КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 травня 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 ,
ОСОБА_3 ,
при секретарі ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,
з участю прокурора ОСОБА_6 ,
представників потерпілого ОСОБА_7 ,
ОСОБА_8 ,
обвинувачених ОСОБА_9 ,
ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Києві кримінальне провадження відносно

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Ольховата Ульянівського району Кіровоградської області, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:

- 23.03.2018 року Дарницьким районним судом м. Києва за ч. 2 ст. 185 КК України на 2 роки позбавлення волі, на підставі ЗУ «Про амністію» звільненого з залу суду по відбуттю строку покарання,

обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України,

та

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Києва, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_3 , раніше не судимого,
_________________________________________________________________
Справа №11-кп/824/1023/2019 Головуючий у першій інстанції ОСОБА_11
Категорія: ч. 2 ст. 185 КК України Доповідач ОСОБА_1
обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_9 на вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 06 вересня 2018 року,

в с т а н о в и л а:

Вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 06 вересня 2018 року:
ОСОБА_9 визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України, та йому призначено покарання:
- за ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України у виді 2 років позбавлення волі;
- за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 2 років 3 місяців позбавлення волі.
На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено ОСОБА_9 покарання у виді 2 років 3 місяців позбавлення волі.

ОСОБА_10 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, та йому призначено покарання у виді 2 років позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_10 звільнено від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 2 роки, з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

Також постановлено стягнути на користь ПАТ «Укртелеком» матеріальну шкоду з обвинуваченого ОСОБА_9 у розмірі 5853 грн. 75 коп., з обвинуваченого ОСОБА_10 у розмірі 4738 грн. 20 коп.

Цим же вироком вирішено питання щодо речових доказів та витрат, пов`язаних із залученням експерта.

Суд визнав доведеним, що ОСОБА_9 , 02.07.2018 року приблизно о 03 год. 30 хв., перебував біля прибудинкової території житлового будинку АДРЕСА_4 .
У цей момент у ОСОБА_9 виник злочинний умисел, спрямований на повторне таємне викрадення чужого майна, а саме - телефонного кабелю, який знаходиться у колодязі біля вищевказаного будинку.
Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на повторне таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, з корисливих мотивів, ОСОБА_9 відкрив металеву кришку телефонного колодязю. В подальшому, за допомогою заздалегідь приготовленого ножа, який був у нього при собі, відрізав шматок, належного ПАТ «Укртелеком», телефонного кабелю ТПП 20*2*0,4, довжиною 33,5 метри, ринкова вартість якого становить 1115,55 грн.
Продовжуючи свої злочинні дії, направлені на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_9 , зберігаючи при собі викрадений телефонний кабель, зник з місця події.
Крім того, 15 червня 2018 року приблизно в 0 год. 45 хв. ОСОБА_9 спільно з ОСОБА_10 перебували біля прибудинкової території житлового будинку АДРЕСА_5 .
У цей момент у ОСОБА_9 виник злочинний умисел, спрямований на повторне таємне викрадення чужого майна - телефонного кабелю ПАТ «Укртелеком» з колодязю телефонної каналізації від т.к. 292-1362 до т.к. 292-1364 біля вказаного будинку, про що ОСОБА_9 домовився заздалегідь із ОСОБА_10 про спільне вчинення крадіжки.
Реалізуючи свій спільний злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, за попередньою змовою групою осіб, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, ОСОБА_9 спільно з ОСОБА_10 відкрили металеву кришку колодязю вказаної телефонної каналізації. Після чого, ОСОБА_9 за допомогою заздалегідь приготовленого ножа, який був у нього при собі, перерізав один з телефонних кабелів ТПП 50x2x0,4.
Продовжуючи реалізацію своїх спільних злочинних намірів, спрямованих на повторне таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, з корисливих мотивів, за попередньою змовою групою осіб, ОСОБА_9 разом із ОСОБА_10 підійшли до іншого колодязю телефонної каналізації, що знаходиться приблизно в 75 метрах від попереднього за вказаною вище адресою, та відкрили металевий люк. Після чого, ОСОБА_9 за допомогою заздалегідь приготовленого ножа, який був у нього при собі, почав перерізати інший кінець того ж кабелю. Але у цей момент ОСОБА_9 та ОСОБА_10 були затримані працівниками поліції, тому не вчинили усіх дій, які вважали необхідними для доведення злочину до кінця з причин, що не залежали від їх волі.
Отже, ОСОБА_9 вчинив незакінчений замах на повторне, за попередньою змовою групою осіб, таємне викрадення телефонного кабелю ТПП 50x2x0,4 загальною довжиною 79,5 метрів на загальну суму 4738 грн. 20 коп., що належить ПАТ «Укртелеком».

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_9 просить змінити вирок суду в частині призначеного йому покарання, змінивши 2 роки 3 місяці позбавлення волі на умовний термін, а саме, призначивши більш тяжке покарання, ніж призначив суд першої інстанції, тобто 5 років позбавлення волі на 3 роки умовно.
В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що судом першої інстанції порушено вимоги п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, що є підставою для скасування або зміни судового рішення, яке в даному випадку є затяжким.
При цьому вказує, що під час попереднього слухання справи у присутності прокурора він особисто визнав свою провину та у письмовій формі подав заяву про спрощене слухання справи та просив суд винести йому умовний термін. Однак під час слухання справи, обговоривши умови спрощеного розгляду справи, допитавши по суті обвинувачених, суд перейшов до дебатів, під час яких прокурором йому було запрошено 2 роки 3 місяці позбавлення волі, хоча в розмові з прокурором, він просив щоб йому дали умовний строк.
Тому в останньому слові він, мотивуючи віком, станом здоров`я та спрощеним розглядом справи, просив призначити йому 5 років позбавлення волі на 3 роки умовного терміну, що є тяжчим покаранням ніж запросив прокурор.
Також вказує й на те, що після останнього слова було порушено умови ст.ст. 366, 371 КПК України, оскільки суддя, замість того, щоб направитись до нарадчої кімнати та самостійно приймати рішення, запитав у прокурора чи можливо назначати покарання у виді 5 років позбавлення волі на 3 роки умовно, але після того як прокурор відповіла, що їй все одно, суддя додав «чи два і два позбавлення волі» та вийшов до нарадчої кімнати, але звідти так і не повернувся. Отже, вирок йому не було зачитано взагалі і тільки після того, як закінчувалися строки тримання його під вартою 26.10.2018 року, він написав заяву в спецчастину установи та повідомив про закінчення строків, судом був переданий вирок завірений заднім числом, тобто 06.09.2018 року, що є порушенням закону.
За таких обставин, апелянт, вказуючи на те, що за час перебування в СІЗО ним обмірковано дуже багато, та враховуючи його вік і здоров`я, у нього дуже мало часу, щоб хоч якось організувати своє життя і зараз як ніколи він розуміє, що злочинним шляхом він нічого не зможе зробити, тому він і просить, щоб йому дали саму високу точку покарання з відстрочкою покарання на 3 роки умовно.

Інші учасники судового провадження даний вирок не оскаржують.

Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого ОСОБА_9 на підтримку доводів апеляційної скарги, а також заперечення прокурора та представника потерпілого ОСОБА_7 проти її задоволення, провівши судові дебати, заслухавши останнє слово обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступних висновків.

Згідно з вимогами ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Відповідно до ч. 5 ст. 27 КПК України, під час судового розгляду забезпечується повне фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу.

При цьому, частиною 4 ст. 107 КПК України передбачено, що фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим.

Проте, зазначені вимоги закону судом першої інстанції належним чином дотримані не були.
Так, в матеріалах кримінального провадження по обвинуваченню ОСОБА_9 та ОСОБА_10 міститься один технічний носій інформації, однак на ньому не зафіксоване судове засідання від 06 вересня 2018 року, коли відбувався судовий розгляд даного кримінального провадження та був ухвалений оскаржуваний вирок.

При цьому, згідно відповіді Дніпровського районного суду м. Києва, надати запис судового засідання від 06.09.2019 року на виявляється за можливе, оскільки того дня відбувся збій в роботі звукозаписуючого пристрою "Камертон", що зумовило неможливість відтворення звукозапису судового засідання і на архівній копії диску також звукозапис неналежної якості.

Відсутність звукозапису судового засідання перешкоджає суду апеляційної інстанції перевірити доводи обвинуваченого ОСОБА_9 щодо порушення судом першої інстанції вимог ст. 366, 371 КПК України, а також щодо нездійснення судом проголошення оскаржуваного вироку, хоча на обґрунтованість таких тверджень ОСОБА_9 частково вказує і журнал судового засідання від 06.03.2018 року, в якому відсутні відомості про видалення суду до нарадчої кімнати для ухвалення вироку та про його оголошення.

Згідно з п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України, відсутність у матеріалах провадження журналу судового засідання або технічного носія інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції, є істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, та безумовними підставами для скасування судового рішення, а відповідно до вимог ч. 1 ст. 415 КПК України в цьому випадку суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 06 вересня 2018 року відносно ОСОБА_9 та в порядку ст. 404 КПК України цей же вирок щодо ОСОБА_10 підлягає скасуванню у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції, а апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_9 частковому задоволенню.
Призначаючи новий розгляд в суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції, відповідно до положень ч. 2 ст. 415 КПК України, не вправі вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність чи недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, а тому доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_9 підлягають ретельній перевірці при новому розгляді в суді першої інстанції.

При новому розгляді слід також звернути увагу на правильність вирішення цивільного позову ПАТ "Укртелеком", якому в результаті дій ОСОБА_9 та ОСОБА_10 було завдано матеріальну шкоду в сумі 4738 грн. 20 коп., та відповідно вона підлягає стягненню з обвинувачених в солідарному порядку, а не у вказаному розмірі в повному обсязі з кожного з обвинувачених, як то вирішив суд першої інстанції.

Скасовуючи вирок та призначаючи новий розгляд в суді першої інстанції, колегія суддів вважає за необхідне запобіжний захід, обраний ОСОБА_9 у виді тримання під вартою, - скасувати тазвільнити його з-під варти в залі суду, оскільки у вироку відсутня вказівка на час, до якого обвинуваченому ОСОБА_9 запобіжний захід у виді тримання під вартою залишено в силі, а клопотання прокурора про продовження чи обрання ОСОБА_9 відповідного запобіжного заходу до суду апеляційної інстанції не надходило.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 404,407 КПК України, колегія суддів,

у х в а л и л а:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 06 вересня 2018 року відносно ОСОБА_9 та в порядку ст. 404 КПК України цей же вирок відносно ОСОБА_10 скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Запобіжний захід у виді тримання під вартою ОСОБА_9 - скасувати.

Звільнити ОСОБА_9 з-під варти в залі суду.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді:

__________________ ____________________ ___________________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3