Справа № 305/1334/16-к
Провадження по справі 1-кп/305/67/17

ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10.07.20. Рахівський районний суд Закарпатської області

у складі: головуючої судді ОСОБА_1

з участю: секретаря с/з ОСОБА_2

прокурора ОСОБА_3

обвинувачених ОСОБА_4 , ОСОБА_5

захисників ОСОБА_6 , ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду міста Рахів кримінальне провадження, відомості про яке внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань 03.06.2016 за №0000651 про обвинувачення

ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , громадянина України, українця, з повною загальною середньою освітою, сезонного робітника, не одруженого, військовозобов`язаного, раніше неодноразово судимого, востаннє вироком Рахівського районного суду від 01.07.2016 за ч. 3 ст. 185 КК України, з застосуванням ст. 71 КК України до 5 років 1 місяця позбавлення волі. На підставі ухвали апеляційного суду Закарпатської області від 01.02.2017 вирок Рахівського районного суду від 01.07.2016 змінено в частині призначеного покарання. Вирішено вважати ОСОБА_4 засудженим за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді 3 років 7 місяців позбавлення волі. Та, на підставі ст.ст. 71, 72 КК України остаточно призначено до відбуття покарання у виді 4 років 3 місяців позбавлення волі.

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця смт. Кобилецька Поляна Рахівського району Закарпатської області, мешканця АДРЕСА_2 , з повною загальною середньою освітою, не працюючого, військовозобов`язаного, який проживає у фактичному шлюбі, у розумінні ст. 89 КК України не судимого,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України,

ВСТАНОВИВ:

Обвинувачений ОСОБА_4 , будучи судимим за вчинення злочинів, передбачених ч. 3 ст. 185 КК України, повторно, таємно, з корисливих мотивів, з метою неправомірного збагачення, діючи умисно, за попередньою змовою та у групі з обвинуваченим ОСОБА_5 , 02 червня 2016 року у період з 02 по 03 годину в селі Росішка Рахівського району Закарпатської області, незаконно заволоділи транспортним засобом мотоциклом марки «SPARK» моделі «SP 150T-8C» з об`ємом двигуна 150 куб. см., належним ОСОБА_8 , який знаходився на території дворогосподарства № 288 поряд із житловим будинком.

Зокрема, обвинувачений ОСОБА_4 та обвинувачений ОСОБА_5 , спільно виштовхали зазначений вище транспортний засіб з території вказаного дворогосподарства на вулицю, після чого шляхом злому замка запалювання та під`єднання контактних дротів напряму завели двигун зазначеного мотоцикла та розпорядились ним на власний розсуд, а саме, поїхали на ньому до міста Рахів, де продали.

Вартість викраденого мотоциклу марки «SPARK» моделі «SP 150T-8C» з об`ємом двигуна 150 куб. см., належного ОСОБА_8 , згідно висновку товарознавчої експертизи від 28.07.2016 складає 5647 гривень, тим самим діями ОСОБА_4 та ОСОБА_5 потерпілій спричинено матеріальної шкоди в розмірі 5647 гривень.

Обвинувачений ОСОБА_4 , будучи допитаним у судовому засіданні, свою вину у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченому ч. 2 ст. 289 КК України. визнав та пояснив наступне.

На початку червня 2016 року до нього близько 23 години прийшов ОСОБА_5 з ОСОБА_9 на каву. Потім ОСОБА_10 пішов додому. Після чого ОСОБА_11 знов прийшов на мотоциклі і сказав, що їм треба терміново їхати в Рахів. Після цього вони поїхали у Рахів, де вказаний мотоцикл продали ОСОБА_12 . Раніше він не визнавав вини так як вважав, що оскільки гроші за продаж мотоцикла він особисто не брав, а їх взяв ОСОБА_10 , то і він не винуватий у цьому. За термін, проведений у установі попереднього ув`язнення, переосмислив свої вчинки, має намір стати на шлях випарвлення , у вчиненому розкаюється.

Обвинувачений ОСОБА_5 свою вину в інкримінованому йому діянні визнав повністю та підтвердив обставини його вчинення, вказані в обвинувальному акті.

Зокрема пояснив, що, дійсно, у червні 2016 року він разом із своїм знайомим ОСОБА_4 викрали мотоцикл від ОСОБА_13 . Зазначив, що вони прийшли до двору ОСОБА_13 із верхньої сторони і ОСОБА_14 відштовхав мотоцикл від будинку до дороги, а потім вони спільно відвезли мотоцикл до ОСОБА_15 . Біля заїзду у двір ОСОБА_15 він попробував завести мотоцикл з`єднавши проводи, які витяг з-під панелі. У будинок ОСОБА_15 він не заходив. До будинку ходив ОСОБА_14 , але не бачив чи заходив у будинок. Потім вони удвох сіли на мотоцикл та поїхали вниз по дорозі. Вони разом вирішили поїхати у Рахів і продати мотоцикл. ОСОБА_16 , якому вони продали мотоцикл, він раніше не знав. Того дня він шукав бензин і ОСОБА_16 йому продав, а потім вони разом із ОСОБА_17 запропонували ОСОБА_16 купити мотоцикл на що він погодився і купив мотоцикл за 1500 гривень. Про те, що мотоцикл крадений вони ОСОБА_16 не сказали. Зазначив, що собі залишив 600 гривень, а ОСОБА_18 дав 900 гривень.

Потерпіла ОСОБА_8 , будучи допитаною у судовому засіданні, пояснила, що у її власності перебував мотоцикл «SPARK», який був викрадений. Зазначила, що близько 22:00 години скутер був, потім біля опівночі скутер також був, а потім вже біля 05 ранку години скутеру вже не було. Після цього пішла до сусіда ОСОБА_19 , але він вже був у Рахові. По телефону сказав їй, що ОСОБА_20 із ОСОБА_10 рано були у нього.

Свідок ОСОБА_21 будучи допитаним у судовому засіданні повідомив, що дату не пам`ятає, але у той день спав у сусідки. Вона йому сказала бігти додому, бо виламані двері у хаті сестри, у якій він проживає. Коли йшов додому, то взяв і сусіда. Прийшли близько 5-6 години ранку і побачили, що двері виламані. У хаті був відсунутий диван, а за ним була срібна вихлопна труба від мотоцикла. Тоді він зразу подзвонив дільничному ОСОБА_22 , який сказав йому нічого не торкатись. Потім прийшли працівники поліції і забрали вихлопну трубу. Дільничний сказав, що то викрали скутер, а трубу йому підкинули. Зазначив, що ОСОБА_5 є його троюрідним братом, а ОСОБА_4 його сусід. Він на них не зміг би таке подумати.

Свідок ОСОБА_23 , будучи допитаним у ході судового слідства повідомив, що одного з обвинувачених він пізнає, а іншого не дуже. Зазначив також, що літом близько обіду, на початку вулиці Терешкової у м. Рахів, на автосервісі де він працює, до нього підійшов ОСОБА_5 і запитав бензину, бо мотоцикл не заводиться. Він дав ОСОБА_5 бензин і той повернувся, а через декілька хвилин повернувся разом із ОСОБА_4 і запитали чи може він подивитися чому не заводиться мотоцикл. Тоді він побачив, що то не мотоцикл, а скутер. Попробував завести скутер, але той не завівся. Тоді ОСОБА_4 з ОСОБА_5 запропонували йому купити скутер за 1500 гривень і він погодився так як «злакомився». Зазначив також, що ОСОБА_10 з ОСОБА_20 були випивші. ОСОБА_5 він впізнає по наколках на шиї.

Свідок ОСОБА_24 , будучи допитаним у судовому засіданні повідомив, що ОСОБА_4 і ОСОБА_5 того дня десь близько 13:45 год заходили до нього додому і спитали де його брат. Після чого запитали чи немає кави. Потім зібралися і пішли. Вони пішком приходили і були тверезі. Щодо скутера, то йому подзвонила потерпіла і сказала, що у неї вкрали скутер і що вони повертали до нього. Більше нічого з даного приводу сказати не може.

Свідок ОСОБА_23 , будучи повторно допитаним, повідомив, що надані ним раніше покази він підтримує у повному обсязі. Через значний проміжок часу він може не пам`ятати всіх деталей, його стан здоров`я теж не дає можливості пригадати все в деталях, але він добре пам`ятає те, що ОСОБА_10 із ОСОБА_20 у літі приходили до нього, і він купив у них непрацюючий скутер.

Відповідно до ч. 1, 2 ст. 92 КПК України обов`язок доказування обставин, передбачених статтею 91 цього Кодексу, за винятком випадків, передбачених частиною другою цієї статті, покладається на слідчого, прокурора та, в установлених цим Кодексом випадках, - на потерпілого. Обов`язок доказування належності та допустимості доказів, даних щодо розміру процесуальних витрат та обставин, які характеризують обвинуваченого, покладається на сторону, що їх подає.

На підтвердження вини ОСОБА_4 та ОСОБА_5 стороною обвинувачення було надано суду для дослідження наступні письмові докази, які за ініціативою сторін кримінального провадження в судовому засіданні досліджено в повному обсязі: протоколи огляду місця події від 02.06.2016; протоколи пред`явлення особи для впізнання від 06.06.2016; протокол слідчого експерименту від 11.06.2016, проведений із підозрюваним ОСОБА_5 , протокол одночасного допиту осіб від 07.06.2016, висновок експерта про вартість об`єкта оцінки від 28.07.2016, а також документи, які характеризують особистість ОСОБА_5 та ОСОБА_4 .

Дослідженим у ході судового слідства протоколом огляду від 02.06.2016 встановлено, що предметом огляду було гаражне приміщення, яке розташоване у АДРЕСА_3 та належить ОСОБА_23 , ІНФОРМАЦІЯ_3 . У ході огляду виявлено та вилучено скутер марки «SPARK».

Дослідженим у ході судового слідства протоколом огляду від 02.06.2016 з фототаблицею встановлено, що предметом огляду був житловий будинок АДРЕСА_4 , належний ОСОБА_21 . На час проведення огляду вхідний замок, а саме колодка вхідні двері були пошкоджені. Окрім цього, у ході огляду у приміщенні будинку працівниками поліції виявлено вихлопну трубу від мотоциклу (скутеру). Також у ході огляду виявлено пару гумових тапок синього кольору, які зі слів власника будинку йому не належить.

З дослідженого протоколу слідчого експерименту від 11.06.2016 з фототаблицею, проведеного за участю підозрюваного ОСОБА_5 вбачається, що під час даної слідчої дії підозрюваний ОСОБА_5 детально показав яким чином вони з ОСОБА_4 викрали скутер від потерпілої ОСОБА_8 .

З дослідженого у ході судового слідства протоколу пред`явлення особи для впізнання від 06.06.2016 вбачається, що свідок ОСОБА_25 з-поміж 3 осіб впізнав ОСОБА_5 , як одного з тих у кого він придбав скутер.

З дослідженого у ході судового слідства протоколу пред`явлення особи для впізнання з фототаблицею від 06.06.2016 вбачається, що свідок ОСОБА_25 з-поміж 3 осіб впізнав ОСОБА_4 , як одного з тих у кого він придбав скутер.

З протоколу одночасного допиту осіб від 07.06.2016 вбачається, що одночасний допит проводився за участю підозрюваних ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , а також захисника ОСОБА_7 . У ході проведення цієї слідчої дії слідчий з`ясовував у підозрюваних деталі викрадення ними скутера від потерпілої ОСОБА_8 . При цьому, показання, надані підозрюваними у ході одночасного допиту є аналогічними за змістом та суттю наданим ними під час судового розгляду.

З копії висновку про вартість об`єкта оцінки від 28.07.2016 слідує, що станом на 02 червня 2016 року залишкова роздрібна середньо ринкова вартість, з урахуванням зносу, викраденого мотоциклу марки «SPARK» моделі «SP 150T-8C» складає 5647,00 гривень.

Згідно заяви-анкети форми № 1, вбачається, що ОСОБА_4 28.03.2002 видано паспорт громадянина України серії НОМЕР_1 .

Згідно довідки про склад сім`ї, виданої Росішківською сільською радою Рахівського району Закарпатської області, до складу сім`ї ОСОБА_4 входять наступні особи: ОСОБА_26 , ІНФОРМАЦІЯ_4 мати.

Згідно характеристики, виданої Росішківським сільським головою ОСОБА_27 , ОСОБА_4 проживає з матір`ю, у громадському житті участі не приймає, схильний до вживання спиртних напоїв. Перебував у місцях позбавлення волі, притягувався до кримінальної та адміністративної відповідальності. Останнім часом на нього надходили скарги з боку односельчан.

Згідно акту обстеження матеріально-побутових умов від 09.06.2016 ОСОБА_4 проживає з матір`ю. Сім`я малозабезпечена, проживає у будинку загальною площею 56 м2. Сім`я проживає у середнього рівня матеріально-побутових умовах.

Згідно вимоги ВОІ УМВС України ОСОБА_4 раніше притягувався до кримінальної відповідальності.

Згідно довідок Рахівської районної лікарні ОСОБА_4 на психіатричному та наркологічному обліках не перебуває.

Згідно вироку Рахівського районного суду від 14.06.2010 (справа №1-137/10) ОСОБА_4 визнано винним за ч. 3 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді 4 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_4 звільнено від відбування призначеного покарання з іспитовим строком 3 роки.

Згідно вироку Рахівського районного суду від 14.12.2011 (справа №1-27/11) ОСОБА_4 визнано винним за ч. 3 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК України ОСОБА_4 остаточно призначено до відбуття покарання у виді 4 років 8 місяців позбавлення волі.

Згідно вироку Рахівського районного суду від 06.02.2012 (справа №1-30/12) ОСОБА_4 визнано винним за ч. 3 ст. 185 КК України та з урахуванням вимог ч. 4 ст. 70 КК України призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі.

На підставі ухвали Долинського районного суду Івано-Франківської області від 21.04.2015 (справа № 343/722/15-к) ОСОБА_4 умовно-достроково звільнено від відбування покарання з невідбутою частиною покарання 1 рік 6 місяців 19 днів.

Згідно вироку Рахівського районного суду від 01.07.2016 (справа №305/696/16-к) ОСОБА_4 визнано винним за ч. 3 ст. 185 КК України та з урахуванням вимог ст. 71 КК України призначено покарання у виді 5 років 1 місяця позбавлення волі.

На підставі ухвали апеляційного суду Закарпатської області від 01.02.2017 вирок Рахівського районного суду від 01.07.2016 змінено в частині призначеного ОСОБА_4 покарання. Вирішено вважати ОСОБА_4 засудженим за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді 3 років 7 місяців позбавлення волі. На підставі ст. 71, 72 КК України ОСОБА_4 остаточно призначити до відбуття покарання у виді 4 років 3 місяців позбавлення волі.

Згідно вимоги ВОІ УМВС України вбачається, що ОСОБА_5 раніше притягувався до кримінальної відповідальності за ч.ч. 1, 3 ст. 185 КК України.

Згідно довідки про склад сім`ї, виданої Росішківською сільською радою Рахівського району Закарпатської області, до складу сім`ї ОСОБА_5 входить ОСОБА_28 , ІНФОРМАЦІЯ_5 мати; ОСОБА_29 , ІНФОРМАЦІЯ_6 брат; ОСОБА_30 , ІНФОРМАЦІЯ_7 сестра та ОСОБА_31 , ІНФОРМАЦІЯ_8 брат.

Згідно характеристики, виданої Росішківським сільським головою ОСОБА_27 , ОСОБА_5 проживає з матір`ю. До своїх обов`язків, як громадянин села, відноситься чесно і добросовісно. Однолітки відгукуються як про веселого і доброго товариша. Скарги на нього до сільської ради не надходили. Зауважень з боку виконкому сільської ради немає.

Згідно акту обстеження матеріально-побутових умов від 09.06.2016 ОСОБА_5 проживає з сім`єю у складі 5 осіб. Сім`я малозабезпечена, проживає у будинку загальною площею 42 м2. Сім`я проживає у середнього рівня матеріально-побутових умовах.

Згідно довідок Рахівської районної лікарні ОСОБА_5 на диспансерних обліках у психіатричному та наркологічному кабінетах не перебуває.

Вимогами ст. 85 КПК України регламентовано, що належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів.

Відповідно до ст. 86 КПК України доказ визнається допустимим, якщо його отримано у порядку, встановленому КПК України. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

При вирішенні питання про допустимість та належність досліджених доказів суд враховує, що Європейський суд з прав людини неодноразово зазначав, що допустимість доказів є прерогативою національного права і, за цим правилом, саме національні суди повноважні оцінювати надані ним докази (параграф 34 рішення у справі «Тейскера де Кастро проти Португалії» від 09.06.1998, параграф 54 рішення у справі «Шабельника проти України» від 19.02.2009), а порядок збирання доказів, передбачений національним правом має відповідати основним правам, визнаним Конвенцією, а саме: на свободу, особисту недоторканість, на повагу до приватного і сімейного життя (статті 5, 8 Конвенції) тощо.

Відповідно до вимог ст. 337 КПК України, судовий розгляд проводиться лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта.

Згідно зі ст. 368 КПК України, суд, ухвалюючи вирок, повинен вирішити, зокрема, питання чи містить діяння, у якому обвинувачується особа, склад кримінального правопорушення та чи винен обвинувачений у вчиненні цього кримінального правопорушення.

За змістом ст. 373 КПК України, якщо обвинувачений визнається винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, суд ухвалює обвинувальний вирок і призначає покарання, звільняє від покарання чи від його відбування у випадках, передбачених законом України про кримінальну відповідальність, або застосовує інші заходи, передбачені законом України про кримінальну відповідальність. Обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.

Пунктом 23 постанови Пленуму Верховного Суду України від 29 червня 1990 року № 5 «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» вказано на недопустимість обвинувального ухилу при вирішенні питання про винність чи невинність підсудного. Всі сумніви щодо доведеності обвинувачення, якщо їх неможливо усунути, повинні тлумачитись на користь підсудного.

Оскільки, досліджені під час судового слідства докази достатньо вагомі, чіткі, узгоджені між собою, отже достовірні і відповідають критеріям якості доказів, встановленим у п. 150 рішення ЄСПЛ в справі «Нечипорук і Йонкало проти України» та п. 57 рішення ЄСПЛ в справі «Яременко проти України», суд визнає належними та допустимими доказами протоколи огляду місця події від 02.06.2016; протоколи пред`явлення особи для впізнання від 06.06.2016; протокол слідчого експерименту від 11.06.2016, проведений із підозрюваним ОСОБА_5 , протокол одночасного допиту осіб від 07.06.2016, висновок експерта про вартість об`єкта оцінки від 28.07.2016, а також документи, які характеризують особистість ОСОБА_5 та ОСОБА_4 , оскільки вони повністю узгоджуються із показаннями як обвинувачених так і потерпілої та свідків, а також відповідають встановленим у ході судового слідства обставин справи. При цьому судом не встановлено яких-небудь порушень вимог КПК України щодо порядку їх отримання.

Разом з тим, суд вважає, що не визнання обвинуваченим ОСОБА_4 своєї вини на початку судового розгляду, було обраним ним способом захисту, спрямованим на уникнення кримінальної відповідальності, оскільки, наведене повністю спростовується дослідженими у ході судового слідства доказами. Проте , в подальшому обвинувачений визнав вину та розкаявся у скоєному.

Відповідно до вимог ст. 22 КПК України кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій. Суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.

Як вбачається з положень п. 19 ч. 1 ст. 7, ч. 3 ст. 26 КПК України, до загальних засад кримінального провадження відноситься також його диспозитивність, відповідно до якої суд у кримінальному провадженні вирішує лише ті питання, що винесені на його розгляд сторонами.

В ході судового розгляду даного кримінального провадження судом було задоволено всі клопотання сторони обвинувачення, спрямовані на наданням нею суду доказів щодо підтвердження її правової позиції.

Після закінчення з`ясування обставин справи та перевірки їх доказами судом додатково було опитано сторін кримінального провадження відносно того, чи бажають вони доповнити судовий розгляд та чим саме. Будь-яких клопотань щодо доповнення судового розгляду від учасників судового провадження, в тому числі від сторони обвинувачення, не надійшло.

Таким чином, судом в межах повноважень, визначених ч. 3 ст. 26 КПК України, були створені всі необхідні умови та вжиті всі можливі заходи для реалізації як стороною захисту, так і стороною обвинувачення їх процесуальних прав, в тому числі права обстоювати свою правову позицію та надавати докази на її обґрунтування, а також для повного та об`єктивного з`ясування обставин на підставі наданих сторонами доказів.

Так, обвинувальний вирок може бути постановлений судом лише в тому випадку, коли вина обвинуваченої особи доведена поза розумним сумнівом. Тобто, дотримуючись засад змагальності, та виконуючи, свій професійний обов`язок, передбачений ст. 92 КПК України, обвинувачення має довести перед судом за допомогою належних, допустимих та достовірних доказів, що існує єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити факти, встановлені в суді, а саме - винуватість особи у вчиненні кримінального правопорушення, щодо якого їй пред`явлено обвинувачення.

Враховуючи наведене, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюючи кожний доказ, що наявний у провадженні, з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку, прийшов до висновку про доведеність поза розумним сумнівом вини обвинувачених ОСОБА_4 та ОСОБА_5 за обставин, зазначених органом досудового розслідування, в обвинувальному акті. Відтак, дії ОСОБА_4 вірно кваліфіковано за ч. 2 ст. 289 КК України, як незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб, а дії ОСОБА_5 за ч. 2 ст. 289 КК України, як незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинене за попередньою змовою групою осіб.

Щодо призначення покарання обвинуваченим ОСОБА_4 та ОСОБА_5 суд зазначає наступне.

Частина 2 ст. 61 Конституції України передбачає, що юридична відповідальність особи має індивідуальний характер.

Відповідно до ст.ст. 50, 65 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Виходячи із вказаних вимог закону особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Згідно з практикою Верховний Суду (наприклад, постанова Верховного Суду від 12.07.2018 у справі № 745/398/16-к), дискреційні повноваження суду щодо призначення покарання або прийняття рішення про звільнення від його відбування мають межі, визначені змістом статей 409, 414, 438 КПК, які передбачають повноваження судів апеляційної та касаційної інстанцій скасувати або змінити судове рішення у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого, зокрема, коли покарання за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Таку позицію Верховний Суд висловив зокрема у постановах від 20.06.2018 у справі

№ 740/5424/15-к, від 05.02.2019 у справі № 753/24474/15-к та інших.

При цьому суд враховує позиції Європейського суду з прав людини, які викладені у справі «Бакланов проти Росії» (рішення від 09 червня 2005 року) та у справі «Фрізен проти Росії» (рішення від 24 березня 2005 року), згідно яких досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значимим, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу «законності» і воно не було свавільним. У справі «Ізмайлов проти Росії» (п. 38 рішення від 16 жовтня 2008 року) ЄСПЛ вказав, що для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не становити «особистий надмірний тягар для особи».

Відповідно до п. 3 Постанови пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» № 7 від 24.10.2003 визначаючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, суди повинні виходити з класифікації злочинів (ст. 12 КК), а також із особливостей конкретного злочину й обставин його вчинення (форма вини, мотив і мета, спосіб, стадія вчинення, кількість епізодів злочинної діяльності, роль кожного зі співучасників, якщо злочин вчинено групою осіб, характер і ступінь тяжкості наслідків, що настали, тощо).

У рішенні «Бемер проти Німеччини» від 03 жовтня 2002 року Європейський суд з прав людини зазначає, що кримінальний суд має враховувати особу засудженого, його стаж злочинної діяльності, обставини скоєного ним злочину, його поведінку після злочину, умови його життя та наслідки, яких можна очікувати в зв`язку з відстрочкою.

Окрім цього, відповідно до п. 4 Постанови пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» № 7 від 24.10.2003, виходячи з того, що встановлення пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин має значення для правильного його призначення, судам необхідно всебічно досліджувати матеріали справи щодо наявності таких обставин і наводити у вироку мотиви прийнятого рішення. При цьому таке рішення має бути повністю самостійним і не ставить у залежність від наведених в обвинувальному висновку обставин, які пом`якшують чи обтяжують покарання.

Пом`якшуючими покарання обставинами у відношенні ОСОБА_4 суд враховує визнання ним вини та розкаяння у скоєному.

Так, дослідивши матеріали справи, суд на підставі вимог ст. 66 КК України, визнає обставинами, які пом`якшують покарання обвинуваченому ОСОБА_5 , щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину. Обставин, які б у відповідності до вимог ст. 67 КК України, обтяжували покарання ОСОБА_5 судом не встановлено.

Обставин, які б обтяжували покарання ОСОБА_4 судом не встановлено.

Таким чином, при призначенні виду, міри покарання та можливості застосування до ОСОБА_5 положень ст. 75 КК України, як того запропонувала сторона обвинувачення, виходячи з принципів законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, суд, з урахуванням положень ст.ст. 50, 65-67 КК України, враховує тяжкість вчиненого злочину, віднесеного законом до категорії тяжких злочинів, не перебування ОСОБА_5 на обліку у наркологічному, психіатричному та фтизіатричному кабінетах Рахівської районної лікарні, те, що обвинувачений позитивно характеризується за місцем свого проживання, у вчиненому щиро розкаявся та активно сприяв розкриттю злочину. Таким чином, суд погоджується зі стороною обвинувачення та вважає, що дійсно, виправлення ОСОБА_5 можливе без ізоляції від суспільства. Застосування до обвинуваченого ОСОБА_5 покарання у виді позбавлення волі, без конфіскації майна, що прямо передбачене санкцією ч. 2 ст. 289 КК України з подальшим звільненням його від відбування покарання з іспитовим строком буде відповідати тяжкості вчиненого правопорушення, не буде становити «особистий надмірний тягар для особи» та відповідатиме справедливому балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами щодо захисту основоположних прав особи.

При призначенні виду, міри покарання ОСОБА_4 , виходячи з принципів законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, суд, з урахуванням положень ст.ст. 50, 65-67 КК України, враховує тяжкість вчиненого злочину, віднесеного законом до категорії тяжких злочинів, не перебування ОСОБА_4 на обліку у наркологічному та психіатричному кабінетах Рахівської районної лікарні, те, що обвинувачений раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, негативно характеризується за місцем свого проживання. З огляду на викладене, суд вважає, що його виправлення неможливе без ізоляції від суспільства., натомість, застосування до обвинуваченого ОСОБА_4 покарання у виді позбавлення волі на певний строк, без конфіскації майна, що прямо передбачене санкцією ч. 2 ст. 289 КК України буде відповідати тяжкості вчиненого правопорушення, не буде становити «особистий надмірний тягар для особи» та відповідатиме справедливому балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами щодо захисту основоположних прав особи.

Разом з тим, у ході розгляду справи встановлено, що ОСОБА_4 на підставі вироку Рахівського районного суду від 01.07.2016 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі. У подальшому на підставі ухвали апеляційного суду Закарпатської області від 01.02.2017 вказаний вирок змінено в частині призначеного ОСОБА_4 покарання та остаточно призначено йому до відбуття покарання у виді 4 років 3 місяців позбавлення волі.
Судом встановлено, що ОСОБА_4 інкриміноване діяння вчинив 02.06.2016, тобто до постановлення стосовно нього вироку від 01.07.2016, тому, суд, при призначенні ОСОБА_4 покарання застосовує положення ч. 4 ст. 70 КК України , виходячи з наступних міркувань.
Так, за змістом вимог ч.ч. 1, 2 та 4 ст. 70 КК України, при сукупності кримінальних правопорушень суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожне кримінальне правопорушення окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань. При складанні покарань остаточне покарання за сукупністю кримінальних правопорушень визначається в межах, встановлених санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу, яка передбачає більш суворе покарання. Якщо хоча б одне із кримінальних правопорушень є умисним тяжким або особливо тяжким злочином, суд може призначити остаточне покарання за сукупністю кримінальних правопорушень у межах максимального строку, встановленого для даного виду покарання в Загальній частині цього Кодексу. Якщо хоча б за один із вчинених кримінальних правопорушень призначено довічне позбавлення волі, то остаточне покарання за сукупністю кримінальних правопорушень визначається шляхом поглинення будь-яких менш суворих покарань довічним позбавленням волі. За правилами, передбаченими в частинах першій-третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

Відповідно до пунктів 20-21, 23 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» передбачені законом правила призначення покарання за сукупністю злочинів (ст. 70 КК) застосовуються у випадках самостійної кваліфікації вчиненого як за різними статтями, так і за різними частинами однієї статті кримінального закону, якими передбачено відповідальність за окремі склади злочинів і які мають самостійні санкції. За цими ж правилами призначається покарання і в разі вчинення особою діянь, частина яких кваліфікується як закінчений злочин, а решта як готування до злочину чи замах на нього.

Встановлений ст. 70 КК порядок, згідно з яким суд зобов`язаний призначити покарання окремо за кожний злочин, а потім остаточно визначити покарання за сукупністю злочинів, стосується як основних, так і додаткових покарань.

При вирішенні питання про те, який із передбачених ст. 70 КК принципів необхідно застосовувати при призначенні покарання за сукупністю злочинів (поглинення менш суворого покарання більш суворим або повного чи часткового складання покарань, призначених за окремі злочини), суд повинен враховувати крім даних про особу винного й обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання, також кількість злочинів, що входять до сукупності, форму вини й мотиви вчинення кожного з них, тяжкість їх наслідків, вид сукупності (реальна чи ідеальна) тощо.

Суд вправі визначити остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим при призначенні за окремі злочини, що входять у сукупність, покарання як одного виду, так і різних. Однакові за видом і розміром покарання поглиненню не підлягають, крім випадку, коли вони призначені у максимальних межах санкцій статей (санкцій частин статей) КК.

Таким чином, суд вважає за необхідне ОСОБА_4 призначити остаточне покарання шляхом часткового складання покарання за даний злочин та покарання, призначеного йому на підставі вироку Рахівського районного суду від 01.07.2016, з урахуванням ухвали апеляційного суду Закарпатської області від 01.02.2017.

Разом з тим, оскільки стосовно ОСОБА_4 , на підставі ухвали слідчого судді Рахівського районного суду від 07.06.2016 обрано запобіжний захід у виді тримання під вартою, то у строк покарання йому необхідно зарахувати період перебування під вартою з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, з огляду на наступне.

Статтею 58 Конституції України встановлено, що закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи.

Відповідно до вимог ч. 2 ст. 4 КК України злочинність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння.

Положення ч. 5 ст. 72 КК України щодо правил зарахування попереднього ув`язнення до строку позбавлення волі є «іншим кримінально-правовим наслідком діяння» в розумінні вказаної норми закону.

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.

Частиною 2 ст. 5 КК України встановлено, що закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі.

Закон № 838-VIII від 26 листопада 2015 року, який передбачає коефіцієнт зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, є законом про кримінальну відповідальність, який іншим чином поліпшує становище особи в розумінні ст. 5 КК України.

Закон № 2046-VIII від 18 травня 2017 року є законом про кримінальну відповідальність, який іншим чином погіршує становище особи в розумінні ст. 5 КК України, оскільки вводить (повертає) коефіцієнт зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Велика Палата Верховного Суду у своїй постанові від 29 серпня 2018 року № 13-31 кс 18 зробила правовий висновок про те, що суди, призначаючи покарання, мають враховувати, що якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII (пряма дія Закону № 838-VIII), а якщо злочини вчинені особою, починаючи з 21 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 2046-VIII (пряма дія Закону № 2046-VIII).

Враховуючи, що строк попереднього ув`язнення, відбутий засудженим ОСОБА_4 у межах кримінального провадження, дорівнює фактично призначеному йому остаточному покаранню, його слід негайно звільнити з-під варти в залі суду, а запобіжний захід стосовно нього скасувати.

Дія обраного відносно обвинуваченого ОСОБА_5 запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту скінчилася, а тому питання про його дію суд не вирішує.

Потерпілій ОСОБА_8 кримінальним правопорушенням майнового збитку не завдано. Цивільний позов не заявлено. Право потерпілій на пред`явлення позову роз`яснено.

Питання про речові докази суд вирішує у відповідності до положень ст. 100 КПК України.

Процесуальні витрати у кримінальному провадженні відсутні.

На підставі вищевикладеного та керуючись ст.ст.368, 370, 371, 374-376 КПК України, суд, -

УХВАЛИВ:

ОСОБА_4 визнати винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України та призначити покарання у виді 7 (семи) років та 10 місяців позбавлення волі без конфіскації майна.

На підставі вимог ч.ч. 1, 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань за даним вироком та за вироком Рахівського районного суду Закарпатської області від 01.07.2016, з урахуванням ухвали апеляційного суду Закарпатської області від 01.02.2017, остаточно ОСОБА_4 призначити покарання у виді 8 (восьми) років позбавлення волі без конфіскації майна.

На підставі ст.72 ч.5 КК України, у строк відбуття покарання ОСОБА_4 зарахувати його перебування під вартою в ДУ "Закарпатська установа виконання покарань №9", в період з 07.06.2016 року по день ухвалення вироку, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Засудженого ОСОБА_4 негайно звільнити з-під варти у залі суду, у зв`язку із відбуттям покарання, призначеного за даним вироком. Запобіжний захід, до вступу вироку в законну силу, стосовно ОСОБА_4 - скасувати.

ОСОБА_5 визнати винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України та призначити покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі без конфіскації майна.

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_5 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 (два) роки.

На підставі вимог ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_5 наступні обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Речові докази по справі, а саме, скутер марки «SPARK» моделі «SP 150T-8C» та вихлопну трубу, які передані на зберігання потерпілій ОСОБА_8 , залишити їй як законному власнику.

Вирок набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано.

Вирок може бути оскаржено до Закарпатського апеляційного суду через Рахівський районний суд протягом 30 днів з моменту його проголошення.

Копію вироку негайно після проголошення вручити обвинуваченому та прокурору.

Учасники кримінального провадження мають право отримати копію вироку в канцелярії суду.

Головуюча суддя: ОСОБА_1