КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження: №11-кп/824/599/2020 Головуючий суддя в суді 1-і інстанції ОСОБА_1
Головуючий в апеляційній інстанції: ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 лютого 2020 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участі секретаря судового засідання ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду кримінальне провадження стосовно:

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Дачне, Мар`їнського району, Донецької області, українця, громадянина України, освіта середня, не одруженого, не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , судимого :
-27.07.2018 року вироком Святошинського районного суду м. Києва за ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді 3 місяців арешту, яке повністю відбув,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15 ч.2 ст. 185; ч. 2 ст. 15, ч.2 ст. 185 КК України,

За участю сторін кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,
обвинуваченого ОСОБА_6

за апеляційними скаргами захисника обвинуваченого ОСОБА_6 - адвоката ОСОБА_8 та прокурора у кримінальному провадженні на вирок Святошинського районного суду м. Києва від 16 вересня 2019 року,-

ВСТАНОВИЛА:

Цим вироком ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.15, ч. 2 ст. 185; ч.2 ст.15, ч. 2 ст. 185 КК України і призначити йому покарання:

- за ч.2 ст.15, ч. 2 ст. 185 КК України - у виді 2 (двох) років позбавлення волі;

-за ч.2 ст.15, ч. 2 ст. 185 КК України - у виді 2 (двох) років 6 місяців позбавлення волі.
На підставі ст.70 КК України, визначено ОСОБА_6 остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді 2 (двох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі.
Відповідно до ст.100 КПК України вирішено питання про речові докази.

За вироком суду, ОСОБА_6 12.06.2019 приблизно о 12.00 годин, знаходячись в приміщенні торгівельного залу магазину «Продукти-743», що розташований за адресою: м. Київ, бул. Кольцова, 14, намагався вчинити крадіжку чужого майна, яке належить TOB «АТБ-Маркет».
З метою виконання свого злочинного умислу, спрямованого на заволодіння чужим майном, ОСОБА_6 , продовжуючи знаходитись в приміщенні торговельного залу вказаного магазину, скориставшись тим, що за його діями ніхто з оточуючих не спостерігає, з метою обернення на свою користь та особистого збагачення, взяв з торгівельних полиць чуже майно, яке належить TOB «АТБ-Маркет», а саме: «Шоколад 300 г Milka» в кількості 4 штуки на загальну суму 282 гривень 68 копійок та поклав їх за пояс джинсів, в які був одягнений.
Маючи намір таємно викрасти дане чуже майно, яке належить TOB «АТБ-Маркет» та розпорядитись ним на власний розсуд, ОСОБА_6 12.06.2019 року приблизно о 12.10 годин, прослідував повз лінію кас не розплатившись за товар, після чого направився до виходу з магазину, виконавши таким чином всі дії які вважав необхідними для доведення злочину до кінця. Однак, довести злочин до кінця ОСОБА_6 не зміг з причин, які не залежали від його волі, оскільки був затриманий працівниками охорони магазину «Продукти-743» з майном, яке останній намагався викрасти.
Крім того, ОСОБА_6 29.07.2019 року, приблизно о 17.45 годин, знаходячись в приміщенні торгівельного залу супермаркету «Новус», розташованого по вул. Львівській, 17 в м. Києві, вирішив повторно вчинити крадіжку чужого майна, яке належить TOB «Новус Україна».
З метою виконання свого злочинного умислу ОСОБА_6 29.07.2019 року, приблизно о 18.08 годин, продовжуючи знаходитись в приміщенні торгівельного залу вказаного магазину, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, з метою обернення на свою користь та особистого збагачення, непомітно взяв з торгових полиць чуже майно, яке належить TOB «Новус Україна», а саме: три шоколадки з наповнювачем крем-печиво «Milka» 300 г., на загальну суму 197 гривень 97 копійок; одну шоколадку молочний з карамельною начинкою з арахісом та арахісовою начинкою з дутим рисом та шматочками арахісу «Milka», 276 г., вартістю 59 гривень 39 копійок; сім шоколадок молочний з начинкою зі смаком ванілі та печивом «OpeoMilka», 300 г., на загальну суму 347 гривень 49 копійок, а всього майна на загальну суму 604 гривні 85 копійок, які сховав до рюкзака, який був при ньому.
Маючи намір повторно, таємно викрасти дане майно ОСОБА_6 , виконавши всі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, а саме: винести викрадене майно та розпорядитися ним, не розрахувавшись на касі, направився до виходу з торгівельного залу, однак довести злочин до кінця він не зміг з причин, що не залежали від його волі, оскільки був затриманий працівниками охорони супермаркету «Новус», разом з наявним при ньому чужим майном.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 в інтересах ОСОБА_6 просить змінити оскаржуваний вирок суду в частині призначеного покарання, а саме за ч.2 ст. 15 ч.2 ст. 185 КК України призначити 3 місяці арешту; за ч.2 ст. 15 ч.2 ст. 185 КК України призначити 3 місяці арешту; та на підставі ст. 70 КК України остаточно призначити 6 місяців арешту.
В обґрунтування апеляційних вимог адвокат вказує на те, що суд призначив надто суворе покарання ОСОБА_6 , оскільки не в повній мірі врахував обставини, які пом`якшують покарання, щире каяття у вчиненому, вину визнав в повному об`ємі, потерпілі не мають жодних претензій до обвинуваченого, а також наявність на його утриманні матері.
Таким чином, адвокат вважає за можливе змінити призначене ОСОБА_6 покарання на 6 місяців арешту, що буде справедливим та відповідатиме цілям покарання.
Прокурор, який брав участь у суді першої інстанції в апеляційній скарзі просить скасувати вирок суду в частині призначеного покарання та постановити новий вирок у кримінальному провадженні за обвинуваченням ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 15 ч.2 ст. 185 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 6 місяців.
Апеляційна скарга прокурора обґрунтована тим, що під час судового розгляду у відповідності до ст. 217 ПКП України судом об`єднано два провадження № 0005505 від 29.07.2019 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України та № 0004229 від 12.06.2019 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України відносно однієї особи ОСОБА_6 ..
Передбачені законом правила призначення покарання за сукупністю злочинів відповідно ст. 70 КК України застосовуються у випадках самостійної кваліфікації злочину вчиненого як за різними статтями, так і за різними частинами однієї статті кримінального закону, якими передбачено відповідальність за окремі склади злочинів і які мають самостійні санкції.
Зазначених норм закону суд не дотримався та призначив покарання окремо за кожен епізод кримінального правопорушення з однаковою кваліфікацією та застосувавши ст. 70 КК України.
Вказує на те, що місцевий суд неправильно застосував норми закону України про кримінальну відповідальність.
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора на підтримку апеляційної скарги та заперечував щодо апеляційної скарги захисника, пояснення захисника та обвинуваченого на підтримку доводів апеляційної скарги та заперечували щодо апеляційної скарги прокурора, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає до часткового задоволення, апеляційна скарга захисника задоволенню не підлягає, з наступних підстав.
За змістом положень ч.1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Оскільки під час судового провадження в суді першої інстанції суд визнав недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються, в порядку, передбаченому ч.3 ст. 349 КПК України, та учасники судового провадження у такому випадку позбавленні права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку, перегляду в апеляційній інстанції підлягає лише рішення суду першої інстанції про призначене ОСОБА_6 покарання.
Згідно положень п.4 ст. 408 КПК України суд апеляційної інстанції змінює вирок суду зокрема і в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.
Положеннями ст. 413 КПК України визначено, що неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є також застосування закону, який не підлягає застосуванню.
Тому, колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора щодо неправильного застосування судом першої інстанції, норм закону України про кримінальну відповідальність, зважаючи на те, що відносно ОСОБА_6 об`єднано два провадження №0005505 від 29.07.2019 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України та № 0004229 від 12.06.2019 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України.
Передбачені законом правила призначення покарання за сукупністю злочинів відповідно ст. 70 КК України застосовуються у випадках самостійної кваліфікації злочину вчиненого як за різними статтями, так і за різними частинами однієї статті кримінального закону, якими передбачено відповідальність за окремі склади злочинів і які мають самостійні санкції.
Відповідно до ст. 33 КК України сукупністю злочинів визнається вчинення особою двох або більше злочинів, передбачених різними статтями або різними частинами однієї статті Особливої частини КК України, за жоден з яких її не було засуджено. При сукупності злочинів кожен з них підлягає кваліфікації за відповідною статтею або частиною статті Особливої частини КК України.
Однак, місцевий суд не дотримався вказаних норм закону та призначив покарання окремо за кожен епізод кримінального правопорушення, з однаковою кваліфікацією та застосувавши ст. 70 КК України.
Відповідно до положень ч.2 ст. 65 КК України та Постанови Пленуму Верховного суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» № 7 від 24.10.2003 року, призначене особі покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.
При призначенні обвинуваченому ОСОБА_6 виду та розміру покарання, суд першої інстанції у відповідності до вимог ст.ст. 50, 65 КК України та в повній мірі врахував ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, який відноситься до категорії середньої тяжкості, особу обвинуваченого, який раніше судимий, в тому числі за аналогічний злочин, не перебуває на спеціальних обліках, не працює, також враховано обставину, яка пом`якшує покарання щире каяття та відсутність обставин, які його обтяжують.
Враховуючи, ступінь тяжкості та характер вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення, його особу, який будучи раніше судимий в тому числі за аналогічний злочин, знов вчинив умисне, кваліфіковане кримінальне правопорушення, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що обвинувачений як особа представляє суспільну небезпеку, а його виправлення та перевиховання можливе лише в умовах ізоляції від суспільства, підстави для призначення обвинуваченому більш м`якого покарання, ніж передбачено законом, - відсутні. А тому апеляційні твердження захисника не знайшли свого підтвердження, та є безпідставними.
Вид та розмір призначеного ОСОБА_6 покарання не оспорююється і прокурором в апеляційній скарзі, а тому колегія суддів не вбачає підстав для скасування вироку в частині призначеного покарання.
З огляду на викладене, оскаржуваний вирок суду першої інстанції підлягає зміні, а саме слід виключити з мотивувальної та резолютивної частин вироку суду як повторну кваліфікацію дій ОСОБА_6 за ч.2 ст.15 ч.2 ст. 185 К України, та посилання суду на вимоги ст. 70 КК України.
На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -
ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 залишити без задоволення.

Вирок Святошинського районного суду м. Києва від 16 вересня 2019 року стосовно ОСОБА_6 змінити, виключити з мотивувальної та резолютивної частин вироку суду як повторну кваліфікацію дій ОСОБА_6 за ч.2 ст.15 ч.2 ст. 185 К України, та посилання суду на вимоги ст. 70 КК України.
Вважати ОСОБА_6 засудженим за ч.2 ст.15 ч.2 ст. 185 КК України на 2 роки 6 місяців позбавлення волі.
В решті вирок суду залишити без змін.
Ухвала може бути оскаржена до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судом апеляційної інстанції, а обвинуваченим, який тримається під вартою, з дня отримання копії даної ухвали.

Судді:

___________ ___________ ____________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4