ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 613/399/19 Головуючий І інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/818/2534/19 Головуючий апеляційної інстанції: ОСОБА_2
Категорія: ст.ст.309, 317 КК України
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 серпня 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі: головуючого судді ОСОБА_2 , суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , при секретареві ОСОБА_5 , з участю прокурора ОСОБА_6 , з участю обвинуваченого ОСОБА_7 , розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Харкові дану справу за апеляційною скаргою прокурора на вирок Богодухівського районного суду Харківської області від 13 06 2019 року, -

В С Т А Н О В И Л А:
Короткий зміст рішення суду першої інстанції
Вироком Богодухівського районного суду Харківської області від 13 06 2019 року ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Богодухова Харківської області, українця, громадянина України, освіта професійно-технічна, непрацюючого, неодруженого, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , та проживає за адресою: АДРЕСА_2 , в силу ст. 89 КК України раніше не судимого,

визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 309, ч. 1 ст. 317 КК України та призначено покарання:

-за ч.1 ст.309 КК України у виді позбавлення волі на строк три роки;

-за ч.1 ст.317 КК України у виді позбавлення волі на строк чотири роки.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим призначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки.

На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком три роки.

На підставі ст.76 КК України, зобов`язано ОСОБА_7 :

- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання;

- не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації;

Доля речових доказів вирішена в порядку ст. 100 КПК України.

Стягнуто з ОСОБА_7 1430 (одна тисяча чотириста тридцять) гривень судових витрат.

Згідно вироку ОСОБА_7 , маючи умисел на зберігання, виготовлення наркотичних засобів, без мети збуту, 12 березня 2019 року, ввечері,перебуваючи у квартирі АДРЕСА_3 , незаконно, не маючи на те відповідного дозволу, в побутових умовах, використовуючи придбані та принесені з собою речовини та компоненти, шляхом їх термічної і хімічної обробки в емальованій мисці, одержав, готові для використання: рідину світло коричневого кольору об`ємом 320,0 мл., в перерахунку на суху речовину 1,6064 гр., рідину світло коричневого кольору об`ємом 190,0 мл., в перерахунку на суху речовину 0,9576 гр., що містить особливо небезпечний наркотичний засіб концентрат з макової соломи, яку помістив до двох полімерних пляшок об`ємом по 0,5 л., кожна, після чого іншу частину наркотичної речовини опію ацительованого масою 1,3680 гр., 4,1613 гр., в перерахунку на суху речовину 0,0356 гр., 0,0581 гр., помістив до двох медичних шприців об`ємом 5 мл., 20 мл., які незаконно разом з емальованою мискою на якій мається нашарування речовини особливо небезпечного наркотичного засобу опія ацительованого в перерахунку на суху речовину 0,0279 гр. не маючи на те відповідного дозволу, зберігав в приміщенні квартири за вищевказаною адресою, до 19.00 год. 12 березня 2019 року , коли працівниками поліції при проведенні обшуку вказаної квартири вищевказаний особливо небезпечний наркотичний засіб концентрат з макової соломи загальною вагою у перерахунку на суху речовину 2,546 гр., та особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацительований загальною вагою 0,1216 гр., який ОСОБА_7 незаконно зберігав без мети збуту, був у нього виявлений та вилучений працівниками поліції.

Крім того, ОСОБА_7 , маючи умисел на надання місця для незаконного вживання наркотичних засобів, 12 березня 2019 року, перебуваючи за місцем свого проживання, а саме у квартирі АДРЕСА_3 , реалізуючи свій злочинний умисел, усвідомлюючи протиправність своїх дій, створивши сприятливі умови, надав приміщення кухонної кімнати розташованої у вищевказаній квартирі ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 для незаконного вживання особливо небезпечного наркотичного засобу - опію ацительованого, шляхом ін`єкції через медичні шприци, які в подальшому 12 березня 2019 року були вилучені працівниками поліції під час обшуку.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.
Не погоджуючись із даним вироком прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просив вирок суду змінити, призначити ОСОБА_7 покарання із застосування ст. 69-1 КК України:

- за ч.1 ст.309 КК України у виді позбавлення волі на строк два роки;

- за ч. 1 ст.317 КК України у виді позбавлення волі на строк три роки.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк три роки.

На підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 3 (три) роки.

На підставі ст.76 КК України, зобов`язати ОСОБА_7 :

- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання;

- не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації;

Свою вимогу обґрунтовує тим, що судом при призначенні обвинуваченому покарання безпідставно не застосовано ст. 69-1 КК України, оскільки було встановлено обставини, що пом`якшують покарання визначені в п.п.1,2 ч.1 ст.66 КК України та відсутні обставини, що обтяжують покарання.

Позиції учасників апеляційного провадження.
Прокурор та обвинувачений ОСОБА_7 , кожен окремо, просили задовольнити апеляційну скаргу.

Мотиви прийняття рішення судом апеляційної інстанції.
Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, думку обвинуваченого, перевіривши представлені матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з п.1 ч.1 ст.413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування закону, який підлягає застосуванню.

Відповідно до абз.7 п.2 ч.3 ст.374 КПК України у мотивувальній частині вироку, у разі визнання особи винуватою, зазначаються мотиви призначення покарання.

Згідно з ч.2 ст.50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Для досягнення законодавчо визначеної мети покарання суди мають керуватися принципами призначення покарання, до яких належать, у тому числі, принцип індивідуалізації та принцип справедливості покарання.

Вимога додержуватися справедливості при застосуванні кримінального покарання закріплена в міжнародних документах з прав людини, зокрема у ст. 10 Загальної декларації прав людини 1948 року, ст. 14 Міжнародного пакту про громадянські і політичні права 1966 року, ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод 1950 року. Зазначені міжнародні акти, згідно з ч. 1 ст. 9 Конституції України, є частиною національного законодавства України.

Відповідно до положень ст. 65 КК України, суд призначає покарання враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів

Згідно із ст.69-1 КК України за наявності обставин, що пом`якшують покарання, передбачених п.п.1 та 2 ч.1 ст.66 цього Кодексу, відсутності обставин, що обтяжують покарання, а також при визнанні обвинуваченим своєї вини, строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого відповідною санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу.

Відповідно до п.6-2 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року № 7 Про практику призначення судами кримінального покарання Роз`яснити судам, що рішення про призначення покарання із застосуванням статті 69-1 КК у вироку має бути вмотивовано, а таке покарання не повинно перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого відповідною санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини КК. Однак визначення покарання з дотриманням правил цієї норми закону можливе лише за наявності обставин, передбачених пунктами 1 та 2 частини 1 статті 66 КК (з`явлення із зізнанням, щире каяття або активне сприяння розкриттю злочину; добровільне відшкодування або усунення заподіяної шкоди), а також при визнанні підсудним своєї вини та відсутності обставин, що обтяжують покарання. При цьому суди мають перевіряти, чи дійсно особа з`явилася із зізнанням, чи щиро покаялась або активно сприяла розкриттю злочину, чи добровільно відшкодувала завдані збитки або усунула заподіяну шкоду в повному обсязі та чи фактично визнає свою вину. Висновки суду з цих питань мають бути у вироку вмотивовані. Водночас добровільне відшкодування завданого збитку або усунення заподіяної шкоди не враховується тоді, коли такі збитки або шкоду не заподіяно.

В даному кримінальному провадженні шкоду не завдано.

У вироку зазначено, що обставиною, що пом`якшує покарання, відповідно до вимог ст.66 КК України, суд визнає щире каяття обвинуваченого. Обставин, що обтяжують покарання, відповідно до вимог ст.67 КК України, судом не встановлено.

Санкція ч.1 ст.309 КК України передбачає максимальне покарання у виді позбавлення волі строком до трьох років.

Санкція ч.1 ст.317 КК України передбачає максимальне покарання у виді позбавлення волі строком до п`яти років.

Таким чином, суд мав усі передбачені законом підстави та був зобов`язаний застосувати до ОСОБА_7 положення ст.69-1 КК України, а призначене покарання не повинно було перевищувати 2/3 строку, передбаченого санкцією статті обвинувачення, тобто за ч.1 ст.309 КК України - 2 років позбавлення волі; за ч.1 ст. 317 КК України - 3 років 4 місяців позбавлення волі.

За таких обставин, вимоги апеляційної скарги прокурора про призначення обвинуваченому покарання за ч.1 ст.309 КК України у виді 2 років позбавлення волі; за ч.1 ст.317 3 років позбавлення волі не суперечить вимогам ст. 69-1 КК України та підлягають задоволенню рівно як і вимога застосування до обвинуваченого інституту звільнення від відбування покарання з покладенням обов`язків, передбачених ст.76 КК України.

Ураховуючи вищезазначене, вирок Богодухівського районного суду Харківської області від 13.06.2019 стосовно ОСОБА_7 підлягає зміні у зв`язку з неправильним застосуванням Закону України про кримінальну відповідальність.

Керуючись ч.6 ст.9, ст.7, 392, 393, 404, 405, ч.1 ст.407, 408, 413, 418, 419, 423, 424-426 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:
Вирок Богодухівського районного суду Харківської області від 13 06 2019 року по справі щодо ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , обвинуваченого за ч.1ст. 309, ч.1 ст. 317 КК України, - змінити.

Апеляційну скаргу прокурора, - задовольнити.

Призначити ОСОБА_7 , з урахуванням вимог ст. 69-1 КК України:

- за ч.1 ст.309 КК України покарання у виді 2 (двох) років позбавлення волі;

- за ч. 1 ст. 317 КК України покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 3 (три) роки.

На підставі ст. 76 КК України, зобов`язати ОСОБА_7 :

- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання;

- не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації;

В решті вирок залишити без змін.

Касаційна скарга на дане судове рішення, в порядку ч.1ст. 424 КПК України, може бути подана безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді:

____________ ____________ _______________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4