Провадження №11-кп/824/2768/2019 Доповідач у суді 2-ї інстанції ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

31 жовтня 2019 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі :
головуючого - судді ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі: ОСОБА_5 ,
за участю сторін кримінального провадження:

прокурора ОСОБА_6

представника потерпілого ОСОБА_7

обвинуваченої ОСОБА_8

захисника ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду, в м. Києві матеріали провадження за апеляційною скаргою заступника прокурора м. Києва та захисника на вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 10 липня 2019 року, яким
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку м. Києва, громадянку України, зареєстрованої та проживаючої за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимої,
визнано винною у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.1, ч.3 ст. 191 КК України та призначено їй покарання за ч. 1 ст. 191 КК України у виді позбавлення волі строком на 1 рік з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з матеріальною відповідальністю строком на 1 рік, за ч. 3 ст. 191 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з матеріальною відповідальністю строком на 2 роки.
Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворимпризначено ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з матеріальною відповідальністю строком на 2 роки.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь ОСОБА_10 у відшкодування завданої матеріальної шкоди 42 025,11 гривень та у відшкодування моральної шкоди 50 000 гривень.
Цим же вироком вирішено питання щодо процесуальних витрат,-

В С Т А Н О В И Л A:

Згідно вироку суду, 13.06.2016 року на підставі наказу № 12 ОСОБА_8 призначено на посаду приймальника замовлень у ФОП ОСОБА_10
14.06.2016 року з нею було укладено договір про повну індивідуальну матеріальну відповідальність, відповідно до якого на ОСОБА_8 була покладена повна індивідуальна матеріальна відповідальність за всі передані їй у встановленому законом порядку роботодавцем під звіт товарно-матеріальні цінності та грошові засоби, що будуть надходити під звіт протягом терміну дії договору.
Обвинувачена ОСОБА_8 , перебуваючи на посаді приймальника замовлень ювелірних виробів у нежитловому приміщенні, що розташоване на 1-му поверсі у будівлі по АДРЕСА_2 де ФОП ОСОБА_10 здійснювала свою господарську діяльність з реалізації ювелірних виробів, виконуючи покладені на неї обов`язки в період часу з 14.06.2016 року по 04.11.2016 року та привласнила товарно - матеріальні цінності, що перебували в її віданні за наступних обставин.
На початку вересня 2016 року у невстановлений досудовим розслідуванням час, ОСОБА_8 перебуваючи на робочому місціпривласнила один золотий ланцюжок 585 проби загальною вагою 29,9 г. оціночною вартістю 20 153,23 гривень.В подальшому 04.09.2016 року вказаний ювелірний виріб ОСОБА_8 заклала у ТОВ « Інтер-Ріелті» і Компанія/ломбард « Благо» за адресою: м. Київ, вул. Липківського,8 у якості предмету застави за кредитним договором № ДОН від 04.09.2016 року, за що отримала грошові кошти, якими розпорядилась на власний розсуд.

Крім того, на початку жовтня 2016 року обвинувачена ОСОБА_8 повторно привласнила один золотий ланцюжок 585 проби загальною вагою 36,79 г. оціночною вартістю 21 871,88 гривень. В подальшому 03.10.2016 року вказаний ювелірний виріб ОСОБА_8 заклала у ТОВ « Інтер-Ріелті» і Компанія/ломбард « Благо» за адресою: м. Київ, вул. Липківського, 8 у якості предмету застави за кредитним договором №ДОН від 03.10.2016 року, за що отримала грошові кошти, якими розпорядилась на власний розсуд.
Не погоджуючись із рішенням суду першої інстанції заступник прокурора м. Києва та захисник подали апеляційні скарги.

Прокурор в своїй апеляційній скарзі просить вирок змінити в частині призначеного додаткового покарання у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Постановити ухвалу, якою вважати ОСОБА_8 засудженою за ч. 1 ст. 191 КК України у виді позбавлення права обіймати посади, пов`язані з повною індивідуальною матеріальною відповідальністю строком на 1 рік, за ч. 3 ст. 191 КК України у виді позбавлення права обіймати посади, пов`язані з повною індивідуальною матеріальною відповідальність строком на 2 роки. Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити покарання у виді позбавлення права обіймати посади, пов`язані з повною індивідуальною матеріальною відповідальністю строком на 2 роки. У решті вирок залишити без змін.

Вказує, що суд першої інстанції призначаючи останній додаткове покарання у виді позбавлення права обіймати посади, пов`язані з матеріальною відповідальністю (не повною), значним чином незаконно погіршує становище обвинуваченої. Відповідно до положень КЗпПУ, всі наймані працівники несуть індивідуальну матеріальну відповідальність за шкоду, заподіяну роботодавцеві в межах заробітної плати. Таким чином, внаслідок неправильного застосування додаткового покарання, суд першої інстанції, фактично, незаконно заборонив обвинуваченій займатися найманою працею. Стаття 55 КК України встановлює заборону обіймати певні посади або займатися певною діяльністю. Тому рішення суду про позбавлення такого права має бути чітко і ясно сформульоване в резолютивній частині вироку для того, щоб не виникло жодних сумнівів при його виконанні.

Захисник в своїй апеляційній скарзі просить вирок суду першої інстанції змінити та призначити ОСОБА_8 більш м`яке покарання, а саме призначити їй покарання не пов`язане з реальним позбавленням або обмеженням волі, оскільки призначене їй покарання за своєю суворістю не відповідає тяжкості вчиненого нею злочину та особі обвинуваченої.

Вказує, що суд першої інстанції належним чином не врахував обставини, що пом`якшують покарання, а саме визнання вини в повному обсязі, її щиросердечне розкаяння, активне сприяння слідству у розкритті кримінального правопорушення. Обставин, що обтяжують покарання судом не встановлено. Обставини, що характеризують особу, а саме той факт, що ОСОБА_8 раніше не судима, за місцем проживання характеризується позитивно, має стійкі соціальні зв`язки, на обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебуває.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який просив задовольнити вимоги своєї апеляційної скарги, заперечував проти задоволення апеляційної скарги захисника, пояснення обвинуваченої та захисника, які підтримали вимоги своєї апеляційної скарги та не заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, думку представника потерпілого, який поклався на розсуд суду щодо апеляційної скарги прокурора та заперечував проти задоволення апеляційної скарги захисника, дослідивши матеріали кримінального провадження, перевіривши доводи та вимоги апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного.
Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК України.
Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Відповідно до ч. 2 ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню нових злочинів, як засудженими, так і іншими особами.
Відповідно до ч. 2 ст. 65 КК України, особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів, а тому призначене покарання ОСОБА_8 має відповідати її особі і вчиненому ним кримінальному правопорушенню.
Дії ОСОБА_8 судом першої інстанції вірно кваліфіковані за ч.1, 3 ст. 191 КК України, як привласнення чужого майна, яке було їй ввірено та привласнення чужого майна, яке було їй ввірено повторно.
Відповідно до ч.2 ст.394 КПК України рішення суду першої інстанції не може бути оскаржене в апеляційному порядку з підстав заперечення обставин, які ніким не оспорювались під час судового розгляду і дослідження яких було визнано недоцільним відповідно до положень ч.3 ст.349 КПК України.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції, оскільки проти цього не заперечували учасники судового провадження, відповідно до ст.349 КПК України визнав недоцільним дослідження доказів та обмежився допитом обвинуваченої, яка в судовому засіданні свою вину в пред`явленому їй обвинуваченні визнала повністю та підтвердила обставини вчинення нею кримінального правопорушення.
Таким чином, встановлені судом першої інстанції фактичні обставини вчиненого кримінального правопорушення та кваліфікація дій обвинуваченої не можуть бути оскаржені та відповідно до вимог ст.404 КПК України апеляційною інстанцією не перевіряються.
Визначаючи винній особі покарання необхідно виходити із особливостей конкретного злочину й обставин його вчинення (форма вини ,мотив, мета, спосіб, стадія вчинення, кількість епізодів тощо)
Під урахуванням особи винного повинно передбачатись врахування судом позитивних і негативних характеристик особи, які мають кримінально-правовое значення.
Справедливість та індивідуалізація призначеного покарання має відбуватись через призму кримінальної репресії, відповідно до якого міра покарання має бути необхідною та достатньою для його виправлення і такою, що не завдає надмірних страждань як самому засудженому та і іншим особам. А тривале перебування особи в місцях позбавлення волі здійснить негативний вплив.
Як убачається з матеріалів провадження, вироком Солом`янського районного суду м. Києва від 10 липня 2019 року ОСОБА_8 визнано винною у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.1, ч.3 ст. 191 КК України та призначено їй покарання за ч. 1 ст. 191 КК України у виді позбавлення волі строком на 1 рік з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з матеріальною відповідальністю строком на 1 рік, за ч. 3 ст. 191 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з матеріальною відповідальністю строком на 2 роки. Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворимпризначено ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з матеріальною відповідальністю строком на 2 роки. Стягнуто з ОСОБА_8 на користь ОСОБА_10 у відшкодування завданої матеріальної шкоди 42 025,11 гривень, у відшкодування моральної шкоди 50 000 гривень.
Відповідно до роз`яснень, які містяться в п. 3 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 «Про практику призначення кримінального покарання», суди, призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку повинні дотримуватись вимог кримінального закону, визначити ступінь тяжкості вчиненого злочину,суди повинні виходити з класифікації злочинів (ст. 12 КК), а також із особливостей конкретного злочину й обставин його вчинення. Досліджуючи дані про особу підсудного, суд повинен з`ясувати його вік, стан здоров`я, поведінку до вчинення злочину як у побуті, так і за місцем роботи чи навчання, його минуле (зокрема, наявність не знятих чи не погашених судимостей, адміністративних стягнень), склад сім`ї (наявність на утриманні дітей та осіб похилого віку), його матеріальний стан тощо.

Колегія суддів вважає слушними доводи прокурора про те, що суд першої інстанції призначаючи останній додаткове покарання у виді позбавлення права обіймати посади, пов`язані з матеріальною відповідальністю (не повною), значним чином незаконно погіршив становище обвинуваченої.
Відповідно до положень КЗпПУ, всі наймані працівники несуть індивідуальну матеріальну відповідальність за шкоду, заподіяну роботодавцеві в межах заробітної плати. Таким чином, внаслідок неправильного застосування додаткового покарання, суд першої інстанції, фактично, незаконно заборонив обвинуваченій займатися найманою працею.
На переконання колегії суддів, при призначенні покарання ОСОБА_8 суд першої інстанції належним чином не врахував дані про особу обвинуваченої, обставини що пом`якшують, про що слушно вказав захисник в своїй апеляційній скарзі.
Суд першої інстанції не врахував в повній мірі характеризуючі дані ОСОБА_8 , яка раніше не притягувалась до кримінальної відповідальності, за місцем проживання характеризується позитивно, має стійкі соціальні зв`язки, проживає з сином, на обліку у лікарів та нарколога не перебуває. Обставини, що пом`якшують покарання є визнання вини в повному обсязі, щире каяття, активне сприяння слідству у розкритті злочину. Обставин, що обтяжують покарання не встановлено.
За таких обставин, колегія суддів вважає, що ОСОБА_8 слід пом`якшити призначене судом покарання та застосувати ст. 75 КК України та звільнити ОСОБА_8 від відбування основного покарання із випробуванням, встановити іспитовий строк на 2 роки, поклавши на неї обов`язки у відповідності до ст. 76 КК України, що в достатній мірі забезпечить її виправлення та попередження нових злочинів.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає за необхідне вимоги апеляційних скарг прокурора та захисника задовольнити та змінити вирок в частині призначення покарання.
Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційні скарги захисника та прокурора задовольнити.
Вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 10 липня 2019 року щодо ОСОБА_8 , за ч. 1, 2 ст. 191 КК України змінити, пом`якшивши їй покарання.
Вважати ОСОБА_8 засудженою до покарання:
- за ч. 1 ст. 191 КК України у виді позбавлення волі строком на 1 рік з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з повною індивідуальною матеріальною відповідальністю строком на 1 рік;
- за ч. 3 ст. 191 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 ріки 6 місяців з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з повною індивідуальною матеріальною відповідальністю строком на 2 роки.
У відповідності до ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, призначити ОСОБА_8 покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді позбавлення волі строком на 3 роки і 6 місяців з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з повною індивідуальною матеріальною відповідальністю строком на 2 роки.

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_8 від відбування основного покарання із випробуванням та встановити іспитовий строк на 2 роки, поклавши на неї обов`язки у відповідності до ст. 76 КК України періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
В решті вирок залишити без змін.
Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий:

Судді: