ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1732/19 Справа № 183/4211/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 грудня 2019 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю:
прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі апеляційного суду кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора Новомосковської місцевої прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_7 на вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 11 квітня 2019 року відносно ОСОБА_8 у кримінальному провадженні № 0000912, -

Встановила:
цим вироком

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Губиниха Новомосковського району Дніпропетровської області, громадянина України, з середньою освітою, не одруженого, не працюючого, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого, останній раз:
- 13.07.2006 року Новомосковським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ч. 3 ст. 187, ч. 2 ст. 296, ч. 2 ст. 121, із застосуванням ст. ст. 70, 71 КК України до позбавлення волі строком 9 років з конфіскацією майна, 12.03.2013 року звільнений по відбуттю строку покарання,
визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

Початок строку покарання ОСОБА_8 ухвалено рахувати з моменту фактичного затримання.

Вирішено долю речових доказів та судових витрат.

Вказаним вироком ОСОБА_8 визнано винуватим та засуджено за те, що він приблизно о 01.00 годині 13 травня 2018 року, знаходячись біля елеватора в смт. Губиниха Новомосковського району Дніпропетровської області, побачив ОСОБА_9 , та діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, із застосуванням насильства, що не є небезпечними для життя та здоров`я потерпілої, підійшов ззаду до ОСОБА_9 , наніс їй один удар правою рукою в обличчя, чим спричинив останній фізичний біль, від чого потерпіла впала.

Далі ОСОБА_8 наніс лежачій ОСОБА_9 ще не менше трьох ударів кулаком правої руки по різним частинам тіла, спричинивши їй таким чином фізичну біль, та відкрито вихопив з її руки мобільний телефон марки «MEIZU M3 Note», вартістю 1 979 гривень, з сім-картою, вартістю 25 гривень. Після цього обвинувачений з місця скоєння злочину зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, спричинивши потерпілій ОСОБА_9 матеріальну шкоду на загальну суму 2 004 гривень.

В апеляційній скарзі:
- прокурор просить вирок скасувати, кримінальне провадження направити на новий судовий розгляд Новомосковського міськрайонного суду в іншому складі суду.

Вважає, що суд не дослідив всі обставини вчинення кримінального правопорушення, не прийняв один з доказів вини обвинуваченого, а також не повною мірою вивчив характеризуючи дані, чим не врахував обтяжуючу обставину рецидив злочину.

Вважає, що судом першої інстанції безпідставно не прийнято до уваги протокол огляду місця події, як один з ключових, для доведення вини обвинуваченого, оскільки вказаний протокол містить відомості щодо місця вчинення кримінального правопорушення.

Крім того, суд не мотивував підстави відсутності обтяжуючих та пом`якшуючих обставин.

Посилається, що згідно пояснень наданих під час допиту ОСОБА_8 , останній вину визнав в повному обсязі, однак суд не мотивував своє рішення щодо відсутності пом`якшуючої обставини як щире каяття.

Також судом встановлено, що ОСОБА_8 судимий 13.07.2006 року Новомосковським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ч. 3 ст. 187, ч. 2 ст. 296, ч. 2 ст. 121 КК України покарання у виді позбавлення волі строком на 9 років.

У відповідності до вимог ст. 34 КК України - рецидивом злочинів визнається вчинення нового умисного злочину особою, яка має судимість за умисний злочин.

Однак суд, на думку прокурора, в порушення зазначених вимог, не визнав обставину, що обтяжує покарання обвинуваченого, - рецидив злочину.

Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, яка прохала апеляційні вимоги сторони обвинувачення задовольнити, перевіривши матеріали провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів, вважає, що вона підлягає задоволенню, а вирок скасуванню, у зв`язку з істотним порушенням вимог процесуального закону, згідно зі ст. 412 КПК, з наступних підстав.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Але вказаних вимог Заокну районний суд не дотримався.
Відповідно до вимог ст. 410 КПК України неповним визнається судовий розгляд, під час якого залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення, зокрема, у разі якщо: судом були відхилені клопотання учасників судового провадження про допит певних осіб, дослідження доказів або вчинення інших процесуальних дій для підтвердження чи спростування обставин, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення.
У кримінальному провадженні, згідно зі ст. 91 КПК, підлягають обов`язковому доказуванню час, місце, спосіб та інші обставини вчинення злочину; форма вини, спрямованість умислу, мотиви злочину, його наслідки, характер і розмір заподіяної шкоди; обставини, що впливають на ступінь і характер відповідальності та інші обставини, які характеризують особу винного.
При ухваленні обвинувального вироку вказані в ст. 91 КПК обставини при формулюванні обвинувачення визнаного судом доведеним, відповідно до ст. 374 ч. 3 КПК, обов`язково повинні бути зазначені в мотивувальній частині вироку.
Між тим, вказані вимоги процесуального закону судом першої інстанції не дотримано.
Судом першої інстанції не прийнято до уваги протокол огляду місця події, як одну з ключових обставин для доведення вини обвинуваченого, адже вказаний протокол містить відомості щодо місця вчинення кримінального правопорушення, як одну з підстав доведення події, яка підлягає доказуванню.
Суд, як видно з вироку, взагалі не мотивував підстави відсутності обтяжуючих та пом`якшуючих обставин. Але вказані обставини прямо впливають на призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_8 .
Як видно з наявних матеріалів ОСОБА_8 під час допиту вину визнав в повному обсязі, але суд не мотивував своє рішення щодо наявності пом`якшуючої обставини, - щире каяття.
З характеризуючих даних на обвинуваченого вбачається, що ОСОБА_8 судимий 13.07.2006 Новомосковським міськрайонним судом за ч.3 ст. 187, ч.2 ст. 296, ч.2 ст. 121 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 9 років.
У відповідності до вимог ст. 34 КК України - рецидивом злочинів визнається вчинення нового умисного злочину особою, яка має судимість за умисний злочин.
Але районний суд не надав оцінку зазначеній обставині.
Таким чином, районний суд не дослідив належним чином всі обставини вчинення кримінального правопорушення, а також не повною мірою з`ясував характеризуючі дані, не з`ясував питання щодо наявності чи відсутності обтяжуючої обставини,- рецидив злочину.
Тому судове рішення не можна визнати законним.
Відповідно до ст.411 КПК України судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо: 1) висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду; 2) суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки; 3) за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, у судовому рішенні не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші; 4) висновки суду, викладені у судовому рішенні, містять істотні суперечності. Вирок підлягає скасуванню із зазначених підстав у разі, коли невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження вплинула на вирішення питання про невинуватість обвинуваченого та на правильність застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Виходячи із ст. 7, 8 КПК України, забезпечення принципу верховенства права, законності та права обвинуваченого ОСОБА_8 на справедливий розгляд справи, колегія суддів приходить до висновку про необхідність задоволення поданої апеляційної скарги прокурора та скасування вироку з призначенням нового судового розгляду у суді першої інстанції.
Саме рішення про призначення нового судового розгляду колегія суддів вважає таким, яке буде відповідати закону, оскільки суд апеляційної інстанції позбавлений процесуальної можливості шляхом ухвалення нового вироку виправити помилку суду нижчої інстанції в частині обставин, які підлягають обов`язковому доказуванню. Такі повноваження відповідно до процесуального закону, на суд апеляційної інстанції не покладені.
В зв`язку з цим, колегія суддів вважає за необхідне задовольнити апеляційну скаргу прокурора.
Вирок щодо ОСОБА_8 , на підставі ст. 411 КПК України, слід скасувати, та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 411, 419 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора Новомосковської місцевої прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_7 , - задовольнити.

Вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 11 квітня 2019 року відносно ОСОБА_8 , - скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.
Повний текст ухвали буде оголошений о 09 годині 00 хвилин 28 грудня 2019 року в приміщенні Дніпровського апеляційного суду.

Судді: