Постанова

Іменем України

11 червня 2019 року
м. Київ

судова справа № 740/4731/17
провадження № 51-9104км18

Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,

засудженого ОСОБА_6 (у режимі відеоконференції),

захисника ОСОБА_7 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000354, за обвинуваченням
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , такого, що в силу ст. 89 КК України судимості не має,
у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 309 КК України,
за касаційною скаргою засудженого ОСОБА_6 на вирок Апеляційного суду Чернігівської області від 05 вересня 2018 року.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Носівського районного суду Чернігівської області від 23 березня 2018 року ОСОБА_6 засуджено до покарання у виді позбавлення волі: за ч. 3 ст. 185 КК України на строк 4 роки; за ч. 2 ст. 185 КК України на строк 3 роки; за ч. 1 ст. 185 КК України на строк 2 роки; за ч. 2 ст. 309 КК України на строк 3 роки.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань ОСОБА_6 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 3 місяці.
За цим вироком також засуджено ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України, судові рішення щодо якого у касаційному порядку не оскаржуються.
Початок строку відбування покарання ухвалено обчислювати ОСОБА_6 та ОСОБА_8 з 04 жовтня 2017 року.
Стягнуто з ОСОБА_6 на користь ОСОБА_9 6 220,17 грн у рахунок відшкодування матеріальної шкоди.
Прийнято рішення щодо процесуальних витрат та речових доказів.
За вироком суду ОСОБА_6 визнано винним: у таємному викраденні чужого майна; у таємному викраденні чужого майна, вчиненому повторно; у таємному викраденні чужого майна, вчиненому повторно, за попередньою змовою групою осіб, поєднане з проникненням у сховище, житло; у незаконному придбанні, зберіганні наркотичних засобів у великих розмірах, без мети збуту і засуджено за таких обставин.
Так, у період із 18:00 12 березня 2017 року до 06:30 13 березня 2017 року ОСОБА_6 , перебуваючи біля будинку № 6 на вул. Коцюбинського у м. Ніжині, шляхом пошкодження замка в автомобілі марки «УАЗ», таємно викрав із нього майно, яке належало ОСОБА_10 , завдавши потерпілому матеріальної шкоди на загальну суму 4 483,10 грн.

Крім того, 19 березня 2017 року в період із 23:00 до 08:00 20 березня 2017 року ОСОБА_6 , перебуваючи біля будинку № 55-А на вул. Липіврізькій у м. Ніжині, у вище вказаний спосіб таємно викрав з автомобіля марки ВАЗ 21043 майно, яке належало ОСОБА_9 , завдавши потерпілому матеріальної шкоди на загальну суму 6 220,17 грн.
Крім того, 09 квітня 2017 року в період із 00:00 до 06:00 ОСОБА_6 , перебуваючи біля будинку № 89-Б на вул. І. Франка у м. Ніжині, у зазначений вище спосіб таємно викрав з автомобіля марки ВАЗ 21099 майно, яке належало ОСОБА_11 завдавши потерпілому матеріальної шкоди на загальну суму 1 828,14 грн.
Крім того, 17 квітня 2017 року в період із 00:00 до 06:00 ОСОБА_6 , проникнувши через паркан до господарства на АДРЕСА_2 , таємно викрав із нього майно, належне ОСОБА_12 , завдавши потерпілому матеріальної шкоди на загальну суму 3 826,2 грн.
Крім того, 25 квітня 2017 року близько 05:00 ОСОБА_6 проникнув через паркан до господарства на АДРЕСА_3 й таємно викрав звідти майно, належне ОСОБА_13 , завдавши потерпілому матеріальної шкоди на загальну суму 3 138 грн.
Крім того, 30 квітня 2017 року близько 04:00 ОСОБА_6 за вищевказаних обставин таємно викрав майно, яке належало ОСОБА_13 , завдавши потерпілому матеріальної шкоди на загальну суму 940 грн.
Крім того, 05 червня 2017 року в період із 03:20 до 10:30 ОСОБА_6 , перебуваючи біля будинку № 63/1 на вул. І. Франка у м. Ніжині, шляхом пошкодження замка в автомобілі марки «Opel rekord» таємно викрав із нього майно, належне ОСОБА_14 , завдавши потерпілому матеріальної шкоди на загальну суму 555,95 грн.
Крім того, 08 червня 2017 року в період із 20:20 до 10:30 09 червня 2017 року ОСОБА_6 біля будинку № 34 на вул. Незалежності у м. Ніжині у вище вказаний спосіб таємно викрав з автомобіля марки ВАЗ 2105 майно, належне ОСОБА_15 , завдавши потерпілому матеріальної шкоди на загальну суму 802,88 грн.
Крім того, 16 червня 2017 року в період із 01:00 до 10:00 ОСОБА_6 біля будинку № 48 на вул. Незалежності у м. Ніжині таємно викрав з автомобіля марки «Део Нексія» майно, належне ОСОБА_16 , завдавши потерпілій матеріальної шкоди на загальну суму 8 806,56 грн.
Крім того, 04 липня 2017 року близько 23:00 ОСОБА_6 біля господарства на вул. С. Рябухи, 49-а у м. Ніжині шляхом демонтажу з автомобіля марки «Mercedes-Benz 208» двох галогенових фар марки «ОСВАР» таємно їх викрав, завдавши ОСОБА_17 матеріальної шкоди на загальну суму 576 грн.
Крім того, 02 серпня 2017 року в період із 15:30 до 08:00 03 серпня 2017 року ОСОБА_6 шляхом розбиття віконного скла проник до приміщення інфекційного відділення Ніжинської центральної міської лікарні на вул. Московській, 21 у м. Ніжині звідки таємно викрав майно, належне ОСОБА_18 , завдавши потерпілій матеріальної шкоди на загальну суму 2 030,33 грн.

Крім того, 21 серпня 2017 року близько 09:00 ОСОБА_6 біля будинку № 18 на вул. Покровській у м. Ніжині таємно викрав майно, належне ОСОБА_19 , завдавши потерпілому матеріальної шкоди на загальну суму 1 050 грн.
Крім того, 29 серпня 2017 року в неустановлений час ОСОБА_6 шляхом пошкодження навісного замка проник до будинку АДРЕСА_4 , звідки таємно викрав майно, належне ОСОБА_20 , завдавши потерпілому матеріальної шкоди на загальну суму 6 103 грн.
Крім того, 07 вересня 2017 року близько 20:00 ОСОБА_6 за попередньою змовою з ОСОБА_8 , прибули до домогосподарства на АДРЕСА_5 , де через вхідні двері проникли до приміщення гаражу, звідки таємно викрали майно, належне ОСОБА_21 , завдавши потерпілому матеріальної шкоди на загальну суму 2 603,56 грн.
Крім того, 13 вересня 2017 року близько 04:00 ОСОБА_6 із фасаду магазину «Зброя», розташованого на вул. Покровській, 18-А у м. Ніжині, таємно викрав відеокамеру зовнішнього спостереження марки «TECSAR AHDW 1 Mp-40VFI», належну ОСОБА_22 , чим заподіяв потерпілому матеріальної шкоди на суму 929,94 грн.
Цього ж дня близько 04:30 ОСОБА_6 із фасаду магазину «Комп`ютерна техніка», розташованого на вул. Покровській, 18-А/2 у м. Ніжині таємно викрав відеокамеру зовнішнього спостереження марки «КРС-138 ZETP», належне ОСОБА_23 , чим заподіяв потерпілому матеріальної шкоди на суму 438,75 грн.
Крім того, у невстановлений день та час у вересні 2017 року ОСОБА_6 , перебуваючи на пустирі у пров. Українському в м. Ніжині, зірвав дикорослі кущі коноплі, які переніс до домоволодіння АДРЕСА_6 на вказаній вулиці, яке належить йому на праві власності, де незаконно виготовив без мети збуту особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс масою 1 647,4 г (в перерахунку на суху речовину), який було виявлено 03 жовтня 2017 року співробітниками поліції.

05 вересня 2018 року Апеляційний суд Чернігівської області скасував вирок місцевого суду в частині призначеного покарання і постановив у цій частині новий вирок, яким ОСОБА_6 призначив покарання: за ч. 3 ст. 185 КК України на строк 5 років; за ч. 2 ст. 185 КК України на строк 3 роки 6 місяців; за ч. 1 ст. 185 КК України на строк 2 роки; за ч. 2 ст. 309 КК України на строк 4 роки.
На підставі ч. 1, ч. 2 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань ОСОБА_6 остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років.
Виключено з мотивувальної частини вироку місцевого суду посилання на наявність обставин, що пом`якшують покарання ОСОБА_6 , «щире каяття та відсутність судимостей».
У решті вирок суду першої інстанції залишено без зміни.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала, а також позиції інших учасників кримінального провадження
У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_6 просить скасувати оскаржуваний вирок та призначити новий розгляд провадження в суді апеляційної інстанції у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальністю і невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення через суворість, наполягаючи на необхідності застосування до нього положень ст. 69 КК України. Також засуджений стверджує про істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які полягають у тому, що розгляд провадження в суді апеляційної інстанції відбувся у незаконному складі суду, оскільки головуючий суддя ОСОБА_24 є матір`ю прокурора Чернігівської місцевої прокуратури ОСОБА_25 ; резолютивна частина вироку апеляційного суду не відповідає вимогам ч. 4 ст. 374 КПК України; суд апеляційної інстанції необґрунтовано виключив із рішення місцевого суду обставини, які пом`якшували його покарання, а саме щире каяття й відсутність судимостей. Крім того, засуджений вказує на те, що суди не вирішили питання про зарахування йому у строк покарання строку попереднього ув`язнення з дня його затримання до дня набрання вироком законної сили з урахуванням правового висновку, викладеного у постанові Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року №13-31кс18 (справа №663/537/17).
Позиції учасників судового провадження
Засуджений ОСОБА_6 та його захисник підтримали касаційну скаргу і просили її задовольнити, прокурор вважав касаційну скаргу необґрунтованою та просив залишити її без задоволення, а судове рішення без зміни.

Мотиви Суду
Відповідно до ч. 2 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Доведеності винуватості засудженого ОСОБА_6 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 309 КК України, відповідно до вимог ст. 433 КПК України колегія суддів не перевіряє, оскільки законність і обґрунтованість судових рішень в цій частині не оскаржуються.
Доводи засудженого про невідповідність призначеного покарання тяжкості вчиненого злочину та його особі унаслідок суворості та необхідності застосування до нього положень ст. 69 цього ж Кодексу є безпідставними.
Так, мотивуючи своє рішення щодо справедливості виду та міри покарання, яке необхідно призначити ОСОБА_6 , суд першої інстанції врахував тяжкість вчинених злочинів, обставини, що пом`якшують його покарання (щире каяття, відсутність судимостей), та відсутність обставин, які б його обтяжували, а також дані про особу винного, його вік та стан здоров`я, характеристику за місцем проживання, наявність постійного місця проживання, сімейний стан.
На підставі цих даних у їх сукупності суд першої інстанції призначив покарання засудженому у виді позбавлення волі близько до мінімальних меж, визначених санкціями частин статей, якими передбачено кримінальні правопорушення, інкриміновані ОСОБА_6 .
Апеляційний суд, оцінюючи правильність та справедливість призначеного ОСОБА_6 покарання, взяв до уваги обставини, враховані районним судом.
Разом із цим, апеляційний суд дійшов висновку, що при призначенні покарання близько до мінімальних меж поза увагою суду першої інстанції по суті залишилися тяжкість вчинених злочинів, кількість вчинених епізодів (17), систематичність і періодичність їх вчинення, загальна сума завданих збитків та кількість вилученого у засудженого наркотичного засобу.
Крім того, апеляційний суд дійшов висновку про безпідставне врахування місцевим судом обставин, які пом`якшують ОСОБА_6 покарання, а саме щирого каяття та відсутність судимостей.
Так, апеляційний суд зазначив, що розкаяння передбачає, окрім визнання особою факту вчинення злочину, ще й дійсне, відверте, а не уявне визнання своєї провини у вчиненому певному злочині, щирий жаль із цього приводу та осуд своєї поведінки, що насамперед повинно виражатися в намаганні особи відшкодувати завдані злочином збитки, бажання виправити наслідки скоєного. Факт щирого каяття особи у вчиненні злочину повинен знайти своє відображення в матеріалах кримінального провадження.
Разом із цим, апеляційний суд установив, що у матеріалах провадження немає даних про відшкодування ОСОБА_6 завданих збитків потерпілим, оскільки часткове повернення викраденого майна останнім відбулося завдяки виконанню своїх обов`язків працівниками поліції, що свідчить про відсутність у діях засудженого щирого каяття.
Крім того, врахував апеляційний суд і те, що засуджений ОСОБА_6 у силу ст. 89 КК України не має судимостей, а тому обґрунтовано виключив з мотивувальної частини вироку місцевого суду посилання на обставину, яка пом`якшує його покарання, відсутність судимостей, з чим також погоджується колегія суддів касаційного суду.
На підставі наведених обставин у їх сукупності суд апеляційної інстанції, врахувавши мету покарання, дійшов обґрунтованого висновку про м`якість призначеного місцевим судом покарання за вчинення злочинів, інкримінованих ОСОБА_6 , та збільшення строку призначеного покарання.
З урахуванням зазначених даних, тяжкості вчинених злочинів, конкретних обставин справи, кількості епізодів вчинення протиправних діянь їх систематичності й того, що засуджений раніше не судимий у силу ст. 89 КК України, колегія суддів вважає призначене ОСОБА_6 покарання у зазначеному виді й розмірі справедливим і таким, що відповідає вимогам ст. 65 КК України.
При цьому підстав вважати покарання, призначене засудженому, несправедливим через суворість, підстав для його пом`якшення чи застосування положень ст. 69 КК України, на чому наполягає засуджений, колегія суддів не вбачає.
Доводи щодо суворості призначеного покарання та можливості застосувати до ОСОБА_6 положення ст. 69 КК України перевірялися судом апеляційної інстанції, який визнав їх безпідставними. Свій висновок апеляційний суд переконливо мотивував у вироку, і вважати його необґрунтованим чи сумнівним підстав немає.
Вирок апеляційного суду відповідає вимогам статей 374, 419 КПК України.
Також необґрунтованими виявилися доводи засудженого про те, що вирок апеляційного суду ухвалено незаконним складом суду, оскільки ОСОБА_24 , яка було головуючим суддею в розгляді провадження судом апеляційної інстанції, порушила вимоги статей 75, 80 КПК України, оскільки її донька працює на посаді прокурора Чернігівської місцевої прокуратури Чернігівської області.
За змістом ст. 75 КПК України участь судді у кримінальному провадженні виключається, якщо він є членом сім`ї чи близьким родичем учасника кримінального провадження, якщо він, його близькі родичі чи члени його сім`ї заінтересовані в результатах провадження та якщо є інші обставини, які викликають сумнів у неупередженості судді.
Однак, із матеріалів провадження вбачається, що ОСОБА_25 не брала участі у цьому кримінальному провадженні, не приймала процесуальних рішень як прокурор і не виконувала у ньому жодних функцій прокурора.
До того ж засуджений не надав суду жодних доказів того, що ОСОБА_25 , перебуваючи на посаді прокурора Чернігівської місцевої прокуратури Чернігівської області, здійснювала керівні функції щодо прокурора, який брав участь у цьому кримінальному провадженні під час досудового розслідування чи в судах першої та апеляційної інстанцій, входила до групи прокурорів чи була керівником органу досудового розслідування у цьому кримінальному провадженні.
Крім того, ні до початку, ні під час судового розгляду в суді апеляційної інстанції засуджений та його захисник не заявляли відводів складу суду.
З огляду на вищезазначене та положення статей 75, 80 КПК України колегія суддів не вбачає підстав, які би перешкоджали участі судді ОСОБА_24 у цьому кримінальному провадженні.
Разом із цим, колегія суддів вважає обґрунтованими доводи засудженого в частині порушення судами положень ч. 5 ст. 72 КК України при вирішенні питання про зарахування йому строку попереднього ув`язнення у строк покарання.
Відповідно до п. 2 ч. 4 ст. 374 КПК України місцевий суд, ухвалюючи обвинувальний вирок, у резолютивній частині зобов`язаний викласти рішення про зарахування строку досудового тримання під вартою.
Відповідно до правового висновку, викладеного у постанові Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року № 13-31кс18 (справа №663/537/17), у разі якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом України від 18 травня 2017 року № 2046-VIIІ «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» (далі Закон № 2046-VIII), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року № 838-VIIІ «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» (далі Закон № 838-VIII). У такому разі Закон № 838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону № 2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону № 2046-VIII, як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч. 2 ст. 5 КК України не допускається.
Із матеріалів кримінального провадження вбачається, що перший злочин ОСОБА_6 вчинив 12 березня 2017 року, тобто під час дії Закону № 838-VIII як такого, що «іншим чином поліпшує становище особи» в розумінні ч. 1 ст. 5 КК України.
Ухвалою слідчого судді Ніжинського міськрайонного суду Чернігівської області від 04 жовтня 2017 року до ОСОБА_6 було застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.
При цьому апеляційний суд, скасовуючи вирок місцевого суду та ухвалюючи свій вирок щодо ОСОБА_6 усупереч указаним положенням у резолютивній частині не виклав рішення про зарахування строку попереднього ув`язнення у строк відбування покарання з моменту затримання до набрання вироком законної сили.
Оскільки апеляційний суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а тому ухвалений вирок апеляційного суду у кримінальному провадженні в цій частині підлягає зміні. На підставі ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону № 838-VIII) у строк відбування ОСОБА_6 покарання зарахуванню підлягає строк попереднього ув`язнення з 04 жовтня 2017 року по день набрання вироком законної сили включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК України, Верховний Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6 задовольнити частково.
Вирок Апеляційного суду Чернігівської області від 05 вересня 2018 року щодо ОСОБА_6 змінити.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України (у редакції Закону України від 26 листопада 2015 року № 838-VIII) зарахувати засудженому ОСОБА_6 у строк покарання строк попереднього ув`язнення за період із 04 жовтня 2017 року по 05 вересня 2018 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
У решті зазначений вирок апеляційного суду щодо ОСОБА_6 залишити без зміни.
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_26