ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/538/20 Справа № 202/5980/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 лютого 2020 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого судді-доповідача ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 20 листопада 2019 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0001045 стосовно

ОСОБА_6 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Дніпро, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15 - ч. 1 ст. 185 КК України,
за участю:
прокурора ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_6

захисника ОСОБА_8

В С Т А Н О В И В:

Обставини, встановлені рішенням суду першої інстанції, короткий зміст оскарженого рішення.
Вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 20 листопада 2020 року ОСОБА_6 визнано винуватим ч. 2 ст. 15 - ч. 1 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання з випробуванням, якщо він протягом однорічного іспитового строку не вчинить нового злочину та покладено на нього обов`язки, передбачені ст. 76 КК України, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи та навчання.

Цим вироком ОСОБА_6 визнано винуватим у закінченому замаху на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненому за наступних обставин.

01 липня 2019 року близько 13 години 46 хвилин, обвинувачений ОСОБА_6 знаходився у приміщенні магазину «АТБ-маркет», що розташований за адресою: м. Дніпро, пр. Слобожанський, 50 та реалізуючи свій злочинний умисел направлений на таємне викрадення чужого майна, переконавшись, що його дії є таємними для оточуючих осіб, шляхом вільного доступу дістав із холодильної камери дві банки з ікрою лососевою зернистою червоною ТМ «Рибкоппродукт», та поклав їх до кишень шортів, що були одягнені на ньому та вийшов з приміщення торгівельного залу, а саме через зону касового контролю магазину «АТБ-маркет», тим самим виконавши усі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, але злочин не було закінчено з причин, що не залежали від його волі, оскільки останній був зупинений співробітником охорони магазину «АТБ-маркет». У результаті злочинних дій обвинуваченого ОСОБА_6 ТОВ «АТБ-маркет» завдано майнову шкоду, яка становить 490,60 грн.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги і узагальненні доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі обвинувачений ставить питання про скасування вироку суду в частині призначеного покарання у зв`язку з суворістю призначеного покарання та просить призначити йому покарання із застосуванням ст. 69 КК України у виді штрафу або громадських робіт.

Вважає вирок суду необґрунтованим, оскільки призначене йому покарання є занадто суворим не відповідає тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого. Зазначає, що при призначенні покарання суд не врахував, що вчинений ним злочин відноситься до злочинів середньої тяжкості, вину він визнав в повному обсязі, щиро розкаявся у вчиненому, позитивно характеризується за місцем проживання, раніше не судимий, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, працевлаштований та отримує дохід. Зауважує про відсутність обставин, які б обтяжували покарання, відсутність цивільного позову та вважає, що зазначені обставини давали суду підстави для застосування положень ст. 69 КК України та призначення покарання нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті.

Позиції учасників судового провадження.
Обвинувачений та його захисник в судовому засіданні підтримали апеляційну скаргу обвинуваченого і з викладених у ній підстав просили її задовольнити, вирок суду в частині покарання змінити, призначивши ОСОБА_6 більш м`яке покарання у виді штрафу.

Прокурор в судовому засіданні заперечував проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого, посилався на її безпідставність, а вирок суду вважав законним та обґрунтованим і просив його залишити без змін, а скаргу без задоволення.

Представник потерпілого в судовому засіданні пояснив, що матеріальних претензій до обвинуваченого потерпілий не має, фактично шкоди не завдано, у зв`язку з чим не заперечував проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого.

Мотиви апеляційного суду.
Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про вчинення ОСОБА_6 кримінального правопорушення за обставин, викладених у вироку суду та кваліфікація його дій визнавались обвинуваченим в суді першої інстанції на підстав чого судовий розгляд проведений в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України і не можуть оскаржуватись сторонами, тому ці обставини апеляційним судом не переглядаються і суд виходить з фактичних обставин, встановлених судом першої інстанції.

Перевіривши доводи апеляційної скарги обвинуваченого про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність при призначенні покарання та про невідповідність призначеного покарання тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого, апеляційний суд дійшов наступних висновків.

В судовому засіданні апеляційного суду встановлено, що ОСОБА_6 не погоджується з видом призначеного покарання позбавлення волі та звільненням від його відбуванням з випробуванням із застосуванням положень ст. 75 КК України та вважав, що такий вид покарання є занадто суворим і не відповідає тяжкості злочину і його особі, проте через відсутність юридичної освіти і правової допомоги на стадії подання апеляційної скарги не зміг обґрунтовано скласти апеляційну скаргу та сформулювати апеляційні вимоги.

Разом з тим, вимоги апеляційної скарги обвинуваченого про скасування вироку в частині призначення та призначення йому покарання із застосуванням ст. 69 КК України у виді штрафу або громадських робіт апеляційний суд розцінює як явно безпідставні, оскільки не ґрунтуються на положеннях кримінального та кримінального процесуального закону.

Так, вимога апеляційної скарги обвинуваченого про призначення йому покарання у виді штрафу або громадських робіт з реальним його відбуванням, є погіршенням його становища, тому що суд першої інстанції, хоча і призначив обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі, яке за своєю тяжкістю є суворішим, ніж ті, які ОСОБА_6 просить призначити, проте суд звільнив його від відбування покарання.

Виходячи з системного аналізу вимог ст. ст. 407, 408, 418 та п. 4 ч.1 ст. 420 КПК України, а також роз`яснень, які містяться в п. 8 постанови Пленуму Верховного Суду України від 15 травня 2006 року № 1 «Про практику постановлення судами вироків (постанов) при розгляді кримінальних справ в апеляційному порядку», погіршення становища засудженого можливе лише при постановленні апеляційним судом свого вироку.

Погіршення становища обвинуваченого можливе лише у разі, якщо з цих підстав подали апеляційну скаргу прокурор, потерпілий чи його представник (ч. 1 ст. 421 КПК України).

Відповідно до усталеної судової практики заміна покарання, до якого застосована ст. 75 КК України, покаранням, яке належить відбувати реально, є погіршенням становища засудженого.

Доводи про застосування положень ст. 69 КК України також є безпідставними, оскільки найменш суворе покарання, яке передбачене санкцією ч. 1 ст. 185 КК України є штраф, який є самим м`яким видом кримінального покарання.

Разом з тим, оцінюючи доводи апеляційної скарги обвинуваченого, які фактично зводяться до незгоди із видом призначеного покарання та суворістю покарання в цілому, апеляційний суд доходить наступних висновків.

Відповідно до ст. 68 КК України при призначенні покарання за незакінчений злочин суд, керуючись положеннями статей 65-67 цього Кодексу, враховує ступінь тяжкості вчиненого особою діяння, ступінь здійснення злочинного наміру та причини, внаслідок яких злочин не було доведено до кінця.
Так, оскарженим вироком ОСОБА_6 визнаний винуватим за ч. 2 ст. 15 - ч. 2 ст. 185 КК України та йому призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік зі звільненням від відбування покарання з випробувальним терміном в 1 рік та покладенням обов`язків періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи та навчання.
При призначенні ОСОБА_6 покарання судом першої інстанції правильно враховано тяжкість злочину, який відповідно до ст. 12 КК України відносить до злочинів середньої тяжкості, відомості про особу обвинуваченого, який за місцем проживання характеризується позитивно, раніше не судимий, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, обставини, що пом`якшують покарання, до яких суд обґрунтовано відніс щире каяття та відсутність обставин, що обтяжують покарання.
В суді першої інстанції були відсутні підстави для призначення ОСОБА_6 покарання у виді штрафу та випраних робіт внаслідок його майнового стану, а саме відсутність підтвердження офіційного працевлаштування та наявності легального джерела доходів.
Разом з тим, під час перегляду кримінального провадження в суді апеляційної інстанції ОСОБА_6 надав суду документи, згідно з якими він працевлаштувався на посаду вантажника на ТОВ Торгова Група ТНП, що підтверджується довідкою, договором про надання послуг від 02 грудня 2019 року, укладеного між ТОВ Торгова Група ТНП та ОСОБА_6 , характеристикою на ОСОБА_6 з місця роботи, відповідно до якої останній характеризується позитивно, зокрема неодноразово залишався на прохання керівництва на роботі після завершення робочого часу, що розцінюється апеляційним судом як обставини, які позитивно характеризують особу ОСОБА_6 , та свідчать про позитивні зміни в його особистості.
За змістом ч. 4 ст. 74 КК України особа, яка вчинила злочин невеликої або середньої тяжкості, крім корупційних злочинів, може бути звільнена від покарання, якщо буде визнано, що з урахуванням бездоганної поведінки і сумлінного ставлення до праці цю особу на час розгляду справи в суді не можна вважати суспільно небезпечною.
Враховуючи, що ОСОБА_6 вперше притягається до кримінальної відповідальності за незакінчений злочин, наслідків від якого фактично не настало, предметом посягання були дві баночки ікри, вартістю, згідно з відомостями наданими магазином, 490 грн. 60 коп., що в сукупності свідчить про невелику суспільну небезпечність скоєного, а також враховуючи, повне визнання своєї вини, щире каяття, що після вчинення злочину ОСОБА_6 працевлаштувався, позитивно характеризується за місцем роботи та місцем проживання, з часу вчинення злочину до юридичної відповідальності не притягувався, апеляційний суд доходить висновку, що з огляду на зміни в особистості ОСОБА_6 , поведінку обвинуваченого і сумлінного ставлення до праці цю особу на час розгляду справи в апеляційному суді не можна вважати суспільно небезпечною, у зв`язку з чим ОСОБА_6 підлягає звільненню від покарання і не вбачається необхідності контролю за його поведінкою зі сторони органів пробації.
З урахуванням наведеного, апеляційний суд вважає доводи апеляційної скарги обвинуваченого про пом`якшення призначеного покарання обґрунтованими і такими, що підлягають частковому задоволенню.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407 КПК України, апеляційний суд, -

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу ОСОБА_6 задовольнити частково.
Вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 20 листопада 2019 року стосовно ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 15 - ч. 1 ст. 185 КК України в частині призначеного покарання змінити.
Вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 2 ст. 15 - ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 (один) рік.
На підставі ч. 4 ст. 74 КК України звільнити ОСОБА_6 від призначеного покарання.
В решті вирок суду залишити без змін.
Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення безпосередньо до суду касаційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою протягом трьох місяців з дня вручення копії ухвали.

Судді:

_____________________ ______________________ _____________________ ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4