КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

14 червня 2019 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ
Київського апеляційного суду у складі:

Головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

секретаря ОСОБА_4 ,

за участю:
прокурора ОСОБА_5 ,
обвинуваченого ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду матеріали кримінального провадження №0001007 за апеляційною скаргою прокурора Київської місцевої прокуратури №7 ОСОБА_8 на вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 21 березня 2019 року, яким засуджено:

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, громадянина України, із середньою спеціальною освітою, неодруженого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 20.08.1998 року за ч.2 ст.140 КК України до 3-х років позбавлення волі з відстрочкою та сплатою штрафу в розмірі 680 гривень;
вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 05.01.1999 року за ст.43, ч.1 ст.229-6 КК України до 3-х років позбавлення волі;
вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 10.04.2003 року за ч.2 ст.309 КК України до 2-х років 6 місяців позбавлення волі;
вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 28.05.2009 року за ч.2 ст.185 КК України до 2-х років позбавлення волі;
вироком Голосіївського районного суду м. Києва від 30.08.2011 року за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185, ст.75 КК України до 3-х років позбавлення волі з випробуванням та встановленням іспитового строку 3 роки, постановою Дніпровського районного суду м. Києва від 23.12.2011 року звільнено від відбування покарання на підставі п. «г» ст.1 ЗУ «Про амністію» від 08.07.2011 року;
вироком Голосіївського районного суду м. Києва від 31.05.2013 року за ч.2 ст.185, ст.75 КК України до 3-х років 2-х місяців позбавлення волі з випробуванням та встановленням іспитового строку 3 роки;
вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 05.09.2013 року за ч.1 ст.309, ст.71 КК України до 3-х років 6-ти місяців позбавлення волі;
вироком Оболонського районного суду м. Києва від 17.02.2014 року за ч.2 ст. 15, ч. 21 ст. 185 КК України до 4-х років позбавлення волі;
вироком Дарницького районного суду м. Києва від 02.10.2018 року за ч.3 ст.15, ч.2 ст.186, ст.75 КК України до 4-х років позбавлення волі з випробуванням та встановленням іспитового строку 2 роки,

за ч.2 ст.309 КК України до 3 (трьох) років позбавлення волі;

На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_6 остаточно призначено покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.
На підставі ст.75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання з випробуванням, встановивши йому іспитовий строк 3 роки.
На підставі ст.76 КК України на ОСОБА_6 покладено обов`язок не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації, періодично з`являтися для реєстрації та повідомляти зазначений орган про зміну місця проживання.

Цим же вироком вирішено питання про судові витрати та речові докази.
В С Т А Н О В И Л А :

Згідно вироку суду, 28 вересня 2018 року о 14:00 годині, ОСОБА_6 , перебуваючи на зупинці громадського транспорту, що по вул. Залізничне шосе в м. Києві, повторно, маючи непогашену судимість за аналогічний злочин, незаконно з метою особистого вживання без мети збуту, шляхом підбирання, придбав наркотичний засіб, опій ацетильований, який знаходився у медичному шприці одноразового призначення, та який зберігав при собі.
У той саме день під час проведення огляду місця подій, яке відбулося о 14:10 годині у вестибюлі станції метро «Видубичі» КП «Київський метрополітен» в м. Києві, у ОСОБА_6 було вилучено медичний шприц, в якому містилася рідина коричневого кольору, яка висновками експерта №11-2/6861 від 11.12.2018 року визнана такою, що містить у своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено опій ацетильований, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0,149г.

На вказаний вирок, прокурор Київської місцевої прокуратури №7 ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в якій не оспорюючи фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення, доведеність вини та правильність кваліфікації дій обвинуваченого, не погоджується з вироком через неправильне застосування Закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості. Судом не надано належної оцінки негативним відомостям про особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий, в тому числі двічі за вчинення аналогічних злочинів у сфері незаконного обігу наркотичних засобів та психотропних речовин, та не враховано, що попереднє покарання застосоване до ОСОБА_6 виявилось недостатнім та не сприяло його виправленню й перевихованню, таким чином, суд незаконно застосував до нього інститут звільнення від відбування покарання з випробуванням. Тому просить вирок скасувати та ухвалити новий вирок, яким засудити ОСОБА_6 за ч.2 ст.309 КК України до 2-х років позбавлення волі. Вирок Дарницького районного суду м. Києва від 02.10.2018 року щодо ОСОБА_6 , виконувати самостійно. У решті, оскаржуваний вирок суду залишити без змін.

Заслухавши:
доповідь судді апеляційного суду;
думку прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу та просив задовольнити її у повному обсязі;
обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, просили залишити її без задоволення;
перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, провівши судові дебати та надавши останнє слово обвинуваченому, колегія суддів приходить до наступного висновку.

Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Згідно положень ч.1 ст.404 КПК України вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Судовий розгляд даного кримінального провадження проводився в суді першої інстанції в порядку ч.3 ст.349 КПК України, а тому висновки суду щодо фактичних обставин справи, які ніким не оспорювалися і стосовно яких докази судом не досліджувалися, апеляційним судом не перевіряються.

Рішення суду першої інстанції в частині доведеності винності ОСОБА_6 та правильності кваліфікації його дій за ч.2 ст.309 КК України, учасниками судового провадження не оспорюється.

Згідно зі ст.65 КК України, особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів, при цьому враховується ступінь тяжкості вчиненого злочину, особа винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

У відповідності до ст.50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів, як засудженими так і іншими особами.

За змістом ст.414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість чи суворість.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що при призначенні покарання ОСОБА_6 , суд першої інстанції врахував характер і ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відповідно до ст.12 КК України відноситься до злочинів середньої тяжкості, обставини його вчинення, особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий та перебуває під наркологічним наглядом, за місцем роботи характеризується позитивно, має постійне місце реєстрації та проживання, за яким характеризується задовільно, має міцні соціальні зв`язки, проживає з матір`ю. Врахував суд і обставину, що пом`якшує покарання, а саме щире каяття обвинуваченого, та обставину, що обтяжує покарання рецидив злочинів.

Разом з тим, на думку колегії суддів, рішення суду першої інстанції про звільнення ОСОБА_6 від відбуття покарання із застосуванням ст.75 КК України є безпідставним.

Так, при вирішенні питання про звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробовуванням, суд першої інстанції не в достатній мірі врахував той факт, що ОСОБА_6 не одноразово притягувався до кримінальної відповідальності, в тому числі за вчинення злочинів у сфері незаконного обігу наркотичних засобів та психотропних речовин та, відповідно має непогашені й не зняті у встановленому законом порядку судимості. Не дивлячись на те, що за попередніми вироками щодо ОСОБА_6 застосовувалось реальне покарання у виді позбавлення волі, він відповідних висновків для себе не зробив та після звільнення з місць позбавлення волі, повторно вчинив новий умисний злочин у сфері незаконного обігу наркотичних засобів, що вказує на стійке, наполегливе бажання обвинуваченого вести злочинний спосіб життя.

За даних обставин, доводи апеляційної скарги прокурора про безпідставність застосування ст.75 КК України, колегія суддів, вважає обґрунтованими та такими, що підлягають до задоволення.

Крім того, обґрунтованими є й посилання в апеляційній скарзі прокурора про необхідність самостійного виконання вироку Дарницького районного суду м. Києва від 02.10.2018 року.

Так, відповідно до рекомендацій, які містяться в п. 23 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», коли особа, щодо якої було застосоване звільнення від відбування покарання з випробуванням, вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.

Відповідно до ст.420 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.

Таким чином, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає до задоволення, а вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання скасуванню з постановленням у цій частині свого вироку.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.404, 405, 407 КПК України, колегія суддів,
У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу прокурора Київської місцевої прокуратури №7 ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 21 березня 2019 року в частині призначеного ОСОБА_6 покарання, скасувати.

Ухвалити в цій частині свій вирок.

Призначити ОСОБА_6 покарання за ч.2 ст.309 КК України у виді 2 (двох) років позбавлення волі.

Вирок Дарницького районного суду м. Києва від 02.10.2018 року, яким ОСОБА_6 засуджено за ч.3 ст.15, ч.2 ст.186, ст.75 КК України до 4-х років позбавлення волі з випробуванням та встановленням іспитового строку 2 роки, виконувати самостійно.

У решті вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 21 березня 2019 року залишити без змін.

Строк відбування покарання рахувати з моменту затримання ОСОБА_6 .

Вирок може бути оскаржений у касаційному порядку протягом трьох місяців з дня його проголошення.

СУДДІ:

_________________ ________________ _______________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3