Справа 369/855/15-к Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/824/1635/2019 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
« 18 » липня 2019 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:
головуючого судді - ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
секретаря ОСОБА_5
з участю прокурора ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_8
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 на вирок Шевченківського районного суду м.Києва від 25 лютого 2019 року, яким
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Луганська, гр.України, з вищою освітою, непрацевлаштованого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , не судимого, -
визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч.1 ст.408 КК України та виправдано за недоведеністю, що в його діянні є склад вказаного кримінального правопорушення,
в с т а н о в и л а :
Органами досудового розслідування ОСОБА_8 обвинувачувався у дезертирстві, тобто самовільному нез`явленні на службу з лікувального закладу з метою ухилитися від військової служби, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.408 КК України,за наступних обставин.
З червня 2012 року генерал-майор ОСОБА_8 проходив військову службу у Службі зовнішньої розвідки України (далі - СЗР України) на різних посадах.
26 червня 2012 року ОСОБА_8 уклав із Службою зовнішньої розвідки України контракт про проходження військової служби особами офіцерського складу в Службі зовнішньої розвідки України, строком на 5 років, з 27 червня 2012 року по 27 червня 2017 року.
Відповідно до пункту 1 цього контракту ОСОБА_8 ознайомлений із законами та іншими нормативно-правовими актами України, які регулюють порядок проходження військової служби у Службі зовнішньої розвідки України,і добровільно взяв на себе зобов`язання проходити військову службу за контрактом осіб офіцерського складу у Службі зовнішньої розвідки України протягом строку дії Контракту на умовах і в порядку, встановлених законами та іншими нормативно-правовими актами України, що регулюють проходження військової служби у Службі зовнішньої розвідки України; сумлінно виконувати вимоги військових статутів Збройних сил України, нормативно-правових актів Служби зовнішньої розвідки України, інших актів законодавства, службові обов`язки, накази командирів і начальників.
Права та обов`язки ОСОБА_8 визначені ст.ст.17,65 Конституції України,ст.17 Закону України «Про оборону», ст.ст.1,2 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», ст.ст.9,11,16 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, ст.ст.1,4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, відповідно до яких він зобов`язаний свято і непорушно додержуватись Конституції України та законів України, Військової присяги та військової дисципліни; сумлінно і чесно виконувати військовий обов`язок; бездоганно і неухильно додержуватися порядку та правил, встановлених військовими статутами та іншими законодавчими актами щодо проходження військової служби; дотримуватися внутрішнього порядку та розпорядку дня.
Проте, генерал-майор ОСОБА_8 , демонстративно ігноруючи та не виконуючи вимог вищевказаних нормативних актів, вчинив дезертирство за наступних обставин.
Так, з 29.10.2012 року по 10.03.2014 року генерал-майор ОСОБА_8 проходив військову службу у Службі зовнішньої розвідки України на посаді директора 6 Департаменту.
Наказом Голови Служби зовнішньої розвідки України від 10 березня 2014 року №155-ОС генерал-майора ОСОБА_8 звільнено з посади директора 6 Департаменту Служби зовнішньої розвідки України та зараховано у розпорядження Голови Служби зовнішньої розвідки України за підпунктом «а» пункту 44-1 Положення про проходження військової служби військовослужбовцями Служби зовнішньої розвідки України, зі збереженням розмірів установлених додаткових видів грошового забезпечення.
З 25.04.2014 року генерал-майора ОСОБА_8 відповідно до наказу Голови Служби зовнішньої розвідки України від 25.04.2014 року №317-ОС зараховано у розпорядження директора 6 Департаменту Служби зовнішньої розвідки України за підпунктом «а» пункту 44-1 Положення про проходження військової служби військовослужбовцями Служби зовнішньої розвідки України, зі збереженням розмірів установлених додаткових видів грошового забезпечення.
У зв`язку із зарахуванням генерал-майора ОСОБА_8 у розпорядження директора 6 Департаменту Служби зовнішньої розвідки України, останньому розроблені функціональні обов`язки як службовій особі, яка перебуває у розпорядженні директора 6 Департаменту Служби зовнішньої розвідки України за посадою директора департаменту, які 7.05.2014 року затверджені директором зазначеного департаменту полковником ОСОБА_9 та зареєстровані за вих. №12/2258дск від 12.05.2014 року.
Відповідно до покладених на генерал-майора ОСОБА_8 вищевказаних функціональних обов`язків останній зобов`язаний був знати та виконувати вимоги законодавчих актів України та нормативно-правових актів Служби зовнішньої розвідки України стосовно організації та забезпечення оперативно-службової діяльності Департаменту; за вказівкою керівника 6 Департаменту приймати участь в оперативно-службовій діяльності Департаменту, робочих нарадах, поточному та перспективному плануванні заходів з питань оперативно-службової діяльності підрозділу, визначенні обсягів фінансування підрозділів 6 Департаменту у національній та іноземній валюті, що потрібні для забезпечення оперативної службової діяльності, корегування оперативних витрат відповідно до нормативно - правових актів Служби зовнішньої розвідки України у взаємодії з відповідними підрозділами Служби зовнішньої розвідки України, іншими державними органами, а також ліцензіатами-виробниками спеціальних технічних засобів, у заходах щодо виконання режиму секретності у підрозділі та попередження витоку інформації стосовно оперативно-службової діяльності Департаменту, забезпеченні виконання заходів з дотримання вимог правил техніки безпеки та охорони праці; готувати та доповідати до 25 числа кожного місяця директору 6 Департаменту інформацію про стан виконання цих завдань; виконувати інші завдання та розпорядження керівника 6 Департаменту.
У зв`язку з завершенням лікування ОСОБА_8 зобов`язаний був 14.05.2014 року прибути з вказаного лікувального закладу до місця проходження служби - 6 Департаменту Служби зовнішньої розвідки України,за адресою: 19 кілометр Житомирського шосе Києво-Святошинського району Київської області (об`єкт «Білогородка»),ознайомитися зі своїми функціональними обов`язками та приступити до виконання обов`язків військової служби.
Проте, 13.05.2014 року генералмайор ОСОБА_8 ,будучи невдоволеним із особистих хибних міркувань вищевказаним рішенням Голови Служби зовнішньої розвідки України про зарахування його у розпорядження директора 6 Департаменту Служби зовнішньої розвідки України, не бажаючи виконувати у зв`язку з цим обов`язки військової служби, вирішив більше не з`являтися з указаного лікувального закладу на службу та повністю ухилитися в такий спосіб від військової служби.
14.05.2014 року військовослужбовець Служби зовнішньої розвідки України генерал-майор ОСОБА_8 ,реалізуючи свій злочинний намір, діючи умисно, з метою повністю ухилитися від військової служби, з вищенаведених особистих мотивів незгоди із зарахуванням його у розпорядження директора 6 Департаменту Служби зовнішньої розвідки України, не бажаючи виконувати у зв`язку з цим обов`язки військової служби, порушуючи вищезазначені вимоги ст.ст.17,65 Конституції України, ст.17 Закону України «Про оборону», ст.ст.1,2 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», ст.ст. 9,11,16 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, ст.ст.1,4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, підпункт «в» пункту 39, підпункт «а» пункту 44 та пункту 44-1 Положення про проходження військової служби військовослужбовцями Служби зовнішньої розвідки України, пункту 4.6 Інструкції про застосування окремих норм Положення поро проходження військової служби військовослужбовцями Служби зовнішньої розвідки України та п.1 Контракту, самовільно, без поважних причин, не з`явився з вищевказаного лікувального закладу на службу-до місця розташування 6 Департаменту Служби зовнішньої розвідки України,за адресою: 19 кілометр Житомирського шосе Києво-Святошинського району Київської області (об`єкт «Білогородка»),та не з`явився до часу складання стосовно нього, ОСОБА_8 , повідомлення про підозру, тобто до 18.12.2014 року.
У період з 14.05.2014 року та до 18.12.2014 року генерал-майор ОСОБА_8 , будучи військовослужбовцем Служби зовнішньої розвідки України, до місця служби безпідставно не прибував, обов`язки військової служби не виконував, а перебував у місті Києві,у тому числі за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_2 , проводячи увесь час на власний розсуд.
Органами досудового розслідування наведені вище дії ОСОБА_8 кваліфіковані за ч.1 ст.408 КК України як дезертирство, тобто самовільне нез`явлення на службу з лікувального закладу з метою ухилитися від військової служби.
Вироком Шевченківського районного суду м.Києва від 25.02.2019р. ОСОБА_8 визнано невинуватими у пред`явленому обвинуваченні за ч. 1 ст. 408 КК України та виправдано за недоведеністю, що в його діянні є склад вказаного кримінального правопорушення.

Мотивуючи своє рішення суд послався на те, що стороною обвинувачення не доведено те, що ОСОБА_8 самовільно без поважних причин не з`явився з лікувального закладу на службу, з метою повністю ухилитись від військової служби, при цьому, суд дійшов висновку, що місцем служби ОСОБА_8 є розташування об`єктів Служби зовнішньої розвідки України, жодних доказів на підтвердження відсутності ОСОБА_8 на службі після 14.05.2014 р. за адресами СЗР України стороною обвинувачення не надано, а наявні в матеріалах справи рапорти та складений на підставі них висновок від 25.07.2014 р. не підтверджують те, що ОСОБА_8 був відсутнім на інших об`єктах СЗР України, окрім об`єкту «Білогородка».

В апеляційний скарзі заступник начальника другого відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням та підтримання державного обвинувачення у кримінальних провадженнях слідчого відділу управління процесуального керівництва Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України ОСОБА_6 просив вирок щодо ОСОБА_8 скасувати, призначити новий розгляд в суді першої інстанції зі стадії судового розгляду.

Обґрунтовуючи апеляційну скаргу апелянт послався на незаконність та необґрунтованість вироку у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, вважає що суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки та за наявності суперечливих доказів, не зазначив, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші, вважає що висновок суду щодо невинуватості ОСОБА_8 ґрунтується виключно на показаннях ОСОБА_8 та його колишніх підлеглих ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , з якими він перебував у відносинах підпорядкованості та дружніх стосунках, а також інших доказах, наданих стороною захисту. При цьому апелянт зазначив, що суд у вироку хоча і послався на докази сторони обвинувачення, однак виклав зміст документів та показів свідків однобічно та вибірково, без зазначення суттєвих обставин, які доводять вину ОСОБА_8 .

Так, зокрема суд однобічно та не в повному обсязі навів показання свідків: ОСОБА_14 , ОСОБА_9 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 та ОСОБА_24 , а показання свідків ОСОБА_25 , ОСОБА_26 та ОСОБА_27 взагалі не взяв до уваги, а також не надав належної оцінки показанням свідків: ОСОБА_28 , ОСОБА_29 та ОСОБА_30 .

Апелянт зазначив, що суд безпідставно взяв до уваги показання ОСОБА_8 про те, що він неодноразово звертався з рапортами до Голови СЗР України з питанням про подальше проходження ним служби та призначення на посаду, оскільки зазначені рапорти не мають жодного доказового значення по даному провадженню, так як складені в період у 2015-2016рр., тобто вже після повідомлення ОСОБА_8 про підозру 18.12.2014р. у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст. 408 КК України, а тому суд І інстанції приймаючи їх до уваги фактично вийшов за межі висунутого обвинувачення, відповідно до якого ОСОБА_8 в обвинувальному акті інкримінується вчинення вказаного злочину саме у період з 14.05.2014 до 18.12.2014, що є істотним порушенням кримінального процесуального закону та є підставою для скасування вироку. Крім того вказані твердження ОСОБА_8 також спростовуються показаннями свідка ОСОБА_15 , протоколом огляду журналу обліку особистого прийому громадян СЗРУ №2/155 та Журналу реєстрації заяв, скарг громадян СЗРУ№2/2246, а також показаннями старшого консультанта апарату Голови СЗРУ ОСОБА_31 , що було залишено поза увагою суду І інстанції.

На думку апелянта, факт обізнаності ОСОБА_8 з наказом Голови СЗРУ №317-ос від 25.04.2014р. та з виведенням його у розпорядження директора 6 Департаменту є повністю доведеним показаннями свідків військовослужбовців СЗРУ та роздруківкою телефонних розмов номеру телефону, яким користується ОСОБА_8 , а також наявними в матеріалах справи рапортами, на підставі яких було складено Висновок комісії за результатами службового розслідування стосовно генерал-майора ОСОБА_8 від 25.07.2014 року та доповідною запискою директора 6 Департаменту СЗР України ОСОБА_9 , листами директора 6 Департаменту СЗР України ОСОБА_9 № 21/3446-ДСК від 11.07.2014 року та № 21/33591-ДСК від 17.07.2014 року.

Апелянт вважає висновки суду І інстанції про те, що місцем служби ОСОБА_8 є розташування СЗРУ за адресою м. Київ вул.Нагірна, 24/1, а також всі інші об`єкти СЗРУ помилковим, оскільки місцем служби ОСОБА_8 було визначено об`єкт «Білогородка», а посилання суду І інстанції на ухвалу Вищого спеціалізованого суду України від 16.04.2015р., згідно якої матеріали кримінального провадження щодо ОСОБА_8 було направлено для розгляду по суті до Шевченківського районного суду м.Києва є безпідставними, оскільки при визначенні підсудності указаного кримінального провадження ВCCУ з розгляду цивільних і кримінальних справ обвинувальний акт стосовно ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 408 КК України по суті не розглядав, безпосереднє дослідження доказів не здійснював.

Разом з тим, суд І інстанції не взяв до уваги докази на підтвердження відсутності ОСОБА_8 на службі на об`єкті «Білогородка», а також на об`єкті «Нагірна», при цьому, безпідставно врахувавши показання ОСОБА_8 про те, що до кінця червня 2014р. він перебував на службі в службовому кабінеті №316-а на об`єкті «Нагірна». Зазначені покази спростовуються показаннями свідків, даними Журналів №2/2149 та №2/2465, які містять інформацію про здавання(приймання) під охорону режимних приміщень, сховищ матеріальних носіїв секретної інформації та ключів від них по будинку АДРЕСА_3 на об`єкту «Білогородка», аналогічним Журналом № 2/2139 по об`єкту «Нагірна», а також інформацією про телефонні з`єднання номеру мобільного телефону, яким користувався ОСОБА_8 , згідно якої у період часу з 9.03.2014р. по 11.11.2014р., у зоні базових станцій в районі об`єкту «Нагірна» ОСОБА_8 не перебував та взагалі в той час, коли він повинен був бути на службі, він знаходився за місцем проживання.

Крім того судом І інстанції не було враховано те, що ОСОБА_8 жодного разу не вийшов на зв`язок із черговою службою та керівництвом СЗРУ та здійснюючи дзвінки і відправляючи смс - повідомлення зі свого номеру мобільного телефону, підтримуючи зв`язок з військовослужбовцями СЗРУ, при цьому на дзвінки членів комісії з проведення службового розслідування ОСОБА_32 , ОСОБА_33 , ОСОБА_34 не відповідав. За таких обставин апелянт вважає, що суд І інстанції дійшов помилкового висновку про те, що ОСОБА_8 не користувався мобільним телефоном НОМЕР_1 , оскільки сам ОСОБА_8 не заперечував факт користування вказаним номером телефону. Також органом досудового розслідування були встановлені інші номери телефонів, якими користувався ОСОБА_8 , однак суд у вироку прийшов до висновку, що стороною обвинувачення не встановлювались інші номери телефонів, якими користувався ОСОБА_8 та за якими можливо було зв`язатись з останнім, не дивлячись на те, що вони були досліджені в судовому засіданні.

Також при постановленні виправдувального вироку залишилось неврахованим накладення дисциплінарних стягнень догани і суворої догани у 2014р. правами Голови СЗР України на ОСОБА_8 за порушення військової дисципліни.

Апелянт вважає, що суд не вжив заходів щодо з`ясування усіх обставин провадження та усунення суперечностей між доказами сторони обвинувачення та доводами ОСОБА_8 , пославшись, що відомості у них становлять державну таємницю, які можливо було усунути шляхом проведення закритого судового засідання.

Крім того апелянт зазначив, що ОСОБА_8 , будучи військовослужбовцем, у військовому званні «генерал-майор», маючи дві вищі освіти, у тому числі юридичну, повністю усвідомлював та був обізнаний про порядок проходження військової служби та про кримінальну відповідальність, яка настає при самовільному залишенні військової служби.

Також апелянт вказав на істотне порушення судом вимог кримінального процесуального закону, у зв`язку з відсутністю у матеріалах провадження журналу судового засідання та технічного носія на якому зафіксоване судове провадження щодо допиту свідка ОСОБА_13 , а журнал судового засідання від 15.09.2015 допиту ОСОБА_8 не підписаний секретарем судового засідання ОСОБА_35 , який через відсутність такого підпису перестає бути юридичним документом, крім того рівень звукозапису на технічних носіях інформації на яких містяться звукозаписи судових засідань допиту свідків ОСОБА_11 від 16.06.2017 та ОСОБА_10 18.04.17 - не якісний, що робить нерозбірливими їх покази, та позбавляє можливості перевірити законність і обґрунтованість судового рішення, а також суд у вироку допустився помилки та покази свідка ОСОБА_10 виклав як доказ сторони обвинувачення, що не відповідає дійсності.

В запереченнях на апеляційну скаргу ОСОБА_8 просить відмовити в задоволенні апеляційної скарги прокурора, а вирок щодо нього залишити без зміни, зазначивши, що не визнає себе винним у скоєнні дезертирства, вважає, що матеріали кримінального провадження щодо нього сфальсифіковані співробітниками прокуратури, зазначив, що про виведення його у розпорядження директора 6 Департаменту ОСОБА_9 він не знав, повідомлений про це належним чином не був, після повернення з лікування 14.05.2014р. на службу вийшов до службового кабінету №316-а на об`єкті «Нагірна», де і перебував до кінця червня 2014р., тобто до моменту, поки на вимогу першого заступника Голови не здав ключі від кабінету. В період з 1.03.2014р. до жовтня 2014р. неодноразово звертався до начальника управління кадрів Гарбара з питанням щодо призначення його на посаду, про існування наказів Голови СЗРУ від 10.03.2014р. №155-ос та .№317-ос від 25.04.2014р. не знав, під підпис з вказаним наказом не ознайомлювався, функціональних обов`язків Голова Служби для нього не розробляв, не затверджував та не доводив до відома, особистих бесід не проводив, робочого місця не визначав, жодного наказу, розпорядження чи вказівки не надавав, завдань не ставив, на службові наради не запрошував, вважає наказ від 25.04.2014р. незаконним та таким, що знаходиться поза межами компетенції Голови СЗРУ та суперечить Указу Президента України від 17.07.2006р. №619 «Про положення про проходження військової служби військовослужбовцями Служби зовнішньої розвідки України». Крім того голова СЗРУ ОСОБА_15 в порушення ст.ст. 12, 86, 87, 96, 97, 98 Дисциплінарного статуту ЗСУ накладаючи дисциплінарні стягнення на ОСОБА_8 , вийшов за межі своїх повноважень.

Також ОСОБА_8 зазначив про фальсифікацію доповідної записки ОСОБА_9 та висновку за результатами службового розслідування, затвердженого Головою СЗРУ ОСОБА_15 , оскільки інформація викладена членами комісії з проведення службового розслідування не відповідає дійсності. Також ОСОБА_8 зазначив, що свідки ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_9 , ОСОБА_14 , ОСОБА_25 , ОСОБА_36 , ОСОБА_17 , ОСОБА_20 , ОСОБА_19 , та ОСОБА_37 оговорюють його, а всі докази сторони обвинувачення створенні з метою усунути ОСОБА_8 від посади директора 6 Департаменту, зазначив що 8.07.2016р. був незаконно звільнений з військової служби, у зв`язку з чим звернувся до суду з адміністративним позовом щодо поновлення його на військовій службі у СЗРУ на даний час відкрито касаційне провадження за його скаргою.
Також ОСОБА_8 зазначив, що дезертирство не вчиняв, від військової служби не ухилився, ні від кого не переховувався, з 10.03.2014р. постійно перебуває в м. Києві на території ІНФОРМАЦІЯ_2 .

В запереченнях на апеляційну скаргу захисник ОСОБА_7 просить відмовити в задоволенні апеляційної скарги прокурора, оскільки вважає її необґрунтованою, а наведені прокурором підстави для скасування вироку такими, що не підтверджуються матеріалами провадження, а доводи прокурора щодо невідповідності висновків суду фактичним обставинам справи є не логічними та взаємовиключними, та просить вирок від 25.02.2019р. щодо ОСОБА_8 залишити без змін, пославшись на те, що суд дійшов вірного висновку про те, що наявні в матеріалах справи докази не доводять винуватість ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого злочину, вважає що істотних порушень норм КПК України судом І інстанції не допущено, а тому вирок є законний та обґрунтований, а підстави для його скасування та направлення на повторний розгляд -відсутні.

Заслухавши доповідача, думку прокурора ОСОБА_6 , який підтримав апеляційну скаргу, пояснення ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_7 , які заперечили проти задоволення апеляційної скарги, просили вирок залишити без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню виходячи з таких підстав.

Згідно з вимогами ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК.

Обгрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 КПК.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви і підстави його ухвалення.

З вироку суду вбачається, що судом не в повній мірі дотримані вказані вимоги закону.

Доводи апеляційної скарги прокурора про невідповідність висновків суду, викладених у вироку фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, на думку колегії суддів, є обґрунтованими.

Відповідно до п.п.2,3 ч.1 ст. 409 КПК України підставами для скасування судового рішення при розгляді справи в суді 1 інстанції є невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотні порушення вимог кримінального процесуального закону

Згідно ст.411 КПК України судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо: висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду; суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки; за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, у судовому рішенні не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші; висновки суду, викладені у судовому рішенні, містять істотні суперечності.

Згідно ст.412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Відповідно до ч.5 ст.27 КПК України під час судового розгляду забезпечується повне фіксування судового засідання та процесуальних дій за допомогою звуко-та відеозаписувальних технічних засобів. Офіційним записом судового засідання є лише технічний запис, здійснений судом в порядку, передбаченому КПК України.

Згідно ч.4 ст. 107 КПК України фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим.

Відповідно до вимог п.7 ч.2 ст.412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо в матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації на якому зафіксовано судове провадження в суді 1 інстанції.

Згідно з положеннями п.1ч.1 ст.415 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд в суді 1 інстанції, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді 1 інстанції.

З вироку суду вбачається, що судом не в повній мірі виконані вказані вимоги закону, оскільки допущені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.

Як вбачається з вироку, під час судового розгляду серед інших свідків були допитані свідки ОСОБА_13 та ОСОБА_12 показання яких суд поклав в основу вироку і які мають суттєво значення для прийняття правильного рішення у справі.

Разом з тим, в матеріалах провадження відсутні диски із записом показань вказаних свідків.

Апеляційним судом вживалось заходів щодо витребування з суду 1 інстанції вказаних дисків судових засідань із записом показань свідків ОСОБА_13 та ОСОБА_12 , однак зазначені диски надані не були через їх відсутність.

В апеляційній скарзі прокурор вказав на те, що показання свідка ОСОБА_13 викладені у вироку, викладені вибірково та не відповідають дійсності.

Враховуючи відсутність дисків, суд апеляційної інстанції позбавлений можливості перевірити доводи прокурора в цій частині, а у зв`язку з цим і правильність прийнятого судом рішення.

Також є слушними і доводи прокурора про відсутність в матеріалах провадження і журналу судового засідання під час якого був допитаний свідок ОСОБА_13 .

Враховуючи наведене, колегія суддів вважає, що доводи апеляційної скарги прокурора про допущені судом при розгляді провадження істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які тягнуть за собою скасування вироку, є обґрунтованими.

Також, на думку судової колегії, є обґрунтованими і доводи апеляційної скарги прокурора в частині невідповідності висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження.

Відповідно до ст..91 КПК України у кримінальному провадженні підлягають доказуванню серед інших обставин подія кримінального правопорушення( час, місце, спосіб ); винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення.

У відповідності до ч.1 ст.408 КК України відповідальність за дезертирство, тобто самовільне залишення військової частини або місця служби з метою ухилення від військової служби, а також нез`явлення з тією самою метою на службу у разі призначення,переведення,з відрядження,відпустки або з лікувального закладу.

Так, сторона обвинувачення, як на докази вини ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.408 КК України, послалася на дані, що містяться у: висновку за результатами службового розслідування стосовно генерал-майора ОСОБА_8 від 25.07.2014р.; доповідній записці Директора 6 департаменту СЗР України ОСОБА_9 від 05.06. 2014р. щодо призначення службового розслідування з метою з`ясування причин та обставин невиконання генерал-майором ОСОБА_8 службових обов`язків; листі начальника Медичного центру СЗР України Перерви О. №21/461-дск від 08.07.2014р. про перебування Слоненка на лікуванні; листах Фінансово-економічного управління СЗР України №17/2/1886дск від 10.07.2014р.№17/2/1922дск від 17.07. 2014 р. про отримання грошового забезпечення Слоненка по 17.06.2014р.; листі заст. начальника Режимно-секретного управління №3/1/1095дск від 17.07. 2014р.; листі директора 6 департаменту СЗР України ОСОБА_9 від 11.07.2014р. № 12/3446дск «Щодо службового розслідування» та додатку №2 до нього щодо вживання необхідних та можливих заходів щодо організації службової діяльності ОСОБА_8 за період перебування його у розпорядженні директора 6 департаменту СЗР України ; Функціональних обов`язках генерал-майора ОСОБА_8 ; листі заст. директора 6 департаменту СЗР України ОСОБА_14 №12/3591дск від 17.07. 2014р. «Щодо службового розслідування» згідно якого з 25.04.2014 р. по 17.06. 2014р. військовослужбовець ОСОБА_8 на службі не з`являвся; листах директора 6 департаменту СЗР України ОСОБА_9 на адресу начальника Управління кадрів СЗР України ОСОБА_16 №13/2345дкс від 23.05. 2014р. на адресу начальника 8 управління СЗР України ОСОБА_38 №12/2344 дск від 23.05. 2014р.згідно яких за результатами перевірки генерал-майор ОСОБА_8 з 14.05.2014 по 25.05. 2014 був відсутній на робочому місці, зв`язок із мобільним телефоном генерал-майора ОСОБА_8 відсутній ; Довідках членів робочої групи з проведення службового розслідування ОСОБА_39 , ОСОБА_40 , ОСОБА_34 від 19.07. 2014 та 24.07.2014 згідно яких 18.07.2014, 24.07. 2014 ними здійснено дзвінки на мобільний телефон генерал-майора ОСОБА_8 НОМЕР_2 , при цьому абонемент на виклик не відповів ; копіях рапортів співробітників та чергових 6 департаменту СЗР України щодо контролю за службовою діяльністю генерал-майора ОСОБА_8 та інших військовослужбовців СЗР України, які зараховані у розпорядження директора 6 департаменту СЗР України ; копіями витягів з наказів Голови СЗР України №155-ОС від 10.03. 2014 та №317-ОС від 25.04. 2014 «По особовому складу» про зарахування ОСОБА_8 у розпорядження Голови Служби та директора 6 департаменту; копії витягу з наказу Голови СЗР України №403-ОС від 29.05. 2014 р. «По особовому складу. Про накладення дисциплінарного стягнення на ОСОБА_8 » яким на генерал-майора ОСОБА_8 накладено дисциплінарне стягнення у виді суворої догани за порушення військової дисципліни, що виявилось у відсутності військовослужбовця в період з 14.05. 2014 по 20.05. 2014 на службі без поважних причин; копії Контракту про проходження військової служби особами офіцерського складу в Службі зовнішньої розвідки України ВІД 26.06.2012; протоколах огляду від 08.12.2014, від 16.12.2014; протоколах тимчасового доступу до речей і документів від 20.11.2014, 16.12.2014, 11.12.2014; рапортах від відповідальних чергових підрозділу про відсутність ОСОБА_8 на робочому місці; іншими перерахованими у вироку письмовими доказами; показаннями свідків : ОСОБА_9 , ОСОБА_16 , ОСОБА_41 , ОСОБА_14 , ОСОБА_25 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_40 , ОСОБА_42 , ОСОБА_28 , ОСОБА_29 , ОСОБА_43 , ОСОБА_27 , ОСОБА_26 , ОСОБА_44 , ОСОБА_45 , ОСОБА_46 , ОСОБА_47 , ОСОБА_48 , ОСОБА_49 , ОСОБА_24 , ОСОБА_50 , ОСОБА_51 , ОСОБА_52 , ОСОБА_22 , ОСОБА_53 ; ОСОБА_23 , ОСОБА_12 , ОСОБА_10 .

Суд у вироку послався також на докази надані стороною захисту: відповідь СЗР України №5/1/924/П від 11.02. 2015 «Щодо виконання адвокатських запитів на вих.№№1/31/12 від 31.12.2014,1/15/01 від 15.01.2015, 2/15/01 від 15.01.2015, 3/15/01 від 15.01.2015,4/15/01 від 15.01.2015 року»; відповіді на адвокатський запит Департаменту карного розшуку МВС України №7/8 -6аз від 28.01.2015, №7/8-6аз від 18.03.2015 про те, що ОСОБА_8 в розшуку не перебуває ; відповідь Голови СЗР України ОСОБА_15 №5/1/471/П від 27.05.2015 р. про те, що ОСОБА_8 у період з 10.03.2014 по 18.12.2014 не приймав рішень та не вчиняв дії (бездіяльності), що могли б негативно вплинути (зашкодити) на інтереси національної безпеки (інші інтереси держави Україна),суспільні інтереси,інтереси СЗРУ та інших осіб ;своїми діями /бездіяльністю та прийнятими рішеннями шкоди інтересам держави,суспільства ,СЗРУ та інших осіб у період з 10.03.2014 по 18.12.2014 ОСОБА_8 не заподіював ; відповідь ГСУ СБУ №6/Р-234/2 від 17.02.2015 року, згідно до якої заяви про розшук або встановлення місцезнаходження генерал-майора ОСОБА_8 до СБУ не надходили ; відповідь Голови СЗР України ОСОБА_15 №5/1/2460/П від 02.04.2015 згідно до якого приміщення №316-а в адміністративній будівлі СЗР України,що знаходиться за адресою : вул. Нагірна,24/1,м.Київ, фактично було закріплено за 6 департаментом у періоди,коли ОСОБА_8 керував цим підрозділом та коли перебував у розпорядженні нового керівника цього підрозділу; копії ухвал Окружного адміністративного суду м.Києва за позовами ОСОБА_8 до Голови СЗР України,СЗР України ; копії рапортів ОСОБА_8 на ім`я Голови СЗР ОСОБА_15 з проханням призначення на посаду у зв`язку з закінченням строку зарахування у розпорядження,виплати заборгованості по заробітній платі ,надання щорічної відпустки; відповідь СЗР України №5/2/39/ПН від 09 січня 2018 року, згідно до якої ОСОБА_8 у 2014 році звертався за медичною допомогою до Медичного центру СЗРУ,за результатами обстеження в амбулаторному порядку для уточнення діагнозу та призначення лікування йому було видано направлення Медичного центру СЗРУ до Головного військово-медичного клінічного ордену Червоної зірки центру «ГВКГ» Міністерства оборони України ; інші відповіді СЗР України на адвокатські запити ; показання свідків ОСОБА_11 ; ОСОБА_13 .

З вироку вбачається, що, виправдовуючи ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.408 КК України, суд послався на те, що стороною обвинувачення не зібрано доказів, які б підтвердили факт самовільного нез`явлення на службу з лікувального закладу ОСОБА_8 , з метою ухилитися від військової служби, не надано доказів на підтвердження наявності умислу вчинення кримінально караних дій та спеціальної мети-ухилитися від військової служби взагалі і не продовжувати її у подальшому.

Разом з тим, приймаючи рішення про виправдання ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому злочину, судом 1 інстанції, за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, у судовому рішенні не зазначено, чому він взяв до уваги одні докази і відкинув інші, а саме, пославшись на докази, які надані як стороною обвинувачення, так і стороною захисту, не навів переконливих мотивів та не надав належної оцінки доказам обвинувачення.

Так, суд, навівши у вироку докази обвинувачення, не надав їм належної оцінки, а саме не надав оцінки показанням свідків: ОСОБА_9 , ОСОБА_16 , ОСОБА_41 , ОСОБА_14 , ОСОБА_25 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_40 , ОСОБА_42 , ОСОБА_28 , ОСОБА_29 , ОСОБА_43 , ОСОБА_27 , ОСОБА_26 , ОСОБА_44 , ОСОБА_45 , ОСОБА_46 , ОСОБА_47 , ОСОБА_48 , ОСОБА_49 , ОСОБА_24 , ОСОБА_50 , ОСОБА_51 , ОСОБА_52 , ОСОБА_22 , ОСОБА_53 ; ОСОБА_23 , ОСОБА_12 , ОСОБА_10 ; матеріалам службового розслідування стосовно ОСОБА_8 від 25.07.2014р. щодо відсутності його на службі в інкримінований період; роздруківці телефонних розмов з номеру який використовував ОСОБА_8 з відомостями про вхідні і вихідні дзвінки, одержані і відправлені СМС-повідомлення, з прив`язкою до базових станцій в момент здійснення дзвінків; іншим численним письмовим доказам обвинувачення, наведеним у вироку.

Колегія суддів, враховуючи допущені судом істотні порушення вимог кримінального процесуального законодавства, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, дійшла висновку, що вирок не може вважатися законним і обґрунтованим, рішення суду про виправдання ОСОБА_8 є передчасним, а тому вирок підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді 1 інстанції під час якого слід розглянути кримінальне провадження з дотриманням вимог кримінального процесуального законодавства, ретельно дослідити докази у кримінальному провадженні, перевірити інші доводи наведені в апеляційній скарзі прокурора, і, в залежності від встановленого прийняти законне і обґрунтоване рішення.

Керуючись ст.ст.404,405,407,419 КПК України, колегія суддів,-

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 задовольнити.

Вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 25 лютого 2019 року щодо ОСОБА_8 скасувати.

Призначити новий розгляд у суді 1 інстанції.

Судді __________________ __________________ ________________