Справа № 439/695/18 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/653/18 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 червня 2019 року м. Львів
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження №439/695/18 про обвинувачення ОСОБА_6 за ч.2 ст.15 ч.2 ст.185, ч.2 ст.185, ч.3 ст.185, ч.2 ст.186 КК України, з участю
прокурора ОСОБА_7
захисника ОСОБА_8
за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Бродівського районного суду Львівської області від 24 жовтня 2018 року,

встановила:
цим вироком,

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Львова, жителя АДРЕСА_1 , раніше судимого,
визнано винним та призначено покарання за ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України один рік позбавлення волі, за ч.2 ст.185 КК України два роки позбавлення волі, за ч.3 ст.185 КК України три роки позбавлення волі, за ч.2 ст.186 КК України чотири роки позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_6 покарання чотири роки позбавлення волі.

Вирішено питання з речовими доказами та процесуальними витратами.
Згідно вироку суду, наприкінці березня 2018 року близько 20 год. 00 хв., ОСОБА_6 , перебуваючи біля продуктового магазину, що знаходиться за адресою: м. Броди вул. Гончарська, 9, усвідомлюючи суспільно - небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх наслідки і бажаючи їх настання, керуючись корисливими спонуканнями, переслідуючи мету особистого збагачення, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, повторно, таємно викрав бувший у вжитку велосипед марки «ORINOIKD», вартістю 870 гривень, який належить ОСОБА_9 , чим спричинив потерпілому матеріальної шкоди на вказану суму.

Також, ОСОБА_6 , будучи неодноразово засудженим за скоєння умисних корисливих злочинів проти власності, востаннє 30.08.2016 року Бродівським районним судом за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст.190 КК України до позбавлення волі терміном 1 рік 4 місяці, маючи відповідно до ст. 89 КК України не зняту та не погашену судимість, на шлях виправлення не став та вчинив нове кримінальне правопорушення.
Так, 18 лютого 2018 року близько 14.30 години, ОСОБА_6 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, переслідуючи корисливий мотив, з метою особистого збагачення, таємно, з-під торгівельного кіоску, що розміщений у АДРЕСА_2 , намагався викрасти велосипед марки «Україна» вартістю 583 гривні 33 копійки, належний ОСОБА_10 , однак злочин до кінця не довів з незалежних від нього причин, оскільки був помічений та спійманим потерпілим.
29 квітня 2018 року близько 23:00 години, ОСОБА_6 , керуючись корисливими спонуканнями, переслідуючи мету особистого збагачення, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом розбиття віконного скла незаконно проник в житловий будинок, що знаходиться на території господарства ОСОБА_11 за адресою: АДРЕСА_3 , звідки повторно, таємно викрав три бувші у вжитку газові камфори загальною вартістю 105 гривень 24 копійки та дві бувші у вжитку сковороди загальною вартістю 268 гривень 33 копійки, чим заподіяв потерпілому ОСОБА_11 матеріальної шкоди на загальну суму 373 гривні 57 копійок.
Крім цього, продовжуючи свою злочинну діяльність, 29 квітня 2018 року близько 19:00 години ОСОБА_12 , знаходячись на території господарства ОСОБА_13 за адресою: Львівська область, Бродівський район, с. Гаї-Суходільські, повторно, керуючись корисливими спонуканнями, переслідуючи мету особистого збагачення, шляхом вільного доступу відкрито викрав продукти харчування, а саме: пляшку соняшникової олії об`ємом 5 літрів вартістю 120 гривень, 8 кг свинного сала вартістю 65 гривень за 1 кг, загальною вартістю 520 гривень, 0,5 кг свинного фаршу вартістю 100 гривень за 1 кг, загальною вартістю 50 гривень, чим спричинив потерпілому ОСОБА_13 матеріальної шкоди на загальну суму 690 гривень.
На даний вирок обвинувачений ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій просить змінити такий та перекваліфікувати його дії по епізоду від 29.04.2018 року в с.Гаї-Суходільські Бродівського району з ч.2 ст.186 КК України на ч. 2 ст.185 КК України.
Цей же вирок в частині призначеного йому покарання скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити покарання: за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України у виді одного року позбавлення волі; за ч, 2 ст. ст. 185 КК України у виді двох років позбавлення волі; за ч,3 ст.185 КК України у виді трьох років позбавлення волі. Відповідно до ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначити остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на три роки.
На підставі ст.75 КК України звільнити його від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки, якщо протягом іспитового строку не вчинить нового злочину та виконає покладені на нього обов`язки.
Згідно зі ст.76 КК України покласти на нього наступні обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Вважає даний вирок частково незаконним і необґрунтованим, таким що ухвалений в грубим порушенням норм матеріального та процесуального права.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, органом досудового розслідування його несправедливо звинувачено за ч. 2 ст. 186 КК України в тому, що повторно, відкрито викрав продукти харчування, чим спричинив потерпілому ОСОБА_13 матеріальної шкода на загальну суму 690 гривень.
Однак він таємно, а не відкрито викрав це майно. Вважає, що за результатами дослідження доказів стороною обвинувачення не надано належних та допустимих, в розумінні ст.ст.85, 86 КПК України, доказів того, що під час вчинення зазначеного злочину знав про те, що його дії були помічені сторонніми особами та свідомо ігнорував цей факт. З огляду на що суд мав би перекваліфікувати його дії з ч.2 ст.186 КК України на ч.2 ст. 185 КК України.
Саме це відповідало би фактичним обставинам провадження. Однак суд всебічно, повно й об`єктивно по цьому епізоду не дослідив доказів і правильно їх не оцінив. Дану крадіжку вчинив таємно для оточуючих, ніхто його дій не розумів і не присікав, уваги не звертав. Фактично його дій ніхто не бачив, жодних криків від потерпілого та його знайомих ( родичів) він не чув,тобто були таємними.
Отже суд правильної оцінки його показам та доказам по цьому епізоду не дав, не перекваліфікував його дій із ч.2 ст.186 КК України на ч.2 ст.185 КК України і несправедливо, незаконно засудив його за ч. 2 ст.186 КК України.
Згідно з п.3 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 06.11.2009 року № 10 «Про судову практику у справах про злочини проти власності» викрадення є таємним і в тому разі, коли воно відбувається у присутності потерпілої особи за умови, що винна особа не знає про це, чи вважає, що робить це непомітно для неї.
Відповідно до ч.4 ст.17 КПК України, усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
Таким чином, аналізуючи вище наведені докази в їх сукупності, та з урахуванням роз`яснень вказаної Постанови Пленуму Верховного Суду України, суд мав би перекваліфікувати його дії з ч.2 ст.186 КК України на ч.2 ст.185 КК України, оскільки стороною обвинувачення не доведено поза розумними сумнівами наявність його вини у вчиненні відкритого викрадення чужого майна, з дотриманням вимог ч.3 ст.62 Конституції України щодо неможливості обґрунтування обвинувачення припущеннями. Обвинувачення в цій частині не ґрунтується на жодному доказі, який би досліджувався судом.
Доказів, які б свідчили про відкритість викрадення ним чужого майна, матеріали кримінального провадження не містять, та їх не було здобуто під час судового розгляду кримінального провадження судом першої інстанції.
Згідно ст.65 КК України суд призначає покарання в межах санкції статті Особливої частини КК України, відповідно до положень Загальної частини КК України, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Призначаючи покарання у виді реального позбавлення волі суд не врахував характер і ступінь суспільної небезпеки скоєних ним кримінальних правопорушень, дані про особу, обставин, що пом`якшують відповідальність, що ніхто із потерпілих до нього немає ніяких претензій. Обставинами, які пом`якшують покарання, є його щиросердне каяття та повне відшкодування збитків, завданих злочином. Обставин, які б обтяжували покарання.
Просив суд призначити йому покарання із застосуванням ст.75 КК України із звільненням від відбування з іспитовим строком, однак суд в цьому безпідставно відмовив.
Враховуючи викладене, а також конкретні обставини кримінального провадження, повне відшкодування спричинених злочинами збитків та відсутність претензій зі сторони потерпілих, що в сукупності з вищенаведеним суттєво знижує ступінь тяжкості скоєних злочинів вважає, що є всі підстави для призначення йому менш суворого покарання, без реального позбавлення волі.
Реальне позбавлення волі поставить в надзвичайно скрутне матеріальне становище всю його малозабезпечену сім`ю, важкохворого батька, якого він фактично утримує, істотно позбавить сім`ю засобів до існування
На його думку призначене судом покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідними статтями Кримінального кодексу України, не відповідає його особі, тяжкості злочину та є за своїм видом та розміром явно несправедливим через його надмірну суворість.
Заслухавши доповідь судді, виступ захисника ОСОБА_8 на підтримання поданої апеляційної скарги, думку прокурора ОСОБА_7 , який заперечив доводи такої та просив залишити вирок суду без зміни, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені доводи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає до часткового задоволення.
Згідно з п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Відповідно до положень ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим.
На думку колегії суддів цієї вимоги Закону суд першої інстанції не дотримався, тому вирок підлягає скасуванню, виходячи з наступного.

Так постановляючи по справі вирок, суд в порушення вимог ст.370 КПК України, не обґрунтував та не дав оцінки жодному доказу, відповідно до статті 94 КПК України.
Викладаючи пояснення обвинуваченого ОСОБА_6 , суд вказав, що такий вину визнав повністю та надав покази, які не суперечать викладеним доводам в обвинувальному акті та зібраним матеріалам в ході досудового розслідування, що є неприпустимим. Оскільки відсутні пояснення обвинуваченого щодо обставин вчинення кримінальних правопорушень, кримінальне провадження розглянуто без потерпілих, не можливо зробити висновок про правильність кваліфікації його дій, про що порушується питання в апеляційній скарзі.
Крім цього суд у вироку покликається як на докази обвинувачення протоколи огляду місця події від 03.05.2018 року та проведення слідчого експерименту від 08.05.2018 року, не розкриваючи їх змісту, що також суперечить вимогам законодавства.
Колегія суддів позбавлена можливості перевірити законність постановленого щодо ОСОБА_6 вироку та дати відповіді на порушені в апеляційній скарзі питання щодо правильності кваліфікації його дій та виду та розміру покарання.
З врахуванням наведених обставин, колегія суддів вважає, що при розгляді кримінального провадження щодо ОСОБА_6 в суді першої інстанції допущене істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, а тому постановлений стосовно нього вирок суду слід скасувати та призначити новий судовий розгляд кримінального провадження у Бродівському районному суді Львівської області, частково задоволивши апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 .

Новий судовий розгляд провести у відповідності до вимог законодавства, повно та всебічно дослідити представлені сторонами докази. За наслідками розгляду справи необхідно прийняти законне та обґрунтоване рішення.

Керуючись ст.ст.376, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів,
постановила:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 задоволити частково.

Вирок Бродівського районного суду Львівської області від 24 жовтня 2018 року стосовно ОСОБА_6 скасувати.
Призначити новий розгляд кримінального провадження стосовно ОСОБА_6 в Бродівському районному суді Львівської області.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3