ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/386/20 Справа № 200/61/16-к Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 лютого 2020 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючої судді: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря: ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Дніпрі кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0003772, за апеляційними скаргами : обвинуваченого ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого та прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 2 ОСОБА_8 на вирок Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 13 серпня 2018 року щодо:

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Тбілісі Грузії, громадянина України, з середньою освітою, одруженого, не працюючого, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

-обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України,
за участю учасників провадження:
прокурора: ОСОБА_9
обвинуваченого: ОСОБА_6
захисників: ОСОБА_7 , ОСОБА_10
потерпілого: ОСОБА_11

В С Т А Н О В И Л А:
В апеляційній скарзі обвинувачений просить скасувати вирок суду першої інстанції та закрити кримінальне провадження за відсутністю в його діях складу злочину.
В обґрунтування апеляційної скарги обвинувачений зазначає про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Вважає, що суд помилково визнав його винним у скоєнні злочинних дій та завданні майнової шкоди. Зазначає, що суд, визнаючи його винним, послався лише на покази потерпілого та свідка ОСОБА_12 , які разом з потерпілим розпочали бійку.
Ухвалюючи вирок, суд уникнув об`єктивного висвітлення й оцінки фактичних обставин, що передували спричиненню тілесних ушкоджень потерпілому та обставин, за яких безпосередньо відбулося нанесення потерпілому тілесного ушкодження, до яких належать негативна характеристика особи потерпілого під час події, ініціювання конфлікту та намір обвинуваченого уникнути його продовження, факт і наслідки побиття обвинуваченого потерпілим, спрямованість умислу потерпілого нанести обвинуваченому удар металевою битою саме по голові.
Обвинувачений вказує, що саме діями потерпілого ледве не сталося ДТП, та потерпілий першим розпочав конфлікт, почав лаятися, що підтверджується і показами свідка ОСОБА_13 , який показав суду, що, коли обвинувачений підійшов до автомобіля потерпілого, той вдарив його ногою в обличчя. Не заперечував цього і потерпілий.
ОСОБА_6 зазначає, що намагався припинити конфлікт та поїхати з місця події, але саме потерпілий перешкоджав це зробити, шляхом блокування руху автомобіля під керуванням свідка ОСОБА_13 .
Не бажаючи продовжувати конфлікт, ОСОБА_6 кинув биту під тролейбус та почав тікати, а саме потерпілий схопив її та почав наздоганяти обвинуваченого з битою в руках.
Обвинувачений також зазначає, що судом не взято до уваги, що факт побиття його потерпілим підтверджується висновком судово-медичної експертизи, відповідно до якої у обвинуваченого ОСОБА_6 було виявлено тілесні ушкодження у вигляді закритої черепно-мозкової травми, струсу головного мозку, двох саден заушної області праворуч, синця на спинці носу праворуч, внутрішнього шкіряного крововідливу по передньо-бічній шиї ліворуч.
Спрямованість умислу потерпілого нанести йому удар металевою битою по голові підтверджується оглянутим у судовому засіданні відеозаписом з камер спостереження обміну валют, згідно якого вбачається, що потерпілий наздоганяє обвинуваченого та робить замах рукою, в якій знаходиться бита, намагаючись нанести йому удар в голову. Після чого, обвинувачений, прикривши голову рукою, відштовхнув потерпілого та продовжив тікати.
Судом також, на думку обвинуваченого,не враховано,що потерпілий, наздогнавши його, мав намір завдати удар металевою битою у скроневу область голови, отримання чого, ймовірно, призвело б до небезпечних для життя ушкоджень, й тільки больовий шок від завданого ним потерпілому удару ножем дав змогу обвинуваченому уникнути цього удару. Обвинувачений стверджує, що завдавши потерпілому удар ножем, діяв у стані необхідної оборони.
Крім того, зазначає, що, відповідно до ухвали, апеляційний суд, обґрунтовуючи скасування вироку, послався не на необхідність застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення, а на вимоги ст.374 КПК України, які були порушені при викладенні мотивувальної частини вироку, тому суд першої інстанції був позбавлений можливості визнавати обвинуваченого винним за більш тяжкий злочин.
В апеляційній скарзі захисник просить скасувати вирок суду першої інстанції та закрити кримінальне провадження за відсутністю в діях ОСОБА_6 складу злочину, та відмовити у задоволенні цивільних позовів потерпілого ОСОБА_11 та прокурора.
В обґрунтування апеляційної скарги захисник зазначає , що обставини, вказані в обвинувальному акті, не відповідають фактичним обставинам справи, які були встановлені під час судового слідства. Не доведено стороною обвинувачення під час судового слідства наявність прямого умислу в діях обвинуваченого, що на думку захисту виключає можливість притягнення його до кримінальною відповідальності на ч.1 ст. 121 КК України.
Твердження свідків обвинувачення ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , потерпілого ОСОБА_11 про те, що обвинувачений ОСОБА_6 завдав потерпілому численні удари битою та руками спростовуються висновком судово-медичної експертизи №5361 е від 25.11.2015 року, відповідно до якої у потерпілого ОСОБА_11 не було виявлено інших тілесних ушкоджень крім тілесного ушкодження у вигляді колото-різанного поранення череву з ушкодженням внутрішніх органів та висновком судово-медичної експертизи № 5364е від 25.11.2015 року.
На думку сторони захисту, суд не звернув уваги, що потерпілий вказує на нанесення йому ударів кулаками та битою по голові, обличчю, тулубу та лівій нижній кінцівки, однак за даними наданої медичної документації будь-яких тілесних ушкоджень в даних областях не зазначено.
Твердження потерпілого спростовуються відеозаписом з регістратору автомобіля потерпілого та відеозаписом з відеокамери обмінника валют, на яких зафіксовано обставини справи та момент отримання потерпілим ОСОБА_11 тілесного ушкодження, відповідно яких обвинувачений ОСОБА_6 намагався втекти від потерпілого та захищався від протиправних дій ОСОБА_11 , який намагався вдарити його битою по голові.
Захисник зазначає, що судом не враховано обставини,що висновком судово-медичної експертизи № 5151е від 10.11.2015 року встановлено у обвинуваченого ОСОБА_6 тілесні ушкодження у вигляді закритої черепно-мозкової травми, струсу головного мозку, двох саден заушної області праворуч, синця на спинці носу праворуч, внутрішнього шкіряного крововідливу по передньо-бічній шиї ліворуч. Виявлені тілесні ушкодження могли утворитися від дії тупого твердого предмету, яким могла бути бита чи палиця.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду щодо ОСОБА_6 скасувати у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості вчиненого і особі обвинуваченого, ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_6 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України та призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років.
В обґрунтування апеляційної скарги прокурор зазначає, що судом не в повному обсязі враховано, що ОСОБА_6 свою провину у скоєному злочину не визнав, жодним чином не розкаюється у вчиненому, не відшкодував завдану кримінальним правопорушенням майнову та моральну шкоду, а також, позицію потерпілого ОСОБА_11 , який просить покарати ОСОБА_6 суворо.
Вироком Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 13 серпня 2018 року ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України, та призначено йому покарання у виді 5 років позбавлення волі.
Також, судом вирішено цивільний позов та визначено долю речових доказів.

Зазначений вирок суду ухвалою Дніпровського апеляційного суду від 30 січня 2019 року було залишено без змін.

Постановою Верховного Суду від 05 грудня 2019 року ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 30 січня 2019 року щодо ОСОБА_6 скасовано і призначено новий розгляд в суді апеляційної інстанції.

Згідно вироку суду першої інстанції, ОСОБА_6 01 жовтня 2015 року приблизно о 15.00 годині, перебуваючи неподалік зупинки громадського транспорту, розташованої біля будинку № 128 на пр-ті Гагаріна у м. Дніпропетровську, в ході раптово виниклої сварки на ґрунті особистих неприязних стосунків з раніше незнайомим потерпілим ОСОБА_11 , реалізуючи раптово виниклий умисел, направлений на спричинення тяжких тілесних ушкоджень, умисно завдав потерпілому ОСОБА_11 численні удари бейсбольною битою, яка знаходилася при ньому, по голові, тулубу потерпілого та один удар предметом, схожим на ніж, в область тулуба, чим спричинив потерпілому ОСОБА_11 тілесне ушкодження у вигляді проникаючого колото-різаного поранення черева з ушкодженням внутрішніх органів, яке відноситься до тяжких тілесних ушкоджень, як небезпечних для життя в момент заподіяння.

Вислухавши суддю - доповідача, думку обвинуваченого та його захисника, які просили задовольнити їх апеляційні скарги, думку прокурора та потерпілого, які просили задовольнити апеляційну скаргу прокурора та відмовити у задоволенні апеляційних скарг обвинуваченого та його захисника, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла висновку про те що, апеляційні скарги обвинуваченого та прокурора підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.

Вирок суду має бути чітко сформульованим, логічно структурованим та викладеним у стилі, зрозумілому та доступному для всіх адресатів. Вмотивоване рішення є гарантією проти свавілля.

Вирок, постановлений іменем України, є найважливішим актом правосуддя і до його ухвалення належить підходити з винятковою відповідальністю, суворо дотримуючись вимог ст. ст. 370,374 КПК України.

Мотивувальна частина вироку має містити насамперед формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним,з обов`язковим зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків злочину, форми вини та його мотивів.

Обґрунтування обвинувачення, це не перелік доказів наданих органами досудового розслідування, це аналіз усіх зібраних у провадження доказів, тобто всі фактичних даних, які містяться в показаннях свідків, потерпілих, обвинуваченого, у висновках експертів та інших джерелах доказів, які стверджують чи спростовують обвинувачення.
Необхідно звернути увагу на те, що метою судочинства є не лише формальне вирішення питань, що вирішуються судом при ухваленні вироку відповідно до вимог ст.368 КПК України, а досягнення правосуддя, в зв`язку з чим суд зобов`язаний дати відповідь на аргументи сторін та вказати на доводи, що лежать в основі прийнятого ним рішення й забезпечують його правосудність.

Як вбачається з вироку, суд привів перелік доказів які були надані стороною обвинувачення, та за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, не зазначив чому взяв до уваги покази сторони обвинувачення та відкинув докази сторони захисту, що привело до порушення вимог кримінального процесуального закону (ст.411 КПК) та поспішного рішення суду.

Так, доводи ОСОБА_6 про те, що у нього не було умислу на спричинення ОСОБА_11 тяжких тілесних ушкоджень під час бійки, а тілесне ушкодження було спричинено лише в той момент коли він тікав від потерпілого та захищався від протиправних дій ОСОБА_11 , який намагався вдарити його битою по голові, судом першої інстанції не перевірені та не спростовані.
Не надано належної оцінки доводам ОСОБА_6 про те, що він діяв в межах необхідної оборони, оскільки захищався від дій ОСОБА_11 , який наносив йому численні удари, які були підтверджені висновками судово- медичної експертизи.
Не проаналізовано та не зіставлено з наявними у провадженні матеріалами і відеозапис з камери відеоспостереження, з якого убачається, що ОСОБА_6 біжить по пішохідній доріжці від зупинки громадського транспорту біля ТЦ «Дафі», мимо пункту обміну валют. За ним із битою в правій руці біжить потерпілий ОСОБА_11 , який наздоганяє ОСОБА_6 та робить замах рукою в якій знаходиться бита над своєю головою, намагаючись нанести ОСОБА_6 удар битою в голову. В цей момент ОСОБА_6 розвертається, лівою рукою, зігнутою в лікті прикриває свою голову від удару ОСОБА_11 , а правою рукою наносить один удар в ліву частину тулубу ОСОБА_11 .
Також, не було надано належної оцінки показам потерпілого про те, що обвинувачений ОСОБА_6 завдав йому численні удари битою та кулаками по голові, обличчю, тулубу, у той час як, зазначене спростовується висновком судово-медичної експертизи №5361 е від 25.11.2015 року, відповідно якої, у потерпілого ОСОБА_11 не було виявлено інших тілесних ушкоджень крім тілесного ушкодження у вигляді колото-різанного поранення череву з ушкодженням внутрішніх органів та висновком судово-медичної експертизи № 5364е від 25.11.2015 року, відповідно якої потерпілий вказує на нанесення йому ударів кулаками та битою по голові, обличчю, тулубу та лівій нижній кінцівки, однак за даними наданої медичної документації будь-яких тілесних ушкоджень в даних областях не зазначено.
Поряд із цим, суд не проаналізував висновок судово-медичної експертизи № 5151е від 10.11.2015 року про наявність саме у ОСОБА_6 тілесних ушкоджень у вигляді закритої черепно-мозкової травми; струсу головного мозку, двох саден в завушній області праворуч, синця на спинці носу праворуч з переходом до внутрішнього кута правого ока; ледве помітного внутрішньо-шкіряного крововиливу по передньо-бічній поверхні шиї ліворуч у нижньому відділі, двох синців по тильній поверхні правої кисті в проекції 1 та 2 п`ясних кісток з переходом на основну фалангу 1 пальця, по тильній поверхні лівої кисті в проекції 4 пальця на всьому протязі, які могли утворитися від дії тупого твердого предмету (предметів), яким міг бути і кулак та частина яких можливо з обмеженою контактуючою поверхнею, яким могла бути бита чи палиця.
Крім того, з матеріалів провадження вбачається, що вироком Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 10 жовтня 2016 року ОСОБА_6 було визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 124 КК України та призначено покарання у виді 2 років обмеження волі. На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням, встановлено іспитовий строк 2 роки та покладено обов`язки, передбачені ст. 76 КК України.
Ухвалою Апеляційного суду Дніпропетровської області від 27 грудня 2016 року зазначений вирок суду було скасовано та призначено новий розгляд в суді першої інстанції.
При цьому колегія суддів зазначила, що давши належну та об`єктивну оцінку дослідженим безпосередньо в судовому засіданні доказам по пред`явленому обвинуваченню, дійшовши висновку про відсутність будь-яких інших доказів, які б вказували та підтверджували факт та обставини заподіяння обвинуваченим ОСОБА_6 потерпілому умисного тяжкого тілесного ушкодження в ході раптово виниклої сварки на ґрунті особистих неприязних стосунків, суд прийшов до висновку про те, що своїми діями ОСОБА_6 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ст. 124 КК України.
Також, вказала, що в такому разі, коли мотивувальну частину вироку за ч. 1 ст. 121 КК України суд сформулював, як виправдувальний вирок, а потім дійшов до висновку про доведеність та наявність в діях ОСОБА_6 тільки умисного спричинення потерпілому тяжкого тілесного ушкодження, вчиненого при перевищенні меж необхідної оборони, суд повинен був вказати у вироку обставини вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ст. 124 КК України, визнані судом доведеними.
Колегія суддів зазначила, що в даному випадку суд не встановив та не навів у вироку, як того вимагає кримінальний процесуальний закон, обставини вчиненого ОСОБА_6 кримінального правопорушення, за яке його засудив.
Отже, вирок було скасовано виключно з підстав порушення судом першої інстанції права на захист обвинуваченого ОСОБА_6 , оскільки особа, яка за вироком отримала кримінальне покарання, не вбачає з вироку, яке кримінальне правопорушення та за яких обставин вона його вчинила.
Відповідно до ч. 2 ст. 416 КПК України, при новому розгляді допускається застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення та посилення покарання тільки за умови, якщо вирок було скасовано за апеляційною скаргою прокурора або потерпілого чи його представника у зв`язку з необхідністю застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання.
Вказані вимоги кримінального процесуального закону спрямовані на забезпечення правової визначеності для обвинуваченого шляхом встановлення законодавчої заборони погіршення його становища під час нового розгляду в суді першої інстанції після скасування апеляційним судом попереднього судового рішення місцевого суду, крім випадків, прямо передбачених законом.
Проте суд першої інстанції, в порушення вищенаведених вимог кримінального процесуального закону, при новому розгляді визнав ОСОБА_6 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України та призначив покарання у виді 5 років позбавлення волі, тобто застосував закон про більш тяжке кримінальне правопорушення та призначив більш суворе покарання та таким чином погіршив становище обвинуваченого, що є неприпустимим.
Враховуючи наведене, колегія суддів дійшла висновку, що зазначені істотні порушення - є процесуально неприпустимим при судовому розгляді, оскільки в такий спосіб порушуються загальні засади забезпечення права на захист, презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, безпосередності дослідження доказів і змагальності сторін у процесі, законності та одночасно обґрунтованості судового рішення, що передбачено, як обов`язкова вимога у ст. 370 КПК України, а також містяться у ст. 7 КПК України - серед загальних засад кримінального провадження, яке за своїм змістом та формою повинно їм відповідати.
Оскільки у кримінальному провадженні згідно до ст. 404 КПК України, апеляційний суд встановив помилковість висновків суду, однак процесуально позбавлений можливості постановити нове судове рішення у зв`язку з відсутністю відповідних клопотань, то за відсутності іншого законодавчо визначеного способу забезпечення виконання завдань кримінального судочинства (стаття 2 КК), змушений скасувати вирок суду з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції, який слід провести із чітким дотриманням вимог кримінального процесуального закону, із урахуванням доводів апеляційних скарг обвинуваченого, захисника та прокурора, а також, доводів касаційної скарги захисника, дати належну оцінку наявним у справі доказам, звернути увагу на вимоги ст. 416 КПК України, та, в залежності від встановленого, прийняти законне, обґрунтоване і вмотивоване судове рішення, яке у повній мірі відповідатиме ст. 370 КПК України.
Керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів,-

п о с т а н о в и л а:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого та прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 2 ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 13 серпня 2018 року щодо ОСОБА_6 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України, скасувати.

Призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та касаційному оскарженню не підлягає.
Судді
------------------- ------------------- --------------------
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4