ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 686/4267/15-кГоловуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/817/190/19 Доповідач - ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

16 вересня 2019 р. Колегія суддів судової палати в кримінальних справах Тернопільського апеляційного суду в складі:

Головуючого - ОСОБА_2

Суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю

секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

потерпілої ОСОБА_7

представника

потерпілої ОСОБА_8

обвинуваченого ОСОБА_9

захисників ОСОБА_10 , ОСОБА_11 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в місті Тернополі кримінальне провадження №0005406 за апеляційними скаргами прокурора відділу прокуратури Хмельницької області ОСОБА_12 , представника ОСОБА_8 в інтересах потерпілої ОСОБА_7 , захисників обвинуваченого ОСОБА_9 - ОСОБА_10 і ОСОБА_11 , обвинуваченого ОСОБА_9 на вирок Хмельницького міськрайонного суду від 23 січня 2017 року.

Даним вироком,

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та зареєстрованого в АДРЕСА_1 , громадянина України, неодруженого, з педагогічною освітою, військовослужбовця військової частини польова пошта НОМЕР_1 на посаді розвідника-кулеметника, радиста-розвідника, раніше не судимого,-

визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 115, ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 194, ч. 1 ст. 263 КК України і засуджено за:

- ч. 1 ст. 115 КК України у виді 15 років позбавлення волі;

- ч. 1 ст. 185 КК України у виді 3 років позбавлення волі;

- ч. 2 ст. 194 КК України у виді 8 років позбавлення волі;

- ч. 1 ст. 263 КК України у виді 5 років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_9 призначено остаточне покарання у виді 15 років позбавлення волі.

Строк відбування покарання ОСОБА_9 постановлено рахувати з 23 січня 2017 року, зарахувавши у строк відбування покарання період його затримання та перебування під вартою з 11 листопада 2014 року по 22 січня 2017 року включно, відповідно до вимог ст. 72 КК України (в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року № 838-VIII) з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Стягнуто з ОСОБА_9 на користь ОСОБА_7 50000 грн. матеріальної шкоди, вартість відновлювального ремонту квартири в сумі 152799 грн., 500000 грн. моральної шкоди, витрати на поховання в сумі 5715 грн.. В задоволенні решти позовних вимог відмовлено.

Стягнуто з ОСОБА_9 судові витрати та вирішено долю речових доказів.

Згідно з вироком суду, ОСОБА_9 всупереч вимогам Наказу МВС України № 622 від 21.08.1998 року «Про затвердження Інструкції про порядок виготовлення, придбання, зберігання, обліку, перевезення та використання вогнепальної, пневматичної і холодної зброї, пристроїв вітчизняного виробництва для відстрілу патронів, споряджених гумовими чи аналогічними за своїми властивостями метальними снарядами несмертельної дії та зазначених патронів, а також боєприпасів до зброї та вибухових матеріалів», в період часу з 30 травня 2014 року по 16 червня 2014 року, будучи військовослужбовцем військової частини польова пошта НОМЕР_1 Міністерства Оборони України, перебуваючи в зоні проведення антитерористичної операції на території Луганської області, при не вставлених обставинах, умисно придбав набої: 322 одиниці калібру 5.45 мм та 8 одиниць калібру 9 мм, які згідно висновку експерта № 1505 від 17.11.2014 року є боєприпасами, придатними для стрільби.

16 червня 2014 року ОСОБА_9 із зони проведення антитерористичної операції незаконно перевіз та зберігав вказані набої, а також придбаний при невстановлених слідством обставинах пістолет марки «Rohm RG 88», НОМЕР_2 калібру 9 мм Р.А.К., в конструкцію якого умисно вніс зміни, шляхом переробки саморобним способом (видалення заглушки), зробивши його придатним для проведення пострілів пістолетними набоями, виготовленими саморобним способом, шляхом переробки холостого набою 9 мм, спорядженими кулею із свинцю діаметром 7,2 мм, який згідно висновку експерта 136-Б від 17.12.2014 року являється вогнепальною зброєю. Вказане було вилучено 11.11.2014 року під час проведення санкціонованого обшуку за місцем тимчасового проживання ОСОБА_9 по АДРЕСА_2 .

31 жовтня 2014 poкy, біля 23 год., ОСОБА_9 , перебуваючи в квартирі АДРЕСА_3 , внаслідок раптово виниклих неприязних відносин, через домагання ОСОБА_13 , в кімнаті даної квартири, з метою вбивства, передпліччям лівої руки здійснив захват шиї ОСОБА_13 та почав душити, утримуючи потерпілого, поки той не втратив свідомість.

Зрозумівши, що ОСОБА_13 подає ознаки життя, умисно сів на потерпілого зверху, який перебував у положенні лежачи на животі та здійснив захват шиї потерпілого аналогічним способом, та з прикладанням значної фізичної сили почав його душити, поки останній не перестав подавати ознаки життя. Після цього, перевірив відсутність пульсу в ділянці шиї потерпілого, переконавшись, що останній мертвий.

Внаслідок вказаних дій ОСОБА_13 , згідно висновку судово-медичної експертизи №591 від 24.12.2014 року, спричинено тілесні ушкодження у вигляді вогнищевого крововиливу в адвентиційну оболонку трахеї (часткові ознаки швидко наступившої смерті, а саме повнокров`я органів), ступінь тяжкості яких встановити неможливо у зв`язку із вираженим обвугленням тіла, проте, враховуючи дані судово-гістологічного дослідження не виключено, що смерть ОСОБА_13 настала від механічної асфіксії.

Надалі ОСОБА_9 , переслідуючи корисний мотив, зняв з шиї потерпілого срібний ланцюжок 925 проби вагою 17,83 г, вартістю 882 грн. 58 коп. із срібною підвіскою 925 проби вагою 4,11 г, вартістю 203 грн. 44 коп., з руки - чоловічий годинник «Audi Chronograph Big Date» вартістю 4633,3 грн., та з кишені джинсів викрав гроші в сумі 400 грн. В шафі відшукав та привласнив сумку, в якій знаходилось 50000 грн., чоловічу сумку (барсетку) вартістю 34 грн., у якій знаходились ключі та технічний паспорт від автомобіля "RENAULT KANGOO», державний номерний знак НОМЕР_3 . Всього, обвинувачений заволодів майном та грошовими коштами потерпілого ОСОБА_13 на загальну суму 56 153,32 грн.

З метою приховання слідів кримінального правопорушення із автомобіля «RENAULT KANGOO», що знаходився неподалік підїзду, ОСОБА_9 забрав та знищив відеореєстратор, який попередньо зафіксував розмови між ним та ОСОБА_13 впродовж 31.10.2014 року.

Після цього ОСОБА_9 повернувся до місця свого тимчасового проживання, що по АДРЕСА_2 , взяв поліетиленову пляшку, ємкістю 5 літрів, заповнену бензином та близько 03 год. 01.11.2014 року повернувся до квартири, де вчинив вбивство ОСОБА_13 , облив бензином труп останнього, підлогу, стіни і меблі та підпалив, чим спричинив пожежу, в результаті якої квартира та речі у ній, були повністю знищено. Такими діями ОСОБА_9 спричинив ОСОБА_7 матеріальну шкоду на загальну суму 204 674 грн., з яких вартість відновлювального ремонту квартири становить 152799 грн., вартість меблів, побутової техніки та інших речей, що були у квартирі, - 51875 грн.

В апеляційній скарзі прокурор, просить вирок місцевого суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_9 засудити за:

- п. 6 ч. 2 ст. 115 КК України до довічного позбавлення волі з конфіскацією майна;

- ч. 4 ст. 187 КК України на 10 років позбавлення волі з конфіскацією майна;

- ч. 2 ст. 194 КК України на 8 років позбавлення волі;

- ч. 1 ст. 263 КК України на 5 років позбавлення.

На підставі ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_9 покарання у виді довічного позбавлення волі з конфіскацією майна.

Вказує, що суд ухвалив рішення з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Вважає, що висновки суду, викладені у вироку, не відповідають фактичним обставинам справи, та призначив покарання, яке не відповідає тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого.

Прокурор стверджує, що суд першої інстанції безпідставно виключив з обвинувачення ОСОБА_9 кваліфікуючу ознаку, передбачену п. 6 ч. 2 ст. 115 КК України вбивство з корисливих мотивів, необґрунтовано перекваліфікував його дії на ч. 1 ст. 115 КК України та зі ст. 187 на ст. 185 КК України.

Вважає, що суд при призначенні обвинуваченому покарання не врахував, що він вини у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень не визнав, неодноразово змінював свої показання з метою уникнення кримінальної відповідальності. Не враховано судом і позиції потерпілої ОСОБА_7 , яка наполягала на призначенні ОСОБА_9 найсуворішої міри покарання у виді довічного позбавлення волі.

В апеляційній скарзі та в доповненнях до неї представник потерпілої ОСОБА_7 - ОСОБА_8 просить вирок суду скасувати та ухвалити новий, яким ОСОБА_9 визнати винним у вчиненні інкримінованих йому злочинів та призначити покарання за:

- п. 6 ч. 2 ст. 115 КК України довічне позбавлення волі із конфіскацією всього належного йому майна;

- ч. 4 ст. 187 КК України 10 років позбавлення волі;

- ч. 2 ст. 194 КК України 8 років позбавлення волі;

- ч. 1 ст. 263 КК України 5 років позбавлення волі.

На підставі ст.70 КК України призначити обвинуваченому ОСОБА_9 покарання у виді довічного позбавлення волі.

Представник ОСОБА_8 вважає, що судом дано невірну оцінку доказам у кримінальному провадженні, безпідставно перекваліфіковано дії ОСОБА_9 з п. 6 ч. 2 ст. 115 КК України на ч. 1 ст. 115 КК України та з ч. 4 ст. 187 КК України на ч. 1 ст. 185 КК України. Вказує, що висновки суду, викладені у вироку, не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, а покарання, призначене обвинуваченому, не відповідає ступеню тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень та його особі.

На його думку, суд необґрунтовано виключив з обвинувачення за ч. 2 ст. 194 КК України таку кваліфікуючу ознаку, як спричинення тяжких наслідків, оскільки протиправними діями обвинуваченого знищене все помешкання включно із усім майном.

Також, представник потерпілої просить залишити без розгляду цивільний позов ОСОБА_7 , в зв`язку із спекулюванням стороною захисту сумами її цивільного позову, а також тому, що потерпіла не бажає отримувати від особи, яка позбавила життя її сина, будь-яких коштів.

Обвинувачений ОСОБА_9 в апеляційній скарзі просить вирок скасувати та направити справу на новий судовий розгляд. Його захисники ОСОБА_10 , ОСОБА_11 у своїй апеляційній скарзі та доповненнях до неї просять вирок скасувати та ухвалити щодо ОСОБА_9 виправдувальний вирок в зв`язку з відсутністю в його діях складу інкримінованих правопорушень, на підставі п.2 ч.1 ст. 284 КПК України та відмовити в задоволенні цивільного позову потерпілої.

Обвинувачений та захисники посилаються на неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність, а також невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, що призвело до ухвалення незаконно та необґрунтованого вироку.

Вказують, що судом не встановлено причину смерті потерпілого, тому у вироку безпідставно зроблено висновок про його вбивство, не встановлено особу потерпілого, оскільки нічим не доведено, що труп особи, виявлений 01.11.2014 року в квартирі АДРЕСА_3 , належить саме ОСОБА_13 , як і не встановлено факту перебування 31.10.2014 року за цією адресою ОСОБА_9 .

Вважають, що судом не встановлено мотив убивства, а висновки суду з цього приводу ґрунтуються виключно на припущеннях. Істотна частина доказів, покладених в основу вироку, є недопустимими, зокрема, судово-біологічна експертиза, протокол та відеозапис огляду помешкання обвинуваченого від 11.11.2014 року, протокол та відеозапис слідчого експерименту від 12.11.2014 року, відомості негласних слідчих розшукових дій, висновок пожежно-технічної експертизи №1129 від 26.11.2014 року, висновок судово-гістологічної експертизи №1718 від 19.11.2014 року, протоколи пред`явлення для впізнання речових доказів, а інші в своїй сукупності не доводять вини ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень.

Посилаються на грубі порушення вимог кримінального процесуального закону судом першої інстанції під час розгляду даного кримінального провадження, зокрема на неодноразові порушення права на захист ОСОБА_9 , на порушення процедури визначення складу суду присяжних, на проведення 07.12.2015 року судового засідання не повноважним складом суду.

Апелянти вказують на неправомірне затримання ОСОБА_9 , на неправомірне не виконання вказівки суду апеляційної інстанції щодо встановлення особи потерпілого, що суд не врахував показання свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , не допитав свідків ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , не вирішив клопотання обвинуваченого та вважають, що ряд доказів не можуть вважатися дослідженими, оскільки не було вирішено питання про відвід судді.

Посилаються на те, що ОСОБА_9 добровільно видав зброю, тому підлягає звільненню від кримінальної відповідальності.

Заслухавши суддю-доповідача, в судових дебатах прокурора, яка підтримала подану прокурором апеляційну скаргу, підтримала апеляційну скаргу представника потерпілої, апеляційні скарги обвинуваченого та його захисників заперечила; в судових дебатах потерпілу ОСОБА_7 , її представника ОСОБА_8 , які підтримали свою апеляційну скаргу та апеляційну скаргу прокурора, апеляційні скарги обвинуваченого та його захисників заперечили; в судових дебатах та останньому слові обвинуваченого ОСОБА_9 , в судових дебатах захисників ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , які підтримали свої апеляційні скарги, апеляційні скарги прокурора та представника потерпілої заперечили, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляцій, провівши частково судове слідство, колегія суддів дійшла наступних висновків.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

За змістом вказаної правової норми рішення суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом з точки зору його законності і обґрунтованості, тобто відповідності його нормам матеріального і процесуального закону, фактичним обставинам справи, а також доказам, дослідженим у судовому засіданні.

Висновки суду про винуватість ОСОБА_9 у вчиненні кримінальних правопорушень, за які його засуджено, відповідають фактичним обставинам справи, визнаних судом доведеними, ґрунтуються на сукупності зібраних і належно оцінених доказах.

Обвинувачений ОСОБА_9 свою вину в інкримінованих йому кримінальних правопорушеннях не визнав, від дачі показань відмовився, однак, його вина у вчиненні кримінальних правопорушень, за які його засуджено, поза розумним сумнівом доведена зібраними та проаналізованими у справі доказами.

Обґрунтовуючи свої висновки щодо доведеності вини ОСОБА_9 , суд у вироку належним чином проаналізував показання допитаних в судовому засіданні потерпілої, свідків, висновки судово-медичних експертиз, протоколів слідчих дій та інші письмові докази.

Так, потерпіла ОСОБА_7 ствердила, що її син потерпілий ОСОБА_13 проживав один у належній їй квартирі по АДРЕСА_4 , в якій зробив ремонт. Товаришував із свідком ОСОБА_19 та знає, що останні мали намір придбати земельну ділянку в учасника АТО, тому син зберігав у квартирі для цієї мети кошти. Декілька разів бачила ОСОБА_9 в якості пасажира в автомобілі, яким користувався її син. Оскільки ж вона проживає за іншою адресою із старшим сином, який зловживає спиртними напоями, свої грошові накопичення в розмірі 4000 доларів США передала на зберігання меншому сину ОСОБА_13 .. Вказала, що кожного вечора зідзвонювались з сином та ввечері 31.10.2014 року син на її дзвінки не відповідав.

Про винність ОСОБА_9 свідчать і дані показань свідків.

Зокрема, свідок ОСОБА_19 , в суді першої інстанції пояснив, що з дитинства товаришував з ОСОБА_13 .. Вказав, що за життя подарував йому срібний ланцюжок, якого не виявив на ньому після його вбивства під час того, як відвідував місце події та займався його похоронами. Окрім того, впізнав барсетку, належну потерпілому, вилучену в обвинуваченого. Ствердив, що у ОСОБА_13 вдома зберігалось біля 6000 доларів США їх спільних коштів, за які вони хотіли придбати землю в учасника АТО, та 4000 доларів США, належних матері ОСОБА_13 ..

Свідок повідомив, що потерпілий йому казав, що знайшов учасника АТО, в якого в майбутньому можна буде придбати земельну ділянку. Пам`ятає, що 31.10.2014 року в другій половині дня, можливо після 19 год. телефонував ОСОБА_13 , але його телефон був вимкнений. Розповів, що потерпілий користувався належним йому автомобілем марки «Рено», в якому наступного дня, після вбивства 01.11.2014 року, виявив відсутність відеореєстратора, який був відірваний.

Свідки ОСОБА_20 та ОСОБА_21 пояснили, що ОСОБА_13 знають давно. Вказали, що останній носив срібний ланцюжок та знають, що він хотів придбати земельну ділянку, як вказав ОСОБА_20 , в учасника АТО на ім`я ОСОБА_22 .

Те, що обвинувачений ОСОБА_9 та потерпілий ОСОБА_13 були знайомі підтвердив свідок ОСОБА_23 , який разом працював у військовій частині із ОСОБА_9 ..

ОСОБА_23 зазначив, що саме він їх познайомив близько за півроку до вказаної події. Від потерпілого чув, що той хоче придбати земельну ділянку у ОСОБА_9 та вказав, що після того як дізнався про смерть ОСОБА_13 , ОСОБА_9 прийшов на службу з поголеною головою та з постриженими ножицями, менше чим до 1 мм, бровами. На його запитання про причину таких дій, ОСОБА_9 пояснив, що так захотів.

Пояснення потерпілої та свідків не містять розбіжностей, є послідовними, логічними, належними та допустимими, вони об`єктивно підтверджуються іншими доказами, які детально проаналізовані у вироку.

Так, з протоколу огляду місця події від 01.11.2014 року з фототаблицями до нього, а саме, огляду квартири АДРЕСА_3 вбачається, що замок дверей тамбуру до вказаної квартири не пошкоджено; на вхідних дверях до квартири видимі сліди горіння, замки знаходяться у відчиненому стані; у кімнаті №3 знаходиться труп чоловічої статі, на спині, голова закинута назад, руки відведені в сторони, ноги зігнуті в колінах; всі кімнати пошкоджені від дії високих температур; під тілом виявлені шматки тканини сірого кольору (т.2, а.п. 38-43, 44-49).

Відповідно до акту про пожежу від 01.11.2014 року у АДРЕСА_4 , пожежею знищено меблі, речі домашнього вжитку, телевізор, холодильник; пошкоджено стіни, підлогу, перекриття, сходову клітку та виявлено загиблого ОСОБА_13 (т. 2, а.п. 65).

Згідно з повідомленням начальника Хмельницького МРВ ГУ ДСНС України у Хмельницькій області від 19 грудня 2014 року, відповідно до технічного висновку дослідно-випробувальної лабораторії АРЗ СП ГУ ДСНС України у Хмельницькій області за № 81/81/11.11.2014, найбільш ймовірною причиною пожежі є підпал (т. 2, а.п. 66).

Відповідно до технічного висновку № 81/81/11.11.2014, по дослідженню причини пожежі, що виникла 01 листопада 2014 року у квартирі житлового будинку за адресою: АДРЕСА_4 , вбачається, що з урахуванням показів свідків про те, що двері в тамбур та у саму квартиру АДРЕСА_5 були відкриті, з урахуванням розташування найбільш інтенсивного горіння, стану пошкодження конструктивних елементів у квартирі, одночасність горіння у різних місцях, наявних анатомічних пошкоджень тіла загиблого, труднощі з встановленням причин смерті загиблого, версія виникнення пожежі із занесенням стороннього джерела запалення з ознаками спеціальної підготовки події є найбільш ймовірною та відображає факт здійснення підпалу з метою укриття слідів злочину (т. 2, а.п. 67-72).

Як вбачається з висновку судової пожежно-технічної експертизи № 2 (ПТ) від 29.01.2015 року, причиною виникнення пожежі є внесення вогню до осередку пожежі з попередньо підготовленою подією; осередок пожежі знаходився в житловій кімнаті та коридорі житлової квартири АДРЕСА_5 ; пожежа тривала 35 хв.; за обставин, а саме: після розлиття бензину в житловій кімнаті, кухні, туалеті, коридорі та змочування ним носка з подальшим його запалюванням та внесенням у квартиру можливе виникнення пожежі (т. 3, а.п. 102-113).

Згідно з висновком судової експертизи нафтопродуктів та паливно-мастильних матеріалів № 1104 від 19.11.2014 року, на поверхні об`єктів, вилучених з місця пожежі 01.11.2014 року по АДРЕСА_4 , (пожежного сміття) виявлено сліди змінених світлих нафтопродуктів (бензину, гасу, дизельного палива), встановити конкретний вид яких не видалось можливим з причин їх фізико-хімічних змін, що відбувалися в результаті умов зберігання та транспортування (т. 3, а.п. 91-94), а з висновку судової експертизи нафтопродуктів та паливно-мастильних матеріалів № 1126 від 26.11.2014 року, вбачається, що на вилученому фрагменті обгорілої тканини виявлено сліди змінених світлих нафтопродуктів (бензину, гасу, дизельного палива), встановити конкретний вид яких не видалось можливим з причин їх фізико-хімічних змін, що відбувалися в результаті умов зберігання та транспортування (т.3, а.п. 96-99).

Судом вірно взято до уваги як належні та допустимі докази по справі:

- заяву ОСОБА_9 до слідчого СВ Хмельницького МВ УМВС України в Хмельницькій області від 11.11.2014 року, в якій вказав, що надає добровільну згоду працівникам поліції на проведення огляду у його помешканні, а саме: в будинку АДРЕСА_6 , претензій та зауважень щодо огляду немає (т. 2, а.с. 79);

- дані протоколу огляду місця події від 11.11.2014 року, а саме: помешкання ОСОБА_9 по АДРЕСА_6 , під час якого було вилучено 322 предмети, схожих на набої калібру 5,45 мм; 8 предметів, схожих на набої калібру 9 мм; предмет, схожий на пістолет та 19 набоїв; ключ від сейфу; матерчату сумку з ключами від авто та свідоцтвом про реєстрацію транспортного засобу; зв`язка ключів; ланцюжок з хрестиком та годинник (т. 2, а.п. 80, 81);

- висновок судово-балістичної експертизи № 1505 від 17.11.2014 року, з якої вбачається, що надані на експертизу 330 набоїв, виявлені та вилучені 11.11.2014 року в будинку № 3, що по вул. Шевченка в м. Хмельницькому, є боєприпасами, а саме: представлені на експертизу двісті п`ятдесят три набої є боєприпасами до нарізної вогнепальної стрілецької зброї 5,45 мм., проміжковими набоями з кулею із стальним сердечником до автомата АКМ-74, ручного кулемета РКК-74, двісті двадцять три набоїв виробництва Луганського станкобудівного заводу АДРЕСА_7 , Україна, 1981 р.в., тридцять набоїв виробництва Тульського патронного заводу м.Тула, Росія, 1988 р.в.; представлені на експертизу шістдесят набоїв є боєприпасами до нарізної вогнепальної стрілецької зброї 5,45 мм, проміжковими набоями з кулею збільшеної проживаючої дії до автомата АКМ-74, ручного кулемета РКК-74, виробництва Луганського станкобудівного заводу АДРЕСА_7 , Україна, 1994 р.в.; представлені на експертизу дев`ять набоїв є боєприпасами до нарізної вогнепальної зброї 5,45 мм, проміжковими набоями з трасуючими кулями до автомата АКМ-74, ручного кулемета РКК-74, виробництва Ульяновського машинобудівного заводу, АДРЕСА_8 , Росія, 1981 р.в.; представлені на експертизу вісім набоїв є боєприпасами до нарізної стрілецької вогнепальної зброї 9 мм набоями із кулями зі сталевим осередям до пістолета конструкції Макарова (ПМ) і автоматичного пістолета конструкції Стєчкіна (АПС) калібру 9 мм, п`ять набоїв виробництва ІНФОРМАЦІЯ_2 , 1988, 1977 р.в., три набої виробництва Луганського станкобудівного заводу м. Луганськ, Україна, 2001 р.в.. Надані на експертизу 330 набоїв придатні для стрільби (т. 3, а.п. 139-151);

- висновок судово-балістичної експертизи № 136-Б від 17.12.2014 року, з якої вбачається, що наданий на дослідження пістолет «Rоhm RG 88» № НОМЕР_2 , калібру 9 мм Р.А.К. являється вогнепальною зброєю; є короткоствольним, гладкоствольним самозарядним пістолетом, виготовленим шляхом переробки, саморобним способом (видалення заглушки) 9мм газового пістолету «Rоhm RG 88» № НОМЕР_2 калібру 9 мм Р.А.К.; придатний для проведення пострілів пістолетними набоями, виготовленими саморобним способом шляхом переробки холостого набою 9 мм, спорядженим кулею із свинцю діаметром 7,2 мм; надані на дослідження дев`ятнадцять набоїв з маркуванням «СОВА П 9 мм», є пістолетними набоями несмертельної дії, калібру 9мм Р.А., виробництва ТОВ «СоваОружейна», м. Миколаїв, Україна. Дані набої придатні для стрільби (т. 3, а.п. 155-161).

Винуватість ОСОБА_9 у вчиненні кримінальних правопорушень підтверджується даними:

- протоколу огляду речових доказів, а саме: чоловічого наручного годинника із шкіряним ремінцем чорного кольору; ланцюжка з металу сріблястого кольору у вигляді кілець, з`єднаних між собою; свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу серії НОМЕР_4 на автомобіль НОМЕР_3 , рік випуску 2009, дата реєстрації 21.11.2013 року на ОСОБА_19 , жителя АДРЕСА_9 , який є власником; чоловічої сумочки (барсетки), яка виготовлена із тканини чорного кольору (т. 2, а.п. 82-96);

- протоколу пред`явлення речей для впізнання від 20 лютого 2015 року та фототаблиць до нього, з якого вбачається, що мати потерпілого ОСОБА_7 впізнала в об`єкті №4 сумочку (барсетку), якою користувався її син ОСОБА_13 .. Вказана сумочка була вилучена під час огляду тимчасового помешкання ОСОБА_9 (т. 3, а.п. 28-30, 31, 32);

- протоколу пред`явлення речей для впізнання від 19 лютого 2015 року та фототаблиць до нього, з яких вбачається, що свідок ОСОБА_19 , з яким товаришував потерпілий, впізнав в об`єкті №3 сумочку, якою за життя користувався потерпілий, яка, була вилучена під час огляду помешкання ОСОБА_9 (т. 3, а.п. 39-41, 42, 43);

- світлинами потерпілого ОСОБА_13 , які надав свідок ОСОБА_19 , та якими підтверджується їх знайомство за життя (т. 3, а.п. 33);

- протоколу огляду місця події від 2 грудня 2014 року та фототаблиць до нього, з якого вбачається, що 01 листопада 2014 року ОСОБА_19 виявив у належному йому автомобілі, яким користувався з його згоди потерпілий, відсутність відеореєстратора, від якого залишились лише звисаючий в салон шнур (т.3, а.п. 34, 35, 36-38);

- даними довідки Західного казенного підприємства пробірного контролю Міністерства фінансів України про проведення пробірно-хімічних та інших аналізів по встановленню вмісту дорогоцінних металів у виробах підтверджується, що ланцюг та підвісок, зданий слідчим управління УМВС України в Хмельницькій області згідно квитанції № 35 від 09.12.2014 року, є срібними, 925 проби, з масою 17,83 грм та 4,11 грм відповідно (т. 3, а.п. 124), їх вартість відповідно до даних товарознавчої експертизи № 888т від 25.12.2014 року становить 882 грн. 58 коп. та 203 грн. 44 коп. відповідно (т. 3, а.п. 128-132).

Суд вірно зазначив, що вказане узгоджується з даними протоколу слідчого експерименту, під час якого ОСОБА_9 пояснював, що після вбивства потерпілого з автомобіля, яким останній користувався, забрав відеореєстратор.

Відповідно до протоколу огляду предмету від 5 січня 2015 року, зокрема CD-R диску, на якому міститься інформація щодо абонентських номерів НОМЕР_5 та НОМЕР_6 в період часу з 25.10.2014 року по 06.11.2014 року про всі телефонні з`єднання, в тому числі, смс та нульові з`єднання абонентів мережі мобільного зв`язку «Київстар» із зазначенням телефонних номерів, на яких були здійсненні вихідні (вхідні) дзвінки, яка роздрукована та долучена до протоколу на 7-ми аркушах.

З даної інформації вбачається, що з абонентського номеру НОМЕР_6 , належного ОСОБА_13 на абонентський номер НОМЕР_7 , належному ОСОБА_9 , було здійснено 25.10.2014 р. один дзвінок, 26.10.2014 р. 4 дзвінка, 27.10.2014 р. 1 дзвінок, 28.10.2014 р. 5 дзвінків, 29.10.2014 р. 2 дзвінки, 30.10.2014 р. 7 дзвінків, 31.10.2014 р. 2 дзвінки, останній об 11 год. 20 хв.

Вказане підтверджує знайомство обвинуваченого з потерпілим, їх часте спілкування між собою, в тому числі і в день вбивства (т. 3, а.п. 48-55).

Відповідно до протоколу огляду предмету від 5 січні 2015 року, зокрема, інформації щодо телефонних з`єднань абонента НОМЕР_7 , належного ОСОБА_9 , у період з 15.10.2014 р. по 12.11.2014 року, вбачається, що обвинуваченим здійснено та отримано дзвінки від абонента НОМЕР_6 , який належав потерпілому, 15.10.2014 року 3 вихідних та 5 вхідних дзвінків, у період з 16.10.2014 року по 30.10.14 року 4 вихідних та 3 вхідних дзвінка, 31.10.2014 року 1 вхідний, 1 вихідний об 11 год. 20 хв. останній.

Вказане підтверджує знайомство обвинуваченого з потерпілим, їх часте спілкування, в тому числі і в день вбивства (т. 3, а.п. 62-72).

Судом першої інстанції дана належна оцінка протоколу проведення слідчого експерименту від 12 листопада 2014 року з фототаблицями до нього, проведеного за участю ОСОБА_9 та його захисника ОСОБА_24 , під час якого у присутності захисника обвинувачений, запевнивши, що відносно нього немає будь-якого тиску, і він хоче все показати добровільно, в деталях розповів та показав яким чином він вчинив кримінальне правопорушення щодо потерпілого ОСОБА_13 ..

Зокрема, ОСОБА_9 добровільно показав дорогу до будинку АДРЕСА_7 та до квартири АДРЕСА_5 в ньому; перед входом у квартиру детально розповів про розміщення кімнат у квартирі, що у подальшому відповідало дійсному такому розташуванню.

ОСОБА_9 на манекені показав, як потерпілий поклав руку на його статевий орган, він на такі дії останнього відреагував швидко та, перебуваючи в стані афекту зловив його лівою рукою за шию. У подальшому на манекені показав як передпліччям лівої руки захватив його за шию спереду, а правою рукою взяв за голову ззаду, зробивши таким чином захват обома руками типу «замок».

Надалі обвинувачений пояснив, що утримував так його біля 5-7хв., а ОСОБА_13 намагався забрати його руки із своєї шиї, але він стискав його шию ще сильніше і тримав допоки не побачив, що руки ОСОБА_25 опустились. Після цього перевернув манекена на живіт в положення лежачи обличчям до низу. Пояснив, що коли побачив, що він живий знову зробив захват аналогічним чином шиї манекену ззаду, сидячи на ньому і знову утримував 5-6 хв. Побачивши, що він вже мертвий, перевернув його на спину, зняв з нього срібний ланцюг, наручний годинник, забрав з джинсів гроші в сумі 300-400 грн. Розповів, що у коридорі взяв барсетку з ключами від автомобіля та документами на авто, поклав туди часи та ланцюжок і вийшов. Із автомобіля забрав відеореєстратор та побіг до місця проживання на АДРЕСА_6 за каністрою з бензином. Повернувшись, переконався, що потерпілий мертвий, облив всі кімнати бензином, в тому числі і тулуб потерпілого, після чого запалив носок та кинув у кімнату, все підпаливши. Вказав, що у квартирі стався сильний вибух, вилетіли вікна.

Дані протоколу проведення слідчого експерименту від 12 листопада 2014 року в тій частині, що після вбивства ОСОБА_9 залишив потерпілого на спині, узгоджуються з даними протоколу огляду місця події від 01.11.2014 року, з якого вбачається, що труп ОСОБА_13 було виявлено саме у вказаному положені, та з іншими сукупними доказами у провадженні (т. 2, а.п. 108-113, 114 -124).

З матеріалів справи вбачається, що у даному кримінальному провадженні проведено ряд експертиз, висновки, за результатами проведення яких, судом обґрунтовано взято до уваги як належні та допустимі докази у справі.

Так, відповідно до висновку судово-медичної експертизи № 644 від 24.12.2014 року, вбачається, що у зв`язку із різким обгоранням тіла ОСОБА_13 встановити причину смерті не представляється можливим. Дія високої температури на тіло ОСОБА_13 відбувалася посмертно, що підтверджується даними токсикологічної експертизи трупної крові, при якій виявлено відсутність карбоксигемоглобіну, даними судово-гістологічної експертизи шматочків внутрішніх органів, при якій виявлені морфологічні зміни, характерні для посмертної дії високої температури та даними судово-медичної експертизи, при якій виявлено відсутність кіптяви в дихальних шляхах. При судово-гістологічній експертизі шматочків внутрішніх органів трахеї, часткові ознаки швидко наступившої смерті, а саме: повнокров`я досліджуваних органів. Крововилив міг утворитись безпосередньо перед настанням смерті внаслідок дії тупого твердого предмету, можливо при стисненні шиї, як показав ОСОБА_9 при проведенні слідчого експерименту. Ступінь тяжкості вище перерахованого крововиливу встановити не представляється можливим, у зв`язку з вираженим обвугленням тіла. Враховуючи обставини справи, дані протоколу слідчого експерименту, дані судової гістологічної експертизи шматочків внутрішніх органів, не виключено, що смерть ОСОБА_13 могла настати і від механічної асфіксії внаслідок стиснення шиї (т. 3, а.п. 74-76).

Згідно з висновком судово-медичної експертизи № 1392 від 04.12.2014 року, станом на 12.11.2014 року у ОСОБА_9 зовнішніх тілесних ушкоджень чи наслідків їх загоєння не виявлено, проте волосяний покрив в ділянці брів та гомілок обстежуваного має зовнішні зміни, характерні для високої температури (т. 3, а.п. 89).

Суд вірно взяв до уваги дані довідки, виданої військовою частиною ПП НОМЕР_1 05.05.2015 року, відповідно до якої ОСОБА_9 на військовій службі 30.10.2014 року з 19 год. до 08.00 год. 31.10.2014 року, тобто у час вбивства потерпілого, не перебував (т. 4, а.п. 85).

При цьому, суд першої інстанції правильно критично оцінив показання свідків ОСОБА_26 та ОСОБА_14 , що вони цілий день 31.10.2014 року та до ранку 01.11.2014 року перебували разом з ОСОБА_9 , оскільки разом відпочивали у м. Хмельницькому в парку в районі Раково. Зазначені показання спростовуються сукупністю всіх вищевказаних злочинів, з ними не узгоджуються та суперечать іншим наявним у справі доказам.

Так, свідок ОСОБА_14 пояснював, що зустрівся із ОСОБА_9 31.10.2014 року після обіду та відпочивав разом з ним до ранку 01.11.2014 року в районі Раково на наступний день чи через один день після виписки з госпіталя, в якому лікувався.

Як вбачається з даних виписного епікризу медичної карти стаціонарного хворого № 3773 та довідки з військової частини від 06.05.2016 року № 2493 (т. 6, а.п. 161, 162) свідок ОСОБА_14 лікувався в госпіталі з 24 жовтня 2014 року по 03 листопада 2014 року включно.

Отже, з урахуванням наданих ним показань, він відпочивав з обвинуваченим цілий день 04.11.2014 року або 05.11.2014 року, а не 31.10.2014 року.

Вказане стосується і показань свідка ОСОБА_26 , який пояснював, що відпочивали разом із ОСОБА_9 після виписки його брата ОСОБА_14 з госпіталя. При цьому, добре запам`ятав, що незалжно від того, що вони палили багаття, жодин із відпочиваючих не обпікався та не обпалювався.

Беручи до уваги вищевикладене, колегія суддів вважає, що усім доказам в кримінальному провадженні у їх сукупності суд першої інстанції дав належну правову оцінку, прийшов до правильного висновку про доведеність вини ОСОБА_9 у вчиненому, його дії кваліфікував правильно за ч. 1 ст.115, ч.1 ст. 185, ч.2 ст. 194, ч.1 ст. 263 КК України, як вбивство, тобто умисне протиправне заподіяння смерті іншій людині; таємне викрадення чужого майна (крадіжка); умисне знищення або пошкодження чужого майна, вчинене шляхом підпалу загальнонебезпечним способом; незаконне придбання, зберігання, носіння бойових припасів та виготовлення вогнепальної зброї.

За таких обставин, доводи прокурора, що суд безпідставно перекваліфікував дії ОСОБА_9 з п. 6 ч. 2 ст. 115 КК України на ч. 1 ст. 115 КК України є необгрунтованими з наступних підстав.

Як правильно зазначено судом першої інстанції, відповідно до роз`яснення постанови пленуму Верховного Суду України №2 від 07.02.2003 року, стороною обвинувачення не доведено наявність корисливого мотиву в діях ОСОБА_9 до умисного протиправного заподіяння смерті потерпілому. Натомість, обізнаність обвинуваченого про наявність у ОСОБА_13 коштів, що доводиться сукупністю зібраних доказів, не підтверджує корисливий мотив вбивства, оскільки як свідчать наявні у провадженні об`єктивні докази, зокрема, дані протоколу проведення слідчого експерименту від 12 листопада 2014 року, мета викрадення у потерпілого належних йому речей та коштів виникла після його вбивста.

Посилання прокурора на неправильність перекваліфікації судом дій ОСОБА_9 з ч. 4 ст. 187 на ч. 1 ст. 185 КК України також не знайшло свого підтвердження під час перевірки доводів його апеляційної скарги.

Як роз`яснив пленум Верховного Суду України у постанові № 10 від 06.11.2009 року «Про судову практику у справах про злочини проти власності», на яку звернув увагу суд першої інстанції, під нападом за статтею 187 КК України слід розуміти умисні дії, спрямовані на негайне вилучення чужого майна шляхом застосування фізичного або психологічного насильства, зазначеного в частині першій цієї статті. Сукупність зібраних у провадженні стороною обвинувачення доказів не доводить вказаного. Натомість, вищевказаними доказами підтверджується, що умисел у ОСОБА_9 на вбивство потерпілого виник раптово у зв`язку з тим, що йому не сподобались дії ОСОБА_13 по домаганню до нього як до чоловіка. А отже, до вбивства, в обвинуваченого не було мотиву негайного вилучення належного потерпілому майна. За таких обставин, дії ОСОБА_9 були правильно перекваліфіковані судом першої інстанції з ч. 4 ст. 187 КК УКраїни на ч. 1 ст.185 КК України.

З цих же підстав підлягають відхиленню доводи апеляційної скарги представника ОСОБА_8 , поданої в інтересах потерпілої ОСОБА_7 , щодо перекваліфікації дій ОСОБА_9 з п. 6 ч. 2 ст. 115 КК України на ч. 1 ст. 115 КК України та з ч. 4 ст. 187 КК України на ч. 1 ст. 185 КК України.

Щодо тверджень апелянта про неправильність виключення судом першої інстанції з обвинувачення ОСОБА_9 за ч.2 ст. 194 КК України такої кваліфікуючої ознаки як тяжкі наслідки, як такої, що не знайшла підтвердження під час розгляду справи, то колегія суддів вважає за необхіне зазначити наступне.

Під іншими тяжкими наслідками слід розуміти, зокрема, заподіяння тяжких тілесних ушкоджень одній або кільком особам, середньої тяжкості тілесних ушкоджень двом та більше особам, залишення людей без житла або засобів до існування, виведення з ладу повністю або на тривалий час важливих споруд, техніки, тривале припинення або дезорганізацію роботи підприємства, установи, організації тощо.

Як вбачається з сукупності вищевказаних доказів, жоден з таких наслідків стороною обвинувачення не доведено. Натомість, з пояснень потерпілої ОСОБА_7 вбачається, що квартира, яка була знищена та пошкоджена ОСОБА_9 , не була її житлом, лише їй належить. В ній проживав потерпілий. Вона ж постійно проживає за іншою адресою із старшим сином.

Щодо заяви представника ОСОБА_8 , поданої в інтересах потерпілої ОСОБА_7 , про залишення цивільного позову без розгляду, то така задоволенню не підлягає з наступних підстав.

Відповідно до ч. 5 ст. 128 КПК України цивільний позов у кримінальному провадженні розглядається судом за правилами, встановленими цим Кодексом. Якщо процесуальні відносини, що виникли у зв`язку з цивільним позовом, цим Кодексом не врегульовані, до них застосовуються норми Цивільно процесуального Кодексу України за умови, що вони не суперечать засадам кримінального судочинства.

Відповідно до п. 5 ч. 1 ст. 207 ЦПК України суд постановляє ухвалу про залишення позову без розгляду якщо позивач подав заяву про залишення позову без розгляду.

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 310 ЦПК України рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню в апеляційному порядку із залишенням позову без розгляду з підстав, визначених статтею 207 цього Кодексу.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження заява про залишення цивільного позову без розгляду до суду першої інстанції не подавалась, такий був розглянутий по суті. Отже, апеляційний суд не має підстав для скасування в цій частині вироку та залишення без розгляду розглянутого позову.

Тобто, апеляційним судом може бути скасований вирок в частині цивільного позову з залишенням його без розгляду лише якщо така заява, яка була подана до суду першої інстанції, не була вирішена судом відповідно до вимог п. 5 ч. 1 ст. 207 ЦПК України.

Необґрунтованими є доводи сторони захисту, що судом не встановлено причини смерті потерпілого ОСОБА_13 , не встановлено особу загиблого, а висновки щодо мотиву вбивства ґрунтуються на припущеннях.

Так, даними висновку судово-медичної експертизи № 644 від 24.12.2014 року (т. 3, а.п. 74-76) у сукупності з іншими об`єктивними доказами (даними протоколу проведення слідчого експерименту від 12 листопада 2014 року (т. 2, а.п. 108-113, 114-124) підтверджується, що смерть потерпілого наступила внаслідок механічної асфіксії через стиснення шиї.

Відповідно до висновку судової біологічної експертизи № 221 від 15.12.2016 року, в результаті проведеного молекулярного-генетичного дослідження ДНК-профіль ОСОБА_13 (об`єкти 9,10,11,12) містить генетичні ознаки (алелі), які визначені в ДНК-профілі ОСОБА_7 .. Між ОСОБА_7 та померлим ОСОБА_13 є біологічна споріденість. Ймовірність даної події складає 99,99994851% (в об`єкті 9) та 99,99928081% (в об`єктах 10,11,12) (т. 7, а.п. 3-18).

Окрім того, особа потерпілого (загиблого) також підтверджується даними як об`єктивних, так і суб`єктивних доказів.

Зокрема, даними протоколу проведення за участю обвинуваченого та захисника слідчого експерименту від 12 листопада 2014 року (т.2, а.п. 108-113, 114-124) підтверджується, що обвинувачений вбив саме ОСОБА_13 , а не іншу особу. Даними показів вищевказаних свідків підтверджується, що саме до ОСОБА_13 31.10.2014 року вони вже не могли додзвонитись, хоча перед вказаним днем він завжди брав слухавку. Показаннями свідка ОСОБА_19 , який займався похоронами потерпілого, підтверджується особа загиблого.

Як вбачається з вироку, судом першої інстанції встановлено, що внаслідок раптово виниклих неприязних відносин, через домагання ОСОБА_13 , ОСОБА_9 , з метою вбивства останнього, задушив його.

Вказаний висновок суду ґрунтується не на припущеннях, а на об`єктивних вищевказаних доказах, в тому числі, висновках експертиз, на даних протоколу проведення за участю обвинуваченого та його захисника слідчого експерименту від 12 листопада 2014 року.

Необґрунтованими є доводи захисників про недопустимість як доказів протоколів огляду місця події від 11.11.2014 року, а саме помешкання ОСОБА_9 по АДРЕСА_6 та слідчого експерименту від 12.11.2014 року в зв`язку з застосуванням до ОСОБА_9 під час досудового розслідування працівниками міліції фізичного, психологічного тиску, порушення його права на захист з огляду на наступне.

Виходячи зі змісту ст. 233 КПК України, право проникнути до житла чи іншого володіння особи з будь-якою метою (проведення в ньому огляду) під час кримінального провадження може виникати без постановлення ухвали слідчого судді лише на підставі добровільної згоди особи, яка ними володіє, що свідчить про те, що надання цією особою згоди на проведення слідчої дії не потребує наступного судового контролю (звернення постфактум з клопотанням до слідчого судді).

Як вбачається з поясненень свідків ОСОБА_27 та ОСОБА_27 - батьків обвинуваченого, останній тимчасово, в тому числі і 11.11.2014 року, винаймав житло та проживав у частині житлового будинку по АДРЕСА_6 .

11.11.2014 року ОСОБА_9 відповідно до письмової заяви, адресованої до слідчого СВ Хмельницького МВ УМВС України в Хмельницькій області, надав добровільну згоду працівникам поліції на проведення огляду у його помешканні, а саме: в будинку АДРЕСА_6 та претензій, зауважень щодо огляду не мав (т. 2, а.с. 79).

В цей же день, працівниками поліції був проведений огляд вказаного помешкання, який розпочався о 18 год. 20 хв. та закінчився о 19 год. 50 хв. Під час вказаного огляду в останнього були вилучені набої, пістолет, срібний ланцюжок, наручний годинник, сумочка (барсетка), документи на автомобіль та зв`язка ключів, належні потерпілому. Вказана слідча дія була записана на відео.

Після проведення огляду ОСОБА_9 підписав протокол даної слідчої дії, не заперечуючи проти такого ні до її початку, ні після вилучення речей.

12 листопада 2014 року за участю ОСОБА_9 та його захисника ОСОБА_24 проведено слідчий експеримент. При цьому, у присутності захисника обвинувачений, запевнивши, що відносно нього немає будь-якого тиску, і він хоче все показати добровільно, в деталях розповів та показав, яким чином він вчинив кримінальне правопорушення щодо потерпілого ОСОБА_13 .. Вказана слідча дія була записана на відео.

Таким чином, при проведенні огляду місця події (помешкання ОСОБА_9 ) і слідчого експерименту, слідчим було вжито всіх належних заходів для дотримання конституційних норм та прав ОСОБА_9 , а тому порушень вимог кримінального процесуального закону, на які посилаються захисники, не встановлено.

Що стосується клопотання слідчого від 12 листопада 2014 року (т.2, а.п.91,92), ухвали Хмельницького міськрайонного суду від 12 листопада 2014 року (т.2, а.п.93), та як наслідок постанови про призначення судової балістичної експертизи від 1 грудня 2014 року (т. 3, а.п.152) та висновку судово-балістичної експертизи № 136-Б від 17.12.2014 року (т. 3, а.п. 155-161), то як вбачається з їх змісту, в них була допущена технічна помилка щодо адреси проживання ОСОБА_9 . Замість будинку АДРЕСА_6 , в них була зазначена інша адреса проживання обвинуваченого: АДРЕСА_2 .

Разом з тим, те, що огляд помешкання проводився саме за адресою АДРЕСА_6 підтверджуться як даними протоколу огляду місця події від 11.11.2014 року, так і заявою ОСОБА_9 , в якій він надав добровільну згоду на таку слідчу дію. Окрім того, факт його проживання саме за вказаною адресою, а не за іншою, підтверджується даними показань свідків батьків. Отже, технічна помилка у зазначених документах не спростовує факту проведення огляду саме за зазначеною у протоколі адресою та вилучення саме за вказаною адресою речових доказів.

Безпідставним є посилання захисників на неправомірне затримання ОСОБА_9 ..

Так, 11.11.2014 року о 22 год. 30 хв. був складений протокол про затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину за ч.1 ст. 263 КК України (т. 2, а.п. 94-96), в якому зазначено, що під час проведення огляду місця події в будинку АДРЕСА_6 ОСОБА_9 о 18 год. 10 хв. був затриманий.

Відповідно до ч. 1 ст. 42 КПК України підозрюваним є особа, якій у порядку, передбаченому статтями 276-279 цього Кодексу, повідомлено про підозру, особа, яка затримана за підозрою у вчиненні кримінального правопорушення, або особа, щодо якої складено повідомлення про підозру, однак його не вручено їй внаслідок невстановлення місцезнаходження особи, проте вжито заходів для вручення у спосіб, передбачений цим Кодексом для вручення повідомлень.

Відповідно до пункту 3 ч.3 вказаної норми підозрюваний має право на першу вимогу мати захисника і побачення з ним до першого допиту з дотриманням умов, що забезпечують конфіденційність спілкування, а також після першого допиту - мати такі побачення без обмеження їх кількості й тривалості; на участь захисника у проведенні допиту та інших процесуальних дій; на відмову від захисника в будь-який момент кримінального провадження; на отримання правової допомоги захисника за рахунок держави у випадках, передбачених цим Кодексом та/або законом, що регулює надання безоплатної правової допомоги, в тому числі у зв`язку з відсутністю коштів на її оплату.

Як вбачається з відеозапису огляду помешкання ОСОБА_9 останній не заперечував проти проведення вказаної слідчої дії, в тому числі без захисника, натомість, вимоги про забезпечення його таким не висував. Погододився із всіма діями працівників поліції, підписавши протокол огляду.

Що стосується фактичного допиту ОСОБА_9 у процесі огляду його помешкання, під час якого він дав зізнавальні показання, на що посилаються захисники, то такі не були покладенні ні в основу обвинувачення, ні в основу вироку. Такий ґрунтується на сукупності інших, здобутих законним шляхом доказах.

Посилання захисників на безпідставному відмовлені їх клопотань, в тому числі про визнання недопустимими доказів- висновків пожежно-технічної експертизи № 1126 від 26.11.2014 року, судово-гістологічної експертизи №1718 від 19.11.2014 року, судово-медичних експертиз №591, 644 від 24.12.2014 року, судово-біологічної експертизи, а також у призначенні повторної комісійної судово-медичної експертизи, протоколів пред`явлення для впізнання речових доказів, огляду відеозапису свідка ОСОБА_28 , допиті свідків ОСОБА_17 , ОСОБА_29 та що суд не розглянув клопотання обвинуваченого щодо повільнішого оголошення головуючим доказів у судовому засіданні, є необґрунтованими, оскільки клопотання судом вирішені у відповідності до вимог ст.ст. 350, 87 КПК України та належним чином вмотивовані.

Окрім того, суд вірно визнав недопустимими доказами висновок експерта за результатами проведення судово-психологічної експертизи від 29.04.2016 року та консультативний висновок спеціалістів від 10.03.2016 року з підстав порушення ст.ст. 332, 242 КПК України, які регламентують порядок призначення експертизи під час розгляду кримінального провадження в суді.

Щодо посилання захисників на порушення судом вирішення клопотання заявленого ними відводу головуючому під час дослідження судом доказів, то вони є безпідставними, оскільки відповідно до порядку судового розгляду (глави 28, параграф 3), під час дослідження судом доказів клопотання не вирішуються.

Необґрунтованими є посилання захисників обвинуваченого на те, що суд не дав оцінки показам потерпілої ОСОБА_7 , яка вказала, що її син не відповідав на дзвінки ще вдень, показам свідка ОСОБА_16 , що обвинувачений мав звичку збривати брови, що огляд помешкання та затримання ОСОБА_9 проводився з порушеннями, оскільки вони спростовуються матеріалами провадження.

Не знайшли свого підтвердження доводи сторони захисту про проведення 07 грудня 2015 року суддею ОСОБА_1 судового засідання не складом суду, а одноособово, оскільки відповідно до звукозапису судове засідання здійснювалося колегією суддів у складі: головуючої судді ОСОБА_1 , суддів ОСОБА_30 та ОСОБА_31 ..

Окрім того, безпідставними є твердження захисників про невиконання судом ухвали апеляційного суду від 05.11.2015 року щодо встановлення особи потерпілого, оскільки за клопотанням прокурора суд призначив судово-біологічну експертизу.

Відсутні будь-які порушення і щодо формування суду присяжних у кримінальному провадженні.

Так, відповідно до ч. 1 ст. 385 КПК України після призначення судового розгляду судом присяжних головуючий дає секретарю розпорядження про виклик присяжних у кількості семи осіб, які визначаються автоматизованою системою документообігу суду з числа осіб, які внесені до списку присяжних.

Відповідно до протоколу попереднього відбору присяжних (т. 7, а.п.172) були визначені такі присяжні: ОСОБА_32 , ОСОБА_33 , ОСОБА_34 , ОСОБА_35 , ОСОБА_36 , ОСОБА_37 та ОСОБА_38 .. Вказані присяжні були викликані у судове засідання на 23 грудня 2015 року (т.7, а.п. 173).

У даному судовому засіданні у порядку ст. 387 КПК України був здійснений відбір присяжних. Зокрема, ухвалою суду були задоволені самовідводи присяжних ОСОБА_34 , ОСОБА_35 , ОСОБА_36 та ОСОБА_39 ..

Згідно з ч. 7 ст. 387 КПК якщо в результаті дій, зазначених у частині п`ятій цієї статті, присяжних залишилося мешне необхідної для участі в судовому розгляді кількості, секретар судового засідання за вказівкою головуючого викликає присяжних додатково.

Відповідно до протоколу попереднього відбору присяжних від 23.12.2015 року були, окрім вказаних присяжних, відібрані присяжні: ОСОБА_40 , ОСОБА_41 , ОСОБА_42 та ОСОБА_43 (т. 7, а.п. 193), які були викликані у судове засідання на 05 січня 2016 року (т. 7, а.п. 195).

До вказаного засідання Наказом від 29 грудня 2015 року Хмельницького міськрайонного суду присяжна ОСОБА_37 від виконання обов`язків, згідно з заявою, була звільнена з 30.12.2015 року.

У подальшому, відповідно до протоколу автоматичного визначення присяжних, на виконання ч. 8 ст. 387 КПК України були визначені основні присяжні: ОСОБА_32 , ОСОБА_40 , ОСОБА_43 та запасні присяжні: ОСОБА_33 та ОСОБА_41 , за участю яких була розглянута справа та винесений вирок (т. 7, а.п. 53-56).

За таких обставин, присяжні були відібрані автоматизованою системою розподілу, відповідно до вимог ст. 387 КПК України.

Не заслуговують на увагу доводи апеляційної скарги захисників про порушення права ОСОБА_9 на захист з огляду на наступне.

Як вбчається з матеріалів кримінального провадження, 05 грудня 2014 року між адвокатом ОСОБА_44 та ОСОБА_27 (батьком обвинуваченого) був укладений договір №10 про захист прав, свобод і представництво законних інтересів ОСОБА_9 (т. 1 а.с. 34, т.2 а.с. 141, т.4 а.с. 221-226).

20 липня 2015 року Хмельницьким міськрайонним судом Хмельницької області у вказаному кримінальному провадженні ухвалено вирок (т.4, а.с. 165-171), який було оскаржено в апеляційному порядку.

23 вересня та 06 жовтня 2015 року між адвокатами ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_27 були укладені угода та договір про правову допомогу, шляхом захисту ОСОБА_9 в Апеляційному суді Хмельницької області (т.5 а.с. 75, 76).

Ухвалою Апеляційного суду Хмельницької області від 05 листопада 2015 року вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 20 липня 2015 року стосовно ОСОБА_9 скасовано та призначено новий розгляд у суді першої інстанції (т. 5, а.с. 120-124).

23 листопада 2015 року між адвокатами ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_27 були укладені договори про правову допомогу, шляхом захисту ОСОБА_9 в Хмельницькому міськрайонному суді Хмельницької області (т.5 а.с.156).

Під час нового розгляду у суді першої інстанції даного кримінального провадження, після укладення договорів про правову допомогу з адвокатами ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , обвинувачений ОСОБА_9 жодного разу не заявив клопотання та не виявив бажання про необхідність участі у судових засідання для його захисту адвоката ОСОБА_45 .. Не ставили про це питання і захисники обвинуваченого ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , які, як професійні адвокати, здійснювали його захист під час нового розгляду у суді першої інстанції, тому доводи про порушення права ОСОБА_9 на захист є безпідставними.

Необґрунтованими є доводи захисників обвинуваченого про те, що ОСОБА_9 добровільно видав зброю, тому підлягав звільненню від кримінальної відповідальності за ч.3 ст. 263 КК України.

Так, відповідно до ч.3 ст. 263 КК України звільняється від кримінальної відповідальності особа, яка вчинила злочин, передбачений частинами першою або другою цієї статті, якщо вона добровільно здала органам влади зброю, бойові припаси, вибухові речовини або вибухові пристрої.

Як стверджують матеріали справи, у ОСОБА_9 під час огляду його помешкання по АДРЕСА_6 , було виявлено та вилучено 322 предмети, схожих на набої калібру 5,45 мм; 8 предметів, схожих на набої калібру 9 мм; предмет, схожий на пістолет та 19 набоїв, які відповідно до висновків судово-балістичної експертизи №1505 від 17.11.2014 року та №136-Б від 17.12.2014 року є боєприпасами до нарізної вогнепальної стрілецької зброї, а пістолет являється вогнепальною зброєю придатний для проведення пострілів. Тому посилання на те, що обвинувачений їх добровільно здав є безпідставним.

Разом з тим, колегія суддів вважає, що посилання захисників на визнання недопустимим доказу протоколу про результати здійснення негласних слідчих (розшукових) дій від 14 листопада 2014 року є слушними з огляду на наступне.

Як вбачається з матеріалів провадження, при виконанні вимог ст. 290 КПК України стороною обвинувачення не було надано захисту для ознайомлення ухвалу слідчого судді апеляційного суду, на підставі якої у справі проводились негласні слідчі (розшукові) дії аудіо контроль особи, хоча дані протоколів їх проведення були покладені в основу обвинувального вироку.

Відповідно до положень ч.12 ст.290 КПК України, якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів, суд не має права допустити ці матеріали, як доказ у справі.

За правилами ст. 290 КПК України обов`язковому відкриттю підлягають усі зібрані сторонами матеріали у кримінальному провадженні, крім випадків передбачених абз.2 ч.6 вказаної норми, у тому числі і ті, які є правовою підставою для проведення органом досудового розслідування негласних слідчих (розшукових) дій (ухвали, постанови, клопотання), що забезпечить можливість перевірки стороною захисту та судом допустимості результатів таких дій як доказів, оскільки за умов, коли стороні обвинувачення відомі всі докази, а сторона захисту не володіє інформацією про них до завершення розслідування, порушується баланс інтересів та принцип рівності сторін у кримінальному процесі.

Таким чином, посилання суду першої інстанції на протокол огляду та прослуховування аудіозапису від 16 грудня 2014 року в період з 12.11.2014 року по 14.11.2014 року розмов ОСОБА_9 негласних слідчих (розшукових) дій під час його перебування в ізоляторі тимчасового тримання Хмельницького МВ УМВС України в Хмельницькій області, як на доказ вини обвинуваченого ОСОБА_9 , слід виключити з мотивувальної частини вироку.

При визначенні покарання обвинуваченому суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, відомості про особу обвинуваченого, обставини, що впливають на покарання. Зокрема, було надано значення тому, що ОСОБА_9 визнаний винним у вчиненні середньої тяжкості, тяжких злочинів та особливого тяжкого злочину, його підвищену суспільну небезпечність, спосіб та механізм їх вчинення.

Щодо особи обвинуваченого, суд врахував, що за місцем тимчасового проживання характеризується посередньо, за місцем постійного проживання та проходження служби позитивно, раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, суд вірно взяв до уваги думку потерпілої, яка просила призначити обвинуваченому сувору міру покарання, враховуючи, що відповідно до ч. 2 ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару і виправлення засуджених й запобігання вчиненню нових злочинів, з додержанням вимог ст. 65 КК України, колегія суддів приходить до висновку, що призначене ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі у межах, визначених судом першої інстанції, є необхідним й достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів, тобто ґрунтується на вимогах закону.

Вирішуючи питання про стягнення з обвинуваченого ОСОБА_9 в користь потерпілої ОСОБА_7 спричиненої моральної шкоди, суд правильно взяв до уваги характер і тривалість фізичних та душевних страждань, які потерпіла зазнала у зв`язку із смертю сина, спричиненої протиправними діями обвинуваченого, тому обґрунтовано стягнув з обвинуваченого 500000 гривень, оскільки загибеллю сина, така шкода їй безсумнівно спричинена. Окрім того, суд стягнув з обвинуваченого спричинену матеріальну шкоду за вартість відновлюваного ремонту квартири та викрадені кошти.

Цивільний позов потерпілої вирішено відповідно до ч.1 ст.1167 ЦК України, з врахуванням засад розумності, виваженості та справедливості, тому відсутні підстави для відмови в його задоволенні.

Колегія суддів вважає, що вирок суду першої інстанції є законним, обґрунтованим, таким, що відповідає фактичним обставинам справи, які встановив суд безпосередньо в судовому засіданні, а тому підстав для його скасування та закриття провадження, як про це просять захисники, немає.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України від 26.11.2015 року №838-VIII) ОСОБА_9 слід зарахувати в строк відбуття покарання період його затримання та строк перебування під вартою з 11 листопада 2014 року по 05 грудня 2017 року та з 21 травня 2019 року по 16 вересня 2019 року із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,-

Ухвалила:

Апеляційні скарги прокурора відділу прокуратури Хмельницької області ОСОБА_12 , представника ОСОБА_8 в інтересах потерпілої ОСОБА_7 , захисників обвинуваченого ОСОБА_9 - ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , обвинуваченого ОСОБА_9 залишити без задоволення, а вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 23 січня 2017 року щодо ОСОБА_9 - без змін.

Виключити з мотивувальної частини вироку посилання суду як на доказ вини обвинуваченого ОСОБА_9 - на протокол огляду та прослуховування аудіозапису від 16 грудня 2014 року негласних слідчих (розшукових) дій під час перебування ОСОБА_9 в ізоляторі тимчасового тримання Хмельницького МВ УМВС України в Хмельницькій області.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України від 26.11.2015 року №838-VIII) ОСОБА_9 слід зарахувати в строк відбуття покарання період його затримання та строк перебування під вартою з 11 листопада 2014 року по 05 грудня 2017 року та з 21 травня 2019 року по 16 вересня 2019 року із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення і може бути оскаржена шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуючий - підпис

Судді - два підписи