ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 грудня 2019 року м. Херсон

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду в складі:

головуючогоОСОБА_2
суддівОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаряОСОБА_5
прокурораОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0002736, за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 29.08.2019 рокущодо ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Актюбинськ Республіки Казахстан, освіта середньотехнічна, не одруженого, дітей і утриманців не має, офіційно не працевлаштованого, зареєстрованого та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого: 16.04.1997 Суворовським р/с м. Херсона за ч.1 ст. 229-6 КК України до 1 року позбавлення волі та штрафу в розмірі 1000грн; 12.08.1998 Дніпровським р/с м. Херсона за ч.2 ст. 229-6 КК України до 2 років позбавлення волі з призначенням додаткової міри лікування від наркоманії; 30.07.2001 Суворовським р/с м. Херсона за ст. 17 ч.1, ст. 81, ст. 89 ч.1, ст. 42 КК України до позбавлення волі строком на 1 рік 6 місяців; 07.10.2003 Суворовським р/с м. Херсона за ч.2 ст. 15, ч.2 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі; 15.03.2006 Комсомольським р/с м. Херсона за ч.3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі; 18.04.2012 Дніпровським р/с м. Херсона за ч.1 ст. 309, ч.1 ст. 311, ст. 70 КК України до 2 років позбавлення волі, обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст. 310 КК України,-
ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 310 КК України, та призначено покарання у виді арешту строком на 3 місяці. Запобіжний захід обвинуваченому не обирався. Вирішено питання щодо судових витрат та речових доказів.
Вироком суду ОСОБА_7 визнано винним і засуджено за злочин, вчинений ним за таких обставин.
ОСОБА_7 на початку квітня 2018 року на території домоволодіння за місцем своєї реєстрації та фактичного проживання за адресою: АДРЕСА_1 , умисно, в порушення встановленого законом порядку культивування наркотиковмісних рослин, здійснив незаконний посів конопель з метою подальшого виготовлення з них наркотичних засобів для особистого вживання, без мети збуту, в кількості 19 рослин, які згідно висновку експерта №1171-НР від 05.09.2018 року, виданого Херсонським НДЕКЦ МВС України, є рослинами роду Коноплі, що віднесено до рослин, які містять наркотичні засоби та психотропні речовини і обіг яких допускається для промислових цілей, та які відповідно до висновку спеціаліста кафедри ботаніки та захисту рослин ДВНЗ «Херсонський державний аграрний університет» ОСОБА_8 від 01.08.2018 року є такими, що відносяться до ботанічної родини коноплеві, роду коноплі, виду Cannabis sativa, що вирощувалися людиною шляхом сівби насіння, висаджування розсади, під час вегетації рослин за ними відбувався догляд шляхом проведення поливів й чеканки, та вирощував вказані кущі коноплі на території домоволодіння з початку квітня 2018 року до моменту вилучення їх з незаконного обігу співробітниками поліції в ході проведення обшуку 24.07.2018 в період часу з 16:08 год. до 17:22 год. за адресою: АДРЕСА_1 .
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 , не оспорюючи доведеність вини та правильність кваліфікації його дій, просить вирок суду в частині призначеного покарання змінити у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого та призначити покарання у виді штрафу. В обґрунтування апеляційних вимог зазначає, що судом першої інстанції необґрунтовано визнано обтяжуючою покарання обставиною рецидив злочину, оскільки він не має судимості за умисний злочин. Вважає, що міський суд при призначенні покарання не взяв до уваги ряд обставин, що пом`якшують покарання, відсутність тяжких наслідків, а також думку прокурора, внаслідок чого прийняв незаконне рішення. Зазначає, що має можливість сплатити штраф, оскільки працює неофіційно та має щомісячний дохід.

Іншими учасниками судового провадження вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 в апеляційному порядку не оскаржується.

Заслухавши доповідь судді щодо суті поданої апеляційної скарги, вислухавши обвинуваченого, який наполягав на задоволенні апеляційної скарги, прокурора, яка заперечувала проти задоволення апеляційної скарги, в судових дебатах сторони залишилися на попередніх позиціях, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, за встановлених і викладених у вироку обставин, та кваліфікація його дій за ч.1 ст. 310 КК України в апеляційній скарзі обвинуваченим не оскаржується, а тому вирок в цій частині відповідно до положень ч.1 ст. 404 КПК України колегією суддів не переглядається.

Порушень кримінального процесуального закону під час установлення фактичних обставин вчинення злочину, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винність обвинуваченого та кваліфікацію його дій, перевіркою матеріалів справи не виявлено.

Що ж до доводів обвинуваченого про суворість призначеного покарання та необхідність призначення більш м`якого покарання, передбаченого санкцією статті за цей злочин, а саме штрафу, то колегія суддів вважає їх безпідставними.

Виходячи з положень, передбачених ст. 65 КК України, при призначенні покарання суд повинен враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому дотримався вимог ст.ст. 50, 65 КК України щодо його необхідності, достатності і справедливості.

Як убачається із вироку, ОСОБА_7 визнаний винним у вчиненні злочину невеликої тяжкості у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів.

Матеріали провадження свідчать про те, що ОСОБА_7 раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, в тому числі за вчинення кримінальних правопорушень у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів, що характеризує його як особу схильну до скоєння кримінальних правопорушень.

Призначаючи ОСОБА_7 вид та міру покарання, суд першої інстанції відповідно до вимог ст. 66 КК України врахував наявність обставини, що пом`якшує покарання щире каяття, а також обставину, що обтяжує покарання, а саме рецидив злочинів, і з урахуванням особи обвинуваченого, який характеризується посередньо, офіційно не працевлаштований, перебуває на обліку у нарколога, суд обґрунтовано дійшов висновку про те, що виправлення ОСОБА_7 можливе лише в умовах ізоляції від суспільства та правильно призначив йому покарання у виді 3 місяців арешту у межах санкції ч.1 ст. 310 КК України, яке за своїм видом та розміром, на думку колегії суддів, є справедливим, необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.

Підстав вважати, що призначене покарання є несправедливим через його суворість, як про це стверджує обвинувачений, не має.

Згідно роз`яснень, що містяться в постанові Пленуму Верховного Суду України №4 від 26.04.2002 року (зі змінами від 18.12.2009 року) «Про судову практику в справах про злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів», які вказують на необхідність більш ретельного підходу судів до розгляду зазначеної категорії справ, оскільки саме злочини, пов`язані з незаконним обігом наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів, набувають усе більших масштабів і стають серйозним соціальним чинником, який негативно впливає на життя, здоров`я та благополуччя людей.

Характер і ступінь суспільної небезпеки вчиненого злочину та дані про особу ОСОБА_7 свідчать про суспільну небезпеку його особи та неможливість виправлення обвинуваченого з застосуванням покарання у виді штрафу.

Ті обставини, на які посилається обвинувачений в апеляційній скарзі, як такі, що, на його думку, дають підстави для призначення йому покарання у виді штрафу, зокрема, щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, відсутність тяжких наслідків та критичне ставлення до своєї діяльності, то вони у даному випадку не можуть бути підставами для призначення більш м`якого покарання, передбаченого санкцією ч.1 ст. 310 КК України, оскільки жодним чином не зменшують суспільну небезпеку особи обвинуваченого.

Отже, колегія суддів вважає, що призначення йому покарання у виді штрафу буде недостатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів.

Доводи апеляційної скарги обвинуваченого про те, що він має матеріальну змогу сплатити штраф, є голослівними, оскільки будь-яких доказів щодо працевлаштування апелянт до суду не надав, відсутні такі докази і в матеріалах кримінального провадження.

З огляду на викладене, підстав для призначення покарання у виді штрафу та зміни вироку в цій частині, як про це ставить питання апелянт, колегія суддів не знаходить.

В той же час, доводи апеляційної скарги ОСОБА_7 про те, що судом першої інстанції необґрунтовано визнано обтяжуючою покарання обставиною рецидив злочину, заслуговують на увагу.

Так, згідно ст. 34 КК України рецидивом злочинів визнається вчинення нового умисного злочину особою, яка має судимість за умисний злочин.

Як вбачається з матеріалів справи, ОСОБА_7 останній раз судимий 18.04.2012 Дніпровським р/с м. Херсона за ч.1 ст. 309, ч.1 ст. 311, ст. 70 КК України до 2 років позбавлення волі. 29.03.2013 звільнений з місць позбавлення волі після відбування строку покарання.

Відповідно до ст. 12 КК України злочини, передбачені ч.1 ст. 309, ч.1 ст. 311 КК України, відносяться до злочинів невеликої тяжкості.

Згідно вимог п.6 ст. 89 КК України такими, що не мають судимості, визнаються особи, засуджені до обмеження волі, а також засуджені за злочин невеликої тяжкості до позбавлення волі, якщо вони протягом двох років з дня відбуття покарання (основного та додаткового) не вчинять нового злочину.

Таким чином, станом на час вчинення нового злочину, а саме квітень 2018 року, ОСОБА_7 вважається особою, що не мав судимості за умисний злочин, а тому в діях обвинуваченого відсутній рецидив злочину.

Враховуючи викладене, посилання суду першої інстанції на рецидив злочинів, як на обставину, що обтяжує покарання, є помилковим.

Таким чином, оскільки судом першої інстанції неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність в частині віднесення до обставин, що обтяжують покарання, рецидиву злочину, в силу п.4 ч.1 ст. 409 КПК України оскаржуваний вирок в цій частині підлягає зміні, а апеляційна скарга обвинуваченого частковому задоволенню.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 408, 409, 413, 419 КПК України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.
Вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 29.08.2019 року щодо ОСОБА_7 в мотивувальній частині змінити.
Виключити з мотивувальної частини вироку посилання суду як на обставину, що обтяжує покарання, рецидив злочинів.
В решті вирок суду залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена учасниками судового провадження в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4