Дата документу 01.08.2019 Справа № 310/9238/17
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/807/722/19Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Єдиний унікальний № 310/9238/18Суддя-доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
Категорія ч.ч.2, 3 ст. 307, ч.ч.2, 3 ст.309 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 серпня 2019 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

захисників - адвокатів ОСОБА_10 , ОСОБА_11 ,

розглянула в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_12 на вирок Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 26 листопада 2018 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Нововасилівка м. Бердянськ Запорізької області, громадянина України, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
визнано винуватим у вчинені злочину, передбаченого ч.2 ст.309 КК України і призначено йому покарання за ч.2 ст.309 КК України у виді трьох років позбавлення волі, за ч.3 ст.309 КК України у виді п`яти років позбавлення волі.
Згідно ч.1 ст.70 КК України призначено покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено покарання у виді 5 (п`ять ) років позбавлення волі.
Відповідно до ст.75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком на два роки 6 місяців, з покладенням на нього обов`язків, передбачених п.п.1, 2 ч.1 ст.76 КК України: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання та у відповідності до п.2 ч.2 ст.76 КК України додатково покладено обов`язки: не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації;

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця села Нововасилівка Бердянського району Запорізької області, громадянин України, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,
визнано винуватим у вчинені злочину, передбаченого ч.2 ст.309 КК України і призначено йому покарання у виді трьох років позбавлення волі.
Відповідно до ст.75 КК України звільнено ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком на два роки, з покладенням на нього обов`язків, передбачених п.п.1, 2 ч.1 ст.76 КК України: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання та у відповідності до п.2 ч.2 ст.76 КК України додатково покладено обов`язки: не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Цим же вироком за ч.3 ст.309 КК України засуджено ОСОБА_9 , щодо якого вирок не оскаржується.

Запобіжний захід ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 не обирався.

Стягнуто з ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 в солідарному порядку процесуальні витрати на користь держави на залучення експертів в сумі 1731 (одна тисяча сімсот тридцять одна ) гривня 80 копійок.
Вирішена доля речових доказів.

Згідно зі змістом вироку, приблизно 22 травня 2017 року о 09 годині 00 хвилин ОСОБА_7 , знаходячись за місцем проживання ОСОБА_8 за адресою: АДРЕСА_2 , за попередньою змовою з ОСОБА_8 , посіяв насіння рослин коноплі за місцем проживання ОСОБА_8 для власного вживання, з яких виросли приблизно 9 кущів рослин коноплі, за якими ОСОБА_7 здійснював догляд шляхом підв`язування та поливу, тим самим довів кущі коноплі до стадії дозрівання.
Після чого, в середині серпня 2017 року у денний час ОСОБА_8 , діючи умисно, за попередньою змовою з ОСОБА_7 , зібрав з вказаних кущів коноплі висохлі листя та помістив їх до полімерного мішку, який поклав на горищі свого будинку за вказаною адресою та, продовжуючи діяти за попередньою змовою з ОСОБА_7 , стали незаконно зберігати наркотичний засіб без мети збуту.
Після чого, 04.10.2017 з 11 годині 10 хвилин до 11 годині 50 хвилин працівниками поліції, в ході проведення санкціонованого обшуку на підставі ухвали слідчого судді Бердянського міськрайонного суду від 28.09.2017, за місцем проживання ОСОБА_8 за вищевказаною адресою виявлено та вилучено, а саме: полімерний мішок, в якому згідно висновку судово-хімічної експертизи №16-327 від 17.10.2017, знаходились сухі частини рослин (листя) сіро - зеленого кольору, які є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабісом масою 1383,07 грам (в перерахунку на суху речовину), що згідно Таблиці №1 невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, що знаходяться у незаконному обігу, затвердженої наказом Міністерства охорони здоров`я від 01.08.2000 №188 зі змінами, є великим розміром, який ОСОБА_7 , діючи за попередньою змовою з ОСОБА_8 , незаконно зберігали для власного вживання без мети збуту.
Крім того, приблизно 20 вересня 2017 року о 14 годині 00 хвилин ОСОБА_7 , знаходячись в лісосмузі, прилеглої до с. Нововасилівка м. Бердянськ Запорізької області, виявив 15 кущів висохлої дикорослої коноплі. Після чого у ОСОБА_7 виник умисел на незаконне придбання особливо небезпечного наркотичного засобу канабісу для власного вживання.
ОСОБА_7 , реалізуючи свій злочинний намір, діючи умисно, зірвав з вказаних кущів коноплі листя та верхівки, тим самим незаконно придбав наркотичний засіб канабіс та вказаний наркотичний засіб помістив в поліпропіленовий мішок, який знаходився у нього, незаконно зберігаючи при собі, переніс його за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 , де в цей же день пересипав у три полімерні мішки та о 23.00 годині, незаконно зберігаючи при собі весь вказаний наркотичний засіб, переніс його за місцем проживання ОСОБА_9 за адресою: АДРЕСА_2 .
Після чого ОСОБА_7 запропонував ОСОБА_9 зберігати вищевказаний наркотичний засіб за місцем його проживання за адресою: АДРЕСА_2 , на що ОСОБА_9 погодився та поклав три полімерні мішки з наркотичним засобом до господарської будівлі, тим самим почав незаконно зберігати наркотичний засіб без мети збуту.
04.10.2017 з 10 години 30 хвилин до 11 години 00 хвилин працівниками поліції, в ході проведення санкціонованого обшуку на підставі ухвали слідчого судді Бердянського міськрайонного суду від 28.09.2017, за місцем проживання ОСОБА_9 за адресою АДРЕСА_2 виявлено та вилучено три полімерні мішка, в яких згідно висновку судово- хімічної експертизи №16-324 від 19.10.2017 знаходились сухі частини рослин (листя з верхівками) сіро - зеленого кольору, які є особливо небезпечним наркотичним засобом обіг якого заборонено канабісом масою 3712,2 грам, 3868,59 грам, 379,49 грам (в перерахунку на суху речовину), що загальною масою складає 7960,28 грам, що згідно таблиці №1 невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, що знаходяться у незаконному обігу затвердженої наказом Міністерства охорони здоров`я від 01.08.2000 року №188 зі змінами, є особливо великим розміром, який ОСОБА_7 , діючи умисно, повторно, незаконно зберігав для власного вживання без мети збуту.
Крім того, 10.09.2017 приблизно о 10 годині 00 хвилин ОСОБА_7 , знаходячись в лісосмузі, прилеглої до с. Нововасилівка м. Бердянськ Запорізької області, виявив один кущ дикорослої коноплі.
Після чого ОСОБА_7 , діючи умисно, з метою виготовлення та подальшого особистого вживання зірвав з вказаного куща коноплі листя та верхівки, тим самим незаконно придбав наркотичний засіб для власного вживання, який на місці перетер руками, тим самим незаконно виготовив наркотичний засіб, придатний для вживання, який помістив в сірниковий коробок, який був при ньому, та поклав його до кишені куртки, вдягненої на ньому, та незаконно зберігаючи його при собі, переніс за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 , де поклав на полицю в господарській будівлі, що розташована на території вказаного домоволодіння, та продовжив незаконно зберігати без мети збуту.
04.10.2017 з 07 години 10 хвилин до 08 години 35 хвилин працівниками поліції, в ході проведення санкціонованого обшуку на підставі ухвали слідчого судді Бердянського міськрайонного суду від 28.09.2017, за місцем проживання ОСОБА_7 за адресою: АДРЕСА_1 , виявлено та вилучено сірниковий коробок в якому, згідно висновку судово хімічної експертизи №16-328 від 11.10.2017, знаходилась суха подрібнена речовина сіро - зеленого кольору рослинного походження, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабісом масою 5,47 грам (в перерахунку на суху речовину), яку ОСОБА_7 , діючи умисно, повторно, незаконно зберігав для власного вживання без мети збуту.
Крім того, приблизно 22 травня 2017 року о 09 годині 00 хвилин ОСОБА_7 , за попередньою змовою з ОСОБА_8 , знаходячись за місцем проживання ОСОБА_8 за адресою: АДРЕСА_2 , посіяв насіння рослин коноплі, з яких виросли приблизно 9 кущів рослин коноплі, за якими ОСОБА_7 здійснював догляд шляхом підв`язування та поливу, тим самим довів кущі коноплі до стадії дозрівання.
Після чого в середині серпня 2017 року у денний час ОСОБА_8 , діючи умисно, за попередньою змовою з ОСОБА_7 , зібрав з вказаних кущів коноплі висохлі листя та помістив їх до полімерного мішку, який поклав на горищі свого будинку за вказаною адресою та продовжуючи діяти за попередньою змовою з ОСОБА_7 , став незаконно зберігати наркотичний засіб для власного вживання без мети збуту.
04.10.2017 з 11 годині 10 хвилин до 11 годині 50 хвилин працівниками поліції, в ході проведення санкціонованого обшуку на підставі ухвали слідчого судді Бердянського міськрайонного суду від 28.09.2017 за місцем проживання ОСОБА_8 за вищевказаною адресою, виявлено та вилучено, а саме: полімерний мішок, в якому згідно висновку судово хімічної експертизи №16-327 від 17.10.2017, знаходились сухі частини рослин (листя) сіро - зеленого кольору, які є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабісом масою 1383,07 грам (в перерахунку на суху речовину), що згідно Таблиці №1 невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, що знаходяться у незаконному обігу затвердженої наказом Міністерства охорони здоров`я від 01.08.2000 №188 зі змінами є великим розміром, який ОСОБА_8 та ОСОБА_7 діючи за попередньою змовою групою осіб, незаконно зберігали для власного вживання без мети збуту.
Крім того, приблизно в середині травня 2017 року у денний час ОСОБА_9 , знаходячись за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_2 , посіяв насіння рослин коноплі, з яких виросли 11 кущів рослин коноплі, за якими він здійснював догляд шляхом підв`язування та поливу, тим самим довів кущі коноплі до стадії дозрівання.
Після чого, 10 вересня 2017 року о 09 годині ОСОБА_9 , діючи умисно, з метою подальшого виготовлення наркотичного засобу без мети збуту, зірвав два кущі коноплі, тим самим незаконно придбав наркотичний засіб, який поклав на сонці біля сінника, на території свого домоволодіння, та просушив їх.
Після чого, 13.09.2017 о 11.00 годині ОСОБА_9 , діючи умисно, з метою реалізації свого умислу, обірвав з висохлих кущів листя та верхівки та за допомогою сита подрібнив весь наркотичний засіб, тим самим незаконно виготовив особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, придатний для вживання, який вибрав у скляну банку ємк.1,5 л, банку ємк.0,5л, паперовий згорток та металеву ємкість для запікання та поклав до господарської будівлі, розташованої на території його домоволодіння за вказаною адресою, де продовжив незаконно зберігати без мети збуту.
20.09.2017 приблизно о 23.00 годині ОСОБА_7 , діючи умисно, з метою зберігання наркотичного засобу для власного вживання, запропонував ОСОБА_9 зберігати без мети збуту вищевказаний наркотичний засіб за місцем його проживання за адресою: АДРЕСА_2 , на що ОСОБА_9 погодився та поклав три полімерні мішки з наркотичним засобом до господарської будівлі, тим самим почав незаконно зберігати особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс без мети збуту.
04.10.2017 з 10 години 30 хвилин до 11 години 00 хвилин працівниками поліції, в ході проведення санкціонованого обшуку на підставі ухвали слідчого судді Бердянського міськрайонного суду від 28.09.2017, за місцем проживання ОСОБА_9 за адресою: АДРЕСА_2 , виявлено та вилучено три полімерні мішка, скляна банка ємк.1,5л, скляна банка ємк.0,5л, паперовий згорток та металева ємкість для запікання овальної форм, в яких згідно висновку судово хімічної експертизи №16-324 від 19.10.2017 знаходились сухі частини рослин (листя з верхівками) сіро - зеленого кольору, які є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабісом масою 3712,2 грам, 3868,59 грам, 379,49 грам, 17,18 грам, 20,59 грам, 187,93 грам, 729,75 грам, що загальною масою складає 8915,73 грам, (в перерахунку на суху речовину), що згідно таблиці №1 невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, що знаходяться у незаконному обігу затвердженої наказом Міністерства охорони здоров`я від 01.08.2000 №188 зі змінами, є особливо великим розміром, який ОСОБА_9 , діючи з єдиним умислом, незаконно зберігав без мети збуту.

Органом досудового слідства ОСОБА_7 та ОСОБА_8 обвинувачувались у вчиненні злочину за ч.2 ст.307 КК України в тому, що приблизно 22 травня 2017 року о 09 годині 00 хвилин ОСОБА_7 , знаходячись за місцем проживання ОСОБА_8 за адресою: АДРЕСА_2 , вступив у злочину змову з ОСОБА_8 , направлену на збут особливо небезпечного наркотичного засобу канабіс. Після чого посіяв насіння рослин коноплі за місцем проживання ОСОБА_8 , з яких виросли приблизно 9 кущів рослин коноплі, за якими ОСОБА_7 здійснював догляд шляхом підв`язування та поливу, тим самим довів кущі коноплі до стадії дозрівання. В середині серпня 2017 року у денний час ОСОБА_8 , діючи умисно, реалізуючи спільний злочинний намір, направлений на збут наркотичного засобу, зібрав з вказаних кущів коноплі висохлі листя та помістив їх до полімерного мішку, який поклав на горищі свого будинку за вказаною адресою та, продовжуючи діяти за попередньою змовою групою осіб з ОСОБА_7 , стали незаконно зберігати наркотичний засіб з метою збуту.
04.10.2017 працівниками поліції в ході проведення санкціонованого обшуку за місцем проживання ОСОБА_8 виявлено та вилучено особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено канабіс масою 1383,07 грам, що є великим розміром, який ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , діючи за попередньою змовою групою осіб, незаконно зберігали з метою збуту.
Крім того, органом досудового слідства ОСОБА_7 обвинувачувався у вчиненні злочину за ч.3 ст.307 КК України в тому, що приблизно 20 вересня 2017 року ОСОБА_7 , знаходячись в лісосмузі, прилеглої до с. Нововасилівка м. Бердянськ Запорізької області, виявив 15 кущів висохлої дикорослої коноплі, після чого у нього виник умисел на незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу канабіс на території м. Бердянськ, тому він зірвав з вказаних кущів коноплі листя та верхівки, помістив їх в поліпропіленовий мішок, який знаходився у нього, переніс його за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 , де в цей же день пересипав у три полімерні мішки та о 23.00 годині переніс його за місцем проживання ОСОБА_9 за адресою: АДРЕСА_2 та запропонував ОСОБА_9 зберігати без мети збуту вищевказаний наркотичний засіб за місцем його проживання, на що ОСОБА_9 погодився та поклав три полімерні мішки з наркотичним засобом до господарської будівлі, тим самим почав незаконно зберігати наркотичний засіб без мети збуту, а ОСОБА_7 продовжив зберігати вказаний наркотичний засіб з метою збуту.
04.10.2017 працівниками поліції в ході проведення санкціонованого обшуку за місцем проживання ОСОБА_9 за адресою АДРЕСА_2 виявлено та вилучено особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено канабіс загальною масою 7960,28 грам, що є особливо великим розміром, який ОСОБА_7 , будучи особою яка вчинила злочин передбачений ст.309 КК України, незаконно зберігав з метою збуту.
Дії ОСОБА_7 стороною обвинувачення окрім ч.2 ст.309 КК України були також кваліфіковані за ч.ч.2, 3 ст.307 КК України, судом перекваліфіковані на ч.2, 3 ст.309 КК України, а ОСОБА_8 з ч.2 ст.307 на ч.2 ст.309 КК України відповідно.

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_12 вважає, вирок суду незаконним, та таким, що підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження і неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Зазначає, що суд в основу вироку в частині перекваліфікації дій обвинувачених, поклав покази останніх, які зацікавлені не визнавати вину, при тому, що ці покази суперечили іншим доказам у провадженні. Натомість суд безпідставно не врахував докази надані стороною обвинувачення, ряд яких необґрунтовано визнав недопустимими (протоколи про результати проведення негласної слідчої дії зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж), а ряд викривив (покази свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 ). Звертає увагу, що ОСОБА_7 в суді пояснював що він пригощав своїх знайомих наркотичними засобами у себе вдома. Сукупність зібраних доказів, з урахуванням кількості вилученого наркотичного засобу, на переконання прокурора, свідчила про незаконне зберігання наркотичного засобу ОСОБА_7 та ОСОБА_8 саме з метою його збуту.

З огляду на вказані обставини прокурор просить скасувати вирок суду і ухвалити новий, яким ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.ч.2, 3 ст.307, ч.2 ст.309 КК України та призначити йому покарання за ч.2 ст.309 КК України 2 роки позбавлення волі; за ч.2 ст.307 КК України 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна; за ч.3 ст.307 КК України - 8 років позбавлення волі з конфіскацією майна; на підставі ст..70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначити покарання у виді 8 років позбавлення волі з конфіскацією майна; ОСОБА_8 визнати винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.307 КК України та призначити йому покарання у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна
Також апелянт просить допитати у якості свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_13 , ОСОБА_15 , обвинувачених ОСОБА_7 , та ОСОБА_8 , та дослідити письмові докази- протоколи про результати проведення негласної слідчої дії зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 24.10.2017, 14.11.2017, 24.10.2017.

Захисником ОСОБА_8 адвокатом ОСОБА_10 на апеляційну скаргу прокурора подане заперечення. Захисник зазначає, що висновки суду є обґрунтованими і вмотивованими і прийняті на підставі оцінки належних і допустимих доказів з урахуванням того, що усі сумніви щодо доведення вини особи повинні тлумачитися на користь такої особи, а тому просить вирок суду залишити без змін.

Заслухавши в засіданні апеляційної інстанції доповідь судді про сутність судового рішення та аргументи скарги; в судових дебатах: прокурора, яка частково підтримала апеляційну скаргу процесуального прокурора, прохала вирок скасувати і призначити новий розгляд провадження в суді першої інстанції; обвинувачених і їх захисників, які, заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, вважали вирок законним і обґрунтованим; перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи скарги, колегія суддів, вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню.

Згідно зі ст.409 КПК України, підставами для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є, окрім іншого є, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження; істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Відповідно до вимог п.2 ч.1 ст.411 КПК України, судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки.

Згідно з положеннями ст.412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення КПК, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Згідно з положеннями ч.ч.3, 4 вказаної статті обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ч.1 ст.94 КПК України суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Вищевказаним вимогам кримінального процесуального закону вирок суду першої інстанції не відповідає.

Суд в мотивувальній частині вироку зазначив, що пред`явлене обвинувачення ОСОБА_7 та ОСОБА_8 за ч.2 ст.307 КК України не містить жодної інформації щодо збуту наркотичних засобів, тобто жодного факту збуту наркотичного засобу обвинуваченими ОСОБА_7 та ОСОБА_16 жодній особі, органом досудового розслідування не встановлено, оперативні закупівлі наркотичного засобу не проводилися, при тому, що обвинуваченим інкримінувалося зберігання з метою збуту, а не збут наркотичних засобів.

В подальшому суд вже перейшов саме до того обвинувачення, яке і було сформульованого органом досудового розслідування, і аналізуючи положення ст.307 КК України, в контексті елементів складу злочину, передбаченому диспозицією згаданої статті (зокрема суб`єктивної сторони), навів мотиви чому дійшов висновку про відсутність кваліфікуючої ознаки - зберігання з метою збуту, вказавши, що при вилученні наркотичного засобу під час обшуку ознак упаковування і розфасовування наркотичного засобу не виявлено, а сама кількість вилученого, на переконання суду, не могла свідчити про умисел на збут.

Такі висновки суду суперечать один одному, та внаслідок невідповідності цих висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження (п.2 ч.1 ст.409 КПК України).

Перекваліфіковуючи дії обвинувачених зі ст.307 на ст.309 КК України, суд взяв до уваги показання самих обвинуваченого і документи:

-протокол обшуку від 04.10.2017 за місцем мешкання ОСОБА_7 (а.с.98-100), в ході проведення якого було вилучено 2 сім-карти МТС та спічечний коробок з речовиною сіро-зеленого кольору;

- висновок судово-хімічної експертизи № 16-328 від 11.10.2017 з фото таблицею (суха подрібнена речовина сіро-зеленого кольору рослинного походження, вилучена в ході обшуку за місцем мешкання ОСОБА_7 , є особливо небезпечним наркотичним засобом обіг якого заборонено канабісом);

-протоколом обшуку від 04.10.2017 за місцем мешкання ОСОБА_8 з фото таблицею, в ході проведення якого було вилучено з земельної ділянки 9 кущів рослини конопля, та з даху 1 поліпропіленовий мішок, наполовину заповнений сухими рослинами сіро-зеленого кольору,

- висновком судово-хімічної експертизи № 16-327 від 17.10.2017 з фототаблицею (рослини (з коренями, стеблами, листям та верхівками) сіро зеленого кольору, вилучені під час обшуку за місцем мешкання ОСОБА_8 є рослинами, які містять психотропну речовину тетрагідроканабінол рослинами роду коноплі в загальній кількості 9 штук та загальною масою 30538 грам; надані на дослідження сухі частини рослин (листя) сіро-зеленого кольору, вилучені в ході обшуку за місцем мешкання ОСОБА_8 , є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабісом);

- постановою про визнання речовим доказом від 11.12.20178, якою наркотичний засіб, вилучений під час обшуку у ОСОБА_7 визнаний речовим доказом,

- постановою про визнання речовим доказом від 11.12.20178 року (а.с.123), якою 9 штук рослин роду конопля, вилучені під час обшуку у ОСОБА_8 , загальною масою 30538 грам та канабіс масою 1383, 07 грам - визнані речовим доказом,

Разом з тим суд визнав неналежними і недопустимими ряд інших доказів наданих стороною обвинувачення, зокрема показання залегендованих свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_13 і ОСОБА_15 , і документи: прокололи про результати проведення негласної слідчої дії зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж.

Колегія суддів погоджується з висновком суду щодо визнання неналежним доказом показань свідка ОСОБА_15 , адже суд обґрунтовано розцінив їх, як показання з чужихслів, і оскільки ОСОБА_7 заперечував проти показань цього свідка, правильно послався на положення ч.4 ст.97 КПК України, однак висновки в частині визнання недопустимими і неналежними решти доказів сторони обвинувачення, колегія суддів вважає передчасними, а тому не може з ними погодитись.

Так залегендований свідок ОСОБА_14 пояснив суду, що навесні 2017 року він прийшов у гості додому до ОСОБА_8 по вул. К.Маркса і бачив, що у нього на земельній ділянці ростуть кущі коноплі. ОСОБА_8 пригостив його марихуаною, яку вони вжили разом через бульбулятор. ОСОБА_8 його тричі пригощав марихуаною, але коли точно, він не пам`ятає.
Залегендований свідок ОСОБА_13 пояснив суду, що влітку 2017 року він допомагав ОСОБА_7 прибирати солому на задньому дворі, де побачив коноплю. На його питання ОСОБА_7 сказав, що у нього є конопля на продаж, яку він вирощував у полях у соняшнику. Раніше він звертався до нього та просив дати марихуани і ОСОБА_7 приблизно 5-7 разів пригощав його марихуаною за виконану роботу. ОСОБА_8 і ОСОБА_9 він не знає і не бачив. За гроші марихуану у ОСОБА_7 він ніколи не купував.
Залегендований свідок ОСОБА_15 пояснив суду, що він знає візуально ОСОБА_7 та ОСОБА_9 , ОСОБА_8 він не знає. Він чув, що ОСОБА_7 продає марихуану, однак від кого не пам`ятає. Він наркотичні засоби не вживає.
Визнаючи показання свідка ОСОБА_13 неналежним доказом, суд виходив з того, що вони нічим не підтверджується, однак на переконання колегії суддів такий висновок зроблений виходячи з оцінки цього доказу окремо, без урахування сукупності усіх інших доказів у тому числі і тих, які суд поклав в обґрунтування вини обвинуваченого ОСОБА_7 за ч.3 ст.309 КК України (кількість наркотичного засобу, і факт того з його ж пояснень випливало, що він на рік вживав не більше 1,5 кг канабісу). Крім того сам обвинувачений пояснював, що пригощав свідка марихуаною за допомогу по прибиранню.
Визнаючи показання свідка ОСОБА_14 неналежним доказом, суд виходив з того, що свідок повідомив адресу де його пригощав ОСОБА_8 , яка не є місцем проживання останнього, і те, що він не зміг пояснити у зв`язку з чим його допитують як свідка. Разом з тим суд не з`ясував у свідка чи міг той помилитися щодо адреси ОСОБА_8 і чим могла бути обумовлена така помилка, якщо вона мала місце, а у прокурора, яким чином було встановлено цього свідка, якщо він із заявами про факт збуту йому ОСОБА_8 марихуани до правоохоронних органів не звертався.

Визнаючи недопустимим як докази протоколи НСРД, суд мотивував своє рішення тим, що слідчий виклав на свій розсуд розмови між абонентами, не вказав прізвища абонентів. Однак причин таких дій слідчого суд не з`ясував. Не досліджуючи сам зміст протоколів НСРД, колегія суддів констатує, що дійсно в них вказувалось, що дзвінки здійснюються на номер ОСОБА_7 або з його номеру на номер ОСОБА_17 , ОСОБА_18 . Однак за твердженням апелянта, в протоколах зазначалась інформація, якою володів слідчий на момент його складення, а у такому випадку розцінювати, дії слідчого як істотні порушення вимог КПК України при складанні проколів НСРД, і відповідно визнавати їх недопустимими, підстав не було. Суд вказав на відсутність стенограм протоколів, хоча вказана вимога КПК України не передбачена, до того ж прокурор на вимогу суду їх долучив до матеріалів провадження, а суд в подальшому дослідив. Апелянт зазначав, що записи на додатках до вищевказаних протоколів НСРД двд-дисках, не відрізнялись від змісту протоколів.

Згідно пункту 4 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику в справах про злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів» про умисел на збут наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів може свідчити як відповідна домовленість з особою, яка придбала ці засоби чи речовини, так й інші обставини, зокрема: великий або особливо великий їх розмір; спосіб упакування та розфасування; поведінка суб`єкта злочину; те, що особа сама наркотичні засоби або психотропні речовини не вживає, але виготовляє та зберігає їх; тощо.

Дійсно матеріали провадження не містили доказів, які прямо вказували на збут обвинуваченими наркотичних засобів за попередньою змовою групою осіб (як то спостереження за злочином у виді оперативної закупки, спостереження за особою, чи місцем тощо). Разом з тим, кількість вилученого наркотичного засобу у обвинувачених, спосіб його зберігання, у сукупності з показаннями свідків і навіть самого обвинуваченого ОСОБА_7 , свідчили про передчасність висновків суду на предмет відсутності саме такої кваліфікуючої ознаки, як зберігання з метою збуту наркотичного засобу.
Апелянт просив повторно дослідити докази сторони обвинувачення. Разом з тим, прокурор, яка приймала участь в судовому засіданні під час апеляційного розгляду провадження вказане клопотання не підтримала. Крім того, апелянт клопотав повторно допитати свідків, які є залегендованими, однак при цьому не зазначив у якій спосіб вказані особи можуть бути викликані і допитані судом апеляційної інстанції. Суд не має інформації щодо місця проживання або перебування цих свідків, їх номерів засобів зв`язку, електронної пошти тощо. Відтак, на теперішній час суд позбавлений об`єктивної можливості допитати цих свідків. Дослідження же лише документів (протоколів НСРД), без допиту залегендованих свідків, в такому випадку не усуне неповноту судового розгляду, а тому колегія суддів доходить висновку, що клопотання апелянта про дослідження доказів не підлягає задоволенню.

Враховуючи вказані обставини вирок суду підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Під час нового розгляду кримінального провадження суду першої інстанції необхідно повно, всебічно з дотриманням вимог кримінального та кримінального процесуального закону, ретельно перевірити усі докази кримінального провадження, з належною їх мотивацією, в тому числі, взяти до уваги інші доводи, які зазначалися в апеляційній скарзі прокурора, та ухвалити законне, обґрунтоване і вмотивоване рішення у відповідності до приписів, передбачених ст.ст.370, 374 КПК України.

Відповідно до ст.415 КПК України, при скасуванні вироку суду внаслідок істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, суд апеляційної інстанції призначає новий судовий розгляд, не вирішуючи питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

З огляду на зазначене та керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:
апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_12 задовольнити частково.

Вирок Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 26 листопада 2018 року, стосовно ОСОБА_7 та ОСОБА_8 скасувати.

Призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Матеріали провадження направити до Бердянського міськрайонного суду Запорізької районного суду Запорізької області.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4