Номер провадження: 11-кп/813/1392/20
Номер справи місцевого суду: 522/8270/19
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
19.05.2020 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_8 ,
захисника ОСОБА_9 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги захисника обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_9 на ухвалу Приморського районного суду м. Одеси від 27.03.2020 р., якою відносно:

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Великоплоське, Великомихайлівського району, Одеської області, громадянина України, українця, з середньою освітою, не одруженого, безробітного, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого;

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с. Майорське, Франзівського району, Одеської області, громадянина України, молдованин, з неповною середньою освітою, одружений, безробітного, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , в силу ст. 89 КК України раніше не судимого;

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженця смт. Велика Михайлівка, Одеської області, громадянина України, українця, з середньою освітою, не одружений, безробітного, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_3 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого;

- обвинувачених у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України продовжено строк запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою до 26.05.2020 р.,

встановив:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом першої інстанції.

Зазначеною ухвалою задоволено клопотання прокурора ОСОБА_11 , продовжено обвинуваченим ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_10 строк дії запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою в умовах ДУ «Одеський слідчий ізолятор» до 26.05.2020 року включно.
Мотивуючи своє рішення, суддя зазначив в ухвалі, що ОСОБА_7 та ОСОБА_8 обвинувачуються у вчиненні тяжкого злочину проти власності із застосуванням насильства, крім того існують ризики, передбачені п. 1 ч. 1 ст. 177 КПК України, а саме те, що обвинувачені можуть переховуватися від органів слідства та/або суду, незаконно впливати на свідків та потерпілого, з метою уникнення відповідальності, перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином, що вказує на те, що застосування більш м`якого запобіжного заходу не забезпечить належну процесуальну поведінку обвинувачених.

Вимоги наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи, яка її подала.

В апеляційних скаргах захисник обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 адвокат ОСОБА_9 зазначив, що вважає ухвалу слідчого судді незаконною та необґрунтованою, з таких підстав:
- судом не перевірено, що ризики, передбачені ст. 177 КПК України, відсутні. Зокрема, з огляду на те, що справа перебуває в суді рік, відсутні можливості збоку обвинувачених спотворити або сховати докази, ОСОБА_7 до взяття його під варту проживав без реєстрації шлюбу з ОСОБА_12 , з якою мають семеро дітей, які перебувають на його утриманні. Стосовно ОСОБА_8 зазначено, що він за чотири місяці до взяття його під варту зареєструвався як фізична особа підприємець та здійснював роздрібну торгівлю деталей та приладдя для автомобілей. Зазначені в апеляційних скаргах відомості стосовно обвинувачених свідчать про наявність у них міцних соціальних зв`язків;
- винаобвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у судовому засіданні не доведена, а підозра є необґрунтованою, оскільки потерпілий ОСОБА_13 неодноразово змінював свої покази в судових засіданнях. Крім того, той факт, що потерпілий вже надавав свої покази відсутні будь-які ризики впливу на його покази обвинуваченими у разі застосування відносно них більш м`якого запобіжного заходу, не пов`язаного з триманням під вартою;
- загальновідомим є факт незадовільного санітарного стану умов утримання Одеського СІЗО, що негативно впливає на стан здоров`я обвинувачених. Крім того, ОСОБА_8 захворів на туберкульоз легенів.
Посилаючись на такі доводи, захисник обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 адвокат ОСОБА_9 просить ухвалу Приморського районного суду м. Одеси від 27.03.2020 р. скасувати, змінити запобіжний захід з тримання під вартою на домашній арешт в нічний час доби з покладенням на обвинувачених обов`язків, передбачених п. п. 1, 2, 3, 4, 8 ст. 194 КПК України
В судовому засіданні апеляційного суду захисник обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 адвокат ОСОБА_9 підтримав доводи апеляційних скарг, просив суд їх задовольнити, надав суду для приєднання до матеріалів справи копію листа філії ДУ «Центр охорони здоров`я Державної кримінально-виконавчої служби України» про стан здоров`я ОСОБА_8 від 21.12.19 року, з якої вбачається, що обвинувачений хворий на туберкульоз, отримує лікування, стан здоров`я має стабільний.
Натомість прокурор ОСОБА_6 просив суд відмовити у задоволенні апеляційних скарг, а оскаржувану ухвалу суду залишити без змін.
Заслухавши суддю-доповідача, вивчивши матеріали провадження, апеляційний суд доходить висновку про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Частиною першою статті 404 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Частиною 4 ст. 5 Конвенції «Про захист прав людини і основоположних свобод» визначено права кожного, кого позбавлено свободи внаслідок арешту або тримання під вартою, ініціювати провадження, в якому суд без зволікання має встановити законність затримання та прийняти рішення про звільнення, якщо затримання є незаконним.

З огляду на що, Рішенням Конституційного Суду №4-р/2019 від 13.06.2019 р. положення ч. 2 ст. 392 КПК України щодо унеможливлення окремого апеляційного оскарження ухвали суду про продовження строку тримання під вартою, постановленої під час судового провадження в суді першої інстанції до ухвалення судового рішення по суті, визнано таким, що не відповідає Конституції України, а ухвала Приморського районного суду м. Одеси від 27.03.2020 р. підлягає апеляційному оскарженню.

Як вбачається з матеріалів провадження, а також копії обвинувального акту, на розгляді в Приморському районному суді м. Одеси перебуває кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0002762 від 29.09.2018 року, відносно ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , обвинувачених у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України.

Відповідно до положень ст. 331 КПК України, під час судового розгляду суд за клопотанням сторони обвинувачення або захисту має право своєю ухвалою змінити, скасувати або обрати запобіжний захід щодо обвинуваченого.

Вирішення питання судом щодо запобіжного заходу відбувається в порядку, передбаченому главою 18 цього Кодексу.

Незалежно від наявності клопотань суд зобов`язаний розглянути питання доцільності продовження тримання обвинуваченого під вартою до спливу двомісячного строку з дня надходження до суду обвинувального акту, клопотання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру чи з дня застосування судом до обвинуваченого запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою. За наслідками розгляду питання суд своєю вмотивованою ухвалою скасовує, змінює запобіжний захід у вигляді тримання під вартою або продовжує його дію на строк, що не може перевищувати двох місяців.

До спливу продовженого строку суд зобов`язаний повторно розглянути питання доцільності продовження тримання обвинуваченого під вартою, якщо судове провадження не було завершене до його спливу.

Згідно з ч. 3 ст. 199 КПК України, клопотання про продовження строку тримання під вартою, крім відомостей, зазначених у ст. 184 цього Кодексу, повинно містити: 1) виклад обставин, які свідчать про те, що заявлений ризик не зменшився або з`явилися нові ризики, які виправдовують тримання особи під вартою; 2) виклад обставин, які перешкоджають завершенню досудового розслідування до закінчення дії попередньої ухвали про тримання під вартою.

Пунктом 2 резолютивної частини Рішення Конституційного Суду №4-р/2019 від 13.06.2019 р. (далі - Рішення) зобов`язано Верховну Раду України привести нормативне регулювання, встановлене ч. 2 ст. 392 КПК України, у відповідність із Конституцією України та цим Рішенням.

Разом з тим, на час розгляду апеляційних скарг на ухвалу Приморського районного суду м. Одеси від 27.03.2020 р. на виконання Рішення, будь-яких змін до КПК України, які б визначали процедуру розгляду апеляційних скарг на рішення суду першої інстанції щодо застосування запобіжного заходу під час розгляду кримінального провадження по суті, не внесені.

Окрім того, відповідно до ч. 3 ст. 404 КПК України за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується. Виходячи з положень п. 24 ч. 1 ст. 3 КПК України судове провадження це кримінальне провадження у суді першої інстанції, яке включає підготовче судове провадження, судовий розгляд і ухвалення та проголошення судового рішення, провадження з перегляду судових рішень в апеляційному, касаційному порядку, а також за нововиявленими або виключними обставинами, тобто рішення суду першої інстанції, ухвалене до ухвалення судових рішень, передбачених ч. 1 ст. 392 КПК України не входять до вказаного переліку, та не передбачають витребування матеріалів провадження.

Також, зважаючи на те, що приписами ст. 23 КПК України передбачено, що суд досліджує докази безпосередньо та не можуть бути визнані доказами відомості, що містяться в показаннях, речах і документах, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, крім випадків, передбачених цим Кодексом, апеляційний суд у даному випадку позбавлений можливості досліджувати докази, які б на даному етапі судового розгляду справи по суті дають підстави суду апеляційної інстанції робити висновки щодо наявності, або відсутності підстав щодо продовження обвинуваченому (-им) запобіжного заходу.

Такі обставини досліджуються безпосередньо судом першої інстанції під час судового провадження та з огляду на перевірені в порядку ст.ст. 89, 94 КПК України докази, які на момент застосування (в тому числі, продовження дії запобіжного заходу) дають підстави суду прийняти рішення відповідно до положень ст. 331 КПК України.

Тобто, апеляційний суд, по суті, позбавлений можливості надати правову оцінку обґрунтованості пред`явленого особам обвинувачення, оскільки, окрім як дослідивши обвинувальний акт, а також ухвалу суду щодо продовження запобіжного заходу та копії журналу судових засідань, не має законних на те підстав для дослідження будь-яких доказів, що можуть бути підставою для продовження або застосування запобіжного заходу у судовому засіданні.

В судовому засіданні суддею встановлено, а під час апеляційного розгляду знайшла своє підтвердження та обставина, що заявлені ризики, які виправдовують тримання ОСОБА_7 та ОСОБА_8 під вартою, не зменшились.

Так, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 обґрунтовано підозрюються у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, тому існує ризик, передбачений п. 1 ч. 1 ст. 177 КПК України, а саме що тяжкість покарання, яке може загрожувати обвинуваченим у разівизнання їх винними, може спонукати їх до переховування від суду, з метою уникнення та ухилення від кримінальної відповідальності та покарання за кримінальне правопорушення, у скоєнні якого вони обвинувачується, оскільки міцні соціальні зв`язки відсутні.
Доводи апеляційних скарг щодо наявності на утриманні ОСОБА_7 семи дітей та що ОСОБА_8 зареєстрований як фізична особа-підприємець висновків суду першої інстанції не спростовують, оскільки в умовах карантину, запровадженого в Україні до 22 червня 2020 року зазначені особи не в змозі працевлаштуватись, що може сприяти ризику вчинення ними нового злочину з корисливих мотивів.
Також, суд дійшов до вірного висновку про наявність ризику, передбаченого п. 3 ч. 1 ст.177 КПК України, що дає підстави вважати що знаходячись на волі, не виключена можливість впливу обвинувачених на потерпілого з метою надання бажаних показів. Доводи апеляційної скарги щодо відсутності свідків у даному кримінальному провадженні цих висновків не спростовують.
Апеляційними скаргами не наведено, що встановлені судом ризики, передбачені п.п. 1, 3, 4 ч. 1 ст. 177 КПК України, на цей час припинили існування або зменшились.
У рішенні по справі «W проти Швейцарії» від 26.01.1993 р. Європейський суд з прав людини зазначив, що врахування тяжкості злочину має свій раціональний зміст, оскільки вона свідчить про ступінь суспільної небезпечності цієї особи та дозволяє спрогнозувати з достатньо високим ступенем імовірності її поведінку, беручи до уваги, що майбутнє покарання за тяжкий злочин підвищує ризик того, що підозрюваний може ухилитись від слідства.
Європейський суд з прав людини у справі «Ілійков проти Болгарії» закріпив, що суворість передбаченого покарання» є суттєвим елементом при оцінюванні «ризиків переховування або повторного вчинення злочинів.
Таким чином, колегія суддів вважає, що ризик переховування обвинувачених від суду є таким, що продовжує існувати.
Окрім того, відповідно до п. 13 ч. 1 ст. 3 КПК України, обвинувачення це твердження про вчинення певною особою діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність, висунуте в порядку, встановленому цим Кодексом, а тому питання обґрунтованості підозри на даній стадії не є предметом розгляду апеляційного суду, в тому числі з огляду на те, що ОСОБА_7 та ОСОБА_8 вже пред`явлене обвинувачення, яке є твердженням про вчинення особою інкримінованого злочину, а не обґрунтованим припущення, що особа, про яку йдеться, могла вчинити правопорушення, що мало коли остання перебувала у процесуальному статусі підозрюваного.
Доводи апеляційних скарг, що вина обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у судовому засіданні не доведена, а підозра є необґрунтованою, оскільки потерпілий ОСОБА_13 неодноразово змінював свої покази в судових засіданнях також не можуть слугувати підставою для скасування ухвали суду, оскільки з`ясування наявності чи відсутності вини особи у вчиненні кримінального правопорушення є прерогативою суду при розгляді справи по суті, а не при вирішенні питання застосування або продовження запобіжного заходу.
Доводи апеляційної скарги, що ОСОБА_8 необхідно змінити запобіжний захід у зв`язку з наявністю у нього тяжкого захворювання на час розгляду кримінального провадження в суді апеляційної інстанції не знайшли свого підтвердження, оскільки будь-яких документів, які б об`єктивно свідчили про критичний стан обвинуваченого та вказували на обставини, які відповідно до ч. 2 ст. 183 КПК України виключають можливість застосування відносно ОСОБА_8 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, апеляційним судом не встановлено.
При цьому апеляційний суд приймає до уваги залучені в судовому засіданні документи від сторони захисту, а саме, копію листа філії ДУ «Центр охорони здоров`я Державної кримінально-виконавчої служби України» про стан здоров`я ОСОБА_8 від 21.12.19 року, з якої вбачається, що обвинувачений хворий на туберкульоз, отримує лікування, стан здоров`я має стабільний.
В свою чергу, апеляційний суд зазначає, що надання медичної допомоги особам, взятим під варту, здійснюється відповідно до Порядку взаємодії закладів охорони здоров`я Державної кримінально-виконавчої служби України із закладами охорони здоров`я з питань надання медичної допомоги особам, узятим під варту, затвердженого наказом Міністерства охорони здоров`я від 10.02.2012 №239/5/104, відповідно до якого, у разі необхідності в додаткових лабораторних обстеженнях, які не можуть бути проведені в медичних частинах СІЗО (наявним обладнанням, лабораторіями та обсягом медико-санітарної допомоги не передбачено проведення цих обстежень), вони проводяться на базі закладів охорони здоров`я з орієнтовного перелік та керівництво СІЗО забезпечує своєчасне направлення особи, узятої під варту, на обстеження до обраного лікарем медичної частини СІЗО закладу охорони здоров`я з орієнтовного переліку.
З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що на підставі наданих апеляційному суду матеріалів, а також обставин та характеру вчинених злочинів судом першої інстанції прийняте законне та обґрунтоване рішення, а відносно обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 на даний час неможливо застосувати більш м`який запобіжний захід, оскільки він не зможе запобігти наявним ризикам, передбаченим п. 1 ч. 1 ст. 177 КПК України, які об`єктивно продовжують існувати з огляду на зазначені апеляційним судом обставини.
Водночас, апеляційний суд вважає за необхідне звернути особливу увагу суду першої інстанції на положення ст. 8 Конституції України, ч. 1 ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» від 23.02.2006 року та приписи статей 28 та 318 КПК України.
Відповідно до ч. 4 ст. 28 КПК України, кримінальне провадження щодо особи, яка тримається під вартою, неповнолітньої особи має бути здійснено невідкладно і розглянуто в суді першочергово.
Згідно ч. 1 ст. 318 КПК України судовий розгляд має бути проведений і завершений протягом розумного строку.
Пунктом 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод визначено, що кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.
В рішенні у справі «Броуган (Brogan) та інші проти Сполученого Королівства» Європейський Суд з прав людини (далі ЄСПЛ) роз`яснив, що строк, який можна визначити розумним, не може бути однаковим для всіх справ, і було б неприродно встановлювати один строк в конкретному цифровому виразі для усіх випадків. Таким чином, у кожній справі виникає проблема оцінки розумності строку, яка залежить від певних обставин.
У розумінні ЄСПЛ для визначення того, чи була тривалість певного строку розумною, передусім встановлюється початок цього строку та його закінчення. Строк, який слід брати до уваги у зазначеному відношенні, охоплює собою все провадження.
Аналіз наданих апеляційному суду копій матеріалів кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , пояснень сторони захисту та прокурора, свідчить про те, що кримінальне провадження перебуває на розгляді суду першої інстанції тривалий час, протягом якого обвинувачені тримаються під вартою, але судовий розгляд не завершений та остаточне рішення не прийнято.
Апеляційний суд вважає таку невиправдану тривалість розгляду даного кримінального провадження неприпустимою, що з огляду на положення ч. 4 ст. 28 та ч. 1 ст. 318 КПК України тягне за собою порушення принципу розумності строку розгляду справи, у зв`язку із чим вважає за необхідне звернути увагу суду першої інстанції на необхідність вжиття термінових заходів щодо дотримання вищенаведених вимог кримінального процесуального закону.
Відповідно до ч. 3 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвали слідчого судді суд апеляційної інстанції має право: 1) залишити ухвалу без змін; 2) скасувати ухвалу і постановити нову ухвалу.
Враховуючи викладене, апеляційний суд вважає, що судове рішення є законним і обґрунтованим, а підстав для задоволення апеляційних скарг захисника під час апеляційного розгляду не встановлено, оскільки більш м`які запобіжні заходи не достатні для запобігання встановленим ризикам.

Керуючись статтями 28, 177, 178, 183, 194, 370, 392, 404, 405, 407, 419, 422, 532 КПК України, апеляційний суд,
ухвалив:
Апеляційні скарги захисника обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_9 залишити без задоволення.
Ухвалу Приморського районного суду м. Одеси від 27.03.2020 р., якою відносно ОСОБА_10 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 продовжено запобіжний захід у вигляді тримання під вартою строком до 26.05.2020 року залишити без змін.
Рекомендувати суду першої інстанції вжити необхідних заходів щодо розгляду кримінального провадження в розумні строки.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4