Справа 366/1365/17 Головуючий в 1 інстанції ОСОБА_1
Провадження 11-кп/824/477/2019 Доповідач в 2 інстанції ? ОСОБА_2
КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
І м е н е м У к р а ї н и

14 серпня 2019 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського Апеляційного суду в складі суддів:
ОСОБА_2 (головуючого), ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретарів ОСОБА_5 , ОСОБА_6
учасників судового провадження:
прокурора ОСОБА_7
потерпілого ОСОБА_8
представника потерпілого ОСОБА_9
захисників ОСОБА_10 , ОСОБА_11
обвинуваченого ОСОБА_12
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві апеляційну скаргу прокурора Іванківського відділу Броварської місцевої прокуратури Київської області та потерпілого ОСОБА_8 на вирок Іванківського районного суду Київської області від 13 липня 2018 року,
в с т а н о в и л а:
Вироком Іванківського районного суду Київської області від 13 липня 2018 рок,
ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Мар`янівка Лозівського району Харківської області, українця, громадянина України, неодруженого, зареєстрованого в АДРЕСА_1 , мешканця АДРЕСА_2 , раніше не судимого,
визнано невинуватим у пред`явленому йому обвинуваченні у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст. 121 КК України та виправдано у зв`язку із відсутністю у його діянні складу кримінального правопорушення;
цивільний позов ОСОБА_8 залишений без розгляду;
вирішене питання про речові докази.
Органом досудового розслідування ОСОБА_12 обвинувачувався у тому, що він, 20 серпня 2016 року, близько 02 години, в смт. Іванків Київської області, біля кафе-бару «Наталі» по вул. Розважівській, 105 б, у ході бійки, з метою спричинення тілесних ушкоджень, умисно наніс один удар кулаком в область голови ОСОБА_8 чим заподіяв останньому тілесне ушкодження у вигляді відкритої черепно-мозкової травми з забоєм головного мозку і переломом скроневої кістки справа з переходом на основу черепа, перелому вилично-орбітального комплексу справа, перелому передньої та латеральної стінок правої верхньощелепної пазухи з розвитком правобічного посттравматичного гаймориту, а також забійної рани потиличної ділянки голови, які відповідно до судово-медичної експертизи, відноситься до категорії тяжких тілесних ушкоджень, як небезпечних для життя в момент заподіяння.
В апеляційній скарзі прокурор указав на незаконність вироку у зв`язку із істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження. В обґрунтування доводів скарги указав на те, що судом першої інстанції було надано неналежну оцінку показам потерпілого ОСОБА_8 , свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 та ОСОБА_17 , а також письмовим доказам: протоколу огляду місця події від 20.08.2016 та висновку експерта № 222 від 27.10.2016. Крім того указав, що в матеріалах кримінального провадження відсутній журнал судового засідання від 16.03.2018 та технічний запис судового засідання від 25.10.2018. Просив вирок скасувати та ухвалити новий вирок яким визнати ОСОБА_18 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст. 121 КК України і призначити покарання у виді 6 років позбавлення волі. Цивільний позов прокурора задовольнити у повному обсязі, цивільний позов потерпілого ОСОБА_8 про відшкодування матеріальної шкоди задовольнити повністю, про відшкодування моральної шкоди частково, на розсуд суду.
В апеляційній скарзі потерпілого ОСОБА_8 указано на незаконність та необґрунтованість вироку внаслідок невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та істотного порушення вимог кримінального процесуального закону. В обґрунтування доводів апеляційної скарги потерпілий указав на те, що суд безпідставно поставив під сумнів показання свідка ОСОБА_13 , який впізнав ОСОБА_12 за рисами обличчя, як особу, яка наносила удари ОСОБА_8 на місці події. Окрім цього, вважав що у ході судового розгляду у суді першої інстанції належним чином не враховано місцезнаходження ОСОБА_12 в момент події по відношенню до потерпілого, а також показання самого потерпілого, який особисто бачив ОСОБА_12 в момент нанесення удару. Вважав, що судом першої інстанції була віддана перевага доказам невинуватості ОСОБА_12 , при цьому належним чином не спростовано доказів його обвинувачення. Просив вирок скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
В запереченнях на апеляційну скаргу прокурора захисник обвинуваченого ОСОБА_12 адвокат ОСОБА_11 зазначив, що доводи, які були викладені прокурором в апеляційній скарзі в рахунок наведення підстав для скасування виправдувального суду першої інстанції та постановлення обвинувального вироку є безпідставними, оскільки судом першої інстанції було надано неналежну оцінку як показам потерпілого, так і показам свідків, крім того указав, що висновок експертизи не дає беззаперечної відповіді, що кров належить ОСОБА_8 , оскільки містить припущення у заключній частині висновку експерта. Зазначив, що 16.03.2018 матеріали кримінального все ще перебували в експертній установі, а 25.01.2018 судове засідання не відбувалось у зв`язку з відсутністю обвинуваченого та захисників в судовому засіданні, що підтверджується відповідним клопотанням. Просив апеляційну скаргу залишити без задоволення, а вирок без змін.
В поданих запереченнях на апеляційну скаргу потерпілого, захисник ОСОБА_11 указав на необґрунтованість її доводів. В обґрунтування своїх доводів вказав на те, що у ході судового розгляду були досліджені зібрані матеріали із належною повнотою, судом була надана належна правова оцінка показанням допитаних свідків, а також враховано доводи, на які посилається потерпілий у апеляційній скарзі. Звернув увагу на те, що свідки ОСОБА_14 , ОСОБА_17 та ОСОБА_19 стверджували, що потерпілий ОСОБА_8 після бійки суттєво неушкоджений особисто пересувався значний проміжок часу, а також вказували про те, що у ніч з 19.08. на 20.08.2018 у смт. Іванків були і інші бійки, у ході яких ОСОБА_8 міг отримати тілесні ушкодження. Просив апеляційну скаргу потерпілого залишити без задоволення, а вирок без зміни.
Вислухавши доповідь судді апеляційного суду, пояснення:
прокурора, який апеляційну скаргу прокурора підтримав, підтвердив її доводи та просив її задовольнити; апеляційну скаргу потерпілого також підтримав, не заперечував проти її задоволення;
потерпілого ОСОБА_8 та його представників, які подану апеляційну скаргу підтримали, підтвердили її доводи та просили її задовольнити; апеляційну скаргу прокурора підтримали не заперечували проти її задоволення;
обвинуваченого та його захисників, які заперечували проти апеляційних скарг прокурора та потерпілого, вважали їх доводи необґрунтованими та просили залишити їх без задоволення, а вирок без змін;
вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційні скарги не підлягають до задоволення з огляду на таке.
Відповідно до положень ч.3 ст. 373 КПК України обвинувальний вирок не може ґрунтуватись на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.
Дослідивши надані стороною обвинувачення докази, суд першої інстанції дійшов до обґрунтованого висновку про недоведеність того, що в діянні обвинуваченого є склад злочину, передбаченого ч.1 ст. 121 КК України.
Судом першої інстанції були проаналізовані усі надані сторонами докази з точки зору їх належності та допустимості. Це дало суду першої інстанції обґрунтовані підстави для визнання недопустимими доказами протокол допиту свідка ОСОБА_13 та протоколи пред`явлення йому особи для впізнання від 19.12.2016 року та 23.12.2016 року.
На підставі належним чином досліджених, проаналізованих та таких, яким надана належна юридична оцінка суд першої інстанції дійшов до обґрунтованого висновку про недоведеність того, що у діях ОСОБА_12 є склад злочину, передбаченого ч.1 ст. 121 КК України та із законних підстав виправдав його, належним чином мотивувавши своє рішення.
Доводи апеляційних скарг як прокурора, так і потерпілого про те, що судом не були взяті до уваги докази, яким доводиться вина ОСОБА_12 у вчиненні інкримінованого йому злочину, зокрема показання свідка ОСОБА_13 , протоколи пред`явлення для впізнання із свідком ОСОБА_13 , не проаналізовані показання інших свідків та не надана належна оцінка показанням обвинуваченого ОСОБА_12 не ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження.
Так, колегія суддів вважає доведеним те, що 20.08.2016 року близько 02 години, поблизу кафе-бару «Наталі», розташованого по вул. Розважівській, 105 б, в сел. Іванків Київської області потерпілому ОСОБА_8 шляхом нанесення удару в область голови були завдані тілесні ушкодження у вигляді відкритої черепно-мозкової травми з забоєм головного мозку і переломом скроневої кістки справа з переходом на основу черепа, перелому вилично-орбітального комплексу справа, перелому передньої та латеральної стінок правої верхньощелепної пазухи з розвитком правобічного посттравматичного гаймориту, а також забійної рани потиличної ділянки голови, які відповідно до судово-медичної експертизи, відноситься до категорії тяжких тілесних ушкоджень, як небезпечних для життя в момент заподіяння. Ці обставини доводяться показаннями потерпілого ОСОБА_8 , протоколом огляду місця події від 20.08.2016 року та фото таблицею до нього, показаннями свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_19 , ОСОБА_15 , та інших свідків, висновком експерта № 222 від 27.10.2016 року про можливу належність крові, вилученої із місця події потерпілому ОСОБА_8 ; висновками судово-медичного експерта № 47/Є від 06.10.2016 року, № 68/Є від 16.12.2016 року, № 16/Є від 28.04.2016 року та № 11/Є від 23.03.2018 року щодо наявності, локалізації, механізму завдання та ступеня тяжкості виявлених у потерпілого ОСОБА_8 тілесних ушкоджень; іншими доказами.
Поряд із цим, колегія судів вважає не доведеним те, що виявлені у потерпілого ОСОБА_8 тілесні ушкодження йому були завдані обвинуваченим ОСОБА_12 .
Так, потерпілий ОСОБА_8 не бачив особу, яка завдала йому тілесні ушкодження, а посилання потерпілого на те, що удар був йому завданий обвинуваченим за своїм змістом є припущенням, що не може визнаватись судом як доказ вини обвинуваченого у вчиненні злочину. Колегією суддів звертається увага на те, що судом першої інстанції були проаналізовані обставини вчинення злочину. Врахування самого по собі місця розташування обвинуваченого та потерпілого, про що наголосив у апеляційній скарзі потерпілий, не може безумовно указувати на доведеність того, що саме обвинувачений наніс удар потерпілому, оскільки це за своєю суттю є припущенням, і не може визнаватись доказом вини обвинуваченого у вчиненні злочину.
Даючи оцінку показанням свідка ОСОБА_13 у яких останній показав, що удар потерпілому був завданий саме обвинуваченим, колегія суддів враховує наступне.
Відповідно до положень ст. 65 КПК України свідком є фізична особа, якій відомі або можуть бути відомі обставини, що підлягають доказуванню під час кримінального провадження і яка викликана для давання показань. Аналіз цієї норми закону у поєднанні із положеннями ч.2 ст. 93, ст. 95 та ст.224 КПК України дає підстави стверджувати те, що обставини які йому відомі свідок повинен повідомити під час допиту, який проводиться уповноваженою особою в порядку передбаченому законом. Між тим із показань свідка ОСОБА_13 вбачається, що у день після вчинення злочину його запросив до райвідділу поліції співробітник поліції, який демонстрував йому відеозапис з приміщення кафе-бару «Наталі», показував на відозаписі трьох осіб, розпитував чи приймали вони участь у бійці. Будь-яких процесуальних документів за результатами цієї дії не складалось. На думку колегії суддів саме зазначені дії поліцейських, при яких проводилась демонстрація конкретних осіб, могли викликати у свідка переконання про вчинення злочину однією із цих осіб у тому числі і обвинуваченим. Колегія суддів відмічає те, що зазначені дії поліцейських носили поза процесуальний характер, оскільки будь-якої фіксації цієї дії співробітниками поліції не проводилось, а допит свідка ОСОБА_13 проводився через деякий час після вчинення зазначених дій. У зв`язку із цим достовірність показань свідка ОСОБА_13 про те, що удар потерпілому наніс саме обвинувачений викликає у колегії суддів обґрунтований сумнів. На думку колегії суддів показання цього свідка у зазначеній частині можливо сприймати як особисте сприйняття свідком зазначених подій, яке є хибним внаслідок того, то що події відбувалися у нічний час доби, при неякісному освітленні, за участі значної кількості осіб, мали швидкоплинний характер, а до давання цим свідком показань щодо нього мав місце поза процесуальний вплив, який міг викликати у свідка хибне переконання про вчинення злочину саме обвинуваченим. Оскільки зазначені показання свідка викликають у колегії суддів сумнів щодо їх допустимості, витлумачивши ці сумніви на користь обвинуваченого відповідно до положень ст. 62 Конституції України та ст. 17 КПК України колегія суддів відкидає ці показання.
На думку колегії суддів є недопустимими доказами протоколи пред`явлення особи для впізнання від 19.12.2016 року та 23.12.2016 року відповідно до яких, свідок ОСОБА_13 впізнав обвинуваченого ОСОБА_12 як особу, яка нанесла удар потерпілому. Так, із показань свідка ОСОБА_13 вбачається те, що йому до проведення цієї слідчої дії в порушення вимог ч.1 ст. 228 КПК України пред`являвся відеозапис із зображенням обвинуваченого. Не дивлячись на наявність у ОСОБА_12 захисника та відсутності відмови підозрюваного ОСОБА_12 від захисника, а також без з`ясування у ОСОБА_12 можливості проведення даної слідчої дії за таких обставин, слідчий 19.12.2016 року провів впізнання особи із свідком ОСОБА_13 . За наявності зазначених порушень кримінального процесуального закону, протокол впізнання від 19.12.2016 року не можливо визнати допустимим доказом вини обвинуваченого ОСОБА_12 . Щодо протоколу пред`явлення особи для впізнання від 23.12.2016 року, то колегія суддів звертає увагу на те, що це впізнання проводилось після того, як свідок ОСОБА_13 впізнав ОСОБА_12 19.12.2016 року. У зв`язку із цим, із урахуванням положень ч.1 ст. 228 КПК України цей доказ визнається неналежним та недопустимим доказом.
Будь-яких інших доказів, які би прямо чи непрямо підтверджували ту обставину, що тілесне ушкодження потерпілому ОСОБА_8 завдав саме обвинувачений ОСОБА_12 у цій справі не зібрано. Натомість, показання свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_20 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_21 , які були допитані у судовому засіданні і показання яких належним чином були проаналізовані судом першої інстанції, як прямо, так і непрямо спростовують доводи обвинувачення в частині того, що удар, який спричинив отримання потерпілим тяжкого тілесного ушкодження задав обвинувачений ОСОБА_12 . Жоден із зазначених свідків, не заперечуючи участь у бійці як потерпілого, так і обвинуваченого факту завдання потерпілому удару, від якого останній впав саме обвинуваченим не підтвердив. Зазначена обставина спростовує доводи апеляційної скарги прокурора в частині не надання належної оцінки показанням цих свідків.
Оскільки зібраними у справі доказами у діях обвинуваченого ОСОБА_12 не було встановлено складу злочину, передбаченого ч.1 ст. 121 КК України, суд першої інстанції дійшов до обґрунтованого висновку про необхідність виправдування обвинуваченого, належним чином мотивувавши своє рішення.
Доводи апеляційних скарг про невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, яке проявилось у не наведенні мотивів прийняття одних доказів і відхилення інших та не врахування доказів, якими доводиться вина обвинуваченого не ґрунтуються на матеріалах справи. Так, прийнявши одні і відкинувши інші докази суд першої інстанції у вироку навів відповідні мотиви із якими колегія суддів погоджується. Матеріали кримінального провадження не містять доказів, якими би доводилась вина обвинуваченого і які не були враховані судом першої інстанції.
Доводи апеляційної скарги прокурора про відсутність як журналу судового засідання, так і технічного запису судового засідання не ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження. Так у матеріалах справи наявні як журнали судових засідань, так і технічні записи судових засідань, на яких зафіксовані перебіг судових засідань і які дають можливість відтворити ці засідання для перевірки обґрунтованості висновків суду першої інстанції.
Належних доводів які би указували на незаконність вироку та необхідність його скасування апеляційні скарги як прокурора, так і потерпілого не містять.
Вирок Іванківського районного суду Київської області від 13 липня 2018 року щодо ОСОБА_12 є законним та обґрунтованим, підстав для його зміни чи скасування колегія суддів не вбачає у зв`язку із чим залишає цей вирок без змін, а обидві апеляційні скарги без задоволення.
Керуючись ст.ст. 404, 407, 419 КПК України, колегія суддів,-
у х в а л и л а:
Апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу потерпілого залишити без задоволення.
Вирок Іванківського районного суду Київської області від 13 липня 2018 року щодо ОСОБА_12 залишити без змін.
Ухвала може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців із моменту її оголошення.

СУДДІ

ОСОБА_22 ОСОБА_3 ОСОБА_4