ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1245/19 Справа № 204/7124/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 травня 2019 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:
головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря
судового засідання ОСОБА_5

розглянувши у розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 08 лютого 2019 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0001502, відносно
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпропетровська, громадянина України, маючого середню освіту, офіційно не працевлаштованого, на утриманні нікого не маючого, раніше в силу ст. 89 КК України не судимого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 ,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, -
за участю:
прокурора ОСОБА_7
обвинуваченого ОСОБА_6

ВСТАНОВИВ:

Встановлені судом першої інстанції фактичні обставини.
За вироком Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 08 лютого 2019 року ОСОБА_6 засуджено за ч. 2 ст. 309 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком на два роки.
Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою відносно ОСОБА_6 до набрання вироком законної сили залишено без змін.
Строк відбуття покарання ОСОБА_6 рахувати з 21.09.2018 року.
Стягнуто з ОСОБА_6 на користь держави фактичну вартість проведення експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів № 1/8.6/3324 від 13.09.2018 року, в розмірі 1144 грн. 00 коп., одержувач платежу УК у Шевченківському районі м. Дніпра/24060300, номер рахунку - 4004, МФО 899998, код ЄДРПОУ - 37989274, найменування установи банку Казначейство України (ЕАП), призначення платежу: за експертизу № 1/8.6/3324 від 13.09.2018 року.
Вирішено питання щодо речових доказів.
Як установив суд, ОСОБА_6 , 27.08.2018 року, близько 16 год. 00 хв., знаходячись на території парку «Пам`яті та примирення», який розташований біля автовокзалу в м. Дніпро, знайшов на землі одноразовий медичний шприц об`ємом 5 мл. з голкою та захисним ковпаком, в якому знаходилась рідина коричневого кольору заповнена до відмітки 2 мл., тим самим всупереч вимогам ст. 4 Закону України «Про обіг в Україні наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів» від 08.07.1990 року № 863 (із змінами), а також ст. 2 Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживання ними» від 15.02.1995 року № 62/95-ВР (із змінами), незаконно придбав у невстановленій досудовим розслідуванням кількості, але не менше 1,9875 г., особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено опій ацетильований для особистого вживання, без мети збуту, вчиненому повторно. Після чого, ОСОБА_6 незаконно придбав особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований та став незаконно зберігати при собі в правій кишені шортів одягнених на ньому.
Цього ж дня, тобто 27.08.2018 року близько 16 год. 20 хвл. біля буд. 2 по вул. Братів Бестужевих в м. Дніпро працівниками поліції за вчинення адміністративного правопорушення, а саме паління тютюнових виробів в невстановленому для цього місці, був зупинений ОСОБА_6 . При запитанні у останнього чи має він при собі заборонені законним обігом предмети, ОСОБА_6 відповів що має та в подальшому, в присутності двох понятих 27.08.2018 року в період часу з 16 год. 35 хвл. по 17 год. 05 хвл. під час проведення огляду місця події в правій кишені шортів, одягнених на ОСОБА_6 , було виявлено та вилучено одноразовий медичний шприц об`ємом 5 мл. з голкою та захисним ковпаком, в якому знаходилась рідина коричневого кольору, заповнена до відмітки 2мл. Згідно з висновком експерта № 1/8.6/3324 від 13.09.2018 року, вилучена у ОСОБА_6 рідина масою 1,9875 г. містить в своєму складі опій ацетильований, який відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено, маса опію ацетильованого (в перерахунку на суху речовину) становить 0,0667 г. Вилучений у ОСОБА_6 опій ацетильований, згідно з постановою Кабінету Міністрів України від 06.05.2000 року № 770 «Про затвердження Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів» (із змінами) віднесений до списку 1 таблиці 1 «Особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг яких заборонено», а маса вилученого у ОСОБА_6 опію ацетильованого, згідно з наказом МОЗ України від 01.08.2000 року № 188 «Про затвердження таблиць невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів, які знаходяться в незаконному обігу» (із змінами) не є невеликим, великим та особливо великим розміром наркотичних засобів, що знаходяться у незаконному обігу. Вищевказаний особливо небезпечний наркотичний засіб ОСОБА_6 незаконно, умисно, повторно придбав та зберігав при собі для особистого вживання, без мети збуту.
Допитаний у судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_6 свою вину у вчиненні кримінального правопорушення визнав повністю, щиро розкаявся, суду пояснив, що дійсно він в серпні 2018 року знайшов у парку «Пам`яті та примирення» одноразовий медичний шприц, в якому містився опій. Потім, в цей же день працівники поліції близько 16 год. 20 хвл. зупинили його біля буд. 2 по вул. Братів Бестужевих в м. Дніпро за паління у недозволеному місці. В присутності понятих він добровільно видав працівникам поліції шприц з опієм. Даний наркотичний засіб він зберігав при собі для особистого вживання, без мети збуту.
Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі ОСОБА_6 просить вирок Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 08 лютого 2019 року змінити та пом`якшити призначене ОСОБА_6 покарання відповідно до ст. ст. 75, 76 КК України та звільнити його від відбування покарання з випробуванням.
Свої вимоги обвинувачений обґрунтовує тим, що він вважає вирок суду незаконним внаслідок невідповідності призначеного покарання ступеню тяжкості злочину та особі обвинуваченого.
Так, обвинувачений посилається на те, що призначаючи йому покарання, суд не в повній мірі врахував, що ОСОБА_6 раніше не судимий, за місцем проживання характеризується задовільно, на обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебував, вину на досудовому слідстві та суді визнав повністю, зібрані по справі докази не оспорював та всіляко сприяв розслідуванню даного кримінального провадження.
Також, обвинувачений зазначає, що судом при ухваленні вироку не було враховано відсутність обтяжуючих покарання обставин, у зв`язку з чим призначене судом першої інстанції покарання не відповідає фактичним обставинам справи, вирок підлягає зміні із обранням більш м`якого покарання відповідно до ст. ст. 75, 76 КК України, зокрема, звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням.
Позиції учасників судового провадження.
Прокурор ОСОБА_7 , під час просила задовольнити апеляційну скаргу прокурора в повному обсязі.
Обвинувачений ОСОБА_6 просив відмовити в задоволені апеляційної скарги прокурора, що судовий розгляд його справи було проведено формально. Він дійсно визнав усі обставини щодо незаконного придбання ним та зберігання наркотичних засобів при цьому він не погоджується з кваліфікацією його дій за ч. 2 ст. 309 КК України. Більш того справа за його обвинуваченням за ст. 307 КК України знаходиться на стадії розгляду, винним у скоєні вказаного злочину він себе не визнає, його інтереси по справі представляє професійний адвокат. Суд першої інстанції не роз`яснив йому наслідки щодо окремого розгляду кримінальних проваджень щодо нього.
Мотиви суду.
Заслухавши доповідь судді апеляційного суду Дніпропетровської області, доводи прокурора ОСОБА_7 , яка просила задовольнити апеляційну скаргу прокурора в повному обсязі, обвинуваченого ОСОБА_6 який просив відмовити в задоволені апеляційної скарги колегія суддів вважає, що вона підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.
Згідно ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції перевіряє законність та обґрунтованість судового рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, але вправі вийти за межи апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.
Відповідно до вимог ст. 409 КПК України, підставою для скасування судового рішення при розгляді кримінального провадження в суді апеляційної інстанції є, зокрема, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неповнота судового розгляду.
Згідно ч. 1 ст. 410 КПК України, неповним визнається судовий розгляд, під час якого залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого рішення.
Відповідно ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне і обґрунтоване судове рішення.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу.
Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Згідно ч. 3 ст. 349 КПК України суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.
Основною умовою застосування такого судового розгляду є повне визнання всіма учасниками судового провадження як події кримінального правопорушення, винуватості обвинуваченого у його вчинені за обставин, викладених в обвинувальному акті, так і виду та розміру завданої шкоди, що згідно з ч. 1 ст. 91 КПК України входить до предмету доказування у кримінальному провадженні.
Суд зобов`язаний з`ясувати, чи правильно сторони розуміють зміст усіх зазначених обставин, переконатися, що визнання їх є добровільним, та роз`яснити сторонам, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.
У разі, якщо будь-яка з наведених обставин заперечується учасниками судового провадження, докази мають досліджуватися судом у загальному порядку, а спрощена процедура, передбачена ч. 3 ст. 349 КПК України, застосована бути не може.
Цих вимог кримінального процесуального закону, суд першої інстанції, під час розгляду кримінального провадження відносно ОСОБА_6 , не дотримався
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, (журналу судового засідання та звукозапису судового розгляду) обвинуваченим ОСОБА_6 в судовому засіданні було фактично визнано в повному обсязі самі обставини незаконного придбання та зберігання без мети збуту наркотичних засобів, при цьому останній під час апеляційного розгляду не погодився кваліфікацією його дій за ч. 2 ст. 309 КК України. Пояснив, що не розумів усі юридичні тонкощі та наслідки окремого розгляду даного провадження від провадження щодо нього за ст. 307 КК України, яке розглядається в Бабушкінському районному суді м. Дніпропетровська і де його інтереси представляє професійний адвокат.
На вказані обставини суд першої інстанції уваги не звернув та в супереч ст. 349 КПК України в судовому засіданні прийняв рішення не досліджувати докази по кримінальному провадженню.
Зазначені порушення кримінального процесуального закону призвели до істотного обмеження процесуальних права обвинуваченого, у тому числі права на захист.
Згідно з вимогами ст. 404 КПК України докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, підлягають дослідженню судом апеляційної інстанції лише у двох випадках: 1) якщо про їх дослідження учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції, або 2) якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.
За таких обставин апеляційний суд виходячи з вимог статей 7 і 9 КПК України не вправі встановлювати і доказувати факти, які не були встановлені та не доведені судом першої інстанції.
25 липня 2017 року ЄСПЛ постановив рішення у справі «Ростовцев проти України», яке набуло статусу остаточного 25 жовтня 2017 року.
Цим рішенням констатовано порушення ст. 2 Протоколу № 7 до Конвенції, зокрема встановлено, що тлумачення відповідних положень національного законодавства, застосоване національними судами у справі заявника, не було «передбачуваним» і, застосовуючи його, національні суди порушили саму суть права заявника на подання апеляційної скарги (п. 36).
ЄСПЛ встановив, що заявник мав право на розгляд його справи в апеляційному порядку, але не міг оскаржити прийняте щодо нього рішення, оскільки не оспорював обставин, що стали підставою для його засудження, і таким чином погодився із застосуванням скороченої форми судового розгляду. Хоча визнання подій ОСОБА_8 могло означати відмову від деяких його процесуальних прав, безперечно, така відмова не стосувалася права на апеляційне оскарження правової кваліфікації його дій. (п. 30).
Відповідно до п. 8 ч. 1 ст. 129 Конституції України однією з основних засад судочинства є забезпечення права на апеляційний перегляд справи та у визначених законом випадках на касаційне оскарження судового рішення. Аналогічні положення містяться в ст. 14 Закону України «Про судоустрій і статус суддів».
У ч. 2 ст. 24 КПК України гарантовано право на перегляд вироку, ухвали суду, що стосується прав, свобод чи інтересів особи, судом вищого рівня в порядку, передбаченому цим Кодексом.
Протоколом № 7 до Конвенції передбачено право кожного, кого суд визнав винним у вчиненні кримінального правопорушення, на перегляд судом вищої інстанції факту визнання його вини або винесеного йому вироку (ст. 2). Реалізація цього права, включаючи підстави, на яких воно може бути здійснене, регулюється законом.
Виходячи з наведеного суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що допущене місцевим судом недотримання встановленої законом процедури судового розгляду, зокрема, безпідставне застосування ч. 3 ст. 349 КПК України, як істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, є підставою для скасування вироку у повному обсязі з призначенням нового розгляду кримінального провадження у суді першої інстанції.
При новому судовому розгляді необхідно усунути порушення, зазначені у цій ухвалі, з дотриманням встановленого законом порядку повно та всебічно дослідити обставини, які мають істотне значення для кримінального провадження, в тому числі й доводи обвинуваченої, що викладені в її скаргах, та ухвалити рішення, яке відповідає вимогам кримінального процесуального закону.
Разом з тим, скасовуючи вирок у зв`язку з істотним порушеннями вимог кримінального процесуального закону, колегія суддів не входить в обговорення інших доводів, викладених в апеляційній скарзі прокурора, не досліджує їх та вважає, що останні підлягають перевірці під час нового судового розгляду.
Відповідно ч. 3 ст. 331 КПК України незалежно від наявності клопотань учасників процесу суд зобов`язаний розглянути питання доцільності продовження тримання обвинуваченого під вартою до спливу двомісячного строку з дня застосування судом до обвинуваченого запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою. За наслідками розгляду питання суд своєю вмотивованою ухвалою скасовує, змінює запобіжний захід у вигляді тримання під вартою або продовжує його дію на строк, що не може перевищувати двох місяців.
Стаття 5 Конвенції про захист прав людини та основних свобод гарантує кожному право на свободу та особисту недоторканність. Нікого не може бути позбавлено свободи інакше ніж відповідно до процедури, встановленої законом, і в таких випадках, як зокрема, законний арешт або затримання особи, здійснені з метою припровадження її до встановленого законом компетентного органу на підставі обґрунтованої підозри у вчиненні нею правопорушення або якщо є розумні підстави вважати за необхідне запобігти вчиненню нею правопорушення чи її втечі після його вчинення.
При ухвалені вироку обвинуваченому ОСОБА_6 було обрано запобіжний захід у виді тримання під вартою, який на думку колегії суддів необхідно змінити на домашній арешт враховуючи вимоги п. 4 ч. 2 ст. 183 КПК України.
При вирішенні питання доцільності запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту, суд враховує, наявність ризиків передбачених ч. 1 ст. 177 КПК України, особу ОСОБА_6 , який в силу ст. 89 КК України раніше не судимий, скоїв злочин середньої тяжкості, має постійне місце проживання, де характеризується задовільно, його поведінку під час досудового розслідування та судового розгляду.
На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 412, 415, 419, 422 КПК України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 задовольнити частково.
Вирок Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 08 лютого 2019 року скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Запобіжний захід щодо обвинуваченого ОСОБА_6 у вигляді тримання під вартою змінити на запобіжний захід у вигляді цілодобового домашнього арешту строком до 28 червня 2019 року включно, із забороною відлучатися із місця свого проживання: АДРЕСА_2 .

Відповідно до ч. 5 ст. 194 КПК України покласти на ОСОБА_6 обов`язки, а саме:
- прибувати за кожною вимогою на визначений час до слідчого, прокурора, чи суду;
- не відлучатися з місця свого проживання, за адресою: АДРЕСА_2 .

- утримуватися від спілкування зі свідками та потерпілим у кримінальному провадженні;
- здати на зберігання до відповідних органів державної влади свої паспорти для виїзду за кордон та інші документи, що дають право на виїзд з України та в`їзд в Україну.
Звільнити обвинуваченого ОСОБА_6 з під варти в залі суду негайно.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді