ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1267/19 Справа № 206/17/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 травня 2019 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:
головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря
судового засідання ОСОБА_5

розглянувши у розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу першого заступника прокурора області на вирок Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 01 лютого 2019 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0001615, відносно
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ,уродженця міста Дніпропетровська, громадянина України, маючого середню освіту, не одруженого, офіційно не працевлаштованого, на утриманні немає малолітніх чи неповнолітніх дітей, що проживає та зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 11 вересня 2018 року Самарським районним судом м. Дніпропетровська за ч. 1 ст. 309 КК України до 1 року позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з іспитовим строком на 1 рік,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення,передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, -

ВСТАНОВИВ:

Встановлені судом першої інстанції фактичні обставини.
За вироком Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 01 лютого 2019 року ОСОБА_6 засуджено за ч. 2 ст. 309 КК України, та призначено йому покарання у вигляді 2 (двох) років позбавлення волі.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України призначеним покаранням поглинути покарання, призначене за вироком Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 11 вересня 2018 року, остаточно визначивши йому покарання у вигляді 2 (двох) років позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнити від відбування покарання, якщо він протягом іспитового строку в 1 (один) рік не скоїть нового злочину та виконає покладені на нього обов`язки.
На підставі п.п. 1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 2 ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_6 обов`язки періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання та роботи; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
Стягнуто з ОСОБА_6 на користь Дніпропетровського НДЕКЦ МВС України витрати на проведення судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів у розмірі 989,60 грн.
Вирішено питання щодо речових доказів.
Як установив суд, ОСОБА_6 , 12 грудня 2017 року приблизно о 18 годині 00 хвилин, перебуваючи біля будинку №19 по вул. 20-річчя Перемоги в м. Дніпро виявив на землі медичний шприц, номінальною ємністю 2 мл., заповнений рідиною коричневого кольору до відмітки приблизно 0,5 мл., яку ОСОБА_6 за кольором та іншими ознаками, визначив для себе, як наркотичний засіб опій. В цей час, у ОСОБА_6 виник злочинний умисел, направлений на повторне, незаконне придбання та зберігання в якості наркотичного засобу опій рідини, яка знаходилась в зазначеному медичному шприці, без мети збуту. Діючи умисно, ОСОБА_6 підняв вказаний медичний шприц з землі та поклав в ліву кишеню одягнутої на ньому куртки кремового кольору, тим самим повторно придбав та почав її незаконно зберігати при собі після чого, пішки попрямував по вул. 20-річчя Перемоги в м. Дніпро.
Цього ж дня, приблизно о 18 годині 05 хвилин ОСОБА_6 , перебуваючи біля під`їзду №3 будинку №55 по вул. 20-річчя Перемоги в м. Дніпро, палив тютюнові вироби в забороненому місці, внаслідок чого був виявлений інспекторами 8 роти 1 батальйону Управління Національної Поліції в м. Дніпро. За паління тютюнових виробів в забороненому місці інспектором, лейтенантом поліції ОСОБА_7 , притягнуто ОСОБА_6 до адміністративної відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 175-1 КУпАП, про що винесено постанову серії АА №072960. На запитання працівників поліції чи маються у ОСОБА_6 заборонені для зберігання предмети, останній відповів, що він зберігає при собі медичний шприц з наркотичною речовиною опій, у зв`язку із чим було викликано слідчо-оперативну групу Самарського ВП ДВП ГУНП в Дніпропетровській області.
12 грудня 2017 року о 18 годині 30 хвилин ОСОБА_6 , перебуваючи біля під`їзду №3 будинку №55 по вул. 20-річчя Перемоги в м. Дніпро, в присутності двох понятих, дістав з лівої кишені одягнутої на ньому куртки кремового кольору та видав слідчому СВ Самарського ВП ДВП ГУНП в Дніпропетровській області старшому лейтенанту поліції ОСОБА_8 для огляду та подальшого вилучення медичний шприц номінальною ємністю 2 мл., заповнений рідиною коричневого кольору до відмітки приблизно 0,5 мл. який він незаконно, придбав та зберігав при собі, без мети збуту.
Згідно висновку експерта Дніпропетровського науково-дослідного експертно-криміналістичного центру МВС України №1/8.6/4923 від 19 грудня 2017 року: надана на експертизу рідина масою 0,4632г. Вилучена 12 грудня 2017 року у ОСОБА_6 містить особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонений опій ацетильований. Маса опію ацетильованого в порахунку на суху речовину становить 0,0166г., що відповідно до наказу Міністерства охорони здоров`я України Про затвердження таблиць невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, які знаходяться у незаконному обігу №188 від 01 серпня 2000 року перевищує невеликі розміри наркотичних засобів.
Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі перший заступник прокурора області ОСОБА_9 просить вирок Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 01 лютого 2019 року відносно ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 309 КК України в частині покладення обов`язків, передбачених ст. 76 КК України змінити, а саме привести резолютивну частину вироку у відповідність до вимог ст. 76 КК України в редакції Закону від 06 грудня 2017 року №2227-VIII, який набрав чинності 11 січня 2019 року.
Вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 2 ст. 309 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком на 2 роки.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України призначеним покаранням поглинути покарання, призначене за вироком Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 11 вересня 2018 року, остаточно визначити йому покарання у вигляді 2 років позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 1 рік.
Відповідно до п.п. 1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України зобов`язати засудженого ОСОБА_6 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання та роботи, а також не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
В іншій частині вирок Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 01 лютого 2019 року залишити без змін.
Свої вимоги перший заступник прокурора обґрунтовує тим, що відповідно до Закону України Про внесення змін до Кримінального та Кримінального процесуального кодексів України з метою реалізації положень Конвенції Ради Європи про запобігання насильству стосовно жінок і домашньому насильству та боротьбу з цими явищами від 06 грудня 2017 року №2227-VIII, який набрав чинності 11 січня 2019 року, внесено зміни до ст. 76 КК України.
Так, ст. 76 КК України після частини першої доповнено новою частиною наступного змісту: 2. На осіб, засуджених за злочини, пов`язані з домашнім насильством, суд може покласти інші обов`язки та заборони, передбачені статтею 91-1 цього Кодексу.
У зв`язку з чим частину другу і третю вважати відповідно частинами третьою і четвертою.
Проте, судом першої інстанції не взято до уваги вищевказані зміни до закону та при ухваленні вироку відносно ОСОБА_6 на останнього покладено обов`язки, передбачені п. 2 ч. 2 ст. 76 КК України в редакції Закону України №1492-VIII від 07 вересня 2016, що в свою чергу призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме неправильного тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.
Разом з тим, суд першої інстанції при ухваленні вироку стосовно ОСОБА_6 та застосуванні до нього ст. 76 КК України, поклав на останнього обов`язок періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації за місцем проживання, тоді як закон такого обмеження не містить.
Отже, вирок суду першої інстанції підлягає зміні, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Мотиви суду.
Заслухавши доповідь судді, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у скаргах доводи, апеляційний суд дійшов висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню виходячи з наступного.
Відповідно до ст. 404 КПК суд апеляційної інстанції перевіряє законність та обґрунтованість судового рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно ст. 403 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є, зокрема, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 413 КПК України, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту, тягне за собою зміну судового рішення.
Водночас, серед завдань кримінального провадження, передбачених ст. 2 КПК України, міститься вимога про те, щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура та прийнято законне рішення як під час розслідування справи так і за результатами її судового розгляду.
З цією вимогою кореспондуються вимоги ч. 1 ст. 370 КПК України про ухвалення компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, а тому і законного судового рішення.
Відповідно до ч. 4 ст. 405 КПК України, неприбуття сторін або інших учасників кримінального провадження не перешкоджає проведенню розгляду, якщо такі особи були належним чином повідомлені про дату, час і місце апеляційного розгляду та не повідомили про поважні причини свого неприбуття.
Будучи належним чином повідомлені, учасники кримінального провадження в судове засідання не з`явились, про причини своєї не повідомили.
Жодних клопотань від обвинуваченого щодо розгляду справи із його обов`язковою участю до суду апеляційної інстанції не надходило.
Оскільки в своїй апеляційній скарзі прокурор не ставить питання про погіршення стану обвинуваченого, колегія суддів вважає за можливе проводити розгляд справи за відсутності учасників процесу.
Під час апеляційного розгляду було встановлено, що вироком Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 01 лютого 2019 року ОСОБА_6 засуджено за ч. 2 ст. 309 КК України до покарання у вигляді 2 (двох) років позбавлення волі.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України призначеним покаранням поглинути покарання, призначене за вироком Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 11 вересня 2018 року, остаточно визначивши йому покарання у вигляді 2 (двох) років позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнити від відбування покарання, якщо він протягом іспитового строку в 1 (один) рік не скоїть нового злочину та виконає покладені на нього обов`язки.
На підставі п.п. 1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 2 ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_6 обов`язки періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання та роботи; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
Стягнуто з ОСОБА_6 на користь Дніпропетровського НДЕКЦ МВС України витрати на проведення судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів у розмірі 989,60 грн.
Вирішено питання щодо речових доказів.
При цьому, при визначенні покарання судом першої інстанції не було враховано внесені Законом України Про внесення змін до Кримінального та Кримінального процесуального кодексів України з метою реалізації положень Конвенції Ради Європи про запобігання насильству стосовно жінок і домашньому насильству та боротьбу з цими явищами від 06 грудня 2017 року №2227-VIII, який набрав чинності 11 січня 2019 року, зміни до ст. 76 КК України, зокрема, щодо доповнення частини першої вказаної статті наступним змістом: 2. На осіб, засуджених за злочини, пов`язані з домашнім насильством, суд може покласти інші обов`язки та заборони, передбачені статтею 91-1 цього Кодексу, у зв`язку з чим частину другу і третю потрібно вважати відповідно частинами третьою і четвертою.
Таким чином, враховуючи вищевикладене колегія суддів вважає за необхідне апеляційну скаргу першого заступника прокурора задовольнити, а вирок Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 01 лютого 2019 року змінити в частині покладення обов`язків, передбачених ст. 76 КК України та привести вирок суду у відповідність до Закону №2227-VIII в редакції від 06 грудня 2017, який набрав чинності 11 січня 2019 року.
Тож, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 413, 418, 419 КПК України, апеляційний суд -

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу першого заступника прокурора області задовольнити.
Вирок Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 01 лютого 2019 року, ухвалений стосовно ОСОБА_6 , в частині призначеного покарання змінити.
Вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 2 ст. 309 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком на 2 роки.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України призначеним покаранням поглинути покарання, призначене за вироком Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 11 вересня 2018 року, остаточно визначити йому покарання у вигляді 2 років позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 1 рік.
Відповідно до п. п. 1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України зобов`язати засудженого ОСОБА_6 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання та роботи, а також не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
В іншій частині вирок Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 01 лютого 2019 року залишити без змін.
Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а обвинуваченим - в той самий строк, з дня вручення йому копії вироку апеляційного суду.

Судді: ОСОБА_2
ОСОБА_4
ОСОБА_3