ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/817/112/19 Доповідач - ОСОБА_2
Категорія - ч.1 ст.185, ч.1 ст.289 КК України
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

25 вересня 2019 р. Колегія суддів судової палати в кримінальних справах Тернопільського апеляційного суду в складі:

Головуючого - ОСОБА_2

Суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю - прокурора ОСОБА_5

обвинуваченого ОСОБА_6

потерпілого ОСОБА_7

представника потерпілого ОСОБА_8

захисника ОСОБА_9

при секретарі ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Тернополі кримінальне провадження №0002554 від 02 вересня 2018 р. за апеляційною скаргою потерпілого ОСОБА_7 на вирок Тернопільського міськрайсуду Тернопільської обл. від 30 січня 2019 р. щодо ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Буцики Гусятинського району Тернопільської обл., прож. по АДРЕСА_1 ,

який обвинувачується у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.289, ч.1 ст.185 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Тернопільського міськрайсуду Тернопільської обл. від 30 січня 2019 року ОСОБА_6 засуджений за ч.1 ст.289, ч.1 ст.185 КК України із призначенням йому за дані злочини покарання:

- за ч.1 ст.289 КК України 3 (три) роки обмеження волі;

- за ч.1 ст.185 КК України 3 (три) місяці арешту.

На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено 3 (три) роки обмеження волі.

Відповідно до ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 (два) роки із застосуванням вимог п.п. 1,2 ч.1, п.2 ч.2 ст. 76 КК України з покладенням на нього наступних обовязків:

-періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

-повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання;

-не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Цивільний позов потерпілого ОСОБА_7 (зареєстрована адреса місця проживання: АДРЕСА_2 , реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_1 ) до ОСОБА_6 (зареєстрована адреса місця проживання: АДРЕСА_3 ; адреса фактичного місця проживання: АДРЕСА_1 ) про відшкодування майнової шкоди, завданої кримінальним правопорушенням на суму 64748. 59 грн., задоволено.

Стягнуто з ОСОБА_6 на користь ОСОБА_7 майнову шкоду в сумі 64 748.59 грн (шістдесят чотири тисячі сімсот сорок вісім гривень п`ятдесят дев`ять копійок).

Арешт, накладений ухвалою слідчого судді Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 04 вересня 2018 року (справа 607/17255/18) на автомобіль марки Mercedes-Benz Vito 111 CDI темно-синього кольору номерний знак НОМЕР_2 , який згідно свідоцтва про реєстрацію серії НОМЕР_3 номер кузова шасі НОМЕР_4 належить ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , жителю АДРЕСА_2 шляхом заборони права відчуження, розпорядження та/або користування з подальшим поміщенням на територію спеціалізованого майданчика для зберігання транспортних засобів, що знаходиться за адресою: м. Тернопіль вул. Галицька 40, - скасовано.

Стягнуто з ОСОБА_6 процесуальні витрати за проведення: судової автотоварознавчої експертизи в сумі 572.00 грн. № 4-155 від 18.09.2018 року та судової дактилоскопічної експертизи в сумі 1144,00 грн. № 1.4-771/18 від 21 вересня 2018 року, а всього на загальну суму 1716, 00 грн. ( одна тисяча сімсот шістнадцять гривень) в користь держави (УК у м. Тернополі, м. Тернопіль. 24060300. р/р ЗІ 02 в ГУ ДКСУ у Тернопільській області. МФО 899998. код ЕДРПОУ 37977726).

Судом визнано доведеним, що 01 вересня 2018 року близько 18.30 год. обвинувачений ОСОБА_6 , перебуваючи на території АС «Автомийка», що знаходиться за адресою: в м. Тернополі по вул. Тарнавського, 3а, усвідомлюючи, що його дії є протиправними, переслідуючи корисливий мотив, незаконно заволодів транспортним засобом, а саме: автомобілем марки «Mercedes Benz Vito 111 CDI» темно-синього кольору д.н.з. НОМЕР_2 , що належить потерпілому ОСОБА_11 , на якому, не впоравшись із керуванням, будучи в стані алкогольного сп`яніння, спричинив ДТП по вул. Замонастириській в м. Тернополі та пошкодив вищевказаний автомобіль, чим спричинив потерпілому ОСОБА_11 матеріальну шкоду на суму 200 382.24 гривень.

23 вересня 2018 року близько 13.00 год обвинувачений ОСОБА_6 , перебуваючи у приміщенні магазину «Новус експрес», що знаходиться за адресою: м. Тернопіль вул. Тарнавського, 34, переконавшись, що поблизу нікого немає та його дії не будуть помічені сторонніми особами, перебуваючи у відділі алкогольних напоїв, підійшов до стелажа, на якому знаходились алкогольні напої, та таємно, шляхом вільного доступу, з корисливих мотивів викрав одну пляшку лікеру «Jagermeister» ємністю 0.5 л. Із викраденим ОСОБА_6 із місця вчинення злочину втік, спричинивши своїми умисними діями TOB «Новус Україна» матеріальну шкоду на загальну суму 219 грн. 63 коп.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням, потерпілий ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій просить апеляційний суд вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання скасувати у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 призначити покарання за ч.1 ст.289 та ч.1 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі без застосування ст. 75 КК України щодо звільнення від призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком. В решті вирок залишити без змін.

Не оспорюючи фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення і правильність правової кваліфікації, апелянт посилається на те, що суд першої інстанції необґрунтовано дійшов висновку про можливість виправлення ОСОБА_6 без його ізоляції від суспільства, незаконно звільнивши від призначеного покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України.

Так, потерпілий вказує на те, що судом не надано належної і достатньої правової оцінки рівню суспільної небезпеки вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення.

Зокрема, місцевим судом, на думку ОСОБА_7 , помякшуючі вину обвинуваченого обставини мали би бути врахованими лише в межах санкції статей, які визначають покарання за вчинені ним злочини.

Крім того, останній не відшкодував спричинені збитки; кримінальне правопорушення, а саме: незаконне заволодіння транспортним засобом було вчинено в стані алкогольного спяніння.

Враховуючи характер вчиненого злочину, передбаченого ч.1 ст.289 КК України, обставини скоєного злочину та його суспільну небезпеку, особу обвинуваченого, який вчинив злочин в стані алкогольного спяніння, потерпілий вважає, що судом першої інстанції безпідставно застосовано до обвинуваченого положення ст.ст. 75,76 КК України і приходить до висновку про неможливість виправлення обвинуваченого без відбуття реального покарання. Саме покарання у виді позбавлення волі на певний термін буде необхідним та достатнім для перевиховання обвинуваченого та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.

Іншими учасниками судового провадження, які мають право подати апеляційну скаргу, вирок суду першої інстанції в апеляційному порядку не оскаржений.

В запереченнях на апеляційну скаргу захисник ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 просить вирок місцевого суду залишити без змін, а апеляційну скаргу потерпілого ОСОБА_7 - без задоволення. Мотивує свої доводи тим, що всупереч твердженням потерпілого вирок суду не є мяким, оскільки постановлений з дотриманням вимог закону, зокрема, ст.ст. 65,66 КК України щодо загальних засад призначення покарання із врахуванням помякшуючих вину обвинуваченого обставин.

Звертає увагу на те, що ОСОБА_6 є особою молодого віку, раніше ні до адміністративної, ні до кримінальної відповідальності не притягувався, має постійне місце проживання, у вчиненому розкаявся, у обвинуваченого відсутні звязки з антигромадськими елементами.

Розглянувши кримінальне провадження в межах апеляційної скарги, заслухавши суддю-доповідача, думку представника потерпілого ОСОБА_8 та потерпілого ОСОБА_7 , які просили задовольнити апеляційну скаргу, скасувавши вирок місцевого суду за мякістю, прокурора, який погодився з апеляційною скаргою потерпілого, обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_9 , які заперечували проти задоволення апеляційної скарги, провівши судові дебати, заслухавши останнє слово обвинуваченого, вивчивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга потерпілого підлягає частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції - скасуванню з ухваленням нового вироку з наступних підстав.

Відповідно до принципів справедливого судового розгляду згідно з Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Згідно з п.3 ч.1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.

Відповідно до п.4 ч.1 ст.409 КПК України однією з підстав для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Як передбачено ч.2 ст.409, ст.414 КПК України підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути також невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або суворість.

Висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.289, ч.1 ст.185 КК України, за обставин, викладених у вироку, є правильним, обґрунтованим і в цій частині ніким по справі не оспорюється.

З огляду на доведеність винності вірною є й кваліфікація дій ОСОБА_6 за ч.1 ст.289, ч.1 ст.185 КК України як незаконне заволодіння транспортним засобом і таємне викрадення чужого майна.

Статтею 65 КК України та п.1 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 року №7 Про практику призначення судами кримінального покарання передбачено, що під час призначення покарання у кожному конкретному випадку суд повинен врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Згідно ч.2 ст.50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

У відповідності зі ст.75 КК України, якщо суд при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Суд першої інстанції при розгляді кримінального провадження в частині обвинувачення ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.289, ч.1 ст.185 КК України, і призначенні йому покарання не дотримався вимог кримінального та кримінального процесуального закону - ст. ст. 50,65,75 КК України, ст.370 КПК України, що призвело до ухвалення незаконного та необґрунтованого в цій частині рішення у кримінальному провадженні.

Як вбачається зі змісту вироку, суд першої інстанції відповідно до вимог ст.65 КК України призначив ОСОБА_6 за ч.1 ст.289, ч.1 ст.185, ч.1 ст.70 КК України остаточне покарання у виді 3 років обмеження волі.

Вважаючи, що виправлення ОСОБА_6 можливе без ізоляції від суспільства, звільнив від відбування покарання у виді позбавлення волі з випробуванням на підставі ст.75 КК України, поклавши на нього обов`язки, передбачені ст.76 КК України.

Водночас, на думку колегії суддів, призначене судом першої інстанції остаточне покарання ОСОБА_6 у виді обмеження волі із звільненням від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на один рік є надто м`яким, а висновок суду про можливість застосування до ОСОБА_6 положень ст.75 КК України - необгрунтованим і належним чином у вироку немотивованим.

Звільняючи ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням, суд не навів переконливих доводів на підтвердження прийнятого рішення про можливість його виправлення без реального відбування покарання.

Судом першої інстанції хоча і зазначено, але фактично не взято до уваги того, що ОСОБА_6 вчинив кримінальні правопорушення середньої тяжкості відповідно до вимог ст.12 КК України, і оба вони є умисними. Так, суд першої інстанції, призначаючи обвинуваченому ОСОБА_6 покарання, недостатньо врахував фактичні обставини кримінального провадження, зокрема дані про особу обвинуваченого, який, вчинивши умисний злочин середньої тяжкості, при цьому один в стані алкогольного спяніння, що є обтяжуючою вину обставиною, протягом місяця знову вчинив навмисний середньої тяжкості злочин, передбачений ч.1 ст.185 КК України, і дійшов необґрунтованого висновку про можливість виправлення обвинуваченого без ізоляції від суспільства та безпідставно застосував до нього ст.75 КК України, мотивувавши своє рішення лише активним сприянням розкриттю злочинів, молодим віком, станом здоровя, позитивними характеристиками за місцем проживання, повним визнанням цивільного позову, заявленого потерпілим, та іншими даними про особу обвинуваченого, який щиро розкаявся.

Разом з тим, враховуючи, що обвинувачений був затриманий на місці події і викрадений автомобіль був у нього вилучений, потерпілий у своїй заяві про вчинене кримінальне правопорушення прямо заявив про вчинення злочину саме останнім, - суд першої інстанції необґрунтовано при призначенні покарання зазначив, що ОСОБА_6 активно сприяв розкриттю злочинів.

Викладене свідчить про те, що звільнення обвинуваченого від відбування покарання не буде відповідати вимогам ст.ст. 50,65 КК України щодо виправлення його та попередження нових злочинів.

Таким чином, у вироку суду першої інстанції відсутній обґрунтований та підтверджений належними доказами висновок про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання, як це передбачено ч.1 ст.75 КК України.

Суд першої інстанції належним чином не мотивував підстави прийнятого рішення, не навів переконливих та достатніх доказів можливості виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів без відбування покарання, не встановлено таких підстав і при апеляційному розгляді кримінального провадження.

Таким чином, колегія суддів вважає, що виправлення ОСОБА_6 без ізоляції від суспільства неможливе, а покарання у виді обмеження волі буде необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.

А тому доводи апеляційної скарги потерпілого про необхідність скасування вироку суду в частині призначення обвинуваченому покарання на підставі ст. ст. 75, 76 КК України є обґрунтованими та підлягають задоволенню.

З огляду на викладене, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого апеляційна скарга потерпілого підлягає задоволенню, а вирок суду першої інстанції в частині призначеного ОСОБА_6 покарання із звільненням від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України,- скасуванню з постановленням в цій частині нового вироку. В решті вирок суду щодо ОСОБА_6 необхідно залишити без зміни.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу потерпілого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Тернопільського міськрайсуду Тернопільської обл. від 30 січня 2019 р., яким ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.289 та ч.1 ст.185 КК України, в частині звільнення від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України, - скасувати.

Ухвалити новий вирок, яким в порядку ч.2 ст.420 КПК України ОСОБА_6 визнати винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.289 та ч.1 ст.185 КК України, та призначити покарання:

- за ч.1 ст.289 КК України - 3 (три) роки обмеження волі;

- за ч.1 ст.185 КК України 3 (три) місяці арешту.

На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити 3 (три) роки обмеження волі.

Строк відбування покарання ОСОБА_6 рахувати з моменту звернення вироку до виконання.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту ухвалення і може бути оскаржений до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Головуючий - підпис

Судді - два підписи