Номер провадження: 11-сс/813/1839/19
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11.11.2019 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,
представника потерпілих ОСОБА_8 , ОСОБА_9 захисник ОСОБА_10 ,

слідчого ОСОБА_11 ,
підозрюваного ОСОБА_12 ,
розглянувши у закритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника ОСОБА_13 , в інтересах підозрюваного ОСОБА_12 , на ухвалу слідчого судді Київського районного суду м. Одеси від 25.10.2019 року, якою задоволено клопотання начальника відділення СВ ОСОБА_14 в м. Одесі ГУ НП в Одеській області ОСОБА_15 , яке погоджено з прокурором Одеської місцевої прокуратури № 1 ОСОБА_6 про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, відносно

ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Майорське Захарівського району Одеської області, громадянина України, українця, із середньою освітою, неодруженого, не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
підозрюваного у кримінальному провадженні № 0003630 від 18.10.2019 року, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 152 КК України, та застосований запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, до 22.12.2019 року, в межах строків досудового розслідування,
ВСТАНОВИВ:

Ухвалою слідчого судді Київського районного суду м. Одеси від 25.10.2019 рокубуло задоволено клопотання начальника відділення СВ ОСОБА_14 в м. Одесі ГУ НП в Одеській області ОСОБА_15 , яке погоджено з прокурором Одеської місцевої прокуратури № 1 ОСОБА_6 , про застосування запобіжного заходу у виді тримання під вартою підозрюваному ОСОБА_12 , так як слідчий суддя прийшов до висновку, що у клопотанні доведена наявність обґрунтованої підозри ОСОБА_12 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення, наявність ризиків, передбачених п.п.1,3 ч.1 ст.177 КПК України, а також про неможливість застосування більш м`яких запобіжних заходів ніж тримання під вартою.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_13 , в інтересах підозрюваного ОСОБА_12 , просить ухвалу слідчого судді скасувати та ухвалити нову ухвалу, якою обрати підозрюваному ОСОБА_12 більш м`який запобіжний захід у вигляді домашнього арешту з 22:00 до 06:00 годин з тих підстав, що ухвала слідчого судді не відповідає повноті судового розгляду, висновку суду не відповідають фактичним обставинам кримінального правопорушення, в ухвалі суду присутнє істотне порушення КПК України та норм Європейського права у зв`язку з незаконним затриманням особи та необґрунтованим обранням стосовно підозрюваного найбільш суворого запобіжного заходу.
Жодним чином не доведено, що застосування більш м`яких запобіжних заходів буде недостатнім для запобігання ризикам, а також в доданих до клопотання матеріалах, дані про такі обставини відсутні, є підстави для обрання підозрюваному ОСОБА_12 більш м`якого запобіжного заходуу вигляді особистого зобов`язання, домашнього арешту або виключно застави в значно меншому розмірі.
Зокрема, захисник в своїй апеляційній скарзі вказує, що ОСОБА_12 раніше не судимий, до кримінальної відповідальності не притягувався, проживає в цивільному шлюбі, позитивно характеризується за місцем проживання, є дорослою людиною та розуміє відповідальність за порушення покладеного на нього зобов`язання.

Також захисник зазначив, що належних та допустимих доказів для пред`явлення обґрунтованої підозри слідством не зібрано, а в підозрі та клопотання про обрання запобіжного заходу органом досудового розслідування спотворено відображення обставини справи.
Крім того, захисник зазначив, що на теперішній час потерпілі ОСОБА_8 та ОСОБА_9 до будь-кого з підозрюваних не мають претензій, а обставини подій слідством встановлені невірно, у зв`язку з чим підстав для обрання запобіжного заходу пов`язаного з триманням під вартою у слідчого судді не було.

Разом ц цим, захисник стверджує, що жодний ризик, передбачений ст.177 КПК України слідчим та прокурором не доведений, а підозрюваний ОСОБА_12 був затриманий 24.10.2019 року за підозрою у вчиненні злочину, який начебто було вчинено ним в період часу з 02:00 до 04:00 18.10.2019 року, при цьому останній не переховувався від органів досудового розслідування, а продовжував звичайний стиль життя та підозрюваний розуміє, що перешкоджанням слідству він собі нашкодить, що може в подальшому призвести до отримання санкції у вигляді позбавлення волі.

Крім того, захисник стверджує, що жодних доказів які б прямо підтверджували причетність підозрюваного до вчинення злочину, окрім наданих пояснень потерпілих, які були в сильному алкогольному сп`янінні та більшість фактів не пам`ятають не має.
Заслухавши доповідь судді, пояснення підозрюваного, його захисника та представника потерпілих, які підтримали доводи апеляційної скарги та просили її задовольнити, думку прокурора, який заперечував проти її задоволення, перевіривши матеріали провадження, апеляційний суд приходить до висновків про те, що в задоволенні апеляційної скарги має бути відмовлено з наступних підстав.
Так, частина перша ст. 404 КПК України передбачає, що суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду 1-ої інстанції в межах апеляційної скарги.
Частина 1 ст. 370 КПК України передбачає, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
У відповідності до ч. 1 ст. 183 КПК України, тримання під вартою є винятковим запобіжним заходом, який застосовується виключно у разі, якщо прокурор доведе, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбаченим ст. 177 цього Кодексу.

Згідно з приписом п. 4 ч. 2 ст. 183 КПК України, запобіжний захід у вигляді тримання під вартою не може бути застосований, окрім як до раніше не судимої особи, яка підозрюється або обвинувачується у вчиненні злочину, за який законом передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк понад п`ять років.
Відповідно до вимог ст. 194 КПК України, під час розгляду клопотання про обрання запобіжного заходу слідчий суддя, суд зобов`язаний встановити, чи доводять надані сторонами кримінального провадження докази обставини, які свідчать про наявність обґрунтованої підозри у вчиненні підозрюваним кримінального правопорушення, наявність достатніх підстав вважати, що існує хоча б один із ризиків, передбачених ст. 177 КПК України, і на які вказує слідчий і прокурор; недостатність підстав для застосування більш м`якого запобіжного заходу для запобігання ризику або ризикам, зазначеним у клопотанні.

При розгляді зазначеного кримінального провадження у відповідності до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» колегія суддів застосовує Конвенцію «Про захист прав людини і основоположних свобод» (далі «Конвенція») та практику Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ), як джерело права.
Так, відповідно до п. 219 рішення у справі «Нечипорук та Йонкало проти України» від 21 квітня 2011 р., заява №42310/04, суд повторює, що термін «обґрунтована підозра» означає, що існують факти або інформація, які можуть переконати об`єктивного спостерігача в тому, що особа, про яку йдеться, могла вчинити правопорушення.
Окрім того, колегія суддів також враховує правову позицію ЄСПЛ, викладену у рішенні «Ферарі-Браво проти Італії», відповідно до якої затримання та тримання особи під вартою, безумовно, можливе не лише у випадку доведеності факту вчинення злочину та його характеру, оскільки така доведеність сама по собі і є метою досудового розслідування, досягненню цілей якого і є тримання під вартою.

Як вбачається з мотивувальної частини ухвали, слідчий суддя зазначених вище вимог кримінального процесуального закону дотримався в повній мірі та врахував їх при постановленні ухвали.
Так, з матеріалів провадження вбачається, що 22.10.2019 року ОСОБА_12 було повідомлено про підозру у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 152 КК України (а.с. 104-107), а санкція ч. 3 ст. 152 КК України передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від 7 до 12 років.

Органами досудового розслідування ОСОБА_12 підозрюється у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 152 КК України, при наступних обставинах.
Так, 05.08.2019 року о 3:45 годині, ОСОБА_16 познайомився в соціальній мережі «Інстаграм» з неповнолітньою ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , з якою у подальшому почав підтримувати дружні стосунки за допомогою смс-переписки та відео спілкування в межах зазначеної соціальної мережі, яке тривало до останнього часу.
В подальшому, 17.10.2019 року, приблизно 22:30, друзі ОСОБА_16 , а саме: ОСОБА_17 , ОСОБА_12 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 та ОСОБА_20 , більш точні данні не встановленні, приїхали на автомобілі марки ВАЗ 2101 червоного кольору д.р.н. НОМЕР_1 , під керуванням ОСОБА_12 та побачили на вул. Заводській в м. Біляївка Одеської області неповнолітніх ОСОБА_8 та її подругу ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_3 . Впізнавши ОСОБА_8 , як подругу по соц-мережі «Інстаграм» їх спільного знайомого ОСОБА_16 , вони запропонували їй та її подрузі ОСОБА_9 , поїхати з ними до міста Одеса, з метою відпочити та зустрітися із ОСОБА_16 , на що останні надали свою згоду. Після чого ОСОБА_8 та ОСОБА_9 сіли у вищевказаний автомобіль та разом із зазначеними хлопцями приїхали в будинок АДРЕСА_2 , де знаходився ОСОБА_16 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 та ОСОБА_23 , проводячи своє дозвілля шляхом споживання алкогольних напоїв.
Перебуваючи за вищевказаною адресою, всі вищезазначені особи у тому числі неповнолітні ОСОБА_8 та ОСОБА_9 в період часу з 24 години 17.10.2019 року по 02 годину 18.10.2019 року спілкувалися у приміщенні кухні.
18.10.2019 року, приблизно о 2 годині, точний час в ході слідства не встановлений, неповнолітній ОСОБА_8 стало зле та ОСОБА_16 відвів її у спальну кімнату, де залишив саму на ліжку відпочивати, а інші особи перебували в приміщенні кухні, в тому числі і її подруга неповнолітня ОСОБА_9 , де продовжували спілкування. В цей час, хтось із вищевказаних чоловіків зайшов до спальної кімнати та почав намагатися зґвалтувати ОСОБА_8 , але остання прокинулася та почала кричати. Після чого, всі вищевказані особи, які знаходилися в той час у будинку, прибігли до приміщення спальної кімнати, де перебувала неповнолітня потерпіла ОСОБА_8 та невстановлена слідством особа чоловічої статі, яка намагалася зґвалтувати потерпілу.
В той же час, перебуваючи у приміщенні спальної кімнати, за адресою: АДРЕСА_2 , ОСОБА_12 , діючи умисно, спільно у злочинній змові з ОСОБА_17 , ОСОБА_12 та ще однією невстановленою особою чоловічої статі, ОСОБА_12 застосував фізичне насильство, нехтуючи правом на статеву свободу, статеву недоторканість, волю, честь і свободу особи, з мотивів задовольнити власну статеву пристрасть природним способом, діючи проти волі потерпілої, подолавши її опір шляхом заподіянні перед цим тілесних ушкоджень шляхом удару правої руки під ліве око потерпілої, вчинив з потерпілою ОСОБА_8 насильницький статевий акт природнім способом, а саме насильницькі дії сексуального характеру, без добровільної згоди потерпілої. Всі інші в той час вийшли із кімнати, залишив їх самих, усвідомлюючи, що ОСОБА_12 вчинює відносно неповнолітньої ОСОБА_8 зґвалтування, так як остання кричала та благала відпустити її. Після чого, ОСОБА_12 покинув кімнату та до неї по черзі почали заходити ОСОБА_19 , ОСОБА_17 та невстановлений слідством чоловік, які вчинили дії сексуального характеру з неповнолітньою потерпілою ОСОБА_8 , без добровільної згоди потерпілої, таким чином зґвалтувавши її.

Не погоджуючись із доводами сторони захисту про необґрунтованість підозри, колегія суддів наголошує на тому, що обґрунтованість підозри ОСОБА_12 у вчиненні інкримінованого йому злочину, передбаченого ч. 3 ст. 152 КК України підтверджується наданими апеляційному суду та долученими до клопотання матеріалами кримінального провадження, зокрема: протоколом огляду місця події від 18.10.2019 року (а.п.9-12), протоколами прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 18.10.2019 року (а.п.13-16), протоколом допиту малолітнього (неповнолітнього) потерпілої ОСОБА_9 від 18.10.2019 року з долученою стенограмою до протоколу (а.п.27-42), протоколом допиту неповнолітнього потерпілої ОСОБА_8 від 18.10.2019 року з долученою стенограмою до протоколу (а.п.46-65), протоколами пред`явлення особи для впізнання від 19.10.2019 року (а.п.43-45, 66-68), протоколом допиту свідка ОСОБА_16 від 19.10.2019 року з долученою стенограмою до протоколу(69-84), протоколом проведення слідчого експерименту від 19.10.2019 року (а.п.85-86), протоколом допиту свідка ОСОБА_24 від 19.10.2019 року (а.п.87-90), та іншими матеріалами в їх сукупності.
У відповідності до ч. 1 ст. 177 КПК України, метою застосування запобіжного заходу є забезпечення виконання підозрюваним, обвинуваченим покладених на нього процесуальних обов`язків, а також запобігання спробам: переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду; знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення; незаконно впливати на потерпілого, свідка, іншого підозрюваного, обвинуваченого, експерта, спеціаліста у цьому ж кримінальному провадженні; перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином; вчинити інше кримінальне правопорушення чи продовжити кримінальне правопорушення, у якому підозрюється, обвинувачується.
Як вбачається з обґрунтованих висновків слідчого судді, викладених в мотивувальній частині ухвали, в даному кримінальному провадженні існують доведені органом досудового розслідування ризики того, що підозрюваний може переховуватись від органів досудового розслідування та суду, незаконно впливати на потерпілих, свідків та інших підозрюваних в зазначеному провадженні, обумовлені: наявністю обґрунтованої підозри ОСОБА_12 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 152 КК України, яке ймовірно вчинено із застосуванням насильства, яке є особливо тяжкими злочином, відповідальність за яке встановлена лише у виді позбавлення волі строком від 7-ми до 12-ти років; суспільно-небезпечним характером такого діяння; переховуванням підозрюваного від органів досудового розслідування; характеристикою особи підозрюваного, який не одружений, не працює, зареєстрований та проживає за межами м. Одеси; обізнаністю підозрюваного із особами потерпілих осіб та свідків, а також те, що підозрюваний ймовірно вчинив злочин за попередньою змовою групою осіб.
З наведених обставин не можуть бути взяті до уваги доводи в апеляційній скарзі про те, що органом досудового розслідування не доведені ризики, зазначені в клопотанні про застосування запобіжного заходу, а саме, що підозрюваний може переховуватись від органів досудового розслідування та суду, незаконно впливати на неповнолітніх потерпілих, свідків, інших підозрюваних в зазначеному провадженні.

Крім того, під час апеляційного розгляду прокурор звернув увагу на матеріали провадження, з яких вбачається, що ухвалою слідчого судді Київського районного суду м. Одеси від 23.10.2019 року був наданий дозвіл на затримання ОСОБА_12 , у зв`язку з його переховуванням від органів досудового розслідування та суду, що, на переконання апеляційного суду, є беззаперечним підтвердженням існування ризику можливого переховування підозрюваного ОСОБА_12 від органів досудового розслідування та суду.

Окрім того, колегія суддів звертає увагу на те, що відповідно до пояснень малолітніх потерпілих ОСОБА_9 та ОСОБА_8 (а.п. 41, 60), особи, які ймовірно причетні до вчинення кримінальних правопорушень за обставинами даного кримінального провадження, частина з яких на теперішній час ще не встановлена, погрожували їм фізичною розправою над ними, у разі звернення потерпілих до правоохоронних органів, що, на переконання апеляційного суду, є ще одним підтвердженням існування ризиків можливого незаконного впливу підозрюваного ОСОБА_17 на потерпілих, свідків, інших підозрюваних в кримінальному провадженні.

Апеляційний суд вважає голослівними та безпідставними твердження стороні захисту про те, що потерпілі були в сильному алкогольному сп`янінні, у зв`язку з чим більшість фактів не пам`ятають, з огляду на те, що відповідно до протоколів медичного огляду для встановлення факту вживання психоактивної речовини та стану сп`яніння потерпілих ОСОБА_8 та ОСОБА_9 від 18.10.2019 року, останні перебували у тверезому стані.

Під час апеляційного розгляду захисником надані заяви потерпілих про те, що вони до будь-кого не мають матеріальних претензій.

Разом з тим, прокурором надані заяви потерпілих від 06.11.2019 року, написані в присутності законного представника працівника органу опіки та піклування КРАОМР ОСОБА_25 , про те, що вони просять допитати їх в якості потерпілих у слідчого судді, в порядку ст. 255 КПК України, оскільки бояться за власне життя та здоров`я.

Апеляційний суд наголошує на тому, що зміст розписок потерпілих про те, що вони не мають матеріальних претензій, не спростовують доведеність наведених ризиків, в даних обставинах розписки не можуть бути безумовною підставою для застосування відносно ОСОБА_12 більш м`якого запобіжного заходу.
В апеляційній скарзі зазначені дані, які характеризують особу підозрюваного, зокрема,що підозрюваний ОСОБА_12 раніше не судимий, до кримінальної відповідальності не притягувався, позитивно характеризується за місцем проживання, які були враховані в ухвалі суду першої інстанції при застосуванні запобіжного заходу.
При розгляді апеляційної скарги захисник також надав позитивні характеристики старости Новопетрівського округу, які враховує апеляційний суд з зазначених питань.
Таким чином, хоча зазначені обставини й характеризують ОСОБА_12 із позитивної сторони, проте не зменшують існування встановлених та зазначених вище ризиків й не можуть бути підставою для застосування відносно останнього більш м`якого запобіжного заходу.
Разом з тим, стороною захисту не надано передбачених законодавством документів на підтвердження перебування підозрюваного у зареєстрованому шлюбі, наявності дітей, а також наявності офіційних джерел доходів, будь-якого працевлаштування.
Більш того, апеляційний суд враховує, що відповідно до п.п. 34-36 рішення ЄСПЛ «Москаленко проти України», обґрунтована підозра щодо вчинення заявником тяжкого злочину могла бути підставою для його першого взяття під варту.

Обставин, передбачених ч. 2 ст. 183 КПК України, що виключають можливість застосування відносно підозрюваного ОСОБА_12 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, ні слідчим суддею, ні апеляційним судом під час апеляційного розгляду не встановлено.
Таким чином, враховуючи викладені вищи обставини, колегія суддів приходить до переконання, що органом досудового розслідування була доведена неможливість застосування відносно підозрюваного ОСОБА_12 більш м`якого, ніж тримання під вартою, запобіжного заходу для запобігання названим вище ризикам та забезпечення належної процесуальної поведінки підозрюваного впродовж всього досудового розслідування кримінального провадження.
Колегія суддів не погоджується із доводами сторони захисту про існування на теперішній час підстав для застосування відносно підозрюваного ОСОБА_12 більш м`якого запобіжного заходу з огляду на зазначені обставини.

Також, апеляційний суд приходить до висновку про обґрунтованість ухвали слідчого судді в частині не визначення розміру застави, з огляду на таке.

У відповідності до вимог п. 1 ч. 4 ст.183 КПК України, слідчий суддя, суд при постановленні ухвали про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, враховуючи підстави та обставини, передбачені статтями 177 та 178 цього Кодексу, має право не визначити розмір застави у кримінальному провадженні: щодо злочину, вчиненого із застосуванням насильства або погрозою його застосування.
Слідчим суддею враховано особу підозрюваного, а також обставини кримінального правопорушення, зокрема, що інкриміноване підозрюваному кримінальне правопорушення було вчинено із застосуванням насильства до потерпілого.
З огляду на викладене, апеляційний суд вважає, що слідчий суддя обґрунтовано не визначив розмір застави відповідно до п. 1 ч. 4 ст.183 КПК, врахувавши особу підозрюваного та обставини кримінального правопорушення.
Відповідно до п. 1 ч. 3 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвали слідчого судді суд апеляційної інстанції має право залишити ухвалу без змін.
За таких обставин, колегія суддів вважає, що підстав для задоволення апеляційної скарги захисника немає, оскільки слідчий суддя, з огляду на наявність обґрунтованої підозри, доведених ризиків, передбачених ч. 1 ст. 177 КПК України, а також обставин вчинення інкримінованого злочину та даних, що характеризують особу підозрюваного ОСОБА_12 , дійшов обґрунтованого висновку про те, що відносно останнього необхідно застосувати найсуворіший запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, який, на відміну від інших більш м`яких запобіжних заходів, зможе запобігти названим вище ризикам та забезпечити належну процесуальну поведінку підозрюваного, тому ухвала слідчого судді, як законна та обґрунтована, підлягає залишенню без змін.
Керуючись ст.ст. 177, 178, 183, 370, 404, 405, 407, 419, 422, 532 КПК України, апеляційний суд,-
постановив:

Апеляційну скаргу захисникаОСОБА_13 , в інтересах підозрюваного ОСОБА_12 , залишити без задоволення.
Ухвалу слідчого судді Київського районного суду м. Одеси від 25.10.2019 року, якою відносно ОСОБА_12 , підозрюваного у кримінальному провадженні № 0003630 від 18.10.2019 року, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 152 КК України, застосований запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, до 22.12.2019 року, в межах строків досудового розслідування, залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду:
ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3