ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/533/19 Справа № 194/1513/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 вересня 2019 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря
судового засідання ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження у суді першої інстанції, на вирок Тернівського міського суду Дніпропетровської області від 06 листопада 2018 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000391, щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Ленінськ-Кузнецького Кемировської області Російської Федерації, громадянина України, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 309 КК України, -

ВСТАНОВИВ:

Обставини, встановлені вироком суду першої інстанції.

За вироком Тернівського міського суду Дніпропетровської області від 06 листопада 2018 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 2 місяці.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання, призначеного за вироком Тернівського міського суду Дніпропетровської області від 19 червня 2018 року, та визначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 3 місяці.
Запобіжний захід відносно ОСОБА_7 у вигляді домашнього арешту до набрання вироком законної сили залишено без змін.
Вирішено питання щодо процесуальних витрат та речових доказів у провадженні.
Вироком суду ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні у м. Тернівці незаконного придбання, перевезення і зберігання наркотичних засобів без мети збуту, вчиненого повторно, за наступних обставин.
ОСОБА_7 09 липня 2018 року приблизно о 12.00 год., знаходячись біля тильної сторони будинку № 2 по вулиці Дніпровській в м. Тернівці Дніпропетровської області, не маючи спеціального дозволу - ліцензії на придбання та зберігання наркотичних засобів, умисно, незаконно, повторно придбав (знайшов) медичний шприц, ємністю 5,0 мл з рідиною масою не менше 3,4260 г, яка містить особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонений - опій ацетильований. Маса опію ацетильованого в перерахунку на суху речовину становить 0,0243 г.
Переконавшись в тому, що незаконно придбаний ним наркотичний засіб є опієм ацетильованим, ОСОБА_7 , маючи намір на його зберігання для особистого вживання без мети збуту, переніс їх за місцем проживання своєї знайомої ОСОБА_8 за адресою: АДРЕСА_2 , де і заховав в зальній кімнаті та став умисно, незаконно, повторно зберігати для особистого вживання без мети збуту.
09 липня 2018 року в період часу з 17.50 год. до 18.30 год. у ході проведення санкціонованого обшуку на підставі ухвали слідчого судді Тернівського міського суду Дніпропетровської області від 18 червня 2018 року, а саме: квартири АДРЕСА_3 , працівниками поліції в присутності двох понятих у вищезазначеній квартирі виявлено та вилучено медичний шприц, ємністю 5,0 мл з рідиною масою 3,4260 г, яка містить особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонений - опій ацетильований. Маса опію ацетильованого в перерахунку на суху речовину становить 0,0243 г.
Виявлений та вилучений у ході проведення обшуку житла наркотичний засіб опій ацетильований, який відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, ОСОБА_7 умисно, незаконно, повторно, зберігав для особистого вживання без мети збуту.
Також ОСОБА_7 08 серпня 2018 року приблизно об 11.45 год., перебуваючи у приміщенні аптеки, розташованої в буд. № 1 по вул. Поштовій в м. Павлограді Дніпропетровської області, не маючи спеціального дозволу - ліцензії на придбання та зберігання наркотичних засобів, умисно, незаконно, повторно, придбав (купив) за 210,00 грн. 50 таблеток, які знаходяться у 5 конвалютах з написом «КОДЕТЕРП» по 10 таблеток у кожній конвалюті, які містять наркотичний засіб, обіг якого обмежено і стосовно якого допускаються виключення деяких заходів контролю - кодеїн, маса якого складає 0,4150 г, та маючи умисел на незаконне, повторне зберігання вказаних таблеток для особистого вживання без мети збуту поклав придбані ним п`ять конвалют з написом «КОДЕТЕРП» з 50 таблетками до своєї чоловічої сумки та став умисно, незаконно, повторно зберігати при собі вказані таблетки, які містять наркотичний засіб, для особистого вживання без мети збуту.
08 серпня 2018 року ОСОБА_7 , продовжуючи умисно, незаконно, повторно зберігати при собі 50 таблеток у 5 конвалютах з написом «КОДЕТЕРП», які містять наркотичний засіб - кодеїн, незаконно перевіз їх на маршрутному таксі з м. Павлограду Дніпропетровської області до м. Тернівка Дніпропетровської області для особистого вживання без мети збуту.
В той же день, 08 серпня 2018 року о 12.38 год. ОСОБА_7 , перебуваючи на ділянці місцевості, розташованої біля буд. № 9 по вул. Харківській в м. Тернівці Дніпропетровської області, та продовжуючи умисно, незаконно, повторно зберігати при собі вищезазначені 50 таблеток у п`яти конвалютах з написом «КОДЕТЕРП», які містять наркотичний засіб, був зупинений працівниками поліції на підставі ст.ст. 31, 34 Закону України «Про Національну поліцію» для проведення поверхневого огляду, у ході якого 08 серпня 2018 року в період часу з 12.50 год. по 13.15 год. працівниками поліції в присутності двох понятих у внутрішній кишені чоловічої сумки, одягненої на ОСОБА_7 , виявлено та вилучено 50 таблеток, які знаходяться у 5 конвалютах з написом «КОДЕТЕРП» по 10 таблеток у кожній конвалюті, які містять наркотичний засіб, обіг якого обмежено і стосовно якого допускаються виключення деяких заходів контролю - кодеїн, маса якого складає 0,4150 г, які ОСОБА_7 умисно, незаконно, повторно, зберігав для особистого вживання, без мети збуту.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати в частині призначеного покарання та постановити свій вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання у виді побавлення волі на строк 2 років 6 місяців. На підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднати невідбуту частину покарання, призначеного за вироком Тернівського міського суду Дніпропетровської області від 19 червня 2018 року, і призначити остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 3 місяці.
Обґрунтовуючи вимоги своєї апеляційної скарги, не оспорюючи правильність встановлення судом фактичних обставин вчинення злочинів, доведеність вини обвинуваченого, правильність кваліфікації дій останнього, прокурор у той же час вказує, що оскаржуваний вирок суду підлягає скасуванню в частині призначеного покарання у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Вказує, що суд першої інстанції не врахував характер та ступінь суспільної небезпеки скоєного кримінального правопорушення, особу винного. Також звертає увагу суду, що кримінальні правопорушення, які вчинено ОСОБА_7 , відносяться до злочинів середньої тяжкості, які вчинено після ухвалення відносно нього 19 червня 2018 року вироку Тернівського міського суду Дніпропетровської області, про що йому було достовірно відомо, тобто на шлях виправлення і перевиховання не став.

Позиції учасників судового провадження.

У судовому засіданні прокурор підтримав апеляційну скаргу прокурора та просив її задовольнити.
Обвинувачений просив апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а вирок суду першої інстанції без змін.

Мотиви суду.

Заслухавши доповідь судді, пояснення сторін, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, викладені в апеляційній скарзі, апеляційний суд дійшов висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню на таких підставах.
Згідно зі ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Висновки суду першої інстанції щодо доведеності винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, за які його засуджено, правильність кваліфікації його дій відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, проти яких не заперечували учасники провадження, у зв`язку з чим судовий розгляд було здійснено в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, і вказані обставини не оскаржуються в апеляційній скарзі, тому перегляду не підлягають.
Що стосується тверджень прокурора про невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, то вони ґрунтуються на матеріалах провадження, тому заслуговують на увагу.
Відповідно до ст.ст. 50, 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Суд при призначенні покарання враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Призначаючи покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 2 місяці, суд посилався на те, що обвинувачений вину визнав повністю, щиро покаявся, раніше судимий, в тому числі за умисний злочин в сфері обігу наркотичних засобів, кримінальні правопорушення скоїв в період іспитового строку, наявність обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Проте із зазначеними висновками суду погодитися не можливо, оскільки суд має враховувати не тільки мету й мотиви, якими керувалась особа при вчиненні злочину, а і поведінку особи під час та після вчинення злочинних дій.
Суд фактично не навів у вироку переконливих доказів про необхідність застосування до ОСОБА_7 засудження до покарання у виді позбавлення волі, близького до мінімального покарання для даного виду злочину, яке є формальним і фактично не враховує характер вчинених обвинуваченим злочинів, які віднесено до категорії злочинів середньої тяжкості, способу та характеру їх вчинення, їх суспільної небезпеки.
З огляду на матеріали кримінального провадження ОСОБА_7 раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності за умисні злочини. Так, вироком Тернівського міського суду Дніпропетровської області від 19 червня 2018 року його було засуджено за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки, а на підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку терміном 2 роки. ОСОБА_7 кримінальне правопорушення, за яке він засуджений, вчинив під час іспитового строку, що свідчить про те, що обвинувачений на шлях виправлення і перевиховання не став.
Враховуючи зазначене, зважаючи на характер та тяжкість вчинених кримінальних правопорушень, апеляційний суд визнає, що суд першої інстанції призначив ОСОБА_7 таке покарання за ч. 2 ст. 309 КК України, яке хоч і не виходить за межі, встановлені законом, але за своїм видом і розміром є явно несправедливим внаслідок м`якості. Це покарання є недостатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів, що відповідно до ст. 409 КПК України є підставою для скасування судового рішення.
За таких обставин відповідно до ст. 420 КПК України апеляційний суд визнає вирок щодо обвинуваченого таким, що підлягає скасуванню в частині призначеного покарання за м`якістю призначеного йому покарання з постановленням нового вироку в частині призначення ОСОБА_7 покарання, передбаченого санкцією ч. 2 ст. 309 КК України, що буде необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого і попередження скоєння ним нових злочинів, відповідає принципам справедливості, співмірності, індивідуалазації покарання та є адекватним характеру вчинених дій та їх небезпечності. З цих підстав апеляційна скарга прокурора про необхідність скасування вироку щодо обвинуваченого внаслідок м`якості призначеного покарання підлягає задоволенню.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 420 КПК України, апеляційний суд, -

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу прокурора, який приймав участь у розгляді кримінального провадження у суді першої інстанції, задовольнити.
Вирок Тернівського міського суду Дніпропетровської області від 06 листопада 2018 року щодо ОСОБА_7 скасувати в частині призначеного покарання.
Призначити ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 309 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 6 місяців.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків частково приєднати невідбуту частину покарання, призначеного за вироком Тернівського міського суду Дніпропетровської області від 19 червня 2018 року, та призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 3 місяці.
В решті вирок суду залишити без зміни.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4