ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний № 336/5109/17 Головуючий в 1 інст. ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/807/978/19 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2
Категорія: ст. 610 КПК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 травня 2019 року м. Запоріжжя

Судова колегія з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду в складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
за участю прокурора ОСОБА_6 ,
захисника засудженого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 ,
розглянувши в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Запорізького апеляційного суду провадження за апеляційною скаргою захисника засудженого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 на ухвалу Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 25 вересня 2017 року, якою задоволено клопотання Міністерства юстиції України про приведення вироку Центрального районного суду м. Сочі Російської Федерації від 16 листопада 2016 року за ч. 3 ст. 30, ч. 5 ст. 228-1 КК Російської Федерації у відношенні ОСОБА_7 у відповідність із законодавством України,-

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Центрального районного суду м. Сочі РФ від 16 листопада 2016 року ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Запоріжжя, громадянин України, неодружений, маючий середню освіту, непрацюючий, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , засуджений за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 30, ч. 5 ст. 228-1 КК РФ до покарання у вигляді 12 років позбавлення волі у виправній колонії суворого режиму.
Цим же вироком засудженому ОСОБА_7 було зараховано у строк відбуття покарання період тримання під вартою з 17 травня 2016 року по 15 листопада 2016 року та постановлено строк відбуття покарання обчислювати з 16 листопада 2016 року.
12 вересня 2017 року Міністерство юстиції України звернулось до Шевченківського районного суду м. Запоріжжя з клопотанням про приведення вироку суду РФ у відповідність із законодавством України, в якому просило визначити норми (статті, частини статей) Кримінального кодексу України, якими передбачена відповідальність за кримінальне правопорушення, у вчиненні якого ОСОБА_7 був визнаний винуватим вказаним вище вироком суду РФ, а також визначити строк позбавлення волі, що підлягає відбуванню засудженим на підставі цього вироку.
Ухвалою Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 25 вересня 2017 року клопотання Міністерства юстиції України було задоволено та приведено у відповідність із законодавством України вирок Центрального районного суду м. Сочі РФ від 16 листопада 2016 року у відношенні ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 30, ч. 5 ст. 228-1 КК РФ та постановлено вважати його засудженим за ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 307 КК України до покарання у вигляді 12 років позбавлення волі.
Крім того, вказаною ухвалою засудженому ОСОБА_7 було зараховано у строк відбуття покарання період тримання під вартою з 17 травня 2016 року по 15 листопада 2016 року та постановлено строк відбуття покарання обчислювати з 16 листопада 2016 року.
В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_8 просить ухвалу суду змінити та вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 307 КК України до покарання у вигляді 8 років позбавлення волі, а також зарахувати йому в строк відбуття покарання період тримання під вартою з 17 травня 2016 року по 15 листопада 2016 року з розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі.
В обґрунтування своїх вимог зазначає, що визначаючи засудженому ОСОБА_7 строк покарання, суд першої інстанції неправильно застосував закону України про кримінальну відповідальність, не врахував вимоги ч. 3 ст. 68 КК України та визначив йому за вчинення замаху на злочин строк покарання, що перевищує 2/3 максимального строку покарання, передбаченого ч. 3 ст. 307 КК України, який складає 8 років позбавлення волі, а не 12 років позбавлення волі, як помилково зазначив суд.
Також вважає, що строк попереднього ув`язнення засудженого ОСОБА_7 підлягає зарахуванню за правилами ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України № 838-VIII від 26 листопада 2015 року, тобто з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Заслухавши доповідь судді по справі, захисника засудженого, який підтримав апеляційну скаргу, прокурора, яка не заперечувала проти задоволення апеляційної скарги, як в частині приведення вироку у відповідність до ч. 3 ст. 68 КК України, так і в частині застосування положень Закону України № 838-VIII від 26 листопада 2015 року, перевіривши матеріали провадження і доводи апеляційної скарги та провівши судові дебати, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно зі ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 602 КПК України, вирок суду іноземної держави може бути визнаний і виконаний на території України у випадках і в обсязі, передбачених міжнародним договором, згода на обов`язковість якого надана Верховною Радою України.
При цьому суд, як це визначено у ч. 3 ст. 603 КПК України, не перевіряє фактичні обставини, встановлені вироком суду іноземної держави, та не вирішує питання щодо винуватості особи.
Пунктом b) частини 1 статті 9 Європейської конвенції про передачу засуджених осіб визначено, що компетентні власті держави виконання вироку визнають вирок і таким чином замінюють міру покарання, призначену в державі визначення вироку, мірою покарання, передбаченою законодавством держави виконання вироку за такий самий злочин, згідно з положеннями ст. 11.
Пунктами а), d) статті 11 вказаної Конвенції встановлено, що при заміні вироку мають враховуватися зроблені щодо фактів висновки, які ясно викладені або припускаються в рішенні, ухваленому державою винесення вироку, а також не може посилюватися кримінальне покарання засудженої особи.
Відповідно до ст. 610 КПК України, під час розгляду клопотання Міністерства юстиції України суд визначає статті (частини статей) закону України про кримінальну відповідальність, якими передбачена відповідальність за кримінальне правопорушення, вчинене засудженим громадянином України, і строк позбавлення волі, визначений на підставі вироку суду іноземної держави.
При визначенні строку покарання у виді позбавлення волі, що підлягає відбуванню на підставі вироку суду іноземної держави, суд дотримується тривалості призначеного таким вироком покарання, крім таких випадків: якщо законом України про кримінальну відповідальність за кримінальне правопорушення максимальний строк позбавлення волі є меншим, ніж призначений вироком суду іноземної держави, суд визначає максимальний строк позбавлення волі, передбачений кримінальним законом України; якщо строк покарання, призначений вироком суду іноземної держави, є меншим, ніж мінімальний строк, передбачений санкцією статті Кримінального кодексу України за відповідне кримінальне правопорушення, суд дотримується строку, визначеного вироком суду іноземної держави.
Колегією суддів встановлено, що вказаних вимог кримінального процесуального закону судом першої інстанції дотримано не було.
Як вбачається з матеріалів провадження, ОСОБА_7 був засуджений вироком Центрального районного суду м. Сочі РФ від 16 листопада 2016 року до покарання у вигляді 12 років позбавлення волі у виправній колонії суворого режиму за вчинення злочину, передбаченого ч. 3 ст. 30, ч. 5 ст. 228-1 КК Російської Федерації, тобто замаху на незаконний збут наркотичних засобів, вчиненого групою осіб за попередньою змовою в особливо великому розмірі.
Визначаючи статті (частини статей) закону України про кримінальну відповідальність, якими передбачена відповідальність за кримінальне правопорушення, вчинене засудженим ОСОБА_7 , суд першої інстанції вимог закону дотримався та правильно визначив статті за якими засуджено ОСОБА_7 - ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 307 КК України.
Виходячи з вимог законодавства України, відповідальність за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 307 КК України, передбачена у виді позбавленням волі на строк від дев`яти до дванадцяти років з конфіскацією майна.
Разом із цим, вимогами ч. 3 ст. 68 КК України встановлено, що за вчинення замаху на злочин строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого санкцією статті (санкцією частини статті Особливої частини цього Кодексу).
З огляду на вказані вимоги Загальної частини Кримінального кодексу України, які підлягають обов`язковому застосуванню в силу ч. 1 ст. 65 КК України, суд мав визначити ОСОБА_7 покарання, яке не перевищує двох третин максимального покарання, передбаченого санкцією ч. 3 ст. 307 КК України.
Вирішуючи питання про приведення вироку іншої держави відносно ОСОБА_7 у відповідність до законодавства України, суд першої інстанції у своєму рішенні не врахував та не зазначив вказані вимоги, а тому необґрунтовано визначив строк покарання засудженому ОСОБА_7 у вигляді 12 років позбавлення волі.
За таких обставин, погодитись з висновками суду першої інстанції колегія суддів не може та вважає переконливими доводи сторони захисту.
Відповідно до ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для зміни рішення судом апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
З огляду на те, що при ухваленні рішення судом не було дотримано вимог закону України про кримінальну відповідальність, зокрема його Загальної частини, колегія суддів приходить до висновку про необхідність його зміни, визначивши ОСОБА_7 покарання, яке відповідатиме вимогам законодавства України та буде узгоджене з вироком суду іншої країни.
Аналізуючи вказані вище положення в сукупності, з урахуванням вимог ч. 3 ст. 68 КК України, колегія суддів вважає, що при кваліфікації вчиненого ОСОБА_7 кримінального за ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 307 КК України, останньому повинно бути визначено покарання у розмірі 2/3 максимального строку покарання, визначеного санкцією вказаної частини та статті у вигляді 8 років позбавлення волі.
Доводи апеляційної скарги захисника про зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України №838-8 колегія суддів також вважає обґрунтованими з огляду на наступне.
Вирішуючи питання про застосування ч. 5 ст. 72 КК України апеляційний суд враховує правовий висновок Верховного Суду, який викладений в постанові від 29 серпня 2018 року у справі № 663/537/17 щодо застосування норми права, передбаченої ч. 5 ст. 72 КК України.
Так, відповідно до ч. 1 ст. 5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числа на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.
У таких випадках, якщо після вчинення особою діяння, передбаченого КК України, закон про кримінальну відповідальність змінювався кілька разів, зворотну дію в часі має той закон, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.
Відповідно до наявної в матеріалах провадження копії вироку Центрального районного суду м. Сочі Російської Федерації від 16 листопада 2016 року ОСОБА_7 вчинив інкримінований йому злочин 8 травня 2016 року (а.с. 4-8).
Враховуючи викладене, колегія суддів приходить до висновку про необхідність зарахування ОСОБА_7 строку попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дня позбавлення волі з 17 травня 2016 року по 29 листопада 2016 року відповідно до ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону України № 838-VIII) оскільки згідно матеріалів провадження саме цей строк перебування ОСОБА_7 під вартою згідно із національним законодавством України був строком його попереднього ув`язнення у кримінальному провадженні.
На підставі зазначеного, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 408, 409, 413, 418, 419, 610 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу захисника засудженого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 задовольнити.
Ухвалу Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 25 вересня 2017 року, якою задоволено клопотання Міністерства юстиції України про приведення вироку Центрального районного суду м. Сочі Російської Федерації від 16 листопада 2016 року за ч. 3 ст. 30, ч. 5 ст. 228-1 КК Російської Федерації у відношенні ОСОБА_7 у відповідність із законодавством України, в частині визначеного покарання змінити.
Визначити ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст.307 КК України покарання у вигляді 8 (восьми) років позбавлення волі без конфіскації майна.
У відповідності до ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України № 838-VIII зарахувати ОСОБА_7 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 17 травня 2016 року по 29 листопада 2016 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В решті ухвалу суду залишити без змін.

Ухвала суду набирає законної сили з моменту оголошення.

Касаційна скарга на ухвалу може бути подана протягом трьох місяців з дня її оголошення безпосередньо до Верховного Суду, а засудженим, який утримується під вартою - в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4

Дата документу Справа № 336/5109/17