ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа №: 635/424/17 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження №:11-кп/818/1087/20 Головуючий апеляційної інстанції: ОСОБА_2
Категорія: ст.185 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
28 квітня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі: головуючого судді ОСОБА_2 , суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , при секретареві ОСОБА_5 , з участю прокурора ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_7 , його захисника ОСОБА_8 , без участі представника потерпілого ОСОБА_9 , належним чином повідомленого про розгляд справи, розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції в залі суду в м.Харкові дану справу за апеляційною скаргою прокурора на вирок Харківського районного суду Харківської області від 23 03 2017 року, -

В С Т А Н О В И Л А:

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

Вироком Харківського районного суду Харківської області від 23 03 2017 року ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Харкова, громадянина України, із середньою-спеціальною освітою, не одруженого, не працюючого, маючого на утриманні неповнолітнього сина, мешкаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останній раз 29 01 2014 року Червонозаводським районним судом м. Харкова за ст.ст. 128 ч.1, 71,72 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі, звільненого 25 05 2015 року умовно-достроково на 7 місяців 10 днів,
визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 15, ч.3 ст. 185 КК України з призначенням покарання у виді 2 (двох) років позбавлення волі.
Відповідно до вимог ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від призначеного покарання, з випробуванням строком 2 (два) роки з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави витрати, пов`язані з залученням експертів у розмірі 176, 20 грн.

Долю речових доказів вирішено відповідно до ст. 100 КПК України.

Судом встановлено, що 16 грудня 2016 року в денний час доби, більш точний час не встановлений, ОСОБА_7 прибув до Мереф"янського хлібокомбінату, розташованого за адресою: Харківська область, Харківський район, м.Мерефа, вул.Леонівська, 66, де в нього виник умисел на вчинення крадіжки металевих виробів, які знаходились на території цього хлібокомбінату. В подальшому ОСОБА_7 , діючи умисно, з корисливих мотивів, найняв ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , який керував транспортним засобом "ГАЗ 330202" державний номерний знак НОМЕР_1 , і вводячи останніх в оману, а саме - повідомивши про те, що має договір з власником хлібокомбінату на демонтаж та вивіз з його території металевих виробів, прибув 19 грудня 2016 року на територію хлібокомбінату де приблизно о 10-00 годині, разом з зазначеними вище особами прибув за адресою: АДРЕСА_2 , та шляхом вільного доступу проникли на територію хлібокомбінату і розпочали демонтаж металевих дверей, розташованих біля ангару, але не довів свій злочинний намір до кінця з причин, які не залежали від його волі, оскільки всі були затримані працівниками поліції.

Вказані дії ОСОБА_7 судом першої інстанції кваліфіковані за ч.3 ст. 15 ч.3 ст. 185 КК України, тобто незакінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднаний з проникненням у інше приміщення.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

Не погодившись з вказаним рішенням суду першої інстанції, прокурор у кримінальному провадженні подав апеляційну скаргу, в якій посилається на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого в наслідок м`якості. Зазначив, що суд при призначенні покарання із застосуванням ст.75 КК України не в повній мірі врахував, що ОСОБА_7 раніше тричі судимий, у тому числі за вчинення тяжкого корисливого злочину, характеризується посередньо, ніде не працює, що свідчить про антисоціальну спрямованість його поведінки та небажання стати на шлях виправлення. Наголосив, що санкцією ч.3 ст.185 КК України передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк від 3 до 5 років, однак суд першої інстанції допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та без застосування ст.69 КК України, призначив покарання нижче нижчої межі санкції ч.3 ст.185 КК України у виді 2 років позбавлення волі. Просить вирок суду в частині призначеного покарання ОСОБА_7 скасувати, ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч.3 ст.185 КК України 3 роки позбавлення волі.

Позиції учасників апеляційного провадження.

Прокурор у кримінальному провадженні просив про задоволення його апеляційної скарги.

Обвинувачений та його захисник вважали, що підстави для задоволення апеляційної скарги прокурора відсутні.

Представник потерпілого ОСОБА_9 про дату та час розгляду апеляційної скарги був повідомлений належним чином, проте у судове засідання не з`явився. Будь-яких клопотань або заяв, які б перешкоджали розгляду справи, до апеляційного суду не надавав.

Мотиви прийняття рішення судом апеляційної інстанції.

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, думку обвинуваченого та його захисника, перевіривши представлені матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до ч.1ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Відповідно до ст. 94 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Разом з тим, колегія суддів не вбачає дотримання вищевказаних вимог закону судом першої інстанції.
Як вбачається з оскаржуваного вироку, розгляд кримінального провадження відносно обвинуваченого ОСОБА_7 здійснювався судом першої інстанції згідно вимог передбачених статтею 349 КПК України.

Переглядаючи вирок в межах апеляційних доводів прокурора, колегія суддів, погоджується з ними в частині наявності істотних порушень КПК України.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції розглянув кримінальне провадження щодо обвинуваченого ОСОБА_7 та дійшов висновку про правильність кваліфікації дій останнього за ч.3 ст. 15, ч.3 ст. 185 КК України.

Поряд з цим, колегія суддів звертає увагу на те, що суд першої інстанції, призначив ОСОБА_7 покарання у виді двох років позбавлення волі, застосувавши при цьому положення ст.ст. 75,76 КК України.
Проте, санкція частини третьої статті 185 КК України на цей час передбачає мінімальне покарання у виді позбавлення волі на строк три роки.
Отже, суд призначивши покарання нижче ніж передбачено санкцією ч.3 ст. 185 КК України не обґрунтував у мотивувальній частині вироку причин призначення саме такого розміру покарання.
Зазначене вище порушення є процесуально неприпустимим при судовому розгляді та свідчить про істотне порушення судом вимог кримінального процесуального закону, що виходячи зі змісту статті 412 КПК України безумовно тягне за собою скасування рішення з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, оскільки допущені порушення неможливо усунути в суді апеляційної інстанції.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, переглядаючи вищевказаний вирок суду першої інстанції Апеляційний суд Харківської області своєю ухвалою від 28 вересня 2017 року частково задовольнив апеляційну скаргу прокурора, змінивши вирок, застосувавши до засудженого за ч.3 ст. 15, ч.3 ст. 185 КК України ОСОБА_7 положення ст. 69 КК України та призначивши останньому покарання у виді двох років позбавлення волі.
Проте, з таким рішенням не погодився Верховний суд та своєю постановою від 22 листопада 2018 року скасував вищевказану ухвалу апеляційного суду з призначенням нового розгляду у суді апеляційної інстанції.

Крім того, 27 квітня 2020 року прокурором у даному кримінальному провадженні подано заяву про перегляд за нововиявленими обставинами ухвали Червонозаводського районного суду м. Харкова від 05 04 2019 року, якою ОСОБА_7 звільнено від призначеного покарання з випробуванням у зв`язку із закінченням іспитового строку, з посиланням на те, що через скасування Верховним Судом ухвали апеляційного суду Харківської області від 28 вересня 2017 року та призначення нового розгляду у суді першої інстанції, рішення суду щодо ОСОБА_7 є таким, що не набрало законної сили, у зв`язку з чим невідомо яке покарання буде призначено останньому.

Вказана обставина, в свою чергу також перешкоджає колегії суддів прийняти рішення по даній справі, у зв`язку з чим вирок Харківського районного суду Харківської області від 23 03 2017 року підлягає скасуванню з поверненням його на новий судовий розгляд.

Внаслідок скасування вироку та призначення нового судового розгляду колегія суддів, в силу вимог ч.2 ст.415 КПК України, позбавлена процесуальної можливості розгляду решти апеляційних вимог апелянта, що обумовлює часткове задоволення поданої апеляційної скарги.

Під час нового судового розгляду суду необхідно усунути допущені вищевказані порушення кримінального процесуального закону, вжити заходів до повного, всебічного дослідження обставин кримінального провадження, ретельно перевірити доводи апеляційної скарги прокурора, взяти до уваги рекомендації Верховного Суду та врахувати рішення, яке може бути прийняте за заявою прокурора про перегляд ухвали Червонозаводського районного суду м. Харкова від 05 04 2019 року за нововиявленими обставинами, в залежності від чого ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Керуючись ч.6 ст.9, ст.7, 392, 393, 404, 405, ч.1 ст.407, 418, 419, 423, 424-426 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА :
Вирок Харківського районного суду Харківської області від 23.03.2017 року по справі щодо ОСОБА_7 , скасувати.

Апеляційну скаргу прокурора, - задовольнити частково.

Призначити новий розгляд даної справи в суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Оскарження ухвали, у відповідності до ч.2 ст.424 КПК України, в касаційному порядку не передбачено, оскільки така ухвала не перешкоджає подальшому кримінальному провадженню.

Судді

___________ ___________ __________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4