Справа №592/3145/15-к Головуючий у суді у 1 інстанції - ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/816/112/19 Суддя-доповідач - ОСОБА_2
Категорія - Незаконне виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення чи пересилання наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів без мети збуту
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 червня 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Сумського апеляційного суду в складі:

головуючого-судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Суми матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні на вирок Ковпаківського районного суду м. Суми, від 25 червня 2018 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого:

1) 28 грудня 2000 року Ковпаківським районним судом м. Суми за ст. ст. 141 ч. 2; 81 ч. 3; 140 ч. 2 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки;

2) 22 квітня 2004 року Ковпаківським районним судом м. Суми за ст. ст. 185 ч. ч. 2, 3; 186 ч. 2; 309 ч. 2; 307 ч. 2; 71 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 2 місяці;

3) 14 жовтня 2011 року Конотопським міськрайонним судом Сумської області за ст. ст. 308 ч. 2; 309 ч. 2 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки;

4) 14 листопада 2014 року Ковпаківським районним судом м. Суми за ст. ст. 185 ч. 2; 75 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки з звільненням від відбування покарання з випробуванням протягом 1 року іспитового строку;

5) 21 червня 2017 року Ковпаківським районним судом м. Суми за ст. 296 ч. 4 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців,

виправдано за ст. 309 ч. 2 КК України у зв`язку з недоведеністю вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення,

ВСТАНОВИЛА:

Як встановив суд першої інстанції, органом досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачується у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ст. 309 ч. 2 України.

Згідно обвинувачення, 9 лютого 2015 року до Сумського МВ УМВС України в Сумській області надійшла заява ОСОБА_9 про те, що ОСОБА_7 та ОСОБА_10 , які мешкають по АДРЕСА_1 , займаються за місцем мешкання виготовленням без мети збуту та вживанням наркотичних засобів.

При перевірці вказаної заяви працівниками СБНОН Сумського МВ УМВС України в Сумській області, на підставі ухвали Ковпаківського районного суду м. Суми, від 17 лютого 2015 року, було проведено обшук за місцем мешкання ОСОБА_7 у АДРЕСА_1 , в ході якого було вилучено три медичні шприці, ємністю 12 мл, з залишками речовини коричневого кольору, металеву каструлю та миску із речовиною нашаруванням коричневого кольору, фрагмент матерії пропитаний речовиною коричневого кольору, що відповідно до висновку експерта, рідини з двох шприців, позначених експертом «1», «2» та речовина нашарування на шприці, позначеному експертом «3» - є особливо небезпечним наркотичним засобом «опієм ацетильованим», масою, в перерахунку на суху речовину становить, в рідині зі шприца «1» - 0,031 г, в рідині за шприца «2» - 0,109 г, на шприці «3» - 0,004 г, загальною масою 0,144 г.

Суд вказав, що органом досудового розслідування обвнувачення ОСОБА_7 було сформульовано, як незаконне зберігання особливо небезпечного наркотичного засобу без мети збуту, вчиненому повторно, передбачене ст. 309 ч. 2 КК України.

Ухвалюючи виправдувальний вирок відносно ОСОБА_7 , суд першої інстанції виходив з того, що стороною обвинувачення не доведено вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 309 ч. 2 КК України, оскільки всі докази вини ОСОБА_7 прямо не підтверджують, що знайдений наркотичний засіб у квартирі, яку винаймав обвинувачений, належить саме йому, а не іншим особам.

На вирок суду надійшла апеляційна скарга від прокурора у кримінальному провадженні в якій ставиться питання про скасування вироку через неповноту судового слідства, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та ухвалення нового вироку яким визнати ОСОБА_7 винним за ст. 309 ч. 2 КК України з призначенням покарання.

Також прокурором в апеляційній скарзі зазначається про не надання належної оцінки доказам у справі, зокрема, письмовому зверненню на ім?я начальника поліції від мешканців будинку, протоколу обшуку за місцем проживання обвинуваченого, показанням свідка ОСОБА_11 .

Зазначає прокурор й про безпідставність висновків суду, що обвинувальний акт суперечить протоколу прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення, від 9 лютого 2015 року, оскільки обвинувальний акт є процесуальним документом яким слідство висуває обвинувачення особі у вчинені злочину і він може відрізнятися за змістом від заяви про вчинене кримінальне правопорушення, так як містить в собі детальну юридичну кваліфікацію, а також юридично значимі обставини.

Вказує прокурор і на те, що судом не було спростовано факт виявлення у квартирі ОСОБА_7 шприца з залишками наркотичної речовини та факт вживання останнім наркотичної речовини 23 лютого 2015 року.

В апеляційній скарзі прокурор зазначає і про не допит судом в якості свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , при наявності відповідного клопотання сторони обвинувачення.

Заслухавши суддю доповідача щодо суті вироку та поданої апеляційної скарги, думку прокурора ОСОБА_6 про часткову підтримку апеляційної скарги прокурора, думку захисника ОСОБА_8 та пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 про заперечення апеляційної скарги, піддавши аналізу доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає до часткового задоволення з наступних підстав.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Суд першої інстанції, виправдовуючи ОСОБА_7 за ст. 309 ч. 2 КК України, у зв`язку з недоведеністю вини ОСОБА_7 у вчиненні злочину, виходив з того, що докази у своїй сукупності не свідчать про винуватість ОСОБА_7 у вчинені інкримінованого йому злочину.

До такого висновку суд прийшов після дослідження наступних доказів протоколу прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення, від 9 лютого 2015 року, написаної ОСОБА_9 (т. 2 а. п. 62); ухвали слідчого судді Ковпаківського районного суду м. Суми, від 17 лютого 2015 року, про надання дозволу на проведення обшуку за місцем мешкання обвинуваченого ОСОБА_7 у АДРЕСА_1 (т. 2 а. п. 63); протоколу обшуку, від 23 лютого 2015 року, за місцем мешкання ОСОБА_7 у АДРЕСА_1 (т. 2 а. п. 65 66); висновку експерта, від 26 лютого 2015 року, № 319, щодо результатів медичного огляду обвинуваченого з метою виявлення стану накротичного сп?яніння (т. 2 а. п. 67 70); висновку щодо результатів медичного огляду з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп?яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції № 483, від 22 лютого 2015 року, (т. 1 а. п. 70); письмового звернення на ім?я начальника поліції від жильців під?їзду № 2 будинку АДРЕСА_2 (т. 2 а. п. 71), показань свідка ОСОБА_11 , який був понятим при обшуку, що здійснювався у АДРЕСА_1 .

На думку суду, протокол прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення, від 9 лютого 2015 року, написаної ОСОБА_9 , ніяким чином не підтверджує кому саме належать вилучені під час обшуку 3 шприци з рідиною, що є наркотичним засобом.

Суд вважав, що ухвала слідчого судді Ковпаківського районного суду м. Суми, від 17 лютого 2015 року, про надання дозволу на проведення обшуку за місцем мешкання обвинуваченого ОСОБА_7 , протокол обшуку, від 23 лютого 2015 року, за місцем мешкання ОСОБА_7 та висновок експерта, від 26 лютого 2015 року, № 319 щодо результатів медичного огляду обвинуваченого з метою виявлення стану накротичного сп?яніння, висновок щодо результатів медичного огляду з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп?яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції № 483, від 22 лютого 2015 року, не підтверджують факту зберігання ОСОБА_7 наркотичних засобів, окрім того, що обвинувачений за місцем свого мешкання, під час обшуку, перебував в стані наркотичного сп?яніння, а також тогоо, що у зазначеній квартирі було виявлено та вилучено 3 шприци з рідиною, що є наркотичним засобом.

Аналогічну оцінку суду отримали і показання свідка ОСОБА_11 . Зокрема, суд констатував, що вказаний свідок підтвердив факт знайдення шприців у квартирі обвинуваченого, однак це не доводить, що шприци належать саме обвинуваченому ОСОБА_7 .

За наявності встановлених та досліджених судом доказів, колегія суддів знаходить передчасними висновки суду про недоведеність вчинення ОСОБА_7 незаконного зберігання особливо небезпечного наркотичного засобу без мети збуту, вчиненому повторно, оскільки під час судового розгляду залишилися недослідженими обставини з`ясування яких має істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення та не надана їм судова оцінка

Так, з матеріалів провадження вбачається, що 9 лютого 2015 року до поліції звернулася громадянка ОСОБА_9 із заявою про вчинене кримінальне правопорушення. У вказаній заяві ОСОБА_9 повідомила, що тривалий час хлопець на ім?я ОСОБА_14 та дівчина на ім?я ОСОБА_15 , що мешкають у АДРЕСА_1 займаються виготовленням наркотичних засобів.

17 лютого 2015 року працівниками правоохоронного органу було отримано у слідчого судді Ковпаківського районного суду м. Сум дозвіл на обшук житла ОСОБА_7 у АДРЕСА_1 та 23 лютого 2015 року було проведено обшук у ході якого було виявлено та вилучено 3 шприци з залишками рідини коричневого кольору, каструлю та миску на яких малися нашарування темно коричневого кольору і кусок тканини зі специфічним запахом розчинника, яка є наркотичним засобом.

Допитаний судом свідок ОСОБА_11 , який був понятим під час обшуку, пояснив, що з ним у приміщенні квартири були працівники поліції, якийсь хлопець, ОСОБА_7 та інший понятий. Свідок вказав, що ОСОБА_7 обурювався, що здійснюється обшук, однак не заперечував, що це було житло де він проживав і, що знайдені у нього предмети шприци, каструля, мишка, ганчірка, належать йому.

Крім того, з колективного звернення 18 громадян жильців під?їзду АДРЕСА_3 на ім?я начальника поліції, вбачається, що ОСОБА_7 , орендуючи квартиру, постійно здійснює виготовлення наркотичних засобів.

Оскільки обвинувачений ОСОБА_7 не заперечував факт орендування та проживання ним у квартирі, розташованої у АДРЕСА_1 то, виявлення у його житлі наркотичних засобів може вказувати на вчинення ним незаконного зберігання цих засобів.

На таку обставину суд першої інстанції достатньої уваги не звернув, обмежившись лише констатацією, що у матеріалах кримінального провадження відсутні докази належності ОСОБА_7 вилучених наркотичних засобів.

За наведених обставин судового розгляду колегія суддів вважає, що суд допустив неповноту судового розгляду та невідповідність висновків фактичним обставинам справи, що відповідно до ст. ст. 409 ч. 1 п. 2, 411 ч. 1 п. 2 КПК України є підставою для скасування вироку суду.

Крім того, як уже зазначалося, за місцем мешкання ОСОБА_7 було проведено обшук у ході якого було виявлено та вилучено предмети із залишками наркотичних речовин. За результатами обстеження в Сумському обласному диспансері у ОСОБА_7 23 лютого 2015 року, о 12 й год., було встановлено стан наркотичного сп?яніння, викликаного вживанням опіатів та канабіноїдів, тобто стан сп?яніння був викликаний в результаті вживання наркотичного засобу залишки якого були на шприцах виявлених у квартирі ОСОБА_7 , що може вказувати на вживання ОСОБА_7 напередодні обшуку наркотичного засобу аналогічного до виявленого у нього за місцем проживання.

Також, не можна погодитися із висновками суду про суперечність обвинувального акту протоколу прийняття заяви про вчинений злочин, оскільки, відповідно до ст. 214 КПК України, заява про злочин має містити короткий виклад обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, тобто вказана інформація наводиться виходячи з фактичних обставин справи та не потребує детальної інформації на відміну від обвинувального акту, зміст якого має відповідати ст. 291 КПК України зміст якої вимагає зазначення фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення. Тобто відмінність обвинувального акту від протоколу про прийняття заяви про вчинений злочин полягає не лише у його формі, а й за змістом, і якщо протокол, згідно ст. 103 КПК України, це спосіб фіксації процесуальної дії, то обвинувальний акт, згідно ст. 110 КПК України, є процесуальним рішенням.

З аналізу протоколу прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення, від 9 лютого 2015 року, вбачається, що громадянка ОСОБА_9 повідомила працівників поліції про систематичне виготовлення хлопцем на ім?я ОСОБА_14 та дівчиною на ім?я ОСОБА_15 за місцем мешкання наркотиків. Із зміненого обвинувального акту, від 28 лютого 2015 року, відносно ОСОБА_7 , вбачається, що при перевірці заяви працівниками СБНОН Сумського МВ УМВС України в Сумській області на підставі ухвали Ковпаківського районного суду м. Суми, від 17 лютого 2015 року, проведено обшук за місцем мешкання ОСОБА_7 , розташованого у АДРЕСА_1 , в ході якого вилучено три медичні шприці, ємністю 12 мл, з залишками речовини коричневого кольору, металеву каструлю та миску із речовиною нашарування коричневого кольору, фрагмент матерії пропитаний речовиною коричневого кольору, що є наркотичним засобами.

Такі дії ОСОБА_7 органом досудового слідства кваліфіковані були за ст. 309 ч. 2 КК України, як незаконне зберігання особливо небезпечного наркотичного засобу без мети збуту, вчиненому повторно. В даному випадку зміст протоколу про прийняття заяви про вчинений злочин ніяким чином не суперечить обвинувальному акту, оскільки останній містить більш повно викладені фактичні обставини інкримінованого злочину, який у свою чергу був виявлений за результатами звернення особи до правоохоронного органу.

За таких обставин, виходячи із передчасності висновків суду щодо визнання доказів недостатніми, суд допустив неповноту судового розгляду, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що відповідно до ст. ст. 409 ч. 1 п. п. 1, 4, 410, 413 КПК України є підставою для скасування вироку суду, оскільки з`ясування та оцінка усіх доказів щодо обставин обвинувачення ОСОБА_7 , у їх взаємозв`язку, може мати істотне значення для ухвалення законного та обґрунтованого рішення.

Колегія суддів, скасовуючи ухвалений відносно ОСОБА_7 вирок за наведених підстав, у відповідності до ст. 412 ч. 1, ст. 415 ч. 1 п. 1 КПК України, вважає необхідним призначити по кримінальному провадженню, за обвинуваченням ОСОБА_7 за ст. 309 ч. 2 КК України, новий судовий розгляд у суді першої інстанції, приймаючи до уваги, що прокурор, який приймає участь у апеляційному розгляді не підтримує клопотання прокурора у кримінальному провадженні щодо дослідження судом апеляційної інстанції доказів обвинувачення ОСОБА_7 , що у свою чергу позбавляє колегію суддів ухвалити новий вирок відносно ОСОБА_7 .

Колегія суддів, скасовуючи вирок суду за наведених підстав, призначаючи новий судовий розгляд, не вирішує апеляційні вимоги прокурора щодо необхідності призначення покарання обвинуваченому, оскільки суд першої інстанції, здійснюючи новий судовий розгляд, відповідно до ст. ст. 368; 370 КПК України, на підставі встановлених та досліджених в сукупності доказів по справі, повинен з`ясувати всі обставини та прийняти обґрунтоване рішення.

Керуючись ст. ст. 404; 405; 407; 409 412; 415 418; 419 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні, задовольнити частково.

Вирок Ковпаківського районного суду м. Суми, від 25 червня 2018 року, яким ОСОБА_7 визнано невинуватим та виправдано за ст. 309 ч. 2 КК України, у зв`язку з недоведеністю вчинення ним кримінального правопорушення, скасувати.

Призначити новий судовий розгляд матеріалів кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_7 за ст. 309 ч. 2 КК України у суді першої інстанції іншим складом суду.

Ухвала оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4