ЧЕРКАСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
23 січня 2020 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Черкаського апеляційного суду в складі:

головуючого суддів за участю: при секретарі ОСОБА_2 ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ОСОБА_5
прокурораОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Черкаси кримінальне провадження за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_7 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 05 листопада 2019 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Черкаси, українця, громадина України, з середньою освітою, неодруженого, непрацюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого раніше за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:

18.09.2009 Соснівським районним судом м. Черкаси за ч.1 ст.186 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком на 1 рік. На підставі ст.75 КК України, звільнений з іспитовим строком на 1 рік;

20.10.2010 Соснівським районним судом м. Черкаси за ч.2 ст.186, ст.69, ч.2 ст.185, ч.1 ст.70 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком на 2 роки 3 місяці. На підставі ст.71 КК України, до призначеного покарання частково приєднане не відбуте покарання за вироком Соснівського районного суду м. Черкаси від 18.09.2009 та визначене остаточне покарання у вигляді 2 років 6 місяців позбавлення волі у виховній колонії для неповнолітніх вперше засуджених за тяжкі злочини;

23.04.2014 Соснівським районним судом м. Черкаси за ч.2 ст.186 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком на 4 роки, на підставі ст.75 КК України, звільнений з іспитовим строком на 2 роки;

30.03.2015 Соснівським районним судом м. Черкаси за ч.2 ст.186 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком на 4 роки. На підставі ст.71 КК України, до призначеного покарання частково приєднане не відбуте покарання за вироком Соснівського районного суду м. Черкаси від 23.04.2014 та визначене остаточне покарання у вигляді 4 років 1 місяця позбавлення волі;

18.05.2015 Придніпровським районним судом м. Черкаси за ч.3 ст.185 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком на 3 роки. На підставі ч.4 ст.70 КК України, частково приєднане не відбуте покарання за вироком Соснівського районного суду м. Черкаси від 30.03.2015 та визначене остаточне покарання у вигляді 4 років 2 місяця позбавлення волі;

16.06.2015 Соснівським районним судом м. Черкаси за ч.2 ст.185, ч.2 ст.263, ч.1 ст.309 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком на 4 роки 6 місяців. На підставі ст.71 КК України, частково приєднане не відбуте покарання за вироком Соснівського районного суду м. Черкаси від 30.03.2015 та визначене остаточне покарання у вигляді 4 років 7 місяців позбавлення волі. Ухвалою апеляційного суду Черкаської області від 17.09.2015 року, зазначений вирок змінено, виключено посилання на ст.71 КК України та визначено вважати засудженим за ч.2 ст.185, ч.2 ст.263, ч.1 ст.309, ч.1 ст.70 КК України, у відповідності до ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань з покаранням призначеним за вироком Соснівського районного суду м. Черкаси від 30.03.2015 та визначено остаточне покарання у вигляді 4 років 7 місяців позбавлення волі. Звільнився 08.12.2017 з Старобабанівської ВК Черкаської області (№92), умовно-достроково на не відбутий строк 1 рік 5 місяців 9 днів,

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком 4 (чотири) роки 6 (шість) місяців.

На підставі ст.71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання ОСОБА_8 частково приєднано невідбуте покарання у виді 6 (шести) місяців позбавлення волі, призначеного вироком Соснівського районного суду м. Черкаси від 16.06.2015, призначивши остаточне покарання ОСОБА_8 у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

Запобіжний захід ОСОБА_8 , у вигляді тримання під вартою, до набрання вироком законної сили, залишено без змін.

Строк відбуття покарання ОСОБА_8 вирішено рахувати з 06.11.2019.

Зараховано ОСОБА_8 , в строк відбування покарання його попереднє ув`язнення з 20.09.2018 до 05.11.2019, за правилами, визначеними ч.5 ст.72 КК України (в редакції закону від 18.05.2017) з розрахунку 1 (один) день попереднього ув`язнення за 1 (один) день позбавлення волі.

Вирішено стягнути з ОСОБА_8 , на користь держави витрати на залучення експерта для проведення судово-товарознавчої експертизи №8/756 від 17.09.2018, які становлять 572 (п`ятсот сімдесят дві) гривні 00 коп.

Вирішено долю речових доказів у відповідності до ст.100 КПК України,

в с т а н о в и л а :

Згідно вироку ОСОБА_8 визнаний винуватим та засуджений за те, що 31.08.2018 близько 18 години 40 хвилин, перебуваючи неподалік будинку АДРЕСА_3 , маючи умисел на відкрите викрадення чужого майна, діючи повторно, умисно, з корисливих мотивів, підійшовши до потерпілого ОСОБА_9 , наніс останньому один удар кулаком правої руки в область щелепи та в подальшому штовхнув потерпілого.

Після вказаних дій ОСОБА_9 втратив рівновагу та впав, в результаті чого ОСОБА_8 побачив мобільний телефон марки «Lenovo A2020a40», який виглядав з кишені штанів ОСОБА_9 .

Після чого ОСОБА_8 , усвідомлюючи характер своїх протиправних дій вихопив вказаний мобільний телефон з кишені ОСОБА_9 , та ігноруючи заклики потерпілого до повернення телефону, з викраденим з місця вчинення кримінального правопорушення зник.

Згідно висновку товарознавчої експертизи №8/756 від 17.09.2018 ринкова вартість мобільного телефону марки «Lenovo A2020a40» на момент вчинення кримінального правопорушення, станом на 31.08.2018, складала 1680 гривень.

Не погоджуючись з вироком суду, захисник ОСОБА_7 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок скасувати та постановити новий, яким визнати ОСОБА_8 невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України, та виправдати його за недоведеністю у вчиненні даного кримінального правопорушення на підставі п.2 ч.1 ст.373 КПК України.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги зазначає, що висновки, викладені у вироку суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, не підтверджені належними та допустимим доказами, що призвело до незаконного засудження ОСОБА_8 .

Так, суд не врахував, що в ході першого допиту потерпілого ОСОБА_9 він пояснив, що зовнішні ознаки нападника, які він запам`ятав є колір волосся та зріст. Зовнішні дані особи обвинуваченого, зокрема, ані колір волосся, ані зріст не співпадають із зовнішніми ознаками його нападника. Проте, в ході додаткового допиту потерпілого, останній кардинально змінив свою позицію та стверджував, що саме ОСОБА_8 і є тією особою, яка напала на нього. Водночас, потерпілий не зміг пояснити підстав, які спонукали його змінити свої покази щодо впізнання особи нападника.

Відтак, суд повинен був критично віднестися до таких непослідовних показів потерпілого.

Недопустимим доказом, який суд поклав в основу вироку є, на думку захисника, протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 06.09.2018, згідно якого потерпілий впізнав особу нападника по формі обличчя, формі вух, тоді як в ході дачі показів під час судового розгляду, потерпілий повідомив, що він запам`ятав особу нападника тільки по двом зовнішнім ознакам, за якими він спроможний був впізнати особу нападника, а саме, зріст особи та колір волосся, що вказує на невідповідність вихідних даних за якими проводилося впізнання за фотознімками із поясненнями, наданими потерпілим в суді.

Крім того, захисник вказує на порушення права на захист обвинуваченого під час проведення слідчого експерименту 20.09.2018, через відсутність захисника з огляду на наявність протоколу роз`яснення права на захист, згідно якого ОСОБА_8 відмовився від участі захисника, та який було відкрито стороні захисту лише в ході судового провадження після проведення судових дебатів, що суперечить вимогам ст. 290 КПК України, а тому протокол роз`яснення права на захист ОСОБА_8 від 20.09.2018 повинен бути визнаний недопустимим доказом.

Апелянт звертає увагу, що з огляду на доктрину «плодів отруйного дерева» - протокол проведення слідчого експерименту від 20.09.2018 також слід визнати недопустимим доказом у справі через відсутність належних та допустимих доказів роз`яснення права на захист ОСОБА_8 .

Інші докази, які суд поклав в основу обвинувального вироку, на переконання апелянта, не є беззаперечними доказами, які б підтверджували вину ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України, а тому ОСОБА_8 необхідно виправдати за недоведеністю вчинення ним інкримінованого йому кримінального правопорушення.

Заслухавши суддю-доповідача, думку захисника та обвинуваченого, які підтримали вимоги апеляційної скарги та наполягали на її задоволенні, міркування прокурора, яка заперечувала проти задоволення апеляційної скарги, дослідивши протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 06.09.2018, вивчивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вона підлягає до часткового задоволення, виходячи з наступного.

Так відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим.

Колегія суддів вважає, що судом першої інстанції при прийнятті рішення по даній справі вказані вимоги закону були дотримані не в повній мірі.

Так, висновок суду, щодо доведеності винуватості ОСОБА_8 у вчиненні злочину, за який його засуджено при обставинах наведених у вироку, ґрунтується на доказах, які в повному обсязі досліджені судом першої інстанції та оцінено у відповідності до вимог ст. 94 КПК України з точки зору достатності, належності та допустимості.

Дії ОСОБА_8 судом першої інстанції кваліфіковано, як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), поєднаного з насильством, яке не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого, вчинене повторно, за що передбачена відповідальність відповідно до вимог ч.2 ст. 186 КК України вірно з чим і погоджується колегія суддів та не ставить під сумнів щодо правильності даної кваліфікації.

Як свідчать матеріали кримінальної провадження і дані журналу судового засідання, органом досудового розслідування й судом першої інстанції досліджено всі ті обставини, які мали значення для прийняття рішення у справі, а тому посилання в апеляційній скарзі захисника про невідповідність висновків фактичним обставинам справи та недостатність доказів для доведення наявності в діях ОСОБА_8 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України є безпідставними, які не заслуговують на увагу.

Незважаючи на невизнання обвинуваченим вини у вчиненні злочину, який йому інкримінується, винуватість ОСОБА_8 повністю підтверджується доказами, які були безпосередньо досліджені в судовому засіданні, та яким суд надав вірну оцінку, зокрема: показами потерпілого ОСОБА_9 , згідно яких, 31.08.2018 близько 18 год. 40 хв. до нього підійшов незнайомий йому хлопець. Після запитань щодо наявності грошей та сигарет, невідомий почав чіплятися та вимагати грошові кошти, а потім розпочав бійку, вдаривши потерпілого кулаком в обличчя, а потім штовхнувши його на асфальт. Повідомив, що після падіння на асфальт в нього з кишені випав мобільний телефон Lenovo A2020a40, який невідомий схопив та почав тікати.

Дані покази потерпілого узгоджуються з даними протоколу проведення слідчого експерименту від 20.09.2018, згідно з яким ОСОБА_8 показав, як підійшов до потерпілого та наніс йому один удар кулаком правої руки в обличчя, в область щелепи, в результаті чого потерпілий впав, та у нього з правої бокової кишені штанів випав мобільний телефон, який ОСОБА_8 вихопив.

Винуватість ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.186 КК України також підтверджується наступними доказами:

- протоколом огляду місця події від 31.08.2018, з якого вбачається, що оглянуто земельну ділянку, що розташована поблизу приміщення рекламної компанії «Афіша», за адресою: м. Черкаси, вул. Дахнівська, 50. Під час огляду даної території ніяких слідів виявлено не було;

- протоколом огляду предмету від 17.09.2018, яким є CD-R диск з зображенням приміщення ломбарду «Скарбниця» та безпосередньо відеозаписом з камер спостереження, дослідженим в судовому засіданні, з якого вбачається, що обвинувачений та його мати 31.08.2018 о 21 год. 27 хв. перебували в приміщенні ломбарду «Скарбниця», за адресою: м. Черкаси, бул. Шевченка, 243. Мати обвинуваченого, ОСОБА_10 , тримала в руках мобільний телефон, який потім передала у віконце касира, через деякий час ОСОБА_10 повернули мобільний телефон, після чого вони пішли з ломбарду.

Крім того, судом першої інстанції досліджено специфікацію на мобільний телефон Lenovo A2020a40 та товарний чек від 28.04.2018, а також висновок експерта №8/756 від 17.09.2018, згідно якого ринкова вартість мобільного телефону Lenovo A2020a40, враховуючи, що він перебував в робочому стані, на момент вчинення кримінального правопорушення, могла становить 1680 грн.

Аналіз наведених доказів в їх сукупності свідчить про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України, за яке він засуджений.

З огляду на викладене, колегія суддів вважає безпідставними доводи апеляційної скарги адвоката, щодо відсутності достатніх та допустимих доказів, які свідчать про вчинення ОСОБА_8 інкримінованого йому кримінального правопорушення, оскільки матеріали кримінального провадження містять достатньо доказів, які спростовують такі твердження апелянта.

Колегія суддів критично оцінює доводи апеляційної скарги, щодо непослідовності показань потерпілого, які останній надавав в судовому засіданні, оскільки потерпілий під час додаткового допиту в судовому засіданні впевнено зазначив, що ОСОБА_8 є тією самою особою, яка вчинила на нього напад та заволоділа його мобільним телефоном, однак, через збіг тривалого часу з моменту подій злочину, він не зміг одразу впізнати обвинуваченого. Крім того, як вірно зазначив суд, потерпілий з обвинуваченим раніше знайомі не були, причин обмовляти ОСОБА_8 у потерпілого немає, а тому суд першої інстанції обґрунтовано поклав вказані показання потерпілого в основу обвинувального вироку, і твердження сторони захисту про необхідність критичної оцінки показів потерпілого, на переконання колегії суддів, є безпідставними.

Безпідставними, на думку колегії, є твердження апелянта про порушення права на захист обвинуваченого під час проведення слідчого експерименту 20.09.2018, на що звертав увагу захисник під час судового розгляду в суді першої інстанції.

Так, згідно протоколу роз`яснення права на захист від 20.09.2018, складення якого розпочато о 13 год. 05 хв. та закінчено о 13 год. 15 хв., ОСОБА_8 особисто відмовився від участі захисника, про що свідчить його підпис в документі.

Відповідно до протоколу проведення слідчого експерименту, який був проведений того ж дня, 20.09.2018 о 14 год. 30 хв., ОСОБА_8 послідовно розказав про обставини вчинення злочину та показав, як він наносив удар потерпілому та забрав мобільний телефон з кишені останнього.

Будь-яких зауважень або заперечень з приводу правильності складеного протоколу або наявності порушень законних прав ОСОБА_8 , протокол проведення слідчого експерименту від 20.09.2018 не містить, протокол підписаний ним особисто, двома понятими та слідчим, який проводив дану слідчу дію.

За наведених обставин, колегія суддів вважає, що право ОСОБА_8 на захист під час проведення слідчого експерименту не було порушено, слідчий, який проводив дану слідчу дію, з дотриманням вимог ст. 20 КПК України, роз`яснив підозрюваному право на кваліфіковану правову допомогу через обрання собі захисника або шляхом призначення йому захисника безкоштовно за рахунок держави, проте, останній відмовився від участі захисника. Тому апелянт безпідставно вказує на недопустимість таких доказів, як протокол роз`яснення права на захист та протокол проведення слідчого експерименту через порушення права на захист обвинуваченого.

До того ж, на вказане звертав увагу суд першої інстанції та надав оцінку таким доводам сторони захисту, спростувавши їх.

Безпідставними є твердження апелянта, про визнання недопустимим доказом протоколу роз`яснення права на захист, оскільки останній був відкритий стороні захисту лише на стадії судового розгляду, що суперечить вимогам ст. 290 КПК України.

Згідно з ч. 12 ст. 290 КПК України, якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів відповідно до положень цієї статті, суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази.

По-перше, даний документ не є доказом винуватості ОСОБА_8 та суд першої інстанції, постановляючи обвинувальний вирок, не враховував, його як доказ винуватості ОСОБА_8 , протокол роз`яснення права на захист від 20.09.2018, по-друге, 25.10.2018 всі матеріали кримінального провадження були відкриті підозрюваному та його захиснику ОСОБА_11 , які ознайомились з ними в повному обсязі, про що свідчать їх підписи в протоколі про надання доступу до матеріалів досудового розслідування.

Відтак, твердження апелянта про недопустимість протоколу про роз`яснення права на захист, внаслідок невідкриття його стороні захисту в порядку ст. 290 КПК України є неаргументованим.

Таким чином висновки суду про винуватість ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.186 КК України відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, та підтверджуються належними та допустимим доказами, які досліджені судом першої інстанції з дотриманням вимог ст. 94 КПК України.

При цьому доводи апелянта про визнання недопустимим доказом протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками з участю потерпілого ОСОБА_9 , є обґрунтованими.

З даного протоколу, який повторно досліджено в суді апеляційної інстанції за клопотанням захисника, вбачається, що така слідча дія проведена і складено протокол оперуповноваженим відділу поліції, при цьому в матеріалах справи всупереч вимог КПК України відсутнє доручення слідчого на проведення такої слідчої дії, не надано такого доручення і прокурором в ході судового розгляду.

Враховуючи, що вищевказана слідча дія проведена з порушенням вимог КПК України, то такий доказ суд апеляційної інстанції визнає недопустимим, а тому апеляційна скарга підлягає до часткового задоволення, а вирок підлягає зміні.

При призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_8 , судом першої інстанції достатньо виконано вимоги статей 50,65,66,67 КК України, враховано ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, який відноситься до категорії тяжких злочинів, дані про особу обвинуваченого, який характеризується позитивно релігійною громадою ОСОБА_12 , раніше судимий за вчинення умисних злочинів проти власності, належних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення не став та знову скоїв умисний злочин, непрацюючий, враховано стан здоров`я обвинуваченого, який з 12.04.2018 проходив курс лікування у протитуберкульозному відділенні, за відсутності пом`якшуючих або обтяжуючих покарання обставин, - обґрунтовано призначив ОСОБА_8 покарання, визначене санкцією ч.2 ст. 186 КК України 4 роки 6 місяців позбавлення волі, яке наближене до мінімального, та за своїм розміром та видом є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів.

Остаточне покарання з урахуванням вимог ст. 71 КК України призначено правильно.

З урахуванням наведених обставин, колегія суддів вважає, що вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 05 листопада 2019 року підлягає зміні з виключенням недопустимого доказу винуватості ОСОБА_8 , що, проте, не впливає на доведеність винуватості останнього у вчиненні інкримінованого йому злочину, а тому в решті вирок залишається є законним та обґрунтованим.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 05 листопада 2019 року стосовно ОСОБА_8 змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку Соснівського районного суду м. Черкаси від 05 листопада 2019 року посилання суду, як на доказ винуватості ОСОБА_8 на протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 06.09.2018 з участю потерпілого ОСОБА_9 , визнавши його недопустимим доказом.

В решті вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 05 листопада 2019 року залишити без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена у касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуючий :

Судді :