УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
02 березня 2020 року

м. Київ
справа № 185/5628/19
провадження № 51-1050ск20
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати
Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
розглянув касаційну скаргу засудженої ОСОБА_4 на вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 30 липня 2019 року та ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 09 грудня 2019 року, які постановлені в межах кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0002725, за обвинуваченням
ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Павлоград Дніпропетровської області, зареєстрованої та проживаючої у АДРЕСА_1 , раніше не судимої,
у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 Кримінального кодексу України (далі КК України).

Суть питання
За вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 30 липня 2019 року ОСОБА_4 засуджено за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік. На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_4 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 1 рік та покладено на неї обов`язки, передбачені ст. 76 КК України.
За вироком суду ОСОБА_4 визнано винуватою і засуджено за те, що вона за обставин встановлених судом першої інстанції та детально наведених у вироку, 04 жовтня 2017 року приблизно о 21 год 42 хв за попередньою змовою з особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, зайшли в приміщення магазину автозаправочного комплексу «№ 04-15 Павлоград 2» Товариства з обмеженою відповідальністю «ВОГ РИТЕЙЛ» (далі ТОВ), розташованого на території Приволчанської сільської ради Павлоградського району Дніпропетровської області, та діючи з корисливих мотивів, таємно, шляхом вільного доступу, викрали майно, яке перебуває на балансі цього ТОВ, чим спричинили йому матеріальну шкоду на загальну суму 1 тис. 468 грн 17 коп. Після чого, в цей же день вищезазначені особи приблизно о 23 год 48 хв повернулись в приміщення вищевказаного магазину та повторно викрали майно, на загальну суму 1 тис. 878 грн 72 коп.
Крім того, 05 жовтня 2017 року, приблизно о 00 год 25 хв зазначені особи прийшли в приміщення магазину автозаправочного комплексу «№ 04-08 Павлоград 1» ТОВ, розташованого по вул. Лінійна, 2-А в с. Богуслав Павлоградського району Дніпропетровської області, діючи з корисливих мотивів, за попередньою змовою, повторно, шляхом вільного доступу, таємно викрали майно, яке перебуває на балансі ТОВ, чим спричинили йому матеріальну шкоду на загальну суму 796 грн 83 коп.
Ухвалою Дніпровського апеляційного суду від 09 грудня 2019 року вирок місцевого суду стосовно ОСОБА_4 залишено без змін.
Не погоджуючись із вказаними рішеннями ОСОБА_4 звернулась до Верховного Суду із касаційною скаргою, в якій, посилаючись, на її думку, на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного їй покарання тяжкості вчиненого нею злочину та її особі, внаслідок суворості, просить змінити рішення місцевого та апеляційного судів і призначити їй покарання із застосуванням ст. 69 КК України. При цьому вказує на необхідність перекваліфікувати її дії на ч. 1 ст. 185 чи ст. 356 цього Кодексу та призначити покарання у виді штрафу.
На обґрунтування своїх вимог засуджена указує на те, що при призначенні їй покарання суди першої і апеляційної інстанцій неправильно кваліфікували її дії та безпідставно не застосували до неї положення ст. 69 КК України, оскільки наявні обставини, які в своїй сукупності та співвідношенні, на думку засудженої, істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого нею злочину, а саме: щире каяття та добровільне відшкодування шкоди. Крім того, вважає, що оскільки ТОВ мало перед нею заборгованість по заробітній платі, а тому вона, в рахунок цього, викрала майно, яке перебуває у них на балансі і це, на її думку, є підставою вважати, що її дії можливо кваліфікувати за ч. 1 ст. 185 чи ст. 356 КК України.
Встановлені обставини та мотиви Верховного Суду
Згідно з положеннями ч. 1 ст. 433 Кримінального процесуального кодексу України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Відповідно до ч. 1 ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону (ст. 412 КПК України), неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність (ст. 413 КПК України) чи невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого (ст. 414 КПК України).
Зі змісту касаційної скарги засудженої ОСОБА_4 убачається, що вона, надаючи власну оцінку доказам, по суті заперечує достовірність окремих із них та правильність установлення фактичних обставин кримінального провадження, тоді як їх перевірка в силу ст. 433 КПК України до повноважень суду касаційної інстанції законом не віднесена.
Разом із тим, висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_4 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, зроблено з дотриманням ст. 23 КПК України на підставі об`єктивного з`ясування всіх обставин, підтверджених доказами, які було досліджено та перевірено під час судового розгляду, а також оцінено відповідно до ст. 94 цього Кодексу.
Зокрема, відповідний висновок суд обґрунтував такими доказами: протоколом огляду магазину від 05 жовтня 2017 року; висновками експертів щодо ринкової вартості викрадених товарів; відеозаписами камер спостереження з приміщення магазинів автозаправочного комплексу «№ 04-15» «Павлоград 2» і«№ 04-08 Павлоград 1». Також суд врахував показання самої ОСОБА_4 , яка в судовому засіданні свою вину визнала повністю, щиро розкаялася у скоєному і вказала, що дійсно 04 жовтня 2017 року разом з встановленою особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, у приміщеннях магазинів автозаправочного комплексу, викрали майно, яке перебувало на балансі ТОВ.

Зазначені у вироку докази є логічними, послідовними, узгоджуються між собою та не викликають сумнівів у їх достовірності, а доводи засудженої про протилежне Верховний Суд вважає безпідставними.
Згідно з диспозицією ч. 2 ст. 185 КК України кримінальна відповідальність передбачена за крадіжку, а саме таємне викрадення чужого майна, вчинена повторно або за попередньою змовою групою осіб.
Тобто судами вірно встановлено, що ОСОБА_4 таємно, повторно, за попередньою змовою із особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, викрала майно, яке перебуває на балансі ТОВ. При цьому суди вірно вказали, що її дії були вчинені в різні проміжки часу та в різних місцях, а вчинення двох і більше самостійних злочинів, передбачених однією статтею КК України, розглядаються як повторність злочинів. Крім того, інша кваліфікуюча ознака, яка визначена ч. 2 ст. 185 КК України, і мала місце під час злочинних дій ОСОБА_4 , за попередньою змовою групою осіб. Факт вступу в злочинну змову з встановленою особою, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження, сама засуджена не заперечувала під час судового розгляду.

При цьому Верховний Суд відхиляє доводи засудженої про порушення її права на захист при наданні вищевказаних показань під час засідання у суді першої інстанції з огляду на таке.
Так, Верховний Суд погоджується з висновком апеляційного суду про безпідставність доводів засудженої щодо порушення її права на захист, оскільки у матеріалах кримінального провадження наявні журнал підготовчого судового засідання від 04 січня 2018 року та технічний носій інформації, на якому зафіксовано вказане судове засідання, де встановлено, що суд першої інстанції з`ясовував думку у ОСОБА_4 щодо необхідності залучення їй захисника для захисту її прав під час судового розгляду, вручив пам`ятку про процесуальні права та обов`язки, де вказано про можливість отримання правової допомоги захисника за рахунок держави, однак вона повідомила, що їй захисник не потрібен.
Апеляційний суд переглянувши кримінальне провадження стосовно ОСОБА_4 , перевірив вищенаведені висновки місцевого суду і обґрунтовано зазначив, що її дії правильно кваліфіковані за ч. 2 ст. 185 КК України та викладені у вироку висновки суду про доведеність її вини у вчиненні вищезазначеного злочину відповідають фактичним обставинам справи і підтверджені дослідженими в судовому засіданні доказами. Висновки суду апеляційної інстанції належним чином мотивовані, підстав сумніватися в їх законності немає.

Таким чином, за встановлених судом фактичних обставин кримінального провадження, підтверджених вказаними доказами, дії ОСОБА_4 правильно кваліфіковано за ч. 2 ст. 185 КК України, а тому доводи касаційної скарги засудженої щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме неправильну кваліфікацію її дій за ч. 2 ст. 185 КК України, є безпідставними.

Також є безпідставними і доводи касаційної скарги засудженої щодо суворості призначеного їй покарання.
Положеннями ч. 2 ст. 50 КК України визначено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
Згідно зі ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення і попередження вчинення нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного, які підлягають обов`язковому врахуванню. Під час вибору покарання мають значення обставини, які його пом`якшують і обтяжують, відповідно до положень статей 66, 67 цього Кодексу.
Відповідно до положень ст. 69 КК України за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційний злочин, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин.
Питання призначення покарання визначають форму реалізації кримінальної відповідальності в кожному конкретному випадку з огляду на суспільну небезпечність і характер злочину, обставини справи, особу винного, а також обставини, що пом`якшують або обтяжують покарання.
Вирішення цих питань належить до дискреційних повноважень суду, що розглядає кримінальне провадження по суті, який і повинен з урахуванням всіх перелічених вище обставин визначити вид і розмір покарання та ухвалити рішення.
Разом із тим, як уже раніше зазначав Верховний Суд, дискреційні повноваження суду щодо призначення покарання або прийняття рішення про звільнення від його відбування мають межі, визначені статтями 409, 414, 438 КПК України, які передбачають повноваження судів апеляційної та касаційної інстанцій скасувати або змінити судове рішення у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого, зокрема коли покарання за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість (див., наприклад, постанову Верховного Суду від 12 липня 2018 року у справі № 745/398/16-к).
Відповідно до положень ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або суворість.
Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом хоча й у межах відповідної санкції статті видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначено, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання (див. постанови Верховного Суду від 20 червня 2018 року у справі № 740/5424/15-к, від 05 лютого 2019 року у справі № 753/24474/15-к та інші).
Як убачається з долучених до касаційної скарги копій судових рішень, суд першої інстанції при призначенні ОСОБА_4 покарання врахував: тяжкість вчинення злочинів, які відносяться згідно із ст. 12 КК України до категорії злочинів середньої тяжкості; її особу, яка за місцем проживання характеризується посередньо, раніше не судима. При цьому суд визнав її щире каяття обставиною, що пом`якшує покарання та вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння відніс до обставин, що його обтяжує.
З урахуванням наведеного суд першої інстанції не порушив загальних засад призначення покарання, встановлених Кримінальним кодексом України, і дійшов обґрунтованого висновку про можливість призначення ОСОБА_4 покарання в мінімальних межах санкції ч. 2 ст. 185 КК України, зі звільненням від його відбування з випробуванням з іспитовим строком на підставі ст. 75 цього Кодексу. З таким висновком місцевого суду погодився суд апеляційної інстанції, правильним його вважає і Верховний Суд.
Зі змісту касаційної скарги та долученої до неї копії ухвали апеляційного суду видно, що ОСОБА_4 , не погоджуючись із вироком місцевого суду, подала апеляційну скаргу, в якій наводила доводи щодо невідповідності призначеного їй покарання тяжкості вчиненого нею злочину через суворість, які за змістом та суттю аналогічні доводам, викладеним у касаційній скарзі.
Так, під час апеляційного розгляду кримінального провадження, апеляційний суд дійшов висновку про відсутність підстав для застосування положень ст. 69 КК України та призначення більш м`якого покарання, ніж передбачено законом, з чим погоджується і Верховний Суд.

Також апеляційний суд вірно зазначив про те, що доводи обвинуваченої щодо призначеного покарання з випробуванням позбавляє її можливості працевлаштуватися за кордоном не є підставою для скасування чи зміни вироку суду, оскільки вимоги в апеляційній скарзі про зміну вироку та призначення їй покарання у виді штрафу, можуть бути задоволені лише шляхом постановлення вироку, однак вказаний вид покарання є реальним та погіршує становище обвинуваченої, яку звільнено від відбування покарання, а тому суд апеляційної інстанції позбавлений можливості із вказаних підстав змінити вирок суду.
Виходячи зі змісту ч. 1 ст. 421 КПК України, апеляційний суд вправі погіршити становище засудженого тільки у разі, якщо з цих підстав подали скаргу прокурор, потерпілий чи його представник.

Відповідно до позиції викладеної у постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 03 лютого 2019 року (справа № 309/2466/18, провадження за касаційною скаргою № 51-2770кмо19), згідно якого, рішення про призначення особі покарання, у тому числі менш суворого, але яке підлягає реальному відбуванню, замість призначеного судом першої інстанції покарання, від відбування якого її було звільнено з випробуванням, є погіршенням становища засудженого, а тому ухвалюється судом апеляційної інстанції у формі вироку.
Крім того, під час розгляду кримінального провадження в апеляційному порядку цей суд перевірив усі посилання й доводи, викладені засудженою у згаданій апеляційній скарзі, і, не встановивши підстав для скасування або зміни вироку місцевого суду, в частині призначення засудженій покарання вмотивовано відмовив у задоволенні заявлених апеляційних вимог, навівши належні аргументи й підстави для прийняття такого рішення. Ухвала апеляційного суду відповідає вимогам ст. 419 КПК України.
З огляду на викладене Верховний Суд дійшов висновку, що вирок суду першої інстанції, залишений без змін апеляційним судом, відповідає принципам законності, індивідуалізації та справедливості.
Переконливих доводів, які би ставили під сумнів законність рішень суду першої та апеляційної інстанцій, умотивованість їх висновків з питань правильності застосування закону України про кримінальну відповідальність при призначенніїй покарання, засуджена у касаційній скарзі не навела.

Відповідно до п. 2 ч. 2 ст. 428 КПК України суд касаційної інстанції постановляє ухвалу про відмову у відкритті касаційного провадження, якщо з касаційної скарги, наданих до неї судових рішень та інших документів убачається, що підстав для задоволення скарги немає.
Таким чином, оскільки із касаційної скарги та наданих до неї судових рішень убачається, що підстав для задоволення скарги немає, Верховний Суд на підставі п. 2 ч. 2 ст. 428 КПК України вважає, що у відкритті касаційного провадження слід відмовити.
На цих підставах Верховний Суд постановив:
Відмовити у відкритті касаційного провадження за касаційною скаргою засудженої ОСОБА_4 на вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 30 липня 2019 року та ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 09 грудня 2019 року.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення й оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3