Справа № 128/4227/16-к
Провадження №11-кп/801/48/2020
Головуючий у суді 1-ї інстанції ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
04 лютого 2020 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі:
судді-доповідача: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря: ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене в Єдиний реєстр досудових розслідувань за № 0000926 від 29.06.2016 року, за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні на вирок Вінницького районного суду Вінницької області від 06.09.2019р., яким

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Ульянівка, Ульянівського району, Кіровоградської області, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактичне місце проживання за адресою: АДРЕСА_2 , українця, громадянина України, з середньою освітою, не працюючого, не одруженого, не є особою з інвалідністю, раніше судимого:
1)17 грудня 2003 року Староміським районним судом м. Вінниці за ч. 3 ст. 152 КК України шляхом застосування ст. 69 КК України до позбавлення волі строком на 6 років;
2) 28.11.2014 року Вінницьким міським судом Вінницької області за ч.ч. 1, 2 ст. 185, ч.1 ст.70 КК України до позбавлення волі строком 1 рік 6 місяців. Ухвалою Апеляційного суду Вінницької області від 22.01.2015 вирок змінено, ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні злочинів, що передбачені ч.ч.1,2 ст. 185 КК України та на підставі ст.70 КК України остаточне покарання призначено шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді штрафу в розмірі 100 (ста) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, а саме -1700 (однієї тисячі сімсот) гривень в дохід держави (сплачений),
визнано винним в скоєнні злочину та призначено покарання за ч. 1 ст. 187 КК України у виді 6 років позбавлення волі.
Строк відбування покарання ОСОБА_6 вирішено обчислювати з моменту затримання 22 жовтня 2016 року.
Застосований відносно обвинуваченого ОСОБА_6 запобіжний захід у виді тримання під вартою - залишено без зміни до набрання вироком законної сили.
На підставі ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України від 26.11.2015 № 838-VIII, зараховано ОСОБА_6 у строк відбуття призначеного цим вироком покарання у виді позбавлення волі, строк його попереднього ув`язнення та тримання під вартою в період з 22.10.2016 року по день набрання вироком законної сили, із розрахунку 2 дням позбавлення волі відповідають 1 день попереднього ув`язнення.
Стягнуто з ОСОБА_6 процесуальні витрати на корить держави, за проведення судово-товарознавчої експертизи № 1167 від 13.09.2016 в розмірі 351 гривні 84 копійки та судової дактилоскопічної експертизи №707-Д від 06.09.2016 в розмірі 263 гривні 88 копійок, що разом становить 615 гривень 72 копійки.
Цивільний позов потерпілої ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , задоволено частково, стягнувши на її користь з обвинуваченого ОСОБА_6 у рахунок відшкодування завданої злочином матеріальної шкоди у загальному розмірі 16 547 гривень 38 копійок.
Вирішено питання з речовими доказами.

За участю прокурорів ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , обвинувачених ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , захисників ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , потерпілої ОСОБА_7 ,

В С Т А Н О В И В:

ОСОБА_6 28 червня 2016 року близько о 21.00 годин, діючи умисно, з корисливого мотиву, спрямованого на вчинення нападу з метою заволодіння чужим майном, приїхав на легковому автомобілі «ВАЗ-21099», державний номерний знак органом досудового розслідування встановити не виявилося за можливе, до ставка «Бакаї», який розташований в смт. Вороновиця, Вінницького району Вінницької області. Зупинивши автомобіль на відстані непомітній для групи осіб, які знаходилися неподалік від берега ставка, обвинувачений ОСОБА_6 , закривши матерчатою тканиною своє обличчя та взявши із автомобіля заздалегідь підготовлений дитячий пістолет, зовні схожий на справжній, вийшов з салону вищезазначеного автомобіля, та пішов у напрямку потерпілої ОСОБА_7 , її подруги ОСОБА_14 та співмешканця ОСОБА_14 - ОСОБА_10 .
Реалізуючи свій злочинний намір обвинувачений ОСОБА_6 підійшов ззаду до потерпілої ОСОБА_7 та погрожуючи останній зброєю, ззовні схожою на справжню вогнепальну зброю, почав вимагати у неї, щоб вона зняла всі свої коштовності та віддала йому. Однак, потерпіла ОСОБА_7 на зазначене відповіла відмовою, після чого обвинувачений ОСОБА_6 зірвав в останньої з шиї золотий ланцюжок 585 проби, вагою 11,14 г, вартістю згідно довідки НБУ- 6449,28 грн., на якому знаходився кулон із зображенням Божої Матері, із золота 585 проби, вагою 5 г. вартістю згідно довідки НБУ- 2894,65 грн., сережку із золота 585 проби, вагою 1,1 г. вартістю згідно довідки НБУ- 636,82 грн., сережку із золота 585 проби, вагою 3,1 г. вартістю згідно довідки НБУ -1794,68 грн.
Продовжуючи свій злочинний намір спрямований на вчинення нападу на потерпілу ОСОБА_7 , з метою заволодіння її майном, застосовуючи до неї фізичне насилля обвинувачений ОСОБА_6 наніс потерпілій близько 2 ударів в ділянку грудної клітки та шиї, одного удару в область лівого стегна ОСОБА_7 , чим завдав потерпілій тілесні ушкодження, які згідно до висновку судово-медичної експертизи № 1026/1341 від 20.09.2016 належать до легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я, після чого відкрито заволодів її спортивною сумкою, що не представляє для потерпілої матеріальної цінності, у якій знаходився: мобільний телефон марки «Lenovo А916» в копусі чорного кольору ІМЕІ: НОМЕР_1 , вартістю - 3 323, 34 грн. та фотоапаратом "Самсунг ES70", у корпусі сірого кольору, вартістю - 1 145, 60 грн.
Реалізувавши свій злочинний намір до кінця та заволодівши вищевказаним майном потерпілої, обвинувачений ОСОБА_6 з місця вчинення злочину втік, розпорядившись ним на власний розсуд, чим спричинив потерпілій ОСОБА_7 матеріальний збиток на загальну суму - 16547,38 гривень.

В апеляційній скарзі прокурор просить скасувати вирок, через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, що потягло невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, та ухвалити новий вирок, яким визнати винуватим ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 187 КК України та призначити покарання у виді 9 років позбавлення волі з конфіскацією усього належного йому на праві власності майна, а також визнати ОСОБА_10 винуватим за ч. 2 ст. 187 КК України та призначити покарання у виді 9 років позбавлення волі з конфіскацією усього належного йому на праві власності майна. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України призначити ОСОБА_10 шляхом часткового складання призначеного покарання та покарання, призначеного вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 12.06.2018 остаточне покарання у виді 10 років позбавлення волі з конфіскацією усього належного йому на праві власності майна. Зарахувати у строк покарання частину відбутого покарання за вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 12.06.2019. Строк відбування покарання ОСОБА_10 рахувати з дня ухвалення нового вироку апеляційним судом.
Стягнути з ОСОБА_6 та ОСОБА_10 процесуальні витрати за проведення судово-товарознавчої експертизи № 1167 від 13.09.2016 та судової дактилоскопічної експертизи № 707-Д від 06.09.2016 у сумі 615 грн. 72 коп. солідарно.
В решті вирок залишити без змін.
Свої вимоги прокурор мотивує тим, що покази ОСОБА_6 суд мав би оцінювати критично, так як він кілька разів змінював покази та вони не узгоджуються із показами ОСОБА_10 , мають істотні суперечності, що свідчить про бажання обвинувачених змоделювати найбільш сприятливі версії подій, використовуючи це як стратегію для захисту. Покази свідка ОСОБА_14 під час досудового розслідування та судового розгляду також суттєво відрізняються та вона зацікавлена особа, оскільки є цивільною дружиною ОСОБА_10 .
Також судом не взято до уваги покази потерпілої ОСОБА_7 , яка вважає, що дії ОСОБА_6 та ОСОБА_10 були заплановані, вони перемигувались та не чіпали ОСОБА_15 в якої теж було золото, та просила суд призначити обвинуваченим суворе покарання.
Крім того, прокурор зазначає, що судом першої інстанції в судовому засіданні не було безпосередньо досліджено ряд документів і матеріалів, які мають значення для даного кримінального провадження.

Заслухавши доповідь судді, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу щодо скасування вироку з мотивів зазначених в апеляційній скарзі та пояснив, що суд першої інстанції не взяв до уваги покази ОСОБА_7 з яких вбачається, що ОСОБА_10 , з мовчазної згоди ОСОБА_6 наніс потерпілій тілесні ушкодження, а також обвинувачені давали пояснення, які не узгоджуються між собою, зокрема не підтверджено застосування дерев`яної палиці ОСОБА_10 , а також ОСОБА_10 запропонував потерпілій добровільно віддати цінності, і це полегшило вчинення злочину, а тому просить ухвалити новий вирок, яким визнати винним за ч. 2 ст. 187 КК України ОСОБА_6 і ОСОБА_10 , призначивши їм покарання по 9 років позбавлення волі, з конфіскацією належного майна, а також застосувати ч. 4 ст. 70 КК України та шляхом часткового складання призначити ОСОБА_10 остаточне покарання у виді 10 років позбавлення волі, з конфіскацією належного майна, захисник ОСОБА_13 та обвинувачений ОСОБА_6 заперечили проти апеляційної скарги прокурора, оскільки вважають, що прокурор не навів переконливих доказів вини, а лише навів позицію потерпілої, яка вважає про причетність ОСОБА_10 до злочину через те, що її знайому не чіпали під час нападу на неї, саме з цих підстав була змінена кваліфікація з ч. 1 на ч. 2 ст. 187 КК України, ОСОБА_6 визнає вину, що вчинив злочин, бо були потрібні гроші, обвинувачений ОСОБА_10 та захисник ОСОБА_12 також заперечили проти задоволення апеляційної скарги, оскільки позиція обвинуваченого ОСОБА_10 була послідовною з перших допитів, потерпілу обурило, що напад був лише на неї вчинений, але не спростовані пояснення обвинуваченого ОСОБА_10 , що він реально сприймав погрозу пістолетом, а тому і розуміючи небезпеку не міг активно діяти і переживав за життя і здоров`я, тому потерпілій запропонував передати добровільно цінності, не взято до уваги, що обвинувачений ОСОБА_6 також вдарив свідка ОСОБА_14 та зірвав сережку, потерпіла ОСОБА_7 підтримала апеляційну скаргу прокурора та пояснила, що хоча саме ОСОБА_6 вчинив насильство щодо неї, але до її знайомої ОСОБА_14 не підходив, вона була замотана в одіяло і не було видно на ній золоті вироби, також ОСОБА_6 не погрожував ОСОБА_14 , вважає, що саме ОСОБА_10 повідомив ОСОБА_6 про можливість її пограбування та надавав йому допомогу, оскільки привіз його та відвіз з місця злочину, ознайомившись з доводами апеляційної скарги, відтвореними поясненнями свідків ОСОБА_14 та ОСОБА_16 , які викладені у вироку вірно, а тому не було підстав для повторного їх допиту, дослідивши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги прокурора апеляційний суд приходить до висновку про часткове задоволення апеляційної скарги прокурора щодо м`ягкості призначеного покарання обвинуваченому ОСОБА_6 .

Судове рішення має бути обґрунтованим та вмотивованим належними, допустимими доказами, а вина обвинуваченого доведена поза всякими розумними сумнівами.

В ході апеляційного розгляду було перевірені висновки суду першої інстанції щодо недоведеності вини обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення за попередньою змовою з ОСОБА_10 .

На думку апеляційного суду, суд першої інстанції вірно зазначив у вироку, що обвинувачення мало довести кожний факт, пов`язаний із злочином, щоб не існувало жодної розумної підстави для сумнівів.

Окрім того взято до уваги, що вчинення злочину за попередньою змовою передбачає встановлення коли обвинувачені особи домовились про спільне вчинення злочину та спосіб вчинення, зміст виконуваних функцій.

Проте з викладеного обвинувачення вбачається, що 28.06.2016 у ОСОБА_6 і ОСОБА_10 , які знаходились по вул. Іванова, виник умисел на відкрите заволодіння чужим майном, проте не зазначено о котрій годині і у зв`язку з чим дані особи опинились на вул. Іванова, зважаючи на те, що досудове розслідування не зібрало жодних доказів, що ОСОБА_6 і ОСОБА_10 були знайомі раніше між собою, не перевірено їх можливе спілкування до даного злочину чи після, не доведено, що саме познайомившись під час доставлення пального і коротких поїздок до Вінниці, домовились про вчинення особливо тяжкого злочину.

Також в обвинувальному акті зазначено, що ОСОБА_6 з ОСОБА_10 близько 21 год. приїхали на легковому автомобілі ВАЗ-21099, держзнак якого не встановлений, до місця вчинення злочину до ставка «Бакаї», не зазначивши хто керував автомобілем, та зупинивши автомобіль на відстані, від потерпілої і її знайомої, ОСОБА_6 взяв із автомобіля заздалегідь заготовлений дитячий пістолет, зовні схожий на справжній, вийшов з салону та пішов у напрямку дівчат, а ОСОБА_10 , перебуваючи в автомобілі, розпочав рух у напрямку потерпілої, з метою реалізації попередньо узгоджених дій з ОСОБА_6 та сприянню вчиненню злочину, однак не зазначено, які попередні дії узгоджувалися та яким чином сприяв вчиненню злочину.

Після чого, ОСОБА_6 , близько 21 години, підійшов ззаду до ОСОБА_7 та вчинив дії зазначені в обвинуваченні, а в цей час ОСОБА_10 , створював ОСОБА_6 сприятливі умови, шляхом умовляння потерпілої щоб підкорилась, проте ОСОБА_7 відмовилась добровільно віддати належні їй предмети, тобто не зазначено, яким чином і коли ОСОБА_10 з`явився біля потерпілої, оскільки слідством не встановлено через скільки часу було вчинено злочин ОСОБА_6 після прибуття до ставка «Бакаї».

Також висновки обвинувачення, що після заволодіння майном ОСОБА_7 , з місця злочину ОСОБА_6 і ОСОБА_10 зникли та викраденим майном розпорядились на власний розсуд не були підтверджені в ході судового розгляду, так як не зібрано доказів, що ОСОБА_10 в тому числі розпорядився викраденим майном ОСОБА_7 .

Зокрема, встановлено, що обвинувачений ОСОБА_10 керував власним автомобілем, на якому також повернувся до ставка «Бакаї», що не заперечує потерпіла ОСОБА_7 , а тому ця обставина суперечить викладеному в обвинуваченні, що ОСОБА_6 приїхав з ОСОБА_10 на невстановленому автомобілі, а також з`ясовано, що ОСОБА_10 хотів наздогнати нападника, але не зміг і повернувся до ОСОБА_14 .

Також в ході досудового розслідування не перевірено в повному обсязі пояснення ОСОБА_6 і ОСОБА_10 щодо місць їхнього перебування до вчинення нападу на ОСОБА_7 , а посилання на показання особи на досудовому слідстві, місце проживання якої не було стороною обвинувачення встановлено, для допиту в суді, та покази якої не були перевірені, не можуть братися до уваги, зважаючи на покази обвинувачених щодо відсутності будь-яких домовленостей про вчинення нападу.

Також апеляційний суд бере до уваги, що свідок ОСОБА_14 пояснювала, що невідомий також її вдарив і зняв у неї сережку, яка не була виготовлена з дорогоцінного металу, а інших цінностей у неї не було, проте слідство дані обставини не перевірило та не спростувало, хоча свідок була зразу ж опитана працівниками поліції, куди їх доставили з ОСОБА_10 .

Також не спростовані пояснення ОСОБА_6 , що він побачив у потерпілої ОСОБА_7 золоті вироби, коли привозили бензин, а тому у нього і виник умисел на вчинення нападу, а також не доведено, що ОСОБА_10 вивозив ОСОБА_6 , як про це зазначає ОСОБА_7 .

Заперечуючи будь-які дії щодо свідка ОСОБА_14 суд бере до уваги, що потерпіла зазначала, що обвинувачений ОСОБА_6 повалив її на землю, накинув одіяло на голову, а тому вона могла і не бачити всіх подій щодо ОСОБА_14 .

Апеляційний суд також приходить до висновку, що в суді не спростовані пояснення ОСОБА_10 , що він реально сприймав погрози ОСОБА_6 , а тому і не чинив активного опору ОСОБА_6 .

Всі наведені обставини дають підстави для сумніву щодо доведеності попередньої змови у ОСОБА_6 з ОСОБА_10 на вчинення розбійного нападу на ОСОБА_7 , а тому апеляційний суд не вбачає підстав для ухвалення нового вироку щодо вчинення розбою ОСОБА_6 за попередньою змовою з ОСОБА_10 , а висновок суду щодо доведеності вини ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 187 КК України є обґрунтованим і грунтується на допустимих доказах.

Разом з тим апеляційний суд вважає обґрунтованими доводи апеляційної скарги прокурора щодо м`ягкості призначеного покарання обвинуваченому ОСОБА_6 .

Відповідно до вимог ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Суд, призначаючи покарання, зобов`язаний враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання. Це покарання має відповідати принципам справедливості, співмірності, індивідуалізації. Досліджуючи дані про особу обвинуваченого, суд повинен з`ясувати його вік, стан здоров`я, поведінку до вчиненого злочину як у побуті, так і за місцем роботи чи навчання, його минуле (зокрема, наявність не знятих чи непогашених судимостей, адміністративних стягнень), склад сім`ї (наявність утриманців), його матеріальний стан тощо. У кожному конкретному випадку суди зобов`язані врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують чи обтяжують покарання.

Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_6 покарання у виді 6 років позбавлення волі, яке передбачено санкцією ч. 1 ст. 187 КК України, суд першої інстанції виходив із даних про його особу, міркувань потерпілої, а також відсутності обставин, які пом`якшують покарання та наявність обставини, що обтяжує покарання рецидив злочинів.

Разом з тим, суд фактично не навів у вироку переконливих доказів про необхідність та достатність застосування до ОСОБА_6 такої міри покарання, а посилання у вироку на те, що суд враховує особу та загальні критерії при визначенні покарання є формальним і фактично не враховує характер вчиненого обвинуваченим злочину, способу та характеру його вчинення, його суспільної небезпеки.

Встановлені судом обставини вчинення кримінального правопорушення свідчать про зухвалість вчиненних дій, стійку антисоціальну поведінку обвинуваченого та вказує про небажання ОСОБА_6 виправитися та вести правильний спосіб життя, а також те, що обвинувачений усвідомлював протиправність та суспільну небезпеку вчиненого ним діяння, знаючи про невідворотність покарання, свідомо порушив закон про кримінальну відповідальність, що вказує на те, що ОСОБА_6 становить особливу небезпеку для суспільства.

Також суд не в повній мірі врахував те, що обвинувачений ОСОБА_6 був раніше неодноразово судимим за вчинення особливо тяжкого та середньої тяжкості умисних злочинів, застосовування покарання у виді штрафу не сприяло його виправленню і він знову вчинив тяжкий злочин з метою збагачення, а не в наслідок тяжких сімейних обставин, шкоду, заподіяну потерпілій, не відшкодував, що свідчить про недостатність призначеного покараня для виправлення засудженого та попередження вчинення ним нових злочинів.

Таким чином, зважаючи на характер та тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, особу обвинуваченого, в діях якого відсутнє щире каяття, призначене за оскаржуваним рішенням місцевого суду ОСОБА_6 покарання є необгрунтованим та невмотивованим. Це покарання є недостатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів, що відповідно до ст. 409 КПК України є підставою для скасування судового рішення.

За таких обставин апеляційний суд вважає за необхідне скасувати вирок щодо обвинуваченого ОСОБА_6 в частині призначеного ОСОБА_6 покарання, передбаченого санкцією ч. 1 ст. 187 КК України, за м`якістю призначеного йому покарання з постановленням нового вироку.

Призначаючи ОСОБА_6 покарання, відповідно до статті 65 КК України, апеляційний суд враховує ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, яке згідно зі ст. 12 КК України, відноситься до категорії тяжкого злочину та носить підвищений суспільно небезпечний характер, конкретні обставини справи, дані про особу обвинуваченого, в якого відсутні міцні соціальні зв`язки, він не працює, раніше судимий за вчинення особливо тяжкого та середньої тяжкості умисних злочинів, однак знову скоїв тяжкий умисний злочин, заподіяну шкоду потерпілій ОСОБА_7 не відшкодував, також апеляційний суд враховує думку потерпілої, яка просить призначити обвинуваченому суворе покарання, та відсутність пом`якшуючих обставин, за наявності обтяжуючої обставини рецидив злочинів.

У зв`язку із наведеним апеляційний суд вважає за необхідне призначити покарання ОСОБА_6 у межах санкції, передбаченої ч. 1 ст. 187 КК України, у виді позбавлення волі, але на більший строк, чим призначено судом першої інстанції, що буде справедливим та достатнім для виправлення обвинуваченого і попередження скоєння ним нових злочинів у майбутньому.

На підставі викладеного та керуючись ст. 404, 407, 409, 414, 418, 420 КПК України,
У Х В А Л И В:

Апеляційну скаргу прокурора щодо обвинуваченого ОСОБА_6 задовільнити частково.

Вирок Вінницького районного суду Вінницької області від 06.09.2019р. в частині призначення покарання ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 187 КК України скасувати та ухвалити в цій частині новий вирок.

Призначити ОСОБА_6 покарання за ч. 1 ст. 187 КК України у виді 6 років 8 місяців позбавлення волі.

В решті вирок суду залишити без змін.

Вирок Вінницького апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду на протязі 3 місяців.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4