Провадження №11-сс/4911/16/19
АПЕЛЯЦІЙНА ПАЛАТА ВИЩОГО АНТИКОРУПЦІЙНОГО СУДУ
У Х В А Л А

І м е н е м У к р а ї н и

02 жовтня 2019 року місто Київ

Колегія суддів Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_1 ,
суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора: ОСОБА_5 ,
захисника: ОСОБА_6 ,
розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду апеляційну скаргу прокурора четвертого відділу управління процесуального керівництва, підтримання державного обвинувачення в суді Спеціалізованої антикорупційної прокуратури ОСОБА_7 на ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 17 вересня 2019 року,
В С Т А Н О В И Л А:
23 вересня 2019 року до Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду надійшла апеляційна скарга прокурора Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Генеральної прокуратури України ОСОБА_7 на ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 17 вересня 2019 року.

І. Зміст оскаржуваного рішення.
1.1. Ухвалою слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 17 вересня 2019 року відмовлено у задоволенні клопотання детектива Національного антикорупційного бюро України ОСОБА_8 , погодженого прокурором, про обрання підозрюваному ОСОБА_9 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою.

1.2. Слідчий суддя ухвалу про відмову в обранні запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою мотивував незабезпеченням участі у кримінальному провадженні захисника, участь якого, з огляду на пред`явлення ОСОБА_9 підозри у вчиненні особливо тяжкого злочину, відповідальність за який передбачена ч. 5 ст. 191 Кримінального кодексу України, є обов`язковою в силу приписів ч. 1 ст. 52 Кримінального процесуального кодексу України. При цьому в своїй ухвалі слідчий суддя також зазначив про те, що відсутність захисника у кримінальному провадженні позбавляє підозрюваного можливості належним чином реалізовувати свої права в кримінальному провадженні, у тому числі права збирати та надавати докази на спростування тверджень органу досудового розслідування про існування ризиків, доведеності підозри, а участь залученого судом захисника для участі в судовому засіданні при розгляді клопотання про обрання запобіжного заходу не може в достатній мірі компенсувати участь захисника у кримінальному провадженні.

ІI. Вимоги і доводи апеляційної скарги.
2.1. 23 вересня 2019 року прокурор Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Генеральної прокуратури України ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу на ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 17 вересня 2019 року про відмову в задоволенні клопотання щодо обрання підозрюваному ОСОБА_9 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою.

2.2. У поданій скарзі прокурор, вказуючи на незаконність і необґрунтованість оскаржуваного рішення, а також на невідповідність фактичним обставинам кримінального провадження висновків суду, викладених у ньому, та на істотні порушення кримінального процесуального закону, просив ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 17 вересня 2019 року скасувати і постановити нову ухвалу, якою обрати відносно підозрюваного ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.

2.3. 26 вересня 2019 року прокурор Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Генеральної прокуратури України ОСОБА_7 подав доповнення до своєї апеляційної скарги від 23 вересня 2019 року. В них він стверджував про те, що в оскаржуваній ухвалі слідчий суддя Вищого антикорупційного суду зробив висновки, які не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, при її постановленні допущені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, слідчий суддя взагалі не надав оцінки доводам, викладеним у клопотанні сторони обвинувачення.

2.3.1. Так, в апеляційній скарзі висловлено незгоду з висновками слідчого судді про те, що:

- «права підозрюваного були порушені внаслідок відсутності у кримінальному провадженні захисника, у зв`язку з чим, ніякі запобіжні заходи йому не можуть бути обрані, оскільки порушують його право на захист»;

- «відсутність захисника в кримінальному провадженні позбавляє підозрюваного ОСОБА_9 належним чином реалізувати свої права в кримінальному провадженні, в тому числі збирати та надавати докази на спростування тверджень органу досудового розслідування про існування ризиків доведеності підозри»;

- «процесуальна ж участь залученого 13 вересня 2019 року судом захисника для участі в судовому засіданні при розгляді клопотання про обрання запобіжного заходу не може в достатній мірі компенсувати участь захисника у кримінальному провадженні»;

- «враховуючи, що в кримінальному провадженні в порушення вимог ч. 1 ст. 52 Кримінального процесуального кодексу України не приймає участі захисник, відсутні підстави для вчинення будь-яких дій, направлених на обмеження прав підозрюваного».

2.3.2. У поданій апеляційній скарзі прокурор стверджує й про те, що слідчий суддя при постановленні оскаржуваної ухвали в порушення вимог ч. 1 і ч. 2 ст. 194 Кримінального процесуального кодексу України зазначив іншу підставу для відмови у задоволенні клопотання, яка не визначена Кримінальним процесуальним кодексом України як підстава для відмови у задоволенні клопотання про обрання відносно підозрюваного запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою.

2.3.3. Крім того, в апеляційній скарзі вказується й про те, що чинний Кримінальний процесуальний кодекс України не містить норм, які б зобов`язували сторону обвинувачення встановити: чи залучив після 06 серпня 2019 року підозрюваний ОСОБА_9 захисника. Звертається в скарзі увага й на те, що відсутній правовий механізм встановлення такої наявності захисника у підозрюваного, окрім як у межах процесуальних дій. При цьому стверджується, що жодних процесуальних дій з участю підозрюваного стороною обвинувачення не проводилося. Прокурор у скарзі вказує і те, що норми Кримінального процесуального кодексу України містять вимоги щодо обов`язкової участі захисника при обранні запобіжного заходу, що і було дотримано, та не містять вимог до захисника, який бере участь у розгляді клопотання про застосування запобіжного заходу, здійснювати захист підозрюваного у кримінальному провадженні в цілому, а якість здійснення ним захисту підозрюваного не може трактуватись як порушення права на захист та порушення з боку сторони обвинувачення.

2.3.4. Окрім наведеного, в апеляційній скарзі звертається увага колегії суддів на наявність ухвали слідчого судді Солом`янського районного суду м. Києва по судовій справі № 760/23258/19 (1-кс/760/12233/19) від 16 серпня 2019 року, якою задоволено клопотання детектива Національного антикорупційного бюро України про надання дозволу на затримання підозрюваного ОСОБА_9 з метою його приводу для участі в розгляді клопотання про застосування до нього запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою.

ІII. Позиція учасників провадження.
3.1. Прокурор ОСОБА_5 , присутня в судовому засіданні, апеляційну скаргу підтримала з мотивів, зазначених у такій скарзі та доповненнях до неї. Додатково пояснила, що копія клопотання про обрання запобіжного заходу ОСОБА_9 не надсилалася і не вручалася. Також звернула увагу, що останнє відоме місце перебування підозрюваного Канада, де ОСОБА_9 звернувся до Генерального консульства України в Торонто із заявою про витребування відомостей щодо підтвердження дійсності раніше виданого йому в Україні посвідчення водія. Просила апеляційну скаргу задовольнити.

3.2. Захисник ОСОБА_6 , залучений до участі в кримінальному провадженні №0000012 для захисту ОСОБА_9 за призначенням через Регіональний центр з надання безоплатної вторинної правової допомоги у місті Києві, просив відмовити в задоволенні апеляційної скарги прокурора з підстави відсутності доказів належного повідомлення про підозру його підзахисному.

IV. Обставини, встановлені колегією суддів під час розгляду апеляційної скарги.
Заслухавши доповідь судді, думку прокурора ОСОБА_5 , думку захисника ОСОБА_6 , вивчивши матеріали провадження і перевіривши наведені доводи, колегія суддів встановила наступне.

4.1. 30 серпня 2019 року до Солом`янського районного суду міста Києва надійшло клопотання детектива Другого відділу детективів Третього підрозділу детективів Головного підрозділу детективів Національного антикорупційного бюро України ОСОБА_8 , за погодженням з прокурором, про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою підозрюваному ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженцю м. Запоріжжя, українцю, громадянину України, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше несудимому (т. 1 а. с. 1-8, 169).

4.2. 05 вересня 2019 року Солом`янський районний суд міста Києва постановив ухвалу, якою клопотання про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою ОСОБА_9 передав на розгляд Вищому антикорупційному суду (т. 1 а. с. 176).

4.3. 13 вересня 2019 року слідчий суддя Вищого антикорупційного суду своєю ухвалою залучив захисника для проведення окремої процесуальної дії по розгляду клопотання про обрання запобіжного заходу ОСОБА_9 у вигляді тримання під вартою (т. 1 а. с. 180-181), за участю якого здійснювався розгляд клопотання в судовому засіданні (т. 1 а. с. 183-185, 186).

4.4. 17 вересня 2019 року слідчий суддя Вищого антикорупційного суду постановив ухвалу про відмову в обранні запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою підозрюваному ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 (т. 1 а. с. 189-191). Зазначена ухвала мотивована тим, що відносно підозрюваного ОСОБА_9 не можуть бути обрані ніякі запобіжні заходи по причині порушення його права на захист, що мало свій прояв у не забезпеченні участі захисника в кримінальному провадженні (т. 1 а. с. 190). Також слідчим суддею зроблено висновок й про те, що відсутність захисника у кримінальному провадженні позбавляє підозрюваного належним чином реалізовувати свої права в кримінальному провадженні, в тому числі збирати та надавати докази на спростування тверджень органу досудового розслідування про існування ризиків, доведеності підозри (т. 1 а. с. 190).

4.5. 23 вересня 2019 року прокурором Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Генеральної прокуратури України ОСОБА_7 подано апеляційну скаргу на ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 17 вересня 2019 року, якою відмовлено у задоволенні клопотання про обрання підозрюваному ОСОБА_9 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою (т. 1 а. с. 193-194).

4.6. 26 вересня 2019 року прокурором Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Генеральної прокуратури України ОСОБА_7 подано доповнення до апеляційної скарги від 23 вересня 2019 року (т. 1 а. с. 208-227).

4.7. У матеріалах судового провадження, розпочатого за клопотанням про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою підозрюваного ОСОБА_9 від 30 серпня 2019 року (справа №760/25064/19) відсутні будь-які докази, які б свідчили про направлення поштою або в інший спосіб копії клопотання про обрання ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою.

4.8. З клопотання (т. 1 а. с. 1-8), витягу з Єдиного реєстру досудових розслідувань (т. 1 а. с. 9) та повідомлення про підозру (т. 1 а. с. 10-19) у їх сукупності вбачається, що ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , підозрюється у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 Кримінального кодексу України, а саме в розтраті чужого майна шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, вчиненій за попередньою змовою групою осіб в особливо великих розмірах.

4.9. Зміст пам`ятки про процесуальні права та обов`язки підозрюваного (т. 1 а. с. 20-22) у сукупності з повідомлення про підозру (т. 1 а. с. 10-19), довідкою про не проживання ОСОБА_9 за зареєстрованим місцем проживання (т. 1 а. с. 160), розпискою про зобов`язання голови квартального комітету про отримання повідомлення про підозру з метою передачі ОСОБА_9 (т. 1 а. с. 161), рапортами детективів про вручення ОСОБА_9 письмового повідомлення про підозру та його дії щодо ухилення від проставлення підпису на підтвердження її отримання (т. 1 а. с. 162-163), свідчать, що ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , 06 серпня 2019 року було вручено письмове повідомлення про підозру в установленому Кримінальним процесуальним кодексом України порядку.

4.10. З копії листа Генерального консульства України в Торонто та доданої до нього копії заяви про обробку персональних даних вбачається, що останнім відомим місцем перебування підозрюваного ОСОБА_9 є Канада (т. 1 а. с. .167, 168).

4.11. Постанова про оголошення в розшук (т. 1 а. с. 165-166) та скрін-шот із відкритої для загального доступу сторінки Розшукові обліки МВС України, розміщеної на веб-сайті Міністерства внутрішніх справ України (т. 1 а. с. 164), у їх сукупності та взаємозв`язку свідчать про оголошення ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , в розшук на території України як особи, яка переховується від органів досудового розслідування.

4.12. Постанова про оголошення міжнародного розшуку підозрюваного від 19 серпня 2019 року (т. 1 а. с. 170-171) разом із супровідним листом про направлення такої постанови Робочому апарату Укрбюро Інтерполу (т. 1 а. с. 172) в їх сукупності та взаємозв`язку свідчать про факт вчинення детективом Національного антикорупційного бюро України лише окремих не завершених дій, направлених на оголошення ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , в міжнародний розшук.

V. Мотиви і висновки колегії суддів.
5.1. Надаючи оцінку обставинам, встановленим під час розгляду апеляційної скарги, колегія суддів виходь з такого.

5.1.1. Відповідно до ч. 1 ст. 52 Кримінального процесуального кодексу України «Участь захисника є обов`язковою у кримінальному провадженні щодо особливо тяжких злочинів. У цьому випадку участь захисника забезпечується з моменту набуття особою статусу підозрюваного».
Як зазначено в ч. 5 ст. 12 Кримінального кодексу України «Особливо тяжким злочином є злочин, за який передбачене основне покарання у виді штрафу в розмірі понад двадцять п`ять тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, позбавлення волі на строк понад десять років або довічного позбавлення волі».
Санкція ч. 5 ст. 191 Кримінального кодексу України передбачає, що за розтрату чужого майна шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, вчинену за попередньою змовою групою осіб в особливо великих розмірах, в чому підозрюється ОСОБА_9 (т. 1 а. с. 10-19), до винної особи може бути застосовано покарання у вигляді позбавленням волі на строк від семи до дванадцяти років з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років та з конфіскацією майна.
Згідно ч. 1 ст. 52 Кримінального кодексу України «основними покараннями є громадські роботи, виправні роботи, службові обмеження для військовослужбовців, арешт, обмеження волі, тримання в дисциплінарному батальйоні військовослужбовців, позбавлення волі на певний строк, довічне позбавлення волі».
Вищенаведене підтверджує, що ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , підозрюється у вчиненні кримінального правопорушення, відповідальність за вчинення якого передбачена ч. 5 ст. 191 Кримінального кодексу України, санкція якої передбачає основне покарання у вигляді позбавлення волі на строк понад десять років, а тому злочин, вчинення якого інкримінується підозрюваному, є особливо тяжким. Саме тому, та з огляду на встановлені обставини, колегія суддів погоджується з висновком слідчого судді Вищого антикорупційного суду, зазначеним в оскаржуваній ухвалі, стосовно того, що ОСОБА_9 06 серпня 2019 року було вручено підозру, після чого в кримінальному провадженні не забезпечено участі його захисника, чим порушено його права як підозрюваного.

5.1.2. Відповідно до п. п. 1 і 13 ч. 1 ст. 7 Кримінального процесуального кодексу України зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких, зокрема, відносяться й такі засади як «верховенство права», «забезпечення права на захист». Згідно ч. 1 ст. 8 Кримінального процесуального кодексу України «кримінальне провадження здійснюється з додержанням принципу верховенства права, відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави». Крім того, за правилами ч. 1 ст. 20 Кримінального процесуального кодексу України «підозрюваний, обвинувачений, виправданий, засуджений має право на захист, яке полягає у наданні йому можливості надати усні або письмові пояснення з приводу підозри чи обвинувачення, право збирати і подавати докази, брати особисту участь у кримінальному провадженні, користуватися правовою допомогою захисника, а також реалізовувати інші процесуальні права, передбачені цим Кодексом».
Саме зі змісту вищевказаних загальних засад, на думку колегії суддів, і виходив слідчий суддя, коли в ухвалі, яка оскаржується прокурором, зробив висновки про те, що: «відсутність захисника в кримінальному провадженні позбавляє підозрюваного належним чином реалізувати свої права в кримінальному провадженні, в тому числі збирати та надавати докази на спростування тверджень органу досудового розслідування про існування ризиків доведеності підозри»; «процесуальна ж участь залученого 13 вересня 2019 року судом захисника для участі в судовому засіданні при розгляді клопотання про обрання запобіжного заходу не може в достатній мірі компенсувати участь захисника у кримінальному провадженні»; «враховуючи, що в кримінальному провадженні в порушення вимог ч. 1 ст. 52 Кримінального процесуального кодексу України не приймає участі захисник, відсутні підстави для вчинення будь-яких дій, направлених на обмеження прав підозрюваного». Із наведеними висновками слідчого судді колегія суддів погоджується та вважає, що прокурором їх не було спростовано.

Отже, до залучення постійного захисника на весь період кримінального провадження відносно підозрюваного ОСОБА_9 , а не тимчасового захисника на період для участі в окремих процесуальних діях чи окремому судовому засіданні, ніякі запобіжні заходи такому підозрюваному не можуть бути обрані. Оскільки їх обрання за відсутності постійного захисника підриватиме довіру суспільства до провадження, яке в цілому має здійснюватися із дотриманням не лише спеціальних вимог, але й загальних засад кримінального провадження.

5.1.3. Колегія суддів не може погодитися із твердження прокурора про порушення слідчим суддею вимог ч. 1 і ч. 2 ст. 194 Кримінального процесуального кодексу України, яке, на його думку, знайшло свій прояв у зазначенні в ухвалі від 17 вересня 2019 року іншої підстави для відмови у задоволенні клопотання, аніж зазначена в ч. 2 ст. 194 Кримінального процесуального кодексу України. Адже, ч. 2 ст. 194 Кримінального процесуального кодексу України є спеціальною нормою, яка передбачає безумовні підстави за яких слідчий суддя зобов`язаний постановити ухвалу про відмову в застосуванні запобіжного заходу. Проте, відсутність у цій спеціальній нормі посилання на порушення загальних засадам кримінального провадження (права на захист) як на підставу для відмови в задоволенні клопотання, аж ніяк не виключає можливості відмови у задоволенні клопотання про обрання запобіжного заходу з підстав порушення такого права. Оскільки провадження в цілому має здійснюватися із дотриманням не лише спеціальних вимог, але й загальних засад кримінального провадження.
Тому, колегія суддів вважає, що вимог ч. 1 і ч. 2 ст. 194 Кримінального процесуального кодексу України слідчим суддею Вищого антикорупційного суду при постановленні оскаржуваної ухвали не було порушено.

5.1.4. Щодо інших аргументів, зазначених прокурором в поданій ним апеляційній скарзі, то вони також під час апеляційного провадження не знайшли свого підтвердження.

5.1.5. Колегія суддів при вирішенні апеляційної скарги приймає до уваги й те, що в порушення ч. 2 ст. 184 Кримінального процесуального кодексу України органом досудового розслідування не було вжито заходів, направлених на вручення підозрюваному копії клопотання та матеріалів, якими обґрунтовується необхідність застосування запобіжного заходу. Хоча, як вбачається з матеріалів провадження (т. 1 а. с. 167) станом на момент звернення з клопотанням до Солом`янського районного суду міста Києва детективу Національного антикорупційного бюро України було відомо про перебування підозрюваного в Канаді та відвідування ним Генерального консульства України в м. Торонто.
5.1.6. Також колегія суддів, приймає до уваги й те, що будь-які докази, які б підтверджували отримання Робочим апаратом Укрбюро Інтерполу постанови детектива про оголошення міжнародного розшуку підозрюваного (т. 1 а. с. 170-171) щодо розшуку ОСОБА_9 чи інших документів, про подальше надання яких Інтерполу зазначено в супровідному листі (т. 1 а. с. 172), в матеріалах провадження (єдині унікальні номери справи №760/25064/19 і провадження №11-сс/4911/16/19) відсутні. Зазначене, на думку колегії суддів, має суттєве значення. Оскільки відповідно до п. п. 4.4., 4.6., 4.7. Інструкції про порядок використання правоохоронними органами можливостей Національного центрального бюро Інтерполу в Україні в попередженні, розкритті та розслідуванні злочинів, затвердженої спільним наказом № 3/1/2/2/2/2 від 09.01.1997 року МВС України, ГПУ, СБУ, ДМС, ДПА, «підставою для міжнародного розшуку громадян України є запит правоохоронного органу, надісланий до НЦБ», «НЦБ вивчає одержані матеріали, при потребі запитує в ініціатора додаткові відомості і, за прийнятими Інтерполом правилами, надсилає запит до Генерального секретаріату Інтерполу або в Національне центральне бюро Інтерполу відповідної країни», «Про здійснений запит НЦБ письмово інформує ініціатора, який після цього зобов`язаний негайно повідомляти нові відомі факти щодо розшукуваних для коригування розшукових заходів за кордоном». А так як докази отримання Національним антикорупційним бюро України як ініціатором розшуку ОСОБА_9 підтвердження здійснення запиту до Генерального секретаріату Інтерполу або в Національне центральне бюро Інтерполу відповідної країни в матеріалах судового провадження відсутні, то перед судом прокурор не довів факту перебування ОСОБА_9 в міжнародному розшуку.
5.2. Таким чином, доводи апеляційної скарги висновків слідчого судді не спростовують і не дають підстав вважати, що при постановленні оскаржуваної ухвали ним були допущені порушення норм кримінального процесуального законодавства, які могли б стати підставою для її скасування і застосування щодо підозрюваного запобіжного заходу.

Отже, апеляційну скаргу слід залишити без задоволення, а оскаржувану ухвалу без змін.

Керуючись п. п. 1 і 13 ч. 1 ст. 7, ст. ст. 8, 20, 176 - 178, 183, ч. 6 ст. 193, ст. ст. 194, 196, 309, 375, 376, 404, 405, 407, ч. 2 ст. 418, ст. ст. 419, 422 Кримінального процесуального кодексу України, колегія суддів

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення.

Ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 17 вересня 2019 року про відмову в задоволенні клопотання детектива Національного антикорупційного бюро України про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою підозрюваному ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , залишити без змін.
Ухвала є остаточною, набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий: ОСОБА_1

Судді: ОСОБА_2

ОСОБА_3