Провадження1-кп/991/183/19
В И Р О К

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"03" червня 2020 р. м.Київ

Вищий антикорупційний суд колегією суддів в складі:

головуючої судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю учасників кримінального провадження:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

сторін:

прокурора ОСОБА_5 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві в приміщенні Вищого антикорупційного суду об`єднані кримінальні провадження №0000543 та №0000095 за обвинуваченням ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Кам`янське (м.Дніпродзержинськ) Дніпропетровської області, українця, громадянина України, з вищою освітою, одруженого, військовозобов`язаного, судді у відставці, раніше не судимого, який проживає в АДРЕСА_1 ,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст.366-1 КК України,

установив:

І. Формулювання обвинувачення, яке пред`явлено ОСОБА_6 ..

Постановою Верховної Ради України від 14 грудня 2000 року № 2149-ІІІ «Про обрання суддів» ОСОБА_6 обрано безстроково на посаду судді Дніпропетровського обласного суду. Дніпропетровський обласний суд набув статусу апеляційного суду Дніпропетровської області 21 червня 2001 року за Законом України № 2531-III «Про внесення змін до Закону України «Про судоустрій України».

26 жовтня 2014 року набрав чинності Закон України «Про запобігання корупції» № 1700-VІІ від 14 жовтня 2014 року.

Згідно з підпунктом «ґ» пункту 1 частини 1 статті 3 Закону України «Про запобігання корупції» ОСОБА_6 , перебуваючи на посаді судді, був суб`єктом, на якого поширювалась дія цього Закону, оскільки належав до категорії осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування.

Відповідно ч. 1 ст. 45 Закону України «Про запобігання корупції», особи, зазначені у п. 1 ч. 1 ст. 3 цього Закону, зобов`язані щорічно до 1 квітня подавати шляхом заповнення на офіційному веб - сайті Національного агентства з питань запобігання корупції декларацію особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, за минулий рік за формою, що визначається Національним агентством.

Відповідно пункту 2 розділу ХІІІ «Прикінцеві положення» Закону України «Про запобігання корупції» було зазначено, що про початок роботи системи подання та оприлюднення декларацій приймається рішення Національного агентства з питань запобігання корупції. При цьому, в 2016 році службові особи, які на день початку роботи зазначеної системи займають згідно зі статтею 50 цього ж Закону відповідальне та особливо відповідальне становище, зобов`язані подати щорічні декларації за минулий рік у порядку, встановленому цим Законом, протягом 60 календарних днів після початку роботи системи.

У примітці до статті 50 Закону України «Про запобігання корупції» під службовими особами, які займають відповідальне або особливо відповідальне становище, розуміються, зокрема, і судді.

Відповідно до ч. 2 розд. 2 Порядку формування, ведення та оприлюднення (надання) інформації Єдиного державного реєстру декларацій осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, затвердженого рішенням Національного агентства з питань запобігання корупції від 10 червня 2016 року № 3, суб`єкти декларування подають до Реєстру документи шляхом заповнення електронних форм відповідних документів на веб-сайті Реєстру відповідно до технічних вимог до форм. Суб`єкти декларування подають зазначені документи через мережу Інтернет з використанням програмних засобів Реєстру у власному персональному електронному кабінеті після реєстрації в Реєстрі.

Відповідно вимог пункту 2 розділу ХІІІ «Прикінцеві положення» Закону України «Про запобігання корупції» Національне агентство з питань запобігання корупції своїм рішенням № 2 від 10 червня 2016 року визначило, що система подання та оприлюднення декларацій осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, розпочинає свою роботу з 1 вересня 2016 року.

7 жовтня 2016 року ОСОБА_6 було знайомлено уповноваженим працівником апарату апеляційного суду Дніпропетровської області під підпис з порядком електронного декларування та Порядком формування, ведення та оприлюднення (надання) інформації Єдиного державного реєстру декларацій осіб, уповноважених на виконання функцій держави та місцевого самоврядування, затвердженим рішенням Національного агентства з питань запобігання корупції № 3 від 10 червня 2016 року.

Оскільки, згідно з приміткою до ст.50 Закону України «Про запобігання корупції» судді відносяться до осіб, які займають відповідальне та особливо відповідальне становище, ОСОБА_6 був зобов`язаний у період з 01 вересня по 30 жовтня 2016 року подати декларацію особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, передбачену Законом України «Про запобігання корупції», за 2015 рік шляхом заповнення на офіційному сайті Національного агентства з питань запобігання корупції.

Разом з тим, суддя апеляційного суду Дніпропетровської області ОСОБА_6 , будучи відповідно до вимог чинного законодавства зобов`язаним та обізнаним про необхідність подати передбачену Законом України «Про запобігання корупції» декларацію, маючи можливість отримати електронний цифровий підпис і подати відповідну декларацію, усвідомлюючи наслідки своїх дій, відмовився від отримання електронного цифрового підпису та в порушення вимог ч. 1 ст. 45, п. 2 розд. XIII Закону України «Про запобігання корупції» не подав декларацію особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, за 2015 рік шляхом заповнення на офіційному веб-сайті Національного агентства з питань запобігання корупції.

Крім того, всупереч вимогам частини першої статті 45 Закону України «Про запобігання корупції», ОСОБА_6 повторно, будучи обізнаним щодо обов`язку судді подавати декларацію особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, щороку до 1 квітня за попередній рік шляхом заповнення її електронної форми на веб-сайті Єдиного державного реєстру декларацій осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, відповідно до технічних вимог до таких форм, не подав зазначені декларації також за 2016 та 2017 роки.

Рішенням Вищої ради правосуддя від 15 травня 2018 року за № 1386/0/15-18 суддя апеляційного суду Дніпропетровської області ОСОБА_6 звільнений з посади судді у зв`язку з поданням заяви про відставку.

Відповідно наказу в.о. голови апеляційного суду Дніпропетровської області ОСОБА_7 від 29 травня 2018 року № 65/к ОСОБА_6 відрахований 31 травня 2018 року зі складу суддів апеляційного суду Дніпропетровської області.

Також, суддя апеляційного суду Дніпропетровської області ОСОБА_6 будучи відповідно до вимог чинного законодавства зобов`язаним та обізнаним про необхідність подати передбачену Законом України «Про запобігання корупції» декларацію, маючи можливість отримати електронний цифровий підпис і подати відповідну декларацію, усвідомлюючи наслідки своїх дій, відмовився від отримання електронного цифрового підпису та в порушення вимог ч. 2 ст. 45, п. 2 розд. XIII Закону України «Про запобігання корупції» не подав декларацію особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, перед звільненням за період, не охоплений раніше поданими деклараціями, передбачену Законом України «Про запобігання корупції», перед звільненням з посади судді Апеляційного суду Дніпропетровської області 01 червня 2018 року.

Всупереч положенням абзацу другого частини другої статті 45 Закону України «Про запобігання корупції» ОСОБА_6 , діючи умисно, повторно, будучи обізнаним щодо обов`язку після звільнення з посади судді до 01 квітня 2019 року подати декларацію особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, за минулий рік, тобто за 2018 рік, такої декларації також не подав.

На виконання вимог частини другої статті 49 Закону України «Про запобігання корупції» голова апеляційного суду Дніпропетровської області ОСОБА_8 , заступник керівника апарату суд ОСОБА_9 та голова ліквідаційної комісії Апеляційного суду Дніпропетровської області ОСОБА_10 своїми листами № 04.4-17/110/2016 від 01 листопада 2016 року, № 04.4.-18/79/2017 від 18 квітня 2017 року, № 04.4-19/57/2018 від 13 квітня 2018 року, № 04.4-69/71/2019 та № 04.4-59/69/2019 від 01 квітня 2019 року щоразу інформували Національне агентство з питань запобігання корупції про те, що у Єдиному державному реєстрі декларацій осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, відсутні щорічні декларації судді апеляційного суду Дніпропетровської області ОСОБА_6 відповідно за 2015, 2016, 2017 роки, декларація перед звільненням за період з 01 січня по 01 червня 2018 року, що не охоплений раніше поданими деклараціями, а також декларація за 2018 рік після звільнення з посади судді.

Відповідно до частини третьої статті 49 Закону України «Про запобігання корупції» Національне агентство з питань запобігання корупції після наведених повідомлень апеляційного суду Дніпропетровської області щоразу направляло на адресу ОСОБА_6 письмові повідомлення про встановлення факту неподання декларації особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, за 2015, 2016, 2017 роки, декларації перед звільненням за період, не охоплений раніше поданими деклараціями, а також декларації за 2018 рік після звільнення, встановлюючи 10-денний строк для їхнього подання.

Таким чином, суддя апеляційного суду Дніпропетровської області ОСОБА_6 обвинувачувався в тому, що, будучи суб`єктом декларування, умисно, повторно не подав щорічну декларацію особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, за 2015, 2016, 2017 роки, декларацію перед звільненням за період, не охоплений раніше поданими деклараціями, а також декларацію за 2018 рік після звільнення, які передбачені Законом України «Про запобігання корупції», тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 366-1 КК України.

ІІ. Стаття закону про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, за яким пред`явлено обвинувачення ОСОБА_6 ..

ОСОБА_6 було пред`явлено обвинувачення за ст.366-1 КК України, а саме в умисному неподанні суб`єктом декларування декларації особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, передбаченої Законом України "Про запобігання корупції".

ІІІ. Позиція сторони захисту

ОСОБА_6 винуватим себе за пред`явленим обвинуваченням не визнав, заперечив наявність складу злочину в своїх діях. Пояснив, що у нього не було умислу на неподання декларацій за 2015, 2016, 2017 роки, декларації перед звільненням за період, не охоплений раніше поданими деклараціями, а також декларації за 2018 рік після звільнення, адже ці декларації були ним виготовлені самостійно шляхом заповнення форми, роздрукованої з сайту НАЗК, після чого відскановано та надіслано електронною поштою на адресу Національного агентства з питань запобігання корупції в строки, які встановлені законом. Подання ж декларацій в електронному виді на офіційному веб-сайті цього Агентства було неможливим для нього, як для особи, яка не має електронного цифрового підпису. В ході судового розгляду обвинувачений пояснював, що раніше він користувався ЕЦП у сфері своєї службової діяльності, але після публікацій в мережі Інтернет про те, що мільйони персональних даних громадян, які зберігались на серверах інформаційних систем Міністерства юстиції України, були викрадено, зрозумів, що держава не забезпечує захист таких даних, тому, починаючи з кінця 2013 року він відмовився від отримання електронного цифрового підпису. На його думку, цифровий підпис є особистим кодом людини, її цифровим ім`ям, і для того, щоб його можливо було виготовити потрібна одна умова, а саме добровільна згода людини на обробку персональних даних, яка має наслідком їх вилучення, знеособлення, використання і передачу цих даних третім особам, не виключено, що і в кримінальних цілях. Зазначив, що завжди виконував обов`язок подавати декларацію про майновий стан, яка в подальшому оприлюднювалась на сайті суду. А, коли було запроваджено електронне декларування Законом України «Про запобігання корупції», то було відібрано право заповнювати таку декларацію власноручно в паперовому вигляді, а було визначено тільки за допомогою ЕЦП, в результаті чого було звужено права і свободи його як громадянина. З кінця 2013 року і до звільнення він не підписував судових рішень за допомогою ЕЦП, тільки вносив їх до системи документообігу суду. Однак, жодної скарги не було щодо не оприлюднення рішень, усі учасники процесу своєчасно отримували їх копії. За зверненням голови апеляційного суду, в якому він працював, Вища кваліфікаційна комісія суддів України притягнула його до дисциплінарної відповідальності за те, що він не підписував електронні примірники рішення за допомогою ЕЦП. Вважає, що його дії щодо відмови в отриманні електронного цифрового підпису та надання декларацій, які засвідчені його особистим підписом, а не кодом чи шифром, є цілком законними, обґрунтованими та безпечними, такими, що відповідають Конституції України. А примушення людини подавати декларацію лише в електронному вигляді з обов`язковим її засвідченням ЕЦП є таким, що порушує норми Конституції України та Європейської Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

IV. Мотиви суду та положення закону, якими керувався суд

Відповідно до ст. 91 КПК України у кримінальному провадженні підлягають доказуванню:

1) подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення);

2) винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення;

3) вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, а також розмір процесуальних витрат;

4) обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом`якшують покарання, які виключають кримінальну відповідальність або є підставою для закриття кримінального провадження;

5) обставини, що є підставою для звільнення від кримінальної відповідальності або покарання;

6) обставини, які підтверджують, що гроші, цінності та інше майно, які підлягають спеціальній конфіскації, одержані внаслідок вчинення кримінального правопорушення та/або є доходами від такого майна, або призначалися (використовувалися) для схиляння особи до вчинення кримінального правопорушення, фінансування та/або матеріального забезпечення кримінального правопорушення чи винагороди за його вчинення, або є предметом кримінального правопорушення, у тому числі пов`язаного з їх незаконним обігом, або підшукані, виготовлені, пристосовані або використані як засоби чи знаряддя вчинення кримінального правопорушення;

7) обставини, що є підставою для застосування до юридичних осіб заходів кримінально-правового характеру.

Кваліфікація злочину - кримінально-правова оцінка поведінки (діяння) особи шляхом встановлення кримінально-правових (юридично значущих) ознак, визначення кримінально-правової норми, що підлягає застосуванню, і встановлення відповідності ознак вчиненого діяння конкретному складу злочину, передбаченому Кримінальним кодексом, за відсутності фактів, що виключають злочинність діяння.

За своєю суттю та змістом кваліфікація злочинів завжди пов`язана з необхідністю обов`язкового встановлення доказування кримінальними процесуальними і криміналістичними засобами двох надзвичайно важливих обставин: 1) факту вчинення особою (суб`єктом злочину) суспільно небезпечного діяння, тобто конкретного акту її поведінки (вчинку) у формі дії чи бездіяльності; 2) точної відповідності ознак цього діяння ознакам складу злочину, передбаченого відповідною статтею Особливої частини КК.

Склад злочину - це сукупність об`єктивних та суб`єктивних ознак, що дозволяють кваліфікувати суспільно небезпечне діяння як конкретний злочин. Кожний склад злочину обов`язково складається з таких елементів: об`єкт, об`єктивна сторона, суб`єкт, суб`єктивна сторона.

Відсутність хоча б одного з цих елементів свідчить про відсутність у діянні особи складу злочину, що виключає кримінальну відповідальність особи.

4.1 Об`єктом злочину, що передбачений статтею 366-1 Кримінального кодексу України, є встановлений законом порядок декларування, що покликаний забезпечити доброчесність осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, і зрештою - правильну діяльність державних органів та органів місцевого самоврядування.

4.2 Об`єктивна сторона цього кримінального правопорушення у формі неподання декларації - це бездіяльність суб`єкта декларування, яка полягає в послідовному невиконанні ним обов`язку передати декларацію до НАЗК в установленому порядку та у строк, визначений законом.

Згідно підпункту «ґ» пункту 1 частини першої статті 3, частини першої та другої статті 45 Закону України «Про запобігання корупції», суб`єкт декларування зобов`язаний:

- щорічно до 01 квітня року, наступного за звітним, подати щорічну декларацію особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, шляхом заповнення на офіційному веб-сайті Національного агентства за формою, що визначається Національним агентством. Така декларація охоплює звітний рік (період з 01 січня до 31 грудня включно), що передує року, в якому подається декларація, та містить інформацію станом на 31 грудня звітного року;

- у випадку припинення діяльності, пов`язаної з виконанням функцій держави, подати не пізніше дня такого припинення декларацію, яка охоплює період, який не був охоплений деклараціями, раніше поданими таким суб`єктом декларування, та містить інформацію станом на останній день такого періоду. Останнім днем такого періоду є день, що передує дню подання декларації;

- у випадку припинення діяльності, пов`язаної з виконанням функцій держави, наступного року після припинення такої діяльності подати в установленому частиною першою статті 45 цього Закону порядку декларацію за минулий рік, тобто до 01 квітня року, наступного за звітним роком, у якому було припинено таку діяльність. Така декларація охоплює звітний рік (період з 01 січня до 31 грудня включно), що передує року, в якому подається декларація, та містить інформацію станом на 31 грудня звітного року.

Форму декларації осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, затверджено Рішенням Національного агентства з питань запобігання корупції №3 10 червня 2016 року, за змістом п.1 якого форма декларації осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, складається з правил заповнення форми декларації та шістнадцяти розділів, у яких суб`єкт декларування зазначає інформацію про себе, членів своєї сім`ї та об`єкти декларування згідно із Законом України Про запобігання корупції.

Отже, належне подання декларації включає в себе сукупність двох елементів: декларація має бути у формі, яку визначає Національне агентство, та декларація має бути подана шляхом заповнення на офіційному веб-сайті Національного агентства.

Як встановлено судом, і не заперечується обвинуваченим, ОСОБА_6 не подавав шляхом заповнення на офіційному веб-сайті НАЗК декларацій особи, уповноваженої на виконання функцій держави, за 2015, 2016, 2017 роки , декларацію перед звільненням за період, не охоплений раніше поданими деклараціями, а також декларацію за 2018 рік після звільнення.

Факт відсутності в Реєстрі декларацій обвинуваченого ОСОБА_6 за 2015, 2016, 2017 роки, декларації перед звільненням за період, не охоплений раніше поданими деклараціями, а також декларації за 2018 рік після звільнення також підтверджується відповідними інформаційними довідками НАЗК, повідомленнями про неподання декларацій та обґрунтованими висновками цього ж Агентства (т.№1 а.с.121; том № 3а.с. 129, 130; том № 7а.с. 68, 69, 86, 99, 103, 109; 77-83, 110-139, 143-168; т.№9 а.с. 27, 28, 92, 93, 94, 125, 126, 211, 212, 214, 215, 217, 218), а також протоколами огляду від 13 лютого 2017 року(т.№1 а.с.154-156), від 12 січня 2018 року(т.№3 а.с.207-209), від 12 квітня 2019 року(т.№7 а.с.20).

Апеляційний суд Дніпропетровської області звертався до НАЗК щодо кожного факту неподання декларації суддею ОСОБА_6 (том № 1 а.с. 119, 122; том № 7 а.с. 51, 119, 153).

Також, після отримання повідомлень про неподання декларацій від НАЗК ОСОБА_6 протягом десяти днів з дня отримання таких повідомлень все одно не подав декларації за 2015, 2016, 2017 роки, декларацію перед звільненням за період, не охоплений раніше поданими деклараціями, а також декларацію за 2018 рік після звільнення, шляхом заповнення таких декларацій на офіційному веб-сайті НАЗК з накладенням електронного цифрового підпису, а саме декларацій в електронному вигляді.

Отже, ОСОБА_6 не виконав обов`язку подати декларації особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, за 2015, 2016, 2017 роки, декларації перед звільненням за період, не охоплений раніше поданими деклараціями, а також декларації за 2018 рік після звільнення, шляхом заповнення їх на офіційному веб-сайті Національного агентства з питань запобігання корупції.

4.3 Відповідно абз.1 Примітки суб`єктами декларування є особи, які відповідно до частин першої та другої статті 45 Закону України "Про запобігання корупції" зобов`язані подавати декларацію особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування.

За змістом ч.1, ч.2 ст.45, п.п.ґ п.1 ч.1 ст.3 Закону України «Про запобігання корупції» такими суб`єктами декларування є судді.

Наказом по Дніпропетровському обласному суду №13 від 07 лютого 2001 року було зараховано до штату в судову колегію з цивільних справ на посаду судді обласного суду ОСОБА_6 (а.с.30 т.№2).

Рішенням Вищої ради правосуддя №1386/о/15-18 від 15 травня 2018 року ОСОБА_6 було звільнено з посади судді апеляційного суду Дніпропетровської області у зв`язку з поданням заяви про відставку(а.с.43 т.№6).

Отже, ОСОБА_6 є суб`єктом злочину, передбаченого ст.366-1 КК України.

4.4 Стаття 62 Конституції України та ст.17 КПК України встановлюють, що особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Європейський Суд у рішенні від 21 квітня 2011 року "Нечипорук і Йонкало проти України", п.150, зазначив, що "суд при оцінці доказів керується критерієм доведеності винуватості особи "поза будь-яким розумним сумнівом" і така "доведеність може випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою".

За змістом ст. 92 КПК України обов`язок доказування обставин, передбачених ст. 91 цього Кодексу, покладається на прокурора. Саме сторона обвинувачення повинна доводити винуватість особи поза розумним сумнівом.

Згідно з ч. 1ст. 94 КПК України суд повинен оцінювати докази на основі всебічного, повного і неупередженого дослідження всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюючи кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Статтею 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 04 листопада 1950 року установлено, що кожен має право на справедливий та публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, установленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Україна відповідно до положень статей 1, 3, 8 Конституції України є демократичною, правовою, соціальною державою, в якій людина, її життя і здоров`я, честь та гідність, недоторканність і безпека визнаються найвищою соціальною цінністю; права і свободи людини та їх гарантії визначають зміст і спрямованість діяльності держави; держава відповідає перед людиною за свою діяльність; утвердження й забезпечення прав і свобод людини є головним обов`язком держави; в Україні визнається і діє принцип верховенства права; Конституція України має найвищу юридичну силу; закони та інші нормативно-правові акти приймаються на основі Конституції України і повинні відповідати їй; норми Конституції України є нормами прямої дії; звернення до суду для захисту конституційних прав і свобод людини і громадянина безпосередньо на підставі Основного Закону України гарантується.

У силу ст. 8 КПК України кримінальне провадження здійснюєтьсяз додержанням принципу верховенства права, відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.

Верховенство права - це панування права в суспільстві. Верховенство права вимагає від держави його втілення у правотворчу та правозастосовну діяльність, зокрема у закони, які за своїм змістом мають бути проникнуті передусім ідеями соціальної справедливості, свободи, рівності тощо.

Пряма дія норм Конституції України означає, що ці норми застосовуються безпосередньо. Законами України та іншими нормативно-правовими актами можна лише розвивати конституційні норми, а не змінювати їх зміст. Закони України та інші нормативно-правові акти застосовуються лише у частині, що не суперечить Конституції України.

До переліку корупційних злочинів, який міститься в ст.45 КК України, статтю 366-1 КК України було віднесено Законом України №140-ІХ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо забезпечення ефективності інституційного механізму запобігання корупції» від 02 жовтня 2019 року, який набрав чинності 18 жовтня 2019 року, тобто, на час фактичних обставин, про які йде мова в пред`явленому ОСОБА_6 обвинуваченні, ст.366-1 КК України не належала до кола корупційних злочинів.

Закон України «Про запобігання корупції», який набрав чинності 26 жовтня 2014 року, запровадив правила щодо системи об`єктивного фінансового контролю за майновим станом публічних службовців, що полягає, у тому числі, в поданні декларацій в електронній формі, оприлюдненні декларацій у спеціальному єдиному реєстрі, встановленні кримінальної відповідальності за подання у декларації завідомо недостовірних відомостей, а також за умисне неподання декларації, проведенні стосовно службовців моніторингу способу їх життя з метою перевірки відповідності рівня життя задекларованим майну та доходам.

З суб`єктивної сторони правопорушення, передбачене ст.366-1 КК України, характеризується лише прямим умислом, тобто якщо особа усвідомлювала суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачала його суспільно небезпечні наслідки і бажала їх настання (ч. 2 ст. 24 КК). Такий висновок міститься в постановах Касаційного кримінального Суду в складі Верховного Суду від 28 січня 2020 року у справі 705/2583/17 (провадження № 51-2136км19) та від 10 вересня 2019 року у справі № 200/18903/17 (провадження № 51-2218км19).

Інтелектуальний момент прямого умислу полягає в усвідомленні особою суспільно небезпечного характеру свого діяння та в передбаченні його суспільно небезпечних наслідків.

Усвідомлення означає не лише розуміння фактичних обставин вчиненого діяння, які стосуються об`єкта, предмета, об`єктивної сторони складу конкретного злочину, а й певне розуміння його суспільної небезпеки. Здебільшого наявність усвідомлення винним суспільної небезпеки свого діяння є очевидною, про що свідчать фактичні обставини справи. Якщо особа не усвідомлює суспільно небезпечний характер своїх дій чи бездіяльності, це може свідчити про її неосудність або про відсутність умислу при вчиненні злочину.

Передбачення - це розумове уявлення особи про результати своєї дії (бездіяльності). При вчиненні злочину винний усвідомлює зміст конкретних наслідків свого діяння, їх суспільно небезпечний характер (шкоду, яка буде заподіяна об`єктам посягання), а також неминучість або можливість настання таких наслідків. Отже, передбаченням винного охоплюється в загальних рисах і причинний зв`язок між діянням та наслідками.

Вольовий момент прямого умислу характеризується бажанням настання суспільно небезпечних наслідків. Під бажанням розуміють прагнення досягти конкретного результату, що передбачає свідому і цілеспрямовану діяльність особи. Бажання - це воля, спрямована на досягнення чітко визначеної мети.

Ч.1 ст.19 Конституції України встановлює, що правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством.

Статтею 32 Конституції України встановлено, що ніхто не може зазнавати втручання в його особисте і сімейне життя, крім випадків, передбачених Конституцією України(ч.1); не допускається збирання, зберігання, використання та поширення конфіденційної інформації про особу без її згоди, крім випадків, визначених законом, і лише в інтересах національної безпеки, економічного добробуту та прав людини(ч.2).

Частинами п`ятою та шостою статті 6 Закону України «Про захист персональних даних» визначено, що обробка персональних даних здійснюється для конкретних і законних цілей, визначених за згодою суб`єкта персональних даних, або у випадках, передбачених законами України, у порядку, встановленому законодавством, а також, не допускається обробка даних про фізичну особу, які є конфіденційною інформацією, без її згоди, крім випадків, визначених законом, і лише в інтересах національної безпеки, економічного добробуту та прав людини.

Як слідує з матеріалів, що були досліджені судом, ОСОБА_6 опинився в ситуації, коли, з одного боку, законом на нього покладено обов`язок подати декларацію і виконання цього обов`язку ним не ставиться під сумнів, з іншого боку, обов`язку отримувати електронного цифрового підпису законодавством України не передбачено, а без отримання ЕЦП за Порядком формування, ведення та оприлюднення(надання) інформації Єдиного державного реєстру декларацій осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, який затверджено НАЗК, неможливо подати таку декларацію шляхом заповнення на офіційному веб-сайті Національного агентства. Тому, в даному конкретному випадку, отримання ЕЦП є нічим іншим як примушуванням з боку державного органу( НАЗК) до вчинення дій, обов`язковість яких не визнана законодавством. При цьому, НАЗК, ухваливши нормативно-правовий акт, яким визначено необхідність зареєструватись суб`єкту декларування у Реєстрі з використанням особистого ключа та посиленого сертифіката відкритого ключа ЕЦП, не забезпечило іншого порядку ідентифікації суб`єкта декларування, хоча передбачила таку можливість в п.3 розділу ІІ Порядку, який був виключений з тексту Порядку тільки 01 березня 2019 року Рішенням №609, а саме, що використання у якості ідентифікації суб`єкта декларування електронних систем дистанційної ідентифікації, що використовують бази клієнтських даних банків(BankID), здійснюється в порядку, визначеному НАЗК. При цьому необхідно зауважити, що в Законі України «Про запобігання корупції» зазначено тільки про те, що декларації подаються шляхом заповнення на офіційному веб-сайті НАЗК, цим Законом не визначено, що подача декларації має засвідчуватись електронним цифровим підписом(на час подій, про які йде мова в обвинувальних актах) суб`єкта декларування, а, отже, визначення правил та форм електронної ідентифікації особи в Реєстрі декларацій залежало тільки від розсуду Національного агентства, умови та межі якого Законом не були визначені. Закон України «Про електронний цифровий підпис»(який діяв до 07 листопада 2018 року), Закон України «Про електронні документи та електронний документообіг» передбачали можливість використання електронних документів і електронних підписів, а не обов`язковість їх впровадження. При цьому, поставивши можливість отримання засобу електронного підпису(електронного цифрового підпису на час подій, що описані в обвинувальних актах) в залежність від однозначної згоди на обробку персональних даних, держава через законодавство не визначила які ж наслідки можуть настати для особи, яка відмовилась надати таку згоду, в тому числі і для особи, яка перебуває на публічній службі.

Те, що існувала можливість іншого шляху електронної ідентифікації свідчить також текст службової записки, з якою звернувся керівник апарату суду ОСОБА_11 до голови Апеляційного суду Дніпропетровської області ОСОБА_8 , і з якою ОСОБА_6 був ознайомлений під власний підпис 29 липня 2016 року, де зазначено, що суб`єкт декларування повинен зареєструватись у Реєстрі з використанням особистого ключа та посиленого сертифіката відкритого ключа електронного цифрового підпису чи шляхом застосування електронних систем дистанційної ідентифікації, що використовують бази клієнтських даних банків((BankID)(т.№2 а.с.116).

Велика Палата Верховного Суду у постанові від 19 вересня 2018 року, ухваленій в зразковій справі № 806/3265/17 (Пз/9901/2/18)Провадження № 11-460заі18, звернула увагу на те, що законодавством не врегульовано питання щодо наслідків відмови особи від обробки її персональних даних, тобто фактично відсутня будь-яка альтернатива такого вибору, що в свою чергу обумовлює неякість закону та порушення конституційних прав такої особи.

Велика Палата Верховного Суду зазначила, що реалізація державних функцій має здійснюватися без примушення людини до надання згоди на обробку персональних даних, їх обробка повинна здійснюватись, як і раніше, в межах і на підставі тих законів і нормативно-правових актів України, на підставі яких виникають правовідносини між громадянином та державою. При цьому, згадані технології не повинні бути безальтернативними і примусовими. Особи, які відмовилися від обробки їх персональних даних, повинні мати альтернативу - використання традиційних методів ідентифікації особи.

Про те, що ОСОБА_6 намагався знайти вихід із ситуації, що склалась, а саме, перебуваючи між усвідомленням обов`язку подати декларацію, з одного боку, та особистим переконанням у відсутності захисту персональних даних під час криптографічного перетворення набору електронних даних в електронний цифровий підпис, яке закріпилось у нього, починаючи з кінця 2013 року(задовго як до ухвалення Закону України «Про запобігання корупції», так і до необхідності заповнення декларації на сайті НАЗК в електронному вигляді), з іншого боку, свідчать неодноразові його звернення до НАЗК, Президента України та Уповноваженого з прав людини, інших державних органів з питанням недоліків законодавства, яке регулює захист персональних даних, а також те, що декларації за 2015, 2016, 2017 рік та інші декларації він направляв на електронну пошту НАЗК з усіма необхідними відомостями, внесеними в декларацію власноручно(т.№3 а.с.135-158; т.№8 а.с.33-56, 101-124, 132-155, 158-181, 185-208). Сторона обвинувачення не заперечувала таких обставин, однак, вважає, що це є ще одним підтвердженням фактів неподання ОСОБА_6 декларацій в електронному вигляді. Декларації у такому вигляді були отримані Національним агентством, про що свідчить листування, в якому ОСОБА_6 роз`яснювалась необхідність подати декларації саме шляхом заповнення на офіційному веб-сайті НАЗК(електронні декларації).

Встановлені судом обставини свідчать про те, що ОСОБА_6 не подавав декларації саме шляхом заповнення на веб-сайті НАЗК(електронні декларації), починаючи з 2016 року, не тому, що безвідповідально ставився до виконання своїх обов`язків, не тому, що мав на меті приховати свої доходи та фінансові зобов`язання, не тому, що мав бажання приховати від суспільства свій майновий стан, а тому, що він не мав технічної можливості заповнити декларацію на сайті НАЗК без спеціального електронного ключа (ЕЦП), який неможливо було отримати без надання згоди на обробку персональних даних, яку він не міг надати через його стійке переконання в їх незахищеності, а також не був зобов`язаний цього робити відповідно діючого в Україні законодавства.

При цьому суд вважає за необхідне акцентувати на тому, що релігійні чи інші переконання ОСОБА_6 не можуть слугувати підставою для того, щоб не виконувати вимоги законодавства України про обов`язковість подання декларації особи, уповноваженої на виконання функцій держави чи місцевого самоврядування, адже це може мати наслідком уникнення виконання покладених на них обов`язків для інших осіб, які візьмуть за приклад його поведінку.

Але, статтею третьою Конституції України передбачено, що людина, її життя і здоров`я, честь і гідність, недоторканність і безпека визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю; права і свободи людини та їх гарантії визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Держава відповідає перед людиною за свою діяльність. Утвердження і забезпечення прав і свобод людини є головним обов`язком держави.

Із зазначених конституційних норм, зокрема, випливає, що, встановлюючи ті чи інші правила поведінки, держава має в першу чергу дбати про потреби людей, утримуючись за можливості від встановлення таких правил, які негативно сприйматимуться тими чи іншими групами суспільства. Встановлення таких правил може бути виправдане тільки наявністю переважаючих суспільних інтересів, які не можуть бути задоволені в інший спосіб, але і в цьому разі має бути дотриманий принцип пропорційності.

Крім того, висуваючи вимогу подання електронної декларації для осіб, які є суб`єктами декларування, тільки з використанням електронного підпису, що пов`язаний з криптографічними алгоритмами, і водночас, не передбачаючи альтернативи для електронної ідентифікації, крім як за допомогою електронного підпису, держава в перспективі обмежує право доступу до таких посад осіб, які мають релігійні чи інші переконання, що несумісні з отриманням цими особами таких засобів електронної ідентифікації.

На підставі викладеного суд приходить до висновку, що сторона обвинувачення довела, що в Єдиному реєстрі декларацій відсутні декларації судді Апеляційного суду Дніпропетровської області ОСОБА_6 (електронні декларації), тобто, наявність об`єкту, об`єктивної сторони та того, що ОСОБА_6 є суб`єктом кримінального правопорушення, але, не довела наявності суб`єктивної сторони цього кримінального правопорушення, а саме, що ОСОБА_6 , діючи з прямим умислом, не подав такі декларації, і що він мав мету та мотив уникнути таким чином публічного контролю за своїм майновим станом чи приховати якісь активи. Жоден з доказів, які надані стороною обвинувачення, не підтверджує поза розумним сумнівом наявності прямого умислу останнього не подавати декларацій. На відсутність прямого умислу вказує те, що ОСОБА_6 не бажав настання наслідків у вигляді неоприлюднення відомостей про його майновий стан, оскільки надсилав в інший спосіб на адресу НАЗК усі відомості за формою, затвердженою НАЗК, при тому що оприлюднення декларацій належить до повноважень НАЗК відповідно п.8 ч.1 ст.11 Закону України «Про запобігання корупції». При цьому, необхідно звернути увагу, що формулюючи в обвинувальних актах обвинувачення, яке було пред`явлено ОСОБА_6 , сторона обвинувачення не вказала які саме обставини вказують на те, що ОСОБА_6 діяв з прямим умислом, чи взагалі був наявний прямий умисел в його діях.

Також, судом враховується висновок Касаційного кримінального Суду в складі Верховного Суду, який міститься у постанові від 28 січня 2020 року у справі 705/2583/17 (провадження № 51-2136км19), про те, що примусове виконання особою обов`язку подачі в електронному виді декларації особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, з беззаперечним дотриманням нею положень ст. 45 Закону № 1700-VІІ за відсутності врегульованого питання на законодавчому рівні щодо альтернативи права вибору подачі такої декларації віруючою людиною, не відповідатиме легітимній меті та буде порушенням її прав і свобод, закріплених у Конституції України та в Конвенції. На думку суду, такий висновок стосується не тільки осіб з релігійними переконаннями, але й з іншими, право на які гарантовані Конституцією України та ст.3 Закону України «Про свободу совісті та релігійні організації». На це вказує те, що стороною обвинувачення подавались документи про приналежність ОСОБА_6 до членів громадської організації «Дніпровський центр духовного відродження», метою якої є захист духовних законів Православ`я та духовного становлення людини.

Можна було б погодитись з думкою про те, що особа, яка зобов`язана подавати декларацію в електронному вигляді відповідно до вимог Закону України «Про запобігання корупції», і усвідомлює при цьому, що з її особистих переконань вона не може цього зробити відповідно до встановленого порядку, та має власне бачення щодо порядку подачі такої декларації, розуміючи необхідність оприлюднення таких відомостей у відкритому цілодобовому доступі, то така особа мала би залишити посаду з власної ініціативи. Однак, для такої особи, в будь-якому випадку може загрожувати кримінальна відповідальність, оскільки, відповідно до зазначеного Закону вона зобов`язана подати такі декларації як перед звільненням так і після звільнення. Отже, для такої особи відсутній вільний вибір можливої поведінки, щоб вона не робила (вирішила продовжувати свою діяльність на посаді чи вирішила звільнитись з такої посади) вона наражається на кримінальну відповідальність.

При цьому суд жодним чином не ставить під сумнів обов`язковість подання декларацій особами, уповноваженими на виконання функцій держави чи місцевого самоврядування, яке має на меті запобігати корупції, створити ефективну систему моніторингу достовірності даних, що містяться у деклараціях про майно, доходи, видатки публічних службовців, сприяти прозорості цих доходів та видатків, та запровадження превентивних антикорупційних механізмів. Однак, такі заходи мають відповідати Конституції України, яка має найвищу юридичну силу.

За таких обставин колегія суддів приходить до висновку про встановлення відсутності в діянні ОСОБА_6 складу кримінального правопорушення, передбаченого ст. 366-1 КК України, а тому його необхідно виправдати.

Керуючись ст.ст.284,373,374,375 КПК України, суд -

ухвалив:

ОСОБА_6 визнати невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ст.366-1 КК України та виправдати.

Вирок може бути оскаржений протягом тридцяти днів з дня його проголошення шляхом подачі апеляційної скарги через Вищий антикорупційний суд до Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду.

Вирок набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги вирок, якщо його не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.

Учасники судового провадження мають право отримати в суді копію вироку. Копія вироку негайно після його проголошення вручається обвинуваченому та прокурору.

Головуюча: ОСОБА_1

Судді: ОСОБА_3

ОСОБА_2