Дата документу 17.07.2019 Справа № 313/1301/18
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ЄУ № 313/1301/18 Головуючий в 1 інстанції ОСОБА_1
Провадж. № 11-кп/807/1066/19 Доповідач в 2 інстанції ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7

розглянула 17 липня 2019 року у відкритому судовому засіданні в м. Запоріжжі кримінальне провадження за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Запорізької області ОСОБА_8 на вирок Веселівського районного суду Запорізької області від 25 березня 2019 року відносно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дубровиця Рівненської області, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 125 КК України.

Встановлені судом першої інстанції обставини:

31.05.2018 приблизно о 23.00 годині, обвинувачений ОСОБА_7 , діючи з прямим умислом, направленим на спричинення легких тілесних ушкоджень, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, знаходячись поблизу КЗ «Новоолександрівська ЗОШ І-ІІ ступенів», що розміщена за адресою: провулок Шкільний 2 в с. Новоолександрівка Веселівського району Запорізької області, де діючи з прямим умислом, направленим на спричинення легких тілесних ушкоджень, на ґрунті раптово виниклих неприязних стосунків, наніс 1 удар долонею лівої руки та 1 удар лівою ногою в область обличчя потерпілого ОСОБА_9 , від яких останній впав на землю, тим самим спричинивши ОСОБА_9 тілесні ушкодження у вигляді ЗЧМТ, струсу головного мозку, синців на спинці носу з переходом на бічні поверхні та в надбрівну область, в обох параорбітальних областях, в завушній області ліворуч; внутрішньо-шкіряні крововиливи на задній поверхні лівого плеча та на грудній клітині праворуч. Відповідно до висновку експерта № 184 від 26.07.2018, тілесні ушкодження в області голови, зокрема струс головного мозку, кваліфікуються як легкі тілесні ушкодження, що спричинили короткочасний (понад 6, але не більше 21 дня) розлад здоров`я, а внутрішньо-шкіряні крововиливи на задній поверхні лівого плеча та на грудній клітині праворуч кваліфікується як легкі тілесні ушкодження.

Вироком Веселівського районного суду Запорізької області від 25 березня 2019 року :
ОСОБА_7 визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 125 КК України та йому призначено покарання у виді 1 року (одного) позбавлення волі.
На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_7 від призначеного судом покарання, встановивши йому іспитовий строк з випробуванням терміном на 1 (один) рік, з покладенням обов`язків, передбачених ч. 1 п. 1,2 ч. 2 п. 2, ст. 76 КК України, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Ухвалою Веселівського районного суду Запорізької області від 29 березня 2019 року :
Виправлено описку, допущену у резолютивній частині вироку Веселівського районного суду Запорізької області, ухваленого 25.03.2019 року, щодо виду призначеного покарання, а саме призначено ОСОБА_7 за ч.2 ст. 125 КК України покарання у виді 1 року (одного) обмеження волі.

Вимоги і узагальнені доводи апеляційної скарги

В апеляційній скарзі перший заступник прокурора Запорізької області ОСОБА_8 , не оспорюючи доведеність вини та обставини кримінального провадження, не погоджується з оскаржуваним вироком в частині призначення обвинуваченому покарання.

В обґрунтування своїх вимог зазначає про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості вчинених злочинів та особі обвинуваченого через м`якість та істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.

Вважає, що суд першої інстанції при призначенні ОСОБА_7 покарання з випробуванням у повній мірі не врахував те, що він раніше тричі притягався до кримінальної відповідальності, у тому числі за вчинення тяжких умисних злочинів, судимості не погашені в установленому законом порядку, вчинив умисний злочин за наявності двох обтяжуючих обставин - рецидиву злочинів та вчинення злочину щодо особи з інвалідністю, негативно характеризується з місця проживання, що свідчить про підвищену суспільну небезпечність обвинуваченого та його схильність до вчинення злочинів.

Вказує, що суд першої інстанції в порушення п. 1 ч. 1 ст. 65 КК України призначив за ч.2 ст. 125 КК України покарання у виді 1 року позбавлення волі, тобто більш суворе покарання, ніж передбачено санкцією відповідної статті. Одночасно зазначивши, що, вирішуючи питання про виправлення описки, фактично змінив суть прийнятого судового рішення, що не входить до повноважень суду першої інстанції в порядку, передбаченому ст. 379 КПК України.

Просить вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання та ухвалу про виправлення описки скасувати, ухвалити новий, яким ОСОБА_7 призначити покарання за ч. 2 ст. 125 КК України у виді 2 років обмеження волі. В іншій частині вирок залишити без змін.

Позиції учасників судового провадження.

Прокурор у судовому засіданні апеляційної інстанції частково підтримав апеляційну скаргу, вказав про порушення судом вимог ст. 349 КПК України, відсутність журналу та фіксації судового засідання, які відображають рух провадження, просив призначити новий судовий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.
Обвинувачений вказав про щире розкаяння у вчиненому, при вирішенні апеляції покладається на розсуд суду.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини та мотиви, з яких суд виходив при постановлені ухвали.

Підстави для скасування судового рішення судом апеляційної інстанції регламентовані ст. 409 КПК України, зокрема, такими є істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.

У відповідності до ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог Кримінального процесуального кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Зміст оскаржуваного судового рішення засвідчує, що вирок суду ухвалений за процедурою розгляду кримінального провадження, передбаченою ч. 3 ст. 349 КПК України.

Підставою для застосування положень ст. 349 КПК України є наявність неоспорених жодним з учасників кримінального провадження обставин вчинення кримінального правопорушення та відсутність заперечень з їх боку щодо дослідження пов`язаних з ними доказів.

При цьому, суд в обов`язковому порядку зобов`язаний з`ясувати правильність розуміння вказаними особами змісту зазначених обставин та відсутність сумнівів у добровільності позицій учасників провадження і роз`яснити неможливість в подальшому оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Натомість, суд апеляційної інстанції позбавлений можливості переконатися, чи були судом першої інстанції дотриманні вимоги ч.3 ст. 349 КПК України.

Так, відповідно до ч. 5 ст. 27 КПК України під час судового розгляду забезпечується повне фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу. Офіційним записом судового засідання є лише технічний запис, здійснений судом у порядку, передбаченому КПК України.

Згідно з ч. 4 ст. 107 КПК України фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим.

За вимогою ст. 108 КПК України під час судового засідання ведеться журнал судового засідання.

Проте, зазначені вимоги місцевим судом належним чином не дотримані, оскільки в матеріалах кримінального провадження відсутні певні технічні носії інформації, на яких були зафіксовані судові засідання, та журнали судових засідань, в яких відображається хід судового розгляду, що унеможливлює перевірити дотримання судом першої інстанції складових процедури судового розгляду.

При цьому матеріали кримінального провадження підтверджують відсутність фонограм та журналів певних судових засідань, що засвідчує неможливість перевірити хід судового процесу, зокрема дотримання судом вимог ч.3 ст. 349 КПК України.

Підстави для скасування судового рішення судом апеляційної інстанції регламентовані ст. 409 КПК України, зокрема, такими є істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

У відповідності до ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог Кримінального процесуального кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Так, у пункті 7 частини 2 згаданої статті передбачено, що судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.

Враховуючи наведені порушення, вирок відносно ОСОБА_7 не може вважатися законним і обґрунтованим та підлягає безумовному скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції у відповідності до ст. 415 КПК України.

Відповідаючи на доводи апелянта щодо істотного порушення судом першої інстанції вимог ст. 379 КПК України, судова колегія знаходить їх аргументованими.

Суд, згідно ст. 379 КПК України, має право за власною ініціативою або за заявою учасника кримінального провадження чи іншої заінтересованої особи виправити допущені в судовому рішенні цього суду описки, очевидні арифметичні помилки незалежно від того, набрало судове рішення законної сили чи ні.

Разом з тим, виправлення описки може мати місце лише щодо тих питань, які не впливають на суть прийнятого рішення, при цьому суд не вправі змінювати зміст та суть судового рішення.

Однак, вирішуючи в порядку ст. 379 КПК України питання виправлення описки у резолютивній частині вироку, місцевий суд фактично змінив вид призначеного покарання, що в порядку ст. 379 КПК України є неприпустимим, навіть за заявою прокурора, оскільки дане питання виходять за межі наведеної норми. Додатково з цього приводу слід зауважити на мотивувальній частині вироку, зміст якої засвідчує відсутність обговорення питання щодо виду призначеного покарання, яке б відповідало санкції ч.2 ст. 125 КК України.

Встановлена обставина також засвідчує обґрунтованість доводу прокурора про істотне порушення судом вимог кримінального процесуального закону і в даній частині.

Призначаючи новий судовий розгляд, апеляційна інстанція вважає за необхідне зазначити, що доводи прокурора стосовно порушення районним судом п. 1 ч. 1 ст. 65 КК України в частині призначення за ч.2 ст. 125 КК України покарання у виді позбавлення волі, що не передбачено санкцією частини 2 даної норми - заслуговують на увагу через призначення ОСОБА_7 більш суворого покарання, ніж передбачено санкцією відповідної статті.

Крім того, з урахуванням вимог ст.416 КПК України щодо особливостей нового розгляду судом першої інстанції, судова колегія вважає за необхідне висловитися з приводу доводів прокурора щодо невідповідності застосування судом до ОСОБА_7 положень ст. 75 КК України особі обвинуваченого, принципам покарання та тяжкості вчиненого злочину.

Такі доводи прокурора щодо неправильності звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, за відсутності інших обставин щодо особистості обвинуваченого, суттєвих змін у його житті, фактичних обставин справи, слід визнати аргументованими.
Враховуючи допущені судом першої інстанції істотні порушення вимог КПК України та з метою додержання принципів, передбачених ст.ст. 3, 20 КПК України щодо законності та забезпечення права обвинуваченого на захист, оскаржуване рішення разом з ухвалою судувід 29 березня 2019 року про виправлення описки, яка є невід`ємною частиною даного вироку, відповідно до положень п. 3,4 ч. 1 ст. 409, ч.1, п.7 ч.2 ст. 412, ст. 415 КПК України, підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, під час якого місцевому суду необхідно усунути встановлені порушення, проаналізувати обставини, які впливають на призначення покарання та, дотримуючись вимог кримінального процесуального закону прийняти законне, обґрунтоване рішення з дотриманням положень ст.ст. 416 КПК України.
Керуючись ст. ст. 405, 407, 409, 412, 415, 419 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :

апеляційну скаргу першого заступника прокурора Запорізької області ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Веселівського районного суду Запорізької області від 25 березня 2019 року відносно ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 125 КК України та ухвалу Веселівського районного суду Запорізької області від 29 березня 2019 року про виправлення описки у вироку скасувати, призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення, оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4