ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 лютого 2020 року

справа № 164/2506/17
провадження № 51-4087км19
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати
Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,

засудженого ОСОБА_6 (у режимі відеоконференції),
захисника ОСОБА_7 (у режимі відеоконференції),

розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0004028, за обвинуваченням

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , раніше судимого,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 307, ч. 2 ст. 307, ч. 1 ст. 321 Кримінального кодексу України (далі КК),

за касаційними скаргами засудженого ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_7 на ухвалу Волинського апеляційного суду від 15 травня 2019 року.

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами
першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Маневицького районного суду Волинської області від 18 червня 2018 року ОСОБА_6 засуджено до покарання у виді позбавлення волі:
- за ч. 1 ст. 307 КК на строк 5 років з конфіскацією всього майна, яке є його власністю;
- за ч. 1 ст. 321 КК на строк 2 роки;
- за ч. 2 ст. 307 КК на строк 7 років з конфіскацією всього майна, яке є його власністю;
- на підставі ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів на строк 7 років з конфіскацією всього майна, яке є його власністю.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області від 19 жовтня 2016 року та остаточно визначено ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років з конфіскацією всього майна, яке є його власністю.

Волинський апеляційний суд ухвалою від 15 травня 2019 року зміниввироку частині призначеного покарання:
- виключив із резолютивної частини вироку вказівку про призначення ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 307 КК додаткового покарання у виді конфіскації майна;
- на підставі ч. 1 ст. 71 КК визначив ОСОБА_6 остаточне покарання за сукупністю вироків у виді позбавлення волі на строк 7 років 1 місяць з конфіскацією всього майна, яке є його власністю.
В іншій частині вирок залишив без зміни.
ОСОБА_6 визнано винуватим у тому, що він з метою збуту придбав у не встановлені слідством час і спосіб та зберігав таблетки «Субутекс» із вмістом наркотичних речовин. 16 липня 2017 року близько 17:00 ОСОБА_6 , перебуваючи поряд з Маневицькою ЦРЛ, умисно, з корисливих мотивів, незаконно збув ОСОБА_8 за 100 грн частину таблетки «Субутекс», яка містить у своєму складі наркотичний засіб, обіг якого обмежено, бупренорфін масою 0,0007 г.
Надалі ОСОБА_6 з метою збуту придбав у не встановлені слідством час і спосіб та зберігав таблетки «Сонат» із вмістом сильнодіючих лікарських засобів. 31 серпня 2017 року близько 15:25 ОСОБА_6 , перебуваючи за місцем свого проживання у смт Маневичі, умисно, з корисливих мотивів, незаконно збув ОСОБА_8 за 150 грн дві таблетки «Сонат», які містять сильнодіючий лікарський засіб зопіклон масою 0,0143 г.
Крім того, ОСОБА_6 з метою збуту повторно придбав у не встановлені слідством час і спосіб та зберігав таблетки «Субутекс» із вмістом наркотичних речовин. 12 вересня 2017 року близько 13:34 ОСОБА_6 , перебуваючи поблизу кафе «Чайна» в смт Маневичі, умисно, з корисливих мотивів, незаконно збув ОСОБА_8 за винагороду в сумі 200 грн частину таблетки «Субутекс», яка містить у своєму складі наркотичний засіб, обіг якого обмежено, бупренорфін масою 0,0026 г.

Короткий зміст наведених у касаційних скаргах вимог та узагальнені доводи осіб, які їх подали

У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_6 посилається на невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, просить скасувати судові рішення в частині обвинувачення його за частинами 1, 2 ст. 307 КК та виправдати у вчиненні цих кримінальних правопорушень.

На обґрунтування своїх доводів засуджений зазначає, що:
за наявності підстав для закриття провадження у зв`язку з недоведеністю його винуватості у збуті наркотичних засобів провадження закрито не було;
апеляційний суд на порушення вимог ст. 404 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК) відмовив йому в повторному дослідженні матеріалів кримінального провадження;
при проведенні негласних слідчих (розшукових) дій (далі НСРД) порушено вимоги КПК та відповідних нормативних актів: не зафіксовано всіх обставин проведених НСРД; до участі в оперативній закупці залучено свідка ОСОБА_9 особу, яка не має доступу до державної таємниці,немає дозволу слідчого судді на огляд мобільного телефону;

прокурор у постанові про проведення контролю за вчиненням злочину не дотримався вимог п. 7 ст. 271 КПК (щодо викладенняобставин, які б свідчили про відсутністьпід час НСРД провокування особи на вчинення злочину);
показання свідка ОСОБА_9 є недопустимим доказом, оскільки вони суперечливі та свідчать про провокацію з боку правоохоронних органів, крім того, ОСОБА_9 є обвинуваченим, а також закупником в інших кримінальних провадженнях;
наявні в провадженні докази отримано з порушенням вимог кримінального процесуального законодавства України, а тому вони є неналежними та недопустимими.

У касаційній скарзі захисник ОСОБА_7 посилається на невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, просить скасувати ухвалу та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

На обґрунтування своїх доводів захисник зазначає, що:
апеляційний суд на порушення вимог статей 404, 419 КПК безпідставно відмовив стороні захисту в повторному дослідженні обставин, які було досліджено судом неповністю та з порушеннями, не мотивував належним чином свого рішення про залишення вироку без зміни та безпідставно не задовольнив вимоги апеляційної скарги щодо визнання ОСОБА_6 невинуватим у зв`язку із відсутністю доказів його винуватості;
є підстави вважати, що мала місце провокація з боку правоохоронних органів на збут наркотичних засобів;
з наявних доказів не вбачається, яким чином свідок ОСОБА_9 був залучений до участі у справі як особа, що буде здійснювати оперативну закупку;
свідок ОСОБА_9 у суді підтвердив показання обвинуваченого про те, що саме він був ініціатором купівлі наркотичного засобу в ОСОБА_6 , та зазначив, що має проблеми із законом, щодо нього відкрито кримінальне провадження, він є закупником і в іншому провадженні, однак суд не взяв до уваги ці його показання;
винуватість ОСОБА_6 не підтверджується належними, достатніми та допустимими доказами, проте апеляційний суд наявні докази не проаналізував, не перевірив правильності кваліфікації дій обвинуваченого та не надав відповідей на всі доводи, викладені в апеляційній скарзі.

Позиції учасників судового провадження

У судовому засіданні:
- засуджений та захисник підтримали вимоги, викладені в касаційних скаргах;
- прокурор вважала судові рішення законними та обґрунтованими й просила залишити їх без зміни.

Мотиви Суду
Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 321 КК, та правильність кваліфікації його дій за цим законом у касаційних скаргах не оскаржуються. Водночас засуджений та захисник заперечують винуватість ОСОБА_6 за частинами 1, 2 ст. 307 КК.
У касаційних скаргах порушується питання про перевірку судових рішень у касаційному порядку у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та неповнотою судового розгляду. Проте зазначені обставини відповідно до вимог ст. 438 КПК не можуть бути підставою для скасування або зміни судових рішень у касаційному порядку.

Крім того, згідно з вимогами ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

З урахуванням вищезазначених норм КПК суд касаційної інстанції позбавлений процесуальної можливості досліджувати докази, які, на думку засудженого та захисника, могли істотно вплинути на його висновки (у тому числі показання свідка ОСОБА_9 , протоколи слідчих дій), та вирішувати питання про їх достовірність, а тому ці доводи не є предметом перевірки касаційного суду.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованих йому злочинів ґрунтується на сукупності досліджених судом доказів, які узгоджуються між собою, та є правильним.

У судовому засіданні ОСОБА_6 свою вину в незаконному збуті ОСОБА_9 сильнодіючих лікарських засобів визнав, заперечивши свою винуватість у незаконному збуті наркотичних засобів.

При постановленні вироку суд першої інстанції врахував:
- показання свідка ОСОБА_8 , який суду показав, що неодноразово придбавав у ОСОБА_10 наркотичні засоби, у тому числі за обставин, наведених у вироку, та добровільно видав їх працівникам поліції;

- показання свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_12 понятих при проведенні слідчих дій;
- постанову про проведення контролю за вчиненням злочину від 8 вересня 2017 року (т. 1, а.п. 121123);
- протокол оперативної закупки від 13 вересня 2017 року, в якому детально зафіксовано процес проведення оперативної закупки, вручення ОСОБА_8 грошових коштів, придбання ним у ОСОБА_6 наркотичного засобу та добровільна його видача працівникам поліції (т. 1, а.п. 124);
- протокол огляду покупця ОСОБА_8 та вручення йому грошових коштів від 12 вересня 2017 року (т. 1, а.п. 125);
- протокол вручення ОСОБА_8 оперативно-технічних засобів від 12 вересня 2017 року (т. 1, а.п.126);
- протокол огляду грошових коштів від 12 вересня 2018 року, які в подальшому використовувалися під час проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки, на загальну суму 200 гривень (т. 1, а.п. 127128);
- протокол вилучення товару та огляду покупця від 12 вересня 2017 року, де зафіксовано вилучення в ОСОБА_8 згортку паперу із вмістом частини таблетки білого кольору, придбаної у ОСОБА_6 ( т. 1, а.п. 129);
- висновки експерта щодо вилучених наркотичних засобів та інші докази.
Суд першої інстанції ретельно дослідив докази, визнав їх законними, достатніми і допустимими та такими, що у своїй сукупності підтверджують винуватість ОСОБА_6 у незаконному, у тому числі повторному, придбанні, зберіганні з метою збуту та збуті наркотичних засобів, тому підстав для закриття провадження, про що ставить питання засуджений у касаційній скарзі, у суду не було.

Суд першої інстанції надав критичну оцінку твердженням обвинуваченого про фальсифікацію щодо нього кримінального провадження за частинами 1, 2 ст. 307 КК та провокацію вчинення злочину за ч. 2 ст. 307 КК, оскільки вони спростовуються доказами, зібраними під час досудового розслідування та дослідженими судом.
Відповідно до частин 1, 3 ст. 271 КПК контроль за вчиненням злочину може здійснюватись у випадку наявності достатніх підстав вважати, що готується вчинення або вчиняється тяжкий чи особливо тяжкий злочин. Під час підготовки та проведення заходів з контролю за вчиненням злочину забороняється провокувати (підбурювати) особу на вчинення цього злочину з метою його подальшого викриття, допомагаючи особі вчинити злочин, який вона би не вчинила, якби слідчий цьому не сприяв, або з цією самою метою впливати на її поведінку насильством, погрозами, шантажем.

Європейський суд з прав людини у рішенні від 9 червня 1998 року у справі «Тейшейра де Каштру проти Португалії» вказав на те, що підбурювання з боку правоохоронних органів має місце тоді, коли працівники таких органів або особи, які діють за їх вказівками, не обмежуються пасивним розслідуванням, а з метою встановлення злочину, тобто отримання доказів і порушення кримінальної справи, впливають на суб`єкта, схиляючи його до вчинення злочину, який в іншому випадку не був би вчинений.
Суд першої інстанції встановив, що дотримання у цьому провадженні вимог ст. 271 КПК і практики Європейського суду з прав людини щодо забезпечення належного прокурорського нагляду за проведенням НСРД підтверджується постановами прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину від 4 серпня 2017 року та від 8 вересня 2017 року, в яких прокурор, виконуючи вимоги п. 7 ст. 271 КПК, послався наобставини, що свідчать про відсутністьпід час НСРД провокування особи на вчинення злочину.
Як убачається з матеріалів провадження, прокурор у вищевказаних постановах вказав на те, що 17 листопада 2017 року до поліції звернувся ОСОБА_8 , який добровільно повідомив про систематичний збут громадянином ОСОБА_6 наркотичних засобів. На підтвердження своєї заяви ОСОБА_8 добровільно здав поліції придбану у ОСОБА_6 частину таблетки «Субутекс», яка згідно з висновком експертизи від 27 липня 2017 року № 493/487 містить у своєму складі наркотичний засіб, обіг якого обмежено, бупренорфін масою 0,0007 г. Перевіркою матеріалів досудового розслідування ознак провокації вчинення злочину не виявлено.
Вказані обставини щодо звернення до правоохоронних органів ОСОБА_8 підтвердив у судовому засіданні суду першої інстанції. Цей суд установив, що органи досудового розслідування та оперативні працівники здійснювали пасивне розслідування та жодних дій провокаційного характеру не вчиняли.

Ураховуючи вищевказане, встановлені фактичні обставини кримінального провадження та досліджені судом першої інстанції докази, Суд дійшов висновку, що доводи касаційної скарги в цій частині є необґрунтованими.

Твердження у скаргах про те, що до участі в оперативній закупці залучено свідка ОСОБА_9 особу, щодо якої також відкрито кримінальне провадження за збут наркотичних засобів, та яка є також закупником і в іншому провадженні (з якого виділено в окреме провадження матеріали щодо ОСОБА_6 ), а також те, що цей свідок не має доступу до державної таємниці,в цілому не спростовують правильності висновків суду та не свідчать про провокацію саме з боку правоохоронних органів.

Що стосується доводів у скарзі засудженого про те, що в провадженні немає дозволу слідчого судді на огляд мобільного телефону, то, як убачається з вироку, доказів, отриманих внаслідок огляду його мобільного телефону, судом не враховано.

За встановлених судом обставин кримінального провадження дії ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 307, ч. 2 ст. 307, ч. 1 ст. 321 КК кваліфіковано правильно.

З матеріалів провадження вбачається, що апеляційний суд ретельно проаналізував доводи в апеляційних скарг обвинуваченого та захисника, які аналогічні доводам, наведеним у касаційних скаргах, та надав їм належну оцінку, навівши в ухвалі докладні мотиви прийнятого рішення та підстави, на яких апеляційні скарги визнано необґрунтованими. Ухвала відповідає вимогам ст. 419 КПК.

Відповідно до вимог ч. 3 ст. 404 КПК суд апеляційної інстанції зобов`язаний за клопотанням учасників судового провадження повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями. Водночас засуджений та захисник в апеляційних та касаційних скаргах не вказували, які саме обставини досліджено судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, чому слід повторно дослідити докази, зводячи зміст скарг до необхідності надати доказам іншу оцінку та прийняти протилежне рішення.

Отже, даних, які би свідчили, що у провадженні неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність або допущено таке порушення вимог кримінального процесуального закону, яке перешкодило чи могло перешкодити суду прийняти законне та обґрунтоване судове рішення, не встановлено.

Таким чином, відсутні обґрунтовані підстави для задоволення вимог, викладених у касаційних скаргах.
Керуючись статтями 369, 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Суд

ухвалив:

Ухвалу Волинського апеляційного суду від 15 травня 2019 року щодо ОСОБА_6 залишити без зміни, касаційні скарги засудженого ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_7 без задоволення.

Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3