ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2949/19 Справа № 173/2038/16-к Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 грудня 2019 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого судді-доповідача ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги прокурора ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_7 , в його інтересах захисника ОСОБА_8 на вирок Верхньодніпровського районного суду Дніпропетровської області від 02 вересня 2019 року у кримінальному провадженні за № 0001051 стосовно
ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в с. Аули Криничанського району Дніпропетровської області, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст. 118, ч. 1 ст. 263 КК України,

за участю:
прокурора ОСОБА_9
обвинуваченого ОСОБА_7
захисника ОСОБА_8
В С Т А Н О В И В:
Обставини, встановлені рішенням суду першої інстанції, короткий зміст оскарженого рішення.
Вироком Верхньодніпровського районного суду Дніпропетровської області від 02 вересня 2019 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст. 118, ч. 1 ст. 263 КК України та призначено йому покарання:
- за ст. 118 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки.
- за ч. 1 ст. 263 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років.
На підставі ст. 70 КК України призначено покарання за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш тяжкого покарання більш тяжким покаранням у виді 5 років позбавлення волі.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_10 13 327 грн матеріальної шкоди, а в задоволенні цивільного позову останньої в частині відшкодування моральної шкоди відмовлено.
Цим вироком ОСОБА_7 визнано винним за умисне вбивство, вчинене при перевищенні меж необхідної оборони, а також за придбання та зберігання вогнепальної зброї, бойових припасів без передбаченого законом дозволу, за наступних обставин.
ОСОБА_7 в липні місяці 2016 року у невстановлений слідством час, перебуваючи поблизу автовокзалу м. Дніпро у невстановленої слідством особи, без передбаченого на те законом дозволу, незаконно придбав за 470 гривень пістолет кустарного виробництва та патрони для нього у кількості 8 штук, які в подальшому заховав у належному йому гаражному приміщенні за адресою: АДРЕСА_2 .
У подальшому, 13.08.2016 року близько 22.30 годин, у ході проведення огляду вказаного гаражного приміщення належного ОСОБА_7 , було виявлено та вилучено 5 шт. патронів.
Крім цього, 14.08.2016 року близько 01.00 години під час огляду території лісосмуги, розташованої напроти вказаного гаражного приміщення, працівниками поліції було виявлено закопаний ОСОБА_7 11.08.2016 року близько 21.00 години у землю вищевказаний пістолет кустарного виробництва.
Згідно висновку судової балістичної експертизи №12/3.1/3.2-705 від 23.08.2016 року, пістолет вилучений 14.08.2016 року у ОСОБА_7 , є вогнепальною зброєю гладкоствольним однозарядним пістолетом, виготовленим саморобним способом для стрільби 5,6-мм спортивно-мисливськими патронами кільцевого запалення. Пістолет придатний для проведення пострілів.
Згідно висновку судової балістичної експертизи №12/3.1/3.2-705 від 23.08.2016 року, патрони вилучені 14.08.2016 року у ОСОБА_7 , є боєприпасами 5,6-мм патронами кільцевого запалення, промислового виробництва призначені для стрільби з нарізної спортивно-мисливської зброї під патрон кільцевого запалення калібру 5,6мм гвинтівок ТОЗ-8, ТОЗ-12, карабінів ТОЗ-16,ТОЗ-17, ТОЗ-18 та інших. Патрони до стрільби придатні.
Крім цього, ОСОБА_7 , 11 серпня 2016 року близько о 20:00 годин, знаходився у своєму вищевказаному гаражі, де в цей час до нього прийшов раніше знайомий йому ОСОБА_11 , з яким у останнього на ґрунті раніше виниклих особистих неприязних відносин стався словесний конфлікт, в ході якого виникла сварка, яка в подальшому переросла в бійку. В ході бійки, ОСОБА_11 почав наносити удари ОСОБА_7 невстановленим предметом в область голови, після чого останній, розуміючи обстановку, що склалася і реально усвідомлюючи посягання на своє життя і здоров`я, застосовуючи свою фізичну силу, почав утримуючи ОСОБА_11 однією рукою за голову та іншою рукою невстановлений металевий предмет, який в подальшому вихватив у ОСОБА_11 . Від вказаних дій ОСОБА_11 , які виразились в нанесенні ударів невстановленим предметом в область голови, ОСОБА_7 впав на землю.
Далі, ОСОБА_7 , намагаючись піднятись з землі, побачив як до нього підходить ОСОБА_11 , який знову почав наносити останньому удари невстановленим предметом у різні частини тіла.
Далі ОСОБА_7 , перебуваючи в стані необхідної оборони, перевищуючи свої межі, намагаючись захиститися від посягання на його життя та здоров`я із застосуванням невстановленого предмету, взяв свій вищезгаданий саморобний мілкокаліберний пістолет кустарного виробництва, що знаходився в гаражі, в свою праву руку, усвідомлюючи свої протиправні дії, здійснив один постріл в ОСОБА_11 , заподіявши останньому згідно висновку експерта №100-Е від 26.08.2016 року, тілесне ушкодження у вигляді сліпого кульового вогнепального поранення лівої половини грудної клітини з ушкодженням лівої легені, з розривом лівобічного гемотораксу, які відносяться до тяжких тілесних ушкоджень за критерієм небезпеки для життя стосовно до живих осіб та від яких настала смерть останнього.
Також, внаслідок вказаної події, згідно висновку експерта №90-Е від 23.09.2016 року у ОСОБА_7 , виявлена сумісна закрита тупа травма грудної клітини з переломами 10-го ребра по правій попередньо паховій лінії та 11-го ребра по лівій лопатковій лінії, закрита тупа травма правої кисті з переломом основи середньої фаланги 2-го пальця правої кисті, які відносяться до середньої тяжкості тілесних ушкоджень за критерієм тривалості розладу здоров`я на більш ніж 21 добу, виявлена при проведенні судово медичної експертизи закрита тупа черепно мозкова травма, струс головного мозку з раною в тім`яній ділянці голови, саднами та гематомами на шкірі в ділянці лівої надбрівної дуги, рана на шкірі в ділянці середньої фаланги 3-го пальця лівої кисті, відносяться до легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я за критерієм тривалості розладу здоров`я понад шести, але не більше 21 доби, виявлені при проведенні судово медичної експертизи гематома лівого плеча та передпліччя, садна на шкірі лівої половини грудної клітини відносяться до легких тілесних ушкоджень.

Короткий зміст вимог апеляційних скарг і узагальненні доводи осіб, які її подали.
В апеляційній скарзі захисник просить вирок змінити в частині призначення ОСОБА_7 покарання, застосувавши ст. 75 КК України зі встановленням іспитового строку.
При цьому, висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст. 118, ч. 1 ст. 263 КК України і правильності кваліфікації його за цими злочинами стороною захисту не оскаржується. Захисник зазначає, що обвинувачений злочини скоїв вперше, раніше не судимий, характеризується позитивно, в скоєному щиро розкаюється, а тому у суда були всі підстави для застосування ст. 75 КК України. Також судом не було враховано, що обвинувачений є інвалідом з дитинства 3 групи довічно та те, що він добровільно видав працівникам правоохоронних органів предмет схожий на пістолет, який був ним схований в лісосмузі. Не враховано той факт, що потерпілий ОСОБА_11 неодноразово бив обвинуваченого, ще в 2013 році спричинивши останньому середнього ступеню тілесні ушкодження, про що були внесені відомості до ЄРДР за його заявою.
В апеляційній скарзі обвинувачений просить вирок змінити в частині призначення йому покарання, застосувавши ст. 75 КК України або більш м`яке покарання, не пов`язане з позбавленням чи обмеженням волі покарання. При цьому, наводить доводи, аналогічні доводам апеляційної скарги захисника та також не оспорює правильність кваліфікації своїх дій і визнає вину у вчинених кримінальних правопорушеннях. Крім того, зазначає, що в нього є цивільна дружина ОСОБА_12 , з якою він проживає майже 10 років і є інвалідом 2 групи, яка потребує догляду.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати в частині призначеного покарання та ухвалити свій вирок, яким ОСОБА_7 призначити покарання у виді позбавлення волі за ст. 118 КК України - 2 роки, за ч. 1 ст. 263 КК України - 5 років, на підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань у виді 6 років позбавлення волі.
Зазначає, що суд врахував обставину, що пом`якшує покарання щире каяття, при цьому в судовому засіданні ОСОБА_7 жодним чином не виразив свого каяття, вибачення у потерпілої не просив, що вказує на відсутність такої обставини. Прокурор вважає, що суд допустив порушення кримінального процесуального закону та закону України про кримінальну відповідальність та призначив обвинуваченому надто м`яке покарання, яке є явно несправедливим та не відповідає особі засудженого.

Позиції учасників судового провадження.
В судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник підтримали свої апеляційні скарги та просили пом`якшити покарання в частині обвинувачення за ч. 1 ст. 263 КК України із застосуванням ст. 75 КК України. Також, обвинувачений пояснив, що пістолет був придбаний для захисту, оскільки ОСОБА_11 неодноразово раніше завдавав йому тілесні ушкодження та за цим фактом вносилися відомості до ЄРДР.
Прокурор в судовому засіданні просив задовольнити частково апеляційну скаргу прокурора, виключити з вироку посилання на ч. 1 ст. 70 КК України, а в частині призначеного покарання за ч. 1 ст. 263 КК України вирок є законним та обґрунтованим.
Потерпіла в судове засідання не з`явилася, про дату час та місце розгляду справи повідомлена належним чином.

Мотиви апеляційного суду.
Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Ухвалою Дніпровського апеляційного суду від 23 грудня 2019 року, постановленої в даному кримінальному провадженні, задоволено клопотання обвинуваченого ОСОБА_7 про звільнення від кримінальної відповідальності, вирок Верхньодніпровського районного суду Дніпропетровської області від 02 вересня 2019 року стосовно нього в частині обвинувачення за ст.118 КК України скасовано, звільнено ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності за ст. 118 КК України на підставі п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України у зв`язку з закінченням строків давності, а кримінальне провадження за обвинуваченням за ст. 118 КК України закрито на підставі п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК України.
У зв`язку з чим, апеляційний суд переглядає апеляційні скарги сторони захисту та прокурора лише в частині обвинувачення ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 263 КК України.
Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 про правильність кваліфікації його дій за ч. 1 ст. 263 КК України та інші фактичні обставини кримінального провадження за ч. 1 ст. 263 КК України в апеляційних скаргах фактично не оскаржуються та визнаються обвинуваченим в суді апеляційної інстанції, проте сторона захисту посилається на те, що цей пістолет був добровільно виданий обвинуваченим працівникам поліції, який був ним схований у лісосмузі і тільки оскільки сам показав де він його заховав і без цього пістолет би не знайшли.
Однак, апеляційний суд не може погодитися з такою думкою сторони захисту.
Відповідно до ч. 3 ст. 263 КК України звільняється від кримінальної відповідальності особа, яка вчинила злочин, передбачений частинами першою або другою цієї статті, якщо вона добровільно здала органам влади зброю, бойові припаси, вибухові речовини або вибухові пристрої.
На думку апеляційного суду, добровільна здача означає, що людина має можливість і надалі безперешкодно зберігати зброю, проте за власним бажанням, незалежно від причин та мотивів, передає її відповідному державному органу.
У цьому ж випадку, виходячи з фактичних обставин, встановлених судом першої інстанції, ОСОБА_7 придбав та зберігав в своєму гаражному приміщенні пістолет кустарного виробництва з патронами та після того як вчинив злочин, передбачений ст. 118 КК України, закопав даний пістолет в лісосмузі і лише потім, як на місце вчинення злочину прибули працівники правоохоронних органів та у ході проведення огляду цього гаражного приміщення було виявлено та вилучено патрони, обвинувачений вказав на місце, де ним був захований цей пістолет. Таким чином, обвинувачений визнав факт зберігання ним зброї і патронів за умов, коли він уже не мав можливість і надалі безперешкодно зберігати зброю.
Перевіряючи доводи апеляційних скарг в частині призначеного покарання за ч. 1 ст. 263 КК України, апеляційний суд доходить висновку про часткову обґрунтованість апеляційних скарг сторони захисту та відсутність підстав для задоволення апеляційної скарги прокурора.
За змістом ст. 65 КК України суд призначає покарання відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу та враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Як слідує з роз`яснень Верховного Суду України щодо правильного та однакового застосування кримінального закону, які містяться в пункті 2 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 р. № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» ... із урахуванням ступеня тяжкості, обставин цього злочину, його наслідків і даних про особу судам належить обговорювати питання про призначення передбаченого законом менш суворого покарання особам, які вперше вчинили злочини та ін.
Апеляційний суд погоджується зі встановленими обставинами, які впливають на вид і розмір покарання та вважає, що суд першої інстанції в повній мірі врахував ступінь тяжкості скоєного злочину, який, відповідно до ст. 12 КК України, відноситься до категорії тяжких злочинів, особу обвинуваченого, який раніше не судимий, посередньо характеризується та те, що на обліках у лікарів нарколога і психіатра не перебуває, відсутності обставин, обтяжують покарання та наявність такої обставини, що пом`якшує покарання як щире каяття.
Надаючи оцінку встановленим судом обставинам та доказам на їх підтвердження, колегія суддів не вважає їх достатніми для звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, а тому доводи сторони захисту в цій частині є необґрунтованими.
Разом з тим, апеляційний суд зважає і на обставини вчинення кримінального правопорушення, зокрема, що обвинувачений придбав та зберігав пістолет для свого захисту від протиправної поведінки потерпілого ОСОБА_11 , при цьому в день вчинення злочину останній чекав на обвинуваченого, поки він приїде до свого гаражу і завдав йому середньої тяжкості тілесні ушкодження. Колегія суддів також враховує, що ОСОБА_7 визнав вину і розкаявся у вчиненому злочині, показав де сховав дану зброю та те, що обвинувачений є інвалідом з дитинства третьої групи, має цивільну дружину, яка є інвалідом другої групи.
На думку апеляційного суду, з огляду на зазначені вище обставини, з урахуванням особи обвинуваченого, в даному конкретному кримінальному провадженні можливо пом`якшити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі до трьох років в межах санкції інкримінованої статті і саме таке покарання буде достатнім для досягнення його цілей і буде відповідати даним про особу обвинуваченого та принципу Конвенції захисту прав людини та основоположних свобод, - пропорційності обмеження прав людини та досягнення легітимної мети покарання.
Згідно п. 2 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити вирок або ухвалу.
Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 408 КПК України суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі пом`якшення призначеного покарання, якщо визнає, що покарання за своєю суворістю не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
З огляду на викладене, апеляційні скарги обвинуваченого та його захисника є частково обґрунтованими та підлягають частковому задоволенню, апеляційну скаргу прокурора слід залишити без задоволення, а вирок суду стосовно ОСОБА_7 в частині обвинувачення за ч. 1 ст. 263 КК України підлягає зміні на підставі п. 2 ч. 1 ст. 407, п. 1 ч. 1 ст. 408 КПК України.
Враховуючи те, що вирок в частині обвинувачення ОСОБА_7 за ст. 118 КК України скасований у зв`язку зі звільненням останнього від кримінального відповідальності на підставі ст. 49 КК України, тому з вироку також підлягає виключенню рішення суду про застосування статті 70 КК України при призначенні покарання ОСОБА_7 .
Інших підстав, які б свідчили про істотні порушення вимог кримінального процесуального закону в розумінні ст. ст. 87, 412 КПК України, під час апеляційного перегляду, колегією суддів не встановлено.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407 КПК України, апеляційний суд, -
П О С Т А Н О В И В :
Апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_6 залишити без задоволення.
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 задовольнити частково.
Вирок Верхньодніпровського районного суду Дніпропетровської області від 02 вересня 2019 року стосовно ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 263 КК України змінити.
Виключити рішення про застосування статті 70 КК України при призначенні покарання ОСОБА_7 .
Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 1 ст. 263 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки.
У решті вирок суду першої інстанції залишити без зміни.
Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Судді:

____________________ ____________________ ____________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4