Постанова

іменем України
13 серпня 2019 року

м. Київ
справа № 663/2042/16-к

провадження № 51-790км18
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 та ОСОБА_3 ,
за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,
засудженого
(в режимі відеоконференції) ОСОБА_6 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу заступника прокурора Херсонської області ОСОБА_7 на ухвалу Херсонського апеляційного суду від 14 листопада 2018 року.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами

першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Скадовського районного суду Херсонської області від 10 вересня 2018 року ОСОБА_6 засуджено за частиною 1 статті 162 КК до покарання у виді обмеження волі строком на 2 роки, за частиною 2 статті 185 КК до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки 6 місяців, за частиною 3 статті 185 КК до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 10 місяців.
На підставі частини 1 статті 70 КК шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_6 остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 10 місяців.
Строк відбування покарання ухвалено обчислювати з 05 липня 2016 року.
На підставі правового висновку щодо застосування норми права, передбаченої частини 5 статті 72 КК (зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання) викладеного у постанові Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року по справі №663/537/17, частини 5 статті 72 КК (в редакції Закону України № 838 - VIII «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 05 жовтня 2016 року, ОСОБА_6 зараховано у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 13 лютого 2016 року по 12 травня 2016 року (включно), та з 05 липня 2016 року по 10 вересня 2018 року із розрахунку: один день попереднього ув`язнення відповідає двом дням позбавлення волі, та відповідає 4 рокам 10 місяцям 12 дням позбавлення волі.

Обраний відносно ОСОБА_6 запобіжний захід у виді тримання під вартою скасовано та він негайно звільнений з-під варти в залі суду у зв`язку з фактичним відбуттям покарання.

Не погоджуючись з таким вироком суду через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій ставив вимогу виключити з мотивувальної його частини посилання суду на обтяжуючу покарання обставину вчинення злочину щодо особи похилого віку, залишивши вирок незмінним у іншій частині.

Ухвалою Херсонського апеляційного суду від 31 жовтня 2018 року апеляційна скарга прокурора залишена без руху з встановленням п`ятиденного строку для усунення в ній недоліків.
УхвалоюХерсонського апеляційного суду від 14 листопада 2018 року заступнику прокурора повернуто його апеляційну скаргу на вирок суду.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор ставить вимогу про скасування ухвали апеляційного суду про повернення апеляційної скарги через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Прокурор вважає, що суд апеляційної інстанції не мав підстав для повернення апеляційної скарги та порушено право прокурора на доступ до правосуддя та оскарження вироку суду. Вказується, що прокурор на виконання вимог ухвали, якою апеляційна скарга залишалася без руху, більш детально обґрунтував порушення вимог статті 67 КК із посиланням на практику апеляційного та касаційного судів.
У запереченнях захисник засудженого ОСОБА_6 ОСОБА_8 просить задовольнити касаційну скаргу прокурора.
Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, яка підтримала касаційну скаргу, засудженого, який не заперечував проти задоволення касаційної скарги, обговоривши доводи, наведені в касаційній скарзі, та перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що касаційна скарга підлягає задоволенню з таких підстав.
Мотиви Суду
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, прокурор подав апеляційну скаргу на вирок суду, в якій просив змінити вирок суду шляхом виключення з мотивувальної його частини посилання суду на обтяжуючу покарання обставину вчинення злочину щодо особи похилого віку, залишивши вирок незмінним у іншій частині.
Такі вимоги прокурор обґрунтував тим, що при призначенні покарання суд першої інстанції у порушення вимог статті 67 КК безпідставно визнав вчинення злочину щодо особи похилого віку обставиною, що обтяжує покарання, чим допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. На думку прокурора, обов`язковою умовою застосування такої обтяжуючої покарання обставини при призначенні покарання є те, що вона могла і повинна була усвідомлюватися винним.

Надаючи прокурору строк на усунення недоліків у такій скарзі, апеляційний суд в ухвалі від 31 жовтня 2018 року вказав, що прокурором не наведено які конкретні підстави для зміни судового рішення при розгляді справи повинен застосувати суд апеляційної інстанції, передбачених статтею 409 КПК.
На виконання вказаної ухвали прокурор повторно подав апеляційну скаргу, де продублював попередні вимоги. На обґрунтування неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність прокурор зазначав, що суд першої інстанції при визнанні обтяжуючої покарання обставини послався виключно на анкетні дані потерпілого, який є особою похилого віку, які на момент вчинення злочину відомо не було, а під час судового розгляду такі обставини перевірені не були. У зв`язку з цим, прокурором вважалося недопустимим визнання такої обставини на підставі пункту 6 частини 1 статті 67 КК за відсутності в обвинуваченні, визнаного судом доведеним, вказівки на вчинення злочину щодо особи похилого віку.
Апеляційний суд дійшов до висновку, що прокурор у повторно поданій скарзі вказівок суду не виконав та недоліки не усунув. Такі висновки мотивовані тим, що у скарзі не зазначено підстави для зміни судового рішення передбачені статтею 409 КПК, а саме неповнота судового розгляду; невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження; істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Крім того, апеляційним судом зазначено, що вимога прокурора про виключення з мотивувальної частини вироку посилання суду на обтяжуючу покарання обставину вчинення злочину щодо особи похилого віку, не впливає на визначення винуватості або не винуватості засудженого, правильної кваліфікації та на розмір призначеного йому покарання, а тому не можна вважати неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів встановила, що висновки апеляційного суду про повернення апеляційної скарги прокурора є необґрунтованими.
На виконання вимог статті 409 КПК прокурор у апеляційній скарзі зазначав підстави, з яких вона подається, а також навів обґрунтування вимог щодо зміни вироку суду.
Колегія суддів вважає, що висновки апеляційного суду не ґрунтуються на вимогах закону, оскільки цим суд поставив у залежність застосування закону України про кримінальну відповідальність з доведеністю винуватості особи, кваліфікацією дій та розміром покарання.
Таким чином, на підставі пункту 1 частини 1 статті 438 КПК України ухвалу суду апеляційної інстанції, як постановлену з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, необхідно скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадження у суді апеляційної інстанції.
На підставі наведеного, касаційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а ухвала апеляційного суду - скасуванню.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу заступника прокурора Херсонської області задовольнити.
Ухвалу Херсонського апеляційного суду від 14 листопада 2018 року, якою апеляційну скаргу заступника прокурора Херсонської області ОСОБА_7 на вирок Скадовського районного суду Херсонської області від 10 вересня 2018 року щодо ОСОБА_6 повернуто прокурору, що її подав, скасувати та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3