ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 вересня 2019 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
обвинуваченого
(в режимі відеоконференції) ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку дистанційного судового провадження в режимі відеоконференції матеріали кримінального провадження №0000294 за апеляційною скаргою прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури №2 ОСОБА_8 на вирок Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 07 травня 2019 року щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпропетровська, громадянина України, не одруженого, офіційно не працюючого, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 24.11.2017 року Красногвардійським районним судом м. Дніпропетровська за ч.1 ст. 309, 75 КК України до двох років позбавлення волі зі звільненням від відбуття покарання з іспитовим строком на два роки;
- 23.05.2018 року Жовтневим районним судом м. Дніпропетровська за ч.2 ст. 15 ч.3 ст. 185, 71 КК України до трьох років шести місяців позбавлення волі,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України,

В с т а н о в и л а:

Вироком Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 07 травня 2019 року ОСОБА_7 визнано винним у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 15 ч. 3 ст. 185, ч.3 ст. 185 КК України та призначено йому покарання: за ч.2 ст. 15 ч.3 ст. 185 КК України у вигляді 3 років позбавлення волі; за ч.3 ст. 185 КК України у вигляді 3 років 3 місяців позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим призначено покарання за сукупністю злочинів у вигляді 3 років 3 місяців позбавлення волі.
На підставі ч.4 ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання за даним вироком більш суворим за вироком Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 23.05.2018 року остаточно призначено покарання за сукупністю вироків у вигляді 3 років 6 місяців позбавлення волі.
Судом також вирішено долю речових доказів та питання розподілу процесуальних витрат.

Вироком суду ОСОБА_7 визнано винним у тому, що 29.03.2017 року, більш точний час встановити не надалося можливим, він, знаходячись у приміщенні під`їзду № 2 буд. № 6 по вул. Казакевича у м. Дніпро, реалізуючи раптово виниклий умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, поєднаного з проникненням у приміщення, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, діючи таємно, з корисливих мотивів, вчиняючи злочин повторно, шляхом відкриття ліфтових дверцят за допомогою металевої палиці, яка у нього була при собі, проник до ліфтової шахти, де викрав майно, що належить ТОВ «Ліфтовик-Дніпро», а саме: підвісний кабель КПВЛ18*1 у кількості 40 метрів вартістю 6399,84 грн. Після чого ОСОБА_7 , забравши викрадене майно, вийшов з під`їзду вищевказаного будинку, однак, виконавши усі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, не зміг його закінчити з причин, що не залежали від його волі, оскільки був зупинений співробітниками патрульної поліції з викраденим майном неподалік від буд. № 6 по вул. Казакевича у м. Дніпро.
Продовжуючи свою злочинну діяльність, 03.05.2017 року, більш точний час встановити не надалося можливим, ОСОБА_7 , знаходячись у приміщенні під`їзду № 1 буд. № 3 по вул. Киргизькій у м. Дніпро, реалізуючи раптово виниклий умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, поєднаного з проникненням у приміщення, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, діючи таємно, з корисливих мотивів, вчиняючи злочин повторно, шляхом відкриття ліфтових дверцят за допомогою металевої палиці, яка у нього була при собі, проник до ліфтової шахти, де викрав майно, що належить ТОВ «Ліфтовик-Дніпро», а саме: підвісний кабель КПВЛ18*1 у кількості 40 метрів вартістю 6400 грн. Після чого ОСОБА_7 , забравши викрадене майно, вийшов з під`їзду вищевказаного будинку, однак, виконавши усі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, не зміг його закінчити з причин, що не залежали від його волі, оскільки був зупинений співробітниками патрульної поліції з викраденим майном неподалік від буд. № 3 по вул. Киргизькій у м. Дніпро.
Продовжуючи свою злочинну діяльність, 06.02.2018 року, більш точний час встановити не надалося можливим, ОСОБА_7 , знаходячись у приміщенні під`їзду № 3 буд. № 56 по вул. Запорізьке шосе у м. Дніпро, реалізуючи раптово виниклий умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, поєднаного з проникненням у приміщення, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, діючи таємно, з корисливих мотивів, вчиняючи злочин повторно, шляхом відкриття ліфтових дверцят за допомогою металевої палиці, яка у нього була при собі, проник до ліфтової шахти, де викрав майно, що належить ТОВ «Ліфтовик-Дніпро». а саме: підвісний кабель КПВЛ18*1 у кількості 44 метра вартістю 7040 грн. Після чого ОСОБА_7 з викраденим майном зник з місця скоєння злочину, розпорядившись викраденим на власний розсуд.
Продовжуючи свою злочинну діяльність, 12.08.2018 року, більш точний час встановити не надалося можливим, ОСОБА_7 , знаходячись у приміщенні під`їзду № 2 буд. № 1 по вул. Донській у м. Дніпро, реалізуючи раптово виниклий умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, поєднаного з проникненням у приміщення, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, діючи таємно, з корисливих мотивів, вчиняючи злочин повторно, шляхом відкриття ліфтових дверцят за допомогою металевої палиці, яка у нього була при собі, проник до ліфтової шахти, де викрав майно, що належить ТОВ «Ліфтовик-Дніпро», а саме: підвісний кабель КПВЛ18*1 у кількості 40 метрів вартістю 6400 грн. Після чого ОСОБА_7 , забравши викрадене майно, вийшов з під`їзду вищевказаного будинку, однак, виконавши усі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, не зміг його закінчити з причин, що не залежали від його волі, оскільки був зупинений співробітниками патрульної поліції з викраденим майном неподалік від буд. № 1 по вул. Донській у м. Дніпро.

Прокурор не погодився з даним рішенням суду. В своїй апеляційній скарзі просить вирок Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 07 травня 2019 року відносно ОСОБА_7 скасувати в частині призначеного покарання. Ухвалити свій вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України у вигляді 3 років позбавлення волі, за ч. 3 ст. 185 КК України у вигляді 3 років 3 місяців позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим призначити покарання за сукупністю злочинів у вигляді 3 років 3 місяців позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання за даним вироком більш суворим за вироком Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 23 травня 2018 року остаточно призначити покарання за сукупністю вироків, а саме до призначеного покарання за новим вироком частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 23.05.2018 року та призначити остаточне покарання у вигляді 4 років позбавлення волі. В іншій частині вирок залишити без змін.
В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що, не заперечуючи доведеність вини обвинуваченого у скоєнні ним злочину, не оскаржуючи фактичних обставин злочину, місця, часу, способу його вчинення та інших обставин, які ніким не оспорювались під час судового засідання і дослідження яких було визнано у порядку ч. 3 ст. 349 КПК України недоцільним, вважає, що вирок суду у цьому провадженні підлягає скасуванню в частині призначення покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме у не застосуванні ст. 71 КК України при призначенні покарання обвинуваченому.
Зазначає, що ОСОБА_7 23.05.2018 року засуджувався Жовтневим районним судом м. Дніпропетровська за ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі. Вироком Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 07.05.2019 року ОСОБА_7 засуджено за злочини, вчинені 29.03.2017 року, 03.05.2017 року, 06.02.2018 року та 12.08.2018 року. Таким чином, останній злочин, 12.08.2018 року, ОСОБА_7 скоїв після ухвалення вироку Жовтневим районним судом м. Дніпропетровська 23.05.2018 року.
Втім, суд першої інстанції, призначаючи остаточне покарання ОСОБА_7 застосував лише положення ч. 4 ст. 70 КК України щодо вироку Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 23.05.2018 року. В даному випадку залишення поза увагою відсутності застосування положень ч. 1 ст. 71 КК України під час призначення покарання ОСОБА_7 призвели до незастосування закону, який підлягає застосуванню.

Представник потерпілого в засідання суду апеляційної інстанції не з`явився, про дату, час та місце слухання справи повідомлений належним чином, надав заяву про слухання справи за його відсутності. З урахуванням думки учасників провадження колегія вважає за можливе розглянути подану апеляційну скаргу за відсутності представника потерпілого відповідно до вимог ст. 405 КПК.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити, думку обвинуваченого, який заперечував проти задоволення даної апеляції, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з наступних підстав.
У відповідності до ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.
Як убачається з вироку суду, судовий розгляд кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_7 було здійснено на підставі положень ч. 3 ст. 349 КПК України.
При цьому, суд першої інстанції дотримався вимог норм ч. 3 ст. 349 КПК України, допитав обвинуваченого, і за згодою всіх учасників процесу визнав недоцільним дослідження доказів стосовно тих фактичних обставин, які ніким не оскаржувались.
На підставі викладеного, колегія суддів, відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, не перевіряє висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин кримінального провадження, які не оскаржувались і стосовно яких, відповідно до вимог ст. 349 КПК України, докази не досліджувались.
Кваліфікація дій ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України в апеляційній скарзі прокурором також не оскаржується.
Так, суд першої інстанції, провівши судовий розгляд даного кримінального провадження у відповідності до вимог ч. 1 ст. 337 КПК, згідно з якими судовий розгляд проводиться лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту, дотримуючись принципів змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, дотримуючись принципу диспозитивності, а саме, діючи в межах своїх повноважень та компетенції, вирішуючи лише ті питання, що винесені на його розгляд сторонами та віднесені до їх повноважень, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створив необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.
Судом чітко дотримано ст. 17 ЗУ від 23 лютого 2006 року «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», де передбачено, що при розгляді справ суду застосовують Конвенцію та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.
Відповідно до ч. 2 ст. 8 КПК, принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини. Судом першої інстанції повністю враховано і п. 65 рішення Європейського суду з прав людини у справі «Коробов проти України» від 21 жовтня 2011 року, що при оцінці доказів Суд, як правило, застосовує критерій доведення «поза розумним сумнівом».
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Як вбачається з вироку, судом першої інстанції вказані вимоги закону були дотримані.
Разом з тим, обговорюючи доводи, викладені в апеляційній скарзі прокурора щодо неправильного застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, колегія суддів находить їх такими, які ґрунтуються на вимогах закону.
Відповідно до вимог ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
Згідно із ст. 65 КК України суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Згідно вимог ст. ст. 50,65 КК України та положень п. 2 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», особі, яка вчинила злочин має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Виходячи з принципів співмірності та індивідуалізації, це покарання за своїм видом і розміром має бути відповідним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного, а також з урахуванням обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання.
Вказаних вимог кримінального закону суд першої інстанції не дотримався.
Статтею 70 КК України встановлено порядок призначення покарань за сукупністю злочинів. Зокрема, ч. 4 ст. 70 КК України передбачено, якщо після постановления вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановления попереднього вироку, - покарання призначається за правилами, передбаченими в частинах першій- третій цієї статті.
Згідно з положеннями ч. 1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановления вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує не відбуту частину покарання за попереднім вироком.
Ці приписи закону є імперативними і підлягають обов`язковому виконанню.
До того ж, відповідно до роз`яснень, які містяться у п. 25 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», відповідно до яких, коли після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще в кількох злочинах, одні з яких вчинено до, а інші - після постановлення першого вироку, покарання за останнім за часом вироком призначається із застосуванням як ст. 70, так і ст. 71 КК : спочатку - за правилами ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів, вчинених до постановлення першого вироку; після цього - за правилами ч. 4 ст. 70 КК; потім - за сукупністю злочинів, вчинених після постановлення першого вироку; і остаточно - за сукупністю вироків відповідно до ч. 1 ст. 71 цього Кодексу.
Отже, у такому випадку процес призначення покарання проходить наступні стадії: 1) призначення покарання за злочин, вчинений до постановлення попереднього вироку; якщо вчинено декілька таких злочинів, які не охоплюються однією статтею чи частиною статті КК, то покарання призначається за кожен злочин окремо; 2) визначення покарання за сукупністю вказаних злочинів (частини 1-3 ст. 70 КК); 3) призначення покарання за сукупністю злочинів, встановлених новим та попереднім вироками, і зарахування у строк покарання повністю або частково відбутого покарання за попереднім вироком (ч. 4 ст. 70, ст. 72 КК); 4) призначення покарання за злочин, вчинений після постановлення попереднього вироку; якщо вчинено декілька таких злочинів, які не охоплюються однією статтею чи частиною статті КК, то покарання призначається за кожен злочин окремо; 5) визначення та призначення покарання за сукупністю вказаних злочинів (частини 1-3 ст. 70 КК); 6) призначення остаточного покарання за сукупністю вироків (ч. 1 ст. 71 КК).
Виходячи із законодавчих приписів, у разі, якщо порушується хоча б один із принципів кримінального права, то руйнуються окремі елементи відповідної структури, і як наслідок рішення суду містить помилку.
Апеляційним переглядом встановлено, що ОСОБА_7 було засуджено 23 травня 2018 року Жовтневим районним судом м. Дніпропетровська за ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі. Оскаржуваним вироком Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 07 травня 2019 року ОСОБА_7 засуджено за злочини, вчинені 29.03.2017 року, 03.05.2017 року, 06.02.2018 року та 12.08.2018 року, тобто як до постановлення вироку Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 23 травня 2018 року так і після його постановлення вироку.
За таких обставин у цьому кримінальному провадженні суду першої інстанції спочатку належало призначити ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст. 15 ч. 3 ст. 185 та за ч. 3 ст. 185 КК України, потім - визначити покарання за сукупністю вказаних злочинів на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, далі - покарання за правилами ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, за які ОСОБА_7 засуджено даним вироком та вироком Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 23.05.2018 року, наступне призначити покарання за ч.2 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України, тобто за злочин, який було вчинено 12 серпня 2018 року, і остаточно за правилами ст. 71 КК за сукупністю вироків.
Разом з цим, суд першої інстанції, призначаючи остаточне покарання ОСОБА_7 застосував лише положення ч. 4 ст. 70 КК України щодо вироку Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 23 травня 2018 року за відсутності застосування як і призначення покарання за злочин, вчинений після постановлення попереднього вироку, так і положень ч. 1 ст. 71 КК України під час остаточного призначення покарання обвинуваченому, що призвело до незастосування закону, який підлягає застосуванню.
Вищевказана позиція щодо призначення покарання за сукупністю злочинів та сукупністю вироків висловлена також і в постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 25.06.2018 (справа №511/37/16-к), а згідно ст. 13 Закону України Про судоустрій та статус суддів висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, є обов`язковими для всіх суб`єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить відповідну норму права та враховуються іншими судами при застосуванні таких норм права.
Відповідно до п.4 ч.1 ст. 409, п.3 ч.1 ст. 413 КПК України підставами для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, зокрема незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.
У силу ст. 404 КПК застосування матеріального права здійснюється судом апеляційної інстанції в межах апеляційної скарги; суд вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого, проте згадані помилки, які допустив суд першої інстанції при призначенні обвинуваченому покарання, неможливо усунути без погіршення становища ОСОБА_7 .
Враховуючи вищевикладене, а також приписи норми ч.4 ст. 71 КК України, згідно якої остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 не застосував закону, який підлягав застосуванню, тому доводи апеляційної скарги прокурора підлягають задоволенню, і відповідно до ст. 420 КПК України, з урахуванням викладеного, вирок щодо обвинуваченого таким, що підлягає скасуванню з постановленням свого вироку в частині призначення обвинуваченому покарання.
Будь-яких даних, які б свідчили про наявність при розслідуванні кримінального провадження та його розгляді істотних вимог норм кримінально-процесуального закону, які б тягли за собою безумовне скасування всього вироку, по справі не встановлено.
На підставі вищевикладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 413, 420 КПК України, колегія суддів

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури №2 ОСОБА_8 - задовольнити.

Вирок Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 07 травня 2019 року щодо ОСОБА_7 в частині призначення покарання скасувати.

Призначити ОСОБА_7 покарання:
- за ч.2 ст. 15 ч.3 ст. 185 КК України у вигляді 3 років позбавлення волі;
- за ч.3 ст. 185 КК України у вигляді 3 років 3 місяців позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим призначити покарання за сукупністю злочинів у вигляді 3 років 3 місяців позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання за даним вироком більш суворим за вироком Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 23 травня 2018 року остаточно призначити покарання за сукупністю вироків у вигляді 3 років 6 місяців позбавлення волі.

Призначити ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України, тобто за злочин, який було вчинено 12 серпня 2018 року, - у вигляді 3 років 1 місяця позбавлення волі.

Відповідно до ч. 1 ст.71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання за вироком Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 07 травня 2019 року частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 23 травня 2018 року та призначити остаточне покарання у вигляді 4 років позбавлення волі.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту проголошення, а засудженим, який перебуває під вартою, - в той же строк з дня вручення йому копії вироку безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Негайно після проголошення вручити копію вироку обвинуваченому, прокурору.

Судді:

____________________ ____________________ ____________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4