Провадження № 11-кп/4820/17/20 Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Справа № 676/2742/18 Доповідач ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.187 КК України
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

17 березня 2020 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Хмельницького апеляційного суду в складі :

головуючого - судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретаря с/з ОСОБА_5 ,
прокурорів ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,
обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,
захисників ОСОБА_10 , ОСОБА_11

розглянула у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому матеріали кримінального провадження внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000321 від 23 лютого 2018 року за обвинуваченням ОСОБА_8 та ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.187 КК України, за апеляційними скаргами прокурора, який приймав участь у розгляді справи в суді першої інстанції, захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_11 , обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисника адвоката ОСОБА_12 на вирок Кам`янець-Подільського міськрайонного суду Хмельницької області від 12 грудня 2018 року,

в с т а н о в и л а:

Вироком Кам`янець-Подільського міськрайонного суду від 12 грудня 2018 року,

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Хандига Республіки Якутія Російської Федерації, жителя АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, з середньою спеціальною освітою, не одруженого, не працюючого, в силу ст. 89 КК України не судимого,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.187 КК України, та призначено йому покарання із застосуванням ст.69 КК України у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі з конфіскацією усього належного йому майна, крім житла.

До набрання вироком законної сили ОСОБА_8 визначено продовжити запобіжний захід у виді тримання під вартою.

Строк відбування покарання ОСОБА_8 встановлено рахувати з 12.12.2018 року, зарахувавши в строк час тримання під вартою з 16.03.2018 року по 11.12.2018 року включно, відповідно до ч.5 ст.72 КК України з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с. Цвіклівці Кам`янець-Подільського району Хмельницької області, зареєстрованого по АДРЕСА_2 , жителя АДРЕСА_3 , українця, громадянина України, з середньою спеціальною освітою, не одруженого, не працюючого, раніше судимого:

-вироком Борщівського районного суду Тернопільської області від 29.03.2016 року за ч. 2 ст. 289 КК України на 3 роки позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільненого від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.187 КК України, та призначено йому покарання із застосуванням ст.69 КК України у виді 4 (чотирьох) років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією усього належного йому майна, крім житла.

На підставі ч.1 ст.71 КК України до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Борщівського районного суду Тернопільської області від 29.03.2016 року і остаточно призначено ОСОБА_9 покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі, з конфіскацією усього належного йому майна, крім житла.

До набрання вироком законної сили ОСОБА_9 продовжено запобіжний захід у виді тримання під вартою.

Строк відбування покарання ОСОБА_9 визначено рахувати з 12.12.2018 року, зарахувавши в строк час тримання під вартою з 16.03.2018 року по 11.12.2018 року включно, відповідно до ч.5 ст.72 КК України з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Скасовано арешт, накладений на мобільний телефон марки «Nomi» моделі «і241+» та сім-карту оператора мобільного зв`язку «Київстар» № НОМЕР_1 , згідно ухвали Кам`янець-Подільського міськрайонного суду від 01.03.2018 року.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави процесуальні витрати в сумі 214 грн. 50 коп.

Стягнуто з ОСОБА_9 на користь держави процесуальні витрати в сумі 214 грн. 50 коп.

Долю речових доказів вирішено відповідно до вимог ст.100 КПК України.

За вироком суду, ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , за попередньою змовою, 23.02.2018 року близько 00 год. 30 хв. об`єднані єдиним умислом на заволодіння чужим майном, перебуваючи на узбіччі під`їзної дороги до будинку АДРЕСА_4 , пересвідчившись, що за їхніми діями ніхто не спостерігає, умисно, з корисливим мотивом, вчинили напад на ОСОБА_13 шляхом застосування фізичного насильства, небезпечного для здоров`я останнього, а саме: ОСОБА_8 , перебуваючи по праву сторону від потерпілого ОСОБА_13 , кулаком правої руки наніс один удар в ніс останнього, заподіявши легкі тілесні ушкодження, що спричинили короткочасний розлад здоров`я, у вигляді закритої черепно-мозкової травми, струсу головного мозку, перелому кісток носу, синця в області спинки носа з розповсюдженням на верхні і нижні повіка та підочні ділянки обох очей. Внаслідок вказаного удару ОСОБА_13 впав на землю, а ОСОБА_9 наніс один удар ступнею правої ноги в ліву частину грудей потерпілого, заподіявши легке тілесне ушкодження у вигляді синця на передньо-боковій поверхні грудної клітини зліва в проекції 5,6,7,8-го ребер від середньо-ключичної до середньо-підпахвової лінії. Після чого, ОСОБА_8 витягнув з ремінної сумки-чохла потерпілого мобільний телефон марки «Nomi» моделі «і241+», ІМЕІ: НОМЕР_2 , НОМЕР_3 , вартістю 288 грн., укомплектований сім-картою оператора мобільного зв`язку ПрАТ «Київстар» № НОМЕР_1 , вартістю 30 грн., що знаходився на поясі праворуч, а також витягнув з кишені штанів потерпілого чоловічий гаманець із шкірозамінника, вартістю 300 грн., в якому знаходились грошові кошти в сумі 800 грн. Після чого зникли з місця події, а викраденим майном розпорядились на власний розсуд.

Таким чином, ОСОБА_9 за попередньої змовою з ОСОБА_8 шляхом розбійного нападу, поєднаного із насильством, небезпечним для здоров`я потерпілого ОСОБА_13 , заволоділи майном останнього на загальну суму 1418 грн.

Не погоджуючись з вироком суду, прокурор, захисники, та обвинувачений ОСОБА_9 подали апеляційні скарги.

Так, у поданій апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи доведеності вини та правильності кваліфікації дій обвинувачених, просить оскаржуваний вирок скасувати частково, ухвалити новий, яким визнати допустимими доказами ухвали слідчого судді апеляційного суду Хмельницької області №883т, №884т від 03.04.2018 року, протоколи про результати аудіо-, відеоконтролю місця (за особою) №894т, №895т від 24.04.2018 року.

Призначити ОСОБА_8 покарання за ч.2 ст.187 КК України у виді позбавлення волі строком на 7 років 6 місяців з конфіскацією всього належного майна.

Призначити ОСОБА_9 покарання за ч.2 ст.187 КК України у виді позбавлення волі строком на 8 років з конфіскацією всього належного майна.

На підставі ч.1 ст.71 КК України до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Борщівського районного суду Тернопільської області від 29.03.2016 року і остаточно призначити ОСОБА_9 покарання у виді 8 років 6 місяців позбавлення волі, з конфіскацією усього належного йому майна.

В решті вирок залишити без змін.

Свої вимоги аргументує невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що призвело до невідповідності призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особам обвинувачених внаслідок м`якості.

Звертає увагу, що застосування положень ст.69 КК України при призначенні покарання вимагає наявності не менше двох пом`якшуючих покарання обставин, тоді як суд у вироку встановив лише одну.

Наголошує на неврахуванні судом ряду обставин, які негативно характеризують обвинувачених, зокрема того, що вони вчинили за попередньою змовою групою осіб тяжкий злочин проти власності поєднаний із насильством, небезпечним для життя та здоров`я особи, вину у вчиненні даного злочину не визнали, не розкаялись, що свідчить про їх суспільну небезпечність.

Зазначає прокурор і про те, що на момент відкриття матеріалів кримінального провадження стороні захисту не було надано ухвали апеляційного суду Хмельницької області №883т, №884т від 03.04.2018 року, так як дані судові рішення не були на той час розсекречені, а тому були відсутні у розпорядженні сторони обвинувачення. Такі рішення були надані стороні захисту на стадії судового провадження 16.07.2018 року.

У поданій апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_8 адвокат ОСОБА_11 просить оскаржуваний вирок скасувати та призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції.

Свої вимоги аргументує невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи, які були встановлені під час судового провадження, неправильною кримінально-правовою кваліфікацією дій, ігноруванням доводів сторони захисту, не наданням оцінки протоколу проведення слідчого експерименту, даним протоколу огляду місця події, показанням потерпілого, який зазначав, що бачив лише одну особу, яка спричинила йому тілесні ушкодження.

У поданій апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_9 адвокат ОСОБА_12 просить оскаржуваний вирок відносно обвинуваченого скасувати та закрити кримінальне провадження за відсутністю складу інкримінованого кримінального правопорушення.

Свої вимоги аргументує численними порушеннями, допущеними органами досудового розслідування, зокрема, неналежним відібранням заяви про злочин у потерпілого без дати її отримання, проведенням огляду місця події через 3 доби після вчиненого злочину, допитом обвинувачених без участі захисників, проведенням огляду телефонів в один і той же час, порушенням порядку впізнання, визначенням розміру завданих злочином збитків без проведення відповідної експертизи та підставі довідки суб`єкта підприємницької діяльності, тощо.

Звертає увагу на показання потерпілого, який вказував на одну особу, а саме на ОСОБА_8 , який спричинив йому тілесні ушкодження та викрав його майно.

У поданій апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_9 просить оскаржуваний вирок скасувати у повному обсязі та призначити новий судовий розгляд матеріалів справи.

Свої вимоги аргументує тим, що матеріали кримінального провадження не містять жодного доказу, який би вказував на його причетність до злочину, його знаходження на місці події, спричинення потерпілому тілесних ушкоджень, викрадення майна.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду щодо змісту судового рішення з коротким викладом суті вимог апеляційних скарг, прокурора, обвинувачених та їх захисників на підтримку поданих апеляційних скарг з підстав наведених у них, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, надавши обвинуваченим останнє слово та право виступу в судових дебатах, колегія суддів вважає, що вони задоволенню не підлягають.

Розглядаючи кримінальне провадження відносно ОСОБА_8 та ОСОБА_9 суд першої інстанції, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створив необхідні умови для здійснення сторонами наданих їм прав та свобод у наданні доказів, їх дослідженні, доведеності та переконливості перед судом, в межах пред`явленого обвинувачення безпосередньо дослідив докази у справі та перевірив обставини, які мають істотне значення для правильного вирішення справи.
Висновки суду щодо доведеності винуватості обвинувачених у вчиненні нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаному з насильством, небезпечним для здоров`я особи, яка зазнала нападу, вчиненого за попередньою змовою групою осіб, за обставин встановлених та викладених у вироку, ґрунтуються на наявних в матеріалах провадження доказах, досліджених в ході судового розгляду на предмет відповідності їх вимогам належності та допустимості, зокрема:
-показаннями обвинуваченого ОСОБА_8 щодо здійснення нападу на потерпілого ОСОБА_13 та заволодіння його майном;
-показаннями потерпілого ОСОБА_13 , який перед нападом на нього бачив обох обвинувачених, а після нападу виявив відсутність у нього гаманця та мобільного телефону;
-даними, зафіксованими у протоколі прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення, відповідно до яких потерпілим вказано на спричинення йому невідомими особами 23.02.2018 року тілесних ушкоджень та заволодіння його майном;
-даними, зафіксованими в заяві обвинуваченого ОСОБА_8 про добровільну видачу слідчому викраденого майна, а саме мобільного телефону, належного потерпілому;
-даними, зафіксованими в протоколі пред`явлення для впізнання від 27.02.2018 року, відповідно до яких потерпілий упізнав обох обвинувачених, які вчинили відносно нього напад та заволоділи його майном;
-даними, зафіксованими в результаті проведеного слідчого експерименту, відповідно до яких потерпілий в присутності понятих розповів та відтворив деталі обставин нападу на нього обвинуваченими;
-даними, зафіксованими у висновку експерта від 12.03.2018 року, відповідно до яких у потерпілого виявлено легкі тілесні ушкодження з короткочасним розладом здоров`я, які утворилися за умов і обставин, зазначених потерпілим;
-даними, зафіксованими у висновку експерта щодо ринкової вартості бувшого у використанні мобільного телефону.

Ці показання та письмові докази суд першої інстанції обґрунтовано поклав в основу своїх висновків про доведеність винуватості обвинувачених у вчиненні інкримінованого їм злочину, оскільки вони фактично співпадали між собою та були повністю підтверджені усією сукупністю.

Частина 2 ст.17 КПК передбачає, що винуватість особи має бути доведена поза розумним сумнівом. На переконання колегії суддів, у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_9 цей стандарт доведення винуватості цілком дотримано. Адже за допомогою належних, допустимих та достовірних доказів, що були досліджені в суді першої інстанції, можливо дійти висновку, що існує єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити факти, встановлені в суді, а саме винуватість особи у вчиненні кримінального правопорушення, щодо якого їй пред`явлено обвинувачення.

Зазначене у вироку формулювання обвинувачення, визнане судом доведеним, відповідає диспозиції норми кримінального закону, якою встановлено кримінальну відповідальність за вчинені обвинуваченими дії, які правильно кваліфіковано судом за ч.2 ст.187 КК.

Дійсно, потерпілий ОСОБА_13 у даному кримінальному провадженні, про що зауважує сторона захисту у поданих апеляційних скаргах, прямо не вказує під час його допиту у суді першої інстанції на ОСОБА_9 , як особу, яка здійснила відносно нього розбійний напад, однак наводить такі фактичні дані, що у своїй сукупності відтворюють цілісну картину події, що відбулася насправді. Зокрема, потерпілий при його допиті зазначав, що перед тим як повернути в двір, де було вчинено напад на нього, він бачив обох обвинувачених, один з яких, а саме ОСОБА_8 , покликав його до себе, на що він відмовився. Під час слідчого експерименту потерпілий у присутності понятих розповів та наглядно продемонстрував про вчинений відносно нього напад двома обвинуваченими. В ході пред`явлення для впізнання потерпілий чітко вказав на обвинувачених, як на осіб, які вчинили на нього напад. Про обставини нападу потерпілий повідомляв і в повідомленні про вчинення відносно нього кримінального правопорушення. Обставини нападу, виявлені тілесні ушкодження, механізм їх утворення повністю узгоджуються з даними висновку експерта від 12.03.2018 року.
Факт вчинення нападу на потерпілого обома обвинуваченими підтверджується і поясненнями ОСОБА_8 в заяві про добровільну видачу викраденого мобільного телефону.

Згідно з усталеною практикою Європейського суду з прав людини, доведеність може випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій стосовно фактів, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою. Отже, застосовуючи вказаний стандарт доказування в цій справі, місцевий суд обґрунтовано врахував сукупність доказів у комплексі.

Крім того, виходячи із положень ст.85 КПК України, докази визнаються належними, якщо вони прямо чи непрямо підтверджують наявність існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню і відповідно до ст. 94 КПК України оцінюються у сукупності з точки зору їх достатності та взаємозв`язку. На переконання колегії суддів, дані вимоги закону судом першої інстанції дотримані.

Тому посилання адвокатів в своїх апеляційних скаргах на ряд доказів, які, на їхню думку, не доводять вину обвинувачених, а лише певні обставини кримінального провадження, не заслуговують на увагу, оскільки дані докази судом першої інстанції оцінені відповідно до ст.94 КПК України у їх сукупності.

Судом правомірно, відповідно до ст.ст.86,89 КПК України, визнано недопустимими доказами протоколи про результати аудіо, відеоконтролю місця перебування ОСОБА_8 та ОСОБА_9 в приміщенні ІТТ №6 ГУНП в Хмельницькій області та ухвали апеляційного суду Хмельницької області, з тих підстав, що дані документи були відкриті стороні захисту лише під час судового розгляду кримінального провадження.

Доводи прокурора у поданій апеляційній скарзі про те, що сторона обвинувачення на момент завершення досудового розслідування не мала у своєму розпорядженні відповідних ухвал слідчого судді апеляційного суду про дозвіл на проведення НСРД, а тому не могла своєчасно їх відкрити стороні захисту, не є прийнятними з огляду на правову позицію Великої Палати Верховного суду, викладену у постанові від 16 жовтня 2019 року (справа №640/6847/15-к), відповідно до якої процесуальні документи, які стали підставою для проведення НСРД та які на досудовому розслідування не були відкриті стороні захисту в порядку, передбаченому ст.290 КПК України, з тієї причини, що їх не було у розпорядженні сторони обвинувачення (документи не були розсекречені), можуть бути відкриті іншій стороні під час судового провадження лише за умови своєчасного вжиття прокурором всіх необхідних заходів для їх отримання.

Однак, матеріали кримінального провадження не містять документів, які б свідчили про те, що сторона обвинувачення у цій справі вживала будь-яких заходів для розкриття ухвал слідчого судді, які стали підставою для проведення НСРД. Не містить таких даних (клопотань прокурора про розсекречення ухвал, відмови комісії з конкретних причин про таке розсекречення, тощо) і подана апеляційна скарга прокурора.

Відкриття в умовах публічного і гласного судового чи апеляційного розгляду окремих матеріалів кримінального провадження, які існували на момент звернення до суду з обвинувальним актом, але не були відкриті стороні захисту, не означає їх автоматичну допустимість, як про це помилково стверджує прокурор, оскільки за ч.12 ст.290 КПК України критерієм допустимості доказів є не лише законність їх отримання, а й попереднє відкриття матеріалів іншій стороні до їх безпосереднього дослідження у суді.

Доводи сторони захисту у поданих апеляційних скаргах про проведення пред`явлення для впізнання з порушенням права обвинувачених на захист є безпідставними, оскільки особою, яка впізнавала, був потерпілий ОСОБА_13 , а процесуальна поведінка обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , кожного зокрема, за наявності ще трьох статистів, була пасивною. Тобто обвинувачені під час проведення пред`явлення їх для впізнання не давали жодних показань і, відповідно, не були джерелом особистісної інформації у розумінні кримінального процесуального доказування з огляду на мету проведення вказаних слідчих (розшукових) дій.

Таким чином, їх право не свідчити проти себе не було порушено. Будь-яких заяв чи зауважень про те, що обвинувачені поставлені в умови, що виділяють їх із оточуючих осіб під час складання протоколів, в тому числі щодо місця розташування, останні не робили.

Не заслуговують на увагу доводи сторони захисту про те, що під час добровільної видачі обвинуваченим ОСОБА_8 слідчому мобільного телефону, належного потерпілому ОСОБА_13 , було порушено право на захист останнього, так як проведено слідчу дію без участі адвоката. Дана слідча дія не передбачає обов`язковості адвоката при її проведенні. В ході слідчої дії обвинувачений заявив, що готовий добровільно видати речі та добровільно їх видав, у присутності двох понятих, які й підтверджують факт добровільності. Жодних заяв про примус чи тиск на нього у цей момент матеріали провадження не містять, як і не містять клопотань про забезпечення йому захисника.

Ефективність захисту не є тотожним досягненню за результатами судового розгляду бажаного для обвинуваченого результату, а полягає в наданні йому належних та достатніх можливостей з використанням власних процесуальних прав або кваліфікованої юридичної допомоги, яка в передбачених законом випадках є обов`язковою, захищатися від обвинувачення в передбачений законом спосіб. Як видно з матеріалів провадження, органи досудового розслідування здійснили усі передбачені законом заходи для надання обвинуваченому можливості на власний розсуд розпорядитися своїми процесуальними правами, в тому числі, правом на захист.

Твердження сторони захисту щодо необґрунтованого неврахування судом показань обвинуваченого ОСОБА_8 , який стверджував, що на момент спричинення тілесного ушкодження потерпілому обвинуваченого ОСОБА_9 не було на місці події, є безпідставними, оскільки суд з наведенням обґрунтування, виходячи з принципу внутрішнього переконання з точки зору взаємозв`язку сукупності інших доказів у справі, критично віднісся до показань вказаного обвинуваченого, розцінивши це як намагання уникнути відповідальності.

Доводи сторони захисту про те, що потерпілий під час пред`явлення для впізнання впізнав обвинувачених лише як осіб, які вживали спиртне біля місця вчинення злочину, не відповідає дійсним обставинам проведення даної слідчої дії, в ході якої на запитання слідчого чи може він впізнати осіб, які вчинили відносно нього злочин, останній ствердно відповів.

Відсутність у протоколі прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення часу її відібрання, при наявності дати, по суті, на переконання колегії суддів, не може впливати на встановлення винуватості обвинувачених у вчиненні інкримінованого їм злочину та не виключає обсягу доказів у кримінальному провадженні.

Показання обвинувачених, які були надані ними на стадії досудового розслідування, в силу положень ч.4 ст.95 КПК України, судом не оцінювалися і в основу вироку покладені не були, а тому посилання сторони захисту на процесуальні порушення під час їх проведення, колегією суддів не приймаються.

Розбіжності у показаннях потерпілого та фактичних даних, які містяться в заяві про вчинення кримінального правопорушення, не впливають на доведеність вини та не виключають злочинність дій обвинувачених.

Колегія суддів не вбачає підстав ставити під сумнів висновки суду першої інстанції про відсутність будь-яких даних, які могли б свідчити, що обвинувачений ОСОБА_9 під час досудового розслідування, зокрема при проведенні слідчого експерименту, піддавався тиску з метою отримання від нього зізнання у вчиненні злочину.

Відповідно до правової позиції, викладеної у рішенні Верховного Суду від 29 жовтня 2019 року (справа № 515/2020/16-к), для того, щоб у компетентних органів виник обов`язок провести розслідування за заявою про застосування методів, які порушують статтю 3 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція), така заява має бути «небезпідставною». Тобто особа, яка заявляє про погане поводження з нею, має навести конкретні обставини такого поводження і надати певне підтвердження цим обставинам або, якщо це не можливо з об`єктивних причин, повідомити інформацію, яка дає можливість перевірити, чи має заява певні підстави. Хоча доведення обґрунтованості заяви про погане поводження не може покладати на заявника настільки надмірний тягар доведення, однак за відсутності інформації, яка дає можливість її перевірити, заява про погане поводження не може бути визнана «небезпідставною» і не створює обов`язку проведення розслідування такої заяви.

Колегія суддів враховує, що слідчий експеримент проводився у присутності двох понятих, за результатами його проведення скарг чи зауважень не поступало. При цьому, обвинувачений був представлений захисником під час досудового розслідування. Однак, вперше сторона захисту заявила про тиск на нього лише при розгляді справи в суді першої інстанції.

Безпідставними є доводи апеляційних скарг сторони захисту про те, що проведення експертизи для визначення розміру матеріальних збитків, завданих потерпілому викраденням гаманця, у цьому кримінальному провадженні є обов`язковим.

Так, предметом злочинів проти власності є майно, яке має певну вартість і є чужим для винної особи: речі (рухомі й нерухомі), грошові кошти тощо. Розмір майна, яким заволоділа винна особа в результаті вчинення відповідного злочину, визначається лише вартістю цього майна, яка виражається у грошовій оцінці. Вартість викраденого майна визначається за роздрібними (закупівельними) цінами, що існували на момент вчинення злочину, а розмір відшкодування завданих злочином збитків - за відповідними цінами на час вирішення справи в суді. За відсутності зазначених цін на майно його вартість може бути визначено шляхом проведення відповідної експертизи.

У постанові від 25 листопада 2019 року (справа № 420/1667/18, провадження № 51-10433км18) об`єднана палата Касаційного кримінального суду Верховного Суду сформулювала висновок щодо правозастосування п. 6 ч.2 ст.242 КПК у редакції Закону № 1261-VII, відповідно до якого обов`язкове залучення експерта для проведення експертизи необхідне за наявності двох підстав: по-перше, коли характер об`єктивних обставин, які мають значення для кримінального провадження, неможливо достовірно встановити без залучення особи, яка володіє науковими, технічними або іншими спеціальними знаннями (що є загальною підставою проведення експертизи в кримінальному провадженні, передбаченою ч.1 ст.242 КПК у редакції Закону № 1261-VII); по-друге, коли мають місце обставини, передбачені ч.2 цієї норми.

Імперативність п.6 ч.2 ст.242 КПК України щодо призначення експертизи у кожному кримінальному провадженні для визначення розміру збитків, завданих кримінальним правопорушенням, має обмежений характер, оскільки не стосується тих випадків, коли предметом злочину є гроші або інші цінні папери, що мають грошовий еквівалент, а також коли розмір матеріальних збитків, шкоди, заподіяних кримінальним правопорушенням, можливо достовірно встановити без спеціальних знань, а достатньо загальновідомих та загальнодоступних знань, проведення простих арифметичних розрахунків для оцінки даних, отриманих за допомогою інших, крім експертизи, джерел доказування.

У решті випадків сторона обвинувачення на стадії досудового розслідування зобов`язана незалежно від наявності інших доказів, за допомогою яких можливо встановити розмір матеріальних збитків, звернутися до слідчого судді з клопотанням про залучення експерта.

У цьому кримінальному провадженні вартість викраденого гаманця орган досудового розслідування встановив на підставі довідки ПП ОСОБА_14 щодо середньоринкової вартості вказаного майна.

Такий доказ надав органу досудового розслідування можливість установити роздрібну ціну викраденого майна без проведення відповідної експертизи. Вказаний доказ отримано у передбачений процесуальним законом спосіб, він відповідає вимогам статей 84, 85, 86 КПК, і підстави вважати його неналежним та недопустимим відсутні.

Сторона захисту у поданій апеляційній скарзі не навела жодного доказу, який би давав підстави вважати, що така вартість майна є завищеною чи недостовірною.

Що стосується доводів прокурора щодо м`якості призначеного покарання, то слід зазначити наступне.

Положеннями статті 50 КК України визначено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

При цьому, покарання більш суворого строку має призначатися за умови неможливості досягти його цілей шляхом призначення менш суворого.

Відповідно до ст.69 КК за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може призначити основне покарання нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (частини статті) Особливої частини цього Кодексу.

Як убачається з матеріалів справи, при виборі ОСОБА_8 та ОСОБА_9 заходу примусу суд, керуючись указаними нормами права, разом зі ступенем тяжкості кримінального правопорушення, врахував ролі кожного з обвинувачених у вчиненні злочину, наслідки що настали, врахував наявність у ОСОБА_9 судимості, позитивні характеристики кожного.

З огляду на це суд обґрунтовано визнав неможливим досягнення мети виправлення засуджених без ізоляції від суспільства, а тому призначив їм покарання у виді позбавлення волі.

Крім того, суд урахував установлені пом`якшуючі покарання обставини добровільне відшкодування завданого збитку, а також відсутність обставин протилежного змісту. Разом із цим суд взяв до уваги думку потерпілого, який не мав претензій до обвинувачених і не наполягав на призначенні їм суворого покарання.

Урахувавши конкретні обставини кримінального провадження, наявність пом`якшуючих покарання обставин, які, на переконання суду, істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого діяння, особи винних, дотримуючись принципу індивідуалізації відповідальності, суд дійшов висновку про можливість призначення засудженим покарання нижчого від найнижчої межі, встановленої в санкції ч.2 ст.187 КК.

Таким чином, місцевий суд дотримався загальних засад призначення покарання та його мети, й обрав обвинуваченим захід примусу необхідний і достатній для їх виправлення та попередження нових злочинів. Безспірних правових підстав вважати призначене ОСОБА_8 та ОСОБА_9 покарання явно несправедливим через м`якість унаслідок неправильного застосування ст.69 КК колегія суддів не вбачає.

Доводи апеляційної скарги прокурора про те, що суд визначив лише одну пом`якшуючу покарання обставину, а тому не мав права застосовувати до обвинувачених положення ст.69 КК України, колегія суддів не приймає до уваги, так як при обґрунтуванні необхідності застосування даних положень закону, суд врахував декілька обставин, які, на його думку, пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, а саме позицію потерпілого про небажання притягувати обвинувачених до відповідальності, відсутність будь-яких претензій майнового та морального характеру, незначний розмір завданої шкоди, яку в повному обсязі відшкодовано потерпілому та молодий вік обвинувачених.

Таким чином, доводи апеляційних скарг та матеріали кримінального провадження не містять достатніх даних про порушення судом першої інстанції при розгляді провадження норм матеріального чи процесуального права, які ставили б під сумнів обґрунтованість прийнятого рішення.

Оскільки кримінальний закон застосовано правильно, істотних порушень вимог кримінального процесуального закону не допущено, а призначене покарання відповідає тяжкості вчиненого злочину та особам обвинувачених, апеляційні скарги підлягають відхиленню, а рішення суду залишенню без змін.

У зв`язку із наведеним, керуючись ст.ст. 404-405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів судової палати,

п о с т а н о в и л а:

Вирок Кам`янець-Подільського міськрайонного суду Хмельницької області від 12 грудня 2018 року щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_9 залишити без змін, а апеляційні скарги прокурора, захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_11 , обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисника адвоката ОСОБА_12 без задоволення.

Ухвала набирає законної сили з дня її проголошення і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Верховного суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженими, які утримуються під вартою, з дня отримання ними копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4