ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/608/20 Справа № 211/3089/16-к Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 лютого 2020 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
Головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря с/з ОСОБА_5 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпрі кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0001501 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_7 , яка діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 , прокурора Криворізької місцевої прокуратури № 1 ОСОБА_8 на вирок Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 02 грудня 2019 року, щодо:
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця станиці Васюринська Дінського району Краснодарського краю, РФ, з середньо-спеціальною освітою, інваліда ІІІ групи, одруженого, який малолітніх, неповнолітніх дітей та осіб похилого віку на утриманні не має, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , згідно ст. 89 КК України раніше не судимий,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України,
За участю сторін кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_9 ,
обвинуваченого ОСОБА_6 в режимі відеоконференції,
захисника ОСОБА_7 в режимі відеоконференції, -
ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України та призначено покарання у виді 2 років позбавлення волі.
Вирішено питання речових доказів та процесуальних витрат.
Згідно з вироком суду, обвинуваченого ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, за таких обставин.
ОСОБА_6 у невстановлений досудовим розслідуванням час, при невстановлених обставинах, придбав речовину рослинного походження, яку розклав в поліетиленовий пакет білого кольору з надписом Перлина та в поліетиленовий пакет білого кольору з надписом АТБ, які він сховав в тільки йому відомому місці, а саме в шафі, яка розташована в приміщенні літньої кухні за адресою вул. Малоархангельська, 50 в Довгинцівському районі м. Кривого Рогу, і умисно незаконно зберігав як наркотичний засіб канабіс для особистого вживання, без мети подальшого збуту. Крім того, частину вищевказаної речовини ОСОБА_6 поклав на поліетиленову клейонку в середині даху будинку АДРЕСА_1 , і незаконно зберігав як наркотичний засіб канабіс для особистого вживання, без мети подальшого збуту.
24.06.2016 року в період часу з 13 годин 42 хвилин до 15 годин 24 хвилин старшим слідчим СВ Довгинцівського ВП КВП капітаном поліції ОСОБА_10 в ході проведення досудового розслідування кримінального провадження №0002450 від 25.08.2015 року, на підставі ухвали слідчого судді Довгинцівського районного суду м.Кривого Рогу від 22.06.2016 року, було проведено обшук у житловому приміщенні, в надвірних спорудах, розташованих на території домоволодіння по АДРЕСА_1 , за місцем мешкання ОСОБА_6 , в ході якого в приміщенні літньої кухні вказаного будинку, в шафі, було виявлено та вилучено: поліетиленовий пакет білого кольору з надписом АТБ з речовиною зеленого кольору рослинного походження в сухому подрібненому виді, масою 410 грамів, яка згідно висновку експерта № 2/8.6-425 від 04.07.2016 року є особливо небезпечним наркотичним засобом канабіс, маса якого в перерахунку на суху речовину складає 367,606 грамів, поліетиленовий пакет білого кольору з надписом Перлина з речовиною зеленого кольору рослинного походження в сухому, подрібненому виді, масою 150 грамів, яка згідно висновку експерта № 2/8.6-425 від 04.07.2016 року є особливо небезпечним наркотичним засобом канабіс, маса якого в перерахунку на суху речовину складає 137,520 грамів; та на даху будинку, на підлозі, було виявлено та вилучено кольоровий поліетиленовий пакет, який містив речовину зеленого кольору, рослинного походження в сухому подрібненому виді, масою 430 грамів, яка згідно висновку експерта № 2/8.6-425 від 04.07.2016 року є особливо небезпечним наркотичним засобом канабіс, маса якого в перерахунку на суху речовину складає 401,190 грамів, що у відповідності з наказом МОЗ України № 188 від 01.08.2000 року Про затвердження таблиць невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, які знаходяться у незаконному обігу є великим розміром наркотичного засобу, та достатньо для притягнення особи до кримінальної відповідальності, яку ОСОБА_6 незаконно придбав та зберігав для особистого вживання, без мети збуту.

В апеляційних скаргах на вирок:

- обвинувачений ОСОБА_6 просить вирок суду першої інстанції скасувати та ухвалити новий вирок.
В обґрунтування своєї апеляційної скарги обвинувачений зазначає, що вирок суду є незаконним та необґрунтованим, оскільки суд не дав належної оцінки тим обставинам, які були предметом розгляду у суді. Вказує, що суд першої інстанції не дав належно оцінки стану його здоров`я, він є інвалідом ІІІ групи по зору, переніс два інсульти, страждає дисциркулярною енцефалопатією, ураженням головного мозку, ураженням мозкового кровообігу, синдром церебрального атеросклерозу. Він не може працювати і виконувати будь-які роботи і без сторонньої допомоги не може пересуватись.
Обвинувачений зазначає, що він не визнавав вину у зв`язку з тим, що не скоював те, у чому обвинувачується. Він постійно хворів, часто знаходився у лікарні або хворів вдома під наглядом лікаря. У судовому засіданні обвинувачений пояснював, що не зберігав наркотичну речовину, а те, що було знайдено, можливо було з попереднього обшуку.
Вказує, що його дружина ОСОБА_11 у судовому засіданні пояснювала, що обшук було проведено без неї, а коли вона прийшла, то все закидала в шафу у літній кухні. При проведенні обшуку були суттєво порушені його права, оскільки він пояснював, що він хворий, має вади зору, не міг читати, але йому було відмовлено у виклику адвоката і слідчі дії проводились з порушенням його права на захист.
Обвинувачений посилається на те, що при перегляді відеозапису видно, що на горищі було знайдено пакет понятим, але він не міг його туди покласти, так як за станом здоров`я він не міг туди залізти.
Крім того вказує, що на досудовому слідстві співробітниками поліції було повідомлено, що захисник йому не потрібен і тому він написав відмову від захисника, так як знав, що наркотичних засобів у нього немає.
Також обвинувачений зазначає, що йому не зрозуміло з яких підстав у нього проводився обшук, оскільки у постанові слідчого судді від 22 червня 2016 року вказано, що свідок ОСОБА_12 мешкає за адресою: АДРЕСА_2 по сусідству з ним, але обвинувачений мешкає у будинку АДРЕСА_3 . ОСОБА_12 не мешкає у будинку АДРЕСА_2 , оскільки там живе жінка похилого віку одна. Крім того, свідок ОСОБА_12 не допитувався ні на досудовому слідстві, ні в суді.

- захисник ОСОБА_7 просить вирок суду першої інстанції скасувати та ухвалити новий вирок.
В обґрунтування своєї апеляційної скарги захисник зазначає, що вирок суду першої інстанції є незаконним та необґрунтованим, таким, що суперечить вимогам ст.ст. 370, 373 КПК України та підлягає скасуванню.
Всі інші доводи захисника ОСОБА_7 ідентичні доводам обвинуваченого ОСОБА_6

- прокурор Криворізької місцевої прокуратури № 1 ОСОБА_8 просить вирок суду змінити у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Вказати у мотивувальній частині вироку як пом`якшуючу покарання обставину вчинення злочину особою, яка є інвалідом ІІІ групи.
В іншій частині вирок суду залишити без змін.
В обґрунтування своєї апеляційної скарги прокурор зазначає, що у мотивувальній частині вироку суд першої інстанції зазначив про відсутність обставин, які пом`якшують або обтяжують покарання ОСОБА_6 , однак у анкетних даних обвинуваченого зазначив про те, що ОСОБА_6 є інвалідом ІІІ групи, тому прокурор вважає, що саме ця обставина може бути визнана такою, що пом`якшує йому покарання.
Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_7 , які підтримали свої апеляційні скарги, думку прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу прокурора та заперечувала проти задоволення апеляційних скарг обвинуваченого і його захисника, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційних скаргах, колегія суддів приходить до наступних висновків.
Згідно ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК, обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК України, вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Висновки суду про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України за обставин, викладених у вироку, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, підтверджуються доказами, які були досліджені в суді першої інстанції та яким надана належна оцінка.
Обвинувачений ОСОБА_6 як в суді першої так і апеляційної інстанцій не визнав себе винним. Пояснив, що кримінальне правопорушення, яке йому інкриміноване він не скоював.
Однак, вина ОСОБА_6 підтверджується сукупністю доказів, досліджених судом першої інстанції.
Так, вина обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, підтверджується наведеними у вироку доказами, зокрема, поясненнями свідка ОСОБА_13 , яка в суді першої інстанції показала, що обвинувачений ОСОБА_6 є її чоловіком. Він хворіє з 2012 року, у нього атрофія зорового нерву, чоловік переніс 2 інсульти, страждає втратою пам`яті. В червні 2016 року у них вдома провели обшук, на якому її не було. Знає, що обшук був у приміщенні літньої кухні, яке не є житловим приміщенням. Перший раз у них обшук там-же проводили та знайшли наркотики. Після першого обшуку вона власноруч наводила порядки в літній кухні, в тому числі і в шафі.
Допитаний в суді першої інстанції свідок ОСОБА_14 пояснив, що він був присутнім в якості понятого при обшуку в будинку в районі Дружби. В ході обшуку в літній кухні в шафі та на горищі знайшли наркотики.
Під час вивчення матеріалів кримінального провадження не виявлено даних, які б давали підстави вважати, що свідки ОСОБА_13 чи ОСОБА_14 з будь-яких причин обмовили чи могли обмовити обвинуваченого ОСОБА_6 у зазначеному кримінальному правопорушенні, а також не виявлено порушень вимог кримінального процесуального закону під час збирання і закріплення доказів у справі, які б викликали сумніви в їх достовірності. Наявні у справі докази відповідають вимогам закону щодо допустимості, достовірності й достатності доказів.
Всі вищевикладені показання свідків узгоджуються з іншими належними і допустимими доказами по справі, детально проаналізованими і вказаними у вироку, які містяться в матеріалах провадження.
Так, з протоколу обшуку від 24.06.2016 року з відеозаписом, як додатком до протоколу, вбачається, що в ході обшуку старшим слідчим Довгинцівського ВП КВП ОСОБА_10 домоволодіння по вул. Малоархангельська, буд. 50, на підставі ухвали слідчого судді Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу від 22.06.2016 року, в присутності обвинуваченого та двох понятих в приміщенні прибудови до будинку в кімнаті № 1 в шафі, яка розташована навпроти входу до кімнати, виявлено поліетиленовий пакет марки АТБ білого кольору, в якому міститься речовина рослинного походження зеленого кольору в сухому подрібненому вигляді вагою 445 гр, в тій же шафі також виявлено поліетиленовий пакет білого кольору з написом синього кольору Перлина, в якому міститься речовина рослинного походження зеленого кольору в сухому подрібненому вигляді вагою 165 гр. У верхній шухляді столу виявлено пластикову коробку з насінням рослини, зовні схожих на марихуану. На горищі будинку виявлено поліетиленову клейонку, на якій міститься речовина рослинного походження в сухому вигляді зі специфічним запахом марихуани вагою 550 гр. В ході обшуку вилучено: поліетиленовий пакет АТБ з речовиною рослинного походження, зеленого кольору, в сухому подрібненому вигляді вагою 445 гр; поліетиленовий пакет білого кольору з написом Перлина з речовиною рослинного походження, зеленого кольору, в подрібненому вигляді вагою 165 гр; поліетиленовий пакет чорного кольору з кольоровими написами з речовиною рослинного походження, зеленого кольору, вагою 550 гр; пластикову коробку білого кольору з написом Кислота аскорбінова з насінням речовини зеленого кольору (т. 1, а.кп. 51-56).
Як вбачається з висновку експерта № 2/8.6-425 від 04.07.2016 року, надана на експертизу речовина масою 410,0 г, вилучена 24.06.2016 року під час обшуку за адресою: вул. Малоархангельська 50 в Довгинцівському районі м. Кривого Рогу, є канабісом. Канабіс відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонений. Маса якого в перерахунку на суху речовину складає 367,606 г. Надана на експертизу речовина масою 150,0 г є канабісом. Маса якого в перерахунку на суху речовину складає 137,520 г. Надана на експертизу речовина масою 430,0 г є канабісом. Маса якого в перерахунку на суху речовину складає 401,190 г. Надана на експертизу речовина масою 11,773 г та 0,483 г не містить основних психоактивних компонентів коноплі тетрагідроканабінол і наркотичним засобом не являється (т. 1, а.кп. 74-82).
За клопотанням сторін кримінального провадження судом першої інстанції також було переглянуто відеозапис проведення обшуку, відповідно до змісту якого було в точній відповідності відображено ті обставини, що викладені в протоколі обшуку. Також було зафіксовано факт ознайомлення обвинуваченого з ухвалою слідчого судді про проведення обшуку. Сам обшук проводився слідчим без порушень вимог діючого законодавства України в присутності двох понятих, обвинуваченого та його сина, які нікуди протягом обшуку не відлучались та все відбувалось на їх очах (т. 1, а.кп. 94, 95 диск).
Відповідно до ст. 86 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому КПК. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.
За змістом статей 234 - 236 КПК України, проведення обшуку в рамках кримінального провадження здійснюється на підставі ухвали слідчого судді.
Відповідно до ч. 7 ст. 236 КПК України при обшуку слідчий, прокурор має право проводити вимірювання, фотографування, звуко- чи відеозапис.
Як вбачається з матеріалів провадження, ухвалою слідчого судді Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 22 червня 2016 року надано дозвіл на проведення обшуку житла за місцем мешкання ОСОБА_15 , розташованого за адресою: АДРЕСА_1 , яке згідно інформаційної довідки № 1509 від 21.06.2016 року з КП ДОР Криворізьке БТІ належить на праві приватної власності ОСОБА_16 , ОСОБА_6 , ОСОБА_17 , з метою відшукання знаряддя кримінального правопорушення, а саме металевого предмету, зовнішньо схожого на пістолет, а також встановлення місцезнаходження розшукуваної особи підозрюваного ОСОБА_15 , які можуть знаходитися в місці проведення обшуку (т. 1, а.кп. 51-53).
З протоколу проведення обшуку від 24.06.2016 року, проведеного за вищевказаною адресою, вбачається, що протягом обшуку застосовувались технічні засоби фіксації, а саме проводилась фотозйомка фотоапаратом Canon та відеозапис мобільним телефоном Samsung. В матеріалах провадження містяться два диски з відеозаписом зазначеної слідчої дії (т. 1, а.кп. 94-95).
Отже, обшук проведений відповідно до вимог КПК України.
Підстав для того, щоб вважати докази недопустимими у кримінальному провадженні, на підставі яких суд першої інстанції дійшов висновку про винність обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, колегія суддів не знаходить, адже суд першої інстанції, згідно із положеннями ст. 94 КПК України, під час ухвалення вироку за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінював кожний доказ із точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку.
Посилання обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_7 на те, що під час проведення обшуку були порушені права обвинуваченого на захист, колегія суддів вважає неспроможними, оскільки як вбачається з відеозапису проведення обшуку та самого протоколу, обвинувачений ОСОБА_6 будь-яких клопотань про необхідність залучення до проведення вказаної слідчої дії адвоката для свого захисту не заявляв, не висловлював обвинувачений і будь-яких зауважень до протоколу проведення обшуку від 24.06.2016 року.
Безпідставними колегія суддів вважає і доводи сторони захисту про те, що обвинувачений ОСОБА_6 написав відмову від адвоката, так як знав, що наркотичних засобів у нього немає, оскільки обшук, під час проведення якого були вилучені наркотичні засоби проводився 24 червня 2016 року, а повідомлення про підозру було вручено ОСОБА_6 лише 07 липня 2016 року (т. 1, а.кп. 83-86). Того ж дня, тобто 07 липня 2016 року обвинуваченим ОСОБА_6 в протоколі роз`яснення права на захист було зазначено, що останній бажає захищати свої права самостійно (т. 1, а.кп. 87).
Перевіряючи доводи апеляційних скарг обвинуваченого та його захисника про те, що виявлені та вилучені в ході обшуку 24 червня 2016 року наркотичні засоби просто не були виявлені під час першого обшуку, який проводився 31 липня 2015 року, колегія суддів вважає їх неспроможними, оскільки з відеозапису проведення обшуку вбачається, що в кімнаті № 1 прибудови до будинку з шафи було вилучено 2 поліетиленові пакети з речовиною рослинного походження, які були на достатньо видному місці і тому не могли бути не поміченими під час проведення попереднього обшуку, який проводився майже рік тому, а саме 31 липня 2015 року, як і не могли бути не поміченими речовини рослинного походження, що знаходились на поліетиленовій клейонці на горищі, про що обґрунтовано вказав суд першої інстанції, і з чим погоджується колегія суддів.
Вказані обставини підтверджуються також показаннями свідка ОСОБА_13 , яка в суді першої інстанції пояснювала, що вона ретельно все прибирала після першого обшуку та не помітила ніяких заборонених речовин.
Що стосується посилання сторони захисту на те, що свідок ОСОБА_18 , який вказаний в ухвалі слідчого судді Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 22 червня 2016 року про надання дозволу на проведення обшуку, не допитувався під час досудового розслідування та судового розгляду, колегія суддів вважає такими, що не заслуговують на увагу, оскільки як вбачається з самої ухвали слідчого судді Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 22 червня 2016 року, остання постановлена в рамках кримінального провадження № 0002450 від 25 серпня 2015 року за фактом розбійного нападу на ОСОБА_19 .
Колегія суддів вважає, що висновок суду першої інстанції про винність обвинуваченого ОСОБА_6 у вчинені інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України за встановлених у вироку фактичних обставин, є ґрунтовним, підтверджується сукупністю досліджених судом доказів, що узгоджуються між собою, які були досліджені з дотриманням вимог закону, детально проаналізовані у вироку та дістали належну оцінку, як кожний окремо з точки зору належності, допустимості, достовірності, так і в їх сукупності з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття рішення про доведеність поза розумним сумнівом вини обвинуваченого ОСОБА_6 в обсязі пред`явленого обвинувачення.
Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора щодо безпідставного неврахування в якості обставини, що пом`якшує покарання обвинуваченому ОСОБА_6 - вчинення злочину особою, яка є інвалідом ІІІ групи, колегія суддів вважає їх необґрунтованими, оскільки ця обставина врахована судом при призначенні покарання у сукупності іншими даними про особу обвинуваченого, що і стало підставою для призначення покарання в мінімальному розмірі. Крім того, колегія суддів звертає увагу на те, що вказана пом`якшуюча обставина відсутня і в обвинувальному акті щодо ОСОБА_6 .
Враховуючи викладене, перевіривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що вирок суду першої інстанції згідно вимог ст. 370 КПК України є законним, обґрунтованим і вмотивованим, ухваленим компетентним судом відповідно до норм матеріального права, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені наведеними в ньому доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом згідно визначених ст. 94 цього Кодексу правил, що ґрунтуються на всебічному, повному і неупередженому дослідженні всіх дійсних обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінивши кожний зібраний доказ з точку зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для ухвалення даного вироку, який за змістом відповідає вимогам ст. 374 КПК України щодо вступної, мотивувальної та резолютивної його частини. При цьому, невідповідності висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду першої інстанції ухвалити законний та обґрунтований вирок, так само як і неповноти судового розгляду, переглядом кримінального провадження в апеляційному порядку, не виявлено.
Зважаючи на викладене, колегія суддів дійшла висновку про залишення апеляційних скарг обвинуваченого ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_7 , яка діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 , прокурора Криворізької місцевої прокуратури № 1 ОСОБА_8 без задоволення, а вироку суду першої інстанції, без змін.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів,
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_7 , яка діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 , прокурора Криворізької місцевої прокуратури № 1 ОСОБА_8 залишити без задоволення.
Вирок Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 02 грудня 2019 року щодо ОСОБА_6 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.
Касаційна скарга на судове рішення може бути подана до Кримінального касаційного суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді: