Провадження № 11-кп/824/1426/2019 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія ч. 1 ст. 307 КК України

У Х В А Л А
іменем України
29 травня 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі
суддів: ОСОБА_2 ,
ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
секретаря: ОСОБА_5 ,
за участю прокурора: ОСОБА_6 ,
обвинуваченого: ОСОБА_7 ,
захисника: ОСОБА_8 ,
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, громадянина України, з середньою освітою, працюючого поваром, не одруженого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , такого, що не має судимості,
визнано винуватим за ч.1 ст. 307 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять ) років; на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 (три) роки; згідно ст. 76 КК України, покладено обов`язки: повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи та періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації. У пред`явленному обвинуваченні за ч.2 ст.307 КК України визнано невинуватим та виправдано, оскільки не доведено, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим.
Стягнутоз обвинуваченого ОСОБА_7 процесуальні витрати на залучення експерта відповідно в сумах: 739,20 грн. вартість експертизи № 458; 369,60 грн. вартость експертизи № 491; 739,20 грн. вартості експертизи № 496.
Цим же вироком вирішено питання про речові докази.
В С Т А Н О В И Л А:
Відповідно до вироку суду, ОСОБА_7 , у невстановлений час, місці та спосіб незаконно придбав з метою подальшого збуту невстановлену кількість психотропної речовини амфетаміну та став незаконно зберігати при собі з метою збуту.
21.08.2014 року ОСОБА_7 , приблизно о 16 годині 25 хвилин,перебуваючи на вул. Деміївська, 51 в м. Києві, збув за 300 грн. психотропну речовину амфетамін, масою 0,042 г., який знаходився в згортку з фольги, особі зі зміненими анкетними даними ОСОБА_10 , який брав участь у оперативній закупці.
Крім того, згідно формулювання обвинувачення, 04.09.2014 року о 18 годині 35 хвилин, ОСОБА_7 , перебуваючи по Васильківська, 2-А, в м. Києві, під час проведення другого етапу негласної слідчої (розшукової) дії контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки, реалізуючи свій злочинний умисел направлений на повторний незаконний збут психотропної речовини амфетамін, повторно незаконно збув за 300 грн. психотропну речовину амфетамін, що знаходилась в згортку з фольги, особі, яка обрала собі псевдонім « ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 ».
Після чого, 04.09.2014 року, в період часу з 18 години 55 хвилин по 19 годину 05 хвилин, за адресою м. Київ, вул. Голосіївська, 15, у « ОСОБА_10 » слідчим, у присутності понятих, вилучено згорток з фольги з порошкоподібною речовиною світлого кольору всередині, яку ОСОБА_7 раніше повторно незаконно збув, під час другого етапу контролю за вчиненням злочину у вигляді оперативної закупки.
Згідно висновку експерта НДЕКЦ при УМВС України на ПЗЗ № 491 від 08.09.2014 року, подана на дослідження порошкоподібна речовина білого кольору, вилучена 04.09.2014року у ОСОБА_10 , містить психотропну речовину амфетамін. Маса амфетаміну у поданій речовині становить 0,116 г.
Крім того, 05.09.2014 року о 20 годині35 хвилин, ОСОБА_7 , перебуваючи по вул. Васильківська, 2-А, в м. Києві, під час проведення третього етапу негласної слідчої (розшукової) дії контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки, реалізуючи свій злочинний умисел направлений на повторний незаконний збут психотропної речовини амфетамін, повторно незаконно збув за 300 грн. психотропну речовину амфетамін, що знаходилась в згортку з фольги, особі, яка обрала собі псевдонім « ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 ».
Після чого, 05.09.2014 року, в період часу з 20 години 50 хвилин по 21 годину 15 хвилин, за адресою: м. Київ, вул. Васильківська, 8, у « ОСОБА_10 » слідчим, у присутності понятих, вилучено згорток з фольги з порошкоподібною речовиною світлого кольору всередині, яку ОСОБА_7 раніше повторно незаконно збув, під час третього етапу контролю за вчиненням злочину у вигляді оперативної закупки особі, що обрала собі псевдонім « ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 ».
Згідно висновку експерта НДЕКЦ при УМВС України на ПЗЗ № 496 від 11.09.2014 року, надана на дослідження порошкоподібна речовина білого кольору (об.1), вилучена 05.09.2014 у ОСОБА_10 , містить психотропну речовину амфетамін. Маса амфетаміну у поданій речовині становить 0,055 г.
В апеляційній скарзі з доповненнями прокурор просить вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 06.02.217 року щодо ОСОБА_7 скасувати, та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 307, ч. 2 ст. 307 КК України та призначити покарання: за ч. 1 ст. 307 КК України 6 років позбавлення волі, за ч. 2 ст. 307 КК України 8 років позбавлення волі з конфіскацією майна. Відповідно до положень ч.1 ст.70 КК України призначити ОСОБА_7 остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді 8 років позбавлення волі з конфіскацією майна. Не оспорюючи доведеність вини обвинуваченого у вчиненні інкримінованого злочину за ч. 1 ст. 307 КК України та правильність кваліфікації його дій за вказаною статтею, прокурор вважає вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 06.02.2017 року незаконним в цій частині у зв`язку із невідповідністю призначеного обвинуваченому покарання за ч. 1 ст. 307 КК України ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність ст. 75 КК України. Прокурор зазначає, що визнання невинуватим та виправдання ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 307 КК України, є незаконним, необґрунтованим і невмотивованим, а також висновки суду першої інстанції не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та судом першої інстанції надана неналежна оцінка сукупності зібраних доказів. На думку прокурора, суд незаконно призначив ОСОБА_7 покарання із застосуванням ст. 75 КК України, неналежно врахувавши ступінь тяжкості злочину та особу обвинуваченого. Поза увагою суду залишилось те, що раніше ОСОБА_7 двічі, 31.10.2008 року та 07.04.2011 року, притягувався до відповідальності за ч. 1 ст. 309 КК України, вчинив злочин, який відповідно до ст. 12 КК України відноситься до категорії тяжких, що свідчить про підвищену суспільну небезпечність як вчинених діянь, так і самого засудженого, та можливість його виправлення лише в умовах ізоляції від суспільства. Крім того, ОСОБА_7 жодним чином не сприяв швидкому розгляду справи та свою вину в інкримінованому йому злочині не визнав. На переконання прокурора, призначене ОСОБА_7 покарання є занадто м`яким та таким, що не буде достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів. Висновки суду першої інстанції, що при здійснені оперативних закупок 04.09.2014 року та 05.09.2014 року мало місце провокування ОСОБА_7 на вчинення повторного злочину з метою його подальшого викриття та неможливість використаня у кримінальному провадженні здобутих у такий спосіб доказів: протоколів про результати контролю за вчиненням злочину, постанов про визнання речовими доказами, протоколів огляду, висновків експертиз, протоколів про результати аудіо-відео контролю за особою, в частині відображення обставин закупок за зазначені дати, прокурор вважає хибними. Так, визнаючи винним ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 307 КК України, суд першої інстанції не взяв до уваги показання обвинуваченого з приводу того, що він не збував амфетамін та не зберігав його з метою збуту, оскільки, як вказав суд, вони повністю спростовуються сукупністю досліджених доказів, а у випадку обвинувачення за ч. 2 ст. 307 КК України, суд відкидає показання свідка ОСОБА_10 і обґрунтовує свої висновки показаннями обвинуваченого ОСОБА_7 про те, що особа, якій він ніби-то збував амфетамін, сама телефонувала і пропонувала зустрічі, тобто підштовхувала його до вчинення злочину. Також, в обґрунтування своєї позиції суд зазначив,що опосередковано зазначені показання обвинуваченого підтверджуються показаннями свідка ОСОБА_10 який брав участь в оперативних закупках. На думку прокурора, винуватість обвинуваченого за ч.2 ст. 307 КК України повністю підтверджується дослідженими судом показаннями свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 працівників міліції, які проводили оперативні закупки та ОСОБА_10 , який безпосередньо приймав участь у оперативній закупівлі психотропної речовини, протоколами про результати контролю за вчиненням злочину, протоколами про результати аудіо,-відеоконтролю за особою, протоколом огляду місця події, висновками експерта № 491 від 08.09.2014 року, відповідно до якого, подана на дослідження порошкоподібна речовина білого кольору, вилучена 04.09.2014 року у ОСОБА_10 , містить психотропну речовину амфетамін, массою 0,116 г., та № 496 від 11.09.2014 року, відповідно до якогоподана на дослідження порошкоподібна речовина білого кольору, вилучена 05.09.2014 року у ОСОБА_10 , містить психотропну речовину амфетамін, массою 0,055 г. Крім цього, прокурор зазначає, що судом незрозуміло з яких підстав зроблено висновок про те, що не доведено, що кримінальне правопорушення вчинено обвинуваченим. Прокурор вказує, що обгрунтовуючи висновок про те, що при здійсненні оперативних закупок 04 та 05 вересня 2014 року мала місце провокація (підбурювання) обвинуваченого до вчинення повторно дій по збуту наркотиків, суд прийняв до уваги лише показання обвинуваченого ОСОБА_7 , та безпідставно відкинув сукупність інших доказів. Прокурор посилається на неправильність висновку суду про те, що постанова прокурора про здійснення контролю за вчиненням злочину поширюється лише на проведення однієї оперативної закупки, а саме 21.08.2014 року, оскільки у постанові від 03.07.2014 року про проведення контролю за вчиненням злочину зазначено, що перший, другий етапи контролю за вчиненням злочину провести у формі оперативної закупки у ОСОБА_7 з втратою грошових коштів без затримання збувача, з метою проведення експертизи отриманих під час оперативної закупки засобів; третій етап контролю за вчиненням злочину провести у формі оперативної закупки у громадянина ОСОБА_7 з подальшим його затриманням та вилученням наркотичних засобів і грошових коштів, які використовувались під час оперативної закупки. На думку прокурора,дії обвинуваченого в частині повторного збуту амфетаміну ОСОБА_10 , вказують наїх систематичний характер та умисел, направлений на повторний незаконний збут психотропної речовини амфетаміну, який зафіксовано за допомогою другого та третього етапу проведення контролю за вчиненням злочину.
Заслухавши доповідача, прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу зі змінами та просив її задовольнити, уточнивши, що виявлені ним істотні порушення норм КПК дають підстави для скасування вироку суду та призначення нового розгляду в суді першої інстанції; обвинуваченого та його захисника, які проти задоволення апеляційної скарги прокурора заперечували, погодившись з наявністю істотних порушень КПК України; прослухавши записи судових засідань, на які посилається прокурор; вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків.
Згідно вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто його має бути ухвалено компетентним судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Також суд у своєму рішенні повинен навести належні, достатні мотиви та підстави його ухвалення
Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Згідно ч. 1 ст. 412 КПК України під істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону розуміються такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення. Пунктом 7 частини 2 вищенаведеної статті визначено, що судове рішення в будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.
Згідно ч. 4 ст. 107 КПК України, фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим.
Частиною 6 наведеної статті передбачено, що незастосування технічних засобів фіксування кримінального провадження у випадках, якщо воно є обов`язковим, тягне за собою недійсність відповідної процесуальної дії та отриманих внаслідок її вчинення результатів, за винятком випадків, якщо сторони не заперечують проти визнання такої дії та результатів її здійснення чинними.
В матеріалах кримінального провадження наявний журнал судового засідання від 06.09.2016 року, на якому зафіксовано допит свідка залегендованої особи ОСОБА_10 / т.4 а. п. 4-8/.
Разом з тим, при дослідженні диску з технічним записом вказаного судового засідання було виявлено, що наявний запис від 06.09.2016 року відтворенню належним чином не підлягає, що у свою чергу, унеможливлює дослідження зазначених показань для з`ясування всіх викладених в апеляційній скарзі прокурора обставин.
Згідно Інструкції про порядок роботи з технічними засобами фіксування судового процесу (судового засідання), затвердженою наказом Державної судової адміністрації України від 20.09.2012 року № 108, окрім іншого, передбаченого положеннями наведеної Інструкції, секретар судового засідання перед початком роботи зобов`язаний перевірити працездатність пристроїв, провести тестування для перевірки того, що складові комплексу звукозапису /мікрофон тощо/ працюють нормально та запис іде правильно. У разі виникнення непрацездатності, неможливості налагодження коректної роботи комплексу звукозапису секретар зобов`язаний терміново повідомити адміністратора та суддю про такі обставини.
На думку колегії суддів, допит свідка в суді апеляційної інстанції не може замінити наданих ним показань в суді першої інстанції, оскільки вони можуть суттєво різнитися між собою.
Частиною 5 ст.27 КПК України встановлено, що під час судового розгляду забезпечується повне фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу. Офіційним записом судового засідання є лише технічний запис, здійснений судом у порядку, передбаченому цим Кодексом.
Окрім того, в матеріалах провадження наявний журнал судового засідання від 02.02.2017 року, відповідно до якого, о 15 годині 23 хвилин суд виходить до нарадчої кімнати /т. 4 а. п. 72/.
Оскаржуваний вирок Голосіївського районного суду датований 06.02.2017 року, однак, в матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання за вказану дату, що є істотним порушенням вимог КПК України.
Таким чином, при розгляді провадження щодо ОСОБА_7 судом першої інстанції не було дотримано вимог, передбачених КПК України, внаслідок чого вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 06.02.2017 року підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.
Разом з тим, при новому розгляді суду першої інстанції слід перевірити доводи прокурора щодо вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, врахувати вказівки Верховного Суду та ухвалити законне і обґрунтоване рішення.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -
У Х В А Л И Л А :
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.
Вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 06.02.2017 року щодо ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

С У Д Д І :

___________________ ___________________ __________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4