Дата документу 22.10.2019 Справа № 310/8109/18
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний №310/8109/18 Головуючий в 1 інст. ОСОБА_1
Провадження №11-кп/807/1542/19 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 жовтня 2019 року місто Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянувши в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження відносно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Бердянськ Запорізької області, громадянина України, з середньою освітою, який одружений, не працює, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:
22 вересня 1993 року Бердянським міським судом Запорізької області за ч.1 ст.141 КК України до 2 років виправних робіт з утриманням 20% заробітку;
05 травня 1994 року Бердянським міським судом Запорізької області за ч.2 ст.82 КК України до 1 року позбавлення волі, на підставі ст.43 КК України приєднано невідбуте покарання за вироком суду від 22 вересня 1993 року та остаточно засуджено до 2 років позбавлення волі з конфіскацією майна, звільнений 16 січня 1996 року за відбуттям покарання;
27 жовтня 1997 року Бердянським міським судом Запорізької області за ч.2 ст.229-6 КК України до 2 років позбавлення волі, звільнений 09 вересня 1998 року на підставі Закону України «Про амністію»;
23 квітня 1999 року Бердянським міським судом Запорізької області за ч.2 ст.229-6 КК України до 4 років позбавлення волі з іспитовим строком 2 роки;
02 серпня 2001року Бердянським міським судом Запорізької області за ч.2 ст.229-1, ч.2 ст.229-4, ч.2 ст.229-6, ч.3 ст.229-17 КК України до 5 років позбавлення волі, на підставі ст.43 КК України приєднано покарання за вироком суду від 23 квітня 1999 року та засуджено до 5 років 6 місяців позбавлення волі, з конфіскацією частини майна, звільнений 09 вересня 2006 року за відбуттям покарання;
17 червня 2008 року Бердянським міськрайонним судом Запорізької області за ч.2 ст.309 КК України до 2 років позбавлення волі з іспитовим строком 3 роки;
31 липня 2009 року Бердянським міськрайонним судом Запорізької області за ч.2 ст.309 КК України до 2 років позбавлення волі, на підставі ст. 71 КК України приєднано покарання за вироком суду від 17 червня 2008 року та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 1 місяць, звільнений 17 листопада 2010 року за відбуттям покарання;
17 червня 2013 року Бердянським міськрайонним судом Запорізької області за ч.2 ст.307, ч.1 ст.317 КК України до 6 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією частини майна, звільнений 09 листопада 2017 року за відбуттям строку покарання,
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.307, ч.2 ст.309, ч.2 ст.311 КК України,

за участю прокурора ОСОБА_7 ,

захисника - адвоката ОСОБА_8 в режимі відеоконференції з Бердянским міськарйонним судом,

обвинуваченого ОСОБА_6 - в режимі відеоконференції із ДУ «Вільнянська установа виконання покарань (№11).

Обвинувачений ОСОБА_6 , захисник-адвокат ОСОБА_8 , прокурор Бердянської місцевої прокуратури ОСОБА_9 звернулись до суду апеляційної інстанції з апеляційними скаргами на вирок Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 15 липня 2019 року, яким ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.307, ч.2 ст.309, ч.2 ст.311 КК України, та засуджено: за ч.2 ст.307 КК України до 6 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна; ч.2 ст.309 КК України до 2 років 6 місяців позбавлення волі; за ч.2 ст.311 КК України до 2 років 6 місяців позбавлення волі. На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, призначено ОСОБА_6 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років з конфіскацією майна.

Запобіжний захід ОСОБА_6 до набрання вироком законної сили залишено у вигляді тримання під вартою.

Строк відбування покарання ОСОБА_6 ухвалено рахувати з 30 липня 2018 року.

Також стягнуто із ОСОБА_6 процесуальні витрати, пов`язані із залученням експерта, на загальну суму 4290,00 (чотири тисячі двісті дев`яносто) грн на користь держави.

Вирішено питання про речові докази.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_6 просить виправдати його у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, та перекваліфікувати його дії з ч.2 ст.311 КК України на ч.1 ст.311 КК України.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що висновки суду про його винуватість у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, ґрунтуються на доказах здобутих у незаконний спосіб.

Так, в основу вироку суд поклав відеозапис оперативної закупки, яка є лише імітацією збуту наркотиків, а показання свідка, до якого застосовані заходи безпеки, є неправдивими.

Вказує, що сторона обвинувачення спровокувала злочин, передбачений ч.2 ст.307 КК України, оскільки свідок ОСОБА_10 намагався схилити його до збуту наркотиків, що виражалось в активних діях останнього. Також зазначає, що вказаний свідок неодноразово судимий за збут наркотичних засобів та співпрацює із працівниками поліції.
Суд першої інстанції не звернув увагу на розбіжності в показаннях свідка ОСОБА_11 щодо дати придбання наркотичних засобів та дати, коли він приніс їх співробітникам райвідділу поліції.
Також, суд не надав належної оцінки тому факту, що відеозйомка оперативної закупки від 16 липня 2018 року проведена в два етапи та після першого етапу будь-яких протоколів працівники поліції не складали, що є грубим порушенням.
Апелянт не погоджується із кваліфікацією його дій за ч.2 ст.311 КК України, посилаючись на те, що він не зберігав прекурсор у великих розмірах. Під час обшуку прекурсор у нього не вилучався, а він лише був наявний в таблетках, які були в нього вилучені під час вказаної процесуальної дії. Також зазначає, що експертизу цих таблеток проведено не в повному обсязі, оскільки із 85 таблеток було досліджено лише 7, а відтак вказана в обвинуваченні вага не може бути точною.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого - адвокат ОСОБА_8 просить вирок суду першої інстанції змінити, а саме: кримінальне провадження за ч.2 ст.307 КК України закрити; змінити правову кваліфікацію злочину з ч.2 ст.311 КК України на ч.1 ст.311 КК України; застосувати до ОСОБА_6 ст.ст.75,76 КК України та звільнити останнього з-під варти, змінити розподіл процесуальних витрат та стягнути із ОСОБА_6 2280,00 грн.

В обґрунтування своїх доводів зазначає, що стороною обвинувачення не доведена винуватість ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.307 КК України.

Так, обвинувальний акт за обвинуваченням ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, не відповідає нормам кримінально-процесуального закону, оскільки обвинувачення носить неконкретний, суперечливий характер, не містить необхідних відомостей, обставин, ознак злочину, тобто взагалі не містить формулювання обвинувачення.

Зокрема, визнане судом доведеним обвинувачення за епізодом від 15 травня 2018 року не містить часу вчинення злочину, а також містить протиріччя при викладенні фактичних обставин: спочатку вказано, що ОСОБА_6 виготовив психотропну речовину матамфетамін об`ємом 1 мл, а далі вказано вагу 0,0039 г.

Зазначає, що суд не надав належної оцінки доказам за епізодами від 15 травня 2018 року.

Так, у повідомленні про підозру від 31 липня 2018 року та клопотанні про застосування запобіжного заходу відносно ОСОБА_6 органом досудового розслідування вказано, що ОСОБА_6 придбав наркотичну речовину, яку потім збув ОСОБА_12 , однак у подальшому сторона обвинувачення безпідставно змінила обвинувачення, вказавши на те, що ОСОБА_6 сам виготовив наркотичний засіб. Прокурором не з`ясовано чи мав ОСОБА_6 станом на 15 травня 2018 року зазначені в обвинувальному акті інгредієнти для приготування цієї речовини та чи володів він відповідною технологією виготовлення психотропної речовини.

Судом не перевірено твердження сторони захисту щодо наявності в діях ОСОБА_12 ознак провокації. На думку апелянта, до показань даного свідка суд повинен був поставитись критично та визнати їх неналежними та недопустимими доказами.

Поза увагою суду залишилися ті факти, що свідок неодноразово не з`являвся до суду та не проявляв активності під час допиту. Крім того, викликають сумніви мотиви видачі психотропної речовини працівникам поліції та відсутність повідомлення про обставини такого звернення до відділу поліції.

Зазначає, що судом не підтверджено добровільність з`явлення ОСОБА_12 у відділення поліції, а час придбання останнім наркотичної речовини встановлено лише з його показань.

Також судом першої інстанції не надано оцінки тому, що згідно з ухвалами слідчих суддів ОСОБА_12 видав наркотичну речовину працівникам поліції 14 травня 2018 року, а згідно з обвинувальним актом - 15 травня 2018 року.

Окрім того, вказує, що суд безпідставно послався, як на доказ вини ОСОБА_6 , на показаня свідків - понятих ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , які містять протиріччя, та на висновок експерта № 7-974 від 30 травня 2018 року.

Зазначає, що медичний шприц, який видано ОСОБА_12 , не піддавався експертному дослідженню, відбитки слідів пальців рук ОСОБА_6 на ньому не виявлено.

Стосовно епізоду від 16 липня 2018 року апелянт зазначає, що в діях співробітників поліції наявні ознаки провокації, оскільки обвинувачений був знайомий із особою - закупним ОСОБА_12 . До того ж останній є наркозалежним. Акцентував увагу на тому, що в обвинуваченні не зазначено про два етапи проведення оперативної закупки.

Прокурором не надано доказів походження виданих ОСОБА_12 для проведення оперативної закупки грошових коштів та відсутність корінцю платіжного доручення на цю суму. Крім того, зазначені кошти у ОСОБА_6 не вилучені та не визнані у справі речовими доказами.

Протоколи про результати контролю за вчиненням злочину складені із порушенням вимог Закону.

Також, за відомостями, які містять протоколи негласних слідчих дій, неможливо ідентифікувати особу, яка проводить розмови, а також встановити, що ці розмови проводяться з обвинуваченим. До того ж, слідчим не складалась стенограма зазначених розмов, а також контроль за особами здійснювався після спливу дії строку ухвали.

Окрім того, судом не доведена об`єктивна частина складу злочину, передбаченого ч.2 ст.311 КК України із кваліфікуючою ознакою «у великих розмірах», оскільки у ОСОБА_6 вилучено 85 таблеток «Акатар», проте експертному дослідженню піддавалися лише 8 штук. Не доведено стороною обвинувачення і наміри ОСОБА_6 використати весь препарат «Акатар» з метою виготовлення психотропної речовини.

Щодо призначеного покарання, то апелянт зазначає, що судом першої інстанції не враховано тяжкість вчинення злочину, особу обвинуваченого, який хворіє на тяжке захворювання, має дружину та трьох дітей, які потребують його піклування.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи доведеність вини та кваліфікацію дій ОСОБА_6 , просить вироку суду змінити у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та призначити останньому покарання: за ч.2 ст.307 КК України у виді позбавлення волі на строк 6 років 6 місяців з конфіскацією всього майна; за ч.2 ст.309 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки 6 місяців; за ч.2 ст.311 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 років 6 місяців. На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, призначити ОСОБА_6 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років з конфіскацією всього майна.

В обґрунтування своїх доводів зазначає, що судом першої інстанції, в порушення вимог ст.59 КК України, при постановленні вироку не зазначено яка саме частина майна обвинуваченого підлягає конфіскації.

У запереченнях на апеляційну скаргу прокурора захисник просить вказану скаргу залишити без задоволення як необґрунтовану.

У запереченнях на апеляційні скарги сторони захисту прокурор просить вказані скарги захисника та обвинуваченого залишити без задоволення, як необгрунтовані.

Згідно з вироком суду, ОСОБА_6 , приблизно 14 травня 2018 року, перебуваючи за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_2 , діючи умисно, повторно, володіючи технологією виготовлення психотропної речовини метамфетамін з таблеток «Асаtаг», спирту, йоду, червоного фосфору та води, незаконно виготовив психотропну речовину метамфетамін об`ємом 1,0 мл, який вибрав у полімерний медичний шприц ємністю 5,0 мл, та незаконно зберігаючи при собі з метою збуту, переніс до автовокзалу, розташованого по пр.Західний в м.Бердянськ, де за 150 гривень незаконно збув ОСОБА_15 (до якого застосовано заходи безпеки, анкетні дані свідка змінено), згідно з висновком експерта № 7-974 від 30 травня 2018 року, шприц, в якому знаходилась рідина світло-жовтого кольору масою 0,9473 г, в якій виявлено психотропну речовину, обіг якої обмежено метамфетамін, маса якої склала 0,0039 г (в перерахунку на основу). Після чого, 15 травня 2018 року приблизно об 11.40 годин ОСОБА_15 добровільно видав вищевказану психотропну речовину працівникам поліції.
Крім того, 16 липня 2018 року, перебуваючи за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_2 , ОСОБА_6 , діючи умисно, повторно, володіючи технологією виготовлення психотропної речовини метамфетамін з таблеток «Асаtаг», спирту, йоду, червоного фосфору та води, незаконно виготовив психотропну речовину метамфетамін об`ємом 3,5 мл, яку вибрав у полімерний медичний шприц ємністю 5,0 мл. Після чого, в цей же день в 22.00 години ОСОБА_6 , діючи умисно, повторно, незаконно зберігаючи при собі з метою збуту вказаний медичний шприц, переніс його до входу в кв. АДРЕСА_3 , де за 450 гривень в ході оперативної закупки незаконно повторно збув ОСОБА_15 (до якого застосовано заходи безпеки, анкетні дані свідка змінено), згідно з висновком експерта № 7-1422 від 25 липня 2018 року, медичний шприц, в якому знаходилась рідина жовтого кольору масою 3,3439 г, в якій виявлено психотропну речовину, обіг якої обмежено метамфетамін, маса якої склала 0,0014 г (в перерахунку на основу).
Крім цього, 28 липня 2018 року приблизно в денний час доби, ОСОБА_6 , знаходячись біля під`їзду № 1, який розташований за адресою: м. Бердянськ, вул.Центральна, 29, знайшов медичний шприц об`ємом 5 мл, заповнений приблизно на половину прозорою, безкольоровою рідиною. Піднявши вказаний шприц, за кольором та на смак ОСОБА_6 переконався, що рідина, яка міститься в ньому, є особливо небезпечним наркотичним засобом метадоном. Після чого, вказаний медичний шприц залишив при собі, тим самим ОСОБА_6 , будучи особою яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 307 КК України, повторно, незаконно придбав наркотичний засіб метадон, який почав незаконно зберігати при собі для власного вживання без мети збуту. Після цього, 28 липня 2018 року в період дня ОСОБА_6 , продовжуючи незаконно зберігати при собі наркотичний засіб метадон, переніс його за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_2 , та залишив його у кімнаті, а саме, на шафі, чим продовжив незаконно зберігати наркотичний засіб. 30 липня 2018 року в період часу з 16 годині 10 хвилин до 17 години 35 хвилин в ході проведення санкціоновано обшуку за місцем проживання ОСОБА_6 за адресою: АДРЕСА_2 , виявлено та вилучено медичний шприц градуюванням на 5 мл, заповнений прозорою рідиною на 1 мл, в якій, згідно з висновком експерта №7-1588 від 28 серпня 2018 року, знаходиться димедрол та наркотичний засіб, обіг якого обмежено метадон, маса якого склала 0,0235 г, який ОСОБА_6 , діючи умисно, незаконно, будучи особою, яка раніше вичинила злочин, передбачений ст. 307 КК України, зберігав за місцем свого проживання без мети збуту.
Крім цього, у невстановлений в ході досудового розслідування час та місці, та при невстановлених в ході досудового розслідування обставинах, ОСОБА_6 , діючи умисно, з метою придбання та зберігання прекурсору псевдоефедрин для виготовлення психотропної речовини метамфетамін, за допомогою всесвітньої мережі Інтернет, домовився з невстановленою в ході досудового розслідування особою про придбання 7 (семи) конвалют та одної таблетки препарату «Асаtаг». Далі, з метою реалізації свого злочинного умислу, направленого на придбання прекурсору з метою подальшого виготовлення з нього психотропної речовини метамфетамін, ОСОБА_6 , повідомив невстановленій в ході досудового розслідування особі адресу доставки, а саме: відділення Нової пошти № 2, яке розташоване по вул. Шевченко, буд. № 13, в м.Бердянськ Запорізької області. Після чого, 30 липня 2018 року ОСОБА_6 , продовжуючи реалізовувати свій злочинний намір, отримав посилку на відділені № 2 Нової пошти, в якій знаходились 7 (сім) конвалют препарату та одна таблетка з маркуванням «Асаtаг», тим самим придбав прекурсор псевдоефедрин з метою виготовлення психотропної речовини, який переніс за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_2 , тим самим почав незаконно зберігати прекурсор псевдоефедрин з метою подальшого виготовлення психотропної речовини без мети збуту. 30 липня 2018 року в період часу з 16 годині 10 хвилин до 17 години 35 хвилин в ході проведення санкціонованого обшуку за місцем проживання ОСОБА_6 за адресою: АДРЕСА_2 , працівниками поліції виявлено та вилучено згідно з висновком експерта № 7-1588 від 28 серпня 2018 року, прекурсор, обіг якого обмежено і стосовно якого встановлюються заходи контролю псевдоефедрин, загальна маса якого складає 3,7487 г (0,0037487 кг), що згідно з Таблицею №3 великих та особливо великих розмірів прекурсорів, що знаходяться у незаконного обігу, затвердженої наказом Міністерства охорони здоров`я України 01 серпня 2000 року № 188 (зі змінами), є великим розміром, який ОСОБА_6 діючи умисно, незаконно зберігав за місцем свого проживання з метою подальшого виготовлення психотропної речовини.

Заслухавши доповідь судді; обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника-адвоката ОСОБА_8 , які підтримали свої апеляційні скарги та заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора; прокурора ОСОБА_7 , яка не підтримала подані апеляційні скарги та просила оскаржуваний вирок залишити без змін; перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційних скаргах, колегія суддів доходить до висновків, що апеляційні скарги обвинуваченого та його захисника підлягають задоволенню частково, апеляційна скарга прокурора задоволенню не підлягає, з таких підстав.

Згідно з вимогами ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу, тобто кожний доказ повинен бути оціненим з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до вимог п.2 ч.3 ст.374 КПК України, у разі визнання особи винуватою, у мотивувальній частині вироку зазначаються, окрім іншого: формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.

На думку колегії суддів, вирок, ухвалений судом першої інстанції за результатами розгляду кримінального провадження відносно ОСОБА_6 , вказаним вимогам закону не відповідає.

Переглядаючи вирок суду першої інстанції, колегія суддів звертає увагу на таке.

Згідно з матеріалами провадження, обвинувачений ОСОБА_6 винним себе визнав лише у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.309 КК України, у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, свою вину не визнав, у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.311 КК України - вину визнав частково, та навів доводи на свій захист.

З матеріалів провадження та вироку суду вбачається, що суд не перевірив належним чином всі доводи сторони захисту та у вироку на них відповіді не дав.

Так, окрім іншого, сторона захисту звертала увагу суду на незрозумілість причин добровільної видачі свідком ОСОБА_15 працівникам поліції психотропної речовини лише 15 травня 2018 року, у той час як, зі слів вказаного свідка, отримана ним ця речовина була від обвинуваченого ще 14 травня 2018 року. Також сторона захисту вказувала про відсутність доказів на підтвердження факту з`явлення цього свідка до відділу поліції 15 травня 2018 року. Наведене так і залишилося не з`ясованим, як і те, з яких причин внесення даних до ЄРДР 15 травня 2018 року об 11-16 годині про вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст.307 КК України передувало добровільній видачі ОСОБА_15 об 11.40 годин 15 травня 2018 року працівникам поліції психотропної речовини (згідно з протоколом огляду місця події від 15 травня 2018 року - Т.1, а.с.77).

З приводу дати, коли працівникам поліції стало відомо про перший епізод збуту ОСОБА_6 психотропної речовини ОСОБА_15 , в матеріалах провадження містяться суперечливі відомості і причина цих суперечностей судом не з`ясована.

В тому числі, судом першої інстанції не перевірено належним чином доводи сторони захисту про те, що свідок ОСОБА_15 страждає на наркоманію та залежить від правоохоронних органів, та разом з працівниками поліції фактично спровокував злочин. У вироку не наведено переконливого обґрунтування, чому суд відкинув вказані доводи, а містяться лише загальні формулювання та посилання на рішення Європейського суду з прав людини.

Окрім цього, під час розгляду кримінального провадження сторона захисту посилалася на неналежність та недопустимість доказів за епізодом від 16 липня 2018 року, зокрема протоколу про результати контролю за вчиненням злочину від 16 липня 2018 року, відповідно до якого в цей день мав місце суттєвий розрив у часі між видачею свідку грошових коштів в сумі 450,00 гривень, передачею їх обвинуваченому та подальшою видачею свідком працівникам поліції психотропної речовини.

Суд вказані доводи сторони захисту також не перевірив та у вироку жодної оцінки їм не дав.

Нез`ясованим лишилося і джерело походження виданих свідку грошових коштів та причини, за яких ці кошти не були вилучені у обвинуваченого, не зважаючи на те, що сторона захисту звертала увагу на викладене.

Окрім того, сторона захисту не погоджувалася з кваліфікацією дій обвинуваченого ОСОБА_6 за ч.2 ст.311 КК України та наводила відповідне обґрунтування своєї позиції.

Проте, у вироку суд також не надав оцінку вказаним доводам і свої висновки в частині кваліфікації дій обвинуваченого належним чином не вмотивував.

Таким чином, суд не з`ясував всі обставини, які мають істотне значення для прийняття законного та обґрунтованого рішення, не оцінив кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Своє рішення суд належним чином не вмотивував, в т.ч. не навів переконливого обґрунтування, чому прийняв одні докази та відкинув інші, на що обґрунтовано вказано в апеляційних скаргах обвинуваченого та його захисника.

Колегія суддів вважає, що вказані порушення кримінального процесуального закону, є істотними, оскільки перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення та потягли порушення права обвинуваченого на захист, у зв`язку з чим, оскаржуваний вирок суду, відповідно до вимог ст.ст.407, 409, 410, 412 КПК України, підлягає безумовному скасуванню.

Переглядаючи вирок суду у межах, передбачених ст.404 КПК України, колегія суддів позбавлена можливості виправити вказані недоліки, тому, виходячи із засад кримінального провадження, закріплених у ст.ст.7-9 КПК України, скасовуючи вирок суду першої інстанції, вважає за необхідне призначити новий розгляд провадження в суді першої інстанції.

При новому розгляді необхідно врахувати викладене в даній ухвалі, повно, всебічно та неупереджено дослідити всі обставини провадження та, в залежності від встановленого, прийняти законне, обґрунтоване та вмотивоване рішення.

Відповідно до вимог ч.2 ст.415 КПК України, призначаючи новий розгляд в суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Приймаючи до уваги вказані вимоги закону, інші доводи, викладені в апеляційних скаргах сторони захисту, підлягають перевірці при новому розгляді.

В той же час, відповідаючи на доводи прокурора, викладені в апеляційній скарзі, колегія суддів звертає увагу на те, що в оскаржуваному вироку суд, вказавши на те, що ОСОБА_6 призначено додаткове покарання у виді конфіскації майна, не допустив тим самим неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а призначив саме таке покарання, яке передбачене санкцією статті обвинувачення.

За змістом положень ч.1 ст.59 КК України, на яку посилається і сам прокурор в апеляційній скарзі, суд повинен зазначити, яка саме частина майна конфіскується, лише у випадку якщо конфіскується частина майна.

Приймаючи до уваги вищевикладене, апеляційна скарга прокурора задоволенню не підлягає.

Враховуючи те, що обставини, які стали підставою для застосування щодо обвинуваченого ОСОБА_6 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, на цей час не змінились, колегія суддів, призначаючи новий розгляд, залишає у відношенні обвинуваченого раніше застосований щодо нього запобіжний захід - у вигляді тримання під вартою на строк до 20 грудня 2019 року.

При новому розгляді питання щодо запобіжного заходу відносно обвинуваченого підлягає вирішенню в порядку, передбаченому ст.331 КПК України.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409, 410,412 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА:

апеляційну скаргу прокурора Бердянської місцевої прокуратури ОСОБА_9 залишити без задоволення;

апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника -адвоката ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 15 липня 2019 року, яким ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.307, ч.2 ст.309, ч.2 ст.311 КК України, скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Запобіжний захід у відношенні обвинуваченого ОСОБА_6 у вигляді тримання під вартою продовжити до 20 грудня 2019 року.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її оголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4