ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1468/20 Справа № 181/126/20 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 травня 2020 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю
секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого (в режимі
відеоконференції) ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області на вирок Межівського районного суду Дніпропетровської області від 25 лютого 2020 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 00033 28 січня 2020 року, щодо

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Тарасівка Межівського району Дніпропетровської області, з неповною середньою освітою, одруженого, який має на утриманні малолітню дитину, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останній раз:
- 03 вересня 2019 року вироком Петропавлівського районного суду Дніпропетровської області за ч. 3 ст. 185 КК України з застосуванням ч. 4 ст. 70 КК України до остаточного покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців, на підставі ст.ст. 75, 76 КК України звільненого від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, -

ВСТАНОВИВ:

Обставини, встановлені вироком суду першої інстанції.

За вироком Межівського районного суду Дніпропетровської області від 25 лютого 2020 року ОСОБА_8 засуджено за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Петропавлівського районного суду Дніпропетровської області від 03 вересня 2019 року і визначено ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
Обрано ОСОБА_8 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, взято під варту в залі суду.
Строк відбування покарання вирішено рахувати з 25 лютого 2020 року.
Вирішено питання щодо речових доказів у провадженні.
Цим вироком ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні у с. Іванівка Межівського району Дніпропетровської області таємного викрадення чужого майна, вчиненого повторно, за наступних обставин.
ОСОБА_8 23 січня 2020 року приблизно о 14.30 год, перебуваючи у свого знайомого ОСОБА_9 за адресою: АДРЕСА_2 , реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, повторно, діючи умисно, з метою викрадення грошових коштів, переслідуючи корисливі мотиви, переконавшись, що його злочинні дії ніхто не бачить та вони залишаться таємними для власника домоволодіння та третіх осіб, підійшов до металевого ліжка, яке розташоване в зальній кімнаті вищевказаного будинку та реалізуючи свій злочинний умисел підняв матрац та взяв гаманець зеленого кольору, в якому знаходились грошові кошти в сумі 9 000 грн., після чого з викраденим з місця вчинення злочину зник та в подальшому розпорядився на власний розсуд, спричинивши потерпілому ОСОБА_9 матеріальну шкоду на загальну суму 9 000 гривень.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та постановити свій вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки. На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Петропавлівського районного суду Дніпропетровської області від 03 вересня 2019 року і визначити ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 7 місяців. В решті вирок суду залишити без зміни.
Обґрунтовуючи вимоги своєї апеляційної скарги посилається на те, що суд при призначенні покарання за правилами ст. 71 КК України шляхом часткового складання повинен був призначити остаточне покарання більше, ніж покарання, призначене за новий злочин і ніж невідбута частина покарання за попереднім вироком.

Позиції учасників судового провадження.

У судовому засіданні прокурор підтримав апеляційну скаргу прокурора та просив її задовольнити.
Обвинувачений ОСОБА_8 заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора.
Мотиви суду.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, викладені в апеляційній скарзі, апеляційний суд приходить до наступного.
Згідно зі ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим кодексом.
Суд першої інстанції встановив, що обвинувачений ОСОБА_8 повністю визнав свою вину в інкримінованому йому органом досудового розслідування кримінальному правопорушенні, кваліфікованому за ч. 2 ст. 185 КК України, в зв`язку з чим, керуючись ч. 3 ст. 349 КПК України, визнав недоцільним дослідження доказів на підтвердження винуватості обвинуваченого за інкримінованим йому кримінальним правопорушенням, на яких ні сторона обвинувачення, ні обвинувачений ОСОБА_8 не наполягали. Висновок суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке його засуджено, за обставин, установлених судом та викладених у вироку, а також кваліфікація його діянь за ч. 2 ст. 185 КК України у апеляційній скарзі не оскаржуються, а тому апеляційним судом не переглядаються.
Що стосується тверджень прокурора про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, то вони ґрунтуються на матеріалах провадження, тому заслуговують на увагу.
У відповідності до ч.ч. 1, 4 ст. 71 КК України якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком. Остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

Відповідно до роз`яснень, які містяться в абз. 2 п. 26 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року Про практику призначення судами кримінального покарання, невідбутою частиною покарання за попереднім вироком, зокрема, вважається покарання, від відбування якого особу звільнено з випробуванням.

З матеріалів кримінального провадження слідує, що ОСОБА_8 раніше засуджений вироком Петропавлівського районного суду Дніпропетровської області від 03 вересня 2019 року за ч. 3 ст. 185 КК України з застосуванням ч. 4 ст. 70 КК України до остаточного покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців та на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання звільнено з випробуванням із іспитовим строком на 3 роки.

У цьому провадженні, відповідно до оскаржуваного вироку, злочин, передбачений ч.2 ст.185 КК України, ОСОБА_8 вчинено 23 січня 2020 року, тобто в період іспитового строку, встановленого вироком Петропавлівського районного суду Дніпропетровської області від 03 вересня 2019 року

Втім суд першої інстанції при застосуванні вимог ст. 71 КК України належним чином не врахував, що остаточне покарання за сукупністю вироків має бути більшим, ніж покарання, призначене за новий злочин, і ніж невідбута частина покарання за попереднім вироком, та призначив остаточне покарання за сукупністю вироків у виді позбавлення волі на строк 4 роки, що призвело до неправильного тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.

За вимогами п. 3 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування вироку, вважається неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.

Відповідно до положень ст.ст. 409, 413 КПК України підставою для скасування судового рішення судом апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Таким чином, вказаний вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону судом першої інстанції при призначенні обвинуваченому ОСОБА_8 покарання.

З огляду на викладене, апеляційна скарга першого заступника прокурора Дніпропетровської області підлягає задоволенню, а оскаржуваний вирок відповідно до ст. 420 КПК Українискасуванню в частині призначеного покарання з ухваленням судом апеляційної інстанції нового вироку.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 420 КПК України, апеляційний суд, -

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області задовольнити.
Вирок Межівського районного суду Дніпропетровської області від 25 лютого 2020 року щодо ОСОБА_8 скасувати в частині призначеного покарання.
Призначити ОСОБА_8 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Петропавлівського районного суду Дніпропетровської області від 03 вересня 2019 року і визначити ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 7 місяців.
Строк відбуття покарання ОСОБА_8 з моменту затримання, а саме 25 лютого 2020 року.
В іншій частині вирок суду залишити без зміни.

Вирок суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_10