ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи : 662/1657/18
Номер провадження : 11-кп/819/116/20 Головуючий в І інстанції : ОСОБА_1
Категорія : ч.2 ст.309 КК України Доповідач: ОСОБА_2
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

2020 року квітня місяця 21 дня колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду в складі:

Головуючого судді : ОСОБА_2

Суддів: ОСОБА_3 ОСОБА_4

Секретар судового засідання: ОСОБА_5

З участю прокурора: ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Херсоні в залі Херсонського апеляційного суду в режимі відеоконференції кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0000294 від 30 травня 2018, за апеляційною скаргою заступника прокурора Херсонської області, прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції, та захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_8 на вирок Іванівського районного суду Херсонської області від 15 листопада 2019 року щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.310, ч.2 ст.309 КК України,

в с т а н о в и в:

Вироком Іванівського районного суду Херсонської області від 15 листопада 2019 року ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , громадянина України, не працюючого, не одруженого, освіта повна загальна середня, в силу ст. 89 КК України не судимого, визнано винним та засуджено за ч.1 ст.310 КК України на 6 місяців арешту, за ч.2 ст.309 КК України на 1 рік позбавлення волі, на підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено покарання у виді 1 року позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік, з покладенням, відповідно до ч.1 ст.76 КК України, обов`язків періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання. Вказано про знищення речових доказів.

За вироком суду, ОСОБА_7 , діючи з прямим умислом, в кінці травня місяця 2018 року, з насіння, яке він зібрав з ростучих за місцем його проживання дикорослих кущів конопель, власноруч, шляхом внесення невстановленої кількості насіння конопель до ґрунту, незаконно посіяв їх в горщиках за місцем свого проживання на АДРЕСА_1 , систематично зволожував поверхневий шар ґрунту біля стовбурів цих рослин та вживав заходів щодо пом`якшення ґрунту, знищення бур`янів біля них, тим самим незаконно виростив з кінця травня місяця 2018 року (більш точної дати органами досудового розслідування не встановлено) до 15.06.2018 рослини коноплі у кількості 15 одиниць, які є нарковмісними рослинами роду коноплі, що віднесені до рослин, які містять наркотичні засоби та психотропні речовини і обіг яких допускається для промислових цілей.

Також, ОСОБА_7 , переслідуючи прямий злочинний умисел, направлений на незаконне виготовлення, придбання та зберігання наркотичних засобі без мети збуту, на початку червня місяця 2018 року (більш точної дати органами досудового розслідування не встановлено) знайшов дикорослий кущ рослини роду коноплі, з якого умисно придбав (зірвав) частини рослини роду коноплі та незаконно виготовив шляхом їх висушування, перетирання без передбаченого законом дозволу для особистого вживання речовину, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабіс, в перерахунку на суху речовину, маса канабісу становить 11,568 г, який в подальшому умисно, без передбаченого законом дозволу, не переслідуючи мети збуту незаконно зберігав в паперовому згортку на підвіконні в кімнаті житлового будинку, за місцем свого проживання на АДРЕСА_1 до моменту виявлення та вилучення працівниками поліції під час проведення санкціонованого обшуку, який відбувся 15.06.2018.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого просить вирок суду скасувати та провадження у справі закрити, через не дотримання судом вимог кримінального процесуального закону та що оцінка доказів побудована на припущеннях.

Зазначає, що судом, при оцінці доказів проігноровано вимоги КПК щодо предмету доказування, не наведено докази щодо всіх обставин справи.

Вказує, що суд не звернув уваги на твердження обвинуваченого про те, що наркотичні засоби йому підкинули робітники поліції до початку обшуку, які дали йому 80 гривень та він в цей час знаходивсь у стані алкогольного сп`яніння у своєї матері.

В апеляційній скарзі заступник прокурора Херсонської області просить вирок суду в частині призначеного покарання скасувати, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості та постановити новий вирок яким призначити обвинуваченому покарання за ч.1 ст.310 КК України 6 місяців арешту, за ч.2 ст.309 КК України 2 роки позбавлення волі, на підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначить покарання у виді 2 роки позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік, з покладенням, відповідно до ч.1 ст.76 КК України, обов`язків. Врешті вирок залишити без змін

Зазначає, що суд не врахував що ч.2 ст.309 КК України передбачено покарання від 2 до 5 років позбавлення волі, а суд призначив покарання яке не передбачене санкцією цієї статті.

В апеляційній скарзі прокурора у кримінальному проваджені просить вирок суду в частині призначеного покарання скасувати, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості та постановити новий вирок яким призначити обвинуваченому покарання за ч.1 ст.310 КК України 6 місяців арешту, за ч.2 ст.309 КК України 2 роки позбавлення волі, на підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначить покарання у виді 2 роки позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік, з покладенням, відповідно до ч.1 ст.76 КК України, обов`язків. На підставі ст. 96-1, 96-2 КК застосувати спеціальну конфіскацію майна яке було предметом кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 310 КК України, а саме 15 нарковмісних рослин роду коноплі, звернувши їх у власність держави. В решті вирок залишити без змін. Зазначає, що суд не врахував що ч.2 ст.309 КК України передбачено покарання від 2 до 5 років позбавлення волі, а суд призначив покарання яке не передбачене санкцією цієї статті.

Заслухавши суддю-доповідача, який виклав суть вироку та доводи апеляцій, думку прокурора, який підтримав апеляційні скарги прокурора, обвинуваченого та його захисника, які підтримали скаргу захисника, заслухавши сторони в судових дебатах, які залишилися на своїх позиціях, перевіривши та дослідивши матеріали кримінального провадження і обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до наступного.

Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України, переглядає судове рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

Вимогами ст.370 КПК України передбачено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні правопорушень, за якими її засуджено, за встановлених і викладених у вироку обставин, та правильність кваліфікації її дій за ч.2 ст.309, ч.1 ст.310 КК України обґрунтовано доказами, які досліджено судом при розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що судом дотримано вимоги ст.ст.91-93 КПК України, спрямованих на встановлення у справі об`єктивної істини. Викладені у вироку висновки суду щодо обвинуваченогоОСОБА_7 , у вчинені вказаного кримінального правопорушення за обставин, встановлених судом, відповідають фактичним обставинам справи та підтверджені зібраними у матеріалах провадження доказами, яким суд дав відповідну оцінку та мотивував свої висновки.
Так, обвинувачений ОСОБА_7 в судовому засіданні 02.11.2018року вину у вчиненні кримінального правопорушення визнав повністю та докладно пояснив обставини вчинених злочинів, в тому числі на запитання захисника дав всебічні, розсудливі відповіді які були відомі тільки йому.

Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні правопорушення, за яким її засуджено за встановлених і викладених у вироку обставин, обґрунтовано доказами, які досліджено судом в судовому засіданні, а саме: показами свідків, які були ретельно допитані судом першої інстанції та покази яких докладно викладені у вироку і яким дана відповідна оцінка.
Вина ОСОБА_7 підтверджується дослідженими у судовому засіданні письмовими доказами, а саме протоколом обшуку житла та іншого володіння (господарського подвір`я та присадибної земельної ділянки) обвинуваченого ОСОБА_7 за місцем проживання в АДРЕСА_1 , проведеного на підставі ухвали слідчого судді Новотроїцького районного суду Херсонської області ОСОБА_9 від 05.06.2018 за участі обвинуваченого ОСОБА_7 та понятих ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , де виявлено та вилучено картонну коробку, в якій знаходилось горщики з рослинами в кількості п`ятнадцяти штук та в житловому будинку на підвіконні виявлено та вилучено паперовий згорток з сухою травою (том 1, а.к.п.145-153), висновками судової експертизи матеріалів, речовин та виробів № 795-НР від 03.07.2018, де встановлено що надані на експертизу п`ятнадцять не висушених рослин є рослинами роду коноплі, які містять наркотичні засоби та подрібнена речовина рослинного походження буро-зеленого кольору, є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабісом, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 11,568 г (том 1, а.к.п.172-177).

В судовому засіданні свідки ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , підтвердили, що приймали участь в якості понятих під час проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_7 в с. Сергіївка, Новотроїцького району Херсонської області, в їх присутності поліцейські у дворі виявили ящик з пластиковими стаканами з рослинами конопель та в житловому будинку на підвіконні паперовий згорток з сухою речовиною рослинного походження.

У суду відсутні підстави недовіряти показанням вказаних свідків.
Вина обвинуваченої також підтверджується довідкою Сергіївської сільської ради Новотроїцького району Херсонської області де зазначено, що ОСОБА_7 проживає за зазначеною адресою, (т. 1, а.п.145).

При цьому, колегія суддів, вважає що порушень кримінального процесуального закону, в розумінні вимог ст. 234-236 КПК України, в ході проведення обшуку допущено не було.
Твердження сторони захисту про те, що наркотичні засоби обвинуваченому підкинули робітники поліції до початку обшуку, не знайшли підтвердження в судовому засіданні.

Також, за п.1 ч. 1 ст. 91КПК України, в тому числі у кримінальному провадженні підлягають доказуванню подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення).

Апеляційна скарга захисника, в частині недоведеності обставин вчинення ОСОБА_7 злочину передбаченого ст. 310 КК, що саме обвинувачений в кінці травня місяця 2018 року, посіяв насіння конопель та виростив коноплі з кінця травня місяця 2018 року підлягає задоволенню, оскільки в матеріалах кримінального провадження та в судовому засіданні ці обставини встановлені не були.

Суд вважає необхідним виключити з обвинувачення ОСОБА_7 слова «в кінці травня місяця 2018 року».

Законом України від 18.02.2016 року № 1019-8 «Про внесення змін до Кримінального та Кримінального процесуального кодексів України щодо виконання рекомендацій, які містяться у шостій доповіді Європейської комісії про стан виконання Україною Плану дій щодо лібералізації Європейським Союзом візового режиму для України, стосовно удосконалення процедури арешту майна та інституту спеціальної конфіскації», який набув чинності 28.02.2016 року прийнято зміни до ст. 96-1, 96-2 КК України.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження і оскаржуваного вироку суду першої інстанції, майно, яке фактично є знаряддям вчинення кримінального правопорушення, постановою органу досудового розслідування визнані речовими доказами (т. 1, а.п. 193-198).

Відповідно до ст. 100 та п. 2 ч. 4 ст. 374 КПК України, суд в резолютивній частині обвинувального вироку, в тому числі, має прийняти рішення щодо речових доказів.

Відповідно до вимог ст. 56 Наказу № 51/401/649/471/23/125 від 27.08.2010 року «Про затвердження та введення в дію Інструкції про порядок вилучення, обігу, зберігання та передачі речових доказів у кримінальних справах, цінностей та іншого майна органами дізнання, досудового слідства і суду» у вироку, постанові судді або ухвалі суду, постанові органу дізнання, слідчого, прокурора про закриття кримінальної справи повинно бути вирішене питання про долю речових доказів, при цьому , речі, вилучені з обігу, підлягають передачі відповідним установам або знищуються.

Як вбачається з резолютивної частини оскаржуваного вироку суду, ним цілком слушно, з посилання на ст. 100 КПК України, було прийняте рішення про знищення речових доказів.

Зазначене свідчить про неможливість легальної реалізації вказаного наркотичного засобу, що вказує на недоцільність звернення на них спеціальної конфіскації.

Колегія суддів вважає що суд першої інстанції обґрунтовано визначив речовий доказ знищити.

Колегія суддів, вважає, що апеляційні скарги прокурорів в частині неправильного застосування судом закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості підлягають задоволення, оскільки суд не врахував що частиною 2 ст.309 КК України передбачене покарання у виді позбавлення волі від 2 до 5 років а суд призначив покарання обвинуваченому за ч.2 ст.309 КК України у виді одного року позбавлення волі, яке не передбачене санкцією цієї статті.

Положеннями ст.50 КК України визначено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Визначені у ст. 65 КК України загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору покарання, ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 в частині призначення покарання не можна визнати законним та обґрунтованим, а тому він підлягає скасуванню з ухваленням нового вироку в цій частині.

Призначаючи ОСОБА_7 покарання, колегія суддів у відповідності до вимог ст.50, 65 КК України, враховує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке відповідно до вимог ст.12 КК України відноситься до злочинів невеликої та середньої тяжкості, дані про його особу, що він за місцем проживання характеризується посередньо, проживає один, на обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебуває, обставин, що обтяжують покарання, судом не встановлено, та вважає за необхідне обрати йому покарання у виді арешту в межах санкції ч.1 ст. 310 КК України та призначити обвинуваченому покарання в межах санкції ч.2 ст. 309 КК України у вигляді позбавлення волі, з застосуванням ст. 75 КК України, в умовах здійснення контролю за його поведінкою під час звільнення від відбування покарання з випробуванням. Таке покарання домірне тяжкості злочину і не сприймається явно несправедливим унаслідок м`якості чи/або суворості.

Керуючись ст. 404, 407, 409, 412, 413, 414, 420 КПК України, колегія суддів, - ухвалила:

Апеляційну скаргу заступника прокурора Херсонської області - задовольнити.

Апеляційні скарги прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції та захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Іванівського районного суду Херсонської області від 15 листопада 2019 року, щодо ОСОБА_7 в частині призначення покарання - скасувати та ухвалити новий вирок.

Призначити ОСОБА_7 покарання за ч.1 ст.310 КК України 6 місяців арешту, за ч.2 ст.309 КК України 2 роки позбавлення волі, на підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити покарання у виді 2 роки позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік, з покладенням, відповідно до п.1,2 ч.1 ст.76 КК України на нього обов`язків.

Виключити з описової частини обвинувачення ОСОБА_7 за ч. 1ст. 310 КК України слова «в кінці травня місяця 2018 року».

У решті вирок сулу першої інстанції залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення і може бути оскаржений учасниками судового провадження в касаційному порядку протягом 3 місяців з дня проголошення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до касаційного суду.

Судді: ОСОБА_2 (підпис) ОСОБА_3 (підпис) ОСОБА_4 (підпис)