Постанова
Іменем України
13 червня 2019 року

м. Київ
справа № 712/10570/14-к
провадження № 51-10540км18

Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора на вирок Соснівського районного суду м. Черкас від 07 грудня 2017 року й ухвалу Апеляційного суду Черкаської області від 10 жовтня 2018 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000015, за обвинуваченням
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Первомайська Миколаївської області, зареєстрованого у АДРЕСА_1 , проживаючого у АДРЕСА_2 , раніше не судимого,
у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 109 КК України.

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Соснівського районного суду м. Черкас від 07 грудня 2017 року ОСОБА_6 визнано невинуватими у пред`явленому обвинуваченні у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 109 КК України та виправдано його у зв`язку з недоведеністю його вини у вчиненні злочину.
Органами досудового розслідування ОСОБА_6 обвинувачувався в тому, що 23 березня 2014 року ОСОБА_6 , використовуючи персональний комп`ютер та належний йому номер мобільного телефону: « НОМЕР_1 », створив із зазначенням завідомо неправдивих ідентифікуючих даних аккаунт (особисту сторінку) « ОСОБА_7 » ( ІНФОРМАЦІЯ_2 ) у соціально-орієнтованому ресурсі мережі Інтернет «Вконтакте».
Після цього, ОСОБА_6 , використовуючи створену ним сторінку « ОСОБА_7 », створив у соціально-оріентованому ресурсі мережі Інтернет «Вконтакте» групу з відкритим доступом під назвою « ІНФОРМАЦІЯ_3 » ( ІНФОРМАЦІЯ_4 ) («Народно-освободительное движение Черкассы») та почав адмініструвати вказану групу під логіном « ОСОБА_7 », отримавши при цьому право розміщувати на сторінці групи текстові і відеоматеріали, залучати до загального списку учасників групи активних користувачів мережі інтернет та редагувати і видаляти розміщені ними на сторінці групи матеріали.

Станом на 21 травня 2014 року в групі « ІНФОРМАЦІЯ_3 » ( ІНФОРМАЦІЯ_4 ) значиться 42 учасники і дана група є відкритою, тобто групою з вільним доступом всіх користувачів соціальної мережі «Вконтакте» до розмішених на її сторінці матеріалів.

ІНФОРМАЦІЯ_5 о 12:30 на сторінці групи «НОД Черкассы» у соціальній мережі «Вконтакте» особою з логіном « ОСОБА_8 » було розміщено відео файл: «!..внимание..! Мобилизация Юго-Востока Украины..!», який адміністратором групи ОСОБА_6 був опрацьований і залишений для ознайомлення всіма користувачами вказаної соціальної мережі, які відвідували сторінку групи.

Згідно висновку авторознавчої експертизи № 140/1/80/4 від 07 липня 2014 року, відео файл: «!..внимание..! Мобилизация Юго-Востока Украины..!» містить публічні заклики до мобілізації жителів південного-сходу та подальших силових і збройних виступів проти діючої влади України, тобто до насильницького повалення існуючого конституційного ладу, що суперечить положенням ст.ст. 1, 2, 5 Конституції України.

ІНФОРМАЦІЯ_5 о 19:54 ОСОБА_6 , використовуючи особистий комп`ютер, розташований за місцем проживання останнього ( АДРЕСА_2 ), розмістив на сторінці групи «НОД Черкассы» у соціальній мережі «Вконтакте» відео файл: «Обращение к сотрудникам МВД Украины!», який був доступний для загального ознайомлення всіх користувачів вказаної соціальної мережі, що відвідували сторінку групи ( ІНФОРМАЦІЯ_4 ).

Згідно висновку авторознавчої експертизи № 140/1/80/4 від 07 липня 2014 року, відео файл: «Обращение к сотрудникам МВД Украины!» містить публічні заклики до збройних виступів працівників МВС України проти нині діючої влади та ігнорування прийнятих нею законів, тобто до насильницького повалення існуючого конституційного ладу, що суперечить положенням ст.ст. 1,2, 5, 17 Конституції України.

ІНФОРМАЦІЯ_5 о 09:23 ОСОБА_6 , використовуючи особистий комп`ютер, розташований за місцем проживання останнього ( АДРЕСА_2 ), розмістив на сторінці групи «НОД Черкассы» у соціальній мережі «Вконтакте» статтю під назвою: « ІНФОРМАЦІЯ_6 », яка була доступна для загального ознайомлення всіх користувачів вказаної і соціальної мережі, які відвідували сторінку групи ( ІНФОРМАЦІЯ_4 ).

Згідно висновку авторознавчої експертизи № 140/1/80/4 від 07 липня 2014 року, стаття: «Лидеры и участники патриотических и общественных организаций Юго-Востока!» містить публічні заклики до учасників організацій, зміст діяльності яких полягає у веденні війни з діючою владою в м. Києві, центрі та заході України, до публічної перекваліфікації (публічного маскування) дій направлених на насильницьке протистояння нині діючій владі, на дії направлені на боротьбу з нібито існуючою зовнішньою агресією США і ЄС, з метою отримання військової допомоги Російської Федерації та АРК для ведення війни проти нині діючої влади України під лозунгом визволення України від окупації США та ЄС, тобто до насильницького повалення існуючого конституційного ладу та захоплення державної влади, що суперечить положенням ст.ст. 1, 2, 5, 17 Конституції України.

Вказані дії ОСОБА_6 органами досудового розслідування кваліфіковано за ч. 2 ст. 109 КК України - як розповсюдження матеріалів із закликами до насильницької зміни чи повалення конституційного ладу та до захоплення державної влади.
Ухвалою Апеляційного суду Черкаської області від 10 жовтня 2018 року вирок місцевого суду залишено без зміни.
Вимоги касаційної скарги й узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор порушує питання про скасування судових рішень та призначення нового розгляду у суді першої інстанції у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. При цьому посилається на те, що допущені судом першої інстанції, а в подальшому й апеляційним судом, однобічність та неповнота судового розгляду призвели до невідповідності висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження та неправильного застосування судом кримінального закону, оскільки судами неповно встановлено обставини, які мають значення для встановлення істини. Також, посилається на те, що судами не надано оцінки доказам, які безпосередньо вказують на вину виправданого. З вказаних мотивів, вважає, що вирок суду не відповідає вимогам ч. 3 ст. 374 КПК України, а ухвала апеляційного суду не відповідає вимогам ст. 419 КПК України, оскільки апеляційний суд не виправив допущені судом першої інстанції порушення.

Позиції інших учасників судового провадження
У запереченнях на касаційну скаргу прокурора виправданий ОСОБА_6 та його захисник ОСОБА_9 просять залишити її без задоволення як безпідставну.
В судовому засіданні прокурор підтримав касаційну скаргу частково.
Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали кримінального провадження, наведені у касаційній скарзі доводи, колегія суддів дійшла висновку, що скарга підлягає частковому задоволенню з таких підстав.
Мотиви Суду
Згідно з ч. 2 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу; переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Відповідно до ст. 370 КПК України як обвинувальний, так і виправдувальний вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим. Як зазначено у ст. 374 КПКУкраїни, у мотивувальній частині виправдувального вироку зазначається формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, із яких суд відкидає докази обвинувачення.
Із цього випливає, що суд при розгляді справи повинен дослідити докази як ті, що викривають, так і ті, що виправдовують обвинуваченого, проаналізувати їх та дати їм оцінку.
За змістом положень ст. 418, ч. 2 ст. 419 КПК України судові рішення суду апеляційної інстанції ухвалюються в порядку, передбаченому статтями 368-380 цього Кодексу. Ухвала суду апеляційної інстанції, окрім іншого, має містити короткий зміст доводів особи, яка подала апеляційну скаргу, а при залишенні апеляційної скарги без задоволення - підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою, а також викладаються докази, що спростовують її доводи.
З матеріалів кримінального провадження видно, що прокурор, не погоджуючись із висновком суду першої інстанції про невинуватість ОСОБА_6 у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 109 КК України, за пред`явленим йому обвинуваченням, подав апеляційну скаргу. Свою позицію прокурор мотивував невідповідністю висновків суду першої інстанції щодо виправдування ОСОБА_6 фактичним обставинам кримінального провадження, оскільки вони були зроблені внаслідок неповного, однобічного дослідження доказів, наявних в матеріалах кримінального провадження, і без належного з`ясування дійсних обставин події. При цьому, зазначав, що викладенні у вироку докази на підтвердження встановлених обставин є вибірковими, одним з яких надана перевага над іншими без належного спростування.
Крім іншого, прокурор в апеляційній скарзі вказував на те, що суд першої інстанції не дав належної оцінки дослідженим експертизам, показанням обвинуваченого та свідків, а лише вдався до їх опису. Так, стверджував, що в ході судового розгляду сам обвинувачений визнав те, що умисно створив у соціально-орієнтованому ресурсі мережі Інтернет «Вконтакте» групу з відкритим доступом до «НОД Черкаси», з метою розповсюдження інформації, яка стосувалась подій, що відбувалися в Україні протягом 2013-2014 років та не висвітлювалась в засобах масової інформації. Крім того, зазначив, що будучи авдміністратором вказаної групи він мав змогу видаляти та додавати матеріали, які в ній розміщувалися, в тому числі і ті, які йому інкриміновані, в яких, на його думку, йшла мова про негативне ставлення до влади, діючої до 2014 року. Прокурор також посилався на те, що судом проігноровано висновки експертиз про те, що у розміщенних файлах йде мова про відміну виборів Президента України, які були призначені після самоусунення ОСОБА_10 та призначення дати референдуму на Південному сході України, про повернення «законно обраного президента ОСОБА_10 » для наведення порядку та інше.
Зі змісту ухвали слідує, що апеляційний суд хоч і виклав доводи прокурора, наведені в апеляційній скарзі, та, залишаючи скаргу без задоволення, не зазначив підстав, із яких її визнано необґрунтованою. Апеляційний суд обмежився перерахуванням доказів, на які є посилання у вироку, і загальним формулюванням про правильність висновків суду першої інстанції щодо невинуватості ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого йому злочину, та не розкрив суті зібраних у провадженні доказів, не проаналізував їх у контексті з конкретними доводами апеляційної скарги та не розглянув доводи прокурора щодо наявності в матеріалах провадження достатніх та допустимих доказів винуватості ОСОБА_6 .
Зроблені апеляційним судом висновки не можна визнати обґрунтованими.
Зокрема, як слідує з ухвали суду апеляційної інстанції, погоджуючись з висновками суду першої інстанції щодо недоведеності вини ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого йому злочину, колегія апеляційного суду послалася на висновок авторознавчої експертизи № 140/1/80/4 від 07 липня 2014 року, в якій вказано, що відповідь на запитання-чи є розміщенні заклики закликом до військових повстань проти діючої в Україні влади з метою її насильницької зміни та захоплення, не відноситься до компетенції судово-авторознавчої експертизи, а також на висновок експерта № 140/8/80/4 від 07 липня 2014 року за результатами проведення семантико-текстуальної експертизи писемного мовлення № 20506/15-32 від 06 червня 2016 року, згідно якого у текстовому матеріалі відсутні вислови, що містять публічні заклики до умисних дій, вчинених з метою зміни меж України, розпалення національної неприязні і ворожнечі, інформація позитивного або негативного характеру щодо певної фізичної або юридичної особи.
Проте, на думку колегії судді, належної оцінки вказаним доказам апеляційний суд не надав.
Так, з наявного у матеріалах справи висновку експерта за результатами проведення семантико-текстуальної експертизи писемного мовлення № 20506/15-32 від 06 червня 2016 року слідує, що на вирішення експерта були поставленні питання про те, чи містяться в матеріалах, наданих на експертизу, публічні заклики до вчинення будь-яких дій з метою насильницької зміни чи повалення конституційного ладу або до захоплення державної влади та характер і форми вираження таких закликів.
З самого ж висновку експерта слідує, що у фрагменті тексту «Обращение к сотрудникам МВД Украины» висловлювання, що містять публічні заклики до умисних дій, вчинених з метою зміни меж території України, до насильницької зміни конституційного ладу, до захоплення державної влади, публічні заклики до створення незаконних військових формувань і ведення військових дій проти діючої в Україні влади, або висловлювання, зміст яких полягає у непогодженні з нині існуючою формою територіального устрою України, публічні заклики до насильницької протидії нині діючій в Україні влади, її повалення та захоплення, публічні заклики до повстання проти діючої в Україні влади з метою її насильницької зміни або захоплення, інформація позитивного або негативного характеру щодо певної фізичної або юридичної особи відсутні.
Надалі експерт, аналізуючи досліджуваний текст «!....внимание Мобилизация Юго-Востока Украины» вказав, що в даному тексті будь-які висловлювання, що містять публічні заклики до умисних дій, вчинених з метою зміни меж території України, розпалення національної неприязні і ворожнечі, інформація позитивного або негативного характеру щодо певної фізичної або юридичної особи відсутні.
Окрім того, експерт дійшов до висновку, що у тексті «Лидеры и участники патриотических и общественных организаций Юго-Востока!» будь-які висловлювання, що містять публічні заклики до умисних дій, вчинених з метою зміни меж території України, інформація позитивного або негативного характеру щодо певної фізичної або юридичної особи в даному тексті відсутні.
Таким чином експертом в повному об`ємі щодо поставлених йому питань фактично надано відповідь лише на один фрагмент тексту з наданих йому на експертизу .
Апеляційний суд, відповідно до вимог ч. 3 ст. 404 КПК України, дослідивши повторно вказаний висновок експерта, на його неповноту уваги не звернув.
Не надано апеляційним судом відповіді з належними мотивами обґрунтування і доводам прокурора про безпідставність висновків суду першої інстанції про те, що досудовим слідством не підтверджено факт розміщення та залишення для загального перегляду у соціально-орієнтованому ресурсі мережі Інтернет «Вконтакте» на сторінці групи, з вільним доступом, під назвою «НОД Черкаси» файлів: «!....внимание Мобилизация Юго-Востока Украины»,«Лидеры и участники патриотических и общественных организаций Юго-Востока!», «Обращение к сотрудникам МВД Украины». Крім того, не звернув увагу апеляційний суд на посилання прокурора про те, що судом першої інстанції при обґрунтуванні таких своїх висновків не прийнято до уваги, що згідно обвинувального акту ОСОБА_6 обвинувачувався в розповсюдженні зазначених матеріалів, а не в їх розміщенні. Також апеляційним судом не надано ґрунтовної відповіді на доводи прокурора про те, що судом першої інстанції не надано належної оцінки показанням ОСОБА_6 , де він вказав, що, будучи адміністратором групи мав змогу видаляти та залишати розміщенні файли.
Таким чином, апеляційний суд порушив вимоги ст. 419 КПК України при розгляді апеляційної скарги прокурора і дійшов передчасного висновку стосовно законності вироку суду першої інстанції щодо ОСОБА_6 , залишивши його без змін.
Отже, під час розгляду справи судом апеляційної інстанції допущено порушення вимог кримінального процесуального закону, яке є істотним, оскільки ставить під сумнів законність і обґрунтованість судового рішення, що у відповідності з вимогами п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК України є підставою для скасування такого рішення.
За таких обставин, ухвала апеляційного суду підлягає скасуванню із призначенням нового розгляду у суді апеляційної інстанції, а касаційна скарга прокурора частковому задоволенню.
При новому розгляді в суді апеляційної інстанції необхідно врахувати наведене, перевірити усі доводи як апеляційної скарги, так і інші доводи касаційної скарги прокурора, дослідити обставини кримінального провадження, керуючись законом, оцінити кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а їх сукупність - з точки зору достатності і взаємозв`язку, та ухвалити законне й обґрунтоване судове рішення.
Керуючись статтями 433, 434, 436 КПК України, Суд

ухвалив:

Касаційну скаргу прокурора задовольнити частково.
Ухвалу Апеляційного суду Черкаської області від 10 жовтня 2018 року щодо ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Постанова є остаточною та оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3