Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11-кп/4809/337/19 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 121 (101) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19.11.2019 року м. Кропивницький

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Кропивницького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

потерпілого ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_8 ,

захисника - адвоката ОСОБА_9 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду кримінальне провадження № 0000782 від 19 червня 2017 року стосовно ОСОБА_8 за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 та обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Кіровоградського районного суду Кіровоградської області від 29 березня 2019 року, яким:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Лєгніца, Польша, громадянина України, з вищою освітою, не одруженого, що не працює, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , такого, що не має судимості:

визнано винним та засуджено: за ч.2 ст.125 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки, за ч.1 ст.121 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, ОСОБА_8 , шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням, призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.

На підставі ст.75 КК України, ОСОБА_8 звільнено від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 3 роки. Відповідно до ч.1 ст.76 КК України ОСОБА_8 зобов`язано періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь Кіровоградської обласної лікарні витрати, понесені на лікування потерпілого ОСОБА_7 в розмірі 14962, 65 грн.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь потерпілого ОСОБА_7 52748, 33 грн. в рахунок відшкодування завданої злочином матеріальної та 50000,00 грн. моральної шкоди.

Відповідно до ст. 100 КПК України вирішено питання про речові докази.

ВСТАНОВИЛА:

У апеляційній скарзі прокурор ОСОБА_10 , яка приймала участь в розгляді справи судом першої інстанції, не оспорюючи встановлених судом обставин цієї справи, кваліфікацію дій та правильність висновків суду щодо доведеності винуватості обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, просить скасувати вирок районного суду в частині призначеного покарання, вказуючи на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного ОСОБА_8 покарання ступеню тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення та його особі, ухвалити новий вирок, згідно з яким ОСОБА_8 за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 121 КК України, призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років, за ч.2 ст.125 КК України покарання у виді обмеження волі строком на 2 роки і на підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання, більш суворим покаранням, ОСОБА_8 призначити остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років.

Свої вимоги прокурор обґрунтовує тим, що суд першої інстанції при призначенні обвинуваченому ОСОБА_8 остаточного покарання не врахував його особу, який раніше притягувався до кримінальної відповідальності, ніде не працює, вчинив злочин невеликої тяжкості та тяжкий злочин проти життя та здоров`я особи, свою вину повністю не визнав та не розкаявся, завдані потерпілим збитки не відшкодував, в результаті протиправних дій ОСОБА_8 потерпілий ОСОБА_7 став інвалідом.

При таких обставинах та характеризуючих даних, прокурор вважає, що призначене ОСОБА_8 мінімального покарання, передбаченого санкцією ч.1 ст. 121 КК України та його звільнення від відбування призначеного покарання, не відповідає вимогам ст. 65 КК України та положенням п.1 та п.26 Постанови Пленуму Верховного суду України від 24.10.2003 року №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», є надто м`яким, несправедливим і таким, що не відповідає принципам законності та індивідуалізації покарання.

У апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 просить скасувати вирок суду першої інстанції, вказуючи на його незаконність та необґрунтованість, ухвалити новий вирок, згідно з яким кримінальне провадження за ч.2 ст.125 КК України закрити, у зв`язку з відсутністю у його діях складу даного кримінального правопорушення.

Крім того ОСОБА_8 просить перекваліфікувати його дії з ч.1 ст.121 КК України на ст.124 КК України та призначити покарання в межах санкції цієї статті.

В обґрунтування своїх вимог ОСОБА_8 зазначає, про те, що у процесі конфлікту, яка переросла у бійку з ОСОБА_7 та ОСОБА_11 , він будучи тверезим, побоюючись за своє життя та здоров`я, а також своїх близьких, не маючи іншого виходу, змушений був захищатись від нападників, шляхом заподіяння фізичної шкоди за допомогою металевої труби, діяв у стані необхідної оборони і умислу на спричинення ОСОБА_11 легких, а ОСОБА_7 тяжких тілесних ушкоджень не мав.

ОСОБА_8 вважає, що при таких обставинах, висновки суду про те, що його дії були умисними та цілеспрямованими не відповідають фактичним обставинам справи і такими, що спростовуються його показаннями, а також показаннями свідків про те, що саме ОСОБА_11 та ОСОБА_7 стали ініціаторами конфлікту, принижували його честь та гідність і першими розпочали бійку, а він у свою чергу завдав їм тілесні ушкодження у процесі самооборони, захищаючись від посягання на його життя та здоров`я.

За вироком суду ОСОБА_8 визнано винуватим та засуджено за умисне спричинення потерпілому ОСОБА_11 легких тілесних ушкоджень, що призвело до короткочасного розладу здоров`я, а також за умисне спричинення потерпілому ОСОБА_7 тяжких тілесних ушкоджень, небезпечних для життя в момент заподіяння при слідуючих обставинах.
18.06.2017 року, близько 21.00 год., ОСОБА_8 , знаходячись на вул. Шевченка в с. Первозванівка Кіровоградського району Кіровоградської області, затіяв сварку з ОСОБА_11 , в ході якої у нього виник умисел на заподіяння тілесних ушкоджень останньому.
Реалізовуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_8 , діючи умисно та цілеспрямовано, металевою трубою наніс ОСОБА_11 близько трьох ударів в область голови, спричинивши потерпілому ОСОБА_11 тілесні ушкодження у вигляді закритої черепно-мозкової травми, струсу головного мозку, рани в лівій лобній області та двох ран в потиличній області, які згідно висновку судово-медичної експертизи №707 від 10.10.2018 року відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень, які викликали короткочасний розлад здоров`я.
Крім того, 18.06.2017 року, близько 21.00 год., ОСОБА_8 , знаходячись на АДРЕСА_2 , затіяв сварку з ОСОБА_7 , в ході якої у нього виник умисел на заподіяння тілесних ушкоджень останньому.
Реалізовуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_8 , діючи умисно та цілеспрямовано, металевою трубою наніс ОСОБА_7 близько трьох ударів в область голови, спричинивши потерпілому ОСОБА_7 , тілесні ушкодження у вигляді черепно-мозкової травми: крововиливів над та під тверду мозкову оболонкою, крововиливу під тверду мозкову оболонку, забою головного мозку середнього ступеню, перелому тім`яної та скроневої кістки зліва в ділянці склепіння та основи середньої черепної ямки (уламкові), ран лобної та тім`яної ділянок зліва, які згідно висновку судово-медичної експертизи № 708 від 10.10.2018 року відносяться до категорії тяжких тілесних ушкоджень, небезпечних для життя в момент спричинення.
Заслухавши доповідача, провівши за клопотанням захисника та прокурора судове слідство в обсязі допиту обвинуваченого ОСОБА_8 , потерпілого ОСОБА_7 , а також дослідження характеризуючих даних ОСОБА_8 , в дебатах думку прокурора, який підтримав свою апеляційну скаргу і заперечував проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_8 , потерпілого ОСОБА_7 , який підтримав апеляційну скаргу прокурора і заперечував проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_8 , обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника-адвоката ОСОБА_9 , які підтримали апеляційну скаргу та заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та зваживши доводи апеляційних скарг, колегія суддів, дотримуючись меж перегляду судових рішень, визначених ст. 404 КПК України, дійшла висновку про те, що апеляційні скарги прокурора та обвинуваченого ОСОБА_8 задоволенню не піддягають за таких підстав.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу та в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
За змістом п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України у разі визнання особи винуватою в мотивувальній частині вироку зазначаються, у тому числі, формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.
Так, даючи юридичну оцінку діям обвинуваченого ОСОБА_8 , суд першої інстанції у мотивувальній частині вироку, зазначив про те, що саме ОСОБА_11 та ОСОБА_7 , під впливом алкоголю були ініціаторами конфлікту, після бійки неподалік ставка, ОСОБА_8 почав тікати до дому, а ОСОБА_11 разом з ОСОБА_7 намагалися його наздогнати.

Крім того суд вказав, що ОСОБА_8 , перебуваючи у дворі свого домоволодіння, при бажанні мав можливість уникнути та припинити конфлікт, однак діючи свідомо, взяв металеву трубу, вийшов з двору на вулицю, де і завдав ОСОБА_11 та ОСОБА_7 тілесні ушкодження, хоча його дії і були спровоковані їх неправомірною поведінкою.

На обґрунтування своїх висновків суд послався на ряд досліджених в судовому засіданні доказів, у тому числі рапорти працівників Кіровоградського ВП ГУНП, протоколи огляду місця події, висновки судово-медичних експертиз, показання самого обвинуваченого, потерпілих та свідків в судовому засіданні, а їх сукупність такою, що доводить спрямованість умислу ОСОБА_8 на заподіяння ОСОБА_11 та ОСОБА_7 тілесних ушкоджень.

Зокрема суд зазначив про те, що вина ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 125 та ч.1 ст. 121 КК України повністю підтверджується даними:

- витягу із єдиного реєстру досудових розслідувань (а.п.89-90 т.1);

- рапорту інспектора Кіровоградського РВП КВП ГУНП у Кіровоградській області від 19.06.2017 року про те, що 19.06.2017 року о 03.46 год. по лінії 102 від лікаря КОЛ надійшло повідомлення про те, що ОСОБА_11 звернувся за медичною допомогою з діагнозом відкрита черепна мозкова травма, струс головного мозку, забій рани голови та лівого вуха (а.п.91 т.1);
- протоколу прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 19.06.2017 року, згідно з яким ОСОБА_11 звернувся до правоохоронних органів із заявою про притягнення до кримінальної відповідальності ОСОБА_8 , який спричинив йому та ОСОБА_12 тілесні ушкодження (а.п.93 т.1);
- рапорту інспектора Кіровоградського РВП КВП ГУНП у Кіровоградській області від 19.06.2017 року про те, що 19.06.2017 року о 12.55 год. по лінії 102 з Кіровоградської обласної лікарні надійшло повідомлення про те, що з с. Первозванівка був доставлений ОСОБА_7 з діагнозом закрита черепно-мозкова травма, ушиб головного мозку субдиріальна гематома з права, забійні рани голови (а.п.105 т.1);
- протоколу огляду місця події від 19.06.2017 року, під час проведення якого з прилеглої території та приміщення домоволодіння, розташованого по АДРЕСА_1 було виявлено та вилучено: змив РБК, контрольний змив РБК, бинт з РБК, 16 металевих труб (а.п.112-114 т.1);
- протоколу прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 21.08.2017 року, згідно з яким ОСОБА_7 звернувся до правоохоронних органів із заявою про притягнення до кримінальної відповідальності ОСОБА_8 , який спричинив йому тілесні ушкодження (а.п.156 т.1);
- висновку експерта № 707 від 10 жовтня 2018 року, з якого вбачається, що за даними медичної документації у ОСОБА_11 мались тілесні ушкодження у вигляді закритої черепно-мозкової травми: струсу головного мозку, ран (1) в лівій лобній ділянці та (2) рани в потиличній ділянці. Дані тілесні ушкодження утворилися від не менше 3-х травматичних контактів з тупим об`єктом (об`єктами). У зв`язку з відсутністю опису морфологічної характеристики ран (їх країв, кінців, дна, наявність чи відсутність тканьових перетинок в дні ран, наявність чи відсутність осаднень біля країв ран), конкретно говорити про те, якими властивостями володіли травмуючи об`єкти (рублячими чи тупими), не є можливим. Дані тілесні ушкодження могли утворитись в строк вказаний в ухвалі суду та відносяться до категорії ЛЕГКИХ тілесних ушкоджень, які викликали короткочасний розлад здоров`я, строком понад 6 діб, до 21 доби, згідно «Правил судово-медичного визначення ступеню тяжкості тілесних ушкоджень», затверджених наказом МОЗ України від 17.01.1995року № 6. Враховуючи локалізацію, взаєморозташування тілесних ушкоджень в ділянці голови виключається їх можливість утворення при падінні з положення стоячи на площину, як з прискоренням так і без нього. В медичній документації не описано тілесних ушкоджень на верхніх кінцівках, які б могли свідчити про боротьбу чи самооборону. (а.п.70-71 т.2);
- висновку експерта № 708 від 10 жовтня 2018 року, відповідно до якого встановлено, що згідно наданої медичної документації у ОСОБА_7 малось тілесне ушкодження у вигляді черепно-мозкової травми: крововиливу над твердою мозковою оболонкою, крововиливу під тверду мозкову оболонку, забою головного мозку середнього ступеню, перелому тім`яної та скроневої кістки зліва в ділянці склепіння та основи середньої черепної ямки (уламкові), ран лобної та тім`яної ділянок зліва. Дане тілесне ушкодження утворилось від травматичного контакту з тупим об`єктом (об`єктами), індивідуальна ознаки травмуючої поверхні в ушкодженнях не відобразились, могло утворитись в строк вказаний в постанові та відноситься до категорії ТЯЖКИХ тілесних ушкоджень, яке є небезпечним для життя в момент спричинення, згідно "Правил судово-медичного визначення ступеню тяжкості тілесних ушкоджень", затверджених наказом МОЗ України від 17.01.1995 року № 6. п. 2.1.3.6. Черепно-мозкова травма утворилась від не менш 2-х травматичних впливів. Враховуючи локалізацію, взаєморозташування та характер тілесних ушкоджень виключається можливість їх утворення при падінні з положення стоячи на площину як з наданим прискоренням так і без нього. Тілесних ушкоджень, які б могли утворитись при боротьбі та самообороні в медичній документації не описано (т.2 а.п.72-74)
Крім того суд вказав, що показання потерпілих ОСОБА_7 та ОСОБА_11 , а також свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 та ОСОБА_17 , підтверджують обґрунтованість пред`явленого ОСОБА_8 обвинувачення в умисному спричиненні потерпілим тілесних ушкоджень різного ступеню тяжкості.
Колегія суддів апеляційного суду, погоджується з висновками районного суду про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 125 та ч.1 ст. 121 КК України, вважає їх правильними, такими, що відповідають фактичним обставинам цієї справи і ґрунтуються на зібраних у справі й детально досліджених в судовому засіданні належних та допустимих доказах, в їх сукупності та взаємозв`язку.
Вирок суду першої інстанції достатньо умотивований та відповідає вимогам ст. 374 КПК.

Аналіз матеріалів кримінального провадження свідчить, що під час судового розгляду не допущено порушень вимог кримінально-процесуального закону, які тягнуть безумовне скасування вироку ( ч.2 ст. 412 КПК України) і могли б вплинути на правильність висновків суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_8 , як і на правильність кваліфікації його дій за ч.1 ст. 121 та ч.2 ст.125 КК України.

На спростування доводів апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_8 про те, що у його діях відсутній склад кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 125 КК України ( по епізоду з ОСОБА_11 ) та необхідність перекваліфікації його дій з ч.1 ст. 121 на ст. 124 КК України (по епізоду з ОСОБА_7 ) у зв`язку з тим, що він діяв у стані необхідної оборони і умислу на спричинення тяжких тілесних ушкоджень не мав, колегія суддів зазначає наступне.

Згідно із частиною першою статті 36 КК необхідною обороною визнаються дії, вчинені з метою захисту охоронюваних законом прав та інтересів особи, яка захищається, або іншої особи, а також суспільних інтересів та інтересів держави від суспільно небезпечного посягання шляхом заподіяння тому, хто посягає, шкоди, необхідної і достатньої в даній обстановці для негайного відвернення чи припинення посягання, якщо при цьому не було допущено перевищення меж необхідної оборони.

До критеріїв визначення правомірності необхідної оборони належать: наявність суспільно небезпечного посягання, його дійсність та об`єктивна реальність, межі захисних дій, які б не перевищували меж необхідності, а шкода особі, яка здійснює посягання, не перевищувала б ту, яка для цього необхідна.

Поняття співрозмірності оборони характеризує межі необхідної оборони.

Відповідно до ч. 1 ст. 36 КК заподіяна тому, хто посягає шкода повинна бути необхідною і достатньою в даній обстановці для відвернення або припинення посягання.

Із ч. 3 ст. 36 КК випливає, що заподіяна тому, хто посягає тяжка шкода (тобто, смерть або тяжкі тілесні ушкодження) повинна відповідати двом взаємопов`язаним обставинам: небезпечності посягання та обстановці захисту.

Таким чином, заподіяння тому, хто посягає смерті або нанесення йому тяжкого тілесного ушкодження визнається співрозмірним, якщо ця тяжка шкода відповідала небезпечності посягання і обстановці захисту.

Отже, необхідна оборона - це діяння, яке оцінюється як суспільно корисне. Адже завдання шкоди тому, хто посягає, компенсується запобіганням подальшої злочинної поведінки особи, а отже, відверненням шкоди, яку міг нанести закінчений злочин.

Фактичні обставин цієї справи та їх об`єктивна оцінка свідчать проте, що саме потерпілі ОСОБА_7 та ОСОБА_11 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, з неприязні, яка виникла на побутовому грунті, розпочали бійку з ОСОБА_8 у присутності свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 та ОСОБА_17 , ОСОБА_8 намагався уникнути побиття та приниження і побіг до дому, а ОСОБА_7 разом з ОСОБА_11 намагалися його наздогнати,
Після того, як ОСОБА_8 опинився на території власного огородженого домоволодіння, а ОСОБА_7 разом з ОСОБА_11 лише наблизились до огорожі і не намагалися проникнути у двір, ОСОБА_8 у свою чергу взяв металеву трубу, вийшов на вулицю і по черзі, спочатку ОСОБА_11 , а потім ОСОБА_7 почав наносити удари в область голови, поки останні не впали на землю.
Очевидно, що у даній ситуації ОСОБА_7 разом з ОСОБА_11 , які перебували за парканом домоволодіння ОСОБА_8 не представляли для нього будь-якої потенційної загрози, а тому стан необхідної оборони у діях ОСОБА_18 відсутній.

Як правильно зазначив суд у мотивувальній частині вироку, ОСОБА_8 ,
не зважаючи на активні та агресивні дії потерпілих, мав право та реальну можливість уникнути конфлікту або припинити його в інший спосіб, ніж завдавати удари металевим предметом і з цим колегія суддів апеляційного суду погоджується.
Таким чином підстав, для закриття кримінального провадження, у зв`язку з відсутністю у діях ОСОБА_8 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 125 КК України, про що йдеться в апеляційній скарзі - відсутні.
Крім того, колегія суддів відмічає, що умисне тяжке тілесне ушкодження (ст. 121 КК) з об`єктивної сторони характеризується дією або бездіяльністю у вигляді протиправного посягання на здоров`я іншої людини, наслідками у вигляді спричинення тяжких тілесних ушкоджень і причинним зв`язком між зазначеним діянням та наслідками, а з суб`єктивної сторони - умисною формою вини (прямим або непрямим умислом), коли винний усвідомлює, що може заподіяти тяжку шкоду здоров`ю потерпілого, передбачає такі наслідки і бажає або свідомо припускає їх настання. (ст. 24 КК).

При визначенні ступеня тяжкості заподіяних тілесних ушкоджень за способом вчинення діяння враховуються локалізація, характер, механізм утворення травм та ушкоджень, які можуть бути визнані тяжкими, в тому числі й небезпечними для життя в момент заподіяння, а зміст і характер інтелектуального та вольового критеріїв вини зумовлюються усвідомленням особою характеру вчиненого злочинного діяння, передбаченням його негативних наслідків та ставленням до цих наслідків.

Досліджуючи мотив злочинних дій ОСОБА_8 , колегія суддів відмічає, що конфлікт між ним та потерпілими ОСОБА_11 та ОСОБА_7 виник з неприязні, під впливом алкоголю, місце події, спосіб нанесення, кількість, характер і локалізація тілесних ушкоджень (закрита черепно-мозкова травма, струс головного мозку, крововилив над твердою мозковою оболонкою, забій головного мозку, перелом тім`яної та скроневої кістки зліва в ділянці склепіння та основи середньої черепної ямки) у своїй сукупності з усією очевидністю вказують на те, що ОСОБА_8 , умисно, наносячи удари металевою трубою в область голови потерпілому, усвідомлював суспільну небезпечність свого діяння та розумів можливий результат нанесення ударів в голову у виді спричинення тілесного ушкодження, та підтверджує спрямованість умислу обвинуваченого ОСОБА_8 , на спричинення ОСОБА_7 тілесних ушкоджень.

Таким чином, за встановлених судом першої інстанції фактичних обставин даної справи, дії ОСОБА_8 мали умисний, активний характер, були протиправними, між цими діями та їх наслідками існував прямий причинний зв`язок, а саме наслідки у вигляді тяжких тілесних ушкоджень, які були спричинені потерпілому ОСОБА_7 в результаті умисних ударів в область голови.

Надмірна сила акцентованих ударів в область голови, їх раптовість та цілеспрямованість свідчать про те, що ОСОБА_8 об`єктивно усвідомлював суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачав можливість настання наслідків у виді спричинення будь-якої за тяжкістю шкоди здоров`ю потерпілих, хоча й не конкретизував у своїй свідомості, якою саме буде така шкода.

Тобто, ОСОБА_8 діяв з неконкретизованим (невизначеним) умислом, за яким, незалежно від того, чи є такий умисел, прямим або непрямим, настає відповідальність за фактично спричинену шкоду, у цьому випадку за умисне заподіяння потерпілим ОСОБА_11 та ОСОБА_7 легких та тяжких тілесних ушкоджень.

Таким чином, з урахуванням вищевикладеного, колегія суддів вважає, що доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_8 про необ`єктивність та неповноту у дослідженні судом першої інстанції наявних у матеріалах справи письмових доказів, констатуються обвинуваченим формально, по суті спростовується змістом оскаржуваного вироку та матеріалами кримінального провадження.

При призначенні обвинуваченому ОСОБА_8 покарання, суд першої інстанції у відповідності до вимог ст.ст. 50, 65 КК України та в повній мірі врахував ступінь тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень, які відноситься до категорії злочинів невеликої тяжкості та тяжкий злочин, особу ОСОБА_8 , який раніше до кримінальної відповідальності не притягався, за місцем проживання характеризується позитивно, не працює, на обліку у лікаря нарколога та психіатра не перебуває.

Крім того суд вказав, що за висновком уповноваженого органу з питань пробації, ОСОБА_8 не становить високої небезпеки для суспільства, що його виправлення можливо без позбавлення або обмеження волі.
Обставини, які пом`якшують та обтяжують покарання ОСОБА_8 судом не встановлені.

Згідно роз`яснень п.п. 1,3 Постанови Пленуму Верховного суду України №7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», суди при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, мають суворо додержуватись засад покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання; визначаючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, суди повинні виходити з класифікації злочинів (ст. 12 КК), а також із особливостей конкретного злочину й обставин його вчинення (форма вини, мотив і мета, спосіб, стадія вчинення, кількість епізодів злочинної діяльності, роль кожного зі співучасників, тощо).

Положеннями ст. 65 КК України регламентовані загальні засади призначення покарання. Зокрема, п. 3 ч. 1 ст. 65 КК України визначено, що суд призначає покарання враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання, а відповідно до ч. 2 ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Згідно із ч. 1, ч. 2 ст. 75 КК України, якщо при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
При цьому суд ухвалює звільнити засудженого від відбування покарання, якщо він протягом визначеного іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки. Тривалість іспитового строку та обов`язки, які покладаються на особу, звільнену від відбування покарання з випробуванням, визначаються судом.
Пунктом 3 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 року № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» регламентовано, що досліджуючи дані про особу підсудного, суд повинен з`ясувати його вік, стан здоров`я, поведінку до вчинення злочину як у побуті, так і за місцем роботи чи навчання, його минуле (зокрема, наявність не знятих чи не погашених судимостей, адміністративних стягнень), склад сім`ї (наявність на утриманні дітей та осіб похилого віку), його матеріальний стан тощо.
Абзацом 2 п. 2 вищевказаної постанови визначено, що відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 65 КК суди повинні призначати покарання в межах, установлених санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини КК, що передбачає відповідальність за вчинений злочин. Із урахуванням ступеня тяжкості, обставин цього злочину, його наслідків і даних про особу судам належить обговорювати питання про призначення передбаченого законом менш суворого - особам, які вперше вчинили злочини, неповнолітнім, жінкам, котрі на час вчинення злочину чи розгляду справи перебували у стані вагітності, інвалідам, особам похилого віку і тим, які щиро розкаялись у вчиненому, активно сприяли розкриттю злочину, відшкодували завдані збитки тощо.
У справі «Бакланов проти Росії» (рішення суду від 09 червня 2005 року), так і в справі «Фрізен проти Росії» (рішення від 24 березня 2005 року) Європейський суд з прав людини зазначив, що «досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значимим, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу «законності» і воно не було свавільним». У справі «Ізмайлов проти Росії» (п. 38 рішення від 16 жовтня 2008 року) Європейський суд вказав, що «для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не становити «особистий надмірний тягар для особи».
Фактичні обставини цієї справи та їх об`єктивна оцінка свідчать про те, що ОСОБА_8 судимості не має, вчинив злочин у молодому віці, свою вину у спричинені потерпілим тілесних ушкоджень визнав, розкаявся, вибачився та добровільно, частково відшкодував потерпілому ОСОБА_7 завдану матеріальну шкоду, запевнив, що після набрання вироку законної сили готовий і в подальшому відшкодовувати завдану моральну та матеріальну шкоду, за місцем проживання характеризується виключно позитивно, працює по найму, на обліку у лікаря нарколога або психіатра не перебуває.

Крім того, колегія суддів враховує, що по суті бійка була спровокована самими потерпілими ОСОБА_11 та ОСОБА_7 , які під впливом алкоголю, безпричинно, першими почали наносити ОСОБА_8 удари у різні частини тіла, спричинивши тілесні ушкодження у виді закритої черепно-мозкової травми, струс головного мозку, саден та гематом м`яких тканин голови ( т.2 а.с. 11-12)

Таким чином, ОСОБА_8 у результати неправомірних дій потерпілих сам матеріально та морально постраждав, лікувався у лікарні.

Враховуючи мету, принципи справедливості, співмірності та індивідуалізації покарання, яке є формою реалізації кримінальної відповідальності за вчинене кримінальне правопорушення, з урахуванням конкретних обставин цієї справи та характеризуючих даних, які в сукупності істотно знижують ступінь тяжкості вчинених ОСОБА_8 кримінальних правопорушень, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що обвинувачений ОСОБА_8 , як особа не представляє суспільну небезпеку, а тому його виправлення можливе без ізоляції від суспільства.

Призначене судом першої інстанції остаточне покарання ОСОБА_8 за ч.1 ст.121 та ч.2 ст.125 КК України у виді 5 років позбавлення волі, із застосуванням ст.75 КК України, з випробуванням, з іспитовим строком на 3 роки є достатнім і справедливим, відповідає цілям та загальним засадам призначення покарання, через які реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, а тому законних та обгрунтованих підстав для скасування вироку в частині призначеного ОСОБА_8 покарання, про що просить прокурор в апеляційній скарзі, колегія суддів не вбачає.

Більш того, вважає, що ОСОБА_8 перебуваючи на свободі, а не у місцях позбавлення волі зможе відшкодовувати завдану потерпілому ОСОБА_7 шкоду.

Доводи, які викладені у апеляційній скарзі про те, що ОСОБА_8 продовжує займатись злочинною діяльністю, а також те, що злочини були вчинені не випадково або в результаті збігу якихось обставин, є лише суб`єктивним припущенням прокурора, оскільки встановлено, що потерпілі першими розпочали бійку, а ОСОБА_8 від них тікав, сам ОСОБА_7 , під час перегляду справи в суді апеляційної інстанції підтвердив, що знаходився у такому стані алкогольного сп`яніння, що нічого не пам`ятає, а про обставини бійки дізнався пізніше від ОСОБА_11 .

Таким чином, обставини цієї справи, ступінь тяжкості вчинених ОСОБА_8 злочинів, а також його характеризуючи дані, судом при призначенні обвинуваченому ОСОБА_8 покарання враховані, про що зазначено в оскаржуваному вироку, а тому доводи прокурора про неправильне застування судом закону України про кримінальну відповідальність, констатуються формально, підстав для скасування законного та обгрунтованого вироку суду першої інстанції стосовно ОСОБА_8 , колегія суддів не вбачає.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 418, 424 КПК України, колегія суддів,-
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 та обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Кіровоградського районного суду Кіровоградської області від 29 березня 2019 року залишити без задоволення.

Вирок Кіровоградського районного суду Кіровоградської області від 29 березня 2019 року в кримінальному провадженні № 0000782 від 19 червня 2017 року стосовно ОСОБА_8 за ч.1 ст.121, ч.2 ст.125 КК України - без змін.

Ухвала Кропивницького апеляційного суду набирає законної сили негайно після його проголошення, та може бути оскаржений у касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4