ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 610/1681/18 Головуючий суддя І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/818/588/19 Суддя доповідач ОСОБА_2
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 листопада 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:

Головуючого - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі - ОСОБА_5

за участю прокурора - ОСОБА_6

обвинувачених - ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Харкові кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні на вирок Балаклійського районного суду Харківської області від 30 жовтня 2018 року у відношенні ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

ОСОБА_9 ,-

ВСТАНОВИЛА:

Цим вироком,
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Вільне Балаклійського району Харківської області, українець, громадянин України, із базовою загальною середньо освітою, не одружений, не працюючий, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , а фактично мешкає: АДРЕСА_1 , раніше не судимий,
визнаний винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України та йому призначено покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_8 звільнено від призначеного покарання із встановленням іспитовим строком 1 (один) рік із покладенням на нього обов`язків передбачених п.п. 1,2 ч.1 ст. 76 КК України

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженець сел. Червоний Донець, Балаклійського району Харківської області, українець, громадянин України, розлучений, не працюючий, із повною середньою освітою, який зареєстрований та мешкає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимий.
визнаний винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України та йому призначено покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.
На підставі ст.75 КК України ОСОБА_9 звільнено від призначеного покарання із встановленням іспитовим строком 1 (один) рік із покладенням на нього обов`язків передбачених п.п. 1,2 ч.1 ст. 76 КК України.

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженець пос. Тирма, Верхебуреінського району, Хабаровського краю, Російська Федерація, росіянин, громадянин України, із повною загальною середньою освітою, не одружений, не працюючий, який мешкає без реєстрації за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимий:
1) 28.07.2011 Балаклійським районним судом Харківської області за ч.3 ст. 185 КК України до 3 років обмеження волі згідно ст. 75 КК України з іспитовим строком 1 рік;
2) 20.04.2012 Балаклійським районним судом Харківської області за ч.2 ст. 185 КК України до 3 років і 1 місяця позбавлення волі, звільнений на підставі ст. 107 КК України умовно-достроково 31.12.2013 згідно ухвали (постанови) Первомайського міськрайонного суду Харківської області від 23.12.2013 року на не відбуту частину строку покарання 1 рік 4 місяці 27 днів,
визнаний винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України та йому призначено покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.
На підставі ст.75 КК України ОСОБА_7 звільнено від призначеного покарання із встановленням іспитовим строком 3 (три) роки із покладенням на нього обов`язків передбачених п.п. 1,2 ч.1 ст. 76 КК України.
Початок строку відбування покарання ОСОБА_8 , ОСОБА_7 та ОСОБА_9 обчислюється з моменту проголошення даного вироку, тобто з 30.10.2018 року.
Запобіжний захід ОСОБА_8 , ОСОБА_7 та ОСОБА_9 залишено не обраним.
Стягнуто з ОСОБА_8 , ОСОБА_7 та ОСОБА_9 на користь держави судові витрати по справі в сумі 429 грн. з кожного за проведення товарознавчих експертиз.
Вирішено долю речових доказів.
Згідно вироку, в лютому 2018 року, в нічний час доби, більш точної дати та часу під час досудового розслідування встановити не виявилось можливим, ОСОБА_8 , перебуваючи за адресою: АДРЕСА_3 , діючи спільно та за попередньою змовою з ОСОБА_7 та разом з невстановленою під час досудового розслідування особою, матеріали відносно якої виділені в окреме кримінальне провадження, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, маючи умисел на викрадення чужого майна, з метою особистого збагачення за рахунок інших осіб, діючи умисно, таємно і протиправно, з корисливих мотивів, згідно попередній домовленості з останніми, з метою подання сигналу у разі появи сторонніх осіб, залишився чекати їх на вулиці та здійснював охорону дій ОСОБА_7 та невстановленої під час досудового розслідування особи, які за короткий проміжок часу, через паркан проникли на територію вищезазначеного домоволодіння, де через незамкнені ворота зайшли в гаражне приміщення, яке розташоване на території вищезазначеного домоволодіння, звідки викрали майно , яке належить ОСОБА_10 на загальну суму 13 667 гривень 00 копійок.

Після чого, ОСОБА_8 , діючи разом та за попередньою змовою з ОСОБА_7 та невстановленою особою під час досудового розслідування, з місця вчинення злочину зникли, розпорядившись викраденим на свій розсуд, чим заподіяли матеріальну шкоду потерпілому ОСОБА_10 на вищезазначену суму.

Крім того, 17.04.2018 року близько 23.00 години ОСОБА_7 за попередньою змовою з ОСОБА_9 , маючи умисел на викрадення чужого майна, діючи умисно, з метою збагачення за рахунок інших осіб, таємно та протиправно, повторно з корисливих мотивів, через паркан проник на територію домоволодіння, яке розташоване за адресою: АДРЕСА_2 , що належить на праві приватної власності ОСОБА_11 , де з подвір`я вищезазначеного домоволодіння викрали майно вартістю 1550 гривень 00 копійок.

Після чого ОСОБА_7 діючи разом та за попередньою змовою з ОСОБА_9 з місця вчинення злочину зникли, розпорядившись викраденим на свій розсуд, чим заподіяли матеріальну шкоду потерпілій ОСОБА_11 на вищезазначену суму.

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні змінивши її вимоги, просить вирок районного суду щодо ОСОБА_7 скасувати у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч.3 ст.185 КК України у виді 5 років позбавлення волі.

Вказує на те, що призначаючи покарання ОСОБА_7 суд не врахував те, що хоча він і визнав вину в повному обсязі, проте раніше від був засуджених за скоєння умисних середньої тяжкості та тяжких злочинів проти власності, офіційно не працевлаштований, що вказує на відсутність законних джерел до існування та, як наслідок можливість вчинення ним нових злочинів, в тому числі проти власності.

Зазначені обставини у своїй сукупності свідчать про стійку злочинну спрямованість обвинуваченого та його вперте не бажання стати на шлях виправлення і перевиховання.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який підтримав змінену апеляційну скаргу, обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , які заперечували проти її задоволення, дослідивши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного.

Згідно ст. 65 КК України суд призначає покарання враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Згідно з роз`ясненнями, що містяться у п.1 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання» при призначенні покарання суд в кожному випадку і щодо кожного засудженого, який визнається винним у вчиненні злочину, повинен дотримуватися вимогст. 65 КК України, а саме: враховувати характер і ступінь суспільної небезпечності вчиненого злочину, особу засудженого та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, оскільки саме через останні реалізується принцип законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

Згідно п.9 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання»передбачено, що рішення суду про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням має бути належним чином мотивоване.

Разом з тим, приймаючи рішення про звільнення обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування покарання суд першої інстанції зазначених вимог не дотримався.

Призначаючи покарання ОСОБА_7 судом враховано дані про його особу згідно яких він раніше неодноразово судимий, за місцем мешкання характеризується позитивно, на обліку у лікаря-нарколога та психіатра не перебуває, не працює, не одружений.

Відповідно до ст.66 КК України обставиною, що пом`якшує покарання обвинуваченому ОСОБА_7 ,визнано його щире каяття у вчиненому, добровільне відшкодування завданого збитку потерпілим.

Обставиною, що обтяжують покарання згідно зі ст.67 КК України, визнано вчинення злочину у стані алкогольного сп"яніння.

Обґрунтовуючи застосування ст. 75 КК України зокрема і до ОСОБА_7 суд послався на те, що останній вчинив тяжкий злочин, дані, що характеризують особу обвинуваченого, його щире каяття, відшкодування збитків потерпілим, конкретні обставини справи,.

Разом з тим, судом належним чином не враховано, що ОСОБА_7 раніше неодноразово був засуджений, кожного разу за злочини проти власності, реально відбував покарання та звільнявся від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України та умовно-достроково.

Отже, поза увагою суду залишився той факт, що незважаючи на те, що до ОСОБА_7 двічі застосовувався інститут звільнення від відбування покарання, це не привело до позитивних змін в його особистості й не створило в нього готовності до самокерованої право слухняної поведінки у суспільстві, оскільки він знову скоїв злочини проти власності.

Таким чином, висновки суду про можливість звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням суперечать принципу справедливості покарання і не відповідають його меті виправлення засудженого та запобігання скоєнню нових злочинів як ним, так і іншими особами.

За таких обставин колегія суддів констатує неправильне застосування Закону про кримінальну відповідальність, яка виразилась у неправильному звільненні обвинуваченого від відбування покарання, що відповідно до п. 4 ч.1 ст. 420 КПК України є підставою для скасування вироку суду першої інстанції та ухвалення свого вироку.

Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_7 покарання колегія суддів виходить з наведених вище даних про особу обвинуваченого, обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання, встановлених судом першої інстанції.

З цих же міркувань колегія суддів погоджується із призначеним ОСОБА_7 судом першої інстанції видом та розміром покарання покарання за ч.3 ст. 185 КК України, а отже апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню.

Крім того, відповідно до ч.2 ст. 404 КПК України якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.

Відповідно до п. 4 ч.1 ст. 408 КПК України суд апеляційної інстанції змінює вирок в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.

У резолютивній частині вироку міститься посилання на те, що початок строку відбування покарання ОСОБА_8 та ОСОБА_9 належить обчислювати з моменту проголошення вироку, тобто з 30.10.2018 року.

Натомість, оскаржуваним вироком обвинувачені ОСОБА_8 та ОСОБА_9 звільнені від відбування покарання.

Відтак посилання на початок відбування ними покарання є зайвим та підлягає виключенню з вироку.

Керуючись ст.ст.404,405,407, 408,414,420 КПК України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні задовольнити частково.

Вирок Балаклійського районного суду Харківської області від 30 жовтня 2018 року у відношенні ОСОБА_7 в частині призначеного покарання скасувати.

Призначити ОСОБА_7 покарання за ч.3 ст. 185 КК України у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.

Строк відбуття покарання ОСОБА_7 обчислювати з моменту виконання вироку.

Цей же вирок щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_9 змінити.

Виключити з резолютивної частини вироку посилання на початок строку відбування покарання ОСОБА_8 та ОСОБА_9 з 30.102018 року.

В решті вирок залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржений у касаційному порядку безпосередньо до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Головуючий
Судді