Постанова

Іменем України
03 жовтня 2019 року

м. Київ
справа № 755/3279/18
провадження № 51- 772 км 19
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
засудженої ОСОБА_6 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, на ухвалу Київського апеляційного суду від 19 листопада 2018 року у кримінальному провадженні внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000785, за обвинуваченням
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки та жительки АДРЕСА_1 , раніше судимої, 12 лютого 2018 року Деснянським районним судом м. Києва за ч.1 ст.185, ч.2 ст.15, ч.2 ст.185, 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік 6 місяців, на підставі ст.75 КК звільнена від відбування призначеного покарання з іспитовим строком тривалістю 1 рік;
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 19 квітня 2018 року ОСОБА_6 засуджено за ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.
На підставі ч.ч.1,4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, передбаченого ч.2 ст.185 КК та передбачених ч.1 ст.185, ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК, за які ОСОБА_6 засуджено вироком Деснянського районного суду м. Києва від 12 лютого 2018 року, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.
Застосовано положення ст. 75 КК України, ОСОБА_6 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком тривалістю 1 рік 6 місяців та покладено на неї обов`язки, передбачені ст. 76 цього Кодексу.
Цим же вироком засуджено ОСОБА_7 за ч.2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки, з іспитовим строком тривалістю 1 рік 6 місяців, судові рішення щодо якого не оскаржуються.
Ухвалою Київського апеляційного суду від 19 листопада 2018 року вирок місцевого суду щодо ОСОБА_6 змінено в частині призначеного їй покарання.
Постановлено ОСОБА_6 вважати засудженою за ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком тривалістю 1 рік 6 місяців та покладено на неї обов`язки, передбачені ст. 76 цього Кодексу.
Вирок Деснянського районного суду м. Києва від 12 лютого 2018 року, яким ОСОБА_6 засуджена за ч.1 ст.185, ч.2 ст.15, ч.2 ст.185, 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік 6 місяців та на підставі ст.75 КК звільнена від відбування призначеного покарання з іспитовим строком тривалістю 1 рік, з покладенням на неї обов`язків, передбачених ст. 76 цього Кодексу, постановлено виконувати самостійно.
В решті вирок місцевого суду залишено без зміни.
За вироком суду ОСОБА_6 визнана винуватою у тому, що вона, 20 січня 2018 року о 14:07 год., спільно, за попередньою змовою із ОСОБА_7 , перебуваючи в приміщенні магазину «Новус», що по вул. Є. Сверстюка, 4 м. Київ, викрали мясо, а саме «Стегно свиняче» вагою 11,700 кг, спричинивши своїми діями ТОВ «Новус» матеріальну шкоду на суму 974,90 грн .

Вимоги касаційної скарги та доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, просить скасувати ухвалу апеляційного суду та призначити новий розгляд. В обґрунтування своєї позиції зазначає, що апеляційний суд ухвалив рішення про погіршення становища засудженої ОСОБА_6 , однак, всупереч положень ст. 421 КПК не скасував вирок місцевого суду, а змінив його, при цьому власне рішення виклав у формі ухвали, а слід було у формі вироку.
Позиції інших учасників судового провадження
Прокурор ОСОБА_5 в судовому засіданні вимоги касаційної скарги підтримала та просила задовольнити.
Засуджена ОСОБА_6 підтримала скаргу прокурора.
Мотиви суду
Згідно ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
У данному випадку із касаційною скаргою прокурора слід погодитись лише в частині скасування ухвали апеляційного суду та призначення нового розгляду в апеляційному суді. Суд не погоджується із підставами для скасування рішення, які зазначає прокурор, зокрема, через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.

Згідно із ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. Суд касаційної інстанції вправі вийти за межі касаційних вимог, якщо цим не погіршується становище засудженого.

Відповідно до вимог п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК України підставою для скасування або зміни судових рішень судом касаційної інстанції є, зокрема, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

З урахуванням наведеного, а також з метою покращення становища засудженої, Суд вважає за необхідне вийти за межі касаційних вимог, ухвалу апеляційного суду скасувати з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме ст. 70 КК України.
Статтею 70 КК України визначені підстави, порядок та межі призначення покарання за сукупністю злочинів.
При сукупності злочинів суд, призначивши покарання (основне і додаткове)

за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань (ч.1 ст.70 КК).
За цими ж правилами призначається покарання, якщо після ухвалення вироку буде встановлено, що засуджений винен ще й в іншому злочині, вчиненому до ухвалення попереднього вироку. В строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в ст. 72 КК України (ч.4 ст.70 КК).
Відповідно до частини 1 статті 75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження

за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Кримінально-правові норми, передбачені статтями 70, 75 КК України не передбачають окремого порядку призначення покарання за сукупністю злочинів у випадку, якщо особа, щодо якої було застосоване звільнення від покарання з іспитовим строком, вчинила до ухвалення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, від відбування якого вона також звільняється з іспитовим строком.
Самостійне виконання вироків порушує приписи ч. 4 ст. 70 КК України , які не визначають відмінних варіантів призначення покарання залежно від того, чи застосовано при призначенні покарання звільнення від його відбування з випробуванням. Закон про кримінальну відповідальність в ч. 1 ст. 70 КК України встановив три альтернативних способи призначення покарання: поглинання менш суворого більш суворим, повне складання покарань, часткове складання покарань. Зміст ст. 70 КК України не передбачає самостійного виконання вироків.
Саме тому суд, при призначенні покарання за злочин, про який стало відомо після ухвалення першого вироку, яким призначено покарання від відбування якого особу звільнено згідно положень ст. 75 КК України, має вирішити питання про можливість звільнення від відбування покарання з іспитовим строком

із урахуванням всіх вчинених злочинів (застосувавши ст.70 КК).
Таким чином, суд, призначаючи остаточне покарання згідно з вимогами ч. 4 ст. 70 КК України, має право вмотивовано вирішити питання про звільнення особи від відбування остаточного покарання з випробуванням, та визначити іспитовий строк в порядку та в межах, передбачених ст. 75 КК України.
Разом із цим, необхідно виходити з того, що статтями 70, 72, 75-78 КК України не передбачено повне або часткове складання, поглинення іспитового строку. Зазначені в ст. 70 КК України правила застосовуються лише до покарань. Дійшовши висновку про можливість виправлення особи без реального відбування покарання та призначивши іспитовий строк при звільненні від його відбування, суд має керуватися виключно положеннями ст. 75 КК України, вмотивувавши своє рішення щодо цього.
Із матеріалів кримінального провадження слідує, що ОСОБА_6 вчинила інкримінований злочин 20 січня 2018 року, тобто до ухвалення попереднього вироку Деснянського районного суду міста Києва від 12 лютого 2018 року, яким щодо неї було застосоване звільнення від покарання з іспитовим строком.
Суд першої інстанції, призначаючи остаточне покарання ОСОБА_6 на підставі ст.70 КК України, врахував положення кримінального закону та дотримався їх. Спочатку призначив ОСОБА_6 покарання за ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки, а потім, за сукупністю усіх вчинених засудженою злочинів, в тому числі і передбачених ч.1 ст.185, ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України, за які вона засуджена вироком Деснянського районного суду м. Києва від 12 лютого 2018 року,шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначив остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки та дійшов переконання про можливість звільнення ОСОБА_6 від відбування остаточного покарання з випробуванням, на підставі ст.ст.75,76 КК України, з іспитовим строком тривалістю 1 рік 6 місяців.
В свою чергу, суд апеляційної інстанції, змінюючи вирок місцевого суду в частині призначеного покарання, постановив вважати засудженою ОСОБА_6 за ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки. На підставі ст.ст.75,76 КК України звільнив від відбування призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком тривалістю 1 рік 6 місяців. При цьому, вказав про необхідність самостійного виконання вироку Деснянського районного суду м.Києва від 12 лютого 2018 року.
Приймаючи таке рішення, апеляційний суд послався на позицію, викладену в постанові Першої судової палати Касаційного кримінального суду від 18 вересня 2018 року (провадження № 51-4631км18).
Частиною 2 статті 434-1 КПК України передбачено, що Суд, який розглядає кримінальне провадження в касаційному порядку у складі колегії суддів , передає таке кримінальне провадження на розгляд об`єднаної палати, якщо ця колегія вважає за необхідне відступити від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного в раніше ухваленому рішенні Верховного Суду у складі колегії суддів з іншої палати .
Суд скористався даною нормою і обєднана палата ККС Верховного Судувідступила від висновку колегії суддів (рішення від 23 вересня 2019 року провадження № 51-2631км19). Правовий висновок зводиться до того, що якщо особа, щодо якої було застосоване звільнення від відбування покарання на підставі і в порядку ст. 75 КК України, вчинила до ухвалення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, від відбування якого також звільняється з випробуванням, суд визначає остаточне покарання згідно ч. 4 ст. 70 КК України, а також звільняє особу від відбування остаточного покарання, встановивши іспитовий строк за правилами ст. 75 КК України.
Беручи до уваги те, що ОСОБА_6 , щодо якої було застосоване звільнення від покарання з іспитовим строком відповідно до вироку Деснянського районного суду м. Києва від 12 лютого 2018 року, вчинила злочин, передбачений ч.2 ст.185 КК до ухвалення вироку в першій справі і за який вона засуджується до покарання, від відбування якого вона також звільняється з іспитовим строком, то самостійне виконання таких вироків не ґрунтується на вимогах закону України про кримінальну відповідальність. Наявність двох вироків щодо особи, які підлягають самостійному виконанню, цефактично призначення засудженій ОСОБА_6 двох покарань, що призводить до погіршення її правового становища.
Саме з цих підстав, доводи прокурора про порушення положень ст. 421 КПК України тому, що апеляційний суд не скасував вирок місцевого суду, а змінив його, при цьому власне рішення виклав у формі ухвали, а не вироку, не заслуговують на увагу. Рішення апеляційного суду підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції.
У зв`язку із цим та керуючись статтями 433, 434, 436 КПК України, Суд вважає за необхідне касаційну скаргу прокурора задовольнити частково.

З цих підстав Суд ухвалив:

Касаційну скаргу прокурора задовольнити частково.
Ухвалу Київського апеляційного суду від 19 листопада 2018 року щодо ОСОБА_6 скасувати та призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції.
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення й оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_8 ОСОБА_3