ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи: 649/994/18 Головуючий у 1-й інстанції: ОСОБА_1
Номер провадження: 11-кп/819/412/20 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: справи в порядку виконання судових рішень
у кримінальних справах
УХВАЛА
іменем України

14 травня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду у складі:

головуючого судді: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

з участю прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

засудженого ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні апеляційну скаргу захисника засудженого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_7 на ухвалу Великолепетиського районного суду Херсонської області від 19.10.2018 року,-

В С Т А Н О В И Л А:

Вказаною ухвалою задоволено клопотання Міністерства юстиції України про приведення вироку Російської Федерації у відповідність із законодавством України. Вирок Октябрського (Жовтневого) районного суду м. Бєлгорода Російської Федерації від 16.05.2017 року з урахуванням змін, несених апеляційною ухвалою Бєлгородського обласного суду від 11.04.2018 року відносно ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Йосипівка Фрунзівського району Одеської області, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , засудженого за ст. 30 ч. 4 ст. 228.1 ч. 4 п.п. "А, Г" КК Російської Федерації строком на 9 років позбавлення волі з відбуванням покарання у виправній колонії суворого режиму приведено у відповідність із законодавством України.

ОСОБА_8 постановлено вважати засудженим за ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 307 КК України, на строк 9 років позбавлення волі з відбуванням покарання у кримінально - виконавчій установі. Строк відбування покарання обчислено з 17 травня 2017 року. Зараховано у строк відбування покарання період тримання його під вартою з 14 жовтня 2015 року по 16 травня 2017 року.

Вимоги апеляційної скарги

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 в інтересах засудженого ОСОБА_8 просить ухвалу скасувати, у задоволенні клопотання Міністерства юстиції України про приведення вироку суду Російської Федерації відносно ОСОБА_8 у відповідність із законодавством України відмовити. В обґрунтування апеляційних вимог посилається на те, що суд розглянув клопотання у відсутність засудженого та захисника, чим порушив право ОСОБА_8 на захист. Вважає, що суд при постановленні ухвали порушив вимоги ч. 4 ст. 603 КПК, якою передбачено постановлення ухвали про виконання вироку або про відмову у виконанні вироку, натомість суд постановив ухвалу про приведення вироку іноземної держави у відповідність до законодавства України, що не передбачено кримінальним процесуальним законом, чим також порушив ч. 2 ст. 19 Конституції України. Суд неповно дослідив обставини справи, не звернув уваги, що наркотичні речовини, за збут яких засуджено ОСОБА_8 відсутні в Наказі МОЗ України від 01.08.2009 року № 188, тобто на території України збут зазначених речовин є законним. Оскільки діяння, вчинене ОСОБА_8 не є караним на території України, то вирок Октябрьського районного суду м. Бєлгорода не підлягає виконанню на території України.

Крім того, суд не взяв до уваги той факт, що ОСОБА_8 став жертвою торгівлі людьми на території РФ, тому діяв у стані крайньої необхідності, що виключає притягнення його до кримінальної відповідальності.

Також вказує, шо судом не застосовано кримінальний закон, який підлягає застосуванню. Санкція ч. 3 ст. 307 КК України передбачає покарання у вигляді позбавлення волі на строк від дев`яти до дванадцяти років з конфіскацією майна. ОСОБА_8 засуджено за замах на вчинення злочину, отже при постановленні ухвали судом першої інстанції не враховано положення ст.68 КК України та призначено ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 307 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 9 (дев`ять) років, тоді як максимально можливе покарання за наведених обставин становить 8 (вісім) років позбавлення волі.

Позиції учасників судового провадження

Засуджений ОСОБА_8 та захисник ОСОБА_7 в судовому засіданні апеляційну скаргу підтримали та просили її задовольнити.

Прокурор ОСОБА_6 в судовому засіданні проти задоволення апеляційної скарги заперечувала.

Мотиви Суду

Заслухавши суддю-доповідача, доводи учасників апеляційного розгляду, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла до наступних висновків.

Згідно з ст. 404 ч. 1 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення судів першої інстанції у межах апеляційної скарги.

Відповідно до статті 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Відповідно до положень п. 3ч. 1ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Відповідно до статті 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили або могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Пунктом 4 частиною 2 статті 412 КПК України передбачено, що судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності захисника, якщо його участь є обов`язковою.

Передача громадянина України, засудженого судом іноземної держави, для відбування покарання в Україні та порядок приведення вироку іноземного суду у відповідність із законодавством України, передбачено главою 46 КПК України та Конвенцією про передачу засуджених осіб 1983 року.
Статтею 610 КПК України передбачено, що клопотання Міністерства юстиції України про приведення вироку суду іноземної держави у відповідність із законодавством України відповідно до частини третьої статті 609 цього Кодексу розглядає суд першої інстанції за останнім відомим місцем проживання засудженої особи в Україні або за місцем знаходження Міністерства юстиції України протягом одного місяця з моменту його надходження. Судовий розгляд здійснюється за участю прокурора.
Як вбачається з матеріалів справи, Міністерство юстиції України звернулося до Великолепетиського районного суду Херсонської області з клопотанням про приведення вироку Октябрського (Жовтневого) районного суду м. Бєлгород Російської Федерації від 16.05.2017 року відносно громадянина України ОСОБА_8 у відповідність з чинним законодавством України згідно зі ст. 9 Конституції України, ст.ст. 9-11 Конвенції про передачу засуджених осіб 1983 року, та вимог ст.ст. 606-610 КПК України.
Встановлено, що ОСОБА_8 засуджений вироком Октябрського (Жовтневого) районного суду м. Бєлгород Російської Федерації від 16.05.2017 року за скоєння злочинів, передбачених ст. 30 ч. 4 ст. 228.1 ч. 4 п.п. "А, Г" КК Російської Федерації, які є караними діяннями відповідно до законодавства України про кримінальну відповідальність і відповідно до ч. 5 ст. 12 КК України відносяться до особливо тяжких злочинів.
За нормою ст. 43 КПК України, ОСОБА_8 , стосовно якого ухвалою Великолепетиського районного суду Херсонської області від 19.10.2018 року приведено вирок суду іноземної держави у відповідність із законодавством України, має права обвинуваченого, передбачені ст. 42 КПК України, в обсязі, необхідному для його захисту на відповідній стадії судового провадження.
Відповідно до ч. 1 ст. 52 КПК України участь захисника є обов`язковою у кримінальному провадженні щодо особливо тяжких злочинів. У цьому випадку участь захисника забезпечується з моменту набуття особою статусу підозрюваного.
Відповідно до ч. 1 ст. 49 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя чи суд зобов`язані забезпечити участь захисника у кримінальному провадженні у випадках, якщо відповідно до вимог статті 52 цього Кодексу участь захисника є обов`язковою, а підозрюваний, обвинувачений не залучив захисника.
У випадках, передбачених частиною першою цієї статті, слідчий, прокурор виносить постанову, а слідчий суддя та суд постановляє ухвалу, якою доручає відповідному органу (установі), уповноваженому законом на надання безоплатної правової допомоги, призначити адвоката для здійснення захисту за призначенням та забезпечити його прибуття у зазначені у постанові (ухвалі) час і місце для участі у кримінальному провадженні.
Оскільки клопотання Міністерства юстиції України стосується прав та інтересів засудженого ОСОБА_8 який не міг бути присутнім у судовому засіданні, представництво його інтересів у суді повинно було покладене на призначеного за рахунок держави захисника.
Таким чином, провівши розгляд клопотання Міністерства юстиції України щодо засудженого ОСОБА_8 без участі захисника, суд першої інстанції допустив порушення зазначених вище положень КПК України.
Це порушення перешкодило суду першої інстанції ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, а тому є істотним порушеннями вимог кримінального процесуального закону та, відповідно до вимог п. 4 ч. 2 ст. 412 КПК є безумовною підставою для скасування судового рішення з призначенням нового розгляду клопотання в суді першої інстанції.
Крім того, пунктом 7 частиною 2 статті 412, п. 1 ч. 1 ст. 415 КПК України передбачено, що судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.

Відповідно до статті 129 Конституції України гласність судового процесу та його повне фіксування технічними засобами є однією з основних засад судочинства. Зазначений конституційний припис покладає на суд обов`язок здійснювати повне фіксування судового процесу технічними засобами, оскільки саме за умови такого фіксування судового процесу гарантується конституційне право кожного на судовий захист, а також забезпечується законність та інші основні засади судочинства.
Згідно з ч.6 ст.11 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» при розгляді справ перебіг судового процесу фіксується технічними засобами в порядку, встановленому законом.
Відповідно до ч.5 ст.27 КПК України передбачено обов`язкове повне фіксування судового засідання технічними засобами.
Згідно ч.1 ст.108 КПК України, під час судового засідання ведеться журнал судового засідання.
Як вбачається із матеріалів провадження місцевий суд зазначених приписів чинного законодавства не дотримався, оскільки у матеріалах провадження взагалі відсутній журнал судового засідання, а також технічний носій інформації, на якому зафіксовано відомості про судовий розгляд клопотання, хоча в судовому засіданні брав прокурор ОСОБА_9 .

Встановлені апеляційним судом порушення у відповідності до положень ст. 412, 415 КПК України є істотними та є безмовною підставою для скасування судового рішення з призначенням нового розгляду клопотання в суді першої інстанції.

Крім того, є обґрунтованими доводи апеляційної скарги про неповноту судового розгляду та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Так, статтею 610 КПК України, яка регламентує порядок розгляду судом клопотань Міністерства юстиції України про приведення вироку суду іноземної держави у відповідність із законодавством України передбачено, щоМіністерство юстиції України одночасно з відповідним клопотанням подає на розгляд суду зокрема копію вироку разом з документом, що підтверджує набрання ним законної сили.
На порушення вказаних вимог закону до клопотання не додано копію вироку суду Російської Федерації, яким засуджено ОСОБА_8 , про приведення якого у відповідність із законодавством Українийдеться у клопотанні.
Стаття 610 КПК вимагає від суду визначити статті (частини статей) закону України про кримінальну відповідальність, якими передбачена відповідальність за кримінальне правопорушення, вчинене засудженим громадянином України, і строк позбавлення волі, визначений на підставі вироку суду іноземної держави.
На порушення вказаних вимог суд першої інстанції прийняв рішення про приведення у відповідність до законодавства України вироку іноземної держави, який в судовому засіданні не досліджував, що є істотним порушенням вимог КПК.
В наявних у справі витягах з постанов Бєлгородського обласного суду від 01.03.2018 року та 11.04.2018 року також відсутнє посилання на дії, за які засуджений ОСОБА_8 .
Крім того, слушними є й доводи апеляційної скарги про неправильне застосування судом кримінального закону.

Відповідно до ч.3 ст.68 КК України за вчинення замаху на злочин строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу.

Санкція ч. 3 ст. 307 КК України передбачає покарання у вигляді позбавлення волі на строк від дев`яти до дванадцяти років з конфіскацією майна.

ОСОБА_8 засуджено за замах на вчинення злочину, отже при постановленні ухвали судом першої інстанції не враховано положення ст.68 КК України та призначено ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 307 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 9 (дев`ять) років, тоді як максимально можливе покарання за наведених обставин становить 8 (вісім) років позбавлення волі.

За таких обставин, апеляційна скарга захисника підлягає частковому задоволенню, а ухвала суду першої інстанції - скасуванню на підставі п. 1, 3, 4 ч. 1 ст. 409 КПК України з призначенням нового судового розгляду клопотання Міністерства юстиції України про приведення вироку суду Російської Федерації відносно засудженого ОСОБА_8 у відповідність із законодавством України в тому ж суді, в іншому складі суду.

Під час нового розгляду кримінального провадження суду першої інстанції необхідно повно, всебічно з дотриманням вимог кримінального та кримінального процесуального закону розглянути клопотання, виправити наведені в ухвалі апеляційного суду порушення та відповідно до вимог статей 370, 372 КПК України ухвалити законне, обґрунтоване й вмотивоване судове рішення.

Керуючись ст. 404, 405, 407, п. 1, 3 , 4 ч. 1 ст. 409, п. 4, 7 ч. 2 ст. 412, п. 1 ч. 1, ч. 2 ст. 415 КПК України, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу захисника засудженого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_7 задовольнити частково.

Ухвалу Великолепетиського районного суду Херсонської області від 19.10.2018 року, якою вирок Октябрського (Жовтневого) районного суду м. Бєлгород Російської Федерації від 16.05.2017 року з урахуванням змін, несених апеляційною ухвалою Бєлгородського обласного суду від 11.04.2018 року відносно ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Йосипівка Фрунзівського району Одеської області, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , приведено у відповідність із законодавством України скасувати.

Призначити новий розгляд клопотання Міністерства юстиції України про приведення у відповідність до законодавства України вироку Октябрського (Жовтневого) районного суду м. Бєлгород Російської Федерації від 16.05.2017 року відносно ОСОБА_8 в тому ж суді першої інстанції, але в іншому складі суду.

Ухвала є остаточною та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді: три підписи