ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2412/19 Справа № 214/513/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 грудня 2019 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря судового засідання ОСОБА_5

за участю прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

розглянувши 04 грудня 2019 року у відкритому судовому засіданні в місті Дніпро матеріали провадження № 0002081 від 09 листопада 2018 року за апеляційною скаргою прокурора Криворізької місцевої прокуратури № 3 Дніпропетровської області ОСОБА_8 на вирок Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 25 червня 2019 року щодо
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кривого Рогу Дніпропетровської області, громадянина України, неодруженого, неповнолітніх дітей на утриманні не маючого, працюючого охоронцем у ТОВ «УЛЬТИМА», маючого загальну середню спеціальну освіту, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 24 березня 2005 року Довгинцівським районним судом м. Кривого Рогу за ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 309, ст. 70 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі;
- 02 квітня 2008 Центрально-Міським районним судом м. Кривого Рогу за ст. 395, ст. 71 КК України до 5 місяців позбавлення волі;
- 01 серпня 2008 року Довгинцівським районним судом м. Кривого Рогу за ст. ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 263, ч. 1 ст. 70, ч. 4 ст. 70 КК України до 4 років 1 місяця позбавлення волі;
- 11 серпня 2008 року Саксаганським районним судом м. Кривого Рогу за ч. 3 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК України до 4 років 2 місяців позбавлення волі;
- 14 січня 2014 року Центрально-Міським районним судом м. Кривого Рогу за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі, звільненого 30 грудня 2015 року умовно-достроково на 11 місяців 11 днів,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України, -
В С Т А Н О В И Л А :
Обставини, встановлені рішенням суду першої інстанції, короткий зміст оскарженого рішення.
Вироком Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 25 червня 2019 року, ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України та призначено йому покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням на 3 (три) роки.
На підставі п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_7 такі обов`язки:
- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;
- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання або роботи.
Стягнуто з ОСОБА_7 у дохід держави 1716 грн. у рахунок відшкодування витрат, понесених на проведення експертиз.
Доля речових доказів вирішена у відповідності до вимог закону.
Цим вироком дії ОСОБА_7 судом кваліфіковані за ознаками: незаконне придбання, зберігання бойових припасів, вибухових речовин, вибухових пристроїв без передбаченого законом дозволу за ч. 1 ст. 263 КК України.
За обставин встановлених судом та детально викладених у мотивувальній частині вироку, ОСОБА_9 приблизно в кінці жовтня 2018 року, в денний час доби, перебуваючи за місцем свого проживання, за адресою: АДРЕСА_2 , отримав від невстановленої слідством особи для зберігання боєприпаси, вибухові речовини та вибуховий пристрій, а саме патрони в кількості 50 штук калібру 5,45 мм зразка 1974 року, призначені для стрільби з бойової нарізної вогнепальної зброї: автоматів «АК-74», «АКС-74», «АКС-74У», ручних кулеметів «РПК-74» та їх модифікацій, реактивну протитанкову гранату кумулятивної дії РПГ-26 «Ангель», корпус гранати Ф-1 та уніфікований запал дистанційної дії типу УЗРГМ-2.
08 грудня 2018 року на підставі ухвали слідчого судді Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу від 07.12.2018 року слідчим та оперативними працівниками Криворізького ВП ГУНП у Дніпропетровській області було проведено обшук за місцем проживання ОСОБА_7 , за адресою: АДРЕСА_2 , в ході якого було виявлено та вилучено:
- патрони в кількості 50 штук, які згідно висновку експерта №29/31/2177 від 22.12.2018 року виготовлені промисловим способом та є боєприпасами проміжними патронами 5,45 мм зразка 1974 року, призначеними для стрільби з бойової нарізної вогнепальної зброї: автоматів «АК-74», «АКС-74», «АКС-74У», ручних кулеметів «РПК-74» та їх модифікацій, які придатні до стрільби;
- реактивну протитанкову гранату РПГ-26, яка згідно висновку експерта №33/5.2/563 від 29.12.2018 року є реактивною протитанковою гранатою кумулятивної дії РПГ-26 «Ангель», виготовлена промисловим способом, яка відноситься до категорії боєприпасів та придатна до вибуху;
- корпус гранати Ф-1, який згідно висновку експерта №33/5.2/563 від 29.12.2018 року є конструктивно оформленим зарядом вибухової речовини, а саме спорядженим корпусом осколкової, оборонної гранати Ф-1, виготовлений промисловим способом, який відноситься до категорії вибухових речовин та придатний до вибуху;
- запал УЗРГМ-2, який згідно висновку експерта №33/5.2/563 від 29.12.2018 року є уніфікованим запалом дистанційної дії типу УЗРГМ-2, виготовлений промисловим способом, відноситься до вибухових пристроїв та придатний до вибуху.
Таким чином, ОСОБА_7 , діючи умисно, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки, перебуваючи за місцем свого проживання, без передбаченого законом дозволу придбав боєприпаси, вибухові речовини та вибуховий пристрій, які без передбаченого законом дозволу, починаючи із кінця жовтня 2018 року до 08 грудня 2018 року, зберігав у кімнаті за вищевказаним місцем свого проживання.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги і узагальненні доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду першої інстанції скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України та призначити йому покарання у вигляді 3 років позбавлення волі з відбуванням покарання у кримінально-виконавчій установі закритого типу.
Зазначає, що суд першої інстанції під час прийняття рішення про звільнення обвинувачених від відбування покарання в порушення вимог закону не обґрунтував належним чином рішення про звільнення ОСОБА_7 з випробуванням та застосував норму Закону про кримінальну відповідальність, а саме ст. 75 КК України, яка не підлягає застосуванню в даному випадку.

Позиції учасників судового провадження.
У судовому засіданні прокурор підтримала апеляційну скаргу сторони обвинувачення та просила її задовольнити в повному обсязі з підстав наведених у ній.
Обвинувачений заперечував проти задоволення апеляційної скарги та просив вирок суду першої інстанції без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

Мотиви апеляційного суду.
Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції перевіряє законність та обґрунтованість судового рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Висновки суду про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні суспільно небезпечних діянь за обставин, викладених у вироку, правильність їх кваліфікації за ч. 1 ст. 263 КК України у апеляційній скарзі не оспорюються, а тому відповідно до ст. 404 КПК України апеляційним судом не переглядаються, у зв`язку з чим в частині обвинувачення ОСОБА_7 апеляційний суд виходить з фактичних обставин, встановлених судом першої інстанції.
Що стосується тверджень прокурора про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, вони ґрунтуються на матеріалах провадження, тому заслуговують на увагу.
Згідно з вимогами ст. 65 КК України особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів, з урахуванням ступеня тяжкості вчинених злочинів, особи винного та обставин, що пом`якшують і обтяжують покарання.
Перевіряючи провадження щодо обвинуваченого ОСОБА_7 в апеляційному порядку суд дійшов висновку про те, що суд першої інстанції не в повній мірі дотримався вимог ст. 65 КК України. Зокрема, у вироку судом першої інстанції не зазначено, які обставини ним враховані, що впливають на можливість виправлення обвинуваченого і його перевиховання без ізоляції від суспільства.
Вирішуючи питання про призначення покарання суд врахував, що ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, яке відносяться до тяжких.
Крім того, суд врахував і обставини, які, на його думку, пом`якшують покарання, зокрема, щире каяття та активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення.
Обставиною, передбачених ст. 67 КК України, що обтяжують покарання обвинуваченого ОСОБА_7 судом першої інстанції визнано рецидив злочинів.
Суд першої інстанції зазначив у вироку, що враховує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, його суспільну небезпеку, особисте ставлення обвинуваченого до вчиненого, особу обвинуваченого, який працює, раніше судимий, під наркологічним та психіатричним наглядом не перебуває, а тому враховуючи всі обставини дійшов висновку призначити ОСОБА_7 покарання із застосуванням ст. 75 КК України.
Разом з тим, суд фактично не навів у вироку переконливих доказів про необхідність застосування до ОСОБА_7 засудження зі звільненням від відбування покарання з випробуванням, посилання у вироку на те, що суд врахує характер і ступінь тяжкості вчиненого злочину, є формальним і фактично не враховує характер вчиненого обвинуваченим злочину, яке віднесено до категорії тяжких, способу та характеру його вчинення, його суспільної небезпеки.
Таким чином, рішення місцевого суду про звільнення ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з іспитовим строком на підставі ст. 75 КК України є необгрунтованим і невмотивованим.
Відповідно до ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є, зокрема, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Згідно з вимогами п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є: застосування закону, який не підлягає застосуванню.
Враховуючи вищевикладене, апеляційна скарга першого заступника прокурора області підлягає задоволенню, а вирок суду в частині призначеного обвинуваченому ОСОБА_7 , покарання підлягає скасуванню, з ухваленням апеляційним судом нового вироку, відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст. 420 КПК України.
Колегія суддів, призначаючи обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, виходячи з приписів ст. ст. 50, 65-67 КК України, та положень Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», враховує ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, який відповідно до ст. 12 КК України відноситься до тяжких злочинів, його суспільну небезпеку, особисте ставлення обвинуваченого до вчиненого, дані про особу обвинуваченого, який працює, раніше судимий, під наркологічним та психіатричним наглядом не перебуває.
Обставинами, що пом`якшують покарання, суд враховує щире каяття, активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення.
Обставиною, що обтяжує покарання, суд враховує рецидив злочинів.
Також враховує і практику рішень Європейського суду з прав людини. Так, в справі «Скополла проти Італії» від 17.09.2009 року, суд зазначив, що складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним.
Тому, колегія суддів приймає до уваги думку прокурора про необхідність призначення обвинуваченому реального покарання, та вважає, що обвинуваченому, виходячи з вищенаведеного, слід призначити покарання в межах санкцій ч. 1 ст. 263 КК України у виді позбавлення волі без застосування ст. 75 КК України.

На думку колегії суддів, саме такий вид та розмір покарання, на думку колегії суддів, буде необхідним, справедливим та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових злочинів.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 414, 420 КПК України, колегія суддів,-
У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора Криворізької місцевої прокуратури № 3 Дніпропетровської області ОСОБА_8 задовольнити.
Вирок Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 25 червня 2019 року щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України в частині призначення покарання скасувати.
Призначити ОСОБА_7 покарання:
за ч. 1 ст. 263 КК України у вигляді 3 років позбавлення волі з відбуванням покарання у кримінально-виконавчій установі закритого типу.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення, може бути оскаржений у касаційному порядку безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту проголошення.
Копії вироку невідкладно вручити обвинуваченому та прокурору.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4