Номер провадження: 11-кп/813/1225/20
Номер справи місцевого суду: 513/428/19
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01.07.2020 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретаря с/з ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 на вирок Саратського районного суду Одеської області від 21 січня 2020 року у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №0000428 від 06 листопада 2018 року відносно

ОСОБА_8 , що народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в с. Старо-Солдатське Баштанського району Миколаївської області, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого по АДРЕСА_1 , військовослужбовця військової служби за контрактом, номера обслуги 2 кулеметного відділення кулеметного взводу роти вогнепальної підтримки військової частини НОМЕР_1 , старшого матроса, не одруженого, який відповідно до ст.89 КК України не має судимості,

обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч.4 ст.407 КК України, -

ВСТАНОВИВ:

Зміст оскарженого судового рішення та фактичні обставини,
встановлені судом першої інстанції.

Вироком Саратського районного суду Одеської області від 21 січня 2020 року ОСОБА_8 визнаний винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.4 ст.407 КК України та йому призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки.

Зараховано ОСОБА_8 у строк відбуття покарання, строк його попереднього ув`язнення з 03 грудня 2019 року до набрання вироком суду законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Запобіжний захід ОСОБА_8 у вигляді тримання під вартою на гауптвахті ІНФОРМАЦІЯ_2 , продовжено до набрання вироком законної сили.
Оскаржуваним вироком встановлено, що 26 жовтня 2018 року о 08 годині старший матрос ОСОБА_8 , будучи військовослужбовцем (крім строкової служби) військової частини НОМЕР_1 , діючи з прямим умислом, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, з метою тимчасово ухилитися від проходження військової служби, не з`явився вчасно на службу до військової частини НОМЕР_1 , яка дислокується за адресою: АДРЕСА_2 , без поважних причин та ухилявся від проходження військової служби до 15 годин 00 хвилин 29 березня 2019 року, вчинене в умовах особливого періоду, крім воєнного стану.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

Не погодившись із зазначеним вироком суду першої інстанції захисник ОСОБА_7 подала апеляційну скаргу, в якій не оскаржувала доведеність вини та правильність кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_8 , проте вважала, що призначене йому покарання не відповідає ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого, оскільки суд належним чином не врахував наявність обставин, які пом`якшують покарання ОСОБА_8 , а саме: щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, та те, що він раніше не судимий.

За таких обставин захисник ОСОБА_7 просила апеляційний суд оскаржуваний вирок змінити та призначити обвинуваченому ОСОБА_8 покарання із застосуванням ст.75 КК України.

Позиція учасників судового розгляду в судовому засіданні.

В судовому засіданні захисник ОСОБА_7 та обвинувачений ОСОБА_8 підтримали апеляційну скаргу в повному обсязі та просили її задовольнити.

Прокурор ОСОБА_6 заперечував проти задоволення апеляційної скарги захисника ОСОБА_7 , просив апеляційний суд залишити вирок без змін.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, обвинуваченого, захисника, дослідивши матеріали кримінального провадження та доводи наведені в апеляційній скарзі, апеляційний суд дійшов висновку про таке.

Відповідно до положень статей 7, 9 КПК України зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження. Під час кримінального провадження суд зобов`язаний неухильно додержуватися вимог Конституції України, КПК України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства, практики Європейського суду з прав людини.

Згідно з вимогами ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

В ході судового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_8 повністю визнав себе винуватим у вчиненні інкримінованого йому злочину, у зв`язку з чим, суд обґрунтовано, в порядку ч.3 ст.349 КПК України обмежився допитом обвинуваченого та дослідженням доказів, які характеризують його особу, визнавши недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються.
Порушень під час судового розгляду кримінального провадження в порядку ч.3 ст.349 КПК України судом апеляційної інстанції не встановлено.
За таких обставин, апеляційний суд вважає доведеною вину ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч.4 ст.407 КПК України за кваліфікуючими ознаками нез`явлення вчасно на службу військовослужбовцем (крім строкової служби) без поважних причин, вчинене в умовах особливого періоду, крім воєнного стану.
В свою чергу доводи апеляційної скарги щодо необхідності призначення обвинуваченому ОСОБА_8 покарання із застосуванням положень ст.75 КК України, апеляційний суд вважає необґрунтованими, з огляду на таке.
Конституційний Суд України у Рішенні від 02.11.2004 № 15-рп/2004 зазначив, що: «Окремим виявом справедливості є питання відповідності покарання вчиненому злочину; категорія справедливості передбачає, що покарання за злочин повинно бути домірним злочину. Справедливе застосування норм права - є передусім недискримінаційний підхід, неупередженість. Це означає не тільки те, що передбачений законом склад злочину та рамки покарання відповідатимуть один одному, а й те, що покарання має перебувати у справедливому співвідношенні із тяжкістю та обставинами скоєного і особою винного. Адекватність покарання ступеню тяжкості злочину випливає з принципу правової держави, із суті конституційних прав та свобод людини і громадянина, зокрема права на свободу, які не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією України».
Статтею 50 КК України встановлено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
Відповідно до п.1 ч.1 ст.65 КК України, суди повинні призначати покарання в межах, установлених санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини КК, що передбачає відповідальність за вчинений злочин. Із урахуванням ступеня тяжкості, обставин цього злочину, його наслідків і даних про особу судам належить обговорювати питання про призначення передбаченого законом більш суворого покарання особам, які вчинили злочини на ґрунті пияцтва, алкоголізму, наркоманії, за наявності рецидиву злочину, у складі організованих груп чи за більш складних форм співучасті (якщо ці обставини не є кваліфікуючими ознаками), і менш суворого - особам, які вперше вчинили злочини, неповнолітнім, жінкам, котрі на час вчинення злочину чи розгляду справи перебували у стані вагітності, інвалідам, особам похилого віку і тим, які щиро розкаялись у вчиненому, активно сприяли розкриттю злочину, відшкодували завдані збитки тощо.
Відповідно до ст.65 КК України - особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети та принципів справедливості і індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного, які підлягають обов`язковому врахуванню. Під час вибору покарання мають значення обставини, які його пом`якшують та обтяжують, відповідно до положень статей 66 та 67 КК України.
Відповідно до ч.1 ст.75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Відповідно до положень ч. 6 ст.368 КПК України, обираючи і застосовуючи норму закону України про кримінальну відповідальність до суспільно небезпечних діянь при ухваленні вироку, суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.
Згідно з положеннями ч. 5, 6 ст.13 Закону України «Про судоустрій і статус суддів», висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду є обов`язковими для всіх суб`єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить відповідну норму права; висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, враховуються судами при застосуванні таких норм права.
Колегія суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду у своїй постанові від 09 жовтня 2018 року у справі № 756/4830/17-к вказала про те, що визначені у ст.65 КК загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.
З оскарженого вироку вбачається, що суд першої інстанції врахував характер і ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_8 злочину, який, відповідно до положень ст.12 КК України, є тяжким злочином.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, суд при призначенні покарання ОСОБА_8 , відповідно до вимог ст.65 КК України, врахував в якості обставин, що пом`якшують покарання його щире каяття, визнання вини та активне сприяння розкриттю злочину.
Обставини, які відповідно до ст.67 КК України обтяжують покарання обвинуваченого ОСОБА_8 судом першої інстанції встановлені не були.
Також суд врахував досудову доповідь Саратського районного сектору з питань пробації від 21 січня 2020 року, з якої вбачається, що ризик вчинення ОСОБА_8 повторного кримінального правопорушення оцінюється як високий, а ризик небезпеки для суспільства оцінюються як середній. Виконання покарання у громаді можливе лише у винятковому випадку за умови здійснення з боку органу пробації інтенсивного нагляду та застосування соціально-виховних заходів, що необхідні для виправлення та запобігання вчиненню повторних кримінальних правопорушень
При цьому апеляційний суд звертає увагу на неналежну процесуальну поведінку обвинуваченого ОСОБА_8 , який ухилявся від суду, у зв`язку з чим ухвалою Саратського районного суду Одеської області від 03.12.2019 року до нього був застосований запобіжний захід у вигляді тримання під вартою на гауптвахті ІНФОРМАЦІЯ_2 .
Разом з тим, твердження обвинуваченого ОСОБА_9 про те, що він не з`являвся до суду, у зв`язку з тим, що проходив лікування є неспроможними та не підтверджуються належними доказами, а з наданого захисником виписного епікризу №30214, вбачається, що ОСОБА_8 проходив лікування з 17.12.2019 року по 26.12.2019 року, тобто після його затримання.
Між тим, як зазначено вище, з урахуванням відомостей про особу обвинуваченого ОСОБА_8 , який за місцем служби характеризується з негативної сторони, за місцем проживання - з посередньої сторони, не перебуває на обліку у лікаря-психіатра та лікаря нарколога та згідно повідомлення ІНФОРМАЦІЯ_2 ОСОБА_8 потребує лікування та дообстеження щодо туберкульозу, суд першої інстанції призначив йому покарання у виді позбавлення волі, посилаючись на те, що саме цей вид покарання є необхідним та достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів.
Апеляційний суд зазначає, що санкція ч.4 ст.407 КК України передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від трьох до семи років, при цьому суд першої інстанції з урахуванням усіх пом`якшуючих покарання обставин, на які захисник посилається в апеляційній скарзі, призначив обвинуваченому мінімальне покарання у виді 3 років позбавлення волі, яке передбачено для такого виду покарань положеннями ч.1 ст.63 КК України.
Апеляційний суд визнає необґрунтованими доводи апеляційної скарги захисника про необхідність призначення обвинуваченому ОСОБА_8 покарання із застосуванням положень ст.75 КК України, оскільки обвинувачений вже неодноразово притягався до кримінальної відповідальності, проте належних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення не став та вчинив злочин проти встановленого порядку несення військової служби в умовах особливого періоду.
Така поведінка обвинуваченого свідчить про його підвищену суспільну небезпечність та явне небажання вести законослухняний спосіб життя, а тому, на думку апеляційного суду його виправлення і перевиховання можливе лише в умовах ізоляції від суспільства.
Відповідно до ч.1 ст.407 КПК України, суд апеляційної інстанції за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції має право залишити оскаржуване судове рішення без змін.
Аналізуючи вищевикладені обставини в їх сукупності, апеляційний суд дійшов висновку про необґрунтованість апеляційної скарги захисника ОСОБА_7 у зв`язку з чим вважає за необхідне залишити її без задоволення, а оскаржуваний вирок суду без змін.
Керуючись статтями 376, 404, 405, 407, 418, 419, 532 КПК України, апеляційний суд

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Саратського районного суду Одеської області від 21 січня 2020 року, яким ОСОБА_8 визнаний винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.4 ст.407 КК України у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №0000428 від 06 листопада 2018 року залишити без змін.
Ухвала Одеського апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня набрання нею законної сили, а засудженим який тримається під вартою, - в той же строк з дня вручення йому копії ухвали.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4