ЧЕРКАСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Номер провадження: 11-кп/821/277/20 ЄУНСС: 711/5677/19 Категорія: ч. 1 ст. 309 КК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
20 травня 2020 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Черкаського апеляційного суду в складі:

головуючого судді суддів з участю: секретаря судового засідання ОСОБА_2 ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ОСОБА_5 ,
прокурораОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси кримінальне провадження № 0002927 від 06.06.2019 за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Придніпровського районного суду м. Черкаси від 24 грудня 2019 року, яким

ОСОБА_7 ; ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця с. Щербинівка Золотоніського району Черкаської області, маючого малолітню дитину 2015 року народження, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:

-25.04.2001 Золотоніським міськрайонним судом Черкаської області за ч. 2 ст. 140, ч. 3 ст. 140, ч. 3 ст. 81, ч. 1 ст. 42 КК України на 3 роки 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна, звільнений 01.06.2004 по відбуттю строку покарання;

-26.07.2006 Золотоніським міськрайонним судом Черкаської області за ч. 1 ст. 162 КК України на 2 роки обмеження волі із звільненням від відбування призначеного покарання з випробуванням, на підставі ст. 75 КК України, з іспитовим строком в 1 рік;

-05.12.2008 Чорнобаївським районним судом Черкаської області за ч. 3 ст. 185, ст. 69, ч. 2 ст. 289, на підставі ст. 70 КК України, на 4 роки позбавлення волі з конфіскацією майна, 21.12.2010 постановою Уманського міськрайонного суду Черкаської області, на підставі ст. 82 КК України, замінено невідбуту частину покарання на виправні роботи з відрахуванням 20% заробітної плати в дохід держави, 31.05.2011 постановою Золотоніського міськрайонного суду Черкаської області замінено невідбуту частину покарання у виді виправних робіт на штраф в розмірі 598 грн.;

-04.04.2013 Золотоніським міськрайонним судом Черкаської області за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, на підставі ст.ст. 70, 71 КК України, на 3 роки позбавлення волі, ухвалою Уманського міськрайонного суду Черкаської області від 28.02.2014, на підставі ст. 81 КК України, звільнений умовно-достроково на невідбутий строк 10 місяців 15 днів,

засуджено за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 (один) рік.

До обвинуваченого ОСОБА_7 , до набрання вироком законної сили, застосовано запобіжний захід у виді тримання під вартою, а строк відбування покарання вирішено рахувати з 24.12.2019.

Прийнято рішення про стягнення з ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати в сумі 785,05 грн.

В порядку ст. 100 КПК України вирішена доля речових доказів,

в с т а н о в и л а :

За даним вироком ОСОБА_7 визнаний винуватим та засуджений за те, що він за раптово виниклим умислом на незаконне придбання особливо небезпечного наркотичного засобу - канабіс у другій половині дня 04.06.2019, точний час органом досудового розслідування встановити не виявилось можливим, перебуваючи у приміщенні туалету у Будинку правосуддя м. Золотоноша, що знаходиться за адресою: Черкаська область, м. Золотоноша, вул. Шевченка. 76, де незаконно придбав, шляхом привласнення знахідки під лавочкою, пачку з під жувальних гумок «Орбіт» із вмістом особливо небезпечного наркотичного засобу - канабіс. Після чого, усвідомлюючи суспільну небезпеку свого діяння та бажаючи настання суспільно небезпечних наслідків ОСОБА_7 , будучи особою, яка ув`язнена та перебуває у місцях позбавлення волі, приховав привласнений наркотичний засіб у пакунку до своєї спідньої білизни та перевіз із будинку правосуддя до Державної установи «Черкаський слідчий ізолятор», що знаходиться за адресою: м. Черкаси, вул. Благовісна, 234, де зберігав при собі без мети збуту для особистого вживання приблизно до 16 год. 00 хв. 05.06.2019.

У подальшому ОСОБА_7 , продовжуючи свій злочинний намір, усвідомлюючи наслідки своїх незаконних дій та бажаючи настання суспільно небезпечних наслідків свого діяння, маючи умисел на незаконне зберігання без мети збуту особливо небезпечного наркотичного засобу, незаконно зберігав при собі у своїй спідній білизні раніше придбану ним вищевказану речовину канабіс, та 05.06.2019 приблизно о 19 год. 00 хв. під час проведення непланового обшуку камери № 57 державної установи «Черкаського слідчого ізолятору», у якій він перебував, працівниками установи був проведений особистий обшук ув`язненого, у ході якого у ОСОБА_7 в спідній білизні було виявлено та вилучено пачку з під жувальної гумки «Орбіт» із вмістом подрібненої речовини рослинного походження, яка відповідно до висновку судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів №2/891 від 24.06.2019 є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабіс, масою в перерахунку на суху речовину - 19,43 г.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 просить вирок суду першої інстанції змінити та пом`якшити призначене ОСОБА_7 покарання до штрафу в мінімальному розмірі.

Зазначає, що судом при призначенні покарання не достатньо враховано те, що він не лише є батьком малолітньої дитини, а й утримує її. Крім того він визнав свою винуватість у вчиненому, щиро розкаявся, на момент ухвалення вироку проходив курс лікування від наркотичної залежності і має бажання повністю позбавитися від неї, у нього наявні тяжкі захворювання, зокрема ОСОБА_9 .

Стверджує, що в діях ОСОБА_7 відсутній рецидив злочинів, оскільки попередні судимості погашені, а тому при призначенні покарання його наявність не може бути врахована як обставина, що його обтяжує.

Також звертає увагу на позицію прокурора в судових дебатах про доцільність призначення ОСОБА_7 більш м`якого покарання.

Заслухавши суддю-доповідача, думку обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_8 в підтримку апеляційної скарги в повному обсязі та доцільність пом`яшкення призначеного покарання, прокурора, який вважав вирок суду першої інстанції законним та обґрунтованим, а апеляційну скаргу сторони захисту - безпідставною, останнє слово ОСОБА_7 , вивчивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника ОСОБА_8 до задоволення не належить.

Згідно ст. 370 КПК України вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим та ґрунтуватись на всебічному, повному, об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, з дотриманням вимог кримінального, і кримінального процесуального закону.

Вказаним вимогам кримінального процесуального закону вирок Придніпровського районного суду м. Черкаси від 24.12.2019 цілком відповідає.

Зокрема, висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочину, за який він засуджений, відповідає фактичним обставинам провадження, ґрунтується на доказах, досліджених судом, оцінених відповідно до вимог ст. 94 КПК України та учасниками судового провадження не оспорюється.

Кваліфікацію дій обвинуваченого ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 309 КК України, як незаконне придбання, перевезення, зберігання особливо небезпечного наркотичного засобу без мети збуту, колегія суддів визнає правильною.

Вирішуючі по суті апеляційні вимоги сторони захисту щодо невідповідності призначеного ОСОБА_7 покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок надмірної суворості, колегія суддів виходить з того, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так і іншими особами.

Покарання, як про це зазначено в положеннях ст. 65 КК України, призначається з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи винуватого, обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин призначається покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Згідно ст. 414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або суворість.

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду, зокрема, апеляційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті, видом та розміром покарання, та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Як зазначив Конституційний суд України у Рішенні від 02.11.2004 № 15-рп/2004, покарання має перебувати у справедливому співвідношенні із тяжкістю, обставинами скоєного і особою винного. Адекватність покарання ступеню тяжкості злочину випливає з принципу правової держави, із суті конституційних прав та свобод людини і громадянина, зокрема права на свободу, які не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією України.

При призначенні покарання суд першої інстанції, на виконання вимог ст.ст. 50, 65 КК України та постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.03 № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», в повній мірі врахував ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, який згідно класифікації тяжкості злочинів, передбаченої ст. 12 КК України є злочином середньої тяжкості, дані про особу винуватого, який раніше судимий, злочин вчинив будучи обвинуваченим у вчиненні злочину в іншому кримінальному провадженні, в якості обставин що пом`якшують покарання активне сприяння розкриттю злочину, в якості обставини, що його обтяжує рецидив злочинів, і обгрунтовано призначив покарання ОСОБА_7 в межах, передбачених санкцією ч. 1 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі на мінімальний строк.

За наведених обставин, місцевий суд правильно прийшов до висновку про можливість виправлення та перевиховання ОСОБА_7 при відбуванні призначеного судом покарання, а тому апеляційні доводи захисника про необхідність призначення йому іншого більш м`якого альтернативного покарання у виді штрафу, в тому числі, з урахуванням обставин, які цілком повно оцінено судом першої інстанції, колегія суддів визнає необгрунтованими.

Зокрема, посилання захисника про щире каяття ОСОБА_7 , наявність на його утриманні малолітної дитини та наявність тяжких хвороб, як підстав для призначення більш м`якого покарання, були предметом перевірки та оцінки судом першої інстанції, з якою колегія суддів погоджується.

Так, під щирим каяттям розуміється визнання особою факту вчинення злочину, дійсне, відверте, а не уявне визнання своєї провини у вчиненому, щирий жаль з приводу цього та осуд своєї поведінки.

Дійсно, в судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_7 визнав винуватість в повному обсязі та щиро розкаявся. Разом з цим, з урахуванням обставин вчиненого злочину, з огляду на те, що обвинувачений раніше неодноразово судимий і будучи попередньо ув`язненим в іншому кримінальному провадженні, усвідомлюючи факт вчинення ним незаконних дій, проніс особливо небезпечний наркотичний засіб до слідчого ізолятора, а тому існує сумнів в тому, що ОСОБА_7 усвідомив вчинене та зробив належні висновки.

Посилання сторони захисту на лікування ОСОБА_7 від наркотичної залежності, на підтвердження наявності у нього щирого каяття у вчиненому, матеріалами кримінального провадження не підтверджені.

Той факт, що ОСОБА_7 є батьком малолітньої дитини, був врахований судом при призначенні покарання, однак наведене не тягне за собою його пом`якшення, з огляду на те, що обвинувачений не працює, а стороною захисту не доведено, що дитина перебуває на його утриманні, оскільки саме по собі батьківство і спільне проживання з дитиною не свідчить про її утримання.

Крім того судом, при призначенні покарання, врахована і наявність хвороб у ОСОБА_7 , що не є вирішальним, за відсутністю в матеріалах кримінального провадження даних про неможливість останнього за станом здоров`я утримуватися під вартою.

Колегія суддів визнає помилковими твердження сторони захисту про відсутність в кримінальному провадженні обставин, що обтяжують покарання ОСОБА_7 , з огляду на наступне.

Згідно п.п. 15, 19 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки» від 04.06.2010 № 7, рецидивом злочинів визнається вчинення нового умисного злочину особою, яка має судимість за умисний злочин.

Відповідно до ч. 1 ст. 88 КК України, особа визнається такою, що має судимість, з дня набрання законної сили обвинувальним вироком і до погашення або зняття судимості. Вчинення саме в цей період нового умисного злочину, на виконання положень ст. 34 КК України, утворює з попереднім умисним злочином їх рецидив.

Пунктом 1 ч. 1 ст. 67 КК України передбачено як обставину, що обтяжує покарання, вчинення злочину повторно та рецидив злочинів. Оскільки будь-які спеціальні застереження щодо визначення повторності та рецидиву злочинів відсутні, при встановленні змісту даної обставини як такої, що обтяжує покарання, необхідно керуватися статтями 32 та 34 КК України.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 раніше був судимий за вчинення умисних злочинів, судимість за які не знято і не погашено в установленому законом порядку, що давало суду, на виконання наведених вище положень КК України, підтави для визнання рецидиву злочинів обставиною, що обтяжує покарання обвинуваченого.

З огляду на встановлені судом фактичні обставини провадження, на думку колегії суддів, саме покарання ОСОБА_7 у виді позбавлення волі у визначених судом межах, за відсутності будь-яких обмежень для застосування такого виду покарання, відповідатиме загальним засадам призначення покарання, його меті, та не буде становити «особистий надмірний тягар для особи», адже відповідає справедливому балансу між загальними інтересами суспільства, та вимогами захисту основоположних прав особи.

Пістав для пом`якшення ОСОБА_7 призначеного судом покарання, а також застосування положень ст.ст. 69, 69-1, 75 КК України, колегією суддів не встановлено. Даних про наявність обставин, що є пом`якшуючими покарання обвинуваченого ОСОБА_7 , з огляду на положення ст. 66 КК України, або можуть бути додатково визнані такими, стороною захисту не надано і з матеріалів кримінального провадження не вбачається.

З урахуванням наведеного, колегія суддів, вважає, що вирок районного суду щодо ОСОБА_7 є законним і обґрунтованим, а підстави, передбачені ст. 409 КПК України, в тому числі з наведених в апеляційній скарзі даних, для його скасування чи зміни відсутні.

Керуючись ст.ст. 404, 405, п. 1 ч.1 ст. 407, ст. 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а :

Вирок Придніпровського районного суду м. Черкаси від 24 грудня 2019 року щодо ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, залишити без змін, а апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 без задоволення.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців, в порядку, передбаченому ст. 426 КПК України, а засудженим ОСОБА_7 в той самий строк, з моменту отримання її копії.

Головуючий :

Судді :