Провадження по справі № 1кс/7267/19
У Х В А Л А

11 грудня 2019 року м. Одеса
Слідчий суддя Малиновського районного суду м. Одеси ОСОБА_1 за участю: секретаря - ОСОБА_2 ,

прокурора - ОСОБА_3 ,

представника потерпілої - ОСОБА_4 ,

розглянувши скаргу представника ОСОБА_5 - адвоката ОСОБА_4 на постанову слідчого про закриття кримінального провадження, внесеного до ЄРДР 14.12.2012 року за № 0000749 за ознаками злочину, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК України

В С Т А Н О В И Л А :

Адвокат ОСОБА_4 , що є представником ОСОБА_5 , яка у кримінальному провадженні має статус заявниці, звернувся до суду зі скаргою, в якій просить скасувати постанову слідчого Малиновського ВП в м. Одесі ГУ НП в Одеській області ОСОБА_6 від 18.12.2018 року про закриття кримінального провадження № 0000749, посилаючись на її необґрунтованість. Він зазначив, що вважає постанову незаконною, а досудове розслідування не повним, оскільки слідчим не було вчинено всіх необхідних слідчих дій, спрямованих на всебічне і повне дослідження обставин кримінального провадження.

В судовому засіданні представник заявниці підтримав викладені у скарзі вимоги, заявив про необхідність виконання певних слідчих дій у кримінальному провадженні. Крім того, заявник вважає неправильними висновки слідчого про визнання недопустимим доказом наданого ОСОБА_5 аудіозапису.

Прокурор заперечував проти задоволення скарги, вважав, що рішення слідчого про закриття кримінального провадження є законним і обґрунтованим.

Вислухавши доводи сторін, дослідивши матеріали скарги та матеріали кримінального провадження № 0000749, приходжу до наступних висновків.

14.12.2012 року Малиновським ВП у м. Одесі ГУНП в Одеській області зареєстровано кримінальне провадження № 0000749 за ознаками ст. 190 ч. 4 КК України на підставі скарги ОСОБА_7 , поданої прокурору Одеської області. У скарзі вказано, що у вересні 2010 року вона передала адвокату ОСОБА_8 гроші в сумі 240 тисяч доларів США за допомогу у вирішенні питання про закриття кримінального провадження щодо її матері ОСОБА_5 . Крім того, з тією ж метою на особу, вказану ОСОБА_8 , була переоформлена квартира, що фактично належала їй, але була оформлена на її родичку. Однак, в подальшому адвокат ОСОБА_8 ухилявся від зустрічей з нею, допомоги не надав, а її мати перебувала під вартою у зв`язку з розглядом кримінальної справи Приморським районним судом м. Одеси.

18.11.2018 року слідчим Малиновського ВП в м. Одесі ГУНП в Одеській області ОСОБА_6 винесено постанову про закриття кримінального провадження № 0000749 на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України за відсутністю в діянні особи складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК України.

Оскаржувана постанова ґрунтується на тому, що в ході досудового розслідування не здобуто доказів отримання ОСОБА_8 грошових коштів в сумі 240 тисяч доларів США від ОСОБА_5 або ОСОБА_7 , а також доказів будь-яких інших дій ОСОБА_8 , спрямованих на привласнення майна заявниці. Слідчий зробив висновок, що відносини, які виникли між адвокатом і його клієнтом ОСОБА_7 були обумовлені договором про надання правової допомоги.

Як вбачається зі змісту скарги адвоката ОСОБА_4 , з його пояснень в судовому засіданні та з матеріалів кримінального провадження, заявниця ОСОБА_7 вважає, що адвокатом ОСОБА_8 були вчинені дії, передбачені ч. 4 ст. 190 КК України, спрямовані на заволодіння її майном шляхом обману.

Як видно з матеріалів кримінального провадження № 0000749, у 2010-2011 роках адвокат ОСОБА_8 на підставі договору надавав юридичну допомогу ОСОБА_7 у той період, коли вона мала статус обвинуваченої вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК України.

Будучи допитаний у якості свідка, ОСОБА_8 не заперечував, що надавав ОСОБА_7 юридичну допомогу та отримував оплату за свою роботу. Однак, він заперечував, що оплата становила зазначену заявницею суму 240 тисяч доларів США.

Як вбачається з показань свідка ОСОБА_7 , уклавши договір з адвокатом ОСОБА_8 , в подальшому вона була не задоволена якістю наданих ним послуг, оскільки очікувала від нього сприяння настанню бажаного результату, у тому числі звільнення з-під варти її матері ОСОБА_5 .

Як на доказ отримання ОСОБА_8 грошових коштів від заявниці її представник ОСОБА_4 посилається на аудіозапис розмови між вказаними особами, здійснений ОСОБА_7 . Як вбачається з висновку № 17-7088 судової криміналістичної експертизи відео-звукозапису від 24.01.2018 року, ОСОБА_8 приймав участь у розмовах, записаних у файлах на CD-R диску, наданому ОСОБА_7 (ар. кримінального провадження 215-232).

Разом з тим, із змісту розмов, зафіксованих на аудіозапису, і на це посилається представник заявниці адвокат ОСОБА_4 (ар. кримінального провадження 227-229), ОСОБА_8 спілкується з ОСОБА_7 з приводу правової допомоги у кримінальному провадженні, підтверджує отримання певних сум грошей, однак, при цьому стверджує, що відпрацював отримані кошти.

Тобто, із наявних у кримінальному провадженні доказів, можна зробити висновок, що адвокат отримав від клієнта певну суму, яку вважає гонораром за виконану роботу з надання правової допомоги.

Інших обставин, які б підтверджувалися належними і допустимими доказами, досудовим розслідуванням встановлено не було. Заявницею та її представником також не було надано таких доказів. Сам факт передачі грошей не був зафіксований і підтверджений відповідно до вимог КПК України, а був відомий органу досудового розслідування тільки зі слів самої заявниці. При цьому, під час допиту ОСОБА_7 чітко пояснювала, що передавала гроші адвокату добровільно, за послуги, які вона бажала від нього отримати.

Крім того, не був доведений не тільки факт і обставини отримання ОСОБА_8 від ОСОБА_7 конкретної суми 240 тисяч доларів США, про яку вказує заявниця. Не було також доведено, що адвокат ОСОБА_8 застосовував до заявниці обман чи зловживання довірою як спосіб заволодіння її майном, що є обов`язковою ознакою складу злочину, передбаченого ст. 190 ч. 4 КК України.

Орган досудового розслідування перевірив надані ОСОБА_7 і ОСОБА_8 покази шляхом їх одночасного допиту, а також допиту інших свідків, проведення експертизи. Органом досудового розслідування приймались заходи для встановлення і допиту свідків, на яких вказувала заявниця (ар. кримінального провадження 242-244), але ці дії не дали позитивного результату.

Не дивлячись на заходи, виконані органом досудового розслідування, та в результаті проведених слідчих дій не були спростовані показання свідка ОСОБА_8 , якими він заперечував твердження заявниці про вчинення ним злочину.

Відповідно до положень ст. 92 КПК України, тягар доказування обставин, визначених ч. 1 ст. 91 КПК України, у тому числі винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення, покладається на слідчого та прокурора. Ці особи здійснюють збирання доказів на підставі і в порядку, передбаченому ч. 2 ст. 93 КПК України. Разом з тим, інші учасники провадження також не позбавлені права вчиняти або ініціювати процесуальні дії, які здатні забезпечити подання слідчому, прокурору, суду належних і допустимих доказів.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, слідчим, прокурором були виконані покладені на них ч. 1 ст. 92 КПК України обов`язки щодо доказування та вичерпані можливості для подальшого здобуття доказів.

Враховуючи закріплений у практиці ЄСПЛ принцип affirmanti incumbit probatio (той, хто заявляє про факт порушення, повинен довести такий факт порушення), суд ніяким чином не перекладає обов`язок доказування на заявника. Разом з тим суд зважає на те, що заявниця ОСОБА_7 та її представник, заявляючи про необхідність поновлення кримінального провадження, не вказують, які ж саме слідчі дії необхідно провести для здобуття доказів вини ОСОБА_8 .

У скарзі вказується на необхідність проведення одночасного допиту між ОСОБА_8 та свідками ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 . Разом з тим, заявниця та її представник не вказують, яким саме чином саме ці одночасні допити можуть вплинути на доказову базу у кримінальному провадженні. На якій підставі ними зроблено висновок, що в результаті цих одночасних допитів ОСОБА_8 може раптово змінити свою правову позицію і свої покази та визнати вину у вчиненні злочину. Крім того, заявниці і представнику відомо, що частину із зазначених ними свідків в ході досудового розслідування встановити не вдалося (ар. кримінального провадження 244). Заявниця ж не докладала зусиль для представлення цих свідків для допиту.

Як зазначено в ухвалі вище, із зібраних у кримінальному провадженні доказів можливо вбачати лише те, що в ході договірних відносин між адвокатом ОСОБА_8 та його підзахисною ОСОБА_7 виникли спірні питання щодо виконання укладеного між ними договору. ОСОБА_7 вважає, що за надання юридичних послуг адвокату нею сплачена завелика сума, що не відповідає якості цих послуг ти їх результату.

Розмір витрат на оплату правової допомоги, або гонорару адвоката, визначається за домовленістю між стороною та особою, яка надає правову допомогу.

Правовідносини сторін, які випливають з договору про надання правової допомоги адвокатом, на час існування договору між адвокатом ОСОБА_8 та його клієнткою ОСОБА_7 були врегульовані Законом України «Про адвокатуру» від 19.12.1992 року (втратив силу на підставі Закону № 5076-VI від 05.07.2012).

Положеннями ст. 12 цього Закону визначено, що оплата праці адвоката здійснюється на підставі угоди між громадянином чи юридичною особою і адвокатським об`єднанням чи адвокатом. Якщо договір розривається достроково, оплата праці адвоката провадиться за фактично виконану роботу. У разі неналежного виконання доручення на вимогу громадянина або юридичної особи, які уклали договір з адвокатом чи з адвокатським об`єднанням, внесена плата повертається їм повністю або частково, а при виникненні спору - за рішенням суду.
Лише сама наявність невирішених питань щодо виконання договору, укладеного між адвокатом і клієнтом, не є підставою для твердження про наявність ознак злочину в діях однієї зі сторін цього договору.

Твердження заявниці і її представника про наявність складу злочину в діях адвоката не ґрунтується на доказах.

Крім того, суд приймає до уваги те, що протягом досудового слідства заявницею ОСОБА_7 органу досудового розслідування не було надано жодних документів або інших достовірних доказів на підтвердження її заяви про те, що адвокат ОСОБА_8 заволодів її квартирою за адресою АДРЕСА_1 . Натомість, суд звертає увагу на те, що в ході досудового розслідування було встановлено, що власницею цієї квартири є не заявниця ОСОБА_7 , а інша особа ОСОБА_10 , яка уклала договір купівлі-продажу з ОСОБА_13 . Відомості про те, що цей договір був укладений не добровільно, з порушенням прав власниці ОСОБА_10 , слідством здобуто не було.

Виходячи з положень ст. 62 Конституції України, ст. 17 КПК України, доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.

Слідчий суддя вважає що органом досудового розслідування вичерпані засоби для здобуття доказів у кримінальному провадженні, а заявницею не надано відомостей про наявність доказів події злочину та не обґрунтована необхідність проведення конкретних слідчих (розшукових) дій.

Таким чином висновок слідчого про відсутність складу злочину, передбаченого ч. 1 ст. 191 КК України, є обґрунтованим, оскільки матеріали кримінального провадження не містять жодних відомостей та обставин, які б свідчили про це.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України кримінальне провадження закривається в разі, якщо встановлена відсутність в діянні складу кримінального правопорушення.

Відповідно до ч. 3 ст. 284 КПК України слідчий приймає постанову про закриття кримінального провадження з підстав, передбачених пунктами 1, 2, 4 частини першої цієї статті, якщо в цьому кримінальному провадженні жодній особі не повідомлялось про підозру.

Оскаржувана постанова відповідає зазначеним вимогам, а також вимогам ст. 110 КПК України.

За таких обставин скарга адвоката ОСОБА_4 задоволенню не підлягає.

Керуючись ст.ст. 306, 307 КПК України, слідчий суддя

У Х В А Л И Л А :

Скаргу представника заявниці ОСОБА_5 адвоката ОСОБА_4 на постанову слідчого про закриття кримінального провадження, внесеного до ЄРДР 13.12.2012 року за № 0000749 за ознаками злочину, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК України, - залишити без задоволення.

Кримінальне провадження № 0000749 повернути прокурору.

Ухвала може бути оскаржена до апеляційного суду Одеської області через суд першої інстанції протягом 5 днів з дня її проголошення.

Слідчий суддя ОСОБА_1