КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа №11-кп/824/1484/2019 Головуючий в І інстанції ОСОБА_1
Категорія: ч. 2 ст. 309 КК України Суддя - доповідач ОСОБА_2

Ухвала
Іменем України

21 листопада 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретарів судового

засідання ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві матеріали кримінального провадження №0003587 за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Деснянського районного суду м. Києва від 23.11.2018 року щодо обвинуваченого

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, українця, громадянина України, з середньою освітою, не працюючого, не одруженого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого 13.02.2018 року вироком Деснянського районного суду міста Києва за ч. 2 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки, на підставі ст. 75 КК України звільненого від відбуття покарання з іспитовим строком на 2 роки,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України,

за участю учасників кримінального провадження:

прокурорів ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

захисників ОСОБА_11 , ОСОБА_12

В с т а н о в и л а:

Вироком Деснянського районного суду м. Києва від 23.11.2018 року ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України і призначено покарання у виді 2 років 3 місяців позбавлення волі.

На підставі ст.71 КК України до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднано не відбуте покарання за вироком Деснянського районного суду м. Києва від 13.02.2018 року за ст. 309 ч. 2 КК України, та остаточно ОСОБА_8 призначено покарання у вигляді 2 (двох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі.
Строк відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_8 вказано обчислювати з моменту затримання, помістивши його в СІЗО Управління ДПСУ в м. Києві та Київській області.
Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави 2 288 грн. 00 коп. судові витрати за проведення судово-хімічної експертизи.
Вирішено долю речових доказів.

Згідно вироку суду, 27.04.2018 року приблизно о 03 годині 00 хвилин, обвинувачений ОСОБА_8 , знаходячись по вул. Лаврухіна, 2 в м. Києві на землі, біля ТРК «Район» знайшов, тим самим повторно незаконно придбав для особистого вживання без мети збуту, 11 поліетиленових пакетика в яких присутня психотропна речовина амфетамін, загальною масою не менше 0,620 г., які останній поклав до правої кишені джинсів, в які був одягнений, чим почав повторно незаконно зберігати при собі для власного вживання, без мети збуту та переносити.
В подальшому, обвинувачений ОСОБА_8 продовжуючи повторно незаконно зберігати при собі 11 поліетиленових пакетика в яких присутня психотропна речовина амфетамін, загальною масою не менше 0,620 г, приблизно о 05 годині 00 хвилин, знаходячись біля магазину «Нова-Лінія» по вул. Бальзака, 65/1 в м. Києві, був зупинений працівниками поліції та добровільно видав в присутності понятих із правої кишені джинсів, в які був одягнений, 11 поліетиленових пакетика в яких присутня психотропна речовина амфетамін, загальною масою 0,620 г, які останній повторно незаконно придбав та зберігав при собі для власного вживання без мети збуту.

Не погоджуючись з вироком суду, обвинувачений подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вирок Деснянського районного суду міста Києва від 23 листопада 2018 та призначити новий розгляд справи у суді першої інстанції.

За доводами апелянта, вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню в апеляційному порядку у зв`язку з неповнотою судового розгляду, невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, не правильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а також істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.
В обґрунтування своїх вимог апелянт зазначає, що суд йому не роз`яснив ч. 3 ст. 349 КПК України, а саме, те, що він буде позбавлений права оспорювати фактичні обставини справи у апеляційному порядку, у зв`язку з тим, що суд вважав недоцільним дослідження доказів стосовно обставин справи. Суддею було тільки процитовано положення з кримінального процесуального кодексу та не було належним чином роз`яснено наслідків недоцільності дослідження доказів, та у випадку визнання його винним ймовірної міри покарання з урахуванням попереднього вироку.
Обвинувачений вказує на те, що він не має юридичної освіти, йому було незрозумілим, що саме говорила суддя. Прокурор запевнив перед засіданням і в суді також, що покарання буде умовним. Що у випадку визнання вини не буде застосоване реальне позбавлення волі. Захисника не було, оскільки його відсутність якраз і обумовлена була запевненням прокурора, що покарання не буде реальним, інакше він обов`язково вимагав надання йому можливості реалізувати своє право на захист, а відтак був введений в оману стосовно фактичних обставин цієї справи, а головне стосовно виду та розміру покарання, яке йому загрожувало у випадку визнання мене винуватим.
Апелянт зазначає, що приймаючи рішення про розгляд кримінального провадження в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, суд першої інстанції виходив з того, що він повністю визнав себе винними у вчиненні злочину, погоджуються із висунутим обвинуваченням, а тому врахувавши їх думку, суд за відсутності сумнівів у правильності розуміння їх змісту учасниками судового провадження та добровільності їх позицій, визнав недоцільним дослідження доказів по даному кримінальному провадженню.
Обвинувачений стверджує, що суд першої інстанції не з`ясував у обвинуваченого, чи правильно він розуміє зміст фактичних обставин кримінального правопорушення, встановлених органом досудового розслідування, не встановив, чи немає в учасників судового провадження сумнівів у добровільності їх позиції, та не роз`яснив їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку. Незважаючи на невідповідність показань обвинуваченого фактичним обставинам кримінального провадження, викладеним в обвинувальному акті, суд першої інстанції ухвалив рішення про розгляд кримінального провадження в порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України, чим допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.
Крім цього апелянт вказує на те, що з журналу судового засідання від 23.11.2018 року, вбачається, що суддя нібито роз`яснила наслідки визнання недоцільності дослідження доказів, Однак, згідно журналу судового засідання таке «роз`яснення» продовжувалося 1 секунду.
На переконання обвинуваченого, журнал судового засідання взагалі не відповідає фактичним обставинам та тому, що реально відбувалося у судовому засіданні, оскільки за секунду не можливо роз`яснити права та все пояснити особі, яка не має юридичної освіти.
Обвинувачений стверджує, що вирок суду першої інстанції не є вмотивованим, оскільки в ньому, всупереч вимогам ст.370 та ч. 3 ст. 374 КПК України, не зазначено в чому фактично він визнав себе винним, не наведено будь-які його показання в частині фактичних обставин злочину щодо часу, місця, способу вчинення злочину, а обмежився лише формальною вказівкою про те, що коли його допитували у судовому засіданні вину в скоєному правопорушенні визнав повністю, щиро розкаявся в скоєному і підтвердив обставини вчинення правопорушення, як зазначено у вироку суду.
Щодо порушення його права на захист апелянт зазначає, що після його затримання, в поліції йому було запропоновано співпрацю з Департаментом протидії наркозлочинності Національної поліції України, в обмін на те, що його не буде притягнуто до кримінальної відповідальності. Жоден з співробітників поліції не пояснив, що у зв`язку з тим, що 13.02.2018 року був ухвалений вирок Деснянським районним судом міста Києва яким за ч.2 ст. 309 КК України, яким його було засуджено до двох років позбавлення волі, з іспитовим строком на два роки, а тому у цій кримінальній справі суд не зможе ухвалити рішення про звільнення його від відбування покарання, та засудить до реального відбуття покарання, а навпаки запевнили в тому, що якщо він буде допомагати в здійсненні оперативної закупівлі, та зробить три контрольних закупки наркотичних речовин, задля затримання осіб, які займаються їх продажем, Департамент протидії наркозлочинності посприяє позитивному вирішенню його справи.

Крім цього, обвинувачений вказує на те, що відповідно до журналу судового засідання, під час судового розгляду в суді першої інстанції прокурором заявлено клопотання про приєднання до матеріалів кримінального провадження доказів, зібраних під час досудового розслідування на підтвердження вчинення ним суспільно-небезпечного діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність, а саме: витягу є ЄРДР, постанови про призначення групи прокурорів, довідку про витрати на залучення експерта, постанову про визнання речовими доказами, довідку з камери схову, постанову про зміну кваліфікації кримінального правопорушення, копію паспорта, копію ІПН, вимогу, копію вироку Деснянського районного суду міста Києва відносно обвинуваченого, довідки лікарів нарколога та психіатра, характеристику.
Крім цього апелянт зазначає, що відповідно до ч. 2 ст. 290 КПК прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний надати доступ до матеріалів досудового розслідування, які є в його розпорядженні, у тому числі будь-які докази, які самі по собі або в сукупності з іншими доказами можуть бути використані для доведення невинуватості чи меншого ступеня винуватості обвинуваченого або сприяти пом`якшенню покарання. Сторони кримінального провадження зобов`язані здійснювати відкриття одна одній додаткових матеріалів, отриманих до або під час судового розгляду. Якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів відповідно до положень цієї статті, суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази.
Обвинувачений стверджує, що прокурором не надано, а в матеріалах справи не містяться дані, які б свідчили, що йому відкривались матеріали досудового розслідування, в порядку ст.290 КПК України, на які посилався прокурор в судовому засіданні та якими суд обґрунтував свої висновки в оскаржуваному судовому рішенні, а відтак, на думку апелянта не відкриття матеріалів сторонам є окремою підставою для визнання таких матеріалів недопустимими як докази.
Крім цього апелянт вказує на те, що згідно із ч.3 ст.404 КПК за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, тільки якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.
Обвинувачений зазначає, що прокурор не заявляв у суді першої інстанції клопотання про дослідження матеріалів, які підтверджують факт відкриття стороні захисту матеріалів досудового розслідування на виконання вимог, передбачених ст. 290 КПК України незважаючи на те, що вони стали відомі не після ухвалення судового рішення, що оскаржується, а були відомі прокурору до початку судового розгляду.
На думку апелянта, надання стороною обвинувачення в суді матеріалів, до яких не було надано доступ стороні захисту, і долучення їх як доказів на стадіях судового розгляду порушує його право на захист, оскільки змушує його захищатися від так званих нових доказів без надання достатніх можливостей та часу для їх спростування. Не відкриття сторонами кримінального провадження одна одній матеріалів суттєво зменшує їх доказову базу, що, у свою чергу, може негативно вплинути на законність та обґрунтованість прийнятого судом рішення, а відтак, враховуючи відсутність в матеріалах справи відомостей, які підтверджують факт надання доступу стороні захисту до матеріалів досудового розслідування у порядку, передбаченому ст. 290 КПК України, на думку апелянта, суд першої інстанції не мав права допустити відомості, що містяться в наданих прокурором матеріалах, як докази та обґрунтовувати ними свої висновки.
Під час апеляційного розгляду обвинуваченим та його захисником були подані доповнення до апеляційної скарги обвинуваченого, в частині того, що оскільки в матеріалах кримінального провадження відсутній аудіозапис частини судового засідання, який би фіксував оголошення вироку суду, то така відсутність фіксації судового засідання є безумовною підставою для скасування вироку та призначення нового розгляду в суді першої інстанції.

Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого та його захисників на підтримання апеляційної скарги, пояснення прокурорів, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого, вказуючи при цьому на законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції, провівши судові дебати, заслухавши останнє слово обвинуваченого, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга обвинуваченого не підлягає задоволенню з таких підстав.
Відповідно до вимог ч.1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_8 у незаконному придбанні та зберіганні психотропної речовини без мети збуту, повторно, правильність кваліфікації дій останнього за ч. 2 ст. 309 КК України та навіть, призначене судом покарання, колегією суддів не перевіряється, оскільки вони в апеляційній скарзі обвинуваченого не оскаржуються.

Будь - яких істотних порушень вимог КПК України, які б були підставою для скасування вироку в цій частині колегією суддів не встановлено.

Що стосується доводів апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_8 щодо порушення судом під час судового розгляду кримінального провадження вимог ст. 349 КПК України, то слід вказати наступне.

Як убачається з оскаржуваного вироку, суд першої інстанції розглянув справу в порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України, обмеживши обсяг доказів, які підлягають дослідженню щодо вчинення обвинуваченим ОСОБА_8 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309КК України допитом обвинуваченого та дослідженням відомостей щодо особи обвинуваченого.
За змістом ч. 3 ст. 349 КПК України, суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції.
З аналізу ст. 349 КПК України можна виділити такі умови для проведення судового розгляду: 1) відсутність заперечень учасників судового розгляду на проведення судового розгляджу саме в такому порядку; 2) погодження сторін із фактичними обставинами справи; 3) добровільність та істинність їхніх позицій та переконаність суду в правильності розуміння сторонами обставин, що не оспорюють ся; 4) позбавлення права на апеляційне оскарження.

Відсутність заперечень розуміється як погодження сторін судового розгляду із недоцільністю дослідження доказів у провадженні через те, що ніхто не оспорює ці факти. Визнання фактичних обставин істинними означає сприйняття їх такими, що відповідають реальній дійсності й достатніми для доведення винуватості обвинуваченого. Суд зобов`язаний перевірити позиції сторін, а також розтлумачити наслідки застосування такого порядку дослідження доказів. Ці умови є обов`язковими, їх недотримання робить проведення розгляду провадження в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України незаконним.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, цих вимог закону суд першої інстанції дотримався в повному обсязі, зокрема, як з журналу судового засідання, так і технічної фіксації судового розгляду вбачається, що після проголошення прокурором обвинувального акта, головуючим встановлена особа обвинуваченого, роз`яснено йому суть пред`явленого обвинувачення та з`ясовано чи зрозуміло воно йому, чи визнає він себе винним і чи бажає давати суду показання, на що обвинувачений повідомив, що обвинувачення зрозуміло, вину він визнає в повному обсязі та згоден давати суду показання.

Після з`ясування такої позиції обвинуваченого, судом, відповідно до вимог ст. 349 КПК України поставлено на обговорення учасників провадження питання щодо визначення обсягу доказів, що підлягають доказуванню та порядку їх дослідження. Прокурор, висловлюючи свою думку з даного приводу, пославшись на те, що оскільки обвинувачений заявив про те, що йому зрозуміло обвинувачення, та він вину визнає в повному обсязі, що свідчить про те, що фактичні обставини він не заперечує, запропонував суду не досліджувати докази у справі, а обмежитись лише допитом обвинуваченого та дослідженням відомостей щодо особи обвинуваченого.

При з`ясуванні думки з даного приводу обвинуваченого, останній ствердно заявив, що не заперечує проти запропонованого прокурором порядку дослідження доказів.

Будь яких підстав сумніватись у істинності чи добровільності такої позиції обвинуваченого у суду не було.

З`ясувавши такі позиції учасників кримінального провадження, суд роз`яснив учасникам, що в такому разі вони будуть позбавлені права оскаржувати ці обставини в апеляційному порядку, та прийняв, на думку колегії суддів, обґрунтоване рішення щодо недоцільності дослідження доказів, щодо тих обставин, які ніким не оспорюють ся та обмежився допитом обвинуваченого та дослідженням відомостей щодо його особи, що свідчить про безпідставність доводів апеляційної скарги обвинуваченого з приводу порушення судом першої інстанції вимог ст. 349 КПК України.

Всупереч доводам апеляційної скарги, підтвердженням того, що, зокрема, обвинувачений ОСОБА_8 правильно розумів фактичні обставини та їх не заперечував є його пояснення в суді першої інстанції, згідно яких обвинувачений пояснив, що 27.04.2018 року вночі він гуляв поблизу ТРУ «Район», де побачив, як якийсь чоловік на дитячому майданчику у піску ховає речовину, він зрозумів, що то, та пішов і забрав її, чи фактично придбав та став зберігати без мети збуту. В подальшому, дещо пізніше він наближався до будинку де проживає, та в районі магазину «Нова лінія», що по вул. Бальзака в м. Києві, був зупинений працівниками поліції, і їм з правої кишені штанів дістав та пред`явив в поліетиленових пакетиках психотропну речовину, що підібрав на дитячому майданчику для власного вживання, оскільки на той час вживав, наміру збувати її він не мав. При цьому на запитання прокурора щодо маси і кількості вилученої у ОСОБА_8 психотропної речовини, ОСОБА_8 повідомив, що у обвинувальному акті вірно все зазначено, і він цього не оспорює .

Наведені показання обвинуваченого ОСОБА_8 свідчать про те, що він визнавав фактичні обставини істинними та сприймав їх такими, що відповідають дійсності, що в свою чергу дало суду можливість переконатись в правильності розуміння обвинуваченим обставин, які ніким не оспорювались. При цьому, будь - якої невідповідності показань обвинуваченого фактичним обставинам кримінального провадження, викладеним в обвинувальному акті, як на те вказувалось в апеляційній скарзі, колегією суддів встановлено не було, а тому апеляційна скарга в цій частині є безпідставною.

Доводи апеляційної скарги про те, що фактично обвинуваченому не роз`яснювалось того, що у разі дослідження доказів, відповідно до вимог ч. 3 ст. 349 КПК України, він буде позбавлений права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку, є також безпідставними, адже, таке роз`яснення зафіксовано як в журналі судового засідання, так і на технічному носії інформації. Відображення такого роз`яснення в журналі судового засідання протягом однієї секунди, як на те вказує апелянт, ніяким чином не спростовує проведення такої дії з боку суду, більш того, підтверджується аудіо записом технічної фіксації судового засідання.

При цьому є безпідставними і доводи апеляційної скарги обвинуваченого з приводу того, що журнал судового засідання не відповідає тому, що реально відбувалося у судовому засіданні, оскільки, це перш за все, спростовується аудіо записом судового засідання, а по друге, відповідно до вимог ст. 108 КПК України, журнал судового засідання не повинен дослівно відображати хід судового розгляду, а серед інших відомостей повинен містити відомості щодо дати, часу початку та закінчення судового засідання, часу, номеру та найменування процесуальної дії, що проводиться під час судового засідання. Саме тому, така процесуальна дія як роз`яснення наслідків проведення судового розгляду в порядку вимог ч. 3 ст. 349 КПК України так і зафіксована у журналі судового засідання.

Та обставина, що у вироку не зазначені вцілому пояснення обвинуваченого, надані в суді, а лише зазначено про те, що він себе винним визнав та щиро розкаявся і підтвердив вищеописані встановлені судом обставини справи, ніяким чином не спростовують правильність проведення судового розгляду в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, та не істотним порушенням вимог ст. 374 КПК України щодо змісту вироку, які тягнуть за собою скасування вироку, а тому і в цій частині, апеляційна скарга задоволенню не підлягає.

Відтак, доводи апеляційної скарги обвинуваченого щодо порушенням судом першої інстанції вимог ст. 349 КПК України свого підтвердження під час апеляційного розгляду не знайшли, що в свою чергу свідчить про безпідставність в цій частині апеляційної скарги.

Що стосується доводів апеляційної скарги обвинуваченого з приводу не відкриття йому під час досудового розслідування, відповідно до вимог ст. 290 КПК України, доказів, що тягне за собою визнання таких доказів недопустимим, то слід зазначити, що оскільки, судом з урахуванням позиції учасників кримінального провадження, було визнано недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються, то й докази на підтвердження вини обвинуваченого в судовому засіданні не досліджувались, і суд у оскаржуваному вироку не посилався на жоден з доказів на підтвердження вини ОСОБА_8 .. А тому такі доводи апеляційної скарги є необґрунтованими.

З приводу доводів апеляційної скарги обвинуваченого, як підстави для скасування вироку здійснення судового провадження за відсутності захисника, то і в цій частині колегія суддів вважає доводи апеляційної скарги безпідставними.

Так, відповідно до вимог ч. 1 ст. 415 КПК України, дійсно безумовною підставою для скасування вироку суду є порушення, передбачені пунктами 2, 3, 4, 5, 6, 7 частини 2 статті 412 КПК України. При цьому, пунктом 4 ч.2 ст. 412 КПК України передбачено, що, судове рішення у будь - якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності захисника, якщо його участь є обов`язковою. Випадки обов`язкової участі захисника у кримінальному провадженні чітко визначені в статті 52 Цього Кодексу.

З матеріалів кримінального провадження щодо обвинуваченого ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 309 КК України, вбачається, що жодної з підстав, визначених ч. 2 ст. 52 КПК України для обов`язкової участі захисника в даному провадженні встановлено не було, як і не було заявлено обвинуваченим ОСОБА_8 суду жодного клопотання про залучення захисника у даному провадженні. При цьому, доводи обвинуваченого, що йому погано роз`яснив суд його права, а тому, йому, як людині без відповідної освіти вони було не зрозумілі, спростовуються як журналом судового засідання, так і аудіозаписом, на яких чітко зафіксовано, що перед початком судового розгляду, обвинуваченому ОСОБА_8 вручена пам`ятка про його права та обов`язки, і на запитання головуючого у справі про отримання такої пам`ятки, обвинувачений відповідає, що отримана, права зрозумілі, та захисника під час судового розгляду мати на бажає. З врахуванням наведеного, доводи обвинуваченого про безпідставне незалучення у даному кримінальному провадженні захисника не ґрунтуються на наявних у справі даних.

Що стосується ще одного доводу апеляційної скарги, а саме відсутності в матеріалах провадження носія технічної фіксації, на якому зафіксовано проголошення вироку суду, то слід вказати наступне.

Відповідно до п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України, відсутність в матеріалах провадження журналу судового засідання або технічного носія інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції, є однією з підстав, за наявності якої судове рішення у будь якому разі підлягає скасуванню внаслідок порушення вимог кримінального процесуального закону.

Разом з тим, Верховний Суд в своїх постановах неодноразово звертав увагу на те, що у статті 412 КПК України визначено, що невід`ємною властивістю поняття «істотність порушення вимог кримінального процесуального закону» є його здатність перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Отже, аналізуючи вищезазначені норми кримінального процесуального закону необхідно з`ясувати питання про те, як неповне фіксування судового провадження за допомогою технічних засобів вплинуло на законність ухваленого судом рішення, та при цьому виходити із «рівня істотності» відхилень від вимог норми кримінального процесуального права.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, зокрема, журналу судового засідання від 23 листопада 2018 року, судовий розгляд кримінального провадження щодо ОСОБА_8 відбувся, та за наслідками судового розгляду судом в присутності як прокурора, так і обвинуваченого було проголошено вирок, роз`яснено його суть та порядок оскарження, що підтверджується журналом судового засідання (а.п. 42), на який будь яких заперечень від учасників кримінального провадження не надходило.

Більш того, матеріали провадження містять дані про виконання судом вимог і ч. 6 ст. 376 КПК України в частині вручення копії вироку обвинуваченому ОСОБА_8 , та прокурору ОСОБА_13 негайно після його проголошення. Факту отримання копії вироку не заперечував і сам обвинувачений, та жодним чином не посилався на невідповідність змісту копії вироку, врученому йому, змісту вироку, наявному в матеріалах кримінального провадження. А посилання останнього під час апеляційного розгляду про написання вказаної розписки відразу після видалення суду до нарадчої кімнати, не підтверджені будь - якими доказами.

Більш того, до моменту отримання апеляційним судом архівної копії звукозапису судового засідання із суду першої інстанції, (яка була витребувана у зв`язку з виявленням механічних пошкоджень на робочій копії звукозапису), обвинувачений ОСОБА_8 не посилався на те, що вирок суду не проголошувався, що додатково свідчить про те, що така процесуальна дія відбувалась.

Відсутність на архівній копії частини звукозапису судового засідання від 23 листопада 2019 року, а саме в частині проголошення вироку, на думку колегії суддів, не є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, яке перешкодило чи могло перешкодити суду першої інстанції ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення. А тому і в цій частині колегія суддів не вбачає підстав для скасування вироку та призначення нового розгляду в суді першої інстанції.

Покарання ОСОБА_8 призначено з дотриманням вимог ст. 50, 65 КК України, з врахуванням ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особи винного, обставини, що пом`якшує покарання обвинуваченого - щирого каяття та за відсутності обставин, що обтяжують покарання, і обґрунтовано призначено у виді позбавлення волі в розмірі, що максимально наближений до мінімального розміру, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України.

Крім того, враховуючи, що ОСОБА_8 дане кримінальне правопорушення вчинив в період іспитового строку, встановленого за вироком Деснянського районного суду м. Києва від 13.02.2018 року, судом першої інстанції, обґрунтовано остаточне покарання ОСОБА_8 призначено на підставі ст. 71 КК України, а саме, за сукупністю вироків, із застосуванням принципу часткового приєднання до покарання за оскаржуваним вироком, невідбутої частини покарання за попереднім вироком Деснянського районного суду м. Києва від 13.02.2018 р.

Будь - яких істотних порушень вимог КПК, які б давали підстави для скасування вироку суду колегією суддів не встановлено, а відтак, відсутні підстави для задоволення апеляційної скарги обвинуваченого та скасування вироку суду.
Керуючись ст. 376, ст. ст. 404, 405, 407, 418 КПК України, колегія суддів,

П о с т а н о в и л а:

Вирок Деснянського районного суду м. Києва від 23.11.2018 року щодо ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України залишити без змін, а апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 з доповненнями залишити без задоволення.

Ухвала може бути оскаржена до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

__________ _______________ ____________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4