Постанова

Іменем України
12 червня 2019 року

м. Київ
справа № 654/2517/16-к
провадження № 51-9156км18
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
захисників (у режимі відеоконференції) ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,
засуджених (у режимі відеоконференції) ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанцій, на ухвалу Апеляційного суду Херсонської області від 4 липня 2018 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0002714, за обвинуваченням:
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 121, ч. 3 ст. 146 Кримінального кодексу України (далі КК).
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_2 , такого, що згідно зі ст. 89 КК судимостей не має,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 146, ч. 2 ст. 309, ч. 1 ст. 310 КК.
Рух справи, зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Голопристанського районного суду Херсонської області від 17 липня 2017 року визнано винуватими та засуджено:
ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 146 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки. На підставі ст. 75 КК ОСОБА_8 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 2 роки та покладено на нього обов`язки, передбачені пунктами 24 ст. 76 КК (у редакції Закону України від 14 квітня 2009 року № 1254-VI). На підставі ч. 5 ст. 72 КК ОСОБА_8 зараховано у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 5 травня 2016 року по 26 травня 2016 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі;

ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 146 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки. На підставі ст. 75 КК ОСОБА_9 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 2 роки та покладено на нього обов`язки, передбачені пунктами 24 ст. 76 КК.
За цим же вироком ОСОБА_8 визнано невинуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК, та виправдано у зв`язку з недоведеністю його винуватості у вчиненні цього злочину; ОСОБА_9 визнано невинуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 309, ч. 1 ст. 310 КК, та виправдано у зв`язку із недоведеністю його винуватості у вчиненні цих злочинів.
Вирішено питання про запобіжні заходи, речові докази та процесуальні витрати.
Згідно з вироком суду ОСОБА_8 та ОСОБА_9 визнано винуватими у скоєнні незаконного позбавлення волі, вчинене щодо двох осіб за попередньою змовою групою осіб за нижчевказаних обставин.
Так, ОСОБА_8 4 грудня 2015 року близько 19:00 за попередньою змовою з особою, матеріали щодо якої виділено в окреме провадження (далі інша особа) прийшли на територію гаражного кооперативу «Феміда-2» на вул. Будьонного, 22 у м. Херсоні, маючи умисел на незаконнепозбавлення волі ОСОБА_10 та ОСОБА_11 . Інша особа завдала ударів руками по голові ОСОБА_12 , після чого співучасники примусово відвели останнього до гаражу в зазначеному вище гаражному кооперативі, де інша особа із застосуванням фізичної сили помістила потерпілого в автомобіль «BMW Х6», чорного кольору (державний номерний знак НОМЕР_1 ), де зв`язала останньому руки мотузкою, тим самим позбавивши потерпілого можливості вільно пересуватися. Після цього ОСОБА_8 та інша особа повезли на вказаному вище автомобілі потерпілого ОСОБА_12 до безлюдного місця біля території Херсонського суднобудівного заводу в мікрорайоні «Острів» м. Херсона, де інша особа та невстановлені досудовим слідством особи завдали ударів ногами та руками по тілу потерпілого ОСОБА_12 , заподіявши йому легких тілесних ушкоджень та помістили останнього до багажного відділення автомобіля марки «BMW» невстановленої моделі з невстановленим номером

Після цього ОСОБА_13 та інша особа, на вищезазначеному автомобілі «BMW Х6» повернулися до території гаражного кооперативу «Феміда-2», де інша особа за допомогою фізичної сили примусила потерпілого ОСОБА_11 сісти до автомобіля. Після цього ОСОБА_8 та інша особа повезли на вказаному вище автомобілі ОСОБА_11 до безлюдного місця біля території Херсонського суднобудівного заводу в мікрорайоні «Острів» у м. Херсоні, де примусово помістили потерпілого до салону автомобіля марки «BMW» невстановленої моделі та з невстановленим номером, де інша била потерпілого ОСОБА_11 по різним частинам тіла.

Надалі ОСОБА_8 та інша особа близько 21:00 того ж дня перевезли потерпілих ОСОБА_12 та ОСОБА_11 до території навпроти домоволодіння АДРЕСА_2 , в якому проживає ОСОБА_9 , де, заручившись підтримкою останнього, зв`язали ОСОБА_12 ноги та руки, а ОСОБА_9 відвів потерпілого до підвального приміщення вказаного домоволодіння, де обмотав липкою стрічкою рота. Там ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та інша особа проти волі утримували ОСОБА_12 у підвальному приміщенні приблизно до 22:00 того ж дня, допоки останній самовільно не звільнився, після чого залишив місце примусового утримання. Після цього ОСОБА_8 та інша особа з метою приховати факт завдання іншою особою потерпілому ОСОБА_11 тяжких тілесних ушкоджень, помістили його до автомобіля «Chevrolet Aveo» (державний номерний знак НОМЕР_2 ), який належить ОСОБА_14 , та перевезли до м. Голої Пристані Херсонської області, де залишили лежати на асфальтобетонному покритті навпроти будинку № 83 на вул. Ворошилова позаду патолого-анатомічного відділення Голопристанської центральної районної лікарні.

Також органом досудового слідства ОСОБА_8 обвинувачувався в тому, що він 4 грудня 2015 року близько 20:00 за попередньою змовою з іншою особою у мікрорайоні «Острів» на вул. Судозаводській у м. Херсоні на ґрунті неприязних відносин із ОСОБА_11 умисно завдав останньому численних ударів тупими предметами по голові та тулубу. Надалі співучасники, позбавивши ОСОБА_11 волі, перевезли останнього до с. Кардашинка, де, перебуваючи на території, розташованій навпроти домоволодіння АДРЕСА_2 . продовжили завдавати ОСОБА_11 тілесних ушкоджень, які є тяжкими за критерієм небезпеки для життя і перебувають у прямому причинному зв`язку з настанням смерті потерпілого.
За цим обвинуваченням суд першої інстанції виправдав ОСОБА_8 через недоведеність його винуватості у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК, зазначивши, що сторона обвинувачення не довела належними та допустимими доказами наявності у ОСОБА_8 умислу на завдання потерпілому ОСОБА_11 тяжких тілесних ушкоджень.

Органом досудового слідства ОСОБА_9 обвинувачувався в тому, що він напочатку вересня 2015 року за місцем свого проживання ( АДРЕСА_2 ) незаконно посіяв та вирощував рослини коноплі. 28 грудня 2015 року при проведенні обшуку вищевказаного будинку працівники поліції виявили та вилучили 43 рослини конопель, які належать до рослин, що містять наркотичні засоби та психотропні речовини.
Крім того, ОСОБА_9 обвинувачувався в тому, що він улітку 2015 року за місцем свого проживання, будучи особою, що вчинила правопорушення, передбачене ст. 310 КК, виготовив особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено, канабіс загальною масою 82,387 г (у перерахунку на суху речовину), який він зберігав за місцем свого проживання без мети збуту, до моменту його виявлення та вилучення працівниками поліції 28 грудня 2015 року в період із 8:30 до 12:30 у ході обшуку вказаного домоволодіння.
За цими епізодами обвинувачення суд виправдав ОСОБА_9 у зв`язку з недоведеністю його винуватості у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 310, ч. 2 ст. 309 КК, пославшись на те, що сторона обвинувачення не надала суду достатніх, належних та допустимих доказів на підтвердження скоєння ОСОБА_9 вищевказаних злочинів.
Апеляційний суд Херсонської області від 4 липня 2018 року залишив вирок місцевого суду без змін, а апеляційні скарги обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , захисника ОСОБА_7 , потерпілого ОСОБА_15 та прокурора без задоволення.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор порушує питання про скасування ухвали апеляційного суду та призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції на підставах істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особам засудженим через м`якість. На обґрунтування цих вимог зазначає, що суд апеляційної інстанції всупереч вимогам ст. 419 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК) належно не перевірив доводів в апеляційній скарзі прокурора про належність та допустимість таких доказів, як показання потерпілого ОСОБА_12 , свідків ОСОБА_16 та ОСОБА_17 , які були надані слідчому судді Голопристанського районного суду, протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 17 грудня 2015 року, протоколу обшуку автомобіля «Chevrolet Aveo» від 5 січня 2016 року, висновку молекулярно-генетичної експертизи № 50 від 18 березня 2016 року, які, на думку прокурора, підтверджують винуватість ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК. Вказує на те, що згаданий суд, погоджуючись із правильністю висновків місцевого суду щодо виправдання ОСОБА_9 за ч. 1 ст. 310, ч. 2 ст. 309 КК, не дав належної оцінки протоколу обшуку від 28 грудня 2015 року, проведеного за місцем проживання ОСОБА_9 та відеозапису до нього, які вказують на факт вчинення засудженим вищевказаних злочинів. Стверджує, що апеляційний суд усупереч вимогам статей 7, 22, 404 КПК частково задовольнив клопотання прокурора про повторне дослідження доказів, чим поставив сторони у нерівні умови щодо подання ними доказів і доведення їх переконливості. Вважає, що згаданий суд не дав вичерпних відповідей на доводи, наведені в апеляційній скарзі прокурора щодо м`якості призначеного засудженим покарання, обмежившись лише посилання про те, що обране ОСОБА_8 та ОСОБА_9 покарання відповідає ст. 65 КК. Таким чином, за твердженням скаржника, рішення вказаного суду не відповідає вимогам статей 370, 419 КПК.
Позиції учасників судового провадження
У судовому засіданні прокурор підтримав касаційну скаргу сторони обвинувачення, просив скасувати ухвалу апеляційного суду та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Засуджений ОСОБА_9 , а також його захисник ОСОБА_7 , а також засуджений ОСОБА_8 заперечували проти задоволення касаційної скарги прокурора, просили залишити оскаржуване судове рішення без змін.
Захисник ОСОБА_6 заперечував проти задоволення касаційної скарги прокурора, просив скасувати судові рішення та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Мотиви Суду
Відповідно до ч. 1 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому він перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Частиною 1 ст. 438 КПК визначено, що підставою для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції: є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого.
Згідно зі ст. 370 вказаного Кодексу судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. За змістом ст. 404 цього Кодексу апеляційна процедура передбачає оцінку оскаржуваного вироку на відповідність нормам матеріального та процесуального права, фактичним обставинам кримінального провадження й дослідженим у судовому засіданні доказам.
З урахуванням наведених положень закону та ст. 419 КПК апеляційний суд зобов`язаний проаналізувати й зіставити з наявними у кримінальному провадженні та додатково поданими матеріалами всі доводи, наведені в апеляційній скарзі, дати вичерпну відповідь на вказані у ній доводи щодо оцінки покладених в основу вироку доказів з точки зору їх належності, допустимості й достовірності, а також зазначити мотиви, з яких він виходив при постановленні ухвали, а при залишенні апеляційної скарги без задоволення підстави, на яких апеляційну скаргу визнав необґрунтованою, пославшись на відповідну норму права.

Однак суд апеляційної інстанції при перегляді вироку належно не виконав зазначених вимог закону.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, не погодившись із вироком місцевого суду, сторона захисту та сторона обвинувачення подали на нього апеляційні скарги. Зокрема, у поданій апеляційній скарзі прокурор просив апеляційний суд скасувати оспорюване рішення й ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 121, ч. 3 ст. 146 КК, і в межах санкцій цих статей призначити йому покарання, що належить відбувати реально, а також ОСОБА_9 визнати винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 146 КК, ч. 2 ст. 309, ч. 1 ст. 310 КК, та в межах санкцій цих статей призначити йому покарання, що належить відбувати реально. Обґрунтовуючи свої вимоги, прокурор указував на те, що суд першої інстанції безпідставно відмовив у задоволенні його клопотання про дослідження показань свідків ОСОБА_16 та ОСОБА_17 щодо обставин вчинення кримінальних правопорушень стосовно ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , яких згідно з вимогами КПК було допитано слідчим суддею. Стверджував, що цей суд належно не проаналізував і не оцінив інших доказів, якими сторона обвинувачення обґрунтувала доведеність обвинувачення ОСОБА_8 та ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованих їм злочинів та не навів переконливих мотивів, виходячи із яких він їх відкинув. Вважав, що суд виправдовуючи ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 121 КК необґрунтовано перекваліфікував дії останнього за ч. 3 ст. 146 КК на ч. 2 ст. 146 КК, пославшись на відсутність у його діях такої кваліфікуючої ознаки, що спричинили тяжкі наслідки. Також прокурор посилався на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що призвело до невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особам засуджених через м`якість.

Проте апеляційний суд, залишаючи апеляційній скарги сторони обвинувачення без задоволення, належним чином не перевірив доводів прокурора в частині безпідставного виправдання ОСОБА_18 за ч. 2 ст. 121 КК, не навів докладних мотивів для їх спростування, при цьому не провів належного аналізу обставин кримінального провадження та не дав оцінки кожному доказу за критеріями ст. 94 КПК, а сукупності доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення, не звернув уваги на те, що прийняття одних і відхилення інших доказів повинно бути мотивовано.
Зі змісту ухвали апеляційного суду вбачається, що на спростування доводів прокурора щодо підтвердження винуватості ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 121 КК, суд послався на те, що з показань потерпілого ОСОБА_12 та з матеріалів провадження вбачається, що одні з доказів підтверджують ті чи інші обставини, проте з вірогідністю не вказують на ОСОБА_8 як на особу, яка вчинила інкримінований злочин, а тому дійшов висновку про відсутність доказів на підтвердження винуватості засудженого.
Однак без належної оцінки та аргументованих відповідей суду залишились доводи прокурора про належність та допустимість таких доказів: протоколу обшуку від 5 січня 2016 року, відповідно до якого в автомобілі «Chevrolet Aveo», чорного кольору (державний номерний знак НОМЕР_2 , 2009 року випуску), який належить ОСОБА_19 , виявлено та вилучено чохли задніх сидінь зі слідами речовини буро-червоного кольору; висновок судової молекулярно-генетичної експертизи від 18 березня 2016 № 50, згідно з яким встановлено, що генетичні ознаки крові та клітин на фрагменті вирізу з чохла автомобіля збігаються з генетичними ознаками, визначеними у зразку крові потерпілого ОСОБА_11 .
Водночас згаданий суд, як слушно вказує прокурор, без обґрунтованих мотивів відмовив у задоволенні клопотання про дослідження показань потерпілого ОСОБА_12 , свідків ОСОБА_16 та ОСОБА_17 щодо відомих їм обставин заподіяння тілесних ушкоджень щодо ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , яких було допитано слідчим суддею 18 грудня 2015 року в порядку ч. 1 ст. 225 КПК
Таким чином, Верховний Суд вважає, що апеляційний суд, не оцінивши вищевказаних фактичних даних із точки зору їх достатності та взаємозв`язку, не навівши обґрунтованих відповідей на доводи в апеляційній скарзі прокурора, допустив істотне порушення вимог КПК, а тому висновки в ухвалі щодо законності постановленого виправдувального вироку щодо ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 121 та, як наслідок перекваліфікація його дій з ч. 3 ст. 146 КК на ч. 2 ст. 146 КК є передчасними.
З огляду на особливості процедури касаційного провадження відповідно до ч. 1 ст. 433 КПК Суд позбавлений процесуальної можливості дійти однозначного висновку про винуватість чи невинуватість засудженого в інкримінованому злочині, а отже, і правильності застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Крім того, апеляційний суд не навів переконливих аргументів на спростування доводів, викладених в апеляційній скарзі прокурора щодо неправильного звільнення засуджених від відбування покарання з випробуванням, а отже, і несправедливості призначеного покарання через м`якість.
Відповідно до положень статей 50, 65 КК особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів. Виходячи з принципів співмірності й індивідуалізації це покарання за своїм видом та розміром повинно бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі заходу примусу мають значення й повинні братися до уваги обставини, що його пом`якшують і обтяжують.

Як випливає зі змісту ст. 75 КК, застосування закріплених у ній правил допустиме лише за наявності обґрунтованих підстав для висновку, що виходячи з тяжкості злочину, даних про особу винного та інших обставин кримінального провадження виправлення засудженого є можливим без ізоляції від суспільства.
Проте, замість перевірки додержання наведених приписів закону, апеляційний суд, погоджуючись із рішенням місцевого суду щодо правильного застосування до засуджених ст. 75 КК, обмежився формальним посиланням на те, що місцевий суд урахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винних, які характеризуються задовільно, те, що ОСОБА_8 вперше притягується до кримінальної відповідальності, а ОСОБА_9 має на утриманні неповнолітню дитину, а також відсутність обтяжуючих обставин
Так, не отримали належної оцінки доводи прокурора про те, що засуджені не визнали вину у вчиненні інкримінованого злочину, що зумовило неможливість встановлення і обставин, які пом`якшують покарання, збитків, завданих злочином, не відшкодували, а також про суспільну небезпечність вчиненого злочину проти волі, честі й гідності особи.

Однак наведеного апеляційний суд повною мірою не врахував і не мотивував, чому він вважає за можливе досягнення мети виправлення та попередження вчинення нових злочинів без відбування засудженими покарання у виді позбавлення волі за умови певного контролю за його поведінкою.
У контексті викладеного, висновки апеляційного суду щодо правильності звільнення місцевим судом ОСОБА_8 та ОСОБА_9 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК є необґрунтованим, його було зроблено без урахування особливостей правозастосування наведеної норми матеріального права.
Таким чином, указаний закон України про кримінальну відповідальність застосовано неправильно, що потягло за собою м`якість призначеного засудженому покарання, як про це обґрунтовано зазначає прокурор у касаційній скарзі.
З урахуванням вищевикладеного, ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_9 не можна визнати такою, що відповідає статтям 370, 419 КПК, і залишити в силі. Тому вона підлягає скасуванню на підставах, передбачених ч. 1 ст. 438 КПК, а кримінальне провадження призначенню на новий апеляційний розгляд.

Під час нового розгляду апеляційному суду необхідно врахувати викладене, ретельно перевірити доводи, зазначені в апеляційній скарзі, а також інші доводи в касаційній скарзі прокурора, оцінити кожний доказ із точки зору належності, допустимості, достовірності, а їх сукупність із точки зору достатності та взаємозв`язку, а за наявності для цього підстав шляхом повторного дослідження обставин кримінального провадження, й ухвалити справедливе рішення, яке відповідає ст. 370 КПК.

Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Верховний Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, задовольнити частково.
Ухвалу Апеляційного суду Херсонської області від 4 липня 2018 року щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_9 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3