ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
04 грудня 2019 року

м. Київ
справа № 161/1372/16
провадження № 51-2537км18
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати
Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря
судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
засуджених ОСОБА_6 (у режимі відеоконференції),
ОСОБА_7 (у режимі відеоконференції),
захисників ОСОБА_8 (у режимі відеоконференції),
ОСОБА_9 ,
ОСОБА_10 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000211 від 04 вересня 2015 року, за обвинуваченням

ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця села Видерта Камінь-Каширського району Волинської області, жителя АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частиною 2 статті 127, частиною 2 статті 365 Кримінального кодексу України (далі КК),
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця смт. Цумань Ківерцівського району Волинської області, жителя АДРЕСА_2 , раніше не судимого,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частиною 2 статті 127, частиною 2 статті 365 КК,
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженця та жителя АДРЕСА_3 , раніше не судимого,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частиною 2 статті 127, частиною 2 статті 365 КК,
за касаційними скаргами прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, на ухвалу Волинського апеляційного суду від 10 травня 2019 року, захисника засудженого ОСОБА_11 адвоката ОСОБА_9 , захисника засудженого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 , захисника засудженого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_12 та потерпілого ОСОБА_13 на вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 22 вересня 2016 року та ухвалу Волинського апеляційного суду від 10 травня 2019 року.

Зміст судових рішень у кримінальному провадженні та встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області від 22 вересня 2016 року ОСОБА_11 , ОСОБА_7 і ОСОБА_6 визнано винуватими у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 365 КК, та призначено покарання кожному з них у виді позбавлення волі на строк 3 роки з позбавленням права обіймати посади у правоохоронних органах на строк 3 роки.
За цим же вироком ОСОБА_11 , ОСОБА_7 та ОСОБА_6 виправдано за частиною 2 статті 127 КК у зв`язку з відсутністю у їх діях складу кримінального правопорушення.
За вироком суду ОСОБА_11 , ОСОБА_7 та ОСОБА_6 засуджено за перевищення наданої їм влади та службових повноважень, яке полягалов умисному вчиненні ними дій, що явно виходили за межі наданих їм прав і повноважень та супроводжувалися застосуванням насильства і спеціальних засобів, болісних і таких, що ображали особисту гідність потерпілого.
Зокрема в тому, що вони по закінченню несення служби з патрулювання прибули 13 липня 2015 року після 01 год 00 хв у фойє Луцького МВ УМВС України у Волинській області, розташованого на вулиці Грибоєдова, 2, у місті Луцьку, для здачі наряду та зібраних матеріалів, де на першому поверсі вказаного приміщення побачили незнайомого їм на той час потерпілого ОСОБА_13 , який, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, звинувачував присутніх працівників міліції у невжитті заходів до розкриття крадіжки його сумки з грошима, погрожував звільненням з роботи.
Під час написання ОСОБА_13 заяви, перебуваючи біля столу постового міліціонера, ОСОБА_7 , ОСОБА_11 та ОСОБА_6 за попередньою змовою між собою, будучи у форменому одязі працівниківміліції, використовуючи знання прийомів рукопашного бою, з метою припинити дії ОСОБА_13 , який продовжував висловлювати свої претензії до працівників правоохоронних органів, за відсутності на це підстав почали застосовувати упродовж тривалого часу, включно до 01 год 42 хв 13 липня 2015 року, заходи фізичного впливу та спеціальні засоби щодо потерпілого, зокрема завдавати йому численні умисні удари руками, ногами, резиновими кийками по різних частинах тіла, в тому числі по місцях, завдавати удари по яким заборонено, чим заподіяли йому тілесні ушкодження, спричинили фізичний біль. Потерпілому було заподіяно легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я, оскільки для їх лікування необхідний час понад 6 діб.

Ухвалою Волинського апеляційного суду від 10 травня 2019 року вирок місцевого суду залишено без змін.
Вимоги касаційних скарг і узагальнені доводи осіб, які їх подали
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_12 , який діє в інтересах засудженого ОСОБА_6 , порушує питання про скасування судових рішень та призначення нового розгляду в суді першої інстанції у зв`язку з неповнотою судового розгляду, невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Стверджує, що на стадії досудового розслідування та судового розгляду у місцевому суді ОСОБА_11 , ОСОБА_7 та ОСОБА_6 було позбавлено можливості збирати і подавати докази невинуватості, зокрема, без задоволення залишено клопотання сторони захисту про проведення слідчого експерименту та комісійної судово-медичної експертизи.
Крім того, місцевий суд не надав належної оцінки протиправним діям потерпілого ОСОБА_13 , за фактом вчинення яких відомості внесено до Єдиного державного реєстру досудових розслідувань за статтею 345 КК, та даним висновків експертів від 14 липня 2015 року № 771 та № 772, згідно з якими ОСОБА_11 та ОСОБА_7 у ході протиправних дій потерпілого отримали тілесні ушкодження різного ступеня. А тому вину його підзахисного не доведено «поза розумним сумнівом».
Вищезазначені порушення, на які наголошувалося у апеляційних скаргах сторони захисту, залишилися поза увагою апеляційного суду, а тому ухвала цього суду вимогам статті 419 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК).
Крім того, судовий розгляд у апеляційному суді було проведено без участі захисника засудженого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_14 , чим порушено право на захист засудженого.
Також прокурор, змінюючи обвинувачення під час апеляційного розгляду, не дотримався процесуальної форми, чим позбавив сторону захисту можливості захищатися від нового обвинувачення.
Захисник засудженого ОСОБА_11 адвокат ОСОБА_9 , та захисник засудженого ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_8 у поданих на адресу Суду касаційних скаргах не погоджуються з рішеннями судів першої та апеляційної інстанцій, просять їх скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції з підстав неповноти судового розгляду, невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотного порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність. На обґрунтування своїх вимог наводять доводи, аналогічні наведеним захисником ОСОБА_12 у поданій ним касаційній скарзі.
У касаційній скарзі прокурор не погоджується з ухвалою апеляційного суду, порушує питання про її скасування та призначення нового розгляду у суді апеляційної інстанції.
Стверджує, що поза увагою суду залишилися доводи апеляційної скарги сторони обвинувачення про невідповідність призначеного ОСОБА_11 , ОСОБА_7 та ОСОБА_6 покарання тяжкості злочину та особам засуджених внаслідок м`якості, оскільки безпідставно враховано дані, які характеризують осіб засуджених виключно із соціальної сторони (вперше притягуються до кримінальної відповідальності, мають позитивні характеристики). Натомість місцевий суд залишив поза увагою місце вчинення злочину (відділ поліції, куди потерпілий звернувся за допомогою), ставлення винних до скоєного (поводили себе не щиро, заперечували очевидні факти, шкоди потерпілому не відшкодували) та відсутність обставин, які би пом`якшували призначене їм покарання.
До того ж, як зазначає прокурор, про ставлення до злочину та його наслідків свідчить і той факт, що ані засуджені, ані їх захисники ухвали Апеляційного суду Волинської області від 10 квітня 2017 року, якою було змінено вирок місцевого суду та застосовано до них інститут звільнення від відбування покарання, не оскаржили, з чого видно, що сторона захисту погодилася з фактичними обставинами вчинення злочину.
Потерпілий ОСОБА_13 у скарзі просить скасувати судові рішення. Стверджує, що місцевий суд безпідставно виправдав засуджених за частиною 2 статті 127 КК та стягнув на його користь у рахунок відшкодування моральної шкоди по 20 000 грн з кожного із винних осіб. Стягнуте відшкодування, на думку скаржника, є неспіврозмірним вчиненому злочину та, на думку скаржника, суперечить практиці Європейського суду з прав людини. Такі порушення залишилися поза увагою суду апеляційної інстанції, а тому ухвала цього суду вимогам статті 419 КПК не відповідає.
Заперечень від учасників судового провадження до Суду не надходило.
Позиції учасників судового провадження
У судовому засіданні прокурор наполягав на задоволенні касаційної скарги сторони обвинувачення та просив відмовити у задоволенні касаційних скарг сторони захисту. Не заперечував проти задоволення касаційної скарги потерпілого.
Захисники ОСОБА_9 , ОСОБА_8 і ОСОБА_12 просили їх скарги задовольнити, судові рішення скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Стверджували про безпідставність вимог, викладених у касаційних скаргах прокурора і потерпілого.
Засуджені ОСОБА_7 та ОСОБА_6 підтримали касаційні скарги їх захисників, просили відмовити у задоволенні касаційних скарг прокурора та потерпілого.
Інших учасників судового провадження було належним чином повідомлено про дату, час і місце касаційного розгляду, однак у судове засідання вони не з`явилися. Клопотань про особисту участь у касаційному розгляді або повідомлень про поважність причин їх неприбуття до Суду від них не надходило.
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, пояснення засуджених та їх захисників, прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені у касаційних скаргах, колегія суддів дійшла таких висновків.
Відповідно до статті 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення у межах касаційної скарги. При цьому він перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Статтею 370 КПК передбачено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Згідно з частиною 2 статті 419 КПК при залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі суду апеляційної інстанції мають бути зазначені підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою. На виконання цієї вимоги в ухвалі слід проаналізувати, зіставивши з наявними у справі та додатково поданими матеріалами, всі наведені в апеляційній скарзі доводи й обґрунтувати кожен із них.
Як убачається зі змісту касаційних скарг сторони захисту, захисники вказують, у тому числі, на неповноту судового розгляду та не погоджуються з встановленими у судових рішеннях фактичними обставинами кримінального провадження, що згідно зі статтею 438 КПК не є предметом перегляду суду касаційної інстанції.
Доводи захисників про те, що розгляд у суді апеляційної інстанції здійснено за відсутності захисника ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_14 , що призвело до порушення права на захист обвинуваченого, є необґрунтованими, оскільки захист обвинуваченого в суді апеляційної інстанції здійснював його захисник ОСОБА_8 . При цьому клопотань про відмову від захисника ОСОБА_8 чи його заміну обвинувачений під час судового розгляду не заявляв, більше того, клопотав про відкладення судового розгляду на іншу дату у зв`язку з неможливістю бути присутнім під час розгляду кримінального провадження цього адвоката.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, не погоджуючись із вироком місцевого суду, у тому числі, прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_15 та потерпілий ОСОБА_13 звернулися до суду апеляційної інстанції зі скаргами, в яких просили вирок місцевого суду скасувати та ухвалити новий, яким ОСОБА_11 , ОСОБА_7 та ОСОБА_6 визнати винним у вчиненні злочинів, передбачених частиною 2 статті 127 та частиною 2 статті 365 КК, та наводили обґрунтування висунутих у їх скаргах апеляційних вимог.
Однак апеляційний суд, всупереч статті 419 КПК, належно не розглянув скаргу ОСОБА_13 за доводами, викладеними у ній, а ухвала суду не містить докладних мотивів прийнятого рішення із посиланнями на підстави, з яких апеляційну скаргу потерпілого визнано необґрунтованою. При цьому суд лише формально послався на вирок місцевого суду та постанову Верховного Суду, які слугували підставою для відмови у задоволенні скарги, не навівши своїх висновків за результатами її розгляду.
Як зазначено в ухвалі Волинського апеляційного суду від 10 травня 2019 року у ході судового розгляду прокурор ОСОБА_16 змінила вимоги апеляційної скарги, та підтримувала її лише в частині призначення обвинуваченим більш суворого покарання за частиною 2 статті 365 КК, а тому решта доводів, викладених у апеляційній скарзі сторони обвинувачення судом апеляційної інстанції не перевірялися.
Відповідно до частини 3 статті 403 КПК до початку апеляційного розгляду особа, яка подала апеляційну скаргу, має право змінити та/або доповнити її.
Однак, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що змін чи доповнень до апеляційної скарги сторони обвинувачення до початку апеляційного розгляду у порядку статті 403 КПК прокурор не подавала.
Натомість у ході прослуховування звукозапису апеляційного розгляду встановлено, що під час з`ясування судом позицій учасників судового провадження щодо поданих ними чи іншими учасниками кримінального провадження апеляційних скарг, у порядку частини 2 статті 405 КПК, прокурор повідомила суд про те, що апеляційну скаргу сторони обвинувачення буде підтримувати лише у частині, яка стосується надто м`якого, на її думку, покарання призначеного ОСОБА_11 , ОСОБА_7 та ОСОБА_6 за вчинення злочину, передбаченого частиною 2 статті 365 КК, що спростовує доводи сторони захисту про зміну прокурором обвинувачення в суді апеляційної інстанції.
Висловлена прокурором позиція під час судового розгляду не звільняє суд від обов`язку ретельно перевіряти всі доводи, викладені у апеляційних скаргах, що надійшли до суду з урахуванням вимог, встановлених статтею 419 КПК.
Допущені судом апеляційної інстанції порушення є істотними, оскільки вони перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
З огляду на викладене, ухвала суду апеляційної інстанції підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції, при якому слід врахувати вищевикладене та належно перевірити доводи апеляційних скарг та дати висновкам суду першої інстанції належну оцінку, із урахуванням усіх обставин кримінального провадження.
При цьому суд зауважує, що доводи касаційної скарги прокурора про м`якість призначеного засудженим покарання є необґрунтованими.
Призначаючи ОСОБА_11 , ОСОБА_7 та ОСОБА_6 покарання за частиною 2 статті 365 КК, місцевий суд врахував тяжкість вчиненого злочину, відсутність обтяжуючих покарання обставин і дані про осіб засуджених, які злочин вчинили вперше та позитивно характеризуються. Належно оцінив суд і поведінку потерпілого ОСОБА_13 та визнав її неправомірною.
З урахуванням викладеного і за відсутності передбачених статтею 67 КК обставин місцевий суд обґрунтовано дійшов висновку про необхідність призначення ОСОБА_11 , ОСОБА_7 та ОСОБА_6 основного покарання у виді позбавлення волі на мінімальний строк, визначений санкцією частини 2 статті 365 КК, з позбавленням права обіймати посади у правоохоронних органах на строк 3 роки, з чим погодився і апеляційний суд.
Обставини, на які прокурор посилається в касаційній скарзі, були враховані судами під час призначення засудженим покарання, яке відповідає вимогам статей 50, 65 КК, є справедливим та домірним вчиненому. Доводів, які б свідчили про зворотнє, прокурором не наведено.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що на стадії досудового розслідування та судового розгляду кримінального провадження ОСОБА_11 , ОСОБА_7 та ОСОБА_6 обирався запобіжний захід, не пов`язаний з триманням під вартою, а саме у виді особистого зобов`язання, а тому законною підставою перебування ОСОБА_7 та ОСОБА_6 під вартою, є вирок місцевого суду, яким визначено покарання кожному із них у виді позбавлення волі на строк 3 роки, який набрав законної сили.
Враховуючи що після скасування ухвали апеляційного суду вирок місцевого суду є таким, що не набрав законної сили у відповідності до положень статті 532 КПК, вищезазначені особи підлягають звільненню з-під варти.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Верховний Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, - залишити без задоволення.
Касаційні скарги захисника засудженого ОСОБА_11 адвоката ОСОБА_9 , захисника засудженого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 , захисника засудженого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_12 та потерпілого ОСОБА_17 задовольнити частково.

Ухвалу Волинського апеляційного суду від 10 травня 2019 року скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Звільнити з-під варти обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_11 .
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3