свідчить про зухвалий характер його злочинних дій та підвищену суспільну небезпечність його особи.
Вказане, на переконання колегії суддів, свідчить про призначення ОСОБА_8 судом першої інстанції несправедливо м?якого основного покарання у виді позбавлення волі в мінімальних межах санкції інкримінованого йому кримінального закону.
А тому, виходячи з ступеню суспільної небезпечності вчиненого ОСОБА_8 злочину, конкретних обставин його скоєння, особи обвинуваченого, за відсутності обставин, які пом?якшують покарання та існування обставини, яка його обтяжує ? рецидиву злочинів, колегія суддів вважає за необхідне призначити ОСОБА_8 основне покарання у виді позбавлення волі строком на шість років, яке обвинувачений повинен відбувати у кримінально-виконавчій установі.
Саме таке покарання буде відповідати меті покарання, буде справедливим та достатнім для перевиховання ОСОБА_8 та попередження вчинення ним нових злочинів.
За таких обставин вирок, оскільки судом першої інстанції неправильно застосовано закону України про кримінальну відповідальність та призначено ОСОБА_8 занадто м?яке покарання, яке не відповідає покарання тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, то вирок Подільського районного суду міста Києва від 06.03.2019 в цій частині підлягає скасуванню з постановленням за правилами п.2 ч.1 ст.420 КПК України нового вироку.
Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 409, 413, 414, 420 КПК України, колегія суддів,
П О С Т А Н О В И Л А
Апеляційну скаргу прокурора Київської місцевої прокуратури №5 ОСОБА_5 , задовольнити.
ВирокПодільського районного суду міста Києва від 06.03.2019 відносно ОСОБА_8 ? скасувати в частині призначеного ОСОБА_8 покарання за ч.2 ст.289 КК України.

Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 за ч.2 ст.289 КК України покарання у виді 06 (шести) років позбавлення волі з конфіскацією майна.

В решті вирок залишити без змін.
Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення. Касаційна скарга на дане судове рішення може бути подана безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим який утримується під вартою в той самий строк з моменту вручення йому копії даного судового рішення.
СУДДІ

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

Справа №758/3773/17
Апеляційне провадження № 11-кп/824/2357/2019
Головуючий у суді першої інстанції ОСОБА_13
Суддя-доповідач у суді апеляційної інстанції ОСОБА_1