АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/793/134/19 Справа № 693/8/15-к Категорія: ч. 1 ст. 121 КК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 травня 2019 року Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Черкаської області в складі:

головуючого суддів за участю: секретарів ОСОБА_2 ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,
прокурорівОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_9 ,

захисника ОСОБА_10 ,

потерпілого ОСОБА_11 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси матеріали кримінального провадження за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні прокурора Жашківського відділу Уманської місцевої прокуратури ОСОБА_12 , захисника ОСОБА_13 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 , зі змінами останнього, на вирок Монастирищенського районного суду Черкаської області від 25 червня 2018 року, яким

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Жашків Жашківського району Черкаської області, українця, громадянина України, приватного підприємця, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

засуджено за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України на 5 років позбавлення волі.

Прийнято рішення про стягнення з обвинуваченого ОСОБА_9 на користь ОСОБА_11 90 084, 82 грн. в рахунок відшкодування матеріальної та моральної шкоди.

В порядку ст. 100 КПК України вирішена доля речових доказів,

в с т а н о в и л а :

Даним вироком ОСОБА_9 визнано винуватим та засуджено за те. що він. 29.05.2014 в період часу з 23 год. 10 хв. до 23 год. 30 хв. в м. Жашкові Черкаської області, перед магазином «Квіточка», який розташований на вул. Леніна. 58 вказаного населеного пункту, діючи умисно, з метою спричинення тілесних ушкоджень, на грунті неприязних відносин, які виникли раптово, під час конфлікту зі ОСОБА_11 , який переріс в бійку, стрибнув двома ногами на гомілку правої ноги останнього, спричинивши потерпілому згідно висновку судово-медичної експертизи № 703 від 19.08.2014 тілесні ушкодження у вигляді відкритого перелому правої великогомілкової кістки 1 ст. на межі нижньої та середньої третини, перелому верхньої третини правої малогомілкової кістки, які відносяться до тяжких тілесних ушкоджень, як небезпечних для життя.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_13 порушує питання про скасування вироку суду першої інстанції через порушує питання про скасування вироку суду першої інстанції через невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні. фактичним обсгавинам провадження, що призвела до грубого порушення права ОСОБА_9 на захист від обвинувачення в зв`язку з недоведеністю його причетності до отриманих потерпілим тілесних ушкоджень та просить призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Апелянт зазначає про те, що визнаючи винуватим обвинуваченого у вчиненні інкримінованого правопорушення, суд в основу обвинувального вироку поклав показання потерпілого та свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , які підтвердили той факт, що обвинувачений стрибав на ноги потерпілого, коли той лежав па асфальті, однак не дав належної оцінки показанням інших свідків, зокрема: ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , які були очевидцями виниклого конфлікту і повністю заперечили факт заподіяння обвинуваченим тілесних ушкоджень потерпілому.

Звертає увагу на невідповідність певних протоколів процесуальних дій положенням ст. 240 КПК України, в частині проведення слідчого експерименту у дений час, що призвело до неперевірки спроможності свідків достовірно бачити події з місця свого перебування.

Крім того, вказує на наявні суперечності в показаннях потерпілого та свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_15 в частині розташування ОСОБА_11 на земній поверхні на момент «стрибків» ОСОБА_9 на його ноги, які не усунуті судом першої інстанції.

Також, акцентує увагу на переписуванні протоколів допитів зазначених вище свідків, складених в ході досудового розслідування, а також невідповідність їх показань, викладених у судовому рішенні, тим, які вони надавали в судовому засіданні.

На думку сторони захисту, суд першої інстанції не дав належну оцінку науковому обгрунтуванню комісійної судово-медичної експертизи № 51-к від 26.11.2015 та висновку експерта № 04-01/42 від 06.10.2017, згідно яких виникнення переломів кісток у потерпілого внаслідок дії безпосередньо в його місці або будь-якої дії сили поперечно до вісі кістки - виключається.

Вказує на зміну встановлених фактичних обставин провадження, після скасування попереднього вироку суду першої інстанції від 14.12.2015 через неповноту дослідження доказів. При цьому, судом не звернуто увагу на те, що попереднє судове рішення було скасовано не за м`якістю призначеного обвинуваченому покарання.

Зазначає, що вивченням копій оскаржуваного судового рішення стороною захисту встановлено, що у реквізитах документу міститься дата та час реєстрації документу у базі даних суду, а саме 20.11.2017 о 16 год. 50 хв. 29 сек., що свідчить про те, що вирок суду було виготовлено за 7 місяців до закінчення судового розгляду, що не узгоджується з вимогами КПК України.

На думку сторони захисту, заявлені до обвинуваченого потерпілим позовні вимоги про стягнення моральної та матеріальної шкоди не знайшли свого об`єктивного підтвердження, тому мали б судом бути залишені без розгляду.

В доповненнях до апеляційної скарги, які фактично зводяться до клопотання в порядку ч. 3 ст. 404 КПК України, захисник просить провести судове слідство в кримінальному провадженні в частині допиту голови судово-медичної експертної установи ОСОБА_19 , під керівництвом якого проводились експертизи у 2015 та 2017 роках.

В апеляційній скарзі прокурор порушує питання про зміну вироку суду першої інстанції через істотне порушення кримінального процесуального закону та просить вважати ОСОБА_9 засудженим за ч. 1 ст. 121 КК України на 5 років позбавлення волі із звільненням від відбування призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 3 роки, на підставі ст. 75 КК України, з покладанням наступних обов`язків, передбачених ст. 76 КК України: не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи та періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації.

Апелянт зазначає, що після скасування вироку судом апеляційної інстанції, Монастирищенський районний суд Черкаської області ухвалив новий вирок та засудив ОСОБА_9 за ч. 1 ст. 121 КК України на 5 років позбавлення волі, чим порушив приписи ч. 2 ст. 416 КПК України та посилив покарання, призначене вироком Жашківського районного суду Черкаської області від 14.12.2015, в той час, як він не був скасований через необхідність посилення призначеного покарання.

Наведене, на думку прокурора, є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та підставою, передбаченою п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України для зміни вироку суду першої інстанції.

В змінах до апеляційної скарги від 21.09.2018 обвинувачений ОСОБА_9 просить вирок Монастирищенського районного суду Черкаської області скасувати через невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а кримінальне провадження за ч. 1 ст. 121 КК України, закрити.

Зазначає, що показання потерпілого ОСОБА_11 , в частині заподіяння йому тілесних ушкоджень, їх кількості та локалізації, повинні сприйматися судом критично, оскільки останній є зацікавленою особою і фактично виступає на боці сторони обвинувачення. На думку обвинуваченого, вказані показання суперечать даним, наведеним в двох медичних картах стаціонарного хворого №№ 2936, 323469/1081, в яких описані лише ушкодження у вигляді відкритого перелому кісток правої гомілки та рани в середній третині нижньої кінцівки і будь-яких інших тілесних ушкоджень, в тому числі, спричинених внаслідок їх множинного нанесення, не зазначено, а також висновкам судово-медичних експертиз № 04-01/42 від 06.10.2017, № 51-к від 26.11.2015, № 703 від 19.08.2014, в яких зазначено, що переломи у потерпілого внаслідок дії безпосередньо в його місці або будь-якої дії сили поперечно до вісі кістки виключається.

Вказує, що інші докази, покладені в основу обвинувального вироку щодо нього або не доводять його винуватість, зокрема, показання свідка ОСОБА_20 , або суперечать матеріалам провадження, як показання свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_21 та ОСОБА_14 .

Крім того, звертає увагу на безпідставність неврахування судом показань свідків ОСОБА_22 , ОСОБА_17 , ОСОБА_16 , ОСОБА_23 , які, в тому числі, зазначали про підставу виникнення конфлікту та про те, що тілесне ушкодження потерпілому могло бути заподіяно шляхом його взаємодії з урною.

Узагальнюючи наведене, зазначає, що факт заподіяння потерпілому тілесного ушкодження у вигляді перелому ноги, зокрема гвинтоподібного, спростовуються двома висновками експертиз № 04-01/42 від 06.10.2017, № 51-к від 26.11.2015, одна з яких є комісійною про те, що малоймовірним є виникнення перелому при стрибку на ногу двома ногами та цілком узгоджуються з показаннями обвинуваченого та свідка ОСОБА_17 про те, що потерпілий біг, перечепився за урну і впав.

Щодо даних зафіксованих на відеоносії про обставини подій, що мали місце 29.05.2014, зазначає, що з них вбачається наявність конфлікту, агресивна поведінка потерпілого та свідка ОСОБА_21 по відношенню до учасників конфлікту, а також те, що він та свідок ОСОБА_16 захищались, а моменту перелому ноги потерпілого, не відображено.

В клопотанні захисник ОСОБА_10 порушує питання про повторне дослідження судом апеляційної інстанції доказів, в частині допиту обвинуваченого, потерпілого, свідків ОСОБА_24 , ОСОБА_22 , ОСОБА_17 , ОСОБА_16 , ОСОБА_21 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , експерта ОСОБА_19 , дослідження висновків експертів № 04-01/42 від 06.10.2017, № 51-к від 26.11.2015, № 703 від 19.08.2014 та відеозапису подій, зафіксованому на оптичному диску, наявному в матеріалах провадження.

Заслухавши суддю-доповідача, думку обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисника адвоката ОСОБА_10 про задоволення апеляційної скарги сторони захисту в зміненій редакції та залишення без задоволення апеляційної скарги сторони обвинувачення, міркування прокурора в підтримку апеляційної скарги прокурора у кримінальному провадженні та відсутність підстав для задоволення апеляційної скарги адвоката та обвинуваченого, потерпілого ОСОБА_11 , який не заперечував проти задоволення апеляційних вимог прокурора та вважав безпідставними апеляційні вимоги сторони захисту, останнє слово обвинуваченого ОСОБА_9 про наявність підстав для закриття кримінального провадження, вивчивши матеріали кримінального провадження, повторно дослідивши обставини, встановлені під час кримінального провадження в межах, заявлених учасниками кримінального провадження та задоволених судом апеляційної інстанції, перевіривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора ОСОБА_12 належить до задоволення, а апеляційна скарга ОСОБА_13 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 , зі змінами, внесеними останнім до часткового задоволення.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом, згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

В ході апеляційного перегляду оскаржуваного судового рішення колегією суддів встановлено, що висновки районного суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України, відповідають фактичним обставинам провадження, що ґрунтуються на всебічному, повному та об`єктивному їх дослідженні, яким суд дав обґрунтовану і правильну правову оцінку, відповідно до вимог ст. 94 КПК України.

Так, під час апеляційного перегляду оскаржуваного судового рішення, обвинувачений ОСОБА_9 винуватість в інкримінованому кримінальному правопорушенні не визнав, заперечив факт спричинення потерпілому ОСОБА_11 тілесного ушкодження у вигляді відкритого перелому правої великогомілкової кістки та перелому правої малогомілкової кістки та показав, що в день та час інкримінований органом досудового розслідування він відпочивав разом зі знайомими в барі «Караоке-Клуб» в м. Жашкові. В цей час в барі також перебували потерпілий ОСОБА_11 і ОСОБА_21 . Останній почав чіплятися до ОСОБА_18 . В подальшому, коли вони вийшли з бару, потерпілий вдарив його дівчину ОСОБА_18 правою рукою в обличчя, на що він зробив йому зауваження. На вулиці ОСОБА_21 кинув ОСОБА_16 на асфальт, ОСОБА_11 вдарив його в обличчя та отримав удар у відповідь, а потім ОСОБА_21 вдарив його в потилицю. Він почав втікати, а за ним побігли ОСОБА_11 і ОСОБА_21 . Наздогнавши, ОСОБА_11 схопив його за футболку, однак, перечепившись через бетонну урну впав, а на нього впав ОСОБА_21 . Надалі, він покинув місце події, оскільки хвилювався, що їх будуть переслідувати.

Незважаючи на невизнання ОСОБА_9 винуватості у спричиненні потерпілому ОСОБА_11 умисного тяжкого тілесного ушкодження, вона підтверджується наявними в матеріалах кримінального провадження доказами, які були безпосередньо досліджені судом першої інстанції та частково судом апеляційної інстанції.

Зокрема показаннями потерпілого ОСОБА_11 , даними суду апеляційної інстанції інстанції про те, що 29.05.2014 близько 22 год. він з кумом ОСОБА_21 відпочивали в барі "Караоке-Клуб" в м. Жашкові, вживали пиво. Потім ОСОБА_21 вийшов, а до нього підсіла ОСОБА_17 і вони спілкувались щодо страхування автомобіля. В подальшому розпочалася сварка і вони вийшли з закладу на вулицю. З початку він спілкувався з ОСОБА_9 , а потім останній почав його бити, а коли він впав на землю, продовжив бити в обличчя доки його не відтягнули. Також він бачив, як ОСОБА_9 бив ОСОБА_21 , на що він зробив йому зауваження. Після чого ОСОБА_9 стрибнув йому на ногу і він втратив свідомість, а коли прийшов до тями біля нього вже нікого не було. Коли приїхала карета швидкої допомоги йому надали медичну допомогу. Наступного дня він зателефонував ОСОБА_9 і запропонував йому оплатити лікування.

На додаткове запитання потерпілий ОСОБА_11 пояснив, що в день подій він випив близько півтори пляшки пива.

Згідно показань допитаного судом першої інстанції в якості свідка ОСОБА_20 , 29.05.2014 близько 23-23:30 год. до нього зателефонував його син ОСОБА_11 та просив про допомогу, зокрема сказав, що лежить напроти бару "Караоке-Клуб". Коли він прийшов на зазначене місце, ОСОБА_11 лежав на тротуарі за 3 метри від електроопори, в положенні на спині, спертий на лікті, а біля нього була калюжа крові. На електроопорі, з протилежної сторони від тієї, де лежав ОСОБА_11 була урна висотою 40-50 см. Права нога ОСОБА_11 лежала на бік і була в крові, нижче коліна стирчала кістка. Коли приїхала карета швидкої допомоги сину наклали шину, поклали на ноші і погрузили в машину. По приїзду в лікарню у відділенні хірургії лікар сказав, що ОСОБА_11 потрібна операція, на що він сказав, що останній буде лікуватися в м. Києві, тому йому наклали гіпс. Вранці в лікарню прийшли ОСОБА_16 , його дружина ОСОБА_25 , ОСОБА_18 і ОСОБА_9 . ОСОБА_9 стояв мовчки, а ОСОБА_16 сказав, щоб ОСОБА_11 не подавав заяви, вони все владнають. Він найняв приватний автомобіль куди ОСОБА_16 допоміг погрузити ОСОБА_11 . При цьому, ОСОБА_16 ще раз наголосив на тому, щоб вони не подавали заяву, оскільки з тим, що трапилося, вони розберуться самі. Він відвіз сина на лікування в м. Київ. Пройшло три дні, ніхто до ОСОБА_11 не з`явився і він написав заяву в міліцію.

Як вбачається з показань наданих суду апеляційної інстанції свідком ОСОБА_22 , в травні 2014 року він, ОСОБА_17 та ОСОБА_16 відпочивали в барі «Караоке-Клуб». До них також приєднався і ОСОБА_9 з ОСОБА_18 . Біля 22 год. вони зустріли ОСОБА_11 , який був з товарищем. Між ними виник конфлікт, тому він поїхав додому. Наступного дня від ОСОБА_16 йому стало відомо про бійку після якої ОСОБА_11 забрала карета швидкої допомоги.

На додаткове запитання свідок ОСОБА_22 пояснив, що на скільки йому відомо, бійка почалася у зв`язку з тим, що ОСОБА_11 з товарищем почали чіплятися до дівчат. В день події ОСОБА_9 алкогольні напої не вживав. Про обставини бійки він дізнався від ОСОБА_9 .

Свідок ОСОБА_17 суду апеляційної інстанції показала, що в той день вони відпочивали в барі «Караоке-Клуб», до них приєднався і ОСОБА_9 з ОСОБА_18 . Коли до закладу прийшли ОСОБА_11 та ОСОБА_21 , останній почав приставати до ОСОБА_18 . Вийшовши з зали бару, на сходах ОСОБА_11 вдарив ОСОБА_18 і вона впала. Після чого, ОСОБА_9 наніс удар ОСОБА_11 в ніс і почав тікати. ОСОБА_11 та ОСОБА_21 побігли за ним. ОСОБА_11 , біжучи за ОСОБА_9 , перестрибуючи через урну, зачепився між стовпчиком та урною і впав.

На додаткове запитання свідок ОСОБА_17 пояснила, що в день події ОСОБА_9 алкогольні напої не вживав. Також ОСОБА_9 не бив ОСОБА_21 . Саме ОСОБА_11 вдарив ОСОБА_18 , на що ОСОБА_9 вдарив його в ніс у відповідь. Вона перебувала на відстані п`яти метрів від місця, де біля урни була бійка між обвинуваченим та потерпілим, вказане місце було освітлене ліхтарями. Після того, як перечепившись через урну ОСОБА_11 впав, ОСОБА_21 впав на нього.

Будучи допитаним судом апеляційної інстанції свідок ОСОБА_16 показав, що наприкінці травня 2014 року він, ОСОБА_17 , ОСОБА_22 , його дівчина, ОСОБА_9 та ОСОБА_18 відпочивали в барі «Караоке-Клуб». Коли в бар прийшли ОСОБА_11 та ОСОБА_21 , вони почали чіплятися до їх дівчат. Вони вийшли на вулицю, де останні продовжили чіплятися до дівчат. Коли він з бару вийшов на вулицю, він бачив як ОСОБА_9 почав бігти від ОСОБА_11 , за ними також побіг ОСОБА_21 . Біжучи ОСОБА_9 перестрибнув урну, а ОСОБА_11 зачепився за неї і впав, а ОСОБА_21 , який біг позаду, впав на нього.

На додаткове запитання свідок ОСОБА_16 пояснив, що урна, через яку перечепився потерпілий, була закріплена на стовпі, її висота близько 50 см. Дане місце було гарно освітлене ліхтарями. ОСОБА_9 перестрибнув через урну, а ОСОБА_11 , намагаючись схопити його за футболку, зачепився за урну правою ногою та впав, а на нього впав ОСОБА_21 . Також, свідок заперечив ту обставину, що ОСОБА_9 стрибав на ногу ОСОБА_11 . В день події вони на трьох вжили літр горілки.

Згідно показань допитаної судом першої інстанції свідка ОСОБА_15 , 29.05.2014 вона і ОСОБА_26 прийшли на роботу в кафе-бар «Караоке- Клуб». З 15 год. в барі відпочивали два чоловіки та жінка, яких вона не знала. В період часу з 22 до 22 год. 20 хв. в заклад прийшли два чоловіки, з якими вона раніше також не була знайома. Дані чоловіки замовили два келиха пива і сіли за столик. Через деякий час, коли вона вийшла в зал, побачила, що обидві компанії між собою сперечались. Пізніше дані особи піднялися на східці, де продовжували сваритися і між собою штовхалися, однак бійки не було. Безпосередніми учасниками конфлікту були обвинувачений, потерпілий та його товарищ. Через хвилин п`ять після того, як вона повернулась в зал, забігла ОСОБА_26 , яка повідомила, що викликала працівників міліції, оскільки перед баром б`ються. Коли вона піднялася наверх, то побачила ОСОБА_26 , яка перебувала на східцях розміщених біля приміщення закладу. Також, побачила збоку від входу магазину «Квіточка», на тротуарі, що ближче до проїжджої частини, чоловіка, який прийшов із ОСОБА_11 і який рухався від центральної частини міста по тротуару, в сторону міліції, а за ним біг чоловік із першої компанії, як вона уже пізніше дізналася ОСОБА_9 . Вона бачила як ОСОБА_9 вдарив чоловіка, що був вищий, кулаком в голову, в потиличну частину і той упав на тротуар обличчям донизу. Потім ОСОБА_9 наздогнав ОСОБА_21 . ОСОБА_11 просив хлопців, щоб ті заспокоїлись, однак поміж хлопців не був, а був ближче до входу до магазину «Квіточка». Позаду хлопців, які бігли, ішов ОСОБА_27 , який не біг, не доганяв, а просто ішов намагаючись припинити конфлікт. Коли ОСОБА_9 вдарив товариша ОСОБА_11 , той впав на землю. Потім ОСОБА_9 розвернувся і пішов швидкою ходою назустріч ОСОБА_11 , який рухався. Вона бачила, що ніби ОСОБА_9 підчепив ОСОБА_11 і той впав на землю обличчям донизу, однак точно сказати не може, оскільки перебувала від них на певній відстані. Можливо ОСОБА_9 вдарив ОСОБА_11 , але їй здалось, що він його підчепив. Через деякий час до ОСОБА_11 , який перебував в положенні лежачи, підійшов чоловік із жінкою, як вона зрозуміла подружжя, які про щось у нього запитали, однак про що, вона не чула. Чоловік у ОСОБА_11 щось запитував, підіймав руку, ногами підкидав, але зі сторони це не виглядало, так, що він його б`є. Де в цей момент був ОСОБА_9 , вона не знає, однак біля даних людей ОСОБА_9 не було. Потім чоловік із жінкою відійшли, а ОСОБА_11 продовжував лежати повернутий обличчям та тілом донизу на тротуарі перед приміщенням магазину «Квіточка» на відстані близько 3 метрів від електроопори. Товариш ОСОБА_11 в цей час був недалеко від нього, приблизно на відстані 3 метрів на тротуарі, ближче до клумби, що біля входу в магазин «Квіточка», в положенні лежачи. Коли від ОСОБА_11 відійшли чоловік та жінка, до нього підбіг ОСОБА_9 , який 3-4 рази стрибнув на ньому двома ногами. Точно вона не бачила по яким частинам тіла ОСОБА_11 стрибав ОСОБА_9 , однак їй здається що на ногу та посередині тіла. ОСОБА_11 в цей час лежав обличчям донизу. Після цього ОСОБА_11 намагався піднятися, однак не зміг. В подальшому дівчата з компанії ОСОБА_9 закричали: «міліція, тікаймо» і всі почали тікати в сторону центральної частини міста. Повернувшись у заклад вона викликала швидку допомогу, оскільки ОСОБА_11 та його товариш залишились на тротуарі. Стверджувала, що ніхто з учасників події урну не перекидав.

Свідок ОСОБА_14 суду першої інстанції показала, що працювала офіціанткою в барі «Караоке-Клуб». 29.05.2014 о 13 год. до їх закладу прийшли ОСОБА_17 з чоловіком та ОСОБА_22 . О 18 год. до них приєднався ОСОБА_9 з ОСОБА_18 . Біля 22:30 в бар прийшов ОСОБА_11 з товаришем, які замовили пиво. ОСОБА_17 та ОСОБА_18 почали співати в мікрофон біля свого столика, а в подальшому ОСОБА_17 підсіла за столик до ОСОБА_11 . Через деякий час вона почула, що між ОСОБА_16 та ОСОБА_21 виник конфлікт. Як вона зрозуміла, ОСОБА_17 приревнував свою дружину до ОСОБА_21 . Потім ОСОБА_18 почала щось кричати ОСОБА_11 , а ОСОБА_17 заспокоювати ОСОБА_16 . У зв`язку з виниклим конфліктом, вона попросила даних осіб залишити приміщення бару і ці дві компанії почали виходити з бару. Вона чула, що вони на сходах сварилися між собою, звідки доносилися крики. В подальшому вона почула звук, наче щось упало, а коли вийшла в коридор, то побачила, що зі сходів піднімається ОСОБА_18 , яка, як вона зрозуміла, упала на сходах. Вона піднялася вверх по сходах почала розмовляти з ОСОБА_11 , який сказав їй, що забере ОСОБА_21 і вони поїдуть. В цей час ОСОБА_16 та ОСОБА_17 стояли внизу на сходах, остання заспокоювала чоловіка і не пускала. Вийшовши за компаніями на вулицю, вона побачила, що вони стояли на площадці, біля бару і між ними знову відбувалася сварка. Тоді ОСОБА_16 та ОСОБА_21 почали штовхати один одного, а ОСОБА_18 висловлювалась на адресу ОСОБА_11 нецензурними словами, обзивала його. Чи казав у відповідь щось ОСОБА_11 , вона не чула. Потім вона побачила, що між ОСОБА_11 та ОСОБА_9 виникла бійка. ОСОБА_9 ударив ОСОБА_11 кулаком в обличчя, після чого ОСОБА_11 почав тікати, але ОСОБА_9 його наздогнав, повалив на землю і, опустившись над ним, почав бити кулаками. Куди ОСОБА_9 бив ОСОБА_11 точно сказати не може. В цей час ОСОБА_11 лежав обличчям догори, тому, на її думку, ОСОБА_9 бив його в обличчя та верхню частину тіла. До них підбігли ОСОБА_16 та ОСОБА_21 , останній відігнав ОСОБА_9 від ОСОБА_11 і ОСОБА_9 почав тікати. ОСОБА_21 побіг слідом за ним, а за ним і ОСОБА_11 . Вони побігли по тротуару, в напрямку пішохідного переходу, який знаходиться на вул. Леніна, напроти входу в магазин «Квіточка». Тоді за ними побіг також ОСОБА_16 . Що відбувалося далі, вона не бачила, так як побігла в приміщення бару викликати міліцію. Сказавши ОСОБА_28 викликати міліцію, вона знову вийшла на вулицю і зупинилась біля сходів. Вона побачила, що на тротуарі, неподалік від електроопори, яка розміщена біля пішохідного переходу, лежить ОСОБА_11 , який намагався піднятися. Біля нього стояли ОСОБА_17 та ОСОБА_16 , останній тримав ОСОБА_11 за футболку та щось йому казав, а ОСОБА_17 відтягувала його за руку. В подальшому ОСОБА_16 вдарив ногою ОСОБА_11 в ділянку сідниць. Також вона побачила що далі від ОСОБА_11 , зокрема в напрямку руху від центральної частини міста, на тротуарі на животі лежить ОСОБА_21 , біля якого знаходився ОСОБА_9 . Дізнавшись про те, що викликана міліція ОСОБА_18 підійшла до ОСОБА_9 , відтягнула його за руку від ОСОБА_21 та вони вдвох пішли в напрямку, де лежав ОСОБА_11 та стояли Троїцькі. Підійшовши до ОСОБА_11 ОСОБА_9 почав штовхати його ногами по ногах. При цьому, він щось кричав йому, був дуже агресивний. Потім ОСОБА_9 стрибнув на ноги ОСОБА_11 . Свідками того, що ОСОБА_9 стрибнув на ноги ОСОБА_11 були ОСОБА_17 , ОСОБА_16 та ОСОБА_18 . Остання крикнула, що їде міліція, вони разом почали тікати. Коли все закінчилося вона підійшла до ОСОБА_11 , його права нога була зігнута в коліні та відхилена в сторону. Він сказав, що не може піднятися, так як у нього зламана нога. Його обличчя та одяг були в крові. ОСОБА_21 лежав на тротуарі, трохи далі від ОСОБА_11 . Також, свідок повідомила, що коли вони того вечора прибирали в барі, то вона побачила під столиком, за яким сиділи Троїцькі, ОСОБА_9 та ОСОБА_18 5 літрових пляшок від горілки. Також ОСОБА_22 купив в барі 2 пляшки шампанського.

Згідно показань свідка ОСОБА_21 , допитаного судом першої інстанції, 29.05.2014 після 22 год. він та ОСОБА_11 прийшли відпочинути в бар «Караоке-Клуб». Зайшли в бар, вони замовили пиво. За сусіднім столиком сиділи його знайомий ОСОБА_9 , його дівчина ОСОБА_18 та подружжя ОСОБА_29 , яких він раніше не знав. Через деякий час до них за столік підсіла ОСОБА_30 , яка спілкувалась із ОСОБА_11 , а через пару хвилин повернулась до себе за столик. Після чого ОСОБА_16 почав обзивати ОСОБА_11 нецензурними словами, на що він зробив йому зауваження. В подальшому бармен закладу попросила усіх вийти на вулицю. Вийшовши на вулицю ОСОБА_16 почав чіплятися до нього, а до ОСОБА_11 чіплявся ОСОБА_9 . Поки він спілкувався із ОСОБА_16 , останній намагався його вдарити, однак він відсунув його рукою. Він бачив, як ОСОБА_9 бив ОСОБА_11 і як останній впав. Також, він бачив, як ОСОБА_9 повалив ОСОБА_11 і наносив йому удари в обличчя. В подальшому ОСОБА_9 та ОСОБА_11 піднялися і відійшли ближче до проїжджої частини дороги, перемістившись приблизно на 10 метрів. Він став підходити до хлопців і знову побачив, що ОСОБА_9 б`є ОСОБА_11 , а потім останній впав на асфальт, однак від чого, він не бачив. Також він бачив, як ОСОБА_9 сидів на ОСОБА_11 , а останній, в цей час, лежав на спині і наносив удари руками в обличчя. Підійшовши до хлопців він почав знімати ОСОБА_9 із ОСОБА_11 і в цей час ОСОБА_16 ударив його кулаком із лівої сторони в щелепу. Від удару він свідомість не втрачав, лише відійшов на пару кроків і ззаді його хтось знову вдарив у потиличну частину голови. Після чого він втратив свідомість і більше нічого не пам`ятає. Коли прийшов до тями вже нікого не було, він сів у свій автомобіль і поїхав додому. Також свідок зазначив, що ні він, ні ОСОБА_11 не бігли за ОСОБА_9 , не наздоганяли його. Він взагалі до ОСОБА_9 не мав ніякого відношення і не намагався з ним битися. Вранці ОСОБА_11 йому повідомив, що перебуває в лікарні і що у нього відкритий перелом правої ноги. На його запитання стосовно отриманої травми ОСОБА_11 розповів, що ОСОБА_9 стрибнув йому на ногу, а потім його забрала швидка. Після даної розмови він зателефонував ОСОБА_9 і повідомив, що ОСОБА_11 перебуває в лікарні. Крім того, свідок додатково зазначив, що одразу ОСОБА_9 наніс ОСОБА_11 4 удари в обличчя. Коли ОСОБА_9 почав наносити удари ОСОБА_11 він не вмішувався, оскільки до нього постійно чіплявся ОСОБА_16 . Свідок заперечив факт перекидання урни учасниками подій, зазначивши що ніхто до неї не підходив.

Згідно показань свідка ОСОБА_24 , допитаної судом першої інстанції, 29.05.2014 вона, ОСОБА_9 , Троїцькі, ОСОБА_22 , ОСОБА_21 та ОСОБА_11 відпочивали в «Караоке-Клубі». Була бійка, яка почалась на вулиці біля сходів. Потім

вона бачила, як ОСОБА_11 вдарився об урну ногою. Вона не бачила щоб у ОСОБА_11 була пошкоджена нога. Як саме ОСОБА_11 біг і впала урна вона не пам`ятає.

Крім того, винуватість ОСОБА_9 в інкримінованому кримінальному правопорушенні підтверджується письмовими доказами, наявними в матеріалах кримінального провадження, зокрема даними:

- висновку експерта № 703 від 19.08.2014 про те, що у ОСОБА_11 виявлено відкритий перелом правої великогомілкової кістки І ст. на межі нижньої та середньої третини, перелом верхньої третини правої малогомілкової кістки, що утворились від дії тупих твердих предметів, цілком можливо в час вказаних в постанові та за обставин, вказаних потерпілим ОСОБА_11 і відносяться до тяжких тілесних ушкоджень, як небезпечних для життя. Тілесні ушкодження могли утворитися від стрибка двома ногами на задню частину гомілки правої ноги потерпілого ОСОБА_11 . Потерпілий ОСОБА_11 не міг отримати дані тілесні ушкодження в результаті падіння на тверду поверхню (асфальт) з висоти власного зросту та в результаті удару ногою об тверду поверхню, об бетонну урну (т.2, а.п. 66-68).

Експерт ОСОБА_31 підтримав наданий ним висновок експертизи №703 та суду першої інстанції показав, що при падінні з таким механізмом утворення завжди переломи закриті і всередній третині. Перелом отриманий ОСОБА_11 розташований у нижній третині, отже сила була прикладена тільки виключно до його ділянки, а відкритий перелом тому, що десь відбувся згинальний момент. Нападник стрибнув на його гомілку двома стопами, тобто на 20 см, тоді як довжина гомілки близько 40 см. Тобто верхня частина, де нападник стрибає є зафіксованою і виникає крутящий момент. Нижня кінцівка в гомілково-ступневому суглобі має тільки дві свободи руху: підошвове згинання та підошвове розгинання. Колінний суглоб також має дві свободи руху: згинання та розгинання, але при такому положенні в колінному суглобі допускається ще незначна ротація. Стопа під дією сили з можливою ротацією прокручується до певного положення, виникає крутящий момент, який і викликає гвинтоподібний перелом саме у нижній третині, оскільки верхніх дві третини гомілки були фіксовані. Надалі можливості ротації зникають в колінному суглобі, виникає деформація згибу і саме від цього кутовидного зміщення виникає відкритий перелом. Тому він дійшов висновків, що наявний у ОСОБА_11 перелом виник саме при застрибуванні двома стопами на його ногу, коли він знаходився у відповідному положенні;

- висновку експерта № 51-к від 26.11.2015 у ОСОБА_11 мав місце відкритий перелом обох кісток правої гомілки. За механізмом виникнення дані переломи кісток (великогомілкової та малогомілкової) є гвинтоподібними, без скалковими. До їх виникнення призвела ротаційна (rotatio - обертання, круговий рух) деформація. При такій деформації на кінці кістки діє пара сил рівних за величиною, але протилежно спрямованих. При цьому одна з них - сила зовнішньої дії, наприклад рух тулубом при падінні, бігу, інша - протидіюча сила у вигляді «фіксації опорної ноги», тощо. Виникнення вищезгаданих переломів кісток внаслідок дії безпосередньо в його місці або будь-якої дії сили поперечно до вісі кістки - виключається. За наведених причин переломів, виключається можливість виникнення відкритого перелому кісток правої гомілки у ОСОБА_11 в наслідок удару ногою об тверду поверхню або бетону урну за будь-яких обставин. Надати відповідь на питання «Чи міг ОСОБА_11 отримати тілесні ушкодження в ході швидкого бігу шляхом потрапляння його правої ноги в бетонну урну та з послідуючим падінням на останнього всією вагою іншої особи?» неможливо так, як воно не містить конкретного механізму можливого утворення відкритого перелому обох кісток правої гомілки (т.1, а.с.171-177).

В суді першої інстанції експерт ОСОБА_32 підтримав наданий ним висновок № 51-к та показав, що гвинтоподібний перелом виникає коли кінцівка зафіксована;

- висновку експерта № 04-01/42 від 06.10.2017 про те, що у ОСОБА_11 мав місце відкритий перелом обох кісток правої гомілки. За механізмом виникнення дані переломи кісток (великогомілкової та малогомілкової) є гвинтоподібними, без скалковими. До їх виникнення призвела ротаційна (rotatio - обертання, круговий рух) деформація. При такій деформації на кінці кістки діє пара сил рівних за величиною, але протилежно спрямованих. При цьому одна з них - сила зовнішньої дії, наприклад рух тулубом при падінні, бігу, інша - протидіюча сила у вигляді «фіксації опорної ноги», тощо. Виникнення вищезгаданих переломів кісток внаслідок дії безпосередньо в його місці або будь-якої дії сили поперечно до вісі кістки - виключається. Не виключається можливість виникнення обертального моменту в кінцівці за умови стрибка двома ногами на задню частину гомілки, але даного обертального моменту, а саме кута ротації кінцівки по відношенню до площини, на якій розташована кінцівка не достатньо для виникнення повного гвинтоподібного перелому, а тому малоймовірною є можливість виникнення даного перелому за таких умов. Не виключається можливість виникнення повного гвинтоподібного перелому при умові, що один кінець кінцівки є фіксованим, а інший її кінець має обертальний рух. Виключається можливість виникнення тілесних ушкоджень у вигляді відкритого перелому обох кісток правої гомілки у гр. ОСОБА_11 в результаті падіння на тверду поверхню (асфальт) з висоти власного зросту, а також в результаті удару ногою об тверду поверхню. Відповісти на питання про можливість отримання тілесних ушкоджень ОСОБА_11 при попаданні ноги всередину бетонної урни, не є можливим, так як не конкретизований механізм потрапляння ноги в всередину бетонної урни та чи була фіксована стопа після її потрапляння до неї (т.5, а.с.64-69).

Допитаний судом першої інстанції експерт ОСОБА_33 підтримав наданий ним висновок експертизи № 04-01/42 від 06.10.2017;

- протоколу огляду предметів від 04.06.2014, яким зафіксовано огляд диску СD PHILIPS, на якому знаходиться 22 відеозаписи, датовані 29.05.2014;

- протоколу проведення слідчого експерименту від 24.09.2014 за участю свідка ОСОБА_26 , яким зафіксовано обставини конфлікту, що мав місце 29.05.2014 близько 23 год., в ході якого ОСОБА_9 наносив удари ОСОБА_11 та ОСОБА_21 , а також кілька разів стрибнув двома ногами по нозі ОСОБА_11 ;

- протоколу проведення слідчого експерименту від 07.10.2014 з фототаблицями за участю свідка ОСОБА_28 , яка показала про обставини конфлікту, що мав місце 29.05.2014 близько 23 год., зокрема про те, що ОСОБА_9 стрибав двома ногами по всьому тілу потерпілого ОСОБА_11 ;

- протоколу проведення слідчого експерименту від 13.11.2014 з фототаблицями до нього, проведеного за участю потерпілого ОСОБА_11 , який розказав та показав на місці про обставини конфлікту, що виник 29.05.2014 близько 23 год. між ним, ОСОБА_21 , ОСОБА_9 , ОСОБА_17 , ОСОБА_16 та ОСОБА_18 . В ході конфлікту він опинився на землі. Намагаючись піднятися, він сперся руками об асфальт, припідняв коліно лівої ноги з землі, а коліном правої ноги все ще стояв на асфальті і в цей час ОСОБА_9 стрибнув двома ногами на гомілку його правої ноги та зламав її;

- протоколу проведення слідчого експерименту від 11.10.2014 з фототаблицями до нього, проведеного за участю ОСОБА_9 , який показав, що 29.05.2014 біля бару «Караоке-Клуб» в вечірній час ОСОБА_11 узяв його лівою рукою ззаду за шию, нахилив йому голову та намагався іншою рукою його вдарити. В цей час ОСОБА_18 , яка стояла позаду, схватила ОСОБА_11 за руку, щоб той не зміг ударити його. ОСОБА_11 відпустив його та ударив ОСОБА_18 рукою по обличчю, за що він вдарив ОСОБА_11 рукою в обличчя у відповідь. ОСОБА_11 відступив далі до тротуару, а він пішов за ним і ще раз ударив рукою в обличчя. ОСОБА_11 упав на асфальт, а він присів над ним та схватив за руку, так як той відмахувався руками. В цей час хтось його штовхнув і він відкотився в сторону. Тоді він побачив, що в його напрямку біжить ОСОБА_21 . Він присів, а ОСОБА_21 перескочив через нього та упав. В цей час ОСОБА_11 піднявся з тротуару та почав іти в його напрямку і ОСОБА_34 також почав іти до нього. Він відступав від них спиною назад. Дійшовши до ділянки дороги, де розміщений пішохідний перехід, він побіг в напрямку тротуару, де розміщений знак «Пішохідний перехід», електроопора, а між ними бетонна урна. ОСОБА_11 та ОСОБА_21 побігли за ним. Він проскочив між урною та знаком «Пішохідний перехід». Коли він це робив, то позаду в ділянці плеча хтось схопив його за футболку. Проскочивши між урною та знаком, він побачив, що ОСОБА_11 лежить на тротуарі прямо за урною. ОСОБА_21 лежав зверху на ОСОБА_11 , приблизно в ділянці ніг. Як саме вони падали він не бачив;

- протоколу огляду предметів від 04.06.2014, яким зафіксовано огляд диску СD PHILIPS, на якому знаходиться 22 відеозаписи, датовані 29.05.2014.

Судом апеляційної інстанції переглянутий в ході судового слідства сьомий відеофайл, яким зафіксовано проміжок часу з 23 год. 12 хв. 28 с. до 23 год 13 хв. 43 с. та ділянку місцевості поряд з входом в бар «Караоке-Клуб». З відеозапису вбачається, що з бару виходять чотири чоловіки та три жінки. Одна з жінок залишається неподалік від вхідних дверей в бар, інші особи спускаються по сходах на площадку поряд з баром. Надалі відеозаписом зафіксовано обставини бійки, яка відбувається між даними особами.

На виконання заявленого стороною захисту клопотання судом апеляційної інстанції також допитаний експерт ОСОБА_19 , який підтримав висновки проведеної, в тому числі, за його участі комплексної експертизи та показав, що при стрибку двома ногами на задню частину гомілки малоймовірною є можливість виникнення гвинтоподібного перелому, така малоймовірність наближена до нульової. Зокрема два переломи, які мали місце у ОСОБА_11 і названі гвинтоподібними, виникають у великих трубчастих кістках внаслідок механізму ротації, тобто скручування. В даному випадку перелом виникає не в місці безпосередньої дії сили, а віддалено при умові, якщо верхня частина діафезу в своїй силі, яка на нього діє протинаправлена силі, яка діє на нижню частину діафезу. Щоб створити умови ротаційної сили на кінцівку людини можливо діяти на обидва кінці протилежно, або один кінець зафіксувати, а інший пітдати обертанню. Фіксація має бути обов`язково. Якщо стопа була зафіксована в урні, а тіло рухалось, то, в даному випадку, можливий механізм виникнення такого виду перелому. Якщо кінцівку людини розмістити горизонтально і діяти силою, то можливість створкення ротаційного механізм на дану ділянку тіла наближена до нуля. Ймовірність виникнення подібного перелому при потраплянні стопи між бетонною урною та стовпом при відстані між ними до 20 см, за умови, що така відстань дозволяє зафіксувати стопу, і при наданні тулубу прискорення, сягає ста відсотків. Разом з цим, за відсутності об`єктивних даних про механізм такої фіксації достеменно стверджувати про це не представляється можливим.

Аналіз наведених доказів в їх сукупності з доказами, на які маються посилання у вироку суду, свідчить про правильність встановлених судом першої інстанції фактичних обставин провадження, кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_9 за ч. 1 ст. 121 КК України та безпідставність посилань сторони захисту щодо невідповідності встановлених судом першої інстанції фактичних обставин провадження і наявності підстав для закриття кримінального провадження.

Посилання обвинуваченого ОСОБА_9 на його непричетність до заподіяння ОСОБА_11 умисного тяжкого тілесного ушкодження, як про це грунтовно встановив суд першої інстанції, є способом захисту, спрямованим на уникнення відповідальності за скоєний злочини, та спростовуються сукупністю досліджених судом доказів, які узгоджуються між собою.

Зокрема судом достеменно встановлено, що об`єктивно підтверджено наявними в матеріалах провадження доказами і не оспорюється самим обвинуваченим, що між ним та ОСОБА_11 мав місце конфлікт на грунті неприязних відносин. В ході конфлікту потерпілий опинився на землі, намагався встати і, коли перебував в позі «бігуна», обвинувачений ОСОБА_9 стрибнув йому на ногу, чим саме заподіяв відкритий перелом правої великогомілкової кістки І ст. на межі нижньої та середньої третини, перелом верхньої третини правої малогомілкової кістки. Вказані обставини хоча і оспорюються стороною захисту, однак цілком узгоджуються з показаннями потерпілого ОСОБА_11 про механізм нанесення йому тілесного ушкодження, свідків ОСОБА_21 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , які бачили як ОСОБА_9 стрибнув потерпілому на ногу, висновками експертиз та поясненнями експерта ОСОБА_35 про те, що фіксування ноги потерпілого двома ногами при стрибку могло утворити ротацію в колінному суглобі.

Версія сторони захисту про те, що потерпілий ОСОБА_11 міг отримати тілесне ушкодження не внаслідок дій ОСОБА_9 , а від взаємодії з бетонною урною шляхом удару об неї, попадання ноги в середину урни, в результаті падіння на нього ОСОБА_21 або падіння на тверду поверхню, як в ході судового розгляду так і в ході апеляційного перегляду оскаржуваного судового рішення, не знайшла свого підтвердження і спростована висновками експертів про те, що відповідне тілесне ушкодження потерпілий не міг отримати в результаті удару ногою об тверду поверхню, дії сили безпосередньо в місці перелому або будь-якої дії сили поперечно до вісі кістки.

Колегія суддів не приймає до уваги показання свідків ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_22 та ОСОБА_24 , на які посилається сторона захисту як на інший механізм спричинення тяжкого тілесного ушкодження, в тій частині, що ОСОБА_11 вдарився ногою об бетонну урну, впав і на нього зверху впав ОСОБА_21 , оскільки жоден з них не зміг конкретизувати механіз можливої взаємодії між урною та ногою потерпілого, а висновками проведених по справі експертиз виключається можливість виникнення перелому кісток правої гомілки ОСОБА_11 як наслідок удару ногою об тверду поверхню або бетонну урну за будь-яких обставин.

Суд апеляційної інстанції погоджується з твердженнями сторони захисту про наявність розбіжностей в показаннях свідків, які не можуть бути усунуті в порядку ч. 3 ст. 404 КПК України. Разом з цим дані показання не протирічать, а, в своїй сукупності, доповнюють одні одного, та цілком відтворюють події інкриміновані ОСОБА_9 органом досудового розслідування.

Щодо посилань сторони захисту на суперечності у висновках експертиз проведених в кримінальному провадженні, то колегія суддів виходить з того, що жодна з експертиз не виключає можливості обертального моменту в кінцівці за умови стрибка двома ногами на задню частину гомілки, як механізму виникнення наявного у потерпілого ОСОБА_11 перелому. Проте кожен з трьох висновків виключають можливість виникнення тілесних ушкоджень одночасно у вигляді відкритого перелому правої великогомілкової кістки та перелому правої малогомілкової кістки у ОСОБА_11 в результаті падіння на тверду поверхню з висоти власного зросту, в результаті удару ногою об тверду поверхню та вказують, що до виникнення тілесних ушкоджень у потерпілого призвела ротаційна (rotatio - обертання, круговий рух) деформація.

Колегія суддів приймає також до уваги і той факт, що згідно висновків експерта № 04-01/42 від 06.10.2017, № 51-к від 26.11.2015 виникнення повного гвинтоподібного перелому при умові, що один кінець кінцівки є фіксованим, а інший її кінець має обертальний рух, не виключається, що і підтвердив в судовому засіданні експерт ОСОБА_19 .

Більш того, експерт не виключив можливість отримання відповідного тілесного ушкодження за обставин наведених потерпілим, за умови фіксації його стопи та надання протинаправленої сили.

Підстав вважати, що наведені у вироку і покладені в його основу докази не відповідають критеріям, передбаченим ст.ст. 85, 86 КПК України, в ході апеляційного розгляду не встановлено.

Колегія суддів визнає доречними апеляційні доводи прокурора та захисника про допущення судом першої інстанції істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, зокрема, ч. 2 ст. 416 КПК України, з огляду на наступне.

За змістом ст.ст. 50, 65 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так і іншими особами. Призначаючи покарання суд повинен врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

При призначенні ОСОБА_9 покарання суд першої інстанції, на виконання вимог ст.ст. 50, 65 КК України та постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.03 № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», в повній мірі врахував ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, який відноситься до категорії тяжких злочинів, дані про особу винуватого, який раніше не судимий, відношення до вчиненого злочину та його наслідків, поведінку після вчиненого злочину, дані досудової доповіді, при невстановленні обставин, що пом`якшують покарання, та відсутності обставин, що його обтяжує, і обґрунтовано призначив ОСОБА_9 покарання в межах санкції ч. 1 ст. 121 КК України у виді позбавлення волі на мінімальний строк.

Вид та розмір призначеного обвинуваченому ОСОБА_9 покарання учасниками судового провадження не оскаржується.

Підстав для призначення обвинуваченому ОСОБА_9 покарання із застосуванням положень ст.ст. 69, 69-1 КК України, колегією суддів не встановлено.

Разом з цим, приймаючи рішення щодо неможливості звільнення ОСОБА_9 від відбування покарання з випробуванням, на підставі ст. 75 КК України, судом першої інстанції не звернуто увагу на положення ч. 2 ст. 416 КПК України про те, що при новому розгляді в суді першої інстанції допускається застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення та посилення покарання тільки за умови, якщо вирок було скасовано за апеляційною скаргою прокурора або потерпілого чи його представника у зв`язку з необхідністю застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання.

Так, вироком Жашківського районного суду Черкаської області від 14.12.2015 ОСОБА_9 засуджено за ч. 1 ст. 121 КК України на п`ять років позбавлення волі із звільненням від його відбування з випробуванням, на підставі ст. 75 КК України. Ухвалою Апеляційного суду Черкаської області від 01.03.2016 даний вирок скасовано через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, що полягали в не усуненні суперечностей між показаннями свідків та висновками експертиз. При цьому, призначене вироком Жашківського районного суду Черкаської області від 14.12.2015 ОСОБА_9 покарання не було предметом апеляційного перегляду і не охоплювалось апеляційними вимогами учасників кримінального провадження.

Розглядаючи кримінальне провадження після скасування судом апеляційної інстанції вироку Жашківського районного суду Черкаської області від 14.12.2015, Монастирищенський районний суд Черкаської області при доведеності тих самих фактичних обставин провадження призначив ОСОБА_9 за ч. 1 ст. 121 КК України покарання у виді п`яти років позбавлення волі, чим самим його посилив та погіршив становище по відношенню до попередньо вироку, скасованого не у зв`язку з необхідністю посилення покарання.

З огляду на наведене, колегія суддів вбачає за необхідне вирок Монастирищенського районного суду Черкаської області від 25.06.2018 щодо ОСОБА_9 змінити в частині призначеного покарання через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, в межах повноважень суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок, передбачених п. 2 ч. 1 ст. 407 КПК України.

Зокрема, колегія суддів застосовуючи положення ст. 75 КК Україн, звільняє обвинуваченого ОСОБА_9 від призначеного судом першої інстанції покарання у виді реального позбавлення волі з випробуванням.

Вирішуючи питання про виконання вимог ст. 76 КК України та покладання процесуальних обов`язків при звільненні від відбування покарання ОСОБА_9 з випробуванням, колегія суддів виходить з положень ч. 2 ст. 5 КК України про те, що закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі.

Оскільки на на момент вчинення ОСОБА_9 злочину діяла редакція ст. 76 КК України від 14.04.2009, яка по відношенню до діючої редакції статті покращує становище обвинуваченого, то, при звільненні від відбування покарання останнього з випробуванням колегія суддів покладає на нього обов`язки, передбачені ч. 1 ст. 76 КК України в редакції Закону від 14.04.2009.

Колегія суддів також цілком погоджується з задоволенням судом першої інстанції цивільного позову потерпілого ОСОБА_9 про відшкодування моральної шкоди, який вирішено з урахуванням положень ст.ст. 23, 1167 та роз`яснень наведених в постанові Пленуму ВСУ від 31.03.1995 № 4 «Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди», вважаючи суму визначену судом до відшкодування такою, що відповідає критеріям розумності і справедливості.

Крім того, оскаржуваним судовим рішенням обґрунтовано стягнуто з обвинуваченого ОСОБА_9 на користь потерпілого понесені ним та документально підтверджені витрати на придбання медикаментів, імплантів, витрати на проїзд до лікувального закладу та сплати коштів при перебуванні на лікуванні в медичному закладі як благадійних внесків, що охоплюють сумою заподіяної останньому майнової шкоди.

На підставі наведеного та керуючись ст.ст. 404, 405, п. 2 ч. 1 ст.ст. 407, 408, 409, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_12 задовольнити, а апеляційну скаргу ОСОБА_13 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 , зі змінами останнього, задовольнити частково.

Вирок Монастирищенського районного суду Черкаської області від 25 червня 2018 року щодо ОСОБА_9 за ч. 1 ст. 121 КК України, змінити, пом`якшивши його.

Вважати ОСОБА_9 засудженим за ч. 1 ст. 121 КК України на 5 років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_9 від відбування призначеного покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк 3 роки.

На підставі ч. 1 ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_9 наступні обов`язки: не виїжджати за межі України без дозволу уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи; періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців в порядку, передбаченому ст. 426 КПК України.

Головуючий :

Судді :