ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 654/715/17 Головуючий в 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/819/645/19 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.185 КК України
У Х В А Л А
іменем України
25 липня 2019 року

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

потерпілої ОСОБА_7 ,

захисників ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

обвинуваченого ОСОБА_10 , ОСОБА_11 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні матеріали кримінального провадження №0002092 за апеляційною скаргою прокурора, обвинуваченого ОСОБА_10 на вирок Голопристанського районного суду Херсонської області від 21 травня 2019 року, яким:

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Гола Пристань, Херсонської області, громадянина України, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , в силу ст.89 КК України не судимого,
засуджено:
за ч.2 ст.289 КК України на 5 років 6 місяців позбавлення без конфіскації майна;
за ч.3 ст.185 КК України на 4 роки позбавлення волі;
за ч.2 ст.186 КК України на 4 роки 6 місяців позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено ОСОБА_10 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців без конфіскації майна.
На підставі ч.5 ст.72 КК України зараховано строк попереднього ув`язнення з 20.10.2016р. по 21.10.2016р. включно та з 07.02.2017р. по 20.06.2017р. включно із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а з 21.06.2017 року до дня набрання даним вироком законної сили із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Міра запобіжного заходу триманні під вартою з 07.02.2017 року.

ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Київ, Київської області, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого, востаннє вироком Голопристанського районного суду Херсонської області від 19.09.2018р. який змінений вироком Херсонського апеляційного суду від 22.01.2019р. в частині призначення покарання за ч.2 ст.185, ч.3 ст.185, ст.70 КК України на 4 роки 6 місяців позбавлення волі, на даний час відбуває покарання,
засуджено за ч.3 ст.185 КК України на 4 роки 8 місяців позбавлення волі.
На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш сурового покарання, що призначено вироком Херсонського апеляційного суду від 22.01.2019р., більш суворим покаранням, що призначено даним вироком, визначено ОСОБА_11 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 8 місяців.
У строк відбуття покарання за правилами ст.72 КК України зараховано ОСОБА_11 частково відбуте покарання за попереднім вироком Херсонського апеляційного суду від 22.01.2019р. в період з моменту затримання 15.03.2018р. по 21.05.2019р. включно.
Міра запобіжного заходу тримання під вартою.

Вирішено питання про процесуальні витрати та речові докази.

в с т а н о в и л а :

Вироком суду ОСОБА_10 та ОСОБА_11 . визнано винними та засуджено за вчинення наступних злочинів.

1) 20.10.2016р. близько 12.00 год. в м. Гола Пристань, Херсонської області, ОСОБА_10 за попередньою змовою з особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, умисно, керуючись корисливими мотивами та метою заволодіння чужим майном, шляхом виривання вхідних дверей, проник в приміщення сараю домоволодіння АДРЕСА_3 , звідки незаконно заволодів транспортним засобом мопедом, чим завдав потерпілому ОСОБА_12 матеріальну шкоду на суму 5000 грн.

2) Він же, у період з 17.12.2016р. по 02.03.2017р. в м. Гола Пристань, Херсонської області, керуючись корисливими мотивами та метою заволодіння чужим майном, діючи повторно, шляхом пошкодження навісного замку, проник в приміщення будинку АДРЕСА_4 , звідки таємно викрав п`ять металопластикових вікон, чим завдав потерпілій ОСОБА_7 матеріальну шкоду на загальну суму 5725,55 грн.

3) Також, ОСОБА_10 у період з 25.12.2016р. по 28.12.2016р. в м. Гола Пристань, Херсонської області, керуючись корисливими мотивами та метою заволодіння чужим майном, діючи повторно, шляхом пошкодження вікна, проник в приміщення будинку АДРЕСА_5 , звідки таємно викрав два поливних мотори, електронну пилку, бензопилу, електричний чайник, тепловий вентилятор, електричний рубанок, 80м. двожильного дроту, 20м. зварювального кабелю, чим завдав потерпілій ОСОБА_13 матеріальну шкоду на загальну суму 17420 грн.

4) Крім того, ОСОБА_10 та ОСОБА_11 у період з 04.01.2017р. по 18.01.2017р. в м. Гола Пристань, Херсонської області, за попередньою змовою між собою, керуючись корисливими мотивами та метою заволодіння чужим майном, ОСОБА_10 , діючи повторно, шляхом пошкодження вікна, проникли в приміщення будинку АДРЕСА_5 , звідки таємно викрали пилосос, чавунну плиту пічного опалення, металеві диски, шість металеві труби, дванадцять металевих кутників, чим завдали потерпілій ОСОБА_13 матеріальну шкоду на загальну суму 3060 грн.

5) Також ОСОБА_10 та ОСОБА_11 у період з 18.01.2017р. по 26.01.2017р. в м. Гола Пристань, Херсонської області, за попередньою змовою між собою, керуючись корисливими мотивами та метою заволодіння чужим майном, діючи повторно, шляхом перетину паркану, проникли на огороджену територію ведення особистого підсобного господарства, яка відведена для постійного зберігання матеріальних цінностей та має засоби охорони у виді огорожі від доступу до неї сторонніх осіб і тому являється сховищем, домоволодіння АДРЕСА_5 , звідки таємно викрали металевий верхняк з копані, 30м металевого дроту, чим завдали потерпілій ОСОБА_13 матеріальну шкоду на загальну суму 690 грн.

6) Крім того, ОСОБА_10 31.01.2017р. близько 23.00 год. в м. Гола Пристань, Херсонської області, керуючись корисливими мотивами та метою заволодіння чужим майном, діючи повторно, шляхом пошкодження вхідних дверей, проник в приміщення сараю будинку АДРЕСА_5 , звідки таємно викрав металеву дверну решітку, металеву віконну решітку, шість металевих труб, сім металевих прутів, шість емальованих каструль, три емальовані миски, чим завдав потерпілій ОСОБА_13 матеріальну шкоду на загальну суму 3915 грн.

7) Також, ОСОБА_10 та ОСОБА_11 01.02.2017р. близько 04.00 год. в м. Гола Пристань, Херсонської області, за попередньою змовою між собою, керуючись корисливими мотивами та метою заволодіння чужим майном, діючи повторно, шляхом пошкодження вхідних дверей, проникли в приміщення будинку АДРЕСА_4 , звідки таємно викрали дві газові пічки, металеве корито, чим завдали потерпілій ОСОБА_7 матеріальну шкоду на загальну суму 950 грн.

8) Крім того, ОСОБА_10 05.02.2017р. близько 01.00 год. в м. Гола Пристань, Херсонської області, керуючись корисливими мотивами та метою заволодіння чужим майном, діючи повторно, шляхом пошкодження вхідних дверей, проник в приміщення сараю будинку АДРЕСА_6 , звідки таємно викрав зварювальний пристрій, 20м зварювального кабелю, чим завдав потерпілому ОСОБА_14 матеріальну шкоду на загальну суму 2500 грн.

9) Він же, 07.02.2017р. близько 16.00 год. знаходячись на території дитячого садку «Олімпієць» по п/вул. Шкільному, в м. Гола Пристань, Херсонської області, за попередньою змовою з особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, діючи повторно, керуючись корисливими мотивами та метою заволодіння чужим майном, із застосуванням фізичного насилля, яке виразилося шляхом поштовху у плече, відкрито для потерпілої ОСОБА_15 , заволодів сумочкою, гаманцем з грошовими коштами в сумі 1500 грн., чим завдав останній матеріальну шкоду в сумі 1990 грн.

10) 17.02.2018р. близько 02.00 год. в м. Гола Пристань, Херсонської області, ОСОБА_11 , керуючись корисливими мотивами та метою заволодіння чужим майном, діючи повторно, шляхом відчинення вікна, проник в службове приміщення КП Голопристанської ЦРЛ, розташованого по вул. Санаторна, 7, звідки таємно викрав дві сталеві батареї, чим завдав потерпілому ОСОБА_16 матеріальну шкоду на загальну суму 660 грн.

11) Він же, 20.02.2018р. близько 20.00 год. в м. Гола Пристань, Херсонської області, керуючись корисливими мотивами та метою заволодіння чужим майном, діючи повторно, шляхом перетину паркану, проник на огороджену територію ведення особистого підсобного господарства, яка відведена для постійного зберігання матеріальних цінностей та має засоби охорони у виді огорожі від доступу до неї сторонніх осіб і тому являється сховищем, домоволодіння АДРЕСА_7 , звідки таємно викрав десять сталевих труб, чим завдав потерпілій ОСОБА_13 матеріальну шкоду на загальну суму 1500 грн.

12) Також, ОСОБА_11 28.02.2018р. в м. Гола Пристань, Херсонської області, керуючись корисливими мотивами та метою заволодіння чужим майном, діючи повторно, шляхом пошкодження навісного замку, проник в приміщення літньої кухні домоволодіння АДРЕСА_8 , звідки таємно викрав сталеву драбину, дві сталеві труби, вісім сталевих труби, чим завдав потерпілій ОСОБА_17 матеріальну шкоду на загальну суму 18497,15 грн.

13) Крім цього, ОСОБА_11 в середині лютого 2018р. в с. Кохани, Голопристанського району, Херсонської області, керуючись корисливими мотивами та метою заволодіння чужим майном, діючи повторно, шляхом пошкодження запираючого пристрою, проник в приміщення дачного будинку АДРЕСА_9 , звідки таємно викрав газову плиту, чоловічу куртку, сталеву трубу, чим завдав потерпілій ОСОБА_18 матеріальну шкоду на загальну суму 3501,33 грн.

14) Також, ОСОБА_11 04.03.2018р. в с. Кохани, Голопристанського району, Херсонської області, керуючись корисливими мотивами та метою заволодіння чужим майном, діючи повторно, через вікно, проник в приміщення дачного будинку ділянки АДРЕСА_10 , звідки таємно викрав електричний бойлер, соковижималку, гумовий басейн, чим завдав потерпілому ОСОБА_19 матеріальну шкоду на загальну суму 5031,63 грн.

15) Крім цього, ОСОБА_11 06.03.2018р. в м. Гола Пристань, Херсонської області, керуючись корисливими мотивами та метою заволодіння чужим майном, діючи повторно, через вікно, проник в приміщення літньої кухні домоволодіння АДРЕСА_11 , звідки таємно викрав сталевий газовий балон, чавунну плиту пічного опалення, чим завдав потерпілій ОСОБА_20 матеріальну шкоду на загальну суму 783,33 грн.

У поданих на вирок апеляційних скаргах:

- прокурор, не оспорюючи фактичні обставини кримінального провадження, доведеність вини та правильність кваліфікації дій ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , порушує питання про зміну вироку в частині зарахування у строк покарання строку попереднього ув`язнення з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність. В обґрунтування своїх доводів указує, що відповідно до правового висновку Великої Палати Верховного Суду, викладеної у постанові від 29.08.2018 року №663/527/17 необхідно враховувати час вчинення особою діяння та застосовувати правила дії в часі закону України про кримінальну відповідальність та на підставі цього вирішувати, якою редакцією ч.5 ст.72 КК України користуватися. Зазначає, що ОСОБА_10 необхідно було зарахувати строк попереднього ув`язнення за дією ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону №838-VIII від 26.11.2015 р. з розрахунку один попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, оскільки всі злочини ним вчинено до 21.06.2017 року, тобто на час дії вказаного Закону. Відносно ОСОБА_11 також вказує про необхідність застосування цих вимог Закону №838-VIII для зарахування строку попереднього ув`язнення. Просить змінити вирок суду першої інстанції та на підставі ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону №838-VIII) у строк покарання ОСОБА_10 зарахувати строк перебування під вартою з 20.10.2016р. по 21.10.2016 року включно та з 07.02.2017р. по день набрання вироком законної сили із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. ОСОБА_11 на підставі ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону №838-VIII) у строк відбування покарання зарахувати частково відбуте покарання за попереднім вироком апеляційного суду Херсонської області від 22.01.2019 року в період з моменту затримання з 15.03.2018 року по день набрання вироком законної сили із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі;

- обвинувачений ОСОБА_10 наводить аналогічні доводи та прохання щодо застосування ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону №838-VIII щодо нього.

Заслухавши суддю - доповідача, думку прокурора про підтримання апеляційних скарг прокурора та обвинуваченого ОСОБА_10 про зміну вироку, доводи обвинуваченого ОСОБА_10 та його захисника ОСОБА_9 про підтримання апеляційних вимог обвинуваченого та прокурора, обвинуваченого ОСОБА_11 та його захисника ОСОБА_8 , які не заперечували проти задоволення апеляційних скарг, потерпілої ОСОБА_7 про залишення апеляційних скарг без задоволення, у дебатах сторони залишилися на своїх попередніх позиціях, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла до наступного.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_10 , ОСОБА_11 у вчиненні злочинів, за які їх засуджено, за встановлених і викладених у вироку обставин, та правильність кваліфікації дій ОСОБА_10 за ч.2 ст.289, ч.3 ст.185, ч.2 ст.186 КК України, ОСОБА_11 за ч.3 ст.185 КК України, обґрунтовані доказами, які досліджено судом у порядку, передбаченому ч.3 ст. 349 КПК України.

Відповідно до вимог ч.2 ст.394, ч.1 ст.404 КПК України, апеляційний суд не перевіряє висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин провадження, які ніким не оспорювалися, і докази стосовно яких судом, згідно із ч.3 ст.349 КПК України, не досліджувались.

Порушень кримінального процесуального закону під час установлення фактичних обставин вчинення злочинів, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винність обвинувачених та кваліфікацію їх дій, під час апеляційного розгляду справи не виявлено.

Як убачається з матеріалів провадження, під час судового розгляду обвинувачені ОСОБА_10 та ОСОБА_11 повністю визнали себе винними у вчиненні злочинів в обсязі висунутого обвинувачення. Перелік, найменування, кількість та вартість викраденого майна не оспорювали.

Оскільки вони та інші учасники судового провадження не заперечували проти скороченого дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються, суд обмежився допитом обвинувачених ОСОБА_10 та ОСОБА_11 та дослідженням матеріалів провадження, що характеризують особу винних, а тому учасники судового провадження тепер позбавлені права оспорювати їх в апеляційному порядку.

Водночас, як обґрунтовано зазначено в апеляційних скаргах прокурора та обвинуваченого ОСОБА_10 , суд першої інстанції при зарахуванні обвинуваченим ОСОБА_10 та ОСОБА_11 на підставі ч.5 ст.72 КК України в редакції від 26.11.2015 року у строк покарання строку попереднього ув`язнення допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що відповідно до п.4 ч.1 ст.408, п.4 ч.1 ст.409 КПК України є підставою для зміни вироку в цій частині, чим не погіршується становище обвинувачених.

Відповідно до положень ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону України № 838-VІІІ від 26.11.2015 року), тобто в редакції, що діяла на час вчинення ОСОБА_10 та ОСОБА_11 інкримінованих кримінальних правопорушень, зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
У строк попереднього ув`язнення, зокрема, включається строк: тримання особи під вартою як запобіжний захід, обраний суддею, судом на стадії досудового розслідування або під час судового розгляду кримінального провадження; перебування особи, яка відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді кримінального провадження.
Відповідно до правового висновку Великої палати Верховного Суду, викладеному у постанові від 29 серпня 2018 року, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону № 838-VIII від 26.11.2015 року.
Оскільки ОСОБА_10 вчинив злочини протягом 2016 - 2017 років, а ОСОБА_11 вчинив злочини протягом 2017 року, тобто до 20.06.2017 року, то під час зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання підлягає застосуванню ч.5 ст.72 КК України в редакції від 26.11.2015 року в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі, незважаючи від дати взяття засуджених під варту.

Суд першої інстанції неправильно зарахував у строк покарання строк попереднього ув`язнення ОСОБА_10 з 20.10.2016р. по 21.10.2016р. включно та з 07.02.2017р. по 20.06.2017р. включно із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а з 21.06.2017 року до дня набрання даним вироком законної сили із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі, а також ОСОБА_11 в період з моменту затримання з 15.03.2018 року по 21.05.2019 року включно, тоді як, на підставі ч.5 ст.72 КК України в редакції від 26.11.2015 року їм має бути зараховано і подальше їх тримання під вартою по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Отже, колегія суддів дійшла висновку, щона підставі ч.5 ст.72 КК України в редакції від 26.11.2015 року період, протягом якого ОСОБА_10 перебував під вартою у межах цього кримінального провадження, а саме з 20.10.2016р. по 21.10.2016р. включно та з 07.02.2017р. по день набрання вироком чинностімає бути зарахований у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі
ОСОБА_11 має бути зараховано у строк відбування покарання частково відбуте покарання за попереднім вироком Херсонського апеляційного суду від 22.01.2019 року (попереднє ув`язнення) в період з моменту затримання з 15.03.2018 року по день набрання вироком чинностіз розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
За таких обставин, вирок суду першої інстанції в частині зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання належить змінити.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону чи неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які б були підставами для скасування оскаржуваного вироку в іншій частині, судом апеляційної інстанції не встановлено.
Тому, зважаючи на доводи сторін обвинувачення та захисту та заявлені ними вимоги, апеляційні скарги прокурора та обвинуваченого ОСОБА_10 слід задовольнити.

Керуючись ч.2 ст.376, ст.ст. 404, 407, 408, 409, 413, 419 КПК України колегія суддів,

п о с т а н о в и л а:

Апеляційні скарги прокурора, обвинуваченого ОСОБА_10 - задовольнити.

Вирок Голопристанського районного суду Херсонської області від 21 травня 2019 року щодо ОСОБА_10 , ОСОБА_11 - в частині зарахування у строк покарання строку попереднього ув`язнення змінити.
На підставі ч.5 ст.72 КК України в редакції від 26.11.2015 року зарахувати ОСОБА_10 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 20.10.2016р. по 21.10.2016р. включно та з 07.02.2017р. по день набрання вироком чинностіз розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
На підставі ч.5 ст.72 КК України в редакції від 26.11.2015 року зарахувати ОСОБА_11 у строк відбування покарання частково відбуте покарання за попереднім вироком Херсонського апеляційного суду від 22.01.2019 року (попереднє ув`язнення) в період з моменту затримання з 15.03.2018 року по день набрання вироком чинностіз розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
У решті цей вирок щодо них залишити - без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту оголошення і може бути оскаржена учасниками судового провадження в касаційному порядку протягом 3 місяців з дня проголошення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції, а засудженими, які тримаються під вартою, в той самий строк з дня вручення їм копії судового рішення.

Судді: (підписи)
З оригіналом згідно

Суддя Херсонського апеляційного суду ОСОБА_2