Номер провадження: 11-сс/813/1403/19
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16.08.2019 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,
секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
за участі прокурора ОСОБА_6 ,
підозрюваного ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 ,
перекладача ОСОБА_9 ,
слідчого ОСОБА_10 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора Одеської місцевої прокуратури №2 ОСОБА_6 на ухвалу слідчого судді Малиновського райсуду м. Одеси від 13.08.2019 р. в рамках кримінального провадження №0002456 від 07.08.2019 р., якою було відмовлено в застосуванні запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою відносно:
ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в с. Агві Лорійської області Республіки Вірменія, громадянина Вірменії, із середньою освітою, не працевлаштованого, не одруженого, без місця реєстрації на території України, фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого на території України;
- підозрюваного у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України,

встановив:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом 1-ої інстанції.
Зазначеною ухвалою в рамках кримінального провадження №0002456 від 07.08.2019 р. за ознаками вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України було відмовлено в задоволенні клопотання слідчого СВ Малиновського ВП в м. Одесі ГУНП в Одеській області ОСОБА_10 про застосування відносно підозрюваного ОСОБА_7 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою.
Окрім того, ухвалою слідчого судді було зобов`язано слідчого СВ Малиновського ВП в м. Одесі ГУНП в Одеській області ОСОБА_10 невідкладно провести судово-медичне обстеження підозрюваного ОСОБА_7 та провести дослідження фактів застосовування фізичного та психологічного насилля зі сторони співробітників Малиновського ВП в м. Одесі ГУНП в Одеській області відносно підозрюваного ОСОБА_7 ..
Мотивуючи своє рішення про відмову в застосуванні відносно ОСОБА_7 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, слідчий суддя зазначив, що, за результатами дослідження доданих до клопотання документів, він дійшов висновку про те, що органом досудового розслідування не було доведено причетності підозрюваного ОСОБА_7 до вчинення інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України та, як наслідок, не доведено обґрунтованості висунутої останньому в зазначеному кримінальному провадженні підозри.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі прокурор зазначив, що вважає оскаржувану ухвалу слідчого судді незаконною з огляду на те, що слідчий суддя залишив поза увагою існування в зазначеному кримінальному провадженні:
- обґрунтованої підозри у вчиненні ОСОБА_7 злочину, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України, що підтверджується зібраними в провадженні доказами, зокрема, протоколом огляду місця події, вилученими речовими доказами, протоколом обшуку, протоколами допиту свідків, протоколами впізнання та іншими доказами в їх сукупності;
- ризиків переховування підозрюваного ОСОБА_7 від органу досудового розслідування та суду, вчинення нового аналогічного злочину та незаконного впливу на свідків, які підтверджуються тяжкістю інкримінованого злочину; відсутністю соціальних зв`язків, громадянства України, постійного місця проживання та джерела доходу; алкогольною залежністю та антисоціальним способом життя підозрюваного; наявністю судимості за насильницький злочин.
Посилаючись на викладене, прокурор просить скасувати ухвалу слідчого судді та постановити нову, якою застосувати відносно підозрюваного ОСОБА_7 запобіжний захід у виді тримання під вартою в межах строку досудового розслідування до 10.10.2019 р.
Заслухавши доповідь судді; думку прокурора, який підтримав доводи апеляційної скарги та просив її задовольнити; підозрюваного та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги; перевіривши матеріали провадження, колегія суддів приходить до висновків про таке.
Мотиви суду апеляційної інстанції.

Частина перша та друга ст. 404 КПК України передбачають, що суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду 1-ї інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до приписів ч. 1 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Згідно із ст. 178 КПК України, при вирішенні питання про обрання запобіжного заходу, крім наявності ризиків, зазначених у статті 177 цього Кодексу, слідчий суддя, суд на підставі наданих сторонами кримінального провадження матеріалів зобов`язаний оцінити в сукупності всі обставини, у тому числі: 1) вагомість наявних доказів про вчинення підозрюваним, обвинуваченим кримінального правопорушення; 2) тяжкість покарання, що загрожує відповідній особі у разі визнання підозрюваного, обвинуваченого винуватим у кримінальному правопорушенні, у вчиненні якого він підозрюється, обвинувачується; 3) вік та стан здоров`я підозрюваного, обвинуваченого; 4) міцність соціальних зв`язків підозрюваного, обвинуваченого в місці його постійного проживання, у тому числі наявність в нього родини й утриманців; 5) наявність у підозрюваного, обвинуваченого постійного місця роботи або навчання; 6) репутацію підозрюваного, обвинуваченого; 7) майновий стан підозрюваного, обвинуваченого; 8) наявність судимостей у підозрюваного, обвинуваченого; 9) дотримання підозрюваним, обвинуваченим умов застосованих запобіжних заходів, якщо вони застосовувалися до нього раніше; 10) наявність повідомлення особі про підозру у вчиненні іншого кримінального правопорушення; 11) розмір майнової шкоди, у завданні якої підозрюється, обвинувачується особа, або розмір доходу, в отриманні якого внаслідок вчинення кримінального правопорушення підозрюється, обвинувачується особа, а також вагомість наявних доказів, якими обґрунтовуються відповідні обставини.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 194 КПК України, під час розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу слідчий суддя, суд зобов`язаний встановити, чи доводять надані сторонами кримінального провадження докази обставини, які свідчать про: 1) наявність обґрунтованої підозри у вчиненні підозрюваним, обвинуваченим кримінального правопорушення; 2) наявність достатніх підстав вважати, що існує хоча б один із ризиків, передбачених ст. 177 цього Кодексу, і на які вказує слідчий, прокурор; 3) недостатність застосування більш м`яких запобіжних заходів для запобігання ризику або ризикам, зазначеним у клопотанні.

Як видно з мотивувальної частини ухвали, слідчий суддя зазначених вище вимог кримінального процесуального закону дотримався не в повній мірі та на теперішній час існують підстави для скасування оскаржуваної ухвали та постановлення нової з огляду на наступне.
У відповідності до ч. 1 ст. 183 КПК України, тримання під вартою є винятковим запобіжним заходом, який застосовується виключно у разі, якщо прокурор доведе, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбаченим ст. 177 цього Кодексу.
При розгляді зазначеного кримінального провадження у відповідності до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» колегія суддів застосовує Конвенцію «Про захист прав людини і основоположних свобод» (далі «Конвенція») та практику Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ), як джерело права.
Так, відповідно до п. 219 рішення у справі «Нечипорук та Йонкало проти України» від 21 квітня 2011 р., заява №42310/04, суд повторює, що термін «обґрунтована підозра» означає, що існують факти або інформація, які можуть переконати об`єктивного спостерігача в тому, що особа, про яку йдеться, могла вчинити правопорушення.
Органами досудового розслідування ОСОБА_7 підозрюється у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України, а саме в тому, що він06.08.2019 року, приблизно в період часу з 21 до 22 год., перебуваючи в приміщенні кухні квартири АДРЕСА_2 , в ході конфлікту з ОСОБА_11 , який розпочався на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин, діючи умисно, з мотивів явної неповаги до охоронюваних законом цінностей життя та здоров`я людини, реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на протиправне позбавлення життя іншої людини, завдав два удари кулаком правою руки в область обличчя та переносиці ОСОБА_11 , від отримання яких остання впала обличчям на підлогу, після чого, продовжуючи реалізацію свого умислу, завдав приблизно десяти ударів лівою та правою ногою в область грудної клітини ззаду зліва ОСОБА_11 , спричинивши останній тілесні ушкодження у вигляді чисельних переломів ребер, з ушкодженням плевральної порожнини, з розвитком внутрішньої кровотечі, що викликало геморагічний шок останньої, внаслідок чого ОСОБА_11 померла на місці вчинення злочину, а ОСОБА_7 з місця скоєння злочину зник та в подальшому був затриманий працівниками поліції.
Погоджуючись із доводами обвинувачення про обґрунтованість підозри та вважаючи їх слушними, колегія суддів наголошує на тому, що обґрунтованість підозри ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому злочину, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України підтверджується наданими апеляційному суду та долученими до клопотання матеріалами кримінального провадження, зокрема:
- протоколом огляду місця події від 07.08.2019 р. (а.с. 7-13), відповідно до якого на підлозі кухні домоволодіння за адресою: АДРЕСА_3 , був виявлений труп гр. ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , під головою якої були виявлені сліди рідини темно-бурого кольору;
- протоколом допиту свідка ОСОБА_12 від 09.08.2019 р. (а.с. 14-16), який пояснив, що ОСОБА_7 працював із ним на будівельних роботах за адресою: АДРЕСА_4 та часто заходив на 2-й поверх до літньої жінки, в якої просив каву та окріп;
- протоколом невідкладного обшуку від 10.08.2019 р. (а.с. 24-27), відповідно до якого в домоволодінні за зазначеною адресою були вилучені чоловічий одяг та взуття, а також телефон «Samsung» білого кольору;
- протоколом допиту свідка ОСОБА_13 від 10.08.2019 р. (а.с. 31-32), який пояснив, що померла ОСОБА_11 була його тещею та приблизно 2 роки тому назад він подарував їй мобільний телефон «Samsung» GTE 1200, білого кольору;
Окрім того в суді апеляційної інстанції був досліджений протокол огляду предмету від 13.09.2019 р., відповідно до якого на оглянутих чоловічих черевиках, джинсах та тканині білого кольору, вилучених при проведенні вищевказаного невідкладного обшуку 10.08.2019 р., була виявлена речовина темного кольору та плями бурого кольору відповідно.
Зазначений протокол огляду предмету був складений після постановлення оскаржуваної ухвали, тому слідчий суддя дійшов передчасного висновку про відсутність в матеріалах провадження доказів обґрунтованості підозри ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України.
Окрім того, допитаний в судовому засіданні підозрюваний ОСОБА_7 підтвердив, що вилучений в ході проведення обшуку одяг належить йому, оскілки він проживав в зазначеній квартирі, в якій здійснював ремонт, однак не зміг пояснити походження на одязі плям та слідів речовини темно-бурого кольору, а що стосується вилученого телефону, то останній пояснив, що перебував у дружніх відносинах з померлою ОСОБА_11 та вона сама віддала йому зазначений телефон для ремонту.
Окрім того, підозрюваний не зміг надати чітку та конкретну відповідь щодо його місця перебування в момент зазначеної події 06.08.2019 р. в період часу з 21 до 22 години.
Що стосується посилань в оскаржуваній ухвалі слідчого судді на те, що ОСОБА_7 підозрюється у спричиненні смерті ОСОБА_11 , відповідно до повідомлення про підозру, 07.08.2019 р., в той час як повідомлення про смерть надійшло 06.08.2019 р., апеляційний суд наголошує на тому, що вони стали результатом допущення технічної помилки в самому тексті підозри та зазначена помилка була виправлена в повідомленні про зміну раніше повідомленої підозри від 14.08.2019 р., в якій слідчий зазначив вірну дату вчинення інкримінованого ОСОБА_7 злочину 06.08.2019 р.
Таким чином, на переконання апеляційного суду, надані органом досудового розслідування докази, які містяться в матеріалах кримінального провадження повністю доводять на даній стадії досудового розслідування обґрунтованість підозри ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, у зв`язку із чим колегія суддів не погоджується з висновками слідчого судді в цій частині.
Окрім того, колегія суддів також враховує правову позицію ЄСПЛ, викладену у рішенні «Ферарі-Браво проти Італії», відповідно до якої затримання та тримання особи під вартою, безумовно, можливе не лише у випадку доведеності факту вчинення злочину та його характеру, оскільки така доведеність сама по собі і є метою досудового розслідування, досягненню цілей якого і є тримання під вартою.
Водночас, ч. 1 ст. 177 КПК України передбачено, що метою застосування запобіжного заходу є забезпечення виконання підозрюваним, обвинуваченим покладених на нього процесуальних обов`язків, а також запобігання спробам: 1) переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду; 2) знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення; 3) незаконно впливати на потерпілого, свідка, іншого підозрюваного, обвинуваченого, експерта, спеціаліста у цьому ж кримінальному провадженні; 4) перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином;5) вчинити інше кримінальне правопорушення чи продовжити кримінальне правопорушення, у якому підозрюється, обвинувачується.
Апеляційний суд зазначає, що в зазначеному кримінальному провадженні існують доведені органом досудового розслідування ризики того, що підозрюваний ОСОБА_7 може:
- переховуватись від органів досудового розслідування та суду, оскільки підозрюється у вчиненні особливо тяжкого злочину, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України, пов`язаного із позбавленням життя особи, в останнього відсутні стійкі соціальні зв`язки (не одружений та не працевлаштований), відсутні правові підстави проживання на території України, постійне місце проживання, реєстрації та джерело доходів;
- здійснювати незаконний вплив на свідків в зазначеному кримінальному провадженні, оскільки особи свідків підозрюваному відомі, з деякими із них останній підтримує дружні стосунки, разом працює та знає їх анкетні дані;
- вчинити інше кримінальне правопорушення, оскільки, як він сам стверджує, був раніше судимий на території респ. Білорусії за вчинення грабежу та відбував покарання в місцях позбавлення волі;
- знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення, оскільки на теперішній час не встановлено місцезнаходження можливого знаряддя злочину, яким завдавалися удари потерпілій по голові, та належний загиблій мобільний телефон «Нокія», який зник з місця вбивства після його вчинення.
Окрім того, відповідно до практики Європейського суду з прав людини, суд своїм рішенням повинен забезпечити не тільки права підозрюваного, а й високі стандарти охорони загальносуспільних прав та інтересів. Зважаючи на суспільний інтерес, який, з урахуванням презумпції невинуватості, виправдовує відступ від принципу поваги до особистої свободи, визначеного Конвенцією про захист прав людини та основоположних свобод, що відповідає правовим позиціям, викладеним в п. 60 рішення ЄСПЛ «Боротюк проти України», апеляційний суд вважає необхідним обрання на даній стадії досудового розслідування підозрюваному ОСОБА_7 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, оскільки застосування більш м`яких запобіжних заходів не буде достатнім для запобігання існуючим ризикам та забезпечення належної процесуальної поведінки підозрюваного, що узгоджується з вимогами вказаних вище норм закону та правовими позиціями ЄСПЛ.
Більш того, апеляційний суд враховує, що відповідно до п.п. 34-36 рішення ЄСПЛ «Москаленко проти України», обґрунтована підозра щодо вчинення заявником тяжкого злочину могла бути підставою для його першого взяття під вартою.
Згідно з приписом п. 5 ч. 2 ст. 183 КПК України, запобіжний захід у вигляді тримання під вартою не може бути застосований, окрім як до раніше судимої особи, яка підозрюється або обвинувачується у вчиненні злочину, за який законом передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк понад три роки.
Так, з матеріалів провадження вбачається, що 11.08.2019 р. ОСОБА_7 було повідомлено про підозру у вчинені злочину, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України, санкція якої передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від 7 до 15 років.
Обставин, передбачених ч. 2 ст. 183 КПК України, що виключають можливість застосування відносно підозрюваного ОСОБА_7 запобіжного заходу у виді тримання під вартою апеляційним судом під час апеляційного розгляду скарги не встановлено.
Отже, колегія суддів доходить висновку про доведення органом досудового розслідування обґрунтованості підозри у вчиненні ОСОБА_7 інкримінованого йому злочину, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України, наявності в зазначеному провадженні ризиків можливого переховування підозрюваного від органів досудового розслідування та суду, незаконного впливу на свідків в зазначеному провадженні та вчинення іншого кримінального правопорушення, а також того, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти зазначеним вище ризикам та забезпечити належну процесуальну поведінку підозрюваного ОСОБА_7 .
Окрім того, як вбачається із журналу судового засідання Малиновського райсуду м. Одеси від 13.08.2019 р. (а.с. 46-48) та пояснень підозрюваного ОСОБА_7 , останній разом із своїм захисником неодноразово звертали увагу слідчого судді на те, що під час його затримання співробітники поліції застосовували відносно нього фізичне насилля, зокрема, душили, однак слідчий суддя таку заяву підозрюваного залишив поза увагою та не відреагував на неї жодним чином, допустивши порушення вимог ст. 206 КПК України.
Так, ч. 6 ст. 206 КПК України передбачає, що якщо під час будь-якого судового засідання особа заявляє про застосування до неї насильства під час затримання або тримання в уповноваженому органі державної влади, державній установі (орган державної влади, державна установа, яким законом надано право здійснювати тримання під вартою осіб), слідчий суддя зобов`язаний зафіксувати таку заяву або прийняти від особи письмову заяву та: 1) забезпечити невідкладне проведення судово-медичного обстеження особи; 2) доручити відповідному органу досудового розслідування провести дослідження фактів, викладених в заяві особи; 3) вжити необхідних заходів для забезпечення безпеки особи згідно із законодавством.
Стосовно проведення судово-медичного обстеження затриманого прокурор пояснив, що на виконання оскаржуваної ухвали було проведено обстеження підозрюваного ОСОБА_7 , акт якого буде долучено до матеріалів кримінального провадження. Зазначену обставину також підтвердив підозрюваний ОСОБА_7 та його захисник.
Таким чином, враховуючи повідомлену підозрюваним ОСОБА_7 в судовому засіданні інформацію щодо застосування відносно нього з боку працівників поліції насильства, колегія суддів, вважає за необхідне доручити ТУ ДБР, розташованому в м. Миколаєві провести дослідження фактів, викладених в його усній заяві.
Відповідно до п. 2 ч. 3 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвалу слідчого судді, суд апеляційної інстанції має право скасувати ухвалу і постановити нову ухвалу.
За таких обставин, апеляційний суд доходить висновку про обгрунтованість доводів апеляційної скарги прокурора, необхідність скасування ухвали слідчого судді та постановлення нової ухвали про часткове задоволення клопотання слідчого та застосування відносно підозрюваного ОСОБА_7 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою в межах строку досудового розслідування.

Керуючись ст.ст. 177-178, 194, 206, 370, 405, 407, 409, 412, 419, 422, 532 КПК України, апеляційний суд,
ухвалив:

Апеляційну скаргу прокурора Одеської місцевої прокуратури №2 ОСОБА_6 задовольнити.

Ухвалу слідчого судді Малиновського районного суду м. Одеси від 13.08.2019 р. в рамках кримінального провадження №0002456 від 07.08.2019 р., якою відносно ОСОБА_7 , підозрюваного у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України, відмовлено в застосуванні запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою клопотання слідчого СВ Малиновського ВП в м. Одесі ГУНП в Одеській області ОСОБА_10 задовольнити частково.

Застосувати відносно підозрюваного ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , запобіжний захід у вигляді тримання під вартою без визначення застави в ДУ «Одеський слідчий ізолятор» строком до 10.10.2019 року включно.

Доручити Територіальному відділенню ДБР, розташованому в м. Миколаєві провести дослідження фактів, викладених у заяві ОСОБА_7 щодо застосування співробітниками Малиновського ВП в м. Одесі ГУНП в Одеській області насильства при його затриманні та доставленні до відділу поліції.

Підозрюваного ОСОБА_7 затримати в залі апеляційного суду та доставити в ДУ «Одеський слідчий ізолятор».

Організацію виконання ухвали в частині доставлення підозрюваного ОСОБА_7 до ДУ «Одеський слідчий ізолятор» покласти на прокурора Одеської місцевої прокуратури №2 ОСОБА_6 .

Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення, є остаточною та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4