Провадження № 11-п/991/175/19
У Х В А Л А

16 грудня 2019 року м. Київ

Апеляційна палата Вищого антикорупційного суду у складі колегії суддів:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

секретар судового засідання ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду клопотання захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 , про направлення кримінального провадження, внесеного 25 липня 2018 року до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000741, за обвинуваченням ОСОБА_9 та ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України, з Вищого антикорупційного суду для розгляду до Печерського районного суду міста Києва,

за участю:

обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_7 ,

захисників обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 , адвоката ОСОБА_10 ,

захисника обвинуваченого ОСОБА_9 адвоката ОСОБА_11 , ОСОБА_12 ,

прокурора ОСОБА_13 ,

В С Т А Н О В И Л А:

Суть питання та встановлені судом обставин:
19 грудня 2018 року у кримінальному провадженні, внесеному 25 липня 2018 року до Єдиного реєстру досудових розслідувань (далі ЄРДР) за № 0000741 закінчено досудове розслідування та 21 грудня 2018 року Спеціалізованою антикорупційною прокуратурою (далі САП) до Печерського районного суду міста Києва для розгляду по суті направлено обвинувальний акт за обвинуваченням ОСОБА_9 та ОСОБА_7 , у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України.

Згідно ухвали Печерського районного суду міста Києва від 21 грудня 2018 року в кримінальному провадженні було призначено підготовче судове засідання.

07 жовтня 2019 року прокурор САП ОСОБА_13 , в порядку ч. 3 ст. 34 КПК України, звернувся до Касаційного кримінального суду у складі Верховного суду із клопотанням про направлення кримінального провадження з Печерського районного суду для розгляду до Вищого антикорупційного суду.

Ухвалою колегії суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 16 жовтня 2019 року клопотання прокурора САП ОСОБА_13 задоволено та кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_9 та ОСОБА_7 передано з Печерського районного суду міста Києва для розгляду до Вищого антикорупційного суду.

12 листопада 2019 року колегії суддів Вищого антикорупційного суду постановлено ухвалу про призначення підготовчого судового засідання у кримінальному провадженні за обвинуваченням ОСОБА_9 та ОСОБА_7

03 грудня 2019 року до Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду надійшло клопотання захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 , про направлення кримінального провадження № 0000741 від 25 липня 2018 року, за обвинуваченням ОСОБА_9 та ОСОБА_7 , у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України, з Вищого антикорупційного суду для розгляду до Печерського районного суду міста Києва.

У зазначеному клопотанні адвокат ОСОБА_8 посилається на те, що Вищому антикорупційному суду підсудні виключно корупційні злочини, однак Вищий антикорупційний суд не є належним судом для розгляду по суті даного кримінального провадження, оскільки злочин, який інкримінується обвинуваченим не є корупційним, так, як вчинений та відповідно закінчений до моменту введення в КК України поняття «корупційний злочин». Застосування при кваліфікації дій обвинувачених КК України в редакції Закону після 25 січня 2015 року, коли введено в КК України поняття «корупційний злочин», в свою чергу, погіршує становище обвинувачених іншим чином та посилює відповідальність за злочинне діяння.
Також, зазначає, що кримінальне провадження № 0000741 від 25 липня 2018 року виділено із кримінального провадження № 0000865 від 30 квітня 2015 року, досудове розслідування в якому здійснювалось не тільки Національним антикорупційним бюро України (далі НАБУ) та прокурорами САП, а й слідчими Генеральної прокуратури України (далі ГПУ), які внесли відомості про кримінальне правопорушення до ЄРДР, та працівниками Служби безпеки України (далі СБУ), які частково провели досудове розслідування даного кримінального провадження.
Зауважує, що підслідність кримінального провадження за НАБУ визначив прокурор САП ГПУ ОСОБА_14 , який не мав на це ніякого повноважень, адже підслідність даного кримінального провадження повинна бути визначена відповідною постановою генерального прокурора України, яка останнім в даному кримінальному провадженні не виносилась.

Разом з тим, посилається на те, що детективи НАБУ не мали процесуального права приймати до свого провадження та проводити досудове розслідування в даному кримінальному провадженні, оскільки майно, розтрату якого, на думку органу досудового розслідування вчинили обвинувачені, не належить державі та не було ввірене обвинуваченому ОСОБА_7 , а обвинувачені, в свою чергу, не були керівниками великих підприємств та службовими особами уповноваженими на виконання функцій держави та останнім не інкримінується злочинне діяння, передбачене ст.ст. 369 і 369-2 КК України. Таким чином, вважає, що обвинувачені не відповідають критеріям визначеним п.п. 1-3 ч. 5 ст. 216 КПК України.
Також, зазначає, що Верховний суд під час розгляду клопотанням прокурора щодо визначення підсудності був позбавлений можливості визначити фактичні обставини справи для прийняття законного і обґрунтованого рішення, оскільки Верховному суду не надавалась копія обвинувального акту, а тому останнім в ухвалі від 16 жовтня 2019 року наведено виключно норми процесуального права щодо ймовірності підсудності кримінального провадження Вищому антикорупційному суду.

Заперечення на апеляційну скаргу та узагальненні доводи особи, яка їх подала:
13 грудня 2019 року прокурор другого відділу САП ГПУ ОСОБА_13 до Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду подав письмові заперечення на клопотання захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 .

В своїх запереченнях прокурор посилається на те, що клопотання сторони захисту є таким, яке не підлягає задоволенню, оскільки кримінальне правопорушення, передбачене ч. 5 ст. 191 КК України, у вчиненні якого обвинувачується ОСОБА_9 та ОСОБА_7 , відповідає умовам, які визначені п. 2 ч. 5 ст. 216 КПК України, а тому кримінальне провадження підсудне Вищому антикорупційному суду.

Крім того, з приводу доводів автора клопотання про те, що нібито вказане кримінальне провадження не підслідне детективам НАБУ прокурор зазначає, що такі твердження прямо суперечать встановленим за результатами досудового розслідування обставинам, які зазначені в обвинувальному акті, які підтверджуються зібраними доказами та будуть доведені стороною обвинувачення під час судового розгляду по суті.

Щодо твердження сторони захисту, що положення примітки до ст. 45 КК України набули чинності після вчинення обвинуваченими інкримінованого їм кримінального правопорушення прокурор зазначає, що такі твердження є безпідставними та необґрунтованими, оскільки зазначені обставини мають бути враховані судом при прийнятті рішення за результатом судового розгляду по суті висунутого обвинувачення, а не при вирішенні питань щодо підсудності кримінального провадження.

Позиції учасників судового провадження:
Обвинувачені та їхні захисники у судовому засіданні підтримали заявлене клопотання та просили його задовольнити з підстав зазначених у ньому.

Прокурор у судовому засіданні заперечував щодо задоволення клопотання захисника з підстав зазначених у письмових запереченнях.

Інші учасники судового провадження у судове засідання не прибули, будучи повідомлені про час та місце розгляду клопотання належним чином, однак їх неприбуття не перешкоджає розгляду питання. При цьому, учасники судового провадження, які не прибули, не надали до суду свої позиції щодо клопотання.

Мотиви Суду:
Заслухавши суддю-доповідача, вислухавши пояснення сторони захисту та заперечення сторони обвинувачення, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи клопотання, колегія суддів дійшла та таких висновків.
Питання направлення кримінального провадження з одного суду до іншого врегульовано положеннями ст. 34 КПК України.
Абзацом 2 частини 3 статті 34 КПК України визначено, що питання про направлення кримінального провадження з Вищого антикорупційного суду до іншого суду вирішується колегією у складі п`яти суддів Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду за поданням складу суду, визначеного для розгляду кримінального провадження, або за клопотанням сторін не пізніше п`яти днів з дня внесення такого подання чи клопотання, про що постановляється вмотивована ухвала.
Отже, саме Апеляційна палата Вищого антикорупційного суду (колегією у складі п`яти суддів) уповноважена вирішувати питання направлення кримінальних проваджень з Вищого антикорупційного суду до інших судів.
Вирішуючи питання щодо належного суду, який має розглядати по суті вказане кримінальне провадження, колегія суддів виходить з такого.

У відповідності до ст. 30 КПК України, у кримінальному провадженні правосуддя здійснюється лише судом згідно з правилами, передбаченими цим Кодексом.

Засади розгляду справ незалежним і безстороннім судом регламентовані ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, відповідно до якої, кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом.
Отже, право на «суд, встановлений законом», як структурний елемент права на справедливий суд, що передбачене ст. 6 Конвенції, за своїм змістом є основоположною засадою, що визначає організацію судової системи держави та загалом містить дві складові: організаційну (організація судової системи повинна регулюватися законами у їх буквальному значенні) та юрисдикційну (суд повинен діяти у спосіб та відповідно до повноважень, передбачених законом, у межах своєї компетенції). Європейський суд з прав людини у своїх рішеннях неодноразово підкреслював, що фраза «встановленого законом» поширюється не лише на правову основу самого існування «суду», але й дотримання таким судом певних норм, які регулюють його діяльність. Зокрема, у рішенні у справі «Занд проти Австрії» висловлено думку, що термін «судом, встановленим законом» у пункті 1 статті 6 Конвенції передбачає «усю організаційну структуру судів, включно з (…) питаннями, що належать до юрисдикції певних категорій судів (…)».
Відповідно, визначення підсудності кримінального провадження є важливою складовою забезпечення права особи на справедливий розгляд судом, встановленим законом, в контексті статті 6 Конвенції.
Відповідно до пункту 20-2 Розділу ХІ «Перехідні положення» КПК України підсудність Вищого антикорупційного суду, передбачена цим Кодексом як суду першої інстанції, поширюється на кримінальні провадження, відомості за якими про кримінальне правопорушення внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань:
1) з дня набрання чинності Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо початку роботи Вищого антикорупційного суду»;
2) до дня набрання чинності Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо початку роботи Вищого антикорупційного суду», якщо досудове розслідування здійснюється або здійснювалося Національним антикорупційним бюро України та закінчено прокурорами Спеціалізованої антикорупційної прокуратури.
Пунктом 2 Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо початку роботи Вищого антикорупційного суду» № 100-ІХ від 18 вересня 2019 року передбачено, що він набирає чинності з дня наступного за днем його опублікування.
Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо початку роботи Вищого антикорупційного суду» № 100-ІХ від 18 вересня 2019 року був опублікований в офіційному виданні «Голос України» № 180 від 21 вересня 2019 року, тобто набрав чинності 22 вересня 2019 року.
Згідно положень статті 33-1 КПК України Вищому антикорупційному суду підсудні кримінальні провадження стосовно корупційних злочинів, передбачених в примітці статті 45 КК України, статтями 206-2, 209, 211, 366-1 КК України, якщо наявна хоча б одна з умов, передбачених пунктами 1-3 частини п`ятої статті 216 КПК України.

У примітці до ст. 45 КК України зазначено, що корупційними злочинами відповідно до цього Кодексу вважаються злочини, передбачені статтями 191, 262, 308, 312, 313, 320, 357, 410, у випадку їх вчинення шляхом зловживання службовим становищем, а також злочини, передбачені статтями 210, 354, 364, 364-1, 365-2, 366-1, 368 369-2 цього Кодексу.

Пунктами 1-3 частини п`ятої статті 216 КПК України встановлено такі умови:

1) злочин вчинено:

-Президентом України, повноваження якого припинено, народним депутатом України, Прем`єр-міністром України, членом Кабінету Міністрів України, першим заступником та заступником міністра, членом Національної ради України з питань телебачення і радіомовлення, Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері ринків фінансових послуг, Національної комісії з цінних паперів та фондового ринку, Антимонопольного комітету України, Головою Державного комітету телебачення і радіомовлення України, Головою Фонду державного майна України, його першим заступником та заступником, членом Центральної виборчої комісії, Головою Національного банку України, його першим заступником та заступником, членом Ради Національного банку України, Секретарем Ради національної безпеки і оборони України, його першим заступником та заступником, Постійним Представником Президента України в Автономній Республіці Крим, його першим заступником та заступником, радником або помічником Президента України, Голови Верховної Ради України, Прем`єр-міністра України;

-державним службовцем, посада якого належить до категорії «А»;

-депутатом Верховної Ради Автономної Республіки Крим, депутатом обласної ради, міської ради міст Києва та Севастополя, посадовою особою місцевого самоврядування, посаду якої віднесено до першої та другої категорій посад;

-суддею (крім суддів Вищого антикорупційного суду), суддею Конституційного Суду України, присяжним (під час виконання ним обов`язків у суді), Головою, заступником Голови, членом, інспектором Вищої ради правосуддя, Головою, заступником Голови, членом, інспектором Вищої кваліфікаційної комісії суддів України;

-прокурорами органів прокуратури, зазначеними у пунктах 1-4, 5-11 частини першої статті 15 Закону України «Про прокуратуру»;

-особою вищого начальницького складу державної кримінально-виконавчої служби, органів та підрозділів цивільного захисту, вищого складу Національної поліції, посадовою особою митної служби, якій присвоєно спеціальне звання державного радника податкової та митної справи III рангу і вище, посадовою особою органів державної податкової служби, якій присвоєно спеціальне звання державного радника податкової та митної справи III рангу і вище;

-військовослужбовцем вищого офіцерського складу Збройних Сил України, Служби безпеки України, Державної прикордонної служби України, Державної спеціальної служби транспорту, Національної гвардії України та інших військових формувань, утворених відповідно до законів України;

-керівником суб`єкта великого підприємництва, у статутному капіталі якого частка державної або комунальної власності перевищує 50 відсотків;

2) розмір предмета злочину або завданої ним шкоди в п`ятсот і більше разів перевищує розмір прожиткового мінімуму для працездатних осіб, встановленої законом на час вчинення злочину (якщо злочин вчинено службовою особою державного органу, правоохоронного органу, військового формування, органу місцевого самоврядування, суб`єкта господарювання, у статутному капіталі якого частка державної або комунальної власності перевищує 50 відсотків);

3) злочин, передбачений статтею 369, частиною першою статті 369-2 КК України, вчинено щодо службової особи, визначеної у частині четвертій статті 18 КК України або у пункті 1 цієї частини.

Вказані вище вимоги визначені законодавцем як обов`язкові.
Як убачається з обвинувального акту, відомості про початок досудового розслідування у кримінальному провадженні внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000741 25 липня 2018 року.
Органом досудового розслідування дії ОСОБА_9 та ОСОБА_7 кваліфіковані за ч. 5 ст. 191 КК України.

Обвинувальний акт складений старшим детективом Національного бюро Першого відділу детективів Другого підрозділу детективів Головного підрозділу детективів НАБУ ОСОБА_15 та затверджений 19 грудня 2018 року прокурором другого відділу управління процесуального керівництва, підтримання державного обвинувачення та представництва в суді САП ГПУ ОСОБА_13 .

В даному кримінальному провадженні обвинувачується ОСОБА_7 , який є службовою особою суб`єкта господарювання у статутному капіталі якого частка державної або комунальної власності перевищує 50 відсотків виконуючим обов`язки президента Приватного акціонерного товариства судноплавна компанія «Сі Трейдент» (, далі ПрАТ СК «Сі Трейдент»).

В свою чергу, засновником та єдиним акціонером ПрАТ СК «Сі Трейдент» є держава Україна, в особі Міністерства транспорту України.

Крім того, розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням в п`ятсот і більше разів перевищує розмір прожиткового мінімуму для працездатних осіб, встановленої законом на час вчинення злочину та складає 219 480 203,87 гривень.

Отже, з дати набрання законної сили Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо початку роботи Вищого антикорупційного суду» № 100-IX від 18 вересня 2019 року, Вищий антикорупційний суд є «судом встановленим законом» для розгляду по суті кримінального провадження, внесеного 25 липня 2018 року до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000741, за обвинуваченням ОСОБА_9 та ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України.

Посилання в клопотанні сторони захисту на те, що злочин, який інкримінується обвинуваченим не є корупційним, так, як вчинений та відповідно закінчений до моменту введення в КК України поняття «корупційний злочин», а застосування при кваліфікації дій обвинувачених КК України в редакції Закону після 25 січня 2015 року погіршує становище обвинувачених іншим чином та посилює відповідальність за злочинне діяння, колегія суддів вважає безпідставними, оскільки такі обставини, з врахуванням положень ст. 4 КК України, мають бути враховані судом при прийнятті рішення за результатом судового розгляду по суті висунутого обвинувачення, а не при вирішенні процесуальних питань врегульованих положеннями КПК України, чинними на момент їх вчинення, у тому числі щодо підсудності кримінального провадження.

Також, безпідставними в клопотанні є посилання сторони захисту щодо постановлення Верховним Судом ухвали про направлення вказаного кримінального провадження до Вищого антикорупційного суду для розгляду без витребування матеріалів цього кримінального провадження та прийняття формально рішення на підставі поданого клопотання прокурором Спеціалізованої антикорупційної прокуратури ОСОБА_13 .

Так, у статті 34 КПК України відсутня обов`язкова умова витребування Касаційним кримінальним судом Верховного Суду матеріалів кримінального провадження для розгляду клопотання прокурора про направлення кримінальних проваджень з одного суду до іншого.

А тому, доводи в цій частині клопотання не ґрунтуються на вищезазначених положеннях.

В клопотанні також містяться інші доводи щодо непідсудності кримінального провадження Вищому антикорупційному суду наведені адвокатом ОСОБА_8 , проте колегія суддів вважає, що вони не потребують детального аналізу, оскільки спростовуються встановленими вище обставинами та колегією суду надано відповіді на всі вагомі аргументи зазначені в клопотанні.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів дійшла висновку, що клопотання захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 слід залишити без задоволення.

Керуючись ст.ст. 33-1, 34, 216, 369-372, 376, 532, п. 20-2 Розділу XI «Перехідні положення» КПК України, колегія суддів

П О С Т А Н О В И Л А:

Клопотання захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 , про направлення кримінального провадження, внесеного 25 липня 2018 року до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000741, за обвинуваченням ОСОБА_9 та ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України, з Вищого антикорупційного суду для розгляду до Печерського районного суду міста Києва, залишити без задоволення.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Головуючий суддя: ОСОБА_1

Судді: ОСОБА_2

ОСОБА_3

ОСОБА_4

ОСОБА_5