Справа № 168/475/17 Провадження № 11-кп/802/265/19 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Категорія:ч.2 ст. 186, ч.2 ст. 15 ч.2 ст. 186 КК України Доповідач: ОСОБА_2
ВОЛИНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

13 серпня 2019 року місто Луцьк

Волинський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретаря ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,
законного представника обвинуваченого ОСОБА_9 ,
захисників ОСОБА_10 , ОСОБА_11 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_10 та обвинуваченого ОСОБА_8 , захисника ОСОБА_11 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 та прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_12 на вирок Ратнівського районного суду Волинської області від 08 січня 2019 року щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 ,

В С Т А Н О В И В:

Даним вироком ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , із середньою освітою, неодруженого, не працює, раніше несудимого,

засуджено за:

- ч.2 ст.186 КК України до покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.

На підставі ст.ст.75, 76 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком два роки, зобов`язавши його періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання, не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу органу пробації.
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , громадянина України, уродженця і мешканця АДРЕСА_1 , із середньою освітою, неодруженого, не працює, раніше несудимого,
засуджено за:

- за ч.2 ст.15 ч.2 ст.186 КК України до покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі;

- ч.2 ст.186 КК України до покарання у виді 4 (чотирьох) років 1 (одного) місяця позбавлення волі.

На підставі ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено остаточне покарання у виді 4 (чотирьох) років 1 (одного) місяця позбавлення волі.

На підставі ст.ст.75, 76 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком два роки, зобов`язавши його періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання, не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу органу пробації.
В порядку ст.100 КПК України вироком вирішено долю речових доказів.

Згідно з вироком суду 23 травня 2017 року о 18 год. 30 хв. ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, за попередньою змовою групою осіб, у гуртожитку Старовижівського професійного ліцею, що у смт. Стара Вижівка, на вул. Забілицькій, 4, Старовижівського району Волинської області, зайшли в кімнату № 2, де підійшли до ОСОБА_13 з вимогою дати грошей на сигарети, на що ОСОБА_13 відмовився. Після цього ОСОБА_7 застосував до ОСОБА_13 фізичне насильство, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я, вдаривши його рукою і ногою в голову, чим завдав фізичного болю, та відкрито викрав 1 грн. 75 коп. із гаманця потерпілого, завдавши останньому майнову шкоду на вказану суму. Заволодівши грошима, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 вийшли з кімнати.
Потім ОСОБА_7 зайшов у кімнату № 3, де знаходилися ОСОБА_14 , ОСОБА_15 та ОСОБА_16 , вимагаючи у них гроші на сигарети, на що останні відмовили, після чого ОСОБА_7 підійшов до ОСОБА_14 , застосувавши до нього насильство, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я, словесно погрожуючи фізичним насильством, вдарив ОСОБА_14 рукою та ногою в голову, чим заподіяв потерпілому легке тілесне ушкодження, однак свій злочинний намір не довів до кінця у зв`язку з відсутністю у ОСОБА_14 грошей.
Перебуваючи у кімнаті, ОСОБА_7 підійшов до ОСОБА_15 , застосував до нього фізичне насильство, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я, вдарив рукою в обличчя, завдавши фізичного болю, та відкрито викрав у потерпілого 2 грн., чим заподіяв ОСОБА_15 майнову шкоду на вказану суму.
Продовжуючи свої злочинні дії, ОСОБА_7 зайшов у кімнату № 4, підійшов до ОСОБА_17 , застосував до нього психічне насильство, словесно погрожуючи фізичним насильством, та відкрито заволодів 20 грн. потерпілого, чим завдав ОСОБА_17 майнову шкоду на вказану суму.
В апеляційній скарзі прокурор оскаржує судове рішення з мотивів істотного порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність при формулюванні обвинувачення та викладенні юридичної формули кримінального правопорушення, визнаного судом доведеним, а також незастосування судом закону, який підлягав застосуванню. Вказує на те, що суд безпідставно відкинув обвинувачення в частині інкримінованої ОСОБА_7 за ч.2 ст.15 ч.2 ст.186, ч.2 ст.186 КК України кваліфікуючої ознаки вчинення злочину повторності. Зазначає, що обвинувачені вчинили злочини у неповнолітньому віці, однак місцевим судом не застосовано ст.104 КК України. Просить вирок суду скасувати та ухвалити новий, яким визнати доведеним обвинувачення ОСОБА_7 за ч.2 ст.15 ч.2 ст.186, ч.2 ст.186 КК України, що полягає у відкритому викраденні чужого майна (грабіж), поєднаному з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого та з погрозою застосування такого насильства, вчиненому повторно, за попередньою змовою групою осіб, та закінченому замаху на відкрите викрадення чужого майна (грабіж), поєднаному з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, вчиненому повторно. Визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.15 ч.2 ст.186, ч.2 ст.186 КК України, та призначити за ч.2 ст.15 ч.2 ст.186 КК України покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі; ч.2 ст.186 КК України у виді 4 (чотирьох) років 1 (одного) місяця позбавлення волі. На підставі ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити остаточне покарання у виді 4 (чотирьох) років 1 (одного) місяця позбавлення волі. На підставі ст.ст.75, 76, 104 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком два роки, зобов`язавши його періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання, не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу органу пробації. ОСОБА_8 визнати винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.186 КК України, призначивши покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі, та на підставі ст.ст.75, 76, 104 КК України звільнити ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком два роки, зобов`язавши його періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання, не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу органу пробації.
Оскаржуючи вирок суду, захисник ОСОБА_11 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 зазначає, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження. Стверджує, що розгляд провадження було проведено за участю представника служби у справах дітей, але його думку не було заслухано. Вказує, що стороною обвинувачення не доведено час та спосіб вчинення ОСОБА_7 злочинів. Посилається на те, що судом у судовому засіданні було досліджено протокол допиту свідка ОСОБА_18 , проте даний протокол стороні захисту під час досудового розслідування в порядку ст.290 КПК України не відкривався. Зазначає, що судом невмотивовано відмовлено у клопотанні захисника про призначення психологічної експертизи неповнолітніх обвинувачених. Посилається на те, що судом першої інстанції необґрунтовано віднесено до обтяжуючих покарання обставин вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння, оскільки докази на підтвердження вказаного факту відсутні. Звертає увагу на те, що у матеріалах провадження відсутні звуко- та відеозаписувальні технічні засоби, які фіксували судові засідання з 01 січня 2019 року. З огляду на наведене просить вирок суду скасувати та призначити новий судовий розгляд.

У апеляційних вимогах захисник ОСОБА_10 та обвинувачений ОСОБА_8 вважають рішення суду незаконним. Стверджують, що між обвинуваченими не було змови на вчинення злочинів. Зокрема, ОСОБА_8 побоїв не наносив, грошей не вимагав, тобто грабежу щодо потерпілого ОСОБА_13 не вчиняв. Посилаються на психологічний тиск органу прокуратури на потерпілих та їх законних представників. Вказують, що спочатку в обвинувальному акті прокурор зазначив, що обвинувачені заволоділи 2 (двома) гривнями, а потім змінив обвинувальний акт, вказавши, що ОСОБА_8 та ОСОБА_7 заволоділи 1 (однією) гривнею 75 коп. Просять вирок суду скасувати та виправдати ОСОБА_8 за відсутністю у його діях складу злочину.

Заслухавши доповідача, який виклав зміст оскаржуваного вироку та доводи апеляційних скарг, обвинувачених, законного представника обвинуваченого та захисників, які апеляційні скарги сторони захисту підтримали у повному обсязі та заперечили доводи апеляційної скарги прокурора і просили скасувати вирок, міркування прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу сторони обвинувачення та заперечила доводи апеляційних скарг сторони захисту та просила скасувати вирок і ухвалити новий, дослідивши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд доходить висновку, що апеляційна скарга захисника ОСОБА_11 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 підлягає повному задоволенню, а апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні, захисника ОСОБА_10 та обвинуваченого ОСОБА_8 частковому з таких підстав.
Статтею 129 Конституції України визначено основні засади здійснення судочинства, однією з яких є гласність судового процесу та його повне фіксування технічними засобами.
Згідно із ч.6 ст.11 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» при розгляді справ перебіг судового процесу фіксується технічними засобами в порядку, встановленому законом.
З 1 січня 2019 року набрали чинності норми Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів щодо забезпечення дотримання прав учасників кримінального провадження та інших осіб правоохоронними органами під час здійснення досудового розслідування» від 16 листопада 2017 року, яким внесено зміни до Кримінального процесуального кодексу Україні в частині норм щодо застосування під час судового розгляду відеозаписувальних технічних засобів.
Відповідно до ч.5 ст.27 КПК України в редакції Закону № 2213-VIII від 16.11.2017 під час судового розгляду та у випадках, передбачених цим Кодексом, під час досудового розслідування забезпечується повне фіксування судового засідання та процесуальних дій за допомогою звуко- та відеозаписувальних технічних засобів. Офіційним записом судового засідання є лише технічний запис, здійснений судом у порядку, передбаченому цим Кодексом.
Положення ч.4 ст.107 КПК України регламентують, що фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження під час розгляду питань слідчим суддею, крім вирішення питання про проведення негласних слідчих (розшукових) лій, та в суді під час судового провадження є обов`язковим.
Із п.1 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» № 5 від 29.06.1990 вбачається, що судам слід звернути увагу на необхідність суворого додержання кримінально-процесуального законодавства при здійсненні правосуддя в кримінальних справах незалежно від характеру і тяжкості вчиненого злочину, недопустимість будь-яких відхилень від вимог закону, маючи на увазі, що неухильне додержання передбаченої законом процесуальної форми є неодмінною умовою всебічного, повного і об`єктивного дослідження обставин справи, встановлення істини і прийняття по ній законного, обґрунтованого і справедливого рішення.
У поданій апеляційній скарзі захисник ОСОБА_11 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 зауважив, що у матеріалах провадження відсутні звуко- та відеозаписувальні технічні засоби, які фіксували судові засідання з 01 січня 2019 року.

Перевіряючи вирок суду першої інстанції, апеляційний суд доходить висновку, що зазначені доводи апеляційної скарги є слушними і заслуговують на увагу.
Так, положеннями ч.1 ст.412 КПК України встановлено, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Згідно з п.7 ч.2 ст.412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.
Пунктом 1 ч.1 ст.415 КПК України передбачено, що у разі встановлення вищевказаного порушення суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції.
Апеляційним судом встановлено, що судові засідання від 04 січня та 08 січня 2019 року, під час яких було допитано обвинувачених, вирішено питання про можливість призначення експертизи в даному провадженні, проведено судові дебати, заслухано останнє слово обвинувачених та проголошено вирок, містять лише журнали та аудіозаписувальні технічні засоби без доданих компакт-дисків з відео фіксацією, що відповідно до вимог п.7 ч.2 ст.412 КПК України є безумовною підставою доля скасування судового рішення (а.к.п.278-284, 292-294).
Відповідно до ст.370 КПК України як обвинувальний, так і виправдувальний вирок повинен бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Зі змісту вказаної статті вбачається, що в обвинувальному вироку повинні бути викладені докази на підтвердження встановлених судом обставин, мотиви неврахування окремих доказів, а також мотиви зміни обвинувачення, підстави визнання частини обвинувачення необґрунтованою. Крім того, у мотивувальній частині вироку належить викласти результати дослідження, аналізу і оцінки доказів, як тих, що були зібрані під час досудового розслідування, так і поданих в судовому засіданні.

Із цього випливає, що суд при розгляді справи повинен дослідити докази як ті, що викривають, так і ті, що виправдовують обвинуваченого, проаналізувати їх та дати їм оцінку з точки зору їх належності, допустимості, достовірності та достатності для вирішення питань, зазначених у ст.368 КПК України.

Як вбачається із змісту оскаржуваного вироку, місцевим судом не було дотримано вказаних вимог закону.

При ухваленні оскаржуваного вироку судом було допущено істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Вимогами ч.1 ст.89 КПК України передбачено, що суд вирішує питання допустимості доказів під час їх оцінки в нарадчій кімнаті під час ухвалення судового рішення.

Проте, місцевий суд в порушення вказаних вимог кримінального процесуального закону, не вирішив під час ухвалення оскаржуваного вироку клопотання сторони захисту про визнання недопустимими таких доказів як протокол огляду місця події від 23.05.2017, заяву потерпілого ОСОБА_13 (т.2 а.к.п.233, 291).

Також залишилось невирішеним і клопотання про визнання недопустимим доказом заяви ОСОБА_19 про добровільну видачу.

Місцевий суд в основу обвинувального вироку щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_7 поклав показання потерпілих.

Однак, суд першої інстанції в своєму рішенні не дав жодної оцінки дослідженій під час судового розгляду копії витягу з ЄРДР про розпочате кримінальне провадження за фактом дачі завідомо неправдивих показань потерпілими ОСОБА_14 , ОСОБА_15 та ОСОБА_20 (т.2 а.к.п.253).

Так, вказані потерпілі будучи допитаними судом 06.11.2018, 14 та 15 листопада 2018 роки написали на адресу суду заяви, в яких просили їх повторно допитати (т.2 а.к.п.193-195).

Місцевий суд повторно допитав в судовому засіданні потерпілих, але будь-якої оцінки попереднім показанням в оскаржуваному вироку не дав.

Також місцевим судом було досліджено письмові докази в даному кримінальному провадженні, зокрема протокол огляду місця події, протоколи прийняття заяв про вчинене кримінальне правопорушення, заяву ОСОБА_7 про видачу коштів, однак вказані докази в судовому рішенні не наведені, жодної юридичної оцінки їм не надано, як і наведено мотивів неврахування досліджених доказів.

Отже, місцевим судом допущено також і неповноту судового розгляду, що відповідно до положень п.1 ч.1 ст.409 КПК України є підставою для скасування судового рішення судом апеляційної інстанції.

Крім того, доводи апеляційної скарги прокурора про безпідставне виключення з обвинувачення ОСОБА_7 такої кваліфікуючої ознаки вчинення злочину повторно та не зазначення у вироку як підстави звільнення від відбування обвинувачених від покарання з випробуванням ст.104 КК України є слушними.

Так, як вбачається із обвинувального акту щодо ОСОБА_7 , він обвинувачується за ч.2 ст.15, ч.2 ст.186, ч.2 ст.186 КК України, тобто у закінченому замаху на відкрите викрадення чужого майна (грабіж), поєднаному з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, вчиненому повторно; відкритому викраденні чужого майна ( грабежі), поєднаному з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, вчиненому повторно та у відкритому викраденні чужого майна (грабежі), поєднаному з погрозою застосування насильства, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, вчиненому повторно (т.2 а.к.п.240-246).

Проте в оскаржуваному вироку суд першої інстанції не вказав таку кваліфікуючу ознаку вчинення ОСОБА_7 злочинів, як вчинення злочину повторно. Будь-яких мотивів чи підстав для виключення вказаної ознаки місцевий суд у вироку не навів (т.2 а.к.п.295-297), чим допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що відповідно до приписів п.4 ч.1 ст.409 КПК України також є підставою для скасування судового рішення.

Крім того, як вбачається із матеріалів провадження ОСОБА_21 та ОСОБА_7 вчинили інкриміновані їм злочини у неповнолітньому віці.

Вимогами ст.104 КК України регламентовано особливий порядок звільнення неповнолітніх від відбування покарання з випробуванням.

Відповідно до роз`яснень, які містяться у п.9 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 "Про практику призначення судами кримінального покарання", рішення суду про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням має бути належним чином мотивоване. При звільненні особи від відбування покарання з випробуванням суди у резолютивній частині вироку мають посилатися на статтю 75 КК, а щодо неповнолітньої особи ще й на статтю 104 КК як на підставу для прийняття такого рішення.

Однак, вищенаведені вимоги ст.104 КК України та роз`яснення Пленуму Верховного Суду України залишись поза увагою місцевого суду, у зв`язку з чим суд, звільняючи обвинувачених ОСОБА_22 та ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, безпідставно не послався на ст.104 КК України, як на підставу такого звільнення обвинувачених, які вчинили інкриміновані їм злочини, будучи неповнолітніми.

Підсумовуючи наведені обставини, суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що під час апеляційного розгляду встановлені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне і обґрунтоване судове рішення та які є безумовною підставою для скасування судового рішення суду першої інстанції, а тому оскаржуваний вирок на підставі вимог п.7 ч.1 ст.412, ст.415 КПК України підлягає скасуванню із призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.
Під час нового судового розгляду слід усунути виявлені порушення вимог кримінального процесуального законодавства, перевірити доводи апеляційних скарг сторони захисту та сторони обвинувачення, всебічно, повно та об`єктивно дослідити всі обставини справи в їх сукупності, дати належну юридичну оцінку здобутим доказам та прийняти законне, обґрунтоване та вмотивоване рішення.

Враховуючи вищенаведене та керуючись ст.ст.376, 404, 405, 407, 412, 415 КПК України, Волинський апеляційний суд,

У Х В А Л И В:

Апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_12 , захисника ОСОБА_10 та обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити частково.
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_11 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити повністю.
Вирок Ратнівського районного суду Волинської області від 08 січня 2019 року щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 скасувати та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції.

Головуючий

Судді