Номер провадження: 11-кп/813/283/20
Номер справи місцевого суду: 495/2650/18
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
20.02.2020 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участі: секретарів судового засідання ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

прокурорів ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_9 ,

потерпілого ОСОБА_10 ,

представника потерпілого ОСОБА_10 - ОСОБА_11 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу потерпілого ОСОБА_10 на вирок Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 19.03.2019 р. по кримінальному провадженню №0002764 від 25.09.2015 р. відносно:

ОСОБА_9 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в с. Молога, Білгород-Дністровської району Одеської області, громадянина України, маючого повну середню освіту, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

- обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 2 ст. 286 КК України,

встановив:
Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом першої інстанції.
Зазначеним вироком суду першої інстанції ОСОБА_9 визнаний винуватим у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 286 КК України та йому призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі, з позбавленням права керування транспортними засобами на строк 2 роки.

Відповідно до ст. 75 КК України ОСОБА_9 звільнено від відбування основного призначеного покарання з випробуванням строком на 2 роки з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

Цивільний позов потерпілого ОСОБА_10 задоволено у повному обсязі, та стягнуто з обвинуваченого ОСОБА_9 на користь потерпілого ОСОБА_10 компенсацію майнової шкоди в сумі 43 544,42 грн. та компенсацію моральної шкоди у сумі 300 000 грн.

Стягнуто з ОСОБА_9 на користь держави судові витрати за проведення судової авто-технічної експертизи у сумі 844,80 грн. та судової авто-технічної експертизи виїзду автомобіля за межі проїзної частини у сумі 528,60 грн.

Вирішено долю речових доказів.

Відповідно до вироку суду першої інстанції, ОСОБА_9 визнаний винуватим у тому, що 24.09.2015 року, приблизно о 20 год. 35 хв., при сухому дорожньому покритті, керуючи та рухаючись на справному автомобілі марки «Volkswagen-Polo» державним номерним знаком НОМЕР_1 , направляючись по автодорозі Р-70 Одеса-Білгород-Дністровський-Монаші, в смт. Затока, на 61 км. в порушення п.п. 2.3. б, 12.1, 12.4 ПДР, не вибравши безпечну швидкість руху з урахуванням дорожньої обстановки, маючи можливість контролювати рух свого автомобіля й безпечно управляти ним, при появі на проїзній частині тварини по величині й масі меншого, чим величина й маса автомобіля, не впорався з керуванням та скоїв з`їзд на ліве узбіччя за напрямком руху та подальше зіткнення у придорожнє дерево.
В наслідок дорожньо-транспортної пригоди пасажиру ОСОБА_10 були заподіяні наступні тілесні ушкодження: «важка закрита краніо-спинальна травма з порушенням спинного мозку з множинними переломами, переломо-вивихами грудних та шийних хребців, що призвело до грубих порушень чутливості і паралічу в нижніх кінцівках, до різких порушень функцій тазових органів по типу затримки», що згідно з п. 2.1.3. з) Правил судово-медичного визначення ступеню тяжкості тілесних ушкоджень (1995) відносяться до категорії тяжких тілесних ушкоджень по критерію небезпеки для життя.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів осіб, які їх подали.

Потерпілий ОСОБА_10 вважає, що вказаний вирок є незаконним в частині призначення покарання обвинуваченому, оскільки міра покарання не відповідає тяжкості скоєного, і тому він підлягає скасуванню з наступних підстав:
- з моменту скоєння злочину кримінальне провадження безпідставно затягувалось, а провадження незаконно закривалось органом досудового розслідування;
- в результаті ДТП ОСОБА_10 позбавлений можливості пересуватись без сторонньої допомоги, його родина опинилась в скрутному становищі;
- на підтвердження його витрат на лікування до суду було надано копії платіжних документів, спочатку по справі був заявлений цивільний позов на суму 670 000 тисяч грн., який ОСОБА_9 частково визнав, після чого сума позову була зменшена, однак грошей обвинувачений йому не заплатив та не вибачився;
- ОСОБА_9 надавав неправдиві свідчення у суді, а суд прийняв ці покази за основу;
- судом не враховано, що він має на утриманні дітей, які не можуть на даний час вчитись, тому що потрібно забезпечувати сім`ю;
- за період часу його стан здоров`я погіршується, безстроково присвоєна перша група інвалідності.
Посилаючись на такі доводи, потерпілий ОСОБА_10 просить вирок суду скасувати у зв`язку з м`якістю покарання та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_9 покарання у виді 3 років позбавлення волі без застосування ст. 75 КК України, а також стягнути з ОСОБА_9 на його користь 343 544,42 коп.
В судовому засіданні апеляційного суду прокурори ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , потерпілий ОСОБА_10 та його представник ОСОБА_11 підтримали вимоги апеляційної скарги та просили її задовольнити, натомість обвинувачений ОСОБА_9 просив відмовити в задоволенні апеляційної скарги та вирок суду першої інстанції просив залишити без змін.

Заслухавши доповідача, пояснення учасників судового розгляду, перевіривши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд приходить до висновків про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.
Відповідно до приписів ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Мотивуючи доведеність вини обвинуваченого у вчинені кримінального правопорушення, що йому інкримінується, суд першої інстанції послався на показання обвинуваченого ОСОБА_9 , який свою вину у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 286 КК України визнав повністю, у скоєному розкаявся, підтвердив фактичні обставини справи, наведені в обвинувальному акті та зазначив, що має намір відшкодувати потерпілому заподіяну ним шкоду.
За таких обставин, з`ясувавши, що фактичні обставини кримінального провадження учасниками судового розгляду не оспорюються, суд першої інстанції, за погодженням зі сторонами обвинувачення та захисту, у порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України, визнав за недоцільне дослідження доказів.
При цьому, суд встановив, що учасники судового провадження не оспорюють фактичні обставини справи, правильно їх розуміють і їм роз`яснено, що вони будуть позбавлені права оспорювати ці обставини в апеляційному порядку.
Висновки суду першої інстанції щодо доведеності винуватості ОСОБА_9 у вчиненні суспільно небезпечного діяння, правильність його кваліфікації у апеляційній скарзі не оспорюються, тому судом першої інстанції дії ОСОБА_9 вірно кваліфіковані за ч. 2 ст. 286 КК України, як порушення правил безпеки дорожнього руху особою, яка керує транспортним засобом, що заподіяло тяжке тілесне ушкодження потерпілому.
Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_9 суд першої інстанціїврахував наступні обставини, а саме: що обвинувачений ОСОБА_9 раніше не притягувався до кримінальної відповідальності, виключно позитивно характеризується, розкаявся у скоєному та сприяв розкриттю злочину, частково відшкодував потерпілому матеріальну шкоду, а також враховуючи думку потерпілого, який просив призначити покарання обвинуваченому у вигляді реального позбавлення волі, а також те, що обвинувачений має постійне місце проживання на території Білгород-Дністровського району Одеської області, вчинене кримінальне правопорушення відноситься до категорії тяжких, обвинувачений працює, має на утриманні двох батьків пенсіонерів.
Обставинами, що пом`якшують покарання обвинуваченого, відповідно до положень ст. 66 КК України, суд першої інстанції визнав щире каяття та сприяння розкриттю злочину.
Обставин, що обтяжують покарання обвинуваченого, з числа передбачених ст. 67 КК України, суд першої інстанції не встановив.
Виходячи з таких обставин, суд першої інстанції дійшов висновку, що виправлення обвинуваченого можливе без ізоляції його від суспільства, вважаючи таке покарання достатнім для його виправлення та застосував дію статей 75, 76 КК України, звільнивши обвинуваченого від відбування основного призначеного покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк в 2 роки та поклавши на нього обов`язки періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання чи роботи.
Разом з тим, на думку суду апеляційної інстанції, покарання обвинуваченому призначено без урахування усіх обставин справи та його особи.
Так, відповідно до вимог ст. 65 КК України, суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів.
За змістом ст. 75 КК України суд може звільнити особу від відбування покарання із випробуванням, якщо із урахуванням тяжкості вчиненого злочину, даних про особу та інших обставин справи суд дійде до висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.
Колегія суддів вважає, що дані про особу обвинуваченого, які наведені у вироку судом та обставину, що пом`якшує покарання не дають підстав вважати те, що виправлення обвинуваченого можливе без відбування покарання.
Апеляційний суд вважає доведеною вину обвинуваченого ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, проте, дійшов висновку, що вказаний вирок суду підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через надмірну м`якість.
Застосовуючи до ОСОБА_9 міру покарання у виді 3 років позбавлення волі із застосуванням положень ст. 75 КК України судом першої інстанції не враховано, що відповідно до ч. 2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
Обмежившись перерахуванням обставин, визначених у ст. 65 КК України, які враховуються при призначенні покарання, суд у вироку не навів будь-яких мотивів, із яких він дійшов до висновку про те, що виправлення обвинуваченого можливе без відбування ним призначеного покарання.

Незважаючи на те, що кримінальне правопорушення було скоєно у вересні 2015 року, потерпілий ОСОБА_10 втратив можливість вільно пересуватись без сторонньої допомоги, набув статусу інваліда першої групи безстроково, обвинувачений належних висновків не зробив та з того часу не здійснив обіцяних заходів з відшкодування заподіяної правопорушенням шкоди, навіть з врахуванням того, що ст. 286 КК України відноситься до необережних злочинів, а саме правопорушення заподіяло потерпілому тяжкі тілесні ушкодження, що в подальшому вплинули на можливість самостійного пересування та ведення нормального фізіологічного способу життя.
Таким чином, вирок суду стосовно обвинуваченого ОСОБА_9 ухвалений з невідповідністю призначеного судом покарання, ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, з причини м`якості та таким що не відповідає основним засадам призначення кримінального покарання.
Водночас, апеляційний суд вважає, що судом першої інстанції необґрунтовано взято до уваги щире каяття обвинуваченого, оскільки таке каяття мало місце лише з метою уникнення реального відбуття покарання, та не мало ознак розкаяння у вчиненому злочині, як таке.
У п. 20 постанови Пленуму Верховного Суду України №14 від 23.12.2005 року «Про практику застосування судами України законодавства у справах про деякі злочини проти безпеки дорожнього руху та експлуатації транспорту, а також про адміністративні правопорушення на транспорті» роз`яснено, що при призначенні покарання за відповідною частиною ст. 286 КК суди мають ураховувати не тільки наслідки, що настали, а й характер та мотиви допущених особою порушень правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту, її ставлення до цих порушень і поведінку після скоєння злочину, вину інших причетних до нього осіб (пішоходів, водіїв транспортних засобів, працівників, відповідальних за технічний стан і правильну експлуатацію останніх, тощо), а також обставини, які пом`якшують і обтяжують покарання, та особу винного.
Аналогічну думку висловив і Верховний Суд у своїй постанові від 18.09.2019 р. у справі №166/1065/18 в якій зазначено, що розкаяння передбачає, крім визнання особою факту скоєння злочинних дій, ще й дійсне, відверте, а не уявне визнання своєї провини в скоєному злочині, щирий жаль із приводу цього та осуд своєї поведінки, що насамперед повинне виражатись у визнанні негативних наслідків злочину для потерпілої особи, намаганні відшкодувати завдані злочином збитки, бажанні виправити наслідки скоєного. Факт щирого каяття особи в скоєнні злочину повинен знайти своє відображення в матеріалах кримінального провадження.
Проте, у матеріалах кримінальної справи відсутні дані на підтвердження того, що обвинувачений намагався хоча б вибачитись перед потерпілим за вчинений злочин, та відповідно до обставин, зазначених потерпілим у своїй апеляційній скарзі, ОСОБА_9 в подальшому навіть не цікавився його станом здоров`я та наявністю у нього грошових коштів на продовження лікування.
Також, колегія суддів не вбачає відповідно до матеріалів кримінального провадження, яким чином ОСОБА_9 сприяв досудовому розслідування, що було взято судом першої інстанції як пом`якшуюча обставина та якими доказами суд мотивував таку обставину.
Отже, висновок суду першої інстанції щодо наявності підстав для застосування до ОСОБА_9 інституту умовного звільнення відповідно до ст. 75 КК було зроблено без урахування всіх обставин, які мають правове значення при вирішенні питання щодо порядку відбування призначеного судом покарання.
Таким чином, судом першої інстанції неправильно застосовано закон про кримінальну відповідальність.
При цьому, апеляційний суд вважає, що обставин, які б пом`якшували та обтяжували покарання обвинуваченого під час апеляційного розгляду скарги не встановлено.
Суд апеляційної інстанції з урахуванням думки потерпілого ОСОБА_10 вважає, що звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, у даному випадку, за вчинення кримінального правопорушення, що йому інкримінується, та за обставин, встановлених судом першої інстанції, які знайшли своє підтвердження під час апеляційного розгляду справи, є необґрунтованим та таким, що не підлягає застосуванню.
Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.
Згідно з приписами п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції може бути неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
При цьому п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України передбачено, що неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є застосування закону, який не підлягає застосуванню.
Відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст. 420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.
При цьому, апеляційний суд вважає, що необхідності у повному скасуванні вироку суду першої інстанції не має, оскільки фактичні обставини вчинення злочину учасниками кримінального провадження не оспорюються, а вимоги апеляційної скарги потерпілого в частині стягнення з обвинуваченого ОСОБА_9 грошових коштів на користь потерпілого ОСОБА_10 у сумі 343 544,42 грн., знайшли своє відображення у вироку суду першої інстанції, яким позов потерпілого задоволено у повному обсязі (компенсація майнової шкоди в сумі 43 544,42 грн., компенсація моральної шкода в розмірі 300 000 грн.), тому вирок суду в цій частині підлягає залишенню без змін.
Отже, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга потерпілого ОСОБА_10 підлягає частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції, в частині призначення обвинуваченому ОСОБА_9 покарання, скасуванню, з ухваленням нового вироку у цій частині, яким ОСОБА_9 вважати засудженим за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 286 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк три роки без звільнення від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України з позбавленням права керування транспортними засобами на строк два роки.

У зв`язку з тим, що обвинуваченому ОСОБА_9 необхідно призначити покарання, яке потрібно відбувати реально, апеляційний суд вважає за необхідне затримати його в залі суду та доставити під вартою в ДУ «Одеський слідчий ізолятор».

Керуючись статтями 24, 370, 404, 405, 407, 409, 413, 420, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,
ухвалив:
Апеляційну скаргу потерпілого ОСОБА_10 задовольнити частково.
Скасувати вирок Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 19.03.2019 року, яким ОСОБА_9 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 286 КК України в частині звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Ухвалити в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_9 вважати засудженим за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 286 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк три роки, з позбавленням права керування транспортними засобами на строк два роки.

В решті вирок суду першої інстанції - залишити без змін.
Строк відбування покарання ОСОБА_9 обчислювати з 20.02.2020 року.
Засудженого ОСОБА_9 затримати в залі суду та доставити під вартою в ДУ «Одеський слідчий ізолятор» для виконання вироку.
Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим у той же строк з дня отримання копії вироку.
Копія вироку негайно після його проголошення вручається засудженому та прокурору, інші учасники судового провадження мають право отримати її в суді.
Копія вироку не пізніше наступного дня після ухвалення надсилається учасникам судового провадження, які не були присутні в судовому засіданні.
Судді Одеського апеляційного суду:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4