ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Провадження № 11кп/818/690/19 Суддя-доповідач: ОСОБА_2
Категорія:ч.2 ст.28, ч.2 ст.365 КК України
УХВАЛА
Іменем України

29 серпня 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду в складі:

головуючого - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю прокурора - ОСОБА_6 ,

захисників - ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

обвинувачених - ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні суду м. Харкова кримінальне провадженням за апеляційною скаргою прокурора на ухвалу Київського районного суду м. Харкова від 05.12.2018р. відносно ОСОБА_9 і ОСОБА_10 ,-

ВСТАНОВИЛА:
Вищевказаною ухвалою обвинувальний акт по кримінальному провадженню №0000190 від 09.06.2017р. відносно ОСОБА_9 , ОСОБА_10 з кваліфікацією кримінальних правопорушень злочинів, передбачених ч.2 ст.28, ч.2 ст.365 КК України повернуто прокурору, який склав обвинувальний акт, для усунення протягом розумного строку вказаних в ухвалі виявлених судом недоліків. В задоволенні клопотання прокурора про обрання запобіжного заходу відносно ОСОБА_9 , ОСОБА_10 вигляді домашнього арешту відмовлено.
Суд першої інстанції вказав, що наданий до суду обвинувальний акт не відповідає вимогам ст.291 КПК України, оскільки зміст обставин викладених в обвинувальному акті та формулювання обвинувачення, позбавлено логіки, в розумінні ст.ст. 91, 291 КПК України, а також ч.2 ст.365 КК України щодо об`єкту, суб`єкту, об`єктивної сторони та суб`єктивної сторони інкримінованого кримінального правопорушення. Тобто, обвинувачені у даному випадку були позбавлені можливості належним чином підготуватися до захисту, адже їх не було належним чином поінформовано про характер і причини обвинувачення саме за ч.2 ст.365 КК України через фактичну відсутність формулювання обвинувачення, як окремо визначеного елементу обвинувального акту, передбаченого п.5 ч.2 ст.291 КПК України.
В апеляційній скарзі прокурор просить ухвалу скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції та обрати щодо обвинуваченого ОСОБА_9 запобіжний захід у вигляді домашнього арешту за місцем мешкання за адресою: АДРЕСА_1 , з 22:00 до 06:00 наступної доби на 2 місяці. Одночасно покласти на підозрюваного ОСОБА_9 такі обов`язки: прибувати до суду за першою вимогою; утриматися від спілкування з обвинуваченим ОСОБА_11 , свідками ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 ; не відлучатися з м. Харкова без дозволу суду. Також обрати щодо обвинуваченого ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , запобіжний захід у вигляді домашнього арешту за місцем мешкання за адресою: АДРЕСА_2 , з 22:00 до 06:00 наступної доби на 2 місяці. Одночасно покласти на обвинуваченого ОСОБА_10 такі обов`язки: прибувати до суду за першою вимогою; утриматися від спілкування з потерпілими ОСОБА_11 , свідками ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_17 , ОСОБА_16 ; не відлучатися з м. Харкова без дозволу суду.
Заслухавши доповідь судді; думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу; пояснення захисника та обвинуваченого, які не заперечували проти її задоволення за виключенням ОСОБА_8 ; дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню зважаючи на наступне.

Так, згідно ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

У відповідності до вимог чинного кримінального процесуального закону, обвинувальний акт повинен відповідати вимогам ст.291 КПК України.

Відповідно до вимог ст.314 КПК України, суд першої інстанції має право повернути прокурору обвинувальний акт якщо він не відповідає вимогам КПК України.

Відповідно до п.5 ч.2 ст.291 КПК України, обвинувальний акт має містити виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення.

Відповідно до ст.91 КПК України, в кримінальному провадженні підлягають доказуванню:

1) подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення);

2) винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення;

3) вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, а також розмір процесуальних витрат;

4) обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом`якшують покарання, які виключають кримінальну відповідальність або є підставою закриття кримінального провадження.

Відповідно до вимог ч.3 ст.374 КПК України формулювання обвинувачення містить в собі зазначення місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.

Як вбачається з обвинувального акту стосовно обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_10 всі ці обставини в достатньому та максимально конкретному виді зазначені в змісті обвинувального акту.

Посилання суду на неконкретність обвинувачення не відповідає дійсності, оскільки обвинувачення, пред`явлене ОСОБА_9 та ОСОБА_10 з викладенням фактичних обставин кримінальних правопорушень, повністю відповідає диспозиціям ч.2 ст.28, ч.2 ст.365 КК України, є зрозумілим і може бути роз`яснено судом в ході розгляду кримінального провадження по суті.

Що стосується висновків суду про те, що необхідною ознакою інкримінованого обвинуваченим кримінального правопорушення за ч.2 ст.365 КК України - заподіяння «істотної шкоди» у розумінні пункту третього примітки до статті 364 КК України, то колегія суддів не може з ними погодитися.
Так, в своїй постановівід 05.12.2018р. Велика Палата дійшла висновку, що об`єктивна сторона злочину, передбаченого ч.2 ст.365 КК України, вичерпується самим фактом вчинення дій, які явно виходять за межі наданих працівнику правоохоронного органу прав чи повноважень, і містять принаймні одну з ознак, визначених у ч.2 ст.365 КК України, - супроводжуються насильством або погрозою застосування насильства, застосуванням зброї чи спеціальних засобів або болісними і такими, що ображають особисту гідність потерпілого, діями, за відсутності ознак катування. Заподіяння наслідків у вигляді істотної шкоди в розумінні п.3 примітки ст.364 КК України не є обов`язковою умовою для кваліфікації дій особи за ч.2 ст.365 КК України.
Разом з цим, суд апеляційної інстанції приймає до уваги той факт, що обвинувальний акт №0000190 від 09.06.2017р. відносно ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , перебував в суді з 20.08.2018р. (т.1 а.с.22) тобто більше року і його повернення буде суперечити загальній засаді кримінального провадження - розумності строків.
Звідси, колегія суддів вважає, що висновок суду першої інстанції про порушення п.5 ч.2 ст.291 КПК України не відповідає дійсності, а пред`явлене обвинувачення по суті збігається з наведеними фактичними обставинами таким чином висновки суду, викладені у судовому рішенні не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.
Відповідно до вимог ч.ч.1, 2 ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Порушення судом першої інстанції вимог ст.ст.370, 291 КПК України є істотним, оскільки перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Відповідно до вимог п.3 ч.1 ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Питання щодо обрання обвинуваченим запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту за місцем мешкання, колегія суддів не розглядає з підстави того, що воно було розглянуто судом першої інстанції і відсутні правові приводи для його перегляду.
На підставі викладеного, апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а оскаржувана ухвала районного суду скасуванню із призначенням нового судового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, п.3 ч.1 ст.409, 418, 419 КПК України, колегія суддів,

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Ухвалу Київського районного суду м. Харкова від 05.12.2018р. про повернення прокурору обвинувального акту відносно ОСОБА_9 і ОСОБА_10 за ч.2 ст.28, ч.2 ст.365 КК України - скасувати і призначити новий розгляд провадження в суді першої інстанції.

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий

Судді