Дата документу 20.11.2019 Справа № 310/3225/19
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний № 310/3225/19 Головуючий в 1 інст. ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/807/1687/19 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2
Категорія: ч. 3 ст. 185 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 листопада 2019 року м. Запоріжжя
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участі прокурора ОСОБА_6 ,

неповнолітніх обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

захисника неповнолітніх обвинувачених адвоката ОСОБА_9 (в режимі відеоконференції з приміщенням Бердянського міськрайонного суду Запорізької області),

законних представників неповнолітніх обвинувачених ОСОБА_10 , ОСОБА_11 ,

представника служби у справах дітей Виконавчого комітету Бердянської міської ради ОСОБА_12 ,

розглянувши в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Запорізького апеляційного суду кримінальне провадження за апеляційною скаргою захисника неповнолітніх обвинувачених адвоката ОСОБА_9 на вирок Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 21 серпня 2019 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Бердянськ Запорізької області, українець, громадянин України, маючий неповну середню освіту, учень 9-го класу Бердянської загальноосвітньої школи № 9, не одружений, не працюючий, зареєстрований та проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий,

визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України та йому призначено покарання у вигляді 3 років позбавлення волі.

На підставі ст.ст. 75, 104 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік з покладенням певних обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженець м. Бердянськ Запорізької області, українець, громадянин України, маючий неповну середню освіту, учень 9-го класу Бердянської загальноосвітньої школи № 9, не одружений, не працюючий, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_2 , проживаючий за адресою: АДРЕСА_3 , раніше не судимий,

визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України та йому призначено покарання у вигляді 3 років позбавлення волі.

На підставі ст.ст. 75, 104 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік, з покладенням певних обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

Запобіжний захід по кримінальному провадженню не обирався.

Долю речових доказів вирішено відповідно до ст. 100 КПК України,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком суду ОСОБА_7 та ОСОБА_8 визнано винуватими у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, за наступних обставин.

6 березня 2019 року приблизно о 17 годині неповнолітні ОСОБА_7 та ОСОБА_8 разом з особою, матеріали у відношенні якої виділені в окреме провадження, знаходячись біля будівлі, розташованої за адресою: Запорізька область, м. Бердянськ, вул. Італійська 34/вул. Захисників України 32, під час спільної розмови вирішили вчинити крадіжку чужого майна, тим самим, вступили між собою в попередню змову на скоєння злочину.

Після цього, ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та особа, матеріали у відношенні якої виділені в окреме провадження, з метою реалізації свого злочинного умислу, діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою таємного викрадення чужого майна, скориставшись тим, що за їх злочинними діями ніхто не спостерігає, через огорожу проникли на територію вищевказаної будівлі, де ОСОБА_7 та особа, матеріали у відношенні якої виділені в окреме провадження, через отвір в металевій решітці у вікні вказаної будівлі проникли в складське приміщення, а ОСОБА_8 при цьому залишався біля вікна, звідки таємно викрали належне ОСОБА_13 майно на загальну суму 2926 грн. 12 коп., після чого, з викраденим майном залишили місце злочину, а в подальшому розпорядились ним на власний розсуд, чим завдали потерпілій ОСОБА_13 майнову шкоду на вказану суму.

В апеляційній скарзі захисник неповнолітніх обвинувачених адвокат ОСОБА_9 , не оспорюючи встановлені судом фактичні обставини справи, доведеність вини та кваліфікацію судом дій ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , вважає призначене їм покарання таким, що не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинувачених, внаслідок суворості, а також таким, що призначене з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що суд першої інстанції недостатньо врахував ставлення обвинувачених до вчиненого злочину та дані про їх особи, які мають постійне місце проживання та реєстрації, мають родини, а з батьками була проведена роз`яснювальна і виховна робота, внаслідок якої обвинувачені зробили для себе висновки про недопустимість вчинення правопорушень.

Вважає, що вищевказані дані про особи обвинувачених, а також наявність щирого каяття, активного сприяння розкриттю злочину, добровільне відшкодування завданої шкоди, вчинення злочину неповнолітніми особами як обставин, що пом`якшують покарання, у своїй сукупності вказують на істотне зниження тяжкості вчиненого злочину, що є підставою для застосування ст. 69 КК України та призначення більш м`якого покарання, ніж передбачене ч. 3 ст. 185 КК України.

Просить вирок змінити та призначити ОСОБА_7 і ОСОБА_8 більш м`яке покарання із застосуванням ст.ст. 66, 69, 75, 103, 104 КК України у виді 1 року позбавлення років кожному, звільнивши їх від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік.

В судовому засіданні апеляційного суду захисник неповнолітніх обвинувачених адвокат ОСОБА_9 підтримав апеляційну скаргу, вважав, що є всі підстави для призначення обвинуваченим покарання із застосуванням ст. 69 КК України.

Неповнолітні обвинувачені ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та їх законні представники ОСОБА_11 та ОСОБА_10 в судовому засіданні апеляційного суду підтримали апеляційну скаргу та просили вирок суду змінити.

Представник служби у справах дітей Виконавчого комітету Бердянської міської ради ОСОБА_12 в судовому засіданні апеляційного суду також підтримала апеляційну скаргу та зазначила, що з неповнолітніми обвинуваченими та їх батьками вже проведена профілактична бесіда, просила пом`якшити їм покарання.

Прокурор в судовому засіданні апеляційного суду заперечувала проти задоволення апеляційної скарги та зазначила, що обвинувачені вчинили тяжкий злочин, суд першої інстанції все врахував, підстав для зміни вироку немає.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого їм кримінального правопорушення, за обставин, викладених у вироку, а також висновки суду про юридичну кваліфікацію дій обвинувачених за ч. 3 ст. 185 КК України є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи та підтверджені наявними у справі доказами, і в апеляційній скарзі не оспорюються.
Крім того, в апеляційній скарзі також не оскаржуються висновки суду першої інстанції про можливість звільнення обвинувачених на підставі ст.ст. 75, 104 КК України від відбування покарання з випробуванням та тривалість встановленого судом іспитового строку.

Що стосується доводів апеляційної скарги захисника неповнолітніх обвинувачених, які зводяться до того, що не призначивши їм покарання за ч. 3 ст. 185 КК України із застосуванням ст. 69 КК України, суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність та призначив їм покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинувачених, внаслідок суворості, то колегія суддів зазначає наступне.

У відповідності до ст. 65 КК України суд призначає покарання в межах, встановлених в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК України, яка передбачає відповідальність за скоєний злочин, враховуючи ступінь тяжкості скоєного кримінального правопорушення, особу винного, обставини пом`якшуючи та обтяжуючі покарання. Особі, яка скоїла кримінальне правопорушення, повинно бути призначено покарання, необхідне та достатнє для його виправлення та попередження нових злочинів.

У відповідності до вимог ч. 3 ст. 374 КПК України, а також враховуючи роз`яснення, що містяться в Постанові Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», висновки з усіх питань, пов`язаних з призначенням покарання, необхідно належним чином мотивувати у вироку. Рішення суду про призначення основного покарання, нижчого від найнижчої межі, передбаченої законом за даний злочин, або перехід до іншого, більш м`якого виду основного покарання, може мати місце лише за наявності декількох (не менше двох) обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного. У кожному такому випадку суд зобов`язаний у мотивувальній частині вироку зазначити, які саме обставини справи або дані про особу підсудного він визнає такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину і впливають на пом`якшення покарання.

У відповідності до ст. 69 КК України за наявністю кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного, суд умотивувавши своє рішення, може крім випадків засудження за корупційний злочин, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин.

Отже, підставами призначення більш м`якого покарання, ніж передбачено законом, визнані дві групи чинників, які характеризують як вчинений злочин, так і особу винного, та мають враховуватися в їх сукупності, а саме: а) наявність декількох (не менше двох) обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину; б) дані, які певним чином характеризують особу винного.

Призначаючи покарання ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , суд першої інстанції послався на ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відноситься до категорії умисних корисливих тяжких злочинів, визнав щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, відшкодування завданої шкоди та відсутність у потерпілої претензій до обвинувачених за обставини, що пом`якшують покарання, встановив відсутність обставин, що обтяжують покарання, врахував дані про особу обвинувачених, які раніше не судимі, є неповнолітніми, задовільно характеризуються за місцем проживання, а також досудову доповідь органу пробації, відповідно до якої виправлення обвинувачених без ізоляції від суспільства можливе та не становить високої небезпеки для суспільства.

Проте, суд не в достатній мірі врахував зазначені вище обставини, а також те, що ОСОБА_7 та ОСОБА_8 вперше притягаються до кримінальної відповідальності, раніше і до адміністративної відповідальності не притягались, повністю визнали свою вину, на обліку у нарколога та психіатра не перебувають, у зв`язку з чим, колегія суддів приходить до висновку, що вирок в частині призначеного покарання за ч. 3 ст. 185 КК України у виді 3 років позбавлення волі підлягає зміні.

Призначаючи покарання ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , апеляційний суд враховує характер та ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відноситься до категорії умисних корисливих тяжких злочинів, щире каяття, повне визнання вини, активне сприяння розкриттю злочину, добровільне відшкодування завданої шкоди та відсутність у потерпілої претензій до обвинувачених як обставин, що пом`якшують покарання, відсутність обставин, що обтяжують покарання, а також дані про особи обвинувачених, які раніше не судимі, вперше притягаються до кримінальної відповідальності, раніше до кримінальної та адміністративної відповідальності не притягались, є неповнолітніми, мають постійне місце реєстрації та проживання, за яким характеризуються задовільно, мають стійкі соціальні зв`язки, проживають разом з батьками, з якими була проведена роз`яснювальна та виховна робота щодо недопущення повторного вчинення правопорушень, на обліку у нарколога та психіатра не перебувають, а також враховує досудову доповідь органу пробації, відповідно до якої виправлення обвинувачених без ізоляції від суспільства можливе та не становить високої небезпеки для суспільства.

З огляду на відсутність обставин, що обтяжують покарання, наявність щирого каяття, активного сприяння розкриттю злочину, добровільного відшкодування завданої шкоди та відсутності у потерпілої претензій до обвинувачених як обставин, що пом`якшують покарання, відсутність попередніх судимостей, наявність постійного місця проживання та реєстрації, позитивних характеристик за місцем проживання, стійких соціальних зв`язків, батьків та родини, колегія суддів приходить до висновку, що ці обставини, а також інші дані про особи ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , у своїй сукупності та співвідношенні дійсно істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого ними кримінального правопорушення та свідчать, що призначене їм покарання за ч. 3 ст. 185 КК України навіть у мінімальному розмірі, встановленому в санкції вказаної частини статті, на переконання колегії суддів, буде явно несправедливим з огляду на його суворість.

Відповідно до положень ст. 414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Враховуючи викладене вище, колегія суддів зазначає, що призначення ОСОБА_7 та ОСОБА_8 покарання за ч. 3 ст. 185 КК України із застосуванням ст. 69 КК України, тобто нижче від найнижчої межі, буде обґрунтованим та таким, що ґрунтується на положеннях ст.ст. 50, 65 КК України та відповідатиме принципам справедливості, співмірності й індивідуалізації покарання.

Такий висновок узгоджується з позицією, висловленою у постанові Верховного Суду від 9 жовтня 2018 року у справі № 51-665км18 (єдиний унікальний номер 502/816/17).

З урахуванням викладеного, колегія суддів погоджується з доводами захисника обвинувачених та вважає, що покарання за ч. 3 ст. 185 КК України із застосуванням ст. 69 КК України у виді 1 року позбавлення волі кожному та звільненням від його відбування з випробуванням з іспитовим строком 1 рік буде відповідати меті, визначеній у ст. 50 КК України та у відповідності до ст. 65 КК України буде достатнім для виправлення засуджених та запобігання вчинення ними нових злочинів.

Разом з тим, перевіряючи доводи апеляційної скарги захисника обвинувачених, колегія суддів, з урахуванням ч. 2 ст. 404 КПК України, приходить до висновку про необхідність виходу за межі апеляційних вимог та виключення з мотивувальної частини вироку посилання на ОСОБА_14 як на особу, з якою ОСОБА_7 та ОСОБА_8 спільно вчинили кримінальне правопорушення.

Відповідно до ч. 1 ст. 17 КПК України, особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її провину не буде доведено у порядку, передбаченому КПК України і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили.

Частиною 1 ст. 337 КПК України передбачено, що судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту.

Так, у мотивувальній частині вироку суду зазначено про те, що судом було встановлено, що неповнолітні обвинувачені ОСОБА_7 та ОСОБА_8 вчинили кримінальне правопорушення за попередньою змовою з ОСОБА_14 .

При цьому, судом першої інстанції не було прийнято до уваги відсутність вироку суду, що набрав законної сили у відношенні ОСОБА_14 , яким визнана провина останнього у вчинені даного злочину.

Разом з тим, наявний в матеріалах кримінального провадження реєстр матеріалів досудового розслідування містить відомості про виділення матеріалів кримінального провадження у відношенні ОСОБА_14 в окреме провадження (а.с. 9).

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає за необхідне виключити з формулювання обвинувачення особу ОСОБА_14 , а в мотивувальній частині вироку зазначити, що обвинувачені ОСОБА_7 та ОСОБА_8 скоїли кримінальне правопорушення спільно з «особою, матеріали у відношенні якої виділені в окреме провадження», у зв`язку з чим, вирок в цій частині підлягає зміні, відповідно до приписів п. 4 ч. 1 ст. 408 КПК України.

На підставі зазначеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 408, 409, 413, 414, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу захисника неповнолітніх обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_9 задовольнити.

Виключити з мотивувальної частини вироку посилання суду на вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_7 та ОСОБА_8 спільно з ОСОБА_14 та вважати, що кримінальне правопорушення вчинено спільно з особою, матеріали у відношенні якої виділені в окреме провадження.

Вирок Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 21 серпня 2019 року у відношенні ОСОБА_7 та ОСОБА_8 за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України в частині призначеного покарання змінити.

Вважати ОСОБА_7 та ОСОБА_8 засудженими за ч. 3 ст. 185 КК України із застосуванням ст. 69 КК України до покарання у виді 1 (одного) року позбавлення волі кожному.

На підставі ст.ст. 75, 104 КК України, звільнити ОСОБА_7 та ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 (один) рік.

На підставі ст. 76 КК України, покласти на ОСОБА_7 та ОСОБА_8 обов`язки: періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання.

Нагляд за поведінкою засуджених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 покласти на уповноважений орган з питань пробації за місцем їх проживання.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала суду набирає законної сили з моменту оголошення.

Касаційна скарга на ухвалу може бути подана протягом трьох місяців з дня її оголошення безпосередньо до Верховного Суду.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4