Справа № 305/1736/18
Закарпатський апеляційний суд
У Х В А Л А
І м е н е м У к р а ї н и

25.02.2020 м. Ужгород

Закарпатський апеляційний суд у складі :
головуючого судді ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участі секретаря судових засідань ОСОБА_4 ,
та учасників судового розгляду : прокурора ОСОБА_5 ,
обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника адвокатки ОСОБА_7 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 11-кп/4806/244/20, за апеляційною скаргою, яку подав прокурор Рахівського відділу Тячівської місцевої прокуратури ОСОБА_8 , на вирок Рахівського районного суду Закарпатської області від 04 грудня 2018 року.
Цим вироком
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Пабраде, Литва, мешканець АДРЕСА_1 , українець, громадянин України, з середньою освітою, неодружений, непрацюючий, військовозобов`язаний, раніше судимий,
визнаний винним і йому призначено покарання за ч. 1 ст. 263 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки; за ч. 1 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі на строк 1 (один) рік; за ч. 1 ст. 310 КК України у виді обмеження волі на строк 1 (один) рік.
На підставі ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно до відбуття ОСОБА_6 призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки.
На підставі ст. 75 КК України обвинуваченого ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 (два) роки та покладенням, відповідно до ст. 76 КК України, на нього таких обов`язків: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи.
Ухвалено стягнути з ОСОБА_6 на користь держави процесуальні витрати в розмірі 3074 (три тисячі сімдесят чотири) грн..
Речові докази: гвинтівка «SAVAGE Mod. 187», із серійним номером НОМЕР_1 , калібру 22 Lr. (5,6 мм), та 17 набоїв до неї, які знаходяться на зберіганні в кімнаті речових доказав Рахівського відділення поліції, - ухвалено передати до Рахівського ВП Тячівського ВП ГУНП в Закарпатській області після вступу вироку в законну силу; 17 рослин коноплі та 55,7134 грам канабісу, які знаходяться на зберіганні в кімнаті речових доказав Рахівського відділення поліції, - ухвалено знищити після вступу вироку в законну силу.

Згідно вироку, ОСОБА_6 визнаний винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень за таких обставин.
ОСОБА_6 у невстановлений слідством день та час придбав мисливську гвинтівку «SAVAGE Mod. 187», з серійним номером НОМЕР_1 , калібру 22 Lr. (5,6 мм), та 17 набоїв до неї, які переніс до місця свого проживання за адресою АДРЕСА_1 , де зберігав без передбаченого законом дозволу.
06 липня 2018 року під час проведення обшуку, санкціонованого ухвалою слідчого судді Рахівського районного суду від 05.06.2018, у приміщенні спальної кімнати житлового будинку та надвірної споруди за місцем проживання ОСОБА_6 було виявлено та вилучено вищевказані набої та гвинтівку. Відповідно до висновку експерта № 1/126 від 14.08.2018 вилучений у ОСОБА_6 предмет, схожий на малокаліберну гвинтівку, є нарізною вогнепальною зброєю мисливською гвинтівкою «SAVAGE Mod. 187», з серійним номером НОМЕР_1 , калібру 22 Lr. (5,6 мм), яка придатна для неодноразового проведення пострілів, а 17 патронів є цільовими гвинтівочними, спортивно-мисливськими патронами кільцевого запалення, калібру 5,6 мм, які придатні для стрільби, у тому числі й із наданої на дослідження гвинтівки.
Окрім того, ОСОБА_6 у невстановлений слідством день, час та спосіб придбав суху речовину рослинного походження зеленого кольору, ззовні схожу на сухі рослини коноплі. У подальшому, із метою особистого вживання даної речовини, незаконно перемістив її до приміщення власного будинку, що знаходиться по АДРЕСА_1 , де умисно, протиправно її зберігав до 06.06.2018 без мети збуту.
06 червня 2018 року приблизно о 15-й годині під час проведення санкціонованого обшуку, який проводився на підставі ухвали слідчого судді Рахівського районного суду від 05.06.2018 за місцем проживання ОСОБА_6 , у приміщенні спальної кімнати його житлового будинку працівниками Рахівського відділення поліції виявлено та вилучено вищевказану речовину рослинного походження. Відповідно до висновку експерта № 6/435 від 08.08.2018 вилучена в ОСОБА_6 суха речовина рослинного походження є канабісом, який відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонений. Загальна маса вилученого у ОСОБА_6 канабісу в перерахунку на суху речовину становить 55,7134 грам.
Протягом травня-червня 2018 року ОСОБА_6 на присадибній ділянці біля будинку за місцем свого проживання в АДРЕСА_1 , діючи умисно, протиправно, незаконно вирощував 17 рослин коноплі без мети збуту, за якими постійно доглядав, проводячи їх рихлення, прополювання та прорідження з метою доведення даних рослин до стадії дозрівання для подальшого їх використання для власних потреб.
06 червня 2018 року приблизно о 15-1 годині під час проведення санкціонованого обшуку, який проводився на підставі ухвали слідчого судді Рахівського районного суду від 05.06.2018 за місцем проживання ОСОБА_6 , у приміщенні спальної кімнати його житлового будинку працівниками Рахівського відділення поліції виявлено та вилучено вищевказані 17 рослин. Згідно з висновком експерта № 6/434 від 08.08.2018 вилучені в ОСОБА_6 17 рослин містять психоактивний компонент канабісу тетрагідроканабінол та інші канабіноїди і є рослинами коноплі.

В апеляційній скарзі, не оспорюючи фактичні обставини кримінального провадження, доведеність вини та кваліфікацію дій обвинуваченого ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 263, ч. 1 ст. 309 та ч. 1 ст. 310 КК України, прокурор вказує на те, що вирок у частині призначеного обвинуваченому ОСОБА_6 покарання є незаконним у зв`язку з неправильним застосуванням судом закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Посилається на те, що суд першої інстанції не врахував усіх обставин кримінальних правопорушень та даних про особу обвинуваченого ОСОБА_6 і безпідставно звільнив його від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком, що в свою чергу може породжувати почуття безкарності й у інших осіб. При цьому, стверджує, що суд першої інстанції не врахував, що ОСОБА_6 вчинив три злочини, один із яких відноситься до категорії тяжких злочинів, за який передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк від 3 до 7 років, а також те, що ОСОБА_6 раніше судимий згідно з вироком Рахівського районного суду від 24.02.2009 за ч. 3 ст. 185 КК України на три роки позбавлення волі, і його судимість на момент вчинення нових злочинів не знята і не погашена. Просить вирок у частині призначеного обвинуваченому ОСОБА_6 покарання скасувати та ухвалити новий, яким призначити ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 263 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки, за ч. 1 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі на строк 1 рік, за ч. 1 ст. 310 КК України у виді обмеження волі на строк 1 рік; на підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_6 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

У запереченні на апеляційну скаргу захисник обвинуваченого ОСОБА_6 адвокатка ОСОБА_7 , вказує на те, що апеляційна скарга прокурора є безпідставною та необґрунтованою, а вирок суду першої інстанції законним. Стверджує, що суд першої інстанції належним чином врахував дані про особу обвинуваченого, у тому числі, й наявність у нього судимості, та призначив ОСОБА_6 покарання, яке є достатнім і необхідним для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів. При цьому, посилається на те, що суд першої інстанції дотримався вимог ст. ст. 50, 65 КК України, врахував характер та ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, їх наслідки, зокрема, те, що вчинені ОСОБА_6 злочини не призвели до тяжких наслідків, пом`якшуючі покарання обставини - щире каяття, активне сприяння розкриттю злочинів, позитивна характеристика, та відсутність обтяжуючих покарання обставин, у зв`язку з чим, дійшов до правильного висновку про необхідність призначення обвинуваченому ОСОБА_6 покарання зі звільненням від його відбування на підставі ст. 75 КК України, що є співмірним вчиненим діянням та достатнім для виправлення обвинуваченого й попередження вчинення ним нових злочинів. Разом із тим, вказує на те, що в ході судового розгляду не встановлено, а в апеляційній скарзі не наведено даних про наявність у ОСОБА_6 зв`язків із антигромадськими елементами та інших обставин, які б свідчили про необхідність призначення ОСОБА_6 більш суворого покарання. Окрім того, зазначає, що міра покарання, про призначення ОСОБА_6 якої клопоче прокурор, є занадто суворою і на тривалий строк позбавить ОСОБА_6 волі, що призведе до втрати ним соціальних зв`язків та необхідності його ресоціалізації. Просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а вирок суду першої інстанції без зміни.

Заслухавши доповідь судді про суть вироку, повідомлення про те, ким і в якому обсязі він оскаржений, про основні доводи апеляційної скарги, пояснення учасників судового розгляду: прокурорки ОСОБА_5 , яка підтримала апеляційну скаргу; обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника адвокатки ОСОБА_7 , які судове рішення вважають законним та обґрунтованим і заперечували щодо задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження, дослідивши зібрані у кримінальному провадженні докази, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає до часткового задоволення з таких підстав.
Відповідно до ст. ст. 370, 371, 373, 374 КПК України судове рішення (вирок), який ухвалюється іменем України, є найважливішим актом правосуддя в кримінальних справах, повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, у тому числі ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням, передбачених цим Кодексом, вимог щодо кримінального провадження, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу, з наведенням у ньому належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення. Обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення. У мотивувальній частині вироку в разі визнання особи винуватою зазначаються: формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений; докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви не врахування окремих доказів; мотиви зміни обвинувачення, підстави визнання частини обвинувачення необґрунтованим, якщо судом приймалися такі рішення; обставини, які пом`якшують або обтяжують покарання; мотиви призначення покарання, звільнення від відбування покарання, застосування примусових заходів медичного характеру при встановленні стану обмеженої осудності обвинуваченого, застосування примусового лікування відповідно до статті 96 Кримінального кодексу України, мотиви призначення громадського вихователя неповнолітньому; підстави для задоволення цивільного позову або відмови у ньому, залишення його без розгляду; мотиви ухвалення інших рішень щодо питань, які вирішуються судом при ухваленні вироку, та положення закону, якими керувався суд.
Колегія суддів уважає, що при розгляді кримінального провадження щодо обвинуваченого ОСОБА_6 судом першої інстанції допущена неповнота та поверховість при дослідженні його фактичних обставин ; постановлений вирок містить істотні недоліки, у тому числі, викладені у ньому висновки не підтверджені наведеними доказами, які були досліджені під час судового розгляду, містять істотні суперечності, у зв`язку із чим такий не може бути визнано законним та обґрунтованим. Тому апеляційна скарга в частині незаконності та необґрунтованості вироку підлягає до задоволення з таких підстав.
Так, з вироку вбачається, що у підтвердження винуватості ОСОБА_6 у вчиненні передбачених ч. 1 ст. 263, ч. 1 ст. 309 та ч. 1 ст. 310 КК України злочинів, суд послався лише на показання обвинуваченого, що на будь-які інші докази у підтвердження вини в скоєнні вищевказаних злочинів суд у вироку не послався. Між тим, з мотивувальної частини вироку та журналу судового засідання вбачається, що відповідно до ст. 349 КПК України суд обмежився лише допитом обвинуваченого. Відповідно до журналу судового засідання (а. к. п. 74) допит обвинуваченого проходив на протязі 7 секунд. Відповідно до статті 349 КПК України судом не приймалось рішення про дослідження даних про особу обвинуваченого. Окрім того, з мотивувальної частини вироку вбачається, що у ній не викладені показання обвинуваченого ОСОБА_6 щодо часу, місця, способу та обставин, за яких ним скоєно злочини.
Окрім цього, з обвинувального акта вбачається, що органом досудового розслідування дії обвинуваченого за ч. 1 ст. 309 КК України кваліфіковані за ознаками незаконне виготовлення та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, зокрема, органом досудового розслідування встановлено, що на протязі травня-червня 2018 року ОСОБА_6 на присадибній ділянці біля будинку за місцем свого проживання в АДРЕСА_1 , діючи умисно, протиправно, незаконно вирощував 18 рослин коноплі без мети збуту, за якими постійно доглядав, проводячи їх рихлення, прополювання та прорідження з метою доведення даних рослин до стадії дозрівання для подальшого їх використання для власних потреб і які були у нього виявлені та вилучені під час обшуку.
Одночасно, з мотивувальної частини вироку вбачається, що ОСОБА_6 протягом травня-червня 2018 року на присадибній ділянці біля будинку за місцем свого проживання в АДРЕСА_1 , діючи умисно, протиправно, незаконно вирощував 17 рослин коноплі без мети збуту, за якими постійно доглядав, проводячи їх рихлення, прополювання та прорідження з метою доведення даних рослин до стадії дозрівання для подальшого їх використання для власних потреб (а. к. п.23, 76).
Колегія суддів вважає, що встановлені органом досудового розслідування та судом фактичні обставини інкримінованих обвинуваченому ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 309 КК України діянь містять істотні суперечності, які підлягають усуненню шляхом ретельного дослідження зібраних у кримінальному провадженні доказів, їх відповідної оцінки з належним вмотивуванням висновків суду в цій частині.
Із мотивувальної частини вироку також вбачається, що ОСОБА_6 у невстановлений слідством день, час та спосіб придбав суху речовину рослинного походження зеленого кольору, ззовні схожу на сухі рослини коноплі. У подальшому, із метою особистого вживання даної речовини, незаконно перемістив її до приміщення власного будинку, що знаходиться по АДРЕСА_1 , де умисно, протиправно її зберігав до 06.06.2018 без мети збуту.
Між тим, з обвинувального акту не вбачається, що вказані обставини придбання ОСОБА_6 сухої речовини рослинного походження зеленого кольору, ззовні схожої на сухі рослини коноплі, були встановлені й інкриміновані обвинуваченому як злочинні. Зміст вказаних обставин свідчить про те, що ОСОБА_6 вчинив діяння поєднані з незаконним придбання наркотичних засобів.
Вказані вище порушення судом першої інстанції вимог КПК України колегія суддів вважає істотними, такими, що призвели до порушення права особи на захист, права обвинуваченого ОСОБА_6 захищатись від пред`явленого йому обвинувачення у тому обсязі, який встановлено органом досудового розслідування і який викладено в обвинувальному акті.
Окрім того, вищевказане свідчить про неповноту та поверховість при дослідженні фактичних обставин кримінальних правопорушень, про порушення вимог ст. 349 КПК України при встановленні вказаного вище порядку дослідження доказів, який мав місце у даному кримінальному провадженні.
Дослідивши викладене в обвинувальному акті формулювання обвинувачення за ч. 1 ст. 309 та ч. 1 ст. 310 КК України, колегія суддів встановила, що таке за змістом є ідентичне, дослівне за текстом (а. к. п.22-25). Колегія суддів зазначає, що відповідно до вказаних вище норм матеріального права об`єктивну сторону діянь передбачених, відповідно до ч. 1 ст. 309 КК України складає - незаконне виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення чи пересилання наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів без мети збуту, а об`єктивну сторону діяння передбаченого ч. 1 ст. 310 КК України складає - незаконний посів або вирощування снотворного маку чи конопель.
Кваліфікувавши дії обвинуваченого ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 309 КК України суд у мотивувальній частині вироку не зазначив час, місце та обставини, за яких обвинувачений незаконно виготовляв наркотичні засоби без мети збуту.
Кваліфікувавши дії обвинуваченого ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 309 КК України за кваліфікуючими ознаками незаконне виготовлення та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, та ч. 1 ст. 310 цього Кодексу, суд у мотивувальній частині вироку не послався на нормативно-правові акти відповідно до яких вилучена за місцем проживання ОСОБА_6 конопля віднесена до наркотичних засобів.
Дослідивши викладені у вироку дані про особу обвинуваченого, колегія суддів зазначає, що суд обставинами, що пом`якшують покарання обвинуваченого ОСОБА_6 визнав щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, позитивна характеристика.
Між тим, з журналу судового засідання не вбачається, що судом досліджувались дані про особу обвинуваченого, у тому числі характеристика, на яку посилається суд у вироку.
Тому висновок суду щодо обставин, які пом`якшують призначене обвинуваченому покарання, колегія суддів, із урахуванням наведеного вище, вважає такими, що не ґрунтується на досліджених у судовому засіданні доказах (документах), таким, що не відповідає фактичним обставинам справи.
Окрім цього, при вмотивуванні висновків щодо призначеного покарання суд у мотивувальній частині вирок посилається на прізвище, ім`я по батькові особи обвинуваченого ОСОБА_9 .
Вказані вище недоліки при вмотивуванні висновків суду, колегія суддів вважає такими, що суперечать вимогам ст. 374 КПК України та роз`ясненням, які Пленум Верховного Суду України дав у п. 17 постанови від 29 червня 1990 року № 5 «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку« ( зі змінами, внесеними постановами Пленуму Верховного Суду України від 4 червня 1993 року № 3 та від 3 грудня 1997 року №12), про те, що суд у мотивувальній частині вироку зобов`язаний вмотивувати висновки про прийняття одних і відхилення інших доказів.
У порушення вимог передбачених ст. 357 КПК України судом першої інстанції не досліджувались речові докази.
Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_6 покарання судом не дана належна оцінка тяжкості вчинених ним злочинів і, зокрема, тих за які його визнано винним; передчасно визнано обставиною, що пом`якшує покарання щире каяття та активне сприяння розкриттю злочинів, а також не дана оцінка даним про його особу, зокрема, не враховано, що ОСОБА_6 вчинив три злочини, один із яких відноситься до категорії тяжких злочинів, є раніше судимою особою - згідно з вироком Рахівського районного суду від 24.02.2009 ОСОБА_6 засуджений за ч. 3 ст. 185 КК України на три роки позбавлення волі, і його судимість на момент вчинення нових злочинів не знята і не погашена; не вмотивовано на підставі чого суд прийшов до переконання, що виправлення та перевиховання обвинуваченого можливе без позбавлення його волі зі звільненням від відбуття покарання. Тому колегія суддів обґрунтованими визнає й доводи апеляційної скарги прокурора про те, що призначене обвинуваченому ОСОБА_6 покарання із застосуванням ст. 75 КК України є занадто м`яким.
Указане у сукупності також свідчить про неповноту при дослідженні пред`явлених стороною обвинувачення доказів, про невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам справи.
Відповідно до положень ч. 2 ст. 415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не вправі вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.
Під час нового розгляду кримінального провадження, суду першої інстанції необхідно усунути вказані вище недоліки, повно та всебічно дослідити зібрані у кримінальному провадженні докази, дати належну оцінку пред`явленим сторонами обвинувачення та захисту доказам у їх сукупності і прийняти рішення з дотриманням вимог кримінального та кримінального процесуального законів.
Отже, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції допущено порушення вимог кримінального процесуального закону, яке є істотним і таким, що не може виправити, використовуючи свої повноваження, що у свою чергу, відповідно до ст. ст. 412, 415 КПК України, є підставою для скасування вироку із призначенням нового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції в іншому складі.
При оцінці доводів апеляційної скарги про постановлення апеляційним судом нового вироку, колегія суддів вважає, що вказані вище порушення вимог КПК України не можуть бути усунуті під час розгляду справи апеляційним судом, оскільки чинним КПК України не передбачено можливість зміни (уточнення, доповнення) прокурором обвинувачення в суді апеляційної інстанції, те, що сторони кримінального провадження не заявляли будь-яких клопотань про дослідження тих чи інших доказів у підтвердження доводів апеляційної скарги, у тому числі сторона обвинувачення не заявляла клопотань про дослідження доказів у підтвердження доводів апеляційної скарги, саме тому кримінальне провадження підлягає направленню на новий судовий розгляд до місцевого суду. Колегія суддів також зазначає, що прокурором під час апеляційного розгляду справи не заявлялись клопотання про дослідження доказів, з урахуванням яких суд апеляційної інстанції усунув би вказані вище недоліки, суперечності у доказах та з урахуванням яких встановив би фактичні обставини вчинених кримінальних правопорушень.
При оцінці доводів апеляційної скарги та прийнятті судового рішення колегія суддів також враховує вимоги ст. 404 КПК України.
Так, відповідно до статті 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру. Якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, апеляційний суд

П О С Т А Н О В И В :

апеляційну скаргу, яку подав прокурор Рахівського відділу Тячівської місцевої прокуратури ОСОБА_8 , задовольнити частково.
Вирок Рахівського районного суду Закарпатської області від 04 грудня 2018 року щодо обвинуваченого за ч. 1 ст. 263, ч. 1 ст. 309 та ч. 1 ст. 310 КК України ОСОБА_6 скасувати, призначивши новий розгляд кримінального провадження в Рахівському районному суді в іншому складі.
Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді: