ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Провадження апел.суду №11-кп/818/713/20 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Категорія: ч.1 ст.121 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
16 червня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Харкові судове провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні на вирок Московського районного суду м. Харкова від 16 жовтня 2019 року, -

УСТАНОВИЛА:
Цим вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Харкова, громадянина України, з середньою освітою, неодруженого, непрацюючого, неодруженого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 18.11.2011 року Московським районним судом м. Харкова за ч.1 ст.185 КК України на 1 рік позбавлення волі. На підставі ст.75 КК України, звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік;
- 03.04.2013 року Московським районним судом м. Харкова за ч.2 ст.186 КК України, із застосуванням ст.71 КК України, на 4 роки 1 місяць позбавлення волі,-
засуджено за ч.1 ст.121 КК України на 5 років позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України, ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки з покладанням на нього ряду обов`язків, передбачених ст.76 КК України.

Кримінальне провадження було розглянуто в порядку, передбаченому ст.349 КПК України.

Як установив суд, ОСОБА_7 26 червня 2018 року приблизно о 02:30, точного часу в ході досудового розслідування не встановлено, разом з ОСОБА_8 знаходились у приміщенні загальної кухні, розташованої на третьому поверсі будинку за адресою: АДРЕСА_2 , де вживали спиртні напої та спілкувалися. Під час бесіди ОСОБА_7 став питати у ОСОБА_8 за свою електродриль, які останній нібито повинен йому повернути і не повертає, у зв`язку з чим між ними виникла раптова сварка, під час якої у ОСОБА_7 на цьому ґрунті виник злочинний умисел, спрямований на спричинення тяжких тілесних ушкоджень ОСОБА_8 .

Далі, у цей же день, приблизно о 02:30, ОСОБА_7 , діючи ситуативно та протиправно, реалізуючи раптово виниклий умисел, спрямований на спричинення тяжких тілесних ушкоджень ОСОБА_8 на ґрунті виниклої сварки, з особистих неприязних відносин, маючи можливість передбачати настання суспільно-небезпечних наслідків та маючи бажання діяти саме таким чином, наніс удар рукою по голові потерпілого ОСОБА_8 від якого він упав на підлогу, а ОСОБА_7 , продовжуючи свої протиправні наміри наніс близько 5-6 ударів ногою по тулубу та руці ОСОБА_8 , чим заподіяв останньому наступні тілесні ушкодження: закриту травму живота у вигляді двомоментного розриву селезінки, що ускладнилась розвитком внутрішньочеревної кровотечі (гемоперітоніум 2 ст.), з подальшим проведенням оперативного втручання у вигляді спленектомії (видалення селезінки), які за ознакою небезпеки для життя відносяться до тяжких тілесних ушкоджень; закриту травму лівого передпліччя у вигляді переломудіафузу лівої ліктьової кістки у середній третині, яке відноситься до ушкоджень середнього ступеню тяжкості; синці та садна на обличчі, які відносяться до легких тілесних ушкоджень.

Після втручання сторонніх осіб, бійку було припинено і ОСОБА_8 самостійно покинув приміщення кухні.

В апеляційній скарзі прокурор посилається на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Зазначив, що суд при звільненні обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням не врахував, що ОСОБА_7 вчинив умисний тяжкий злочин, не працює, законних джерел заробітку не має, раніше неодноразово судимий. На думку прокурора виправлення обвинуваченого можливо лише після реального відбування покарання. Просить вирок суду в частині призначеного покарання скасувати, ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 за ч.1 ст.121 КК України 5 років позбавлення волі.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу; обвинуваченого, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню частково.

Відповідно до вимог ст.65 КК України суд призначає покарання, враховуючи, наряду з іншим, ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Виходячи з принципів співмірності та індивідуалізації покарання має бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі заходу примусу мають значення і повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують і обтяжують.

Згідно положень ст.414 КПК України, явно несправедливим через м`якість визнається покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого за своїм видом чи розміром.

Прокурор у своїй апеляційній скарзі просить призначити ОСОБА_7 покарання за ч.1 ст.121 КК України 5 років позбавлення волі, тобто таке саме покарання, яке призначено вироком суду першої інстанції.

Тому, виходячи з приписів ст.414 КПК України, визнати призначене судом першої інстанції покарання за своїм видом і розміром явно несправедливим через м`якість - не можна.

Покарання обвинуваченому призначено відповідно до вимог ст.65 КК України.

При цьому враховано ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення, а також особу обвинуваченого, який раніше судимий, судимість не знято та не погашено у встановленому законом порядку, офіційно не працює, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, характеризується з місця позбавлення волі та за місцем мешкання задовільно.

Суд також взяв до уваги щире каяття, визнавши це пом`якшуючою покарання обставиною, а також обставину, яка обтяжує покарання вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння.

За таких обставин колегія суддів вважає, що суд призначив покарання, яке за своїм видом і розміром є необхідне й достатнє для виправлення ОСОБА_7 та попередження нових злочинів.

Тому апеляційна скарга прокурора в цій частині задоволенню не підлягає.

Разом з тим, доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме ст.75 КК України, є обґрунтованими.

Так, звільняючи ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України, суд у повній мірі не врахував, що ОСОБА_7 вчинив умисний злочин, який відповідно до ст.12 КК України відноситься до категорії тяжких, вчинив його в стані алкогольного сп`яніння, тобто за обтяжуючої покарання обставини, а також особу обвинуваченого, який раніше двічі судимий, раніше звільнявся від відбування покарання з випробуванням, однак належних висновків для себе не зробив та вчинив новий злочин в період іспитового строку, призначеного попереднім вироком Московського районного суду м. Харкова від 03.04.203 року.

Тобто суд обґрунтовуючи своє рішення про можливість звільнення обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням із застосуванням ст.75 КК України, послався на ті ж обставини, які він урахував визначаючи вид і розмір покарання.

З урахуванням викладеного колегія суддів не знаходить підстав вважати можливим виправлення ОСОБА_7 без реального відбування покарання, а тому застосування судом першої інстанції положень ст.75 КК України вважає безпідставним, що згідно п.2 ч.1 ст.413 КПК України є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність і відповідно до п.4 ч.1 ст.409 КПК України підставою для скасування вироку.

Згідно наведеному у ч.1 ст.420 КПК України вичерпному переліку підстав для ухвалення свого вироку судом апеляційної інстанції, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність не є підставою для ухвалення вироку судом апеляційної інстанції.

З огляду на наведене, колегія суддів керується приписами ч.6 ст.9 КПК України, які визначають, що у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, тоді застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою статті 7 цього Кодексу.

Тому, виходячи із передбаченої п.2 ч.1 ст.7 КПК України такої загальної засади кримінального провадження, як законність, ухвалений вирок підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Під час нового судового розгляду суду необхідновжити заходів до повного, всебічного дослідження обставин кримінального провадження, дати належну оцінку зібраним доказам, в залежності від чого ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Керуючись ст.ст. 407, 409, 418, 419 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні задовольнити частково.

Вирок Московського районного суду м. Харкова від 16 жовтня 2019 рокущодо ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та касаційному оскарженню не підлягає.

Головуючий:

Судді: