Ухвала
Іменем України
27 серпня 2019 року
м. Київ
судова справа №760/16389/15
провадження №51-4178ск19
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3
розглянув касаційну скаргу прокурора, який брав участь у провадженні в суді апепеляційної інстанції ОСОБА_4 на ухвалу Київського апеляційного суду від 20 травня 2019 року у кримінальному провадженні внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань (далі - ЄРДР) за № 0011760 щодо ОСОБА_5 .
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Солом`янського районного суду м. Києва ОСОБА_5 визнана винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 Кримінального кодексу України (далі-КК) та їй призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років 3 місяці, з конфіскацією всього майна.
Цим же вироком суд визнав ОСОБА_5 невинуватою у пред`явленому обвинуваченні за ч. 2 ст. 309 КК та виправдав у зв`язку з недоведеністю вчинення нею даного кримінального правопорушення.
Так, судом визнано доведеним, що 30 червня 2015 року ОСОБА_5 по телефону надала згоду особі, що обрала собі вигадані анкетні дані для проведення оперативної закупки « ОСОБА_6 », на незаконний, збут наркотичного засобу - метадон за грошові кошти в сумі 500 грн, обумовивши зустріч о 12 год., 01 липня 2015 року за адресою: АДРЕСА_1 .

01 липня 2015 року о 12 год. 15 хв., « ОСОБА_6 », прибувши за обумовленою адресою, перебуваючи на сходовій клітині між 12 та 13 поверхами, віддав ОСОБА_5 грошові кошти в сумі 500 грн, видані для проведення оперативної закупки наркотичного засобу - метадон, а ОСОБА_5 в свою чергу, отримавши грошові кошти, передала йому один згорток з полімерного матеріалу чорного кольору, який містив у собі кристалічну порошкоподібну речовину білого кольору.
В той же день, працівниками міліції « ОСОБА_6 » був доставлений до службового кабінету №407 Солом`янського РУ ГУМВС України в м. Києві по проспекту Повітрофлотському, 49, де в період часу з 12 год. 25 хв. по 12 год. 50 хв., під час огляду ним було добровільно видано один згорток з полімерного матеріалу чорного кольору, який містив в собі кристалічну порошкоподібну речовину білого кольору, яку « ОСОБА_6 » придбав у ОСОБА_5 , в рамках першого етапу оперативної закупки.

Згідно висновку експерта НДЕКЦ при ГУМВС України в м. Києві №2065х від 03 липня 2015 року надана на дослідження кристалічна речовина білого кольору містить метадон (фенадон), який є наркотичним засобом, маса якого в речовині становить 0,118 г.

Крім того, 16 липня 2015 року ОСОБА_5 по телефону надала згоду особі, що обрала собі вигадані анкетні дані для проведення оперативної закупки « ОСОБА_6 », на незаконний збут наркотичного засобу - метадон за грошові кошти, обумовивши зустріч того ж дня за адресою: АДРЕСА_1 .

« ОСОБА_6 », прибувши за обумовленою адресою, перебуваючи на сходовій клітині 12-го поверху віддав ОСОБА_5 , грошові кошти в сумі 200 гривень, видані для проведення оперативної закупки за незаконний збут наркотичного засобу - метадон, а ОСОБА_5 , в свою чергу отримавши грошові кошти передала йому один згорток з полімерного матеріалу чорного кольору який містив у собі кристалічну порошкоподібну речовину білого кольору. Тим самим, своїми умисними діями ОСОБА_5 , повторно вчинила незаконний збут наркотичного засобу - метадон.

В той же день, працівниками міліції « ОСОБА_6 » був доставлений до службового кабінету №407 Солом`янського РУ ГУМВС України в м. Києві по проспекту Повітрофлотському, 49, де в період часу з 15 год. 25 хв. по 15 год. 55 хв. під час огляду ним було добровільно видано один згорток з полімерного матеріалу чорного кольору, який містив в собі кристалічну порошкоподібну речовину білого кольору, яку « ОСОБА_6 »придбав у ОСОБА_5 в рамках другого етапу оперативної закупки.
Згідно висновку експерта НДЕКЦ при ГУМВС України в м. Києві №2060х від 17 липня 2015 року надана на дослідження кристалічна речовина білого кольору містить метадон (фенадон), який є наркотичним засобом, маса якого в речовині становить 0,166 г.

Крім того, 16 липня 2015 року в період часу з 21 по 22 год., було проведено обшук за місцем проживання ОСОБА_5 , за адресою: АДРЕСА_1 , в ході якого було виявлено та вилученонаступне:закрита металевою кришкою ємкість з прозорого безбарвного скла з кристалічно-подібною речовиною білого кольору з етикеткою «Конфітюр з черешень», закрита металевою кришкою ємкість з прозорого безбарвного скла з нашаруванням на внутрішній поверхні кристалічно-подібною речовиною білого кольору, полімерну ємкість білого кольору з етикеткою «Віролам» з нашаруванням на внутрішній поверхні кристалічно-подібною речовиною білого кольору, предмет прямокутної форми з прозорого безбарвного полімерного матеріалу з нашаруванням на поверхні кристалічно-подібною речовиною білого кольору.
Згідно висновку експерта НДЕКЦ при ГУМВС України в м. Києві №2161х від 29 липня 2015 року надана на дослідження кристалічна речовина білого кольору містить наркотичний засіб - метадон, загальна маса в речовині та нашаруваннях складає 0,874 г.

Вказаний наркотичний засіб відповідно до Постанови Кабінету Міністрів України №770 від 06.05.2000 року «Про затвердження Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів» є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено.
Крім цього, органом досудового розслідування ОСОБА_5 обвинувачувалася в тому, що вона в невстановлений слідством час, протягом 2014 року, перебуваючи у невстановленому місці, у невстановленої слідством особи незаконно придбала без мети збуту порошкоподібну речовину білого кольору - метадон, та почала її незаконно без мети збуту зберігати при собі.

Ці дії обвинуваченої органом досудового розслідування були кваліфіковані за ч. 2 ст. 309 КК, як незаконне придбання та зберігання наркотичного засобу без мети збуту, вчиненому у великих розмірах, однак під час розгляду даного кримінального провадження в суді першої інстанції, обвинувачення ОСОБА_5 в цій частині не знайшло свого підтвердження належними та допустимими доказами, а тому суд першої інстанції визнав її невинуватою у пред`явленому обвинуваченні за ч. 2 ст. 309 КК та виправдав у зв`язку з недоведеністю вчинення нею даного злочину.
Крім того у результаті розгляду кримінального провадження місцевий суд дійшов висновку про необхідність виключення із пред`явленого обвинувачення та кваліфікації дій ОСОБА_5 таких ознак як «придбання та зберігання наркотичних засобів з метою збуту».
Крім того, оскільки суд першої інстанції вважав недоведеним факт незаконного придбання та зберігання наркотичного засобу без мети збуту в контексті інкримінованих обвинуваченій фактичних обставин та пред`явленого обвинувачення по епізодах, що сталися 24 жовтня 2014 року, кваліфікуюча ознака «збут особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 309 КК» виключено із обвинувачення.
Не погоджуючись із вироком місцевого суду, сторони кримінального провадження оскаржили його до суду апеляційної інстанції.
Київський апеляційний суд ухвалою від 20 травня 2019 року змінив вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_5 , виключивши з обвинувачення ОСОБА_5 епізод збуту наркотичного засобу 01 липня 2015 року та закрив в цій частині кримінальне провадження з підстав не встановлення достатніх доказів для доведення винуватості ОСОБА_5 в суді і вичерпання можливості їх отримати, передбачених п.3 ч.1 ст. 284 КПК.
Цей же вирок у частині визнання ОСОБА_5 винуватою у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК, суд змінив: дії ОСОБА_5 перекваліфікував з ч. 2 на ч. 1 ст. 307 КК та призначив їй покарання за ч. 1 ст. 307 КК у виді позбавлення волі строком на 4 роки.
На підставі ст. 75 КК звільнив ОСОБА_5 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки.
На підставі ст. 76 КК поклав на ОСОБА_5 обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
В решті вирок суду першої інстанції залишено без змін.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на істотні порушення кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати ухвалу апеляційного суду та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Суть доводів прокурора зводиться до того, що він не погоджується з висновком апеляційного суду про виключення з обвинувачення ОСОБА_5 епізоду збуту наркотичного засобу 01 липня 2015 року та закриття в цій частині кримінального провадження з підстав не встановлення достатніх доказів для доведення винуватості ОСОБА_5 в суді і вичерпання можливості їх отримати, передбачених п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК,перекваліфікації її дій з ч. 2 на ч. 1 ст. 307 КК та призначенні їй покарання за ч. 1 ст. 307 КК із застосуванням ст. 75 КК.
Крім того, на переконання прокурора, апеляційний суд фактично надав оцінку на предмет належності та допустимості лише протоколам пред`явлення особи для впізнання від 28 червня 2015 року та від 31 березня 2014 року та всупереч вимогам ст. 419 КПК не зазначив підстав, з яких відкинув інші докази винуватості ОСОБА_5 у вчиненні злочину 01 липня 2015 року, які містяться в: протоколі огляду та вручення грошових коштів від 01 липня 2015 року, протоколі огляду місця події від 01 липня 2015 року, у висновку експерта від 03 липня 2015 року, а також показаннях свідків.
Крім того, прокурор не погоджується з висновками апеляційного суду про недоведеність вчинення ОСОБА_5 епізоду збуту наркотичного засобу 01 липня 2015 року з огляду на неможливість допиту свідка « ОСОБА_6 » в суді апеляційної інстанції, а також наданою апеляційним судом оцінкою показань свідків ОСОБА_7 та ОСОБА_8 .
На думку прокурора, висновки апеляційного суду про відсутність доказів для доведення винуватості ОСОБА_5 у вчиненні злочину 01 липня 2015 року, а також про необхідність перекваліфікації дій останньої з ч. 2 на ч. 1 ст. 307 КК є передчасними, оскільки цей суд не дав належної оцінки всім доказам.
Мотиви Суду
Перевіривши доводи в касаційній скарзі, дослідивши додані до неї копії судових рішень, колегія суддів дійшла висновку, що у відкритті касаційного провадження слід відмовити з огляду на таке.
Так, суд касаційної інстанції згідно з п. 2 ч. 2 ст. 428 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК) постановляє ухвалу про відмову у відкритті касаційного провадження, якщо з касаційної скарги, наданих до неї копій судових рішень та інших документів убачається, що підстав для задоволення скарги немає.
Відповідно до ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального й процесуального права, правильність правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати й визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення у межах касаційної скарги.
Згідно з ч. 2 ст. 427 КПК у касаційній скарзі, зокрема, зазначаються: судове рішення, що оскаржується; обґрунтування вимог особи, яка подала касаційну скаргу, із зазначенням того, у чому полягає незаконність чи необґрунтованість судового рішення; вимоги особи, яка подає касаційну скаргу, до суду касаційної інстанції.
Отже, посилаючись на незаконність судових рішень, особа, яка подає касаційну скаргу, повинна вказати на конкретні порушення закону, передбачені у ст. 438 КПК, що є підставою для їх зміни чи скасування судом касаційної інстанції, а також належним чином обґрунтувати свої доводи.
Положеннями ст. 438 КПК визначено, що підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. На будь-яких інших підставах, зокрема через неповноту судового розгляду та невідповідність висновків, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження, суд касаційної інстанції не вправі приймати рішення про скасування чи зміну оскаржуваних судових рішень, а виходить з обставин, установлених судом.
Зі змісту касаційної скарги видно, що прокурор оспорює правильність оцінки судом доказів, на підставі яких постановлене судове рішення, а також посилається на неповноту судового розгляду, тоді як їх перевірки на підставі ст. 433 КПК до повноважень суду касаційної інстанції законом не віднесено.
Крім того, в касаційній скарзі прокурора йдеться про те, що апеляційний суд не надав належної оцінки доказам у зв`язку з чим дійшов необґрунтованого висновку про недостатність доказів для доведення винуватості ОСОБА_5 у вчиненні одного з епізодів злочину, а саме епізоду збуту наркотичного засобу 01 липня 2015 року. Так, прокурор вказує, що апеляційний суд фактично надав оцінку на предмет належності та допустимості лише даними, які містяться в протоколах пред`явлення особи для впізнання від 28 червня 2015 року та від 31 березня 2014 року та всупереч вимогам ст. 419 КПК не зазначив підстав, з яких він відкинув інші докази винуватості ОСОБА_5 у вчиненні злочину 01 липня 2015 року, які містяться у протоколі огляду та вручення грошових коштів від 01 липня 2015 року, протоколі огляду місця події від 01 липня 2015 року, у висновку експерта від 03 липня 2015 року, а також у показаннях свідків.

Однак, як вбачається з копії оскаржуваної ухвали від 20 травня 2019 року за результатами апеляційного перегляду вироку суду першої інстанції стосовно обвинуваченої ОСОБА_5 в межах апеляційних скарг, апеляційний суд відповідно до вимог ст. 419 КПК зазначив в ухвалі достатні підстави, через які дійшов висновку про недоведеність винуватості ОСОБА_5 у вчиненні першого епізоду збуту наркотичного засобу 01 липня 2015 року та наявності підстав, передбачених п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК для закриття в цій частині кримінального провадження у зв`язку з невстановленням достатніх доказів для доведення винуватості ОСОБА_5 в суді, а також перекваліфікації дій ОСОБА_5 з ч. 2 на ч. 1 ст. 307 КК. А саме, колегія суддів Київського апеляційного суду в ухвалі від 20 травня 2019 року врахувала усі обставини справи, зокрема, виключивши з обвинувачення ОСОБА_5 епізод збуту наркотичного засобу 01 липня 2015 року та закриваючи в цій частині кримінальне провадження, апеляційний суд обґрунтовано взяв до уваги, що свідки ОСОБА_7 та ОСОБА_8 ( ОСОБА_9 ) не були очевидцями самої події, коли закупник передавав ОСОБА_5 вручені йому грошові кошти для здійснення контрольної закупки наркотичного засобу та передачі саме засудженою ОСОБА_5 закупнику « ОСОБА_6 » згортку з полімерного матеріалу з білою кристалічною порошкоподібною речовиною, яка, згідно висновку експерта НДЕКЦ № 2065х від 03 липня 2015 року є наркотичним засобом (метадон). Грошові кошти, які вручались закупнику « ОСОБА_6 » для проведення контролю за вчиненням злочину у неї не вилучались, відеофіксація першого етапу збуту наркотичного засобу обвинуваченою ОСОБА_5 в матеріалах провадження відсутня. А тому суд апеляційної інстанції, оцінюючи кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку, дійшов правильного висновку, що докази надані стороною обвинувачення, які містяться в: протоколах пред`явлення особи для впізнання по фотознімкам від 31 березня 2014 року та від 28 червня 2015 року, згідно яких свідок « ОСОБА_6 » впізнав на фото № 5 та фото № 2 ОСОБА_5 , протоколі огляду та вручення грошових коштів закупнику « ОСОБА_6 » для проведення контролю за вчиненням злочину від 01 липня 2015 року, протоколі огляду місця події від 01 липня 2015 року, згідно якого у закупника « ОСОБА_6 » було вилучено один згорток з полімерного матеріалу чорного кольору, в якому містить біла кристалічна порошкоподібна речовина, у висновку експерта НДЕКЦ № 2065х від 03.07.2015 року, а також показаннях понятих ОСОБА_7 та ОСОБА_8 ( ОСОБА_9 ), не підтверджують поза розумним сумнівом винуватість ОСОБА_5 у вчиненні збуту наркотичного засобу закупнику « ОСОБА_6 » Доводи прокурора викладені у касаційній скарзі не спростовують висновки суду апеляційної інстанції.З висновками апеляційного суду погоджується колегія суддів касаційного суду.

Крім того апеляційний суд був позбавлений можливості безпосередньо дати оцінку показанням свідка « ОСОБА_6 », оскільки як вбачається з оскаржуваного рішення, апеляційним судом, за клопотанням сторони захисту, вживались заходи для виклику свідків « ОСОБА_6 », ОСОБА_7 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , проте вказані свідки за викликом суду не з`являлись, за місцем проживання відсутні, а згідно повідомлення заступника керівника Київської місцевої прокуратури № 9 забезпечити явку до апеляційного суду свідка « ОСОБА_6 » неможливо, оскільки « ОСОБА_6 » діяв у кримінальному провадженні без розкриття достовірних відомостей про нього, а працівники поліції, які супроводжували кримінальне провадження під час досудового розслідування і в суді першої інстанції та яким відомі достовірні відомості про вказаного свідка, звільнені.

Отже, суд апеляційної інстанції використав всі можливі засоби для забезпечення явки свідків, відтак доводи в касаційній скарзі в цій частині не ґрунтуються на законі, оскільки не відповідають положенням статей 22, 26 КПК, а тому підстави для її задоволення в цій частині відсутні.
Зважаючи на вищевикладене, доводи прокурора про те, що внаслідок допущення судом апеляційної інстанції істотних порушень вимог кримінального процесуального закону він безпідставно закрив кримінальне провадження щодо ОСОБА_5 в частині епізоду збуту наркотичного засобу 01 липня 2015 року, необґрунтовано здійснив перекваліфікацію з ч. 2 на ч. 1 ст. 307 КК та звільнив останню від відбування покарання з випробуванням, чим допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, колегія суддів вважає необґрунтованими.

Так апеляційний суд, змінюючи вирок суду першої інстанції в частині призначеного ОСОБА_5 покарання, враховував ступінь тяжкості вчиненого нею кримінального правопорушення, яке за класифікацією злочинів є тяжким злочином, обставини за яких воно було вчинено, дані про особу обвинуваченої, яка раніше не судима, працює, виключно позитивно характеризується за місцем проживання, страждає на психічні та поведінкові розлади внаслідок вживання опіоїдів, а також врахував її вік, стан здоров`я та наміри стати на шлях виправлення, відсутність обставин, які пом`якшують чи обтяжують покарання,
З урахуванням наведеного, виходячи з принципів справедливості та індивідуалізації покарання, з огляду на його мету, визначену положеннями ч. 2 ст. 50 КК, апеляційний суд обґрунтовано дійшов висновку, що виправлення засудженої можливе без відбування покарання в умовах ізоляції від суспільства, а тому застосував при призначенні покарання ОСОБА_5 положення ст. 75 цього Кодексу.
Застосування від імені держави до особи, визнаної винною, заходу примусу належить до дискреційних повноважень суду, які було реалізовано під час постановлення вироку в цьому провадженні. Правових підстав вважати призначене засудженому покарання із застосуванням ст. 75 КК явно несправедливим немає.
Таким чином, суд апеляційної інстанції, ухвалюючи рішення про зміну вироку суду першої інстанції, відповідно до ст. 419 КПК належним чином його мотивував. Підстав вважати це рішення незаконним чи необґрунтованим, як на цьому наполягає прокурор, колегія суддів не вбачає.
З огляду на викладене обґрунтування касаційної скарги не містить доводів, які свідчать про необхідність відкриття провадження і перевірки його матеріалів, а з касаційної скарги та долучених до неї копій судових рішень убачається, що підстав для задоволення касаційної скарги немає.
Керуючись п. 2 ч. 2 ст. 428 КПК, Верховний Суд
постановив:
Відмовити у відкритті касаційного провадження за касаційною скаргою прокурора, який брав участь у провадженні в суді апепеляційної інстанції ОСОБА_4 на ухвалу Київського апеляційного суду від 20 травня 2019 року у кримінальному провадженні внесеному до ЄРДР за № 0011760 щодо ОСОБА_5 .
Ухвала є остаточною та оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3