ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1574/20 Справа № 207/715/17 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 червня 2020 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого (в режимі

відеоконференції) ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, на вирок Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 02 березня 2020 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0001785 16 листопада 2016 року,щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України, -

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст оскарженого рішення та встановлені судом першої інстанції обставини.

За вироком Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 02 березня 2020 року ОСОБА_7 засуджено до покарання: за ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки; за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України до призначеного за цим вироком покарання частково приєднано невідбуте покарання за вироком Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 25 вересня 2018 року та призначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років.
Вирішено питання щодо процесуальних витрат та речових доказів у провадженні.
ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні у м. Кам`янському таємного викрадення чужого майна, поєднаного із проникненням в інше приміщення, вчиненого повторно, а також незакінченого замаху на таємне викрадення чужого майна, поєднаного із проникненням в інше приміщення, за наступних обставин.
Повторно, в ніч з 21 жовтня 2016 року на 22 жовтня 2016 року (більш точний час в ході досудового розслідування не встановлено) ОСОБА_7 , знаходячись біля навчально-виховного комплексу №3, розташованого по вул. Матросова, 35 у м. Кам`янському, реалізуючи свій злочинний умисел та керуючись корисливою метою, підійшов до вікна, пересвідчився, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом віджиму пластикового віка проник до приміщення НВК №3, де керуючись корисливими мотивами, діючи таємно, з поста чергового взяв ключі від кабінету №26 та проник до кабінету, звідки таємно викрав майно та гроші в сумі 700 грн., належні ОСОБА_8 , всього на 1870,07 грн. Заволодівши викраденим майном ОСОБА_7 з місця вчинення кримінального правопорушення зник, розпорядившись майном на власний розсуд, чим заподіяв ОСОБА_8 матеріальної шкоди на вищевказану суму.

Повторно, в ніч з 15 листопада 2016 року на 16 листопада 2016 року (більш точний час в ході досудового розслідування не встановлено) ОСОБА_7 , знаходячись біля приміщення, розташованого по вул. Колеусівській, 3 у м. Кам`янському, реалізуючи свій злочинний умисел та керуючись корисливою метою, підійшов до вікна, яке знаходилось на першому поверсі приміщення, пересвідчився, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом віджиму вікна проник до спортивного залу АТ «Дніпродзержинський Коксхімічний завод», де керуючись корисливими мотивами, діючи таємно, викрав майно, належне АТ «Дніпродзержинський Коксхімічний завод», на суму 687,61 грн., після чого з місця вчинення кримінального правопорушення зник, розпорядившись майном на власний розсуд, чим заподіяв АТ «Дніпродзержинський Коксхімічний завод» матеріальної шкоди на вищевказану суму.

Повторно, в ніч з 22 грудня 2016 року на 23 грудня 2016 року (більш точний час в ході досудового розслідування не встановлено) ОСОБА_7 , знаходячись біля управління соціального захисту населення адміністрації Південного району у м. Кам`янському, реалізуючи свій злочинний умисел, керуючись корисливою метою, підійшов до вікна будинку, розташованого на першому поверсі управління соціального захисту населення адміністрації Південного району у м. Кам`янському, пересвідчився, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом віджиму пластикового вікна проник до кабінету № 109, де керуючись корисливими мотивами, діючи таємно, викрав майно, належне ОСОБА_9 , вартість якого складала 6 450,00 грн., після чого з місця вчинення кримінального правопорушення зник, розпорядившись майном на власний розсуд, чим заподіяв ОСОБА_9 матеріальної шкоди на вищевказану суму.

Повторно, 29 січня 2017 року в період часу з 03.00 год по 04.00 год ОСОБА_7 , знаходячись на території середньої загальної школи №42 по вул. Дунайській, 5 у м. Кам`янському, реалізуючи свій злочинний умисел та керуючись корисливою метою, підійшов до вікна приміщення, розташованого на першому поверсі ЗСШ №42, пересвідчився, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом віджиму пластикового вікна проник до кабінету №2 середньої загальної школи №42, де керуючись корисливими мотивами, діючи таємно, викрав майно, належне ЗСШ №42, всього на загальну суму 5488,04 грн., чим спричинив ЗСШ №42 матеріальної шкоди на зазначену суму, після чого з місця вчинення кримінального правопорушення зник, розпорядившись майном на власний розсуд, чим заподіяв загальноосвітній середній школі №42 матеріальної шкоди на вищевказану суму.

Повторно, 30 січня 2017 року приблизно о 02.25 год ОСОБА_7 , перебуваючи біля приміщення ПАТ «Дніпропетровськ авто», розташованого по вул. Дорожній 2А у м. Кам`янському, реалізуючи свій злочинний умисел та керуючись корисливою метою, підійшов до вікна, пересвідчився, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом віджиму пластикового вікна проник до офісу ПАТ «Дніпропетровськ авто», де керуючись корисливими мотивами, діючи таємно, викрав майно, належне ПАТ «Дніпропетровськ авто», вартість якого зі слів представника потерпілого ОСОБА_10 складала 3 265,83 грн., після чого з місця вчинення кримінального правопорушення зник, розпорядившись майном на власний розсуд, чим заподіяв ПАТ «Дніпропетровськ авто» матеріальної шкоди на вищевказану суму.

Повторно, в період часу з 04 лютого 2017 року на 05 лютого 2017 року (більш точний час в ході досудового розслідування не встановлено) ОСОБА_7 , перебуваючи неподалік від приміщення Південного ВДВС по вул. Ялтинській 2 у м. Кам`янському, реалізуючи свій злочинний умисел, підійшов до Південного ВДВС м. Кам`янське, а саме до вікна приміщення, розташованого на першому поверсі, пересвідчився, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом віджиму пластикового вікна проник до кабінету №5, де керуючись корисливими мотивами, діючи таємно, викрав майно, належне Південному ВДВС м. Кам`янське, вартість якого складала 40775,30 грн., після чого з місця вчинення кримінального правопорушення зник, розпорядившись ним на власний розсуд, чим заподіяв Південному ВДВС м. Кам`янського матеріальної шкоди на вище вказану суму.

Повторно, 05 лютого 2017 року приблизно о 22.40 год ОСОБА_7 , будучи у нетверезому стані, перебуваючи біля навчально виховного комплексу №3 по вул. Матросова, 35 у м.Кам`янському, реалізуючи свій злочинний умисел, підійшов до приміщення НВК №3, пересвідчився що за його діями ніхто не спостерігає, та за допомогою грат піднявся на будинок НВК №3, де керуючись корисливими мотивами, діючи таємно, зірвав металеві грати розмірами 5х2 м, які належать НВК №3, після чого намагався зникнути з викраденим з місця вчинення кримінального правопорушення, однак свій злочинний умисел до кінця не довів з незалежних від його волі обставин, у зв`язку з тим, що був затриманий співробітниками охорони.

Таким чином, ОСОБА_7 намагався викрасти металеві грати, які належать НВК №3, вартість яких складала 446,80 грн.

Вимоги апеляційних скарг та узагальнені доводи осіб, які їх подали.

В апеляційній скарзі обвинувачений просить зарахувати йому у строк покарання строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Обґрунтовуючи вимоги апеляційної скарги посилається на те, що з 03 березня 2017 рокуперебуває у ДУВП № 4, проти в оскаржуваному вироку при призначенні покарання судом його зараховано не було.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність та постановити свій вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання: за ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки; за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом часткового складання покарань за цим вироком та за вироком Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 25 вересня 2018 року призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років. Початок строку відбування покарання рахувати з моменту оголошення вироку. У строк покарання зарахувати покарання, відбуте за попереднім вироком за правилами, передбаченими ст. 72 КК України. В іншій частині залишити без зміни.
Обґрунтовуючи вимоги апеляційної скарги посилається на те, що суд першої інстанції, призначаючи остаточне покарання ОСОБА_7 за сукупністю злочинів, частково приєднав невідбуту частину покарання за вироком Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 25 вересня 2018 року, тобто фактично застосував порядок призначення покарання, передбачений ст. 71 КК України, який застосовується виключно у випадку призначення покарання за сукупністю вироків, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме неправильного тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту. Зазначає, що при ухваленні вироку судом не було зазначено строк, з якого має рахуватись строк відбування покарання.

Позиції учасників судового провадження.

У судовому засіданні прокурор підтримав апеляційну скаргу прокурора та просив її задовольнити, заперечував проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого.
Обвинувачений ОСОБА_7 просив розглянути апеляційні скарги за відсутності його захисника ОСОБА_11 , підтримав свою апеляційну скаргу та просив її задовольнити, не заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора.

Мотиви суду.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, викладені в апеляційних скаргах, апеляційний суд приходить до наступного.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі обєктивно зясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Висновки суду першої інстанції щодо доведеності винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, за які його засуджено, правильність кваліфікації його дій відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, проти яких не заперечували учасники провадження, і вказані обставини не оскаржуються в апеляційних скаргах, тому перегляду не підлягають.
Перевіривши доводи прокурора про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність при призначені остаточного покарання, апеляційний суд дійшов таких висновків.

За змістом пунктів 1 та 2 ч. 1 ст. 65 КК України суд призначає покарання не тільки в межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, а й відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу.

Згідно до вимог ч. 4 ст. 70 КК України за правилами, передбаченими частинами 1-3 ст. 70 КК України, призначається покарання, якщо після постановлення попереднього вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку.

Призначення показання за сукупністю вироків застосовується у випадках, коли засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин. У цьому разі суд відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком. При складанні покарань у порядку ч. 1 ст. 71 КК України остаточне покарання має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком. Ці приписи є імперативними і підлягають обов`язковому виконанню.

Цих вимог закону суд першої інстанції дотримався не в повній мірі.
Як встановлено матеріалами провадження, вироком Заводського районного суду м.Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 25 вересня 2018 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 186 КК України з застосуванням ч. 1 ст. 70, ст. 71 КК України до остаточного покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 2 місяці.

В даному кримінальному провадженні ОСОБА_7 вчинив злочини, передбачені ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України в період часу з 21 жовтня 2016 року по 05 лютого 2017 року, тобто до ухвалення вироку Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 25 вересня 2018 року.
Втім, суд першої інстанції, призначаючи покарання ОСОБА_7 , не застосував положення ч. 4 ст. 70 КК України, а фактично застосував вимоги ст. 71 КК України і до призначеного покарання за новим вироком частково приєднав невідбуте покарання за вироком Софіївського районного суду Дніпропетровської області від 23 жовтня 2018 року, що призвело до неправильного тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту, у зв`язку з чим доводи прокурора щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність є обґрунтованими.

Разом з тим, не можна погодитись із доводами апеляційної скарги прокурора щодо необхідності виправлення вказаної помилки, допущеної судом першої інстанції, шляхом скасування вироку у відповідній частині з ухваленням нового вироку.

Так, перелік підстав для скасування вироку суду першої інстанції з ухваленням нового вироку визначений ч. 1 ст. 420 КПК України, відповідно до якої такими підставами є: необхідність застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення; необхідність застосування більш суворого покарання; скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції; неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання.

Наявності вказаних підстав не вбачається, прокурор в апеляційній скарзі на них не посилається.

За правилами ч. 1 ст. 408 КПК України, суд апеляційної інстанції змінює вирок у випадках, що прямо зазначені у вказаній нормі закону, а також в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.

На думку апеляційного суду, зміна принципу призначення ОСОБА_7 покарання його становище не погіршує.

При цьому суд апеляційної інстанції зважає на те, що вид та розмір покарання, призначеного обвинуваченому ОСОБА_7 судом першої інстанції, в апеляційній скарзі прокурора не оспорюються.

На підставі викладеного апеляційний суд не знаходить підстав для скасування вироку в частині вирішення питання принципу призначення покарання з ухваленням у цій частині нового вироку та вважає за необхідне виправити допущене судом першої інстанції неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність шляхом зміни оскаржуваного вироку.

Оцінюючи доводи поданої апеляційної скарги прокурора щодо зазначення початку строку, з якого необхідно відраховувати строк відбування покарання ОСОБА_7 , суд апеляційної інстанції вважає за необхідне зазначити наступне.

При ухваленні вироку суд першої інстанції має керуватися загальними вимогами до вироків. Зокрема, відповідно до ч. 4 ст. 374 КПК України, у резолютивній частині вироку зазначається початок строку відбування покарання.

Судом при ухваленні вироку щодо ОСОБА_7 не зазначив початок строку відбування покарання ОСОБА_7 , чим не дотримався вимог п. 2 ч. 4 ст. 374 КПК України та не врахував роз`яснення постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24 жовтня 2003 року Про практику призначення судами кримінального покарання, чим допущено порушення вимог кримінального процесуального закону, разом з тим вказані порушення не є достатньою підставою для скасування чи зміни оскаржуваного вироку та можуть бути виправленні в порядку, передбаченому ст.ст. 537, 539 КПК України.

Що стосується доводів про необхідність зарахування ОСОБА_7 у строк покарання строк попереднього ув`язнення слід зазначити наступне.
За змістом ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року № 838-VIII) у разі засудження до позбавлення волі зарахуванню підлягає строк попереднього ув`язнення в межах того самого кримінального провадження, в якому до особи було застосовано попереднє ув`язнення.
Відповідно до ст. ст. 1, 3 Закону України Про попереднє ув`язнення з наступними змінами та доповненнями, попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.
Підставою для попереднього ув`язнення є вмотивоване рішення суду про обрання як запобіжного заходу тримання під вартою або про застосування тимчасового чи екстрадиційного арешту, винесене відповідно до Кримінального і Кримінального процесуального кодексів України та/або рішення компетентного органу іноземної держави у випадках, передбачених законом.
В той же час, апеляційний суд керується ч. 6 ст. 13 Закону України «Про судоустрій і статус суддів», відповідно до якої висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, враховуються іншими судами при застосуванні таких норм права.
Велика Палата Верховного Суду у своїй постанові від 29 серпня 2018 року № 13-31кс18 зробила правовий висновок про те, що суди, призначаючи покарання, мають враховувати, що якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII (пряма дія Закону № 838-VIII), а якщо злочини вчинені особою, починаючи з 21 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 2046-VIII (пряма дія Закону № 2046-VIII).
Як слідує з матеріалів кримінального провадження ОСОБА_7 засуджено за вироком Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 02 березня 2020 року до покарання: за ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки; за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України до призначеного за цим вироком покарання частково приєднано невідбуте покарання за вироком Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 25 вересня 2018 року та призначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років.
В межах даного кримінального провадження 01 березня 2017 року щодо ОСОБА_7 слідчим суддею Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області було обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою до 29 квітня 2017 року.
Ухвалою Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 27 квітня 2017 року щодо ОСОБА_7 було продовжено строк дії запобіжного заходу у вигляді тримання до 25 червня 2017 року.
Ухвалою Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 22 червня 2017 року щодо ОСОБА_7 було продовжено строк дії запобіжного заходу у вигляді тримання до 20 серпня 2017 року.
Ухвалою Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 25 липня 2017 року щодо ОСОБА_7 було продовжено строк дії запобіжного заходу у вигляді тримання до 22 вересня 2017 року.
Ухвалою Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 19 вересня 2017 року щодо ОСОБА_7 було продовжено строк дії запобіжного заходу у вигляді тримання до 17 листопада 2017 року включно.
Вироком Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 10 липня 2017 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки та до набрання вироком законної сили залишено запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.
Вироком Апеляційного суду Дніпропетровської області від 10 жовтня 2017 року вирок Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 10 липня 2017 року ОСОБА_7 скасовано в частині призначення покарання та призначено ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 185 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки, на підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 29 вересня 2016 року призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 1 місяць.
Ухвалою Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 16 листопада 2017 року ОСОБА_7 було тимчасово залишено в державній установі Дніпровська установа виконання покарань (№4) для участі у судовому засіданні.
Крім того, за даним кримінальним провадженням ОСОБА_7 визнано виноватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України, які останній вчинив в ніч з 21 жовтня 2016 року на 22 жовтня 2016 року, в ніч з 15 листопада 2016 року на 16 листопада 2016 року, в ніч з 22 грудня 2016 року на 23 грудня 2016 року, 29 січня 2017 року, 30 січня 2017 року, в період часу з 04 лютого 2017 року на 05 лютого 2017 року, 05 лютого 2017 року, тобто до 20 червня 2017 року.
У відповідності до пунктів в) та ґ) абзацу четвертого частини п`ятої статті 72 КК України в редакції Закону України № 838-VIII у строк попереднього ув`язнення включається строк тримання особи під вартою як запобіжний захід, обраний суддею, судом на стадії досудового розслідування або під час судового розгляду кримінального провадження, а також строк перебування особи, яка відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для участі в судовому розгляді кримінального провадження.
За наведених обставин та з урахування вищевказаних вимог закону суд першої інстанції при ухваленні вироку мав зарахувати обвинуваченому ОСОБА_7 у строк покарання строк його попереднього ув`язнення з 01 березня 2017 року по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Разом з тим, при вирішенні питання про призначення покарання, судом першої інстанції не було враховано зазначені вимоги закону та не зараховано у строк покарання ОСОБА_7 строк попереднього ув`язнення з 01 березня 2017 року по день набрання вироком законної сили, чим допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Згідно п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, зокрема є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно з вимогами п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою зміну судового рішення, вважається незастосування закону, який підлягає застосуванню.

При цьому, враховуючи, що ОСОБА_7 з 01 березня 2017 року перебував у державній установі Дніпровська установа виконання покарань (№4)під вартою, а не відбував покарання за вироком Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 25 вересня 2018 року доводи прокурора про необхідність зарахування у строк покарання строк відбутого покарання за вироком Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 25 вересня 2018 року задоволенню не підлягає.
Підсумовуючи вищенаведене, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що апеляційна скарга обвинуваченого підлягає задоволенню, апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок суду зміні.

Інших підстав, які б свідчили про істотні порушення вимог кримінального процесуального закону згідно ст. 412 КПК України, під час апеляційного перегляду апеляційним судом не встановлено.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 419 КПК України, апеляційний суд -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити.
Апеляційну скаргупрокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, задовольнити частково.
Вирок Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 02 березня 2020 року щодо ОСОБА_7 змінити.
Вважати ОСОБА_7 засудженим до покарання:
- за ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки;
- за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначити покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом часткового складання покарань за цим вироком покарання та за вироком Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 25 вересня 2018 року визначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_7 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 01 березня 2017 року по 03 червня 2020 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Звільнити ОСОБА_7 з-під варти, як такого, що відбув покарання.

В іншій частині вирок залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та на неї може бути подана касаційна скарга безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4