Провадження №11-кп/801/790/2019
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
05 серпня 2019 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі:

головуючого: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі ОСОБА_5
з участю прокурора ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7
захисника ОСОБА_8
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Вінниці кримінальне провадження №0002775 внесене в єдиний реєстр досудових розслідувань 04.07.2018 за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від18 квітня 2019 року, відносно
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Вінниці, громадянина України, з середньою освітою, одруженого, офіційно не працюючого, який має на утриманні малолітню дитину, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 263 КК України, -

Зміст судового рішення та встановлені судом першої інстанції обставини.
Вироком Вінницького міського суду Вінницької області від18 квітня 2019 року ОСОБА_7 визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 263 КК України та призначено йому покарання виді штрафу у розмірі 100 (сто) неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що на час розгляду справи складає 1700 (одна тисяча сімсот) гривень в дохід держави.
Відповідно до положень ч. 4 ст. 70 КК України вирок Вінницького районного суду Вінницької області від 25.10.2018 яким засуджено ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 186 КК України виконувати самостійно.
Вирішено питання речових доказів та процесуальних витрат.

Згідно вироку суду, ОСОБА_7 , маючи умисел на незаконне носіння кастету, діючи умисно, за невстановлених обставин, в невстановленому місці, у невстановлені дату та час придбав металевий предмет, зовні схожий на кастет.
Усвідомлюючи, що вказаний металевий предмет, який відноситься до контактної неклинкової холодної зброї ударно-дробильної дії, виготовлений заводським способом по типу «кастетів», являється холодною зброєю, а як наслідок - розуміючи неправомірність своїх дій, ОСОБА_7 почав носити його при собі без передбаченого законом дозволу, що суперечить вимогам, визначеним п. 21 ч. 1 ст. 23 Закону України «Про Національну поліцію», «Інструкцією про порядок виготовлення, придбання, зберігання, обліку, перевезення та використання вогнепальної, пневматичної і холодної зброї, пристроїв вітчизняного виробництва для відстрілу патронів, споряджених гумовими чи аналогічними за своїми властивостями металевими снарядами смертельної дії, та зазначених патронів, а також боєприпасів до зброї та вибухових матеріалів», затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України 21 серпня 1998 року № 622, та «Положення про дозвільну систему», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2012 № 576.
В подальшому, 03.07.2018 близько 18:00 год. ОСОБА_7 було зупинено працівниками поліції неподалік будинку № 243 по вул. Маяковського у м. Вінниці. На запитання вказаних працівників про те, чи є у нього при собі заборонені предмети, ОСОБА_7 дістав з задньої лівої кишені штанів металевий предмет зовні схожий на кастет, який згідно з висновком експерта № 355 від 04.12.2018, являється холодною зброєю, даний предмет є кастетом, який відноситься до контактної неклинкової холодної зброї ударно-дробильної дії, виготовлений заводським способом.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, що її подала.
В апеляційній скарзі прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 ставиться питання про скасування вироку Вінницького міського суду Вінницької області від 18 квітня 2019 року в частині призначеного покарання через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.
Просить ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним за ч.2 ст. 263 КК України до покарання у виді арешту строком на 6 (шість) місяців.
Відповідну до ч.4 ст. 70, ч.3 ст. 72 КК України призначити ОСОБА_7 покарання за сукупністю злочинів з урахуванням покарання призначеного вироком Вінницького районного суду від 24.10.2018 у виді 6 місяців арешту та штрафу в розмірі 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 1700 гривень.
Зарахувати ОСОБА_7 повністю відбуте покарання у виді штрафу в розмірі 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 1700 гривень.
Початок строку відбування покарання рахувати з моменту приведення вироку до виконання.
Апеляційна скарга мотивована тим, що суд при призначенні покарання не в повній мірі врахував загальні підстави призначення покарання згідно ст.65 КК України ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані обвинуваченого та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання і призначив ОСОБА_7 покарання, яке за своєю м`якістю є явно несправедливим, не є достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.

Позиції учасників судового провадження.
Прокурор ОСОБА_6 підтримав доводи апеляційної скарги з підстав викладених ній та просив задовольнити її в повному об`ємі.
Обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник ОСОБА_8 заперечили проти задоволення апеляційної скарги прокурора, вважаючи вирок суду законним та обґрунтованим.

Мотиви суду.
Заслухавши доповідача, виступ учасників провадження, дослідивши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, суд приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає до часткового задоволення з огляду на наступне.
Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення в межах апеляційних скарг.
Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, тобто ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України; ухвалене на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст.94 КПК України; з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення.
Як убачається з вироку, суд правильно встановив фактичні обставини справи і дійшов обґрунтованого висновку про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення, які в апеляційній скарзі не заперечуються.
Водночас доводи апеляційної скарги прокурора в частині призначеного покарання через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність на думку апеляційного суду є слушними.
Так, санкцією ч.2 ст. 263 КК України, за якою засудженого ОСОБА_7 , передбачено покарання у виді штрафу до 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або громадськими роботами на строк від 120 до 240 годин, або арештом на строк від 3 до 6 місяців, або обмеження волі на строк від 2 до 5 років, або позбавленням волі на строк до 3 років.
Разом з тим, вироком суду ОСОБА_7 за ч.2 ст. 263 КК України призначено покарання у виді штрафу у розмірі 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 1700 гривень, що є більшим ніж передбачено санкцією зазначеної статті.
Таким чином, призначене обвинуваченому ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст. 263 КК України у виді штрафу у розмірі 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 1700 гривень, суперечить загальним засадам призначення кримінального покарання, згідно ч.2 ст. 263 КК України, а тому є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Крім того, у п.24 постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 від 29.06.1990 «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» та п.29 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання» акцентовано увагу судів на необхідності точного виконання вимог закону про зміст резолютивної частини обвинувального вироку, яка повинна бути викладена чітко та ясно, щоб при виконанні не виникало сумнівів щодо виду та розміру покарання, призначеного судом, та змісту інших рішень, викладених у цій частині вироку.
Проте, наведені вимоги залишились поза увагою Вінницького міського суду Вінницької області у кримінальному провадженні щодо обвинуваченого ОСОБА_7 .
Відповідно до ч.4 ст. 70 КК України за правилами, передбаченими в частині першій-третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами передбаченими в статті 72 цього Кодексу.
На підставі ч.1 ст. 70 КК України при сукупності злочинів суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.
Частиною 3 ст. 72 КК України визначено, що основні покарання у виді штрафу та позбавлення права обіймати певні посади та займатись певною діяльністю при призначенні їх за сукупністю злочинів і за сукупністю вироків складанню з іншими видами покарань не підлягають і виконуються самостійно.
Тобто, покарання у виді штрафу не підлягає складанню лише з іншими видами покарань.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 раніше судимий вироком Вінницького районного суду Вінницької області від24.10.2018 за ч.1 ст. 186 КК України до штрафу в розмірі 100 неоподатковуваних мінімумів, що становить 1700 гривень.
Вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 18.04.2019 ОСОБА_7 за ч.2 ст. 263 КК України також призначено покарання у виді 100 неоподатковуваних мінімумів, що становить 1700 гривень. На підставі ч.4 ст. 70 КК України ухвалено рішення про окреме виконання призначеного цим вироком покарання та покарання за попереднім вироком.
Проте, визначаючи остаточне покарання на підставі ч.4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, суд призначивши покарання за вчинений злочин мав визначити остаточне покарання ОСОБА_7 шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань, а не ухвалювати рішення про самостійне виконання.
Оскільки з матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_7 повністю відбув покарання за попереднім вироком Вінницького районного суду від 24.10.2018, вказане покарання підлягало зарахуванню на підставі ч.4 ст. 70 КК України за новим вироком стосовно ОСОБА_7 , що не зроблено Вінницьким міським судом при ухваленні даного вироку.
Таким чином, при ухваленні вироку відносно ОСОБА_7 Вінницький міський суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, що є підставою для скасування вироку суду, на підставі п.4 ч.1 ст. 409, ст. 413 КК України.
Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора в частині призначеного обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, яке за своєю м`якістю є явно несправедливим, не є достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів, апеляційний суд зазначає, що відповідно ч.2 ст.65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. При цьому відповідно до ч.2 ст.52 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобіганню вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
Окрім наведеного відповідно до ч.2 ст.8 КПК України принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.
У справах «Бакланов проти Росії» (рішення від 09.06.2005 року) та «Фрізан проти Росії» (рішення від 24.03.2005 року) Суд зазначав, що досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значимим, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу «законності» і воно не було свавільним.
На переконання апеляційного суду кримінальне покарання повинно бути справедливим балансом з однієї сторони між необхідністю застосування заходів примусу внаслідок вчиненого кримінального правопорушення та усвідомлення винною особою необхідності її понести та з іншої сторони такі заходи примусу мають повинні бути достатніми для перевиховання особи та попередження нових злочинів.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, яке відповідно до ст.12 КК України є злочином середньої тяжкості.
Згідно характеристики виданої КК «Поділля» №1029 від 26.09.2018 ОСОБА_7 проживає за адресою: АДРЕСА_2 , характеризується позитивно, скарг від сусідів чи родичів не надходило.
Згідно характеристики виданої КК «Добробут» №2512 від 07.12.2018 ОСОБА_7 зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 з 2007 року, характеризується позитивно, скарг на його поведінку від мешканців мікрорайону не надходило.
Відповідно до довідки КП ВОНД «Соціотерапія» №2404 від 25.08.2018 ОСОБА_7 на диспансерному наркологічному обліку не перебуває.
Згідно довідки КЗ «ВОПНЛ ім. акад. О.І. Ющенка» № 20/5669 від 11.12.2018 ОСОБА_7 за даними архіву лікарні та картотеки диспансерного відділення станом на 06.12.2018 не значиться.
Крім того, ОСОБА_7 раніше не притягувався до кримінальної відповідальності, вину у вчиненому визнав, щиро розкаявся у вчиненому, є одруженим, має на утриманні сина ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 .
З урахуванням таких даних про особу обвинуваченого, суд апеляційної інстанції вважає що виправлення та запобігання вчиненню нових злочинів ОСОБА_7 можливе без ізоляції його від суспільства, а тому йому слід призначити покарання у виді штрафу в розмірі 50 (п`ятдесяти) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 850 (вісімсот п`ятдесят) гривень в дохід держави.
Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409, 413, 419 КПК України, апеляційний суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні прокурора Вінницької місцевої прокуратури ОСОБА_9 задовольнити частково.
Вирок Вінницького міського суду Вінницької області від18 квітня 2019 року у кримінальному провадженні №0002775 внесеному в єдиний реєстр досудових розслідувань 04.07.2018 по обвинуваченню ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.263 КК України змінити в частині призначеного покарання через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
ОСОБА_7 визнати винним за ч.2 ст. 263 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 50 (п`ятдесят) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 850 (вісімсот п`ятдесят) гривень в дохід держави.
Відповідну до ч.4 ст. 70 КК України призначити ОСОБА_7 покарання за сукупністю злочинів з урахуванням покарання призначеного вироком Вінницького районного суду Вінницької області від 24.10.2018 шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим у виді штрафу в розмірі 100 (сто) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 1700 (одна тисяча сімсот) гривень в дохід держави.
Зарахувати ОСОБА_7 повністю відбуте покарання у виді штрафу в розмірі 100 (сто) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 1700 (одна тисяча сімсот) гривень.
В решті вирок залишити без змін.
Ухвала може бути оскаржена до суду Касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим який перебуває під вартою, в той самий строк з моменту вручення копії судового рішення.
Відповідно до ч.4 ст.532 КПК України судове рішення суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту проголошення.

Судді: