Кропивницький апеляційний суд
Провадження № 11-кп/4809/664/19 Головуючий у І інстанції: ОСОБА_1
Категорія: 263 КК УкраїниДоповідач у ІІ інстанції: ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21.11.2019 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Кропивницького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю: секретаря ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

прокурора ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,
обвинуваченого ОСОБА_9
розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Кропивницькому кримінальне провадження № 0000414 за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 , захисника ОСОБА_8 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 , адвоката ОСОБА_11 , який діє в інтересах потерпілої ОСОБА_12 на вирок Знам`янського міськрайонного суду Кіровоградської області від 04 вересня 2019 року, яким
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Дружківка Донецької області, українець, громадянин України, з професійно-технічною освітою, який не працює, інвалід 3 групи, не одружений, утриманців не має, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий,
засуджений: за ч.1 ст.129 КК Українидо покарання у виді обмеження волі строком на 2 (два) роки; за ч.1 ст.263 КК Українидо покарання у виді позбавлення волі строком на4 (чотири) роки; ч.1 ст.263-1 КК Українидо покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки.
Відповідно до ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки.
На підставі ст.75 КК України ОСОБА_9 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 (три) роки.
Відповідно до ст.76 КК України зобов`язано ОСОБА_9 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Стягнуто із ОСОБА_9 на користь ОСОБА_12 5000 (п`ять тисяч) грн. в рахунок відшкодування моральної шкоди, завданої кримінальним правопорушенням.
Стягнуто із ОСОБА_9 на користь ОСОБА_12 витрати на правову допомогу у розмірі 3000 (три тисячі) грн.
Стягнуто із ОСОБА_9 на користь держави витрати за проведення балістичних експертиз в сумі 1759 (одна тисяча сімсот п`ятдесят дев`ять) грн. 20 коп.
Цим же вироком вирішено питання про речові докази у кримінальному провадженні.

В С Т А Н О В И Л А:

Згідно вироку ОСОБА_9 вчинив незаконне виготовленні вогнепальної зброї, носіння та зберіганні вогнепальної зброї без передбаченого законом дозволу, а також погрози вбивством за наявності реальних підстав у потерпілих побоюватися здійснення цих погроз,за таких обставин.

Наприкінці 2015 року (точної дати та часу в ході досудового розслідування не встановлено) ОСОБА_9 , перебуваючи на території м. Знам`янка Кіровоградської області (точного місця під час досудового розслідування не встановлено) знайшов придатну до стрільби двоствольну гладкоствольну мисливську рушницю, яку забрав собі та переніс до свого місця проживання за адресою: АДРЕСА_1 .
В подальшому, маючи умисел на незаконне виготовлення вогнепальної зброї, з метою подальшого носіння та зберігання її без передбаченого законом дозволу, приблизно 05.03.2017 близько 15.00 год. ОСОБА_9 за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 , за допомогою болгарки шляхом відрізання частин стволів вищевказаної двоствольної гладкоствольної мисливської рушниці незаконно переробив її, виготовивши таким чином з неї нестандартну вогнепальну зброю, а саме обріз мисливської рушниці, яка є вогнепальною зброєю, придатною для стрільби, виготовленою саморобним способом з гладкоствольної мисливської рушниці, шляхом укорочування ствола 16 калібру до залишкової довжини 293 мм та укорочення ложі, після чого почав зберігати вказаний обріз за місцем свого проживання.
Згідно з висновком балістичної експертизи №83 від 20.03.2017 виготовлена ОСОБА_9 за вищевказаних обставин зброя є гладкоствольною вогнепальною зброєю, обрізом двоствольної мисливської рушниці моделі «Б» 16 калібру, переробленої саморобним способом шляхом укорочення стволів до залишкової довжини 293 мм та укорочення ложі.

Крім того, ОСОБА_9 , маючи умисел на зберігання та носіння вогнепальної зброї без передбаченого законом дозволу, виготовлену ним 05.03.2017 за вищевказаних обставин, зберігав зброю за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 .
В подальшому, маючи умисел на носіння вогнепальної зброї без передбаченого законом дозволу, 06.03.2017 приблизно о 05.30 год., взявши виготовлений ним 05.03.2017 обріз мисливської рушниці та шістнадцять мисливських патронів, ОСОБА_9 з будинку за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 , поїхав на належному йому автомобілі марки ВАЗ-231210, державний реєстраційний номер НОМЕР_1 до магазину «Едельвейс», що розташований за адресою: вул. Привокзальна, 5-В, м. Знам`янка Кіровоградської області, де в той час знаходилася його колишня дружина ОСОБА_12 .
Того ж дня, приблизно о 06.00 год. ОСОБА_9 , приїхавши автомобілем до магазину «Едельвейс», що розташований за адресою: вул. Привокзальна,5-В, м. Знам`янка Кіровоградської області, переніс виготовлений ним обріз мисливської рушниці з належного йому автомобіля марки ВАЗ-231210, державний реєстраційний номер НОМЕР_1 до приміщення магазину, тим самим вчинивши носіння вогнепальної зброї без передбаченого законом дозволу.
06.03.2017 в період часу з 07.00 год. по 08.37 год. співробітниками Знам`янського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Кіровоградській області в ході проведення огляду місця події, а саме приміщення магазину «Едельвейс», розташованого за адресою: вул. Привокзальна,5-В, м. Знам`янка Кіровоградської області, було виявлено та вилучено вищевказаний обріз, який згідно з висновком балістичної експертизи №83 від 20.03.2017 є гладкоствольною вогнепальною зброєю, обрізом двоствольної мисливської рушниці моделі «Б» 16 калібру, переробленої саморобним способом шляхом укорочення стволів до залишкової довжини 293 мм та укорочення ложі, який ОСОБА_9 зберігав та носив без передбаченого законом дозволу.

Крім того, 05.03.2017 в денний час доби (точного часу в ході досудового розслідування не встановлено) ОСОБА_9 знаходився за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 , де у нього раптово виник умисел на здійснення погрози вбивством на адресу своєї колишньої дружини ОСОБА_12 .
Реалізуючи даний умисел, діючи умисно та цілеспрямовано, ОСОБА_9 , бажаючи викликати у ОСОБА_12 реальне побоювання за своє життя, для підтвердження реальності погроз, які мав намір їй висловити, 06.03.2017 приблизно о 05.30 год., поклавши до належного йому автомобілю марки ВАЗ-231210, державний реєстраційний номер НОМЕР_1 виготовлений ним раніше за вищевказаних обставин обріз двоствольної мисливської рушниці, а також патрони до нього, чотири шини від автомобільних коліс та дві пластикові пляшки з бензином, приблизно о 06.00 год. на вказаному автомобілі приїхав до магазину «Едельвейс», що розташований за адресою: вул. Привокзальна,5-В, м. Знам`янка Кіровоградської області, оскільки достовірно знав, що ОСОБА_12 знаходиться в приміщенні даного магазину.
Приїхавши до вказаного магазину, ОСОБА_9 переніс заготовлені ним раніше шини від автомобільних коліс та дві пляшки з бензином всередину магазину, висловивши при цьому ОСОБА_12 погрози підпалити магазин.
Крім того, ОСОБА_9 , для підтвердження реальності погроз, витягнувши з-під куртки, в яку він був одягнений, виготовлений ним раніше за вищевказаних обставин обріз двоствольної мисливської рушниці, неодноразово направляв його ствол на ОСОБА_12 та висловлював погрози позбавити її життя, після чого здійснив з обріза один постріл у напрямку ОСОБА_13 .
Вказані погрози вбивством ОСОБА_12 , з урахуванням агресивної поведінки ОСОБА_9 , конкретної обстановки, у тому числі відсутності в магазині сторонніх осіб та здійснення у її бік пострілу, сприймала як реальні, внаслідок чого у неї були реальні підстави побоюватися здійснення ОСОБА_9 цієї погрози.

Крім того, 06.03.2017 приблизно о 06.12 год. ОСОБА_9 знаходився за вищевказаних обставин в приміщенні магазину «Едельвейс», що розташований за адресою: вул. Привокзальна, 5-В, м. Знам`янка Кіровоградської області, де в той час також знаходився працівник охорони ПП «Явір 2005» ОСОБА_14 , який прибув до магазину після спрацювання кнопки тривожної сигналізації, яку натиснула ОСОБА_12 .
Перебуваючи у вказаному місці, у ОСОБА_9 раптово виник умисел на здійснення погрози вбивством на адресу працівника охорони ПП «Явір 2005» ОСОБА_14 .
Реалізуючи даний умисел, діючи умисно та цілеспрямовано, ОСОБА_9 , бажаючи викликати у ОСОБА_14 реальне побоювання за своє життя, тримаючи в руках виготовлений ним раніше за вищевказаних обставин обріз двоствольної мисливської рушниці та демонструючи його ОСОБА_14 , висловлював погрози позбавити його життя. В підтвердження реальності висловлених ним погроз, ОСОБА_9 спорядив обріз рушниці мисливським патроном та направив ствол обрізу на ОСОБА_14 , при цьому продовжуючи висловлювати погрози позбавити його життя.
Вказані погрози вбивством ОСОБА_14 , з урахуванням агресивної поведінки ОСОБА_9 , конкретної обстановки, сприймав як реальні, внаслідок чого у нього були реальні підстави побоюватися здійснення ОСОБА_9 цієї погрози.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 , просить скасувати вирок районного суду, слідчі експерименти та огляди місця події, проведені на досудовому слідстві визнати як недопустимі докази, виправдати ОСОБА_9 за ч. 1 ст. 263-1 ч. 1 ст. 263, ч. 1 ст. 129 КК України, відмовити в задоволені цивільних позовів.

Свої вимоги апелянт обґрунтовує тим, що за ознаками злочину передбаченого ч. 1 ст. 263-1 КК України «Незаконне виготовлення, переробка чи ремонт вогнепальної зброї або незаконне виготовлення бойових припасів, вибухових речовин, вибухових пристроїв» - в матеріалах справи серед доказів мається протокол проведення слідчого експерименту (т.1 а.с.72-73). В ході якого підозрюваний ОСОБА_9 в присутності понятих показав та розповів як та при яких обставинах він вчинив кримінальне правопорушення.

Однак за змістом протоколу, в ході проведення слідчого експерименту застосовувалась відеозйомка, та всі результати зафікосвані на диску. Відповідно до ч. 1 ст. 104 КПК України хід і результати проведення процесуальної дії фіксуються у протоколі. У випадку фіксування процесуальної дії під час досудового розслідування за допомогою технічних засобів про це зазначається у протоколі.

В даному випадку сам протокол слідчого експерименту не містить будь-яких даних про хід і результат його проведення, а тому даний доказ отриманий в порушення вимог КПК України, і відповідно ст. 86 КПК України є недопустимим.

Той факт, що ОСОБА_9 видав при огляді свого місця проживання обрізану частину ствола рушниці не свідчить, що саме він цей ствол обрізав.

З пояснень ОСОБА_9 обрізану рушницю він знайшов у гаражі. Також допитаний в судовому засіданні в якості свідка ОСОБА_15 який був понятим при проведені огляду будинку пояснив , що був запрошений в якості понятого при догляді будинку де мешкає ОСОБА_9 в процесі огляду будинку бачив як на паркані лежали якісь трубки, те що це стволи від рушниці стверджувати не може, знаходився на відстані 10-15 метрів від ОСОБА_9 та що розповідав останній не бачив металевої стружки в подвір`ї та у гаражі не бачив, що вилучали не бачив, із змістом протоколу не ознайомлювавсяю

Іншій свідок ОСОБА_16 який був понятим при проведені слідчого експерименту пояснив що обвинуваченою раніше ніколи не бачив та стосовно слідчого експерименту нічого не пам`ятає. Згідно ст. 62 Конституції України усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь. Інші докази на підтвердження вини ОСОБА_9 . І скоєні даного злочину відсутні.

Вважає, що ОСОБА_9 піддягає виправданню за скоєння злочину передбаченого ч. 1 ст. 263-1 КК України.

За ознаками злочину передбаченого ч. 1 ст. 263КК України необхідно зазначити про те, що на даний час закону , який би забороняв або обмежував обіг таких речей, як вогнепальна зброя на даний час не має.

За відсутності даного закону, жоден обвинувальний акт, не може містити правової кваліфікації кримінального правопорушення, оскільки для кваліфікації мають значення всі ознаки складу злочину.

Також відсутній предмет злочину передбаченого ч. 1 ст. 263КК України, оскільки згідно висновку експерта предмет вилучений в ході огляду місця події є гладкосвольною вогнепальною зброєю, двоствольної мисливської рушниці.

За ознаками злочину передбаченого ч. 1 ст. 129 КК України ОСОБА_9 нікому не погрожував, постріл здійснив від несподіваності так як охоронця не бачив, а охоронець не представившись доторкнувся до плеча ОСОБА_9 , обріз рушниці та набої віддав добровільно, опір ані охоронцям ані поліції не чинив, поведінка його підзахисного була спокійною та безпечною для всіх хто знаходиться у приміщенні, в чому саме потерпілий ОСОБА_14 відчув небезпеку погрози вбивством не пояснив.

Також захист вважає недоведений факт існування реальної погрози виходячи з,І наступного: виражена ззовні погроза вбивством визнається злочином лише тоді, коли були реальні підстави побоюватися її здійснення.

Як впливає з статті 129 КК України, обов`язковою ознакою складу злочину є реальність погрози вбивством. Погроза буває у всіх випадках, коли потерпілий має підстави боятися її виконання, тобто, потерпілий має сприймати її такою, що може здійснитися. Така реальність встановлюється судом у кожному окремому випадку, виходячи конкретних обставин справи. При визначенні реальності погрози вбивством слід враховувати як суб`єктивні так і об`єктивні критерії, зокрема, з`ясування форми, характеру, місця, часу, обстановки її встановлення, особи винного, характеру попередніх відносин між винним і потерпілим. Судом було встановлено, що раніше ОСОБА_9 ніколи не погрожував ОСОБА_12 що підтверджується показаннями сусіда ОСОБА_15 . Вказує, що ОСОБА_9 раніше не судимий, мас позитивні характеристики та відзнаки від керівництва міста. Вказує, що суд першої інстанції не враховував, що між ОСОБА_9 та потерпілою ОСОБА_12 на той час йшли судові процеси.

В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_11 , який діє в інтересах потерпілої ОСОБА_12 просить скасувати вирок районного суду, у зв`язку з невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
Ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_9 винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 129 КК, ч.1 ст.263, ч.1 ст.263-1 КК України га призначити покарання, яке б відповідало в повній мірі особі засудженого ОСОБА_9 та тяжкості скоєних ним кримінальних правопорушень.
Свої вимоги апелянт обґрунтовує тим, що фактично ОСОБА_17 вчинив декілька злочинів, які кожен окремо підпадають під ознаки кримінального кодексу України.

При цьому, не зважаючи на те, за злочином кваліфікованим за ч. 1 ст. 129 КК України, де ОСОБА_12 є потерпілою, покараний передбачене санкцією статті у вигляді арешту до 6 місяців або обмеженням полі на строк до двох років, погроза вбивством щодо потерпілої була вчинена із застосуванням вогнепальної зброї, що створило ідеальну сукупність злочинів за ст. 129 та ст. 263 КК України. В даному випадку це мало бути враховане судом при призначенні покарання.

Крім того, незважаючи на кваліфікацію за однією статтею, погроза вбивством буди вчинена щодо двох потерпілих, що при двох різних умислах, також має суттєве значення.

Статтею 50 КК України визначено, що покарання є заходом примусу і полягає в і передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого.

Метою покарання є виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів, як засудженим, так і іншими особами.

Так, застосовуючи до ОСОБА_9 міру покарання, не пов`язану з ізоляцією від суспільства, суд своє рішення мотивував тим, що обвинувачений раніше не судимий, позитивно характеризується, є інвалідом 3 групи, має незадовільний стан здоров`я, що перешкоджає його утриманню в місцях позбавлення волі.

Висновок суду, щодо того, що стан здоров`я ОСОБА_9 перешкоджає його утриманню в місцях позбавлення волі, не підтверджується матеріалами кримінального провадження.
Крім того, місцевим судом фактично залишено поза увагою тяжкість вчиненого кримінального правопорушення та дані про особу обвинуваченого.
Вважає, що призначаючи ОСОБА_9 покарання із застосуванням ст. 75 КК України, судом першої інстанції, належним чином не враховано вимоги ст. 50 КК України, ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та дані про особу обвинуваченого, що призвело до призначення покарання, яке через м`якість є явно несправедливим.

Відповідно до ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі встановлені відповідною статтею Закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом та розміром є явно несправедливим через м`якість.

Вказує,що судом першої інстанції без достатніх на те підстав застосовано положення ст. 75 КК України, тим самим залишено поза увагою вимоги п. 1 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», відповідно до яких призначаючи покарання. у кожному конкретному випадку суди зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Більш того, твердження суду про те, що вказана міра покарання призначена ОСОБА_9 з урахуванням думки потерпілих, які не наполягали на призначенні обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі не відповідають дійсності.

Дійсно потерпіла ОСОБА_12 , перебуваючи у стані душевного хвилювання, протягом невиправдано тривалого розгляду цієї справи, в результаті психологічного тиску у вигляді образ та безпідставних обвинувачень, відвертої брехні та перекручування фактів з боку обвинуваченого, якими супроводжувався весь судовий розгляд, побоюючись його погроз, дійсно в судових дебатах просила призначити обвинуваченому покарання на розсуд суду, але вона жодним чином не вказувала на те, що покарання не повинно бути непов`язане з позбавленням волі. Вона навіть уявити собі не могла, що за якихось обставин у суду виникнуть підстави призначати ОСОБА_9 покарання, не пов`язане з позбавленням волі, тим більше що попередній склад суду не знайшов по самій справі на тих самих матеріалах підстав для застосування ст. 75 КК України.

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_10 , просить скасувати вирок районного суду та ухвалити новий, яким ОСОБА_9 визнати винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.129, ч.1 ст.263, ч.1 ст.263-1 КК України та призначити покарання:
за ч.1 ст.129 КК України у виді обмеження волі строком на 2 роки;
за ч.1 ст.263 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки;
за ч.1 ст.263-1 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки, 6 місяців. На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки.
Свої вимоги апелянт обґрунтовує тим, що застосовуючи до ОСОБА_9 міру покарання, не пов`язану і ізоляцією від суспільства, суд своє рішення мотивував тим, що обвинувачений раніше не судимий, позитивно характеризується, є інвалідом 3 групи, має незадовільний стан здоров`я, що перешкоджає його утриманню в місцях позбавлення волі.
Разом з тим, висновок суду, щодо того, що стан здоров`я ОСОБА_9 перешкоджає його утриманню в місцях позбавлення волі, не підтверджується матеріалами кримінального провадження.
Крім того, місцевим судом фактично залишено поза увагою тяжкість вчиненого кримінального правопорушення та дані про особу обвинуваченого.
Так, судом першої інстанції не враховано, що ОСОБА_9 не визнав вину у інкримінованих йому кримінальних правопорушеннях, у вчиненому не розкаявся, не усвідомив серйозності вчинених ним кримінальних правопорушень.
Більше того, судом не враховано, що обвинувачений з метою уникнення покарання надавав неправдиві покази, продовжує погрожувати потерпілій, не відшкодував заподіяну їй моральну шкоду.

Таким чином, відсутня жодна обставина, яка б пом`якшувала його покарання.

Враховуючи викладене та приймаючи до уваги обставини провадження, і тяжкість вчиненого правопорушення та дані про особу обвинуваченого, вважаю, що призначення обвинуваченому покарання із застосуванням ст. 75 КК України є недоцільним та несправедливим, і не слугуватиме запорукою досягнення мети покарання, передбаченої ст. 50 КК України, внаслідок м`якості.
Вказує, що призначаючи ОСОБА_9 покарання із застосуванням ст. 75 КК України, судом першої інстанції належним чином не враховано вимоги ст. 50 КК України, ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення.
Більш того, твердження суду про те, що вказана міра покарання призначена ОСОБА_9 з урахуванням думки потерпілих, які не наполягали на призначенні обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі не відповідають дійсності.
Так, потерпіла ОСОБА_12 , перебуваючи у стані душевного хвилювання, в результаті психологічного тиску обвинуваченого, яким супроводжувалось судове засідання, побоюючись його погроз, дійсно в судових дебатах просила призначити обвинуваченому покарання на розсуд суду, але вона жодним чином не вказувала на те, що це покарання не повинно бути непов`язане з позбавленням волі.
Натомість, представник потерпілої ОСОБА_11 просила суд призначити обвинуваченому міру покарання запропоновану прокурором, а саме 4 роки позбавлення волі.
Вважає, що при призначенні ОСОБА_9 покарання у виді 4 років позбавлення волі, від відбування якого обвинуваченого звільнено з іспитовим строком на 3 роки, судом призначено покарання, яке за своїм розміром є явно несправедливим та не відповідає ступеню тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого унаслідок м`якості, що відповідно до ч. 2 ст. 409, ст. 414 КПК України є підставою для скасування судового рішення судом апеляційної інстанції.
Також, судом не зазначено, яким саме вимогам ст.104 КПК України не відповідає протокол проведення слідчого експерименту від 07.03.2017.
Зі змісту ст.104 КПК України вбачається, що у випадках, передбачених цим Кодексом, хід і результати проведення процесуальної дії фіксуються у протоколі.
У випадку фіксування процесуальної дії під час досудового розслідування за допомогою технічних засобів про це зазначається у протоколі.
Якщо за допомогою технічних засобів фіксується допит, текст показань може не вноситися до відповідного протоколу за умови, що жоден з учасників процесуальної дії не наполягає на цьому. У такому разі у протоколі зазначається, що показання зафіксовані на носії інформації, який додається до нього.
Всупереч вищевказаних норм кримінального процесуального закону судом взагалі не оцінено в якості доказу документ - диск з відеозаписом проведення процесуальної дії - слідчого експерименту від 07.03.2017 за участі ОСОБА_9 , яким зафіксовано з дотриманням всіх процесуальних норм на матеріальному носії інформації та який, у розумінні Кримінального процесуального кодексу України, є самостійним доказом підтвердження вини ОСОБА_9 , не зважаючи на те, що вказаний диск досліджувався в ході судового розгляду та містить докази вчинення ОСОБА_9 кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.263-1 КК України.

Заслухавши доповідача, з`ясувавши обставини справи, в межах доводів апеляційної скарги, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора та представника потерпілої та просили її задовольнити, заперечував щодо задоволення апеляційної скарги захисника, думку захисника та обвинуваченого, які просили задовольнити скаргу захисника та заперечував проти задоволення, скарги прокурора та представника потерпілої дослідивши матеріали кримінального провадження та зваживши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку про те, що апеляційні скарги захисника та представника потерпіло задоволенню не підлягають, а апеляційну скаргу прокурора слід задовольнити частково, з таких підстав.

Суд першої інстанції також обґрунтовано визнав ОСОБА_9 винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст.129, ч.1 ст.263, ч.1 ст.263-1 КК України, що в повному обсязі підтверджується дослідженими в судовому засіданні суду першої інстанції належними та допустимими доказами, яким суд першої інстанції дав належну оцінку та навів у вироку.

Допитаний в судовому засіданні суду першої інстанції обвинувачений ОСОБА_9 вину у вчиненні злочинів, не визнав, зазначивши, що 05.03.2017 у гаражі власного домоволодіння він виявив обріз мисливської рушниці та вирішив, що його підкинула колишня дружина, з якою у нього наявний спір щодо розподілу спільно нажитого майна подружжя.
Наступного дня, о 6.00 год. він вирішив відвезти вказану рушницю ОСОБА_12 у магазин «Едельвейс». Крім рушниці із собою взяв автомобільні шини, які мав намір на автовокзалі передати знайомому у м. Кропивницький, а також дві пляшки з бензином, які мав передати дружині.
Прибувши до магазину зайшов в середину, зачинив двері з чорного входу та сказав ОСОБА_12 , що потрібно поговорити, однак дружина почала його виганяти. В той час він перебував в емоційному та збудженому стані.
Під час розмови на підвищених тонах потерпіла почала його провокувати та взявши рушницю за стволи він замахнувся на ОСОБА_12 . Перебуваючи за стійкою остання натиснула тривожну кнопку та через кілька хвилин до магазину прибула приватна охорона у кількості двох чоловіків. Охоронці напали на нього ззаду та відбувся випадковий постріл у підлогу.
Після цього він наказав охоронцям не підходити до нього, попередив про те, що може вистрілити та ствол обрізу направив у їх бік.
Після тривалих перемовин він розібрав обріз на частини та разом з набоями віддав охороні. Пояснив, що обріз до магазину взяв з тією метою, щоб дружина не знущалася та застрелила його.
Ані дружині, ані охоронцям убивством не погрожував. Під час досудового розслідування визнавав свою вину у зв`язку з тим, що працівниками поліції на нього здійснювався тиск, однак до правоохоронних органів з цього приводу він не звертався. Під час вказаної події він перебував у збудженому стані, що полягає у частковій втраті свідомості.

Допитана під час судового розгляду в суді першої інстанції потерпіла ОСОБА_12 пояснила, що обвинувачений є її колишнім чоловіком, з яким після припинення шлюбу стосунки у неї дуже напружені, існує спір щодо поділу майна подружжя.
06.03.2017 о 6.00 год. вона перебувала у магазині « ІНФОРМАЦІЯ_2 », де займається продажем квітів. В цей час до магазину зайшов ОСОБА_9 , який заніс в середину автомобільні шини, дві каністри із запальною сумішшю, після чого дістав з-під одягу обріз мисливської рушниці, яким почав погрожувати та направляти в її бік, вимагаючи при цьому надати йому ключі від магазину. Неодноразово він повторював, що має намір її убити.
В момент передачі ОСОБА_9 ключів вона встигла натиснути «тривожну» кнопку. Приблизно через дві хвилини до магазину зайшли охоронці, яким ОСОБА_9 наказав не наближатися до нього, адже він може вистрілити.
Під час спілкування з охоронцем ОСОБА_9 здійснив постріл з обрізу у підлогу, почав кричати, що всіх перестріляє та перезарядив рушницю.
Після тривалих перемовин ОСОБА_9 розібрав обріз та передав його одному із охоронців. Такі дії обвинуваченого вона сприймала як реальну погрозу її життю, що в подальшому призвело до моральних страждань, постійного страху за життя та здоров`я. Щодо зовнішніх ознак обрізу пояснила, що він схожий на мисливську рушницю, яку зберігав ОСОБА_9 по місцю свого проживання. Міру покарання залишила на розсуд суду.

Допитаний під час судового розгляду в суді першої інстанції потерпілий ОСОБА_14 пояснив, що він працює охоронцем ПП «Явір-2005».
Приблизно 06.03.2019 о 06.05 год. надійшов сигнал з тривожної кнопки магазину «Едельвейс».
Прибувши на місце разом з іншим охоронцем ОСОБА_18 він першим зайшов до магазину, де в цей час побачив ОСОБА_9 , який тримаючи у руках обріз мисливської рушниці, направлений у його бік, відразу попередив не наближатися, оскільки у нього картеч, після чого здійснив постріл у підлогу.
Відстань між ним та обвинуваченим в той час складала близько двох метрів, постріл у підлогу відбувся приблизно за 20 см. від його ноги.
Після пострілу ствол обріза обвинувачений тримав направленим у підлогу. Сприймаючи такі дії ОСОБА_9 як реальну погрозу життю, він почав умовляти віддати йому зброю, проте останній довго не погоджувався на такі пропозиції.
Через тривалий час, після умовлянь ОСОБА_9 все-таки розібрав та віддав обріз та стволи.

Свідок ОСОБА_18 в суді першої інстанції пояснив, що він працює охоронцем ПП «Явір-2005».
Приблизно 06.03.2019 о 07.00 год. надійшов сигнал з тривожної кнопки магазину «Едельвейс».
Прибувши на місце разом з іншим охоронцем ОСОБА_14 останній першим зайшов до магазину та в цей час відбувся постріл. Він в той момент зачиняв службовий автомобіль.
Після цього ОСОБА_14 вибіг та попрохав викликати поліцію. До приїзду поліції вони намагались умовити обвинуваченого віддати зброю.
Після тривалих перемовин ОСОБА_9 розклав обріз на частини та віддав їм разом з набоями. Неподалік обвинуваченого у магазині знаходилися шини від автомобіля та запальна суміш.
Вищезазначені дії ОСОБА_9 пояснив довготривалим конфліктом з колишньою дружиною.

Свідок ОСОБА_15 в суді першої інстанції пояснив, що 06.03.2017 він був запрошений в якості понятого під час огляду домоволодіння ОСОБА_9 , який є його сусідом.
Під час огляду працівниками поліції було вилучено предмет, зовні схожий на ствол від мисливської рушниці. Зазначений предмет знаходився на металевій огорожі домоволодіння обвинуваченого.
ОСОБА_9 також приймав участь у огляді, пояснював, що за допомогою болгарки він відрізав ствол від власної мисливської рушниці, з якою метою не повідомляв. Такі пояснення обвинувачений давав добровільно та без примусу, будь-який тиск на нього працівниками поліції не здійснювався, версій щодо того, що йому підкинули даний предмет не висловлював.
В подальшому було складено протокол огляду місця події, з яким всі учасники, в тому числі обвинувачений ознайомилися та підписали.

Свідок ОСОБА_19 в суді першої інстанції пояснив, що приблизно у березні 2017 року він був присутній в якості понятого під час проведення слідчого експерименту з обвинуваченим.
Під час вказаної слідчої дії ОСОБА_9 розповів та показав, що у невідомому місці він знайшов мисливську рушницю, стволи якої біля гаража у власному домоволодінні за допомогою болгарки відпиляв. Слідчий експеримент відбувався як загалом у дворі, так і безпосередньо біля гаража, де обвинувачений вказав на місце, у якому здійснював обріз.
Тиск на нього працівниками поліції не здійснювався, показання ОСОБА_9 надавав добровільно, версію про те, що обріз підкинули не висловлював.

Свідок ОСОБА_20 в суді першої інстанції пояснив, що у складі слідчої групи він здійснював досудове розслідування по кримінальному провадженню відносно ОСОБА_9 . Під час досудового розслідування останній частково визнавав свою вину, за його участю було проведено слідчий експеримент по місцю проживання обвинуваченого, в ході якого ОСОБА_9 пояснив, що у невідомому місці він знайшов мисливську рушницю та біля гаража власного домоволодіння за допомогою болгарки відпиляв стволи рушниці, виготовивши тим самим обріз.
Показання обвинувачений давав добровільно, без будь-якого тиску.

Крім даних показань свідків та потерпілих, вина ОСОБА_9 підтверджується дослідженими в суді першої інстанції доказами, а саме:

Протоколом прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення (або таке, що готується) від 06.03.2017 , згідно з яким потерпіла ОСОБА_12 повідомила, що ОСОБА_9 в ході сварки в приміщенні магазину «Едельвейс», що розташований за адресою: вул. Привокзальна,5-В, м. Знам`янка Кіровоградської області, здійснив один постріл з обрізу мисливської рушниці.
(а.с.5 т.1)
Протоколом огляду місця події від 06.03.2017, відповідно до якого об`єктом огляду є територія біля магазину «Едельвейс» за адресою: вул. Привокзальна, 5-В, м. Знам`янка Кіровоградської області, де на відстані 2,2 м від нього знаходився автомобіль марки «Нива» державний реєстраційний номер НОМЕР_2 , що належить ПП «Явір-2005», в якому виявлено та вилучено предмет, схожий на ствол від рушниці та 15 предметів, зовні схожих на мисливські набої.
Також об`єктом огляду є магазин «Едельвейс», де виявлено та вилучено предмет, схожий на частину від рушниці у вигляді прикладу; предмет, схожий на гільзу від мисливського набою; предмет, схожий на пиж від мисливського набою; пластиковий мішок, в якому знаходилися 4 шини від автомобіля та 2 пляшки об`ємом 2 та 6 літрів з речовиною з характерним запахом паливно-мастильного характеру.
(а.с.10-17 т.1)
Протоколом огляду місця події від 06.03.2017 відповідно до якого оглянуто домоволодіння по АДРЕСА_1 , де в ході огляду ОСОБА_9 добровільно видав металевий предмет, зовні схожий на ствол від рушниці та пояснив, що саме він за допомогою болгарки обрізав стволи власної мисливської рушниці.
(а.с.24-25 т.1)
Протоколом проведення слідчого експерименту від 07.08.2017 року за участю обвинуваченого ОСОБА_9 , з записом слідчої дії на DVD-диску, які досліджені та оглянуті в судовому засіданні апеляційного суду, під час якого ОСОБА_9 пояснив де він зберігав мисливську рушницю, яким чином за допомогою болгарки відрізав стволи, а також розповів, яким чином він скоював правопорушення, в тому числі, що він заносив до магазину шини та пляшки, закривав магазин та здійснив постріл.
(т. 1 а.с. 72-73)
Приєднаним до справи речовим доказом DVD-диском із записом станом на 06.03.2017 з камер відеоспостереження магазину «Едельвейс», розташованого за адресою: вул. Привокзальна, 5-В, м. Знам`янка Кіровоградської області. З вказаного диску, оглянутого у судовому засіданні, встановлено як ОСОБА_9 скоював правопорушення, в тому числі, що він заносив до магазину шини та пляшки, закривав магазин, направляв рушницю на обох потерпілих та здійснив постріл.
(а.с.29, 30 т.1)
Висновком експерта №83 від 20.03.2017, згідно з яким предмет, схожий на обріз рушниці, вилучений 06.03.2017 в ході огляду місця події за адресою: вул. Привокзальна, 5-В, м. Знам`янка Кіровоградської області, є гладкоствольною вогнепальною зброєю, двоствольної мисливської рушниці моделі «Б», 16-го калібру, № НОМЕР_3 , 1955 р.в., промислового виготовлення, виробництва Тульського збройового заводу (СРСР), переробленої саморобним способом шляхом укорочення стволів до залишкової довжини 293 мм та укорочення ложі.
(а.с.39-47 т.1)
Висновком експерта №74 від 05.04.2017, згідно з яким предмет, схожий на стволи рушниці, вилучений 06.03.2017 в ході проведення огляду місця події, а саме домоволодіння за адресою: АДРЕСА_1 , вогнепальною зброєю не є, а є частинами горизонтально спарених стволів від мисливської двоствольної рушниці, ймовірно моделей «БМ», або «Б», 16-го калібру. Дані стволи промислового виготовлення, вкорочені саморобним способом до залишкової довжини 430 мм, шляхом відпилювання казенної частини з патронниками та підствольними гаками.
(а.с.56-58 т.1)
Протоколом прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення (або таке, що готується) від 06.03.2017 , згідно з яким потерпілий ОСОБА_14 повідомив, що ОСОБА_9 06.03.2017 приблизно о 06.10 год. в приміщенні магазину «Едельвейс» погрожував вистрілити в нього з обрізу мисливської рушниці, який знаходився у нього в руках.
(а.с.74 т.1)

Проаналізувавши зазначені докази та обставини вчинення злочинів, колегія суддів дійшла висновку, що вказані докази в сукупності беззаперечно вказують на причетність обвинуваченого ОСОБА_9 до вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.129, ч.1 ст.263, ч.1 ст.263-1 КК України, а тому суд першої інстанції правильно кваліфікував його дії, як незаконне виготовлення вогнепальної зброї, носіння та зберігання вогнепальної зброї без передбаченого законом дозволу, а також погроза вбивством за наявності реальних підстав у потерпілих побоюватися здійснення цих погроз.

Колегія суддів погоджується з апеляційними доводами прокурора про те, що районний суд безпідставно визнав протокол проведення слідчого експерименту від 07.03.2017 з відеозаписом слідчої дії (а.с.72-73 т.1) - недопустимим доказом, оскільки на диску з відеозаписом проведення процесуальної дії - слідчого експерименту від 07.03.2017 за участі ОСОБА_9 , який оглянуто в суді апеляційної інстанції зафіксовано весь хід слідчого експерименту, у тому числі показання його учасників з дотриманням всіх процесуальних норм та є доказом підтвердження вини ОСОБА_9 .
Адже за умовами ст.104 КПК України якою передбачено складення протоколу де фіксуються процесуальної дії (у тому числі і слідча дія - проведення слідчого експерименту), хід і результати проведення процесуальної дії фіксуються у протоколі.
У випадку фіксування процесуальної дії під час досудового розслідування за допомогою технічних засобів про це зазначається у протоколі.
Якщо за допомогою технічних засобів фіксується допит, текст показань може не вноситися до відповідного протоколу за умови, що жоден з учасників процесуальної дії не наполягає на цьому. У такому разі у протоколі зазначається, що показання зафіксовані на носії інформації, який додається до нього.

Що стосується апеляційних доводів захисника про відсутність у ОСОБА_9 складу кримінального правопорушення передбаченого ч. 1 ст. 263, ч.1 ст.263-1 КК України необхідно зазначити наступне.
Об`єктивна сторона злочину може бути виконана шляхом здійснення альтернативних суспільно-небезпечних діянь: 1) носіння; 2) зберігання; 3) придбання; 4) виготовлення; 5) ремонт; 6) передача; 7) збут. Всі вони характеризуються незаконністю, тобто здійснюються без відповідного дозволу.

Під носінням зброї, бойових припасів, вибухових речовин або вибухових пристроїв слід розуміти дії по їх переміщенню, транспортуванню винною особою безпосередньо при собі (в руках, в одежі, сумках, спеціальних футлярах, в транспортному засобі тощо) за умови можливості їх швидкого використання - здійснення пострілів, вибуху, нанесення удару.

Виготовлення - це створення зброї, бойових припасів, вибухових речовин чи пристроїв заново чи перероблення будь-яких предметів, завдяки чому вони набувають властивостей відповідних загальнонебезпечних предметів. Як ремонт розцінюються дії з відновлення вражаючих властивостей зброї чи вибухових пристроїв, завдяки чому вони знову можуть бути використані за цільовим призначенням, а як збут - сплатне відчуження зброї, бойових припасів вибухових речовин чи пристроїв особам які не мають права на їх придбання.

За способом виготовлення зброя буває заводська, кустарна, саморобна. Вогнепальна зброя, що використовується зі злочинною метою, за способом виготовлення поділяється на перероблену заводську й атипову. Перероблена зброя виготовляється злочинцями зі стандартної зброї шляхом внесення конструктивних змін укорочування ствола, відсторонення приклада (наприклад, обрізи бойових і спортивних гвинтівок, мисливських рушниць).

Наведені в апеляційній скарзі доводи захисника про безпідставність застосування статті 263 КК у зв`язку з відсутністю спеціального закону, який би регулював порядок поводження зі зброєю, не є обґрунтованими.

Об`єктивну сторону злочину, передбаченого частиною першою статті 263 КК, утворює носіння, зберігання, придбання, передача чи збут вогнепальної зброї (крім гладкоствольної мисливської), бойових припасів, вибухових речовин або вибухових пристроїв (далі - зброя) без передбаченого законом дозволу. Конструкція наведеної правової норми є бланкетною, тобто містить відсилання до спеціального закону, яким установлено одержання дозволу на зазначені вище дії.

Поняття «закон» на нормативному рівні не визначено. У теорії права існують два основних підходи до визначення цього терміна, що ґрунтуються на широкому та вузькому розумінні його змісту.

У вузькому значенні законом є письмовий нормативно-правовий акт, прийнятий Верховною Радою України або всеукраїнським референдумом, підписаний та оприлюднений у порядку, встановленому Конституцією України та Законом України «Про регламент Верховної Ради України».

У широкому значенні поняття «закон» охоплює все законодавство і включає як закони у вузькому розумінні, так і підзаконні нормативно-правові акти - постанови Верховної Ради України, укази Президента України, декрети і постанови Кабінету Міністрів України, накази міністерств та інших органів виконавчої влади тощо.

У КК термін «закон» використовується як у широкому, так і у вузькому значенні.

Якщо в КК поняття «закон» вжито у вузькому розумінні, нормативно-правовий акт конкретизується - обов`язково зазначається назва закону або ж за словом «закон» слідує слово «України».

У зазначений спосіб сконструйовані бланкетні норми, що містяться, зокрема, в абзаці другому частини першої статті 55 (строк позбавлення права обіймати певні посади як додаткового покарання у справах, передбачених Законом України «Про очищення влади»), частині третій статті 59 (визначення законом України переліку майна, що не підлягає конфіскації), частині першій статті 74 і частині першій статті 86 (застосування амністії на підставі закону України), пункті другому Примітки до статті 2181 (вживання терміна «пов`язана з банком особа» у значенні, визначеному Законом України «Про банки і банківську діяльність»), статті 3661 (подання завідомо недостовірних відомостей у декларації особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, передбаченої Законом України «Про запобігання корупції»).

Коли ж у тексті КК слово «закон» вживається лише як узагальнююче поняття, воно використовується у широкому значенні, тобто може охоплювати як власне закони, так і інші акти чинного законодавства.

У такому значенні слово «закон» вжито у статті 263 КК. У розумінні цієї статті «передбаченим законом дозволом» на поводження зі зброєю варто вважати дозвіл, що може бути встановлений будь-яким нормативно-правовим актом, у тому числі підзаконним.

Виходячи зі змісту статті 92 Конституції України правовий режим обігу зброї не належить до кола питань, які визначаються виключно законами України, тобто законами у вузькому розумінні.

Порядок поводження зі зброєю, в тому числі підстави і процедуру одержання спеціальних дозволів на її придбання, носіння і зберігання, на даний час установлено Положенням про дозвільну систему, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 1992 року № 576 з наступними змінами (далі - Положення), та Інструкцією про порядок виготовлення, придбання, зберігання, обліку, перевезення та використання вогнепальної, пневматичної і холодної зброї, пристроїв вітчизняного виробництва для відстрілу патронів, споряджених гумовими чи аналогічними за своїми властивостями метальними снарядами несмертельної дії, та зазначених патронів, а також боєприпасів до зброї та вибухових матеріалів, затвердженою наказом Міністерства внутрішніх справ України від 21 серпня 1998 року № 622 (далі - Інструкція).

Зазначені Положення та Інструкція, зміст яких не суперечить Конституції України та іншим нормативно-правовим актам вищого рівня, у контексті застосування статті 263 КК охоплюються поняттям «закон».

Тлумачення правових норм не може здійснюватись ізольовано від наслідків, які воно спричинить, зокрема з погляду захисту найвищих охоронюваних законом цінностей. Адже право не є «річчю в собі», а має бути чутливим до соціального контексту, в якому існує. На цьому акцентував увагу Конституційний Суд України в Рішенні від 02 листопада 2014 року № 15-рп/2004.

Верховенство права вимагає звернення насамперед до суті нормативних актів, покладених у їх основу принципів і мети в системному зв`язку з іншими джерелами національного законодавства і міжнародними стандартами. Зазначений підхід вимагає надання пріоритету внутрішньому наповненню правової норми над зовнішньою формою її вираження.

Зміст і призначення закріпленої у статті 263 КК кримінально-правової заборони полягає насамперед у захисті суспільства й держави від найтяжчих насильницьких злочинів, умови для вчинення яких створює неконтрольований обіг зброї. Такі злочинні діяння є особливо небезпечними, адже ставлять під загрозу життя і здоров`я невизначеного кола осіб. Натомість згідно зі статтею 3 Конституції України людина, її життя, здоров`я та безпека належать до найвищих соціальних цінностей. З огляду на викладене, поводження з вогнепальною зброєю як предметом, пов`язаним із підвищеними ризиками, вимагає державного регулювання у спеціальнодозвільний спосіб.

Водночас закону у вузькому розумінні, який би регулював питання, пов`язані з обігом зброї, в Україні станом на сьогодні не прийнято. За таких обставин критерієм законності/незаконності поводження із зазначеними предметами є дотримання/недотримання вимог, установлених Інструкцією та Положенням.

За умови ж застосування вузького підходу до розуміння поняття «закон» у статті 263 КК всі дозволи на зброю, що були видані і видаються на підставі Інструкції та Положення, не вважатимуться передбаченими законом, а всі без винятку дії щодо зброї, в тому числі санкціоновані відповідними дозволами, набудуть протиправного характеру. Або ж межу між законним і незаконним поводженням із цими предметами буде втрачено, абсолютно весь обіг зброї, здійснюваний до прийняття спеціального закону як акта парламенту, опиниться поза сферою юридичного регулювання і фактично стане вседозволеним, що є несумісним із верховенством права й іншими принципами правової держави.

Зазначені вище аргументи підсилюються тією обставиною, що поняття вогнепальної зброї охоплює не лише мисливську і спортивну зброю, а й бойову: як стрілецьку, так і гранатомети, а також важке артилерійське озброєння (міномети, гармати, гаубиці, реактивні системи залпового вогню тощо). З огляду на викладене, з урахуванням суспільно-політичної обстановки в Україні, вільний обіг зброї може унеможливити належне виконання державою свого міжнародного зобов`язання щодо захисту права людини на життя, гарантованого статтею 2 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція).

Разом з тим відсутність закону як акта парламенту, що визначав би порядок поводження зі зброєю, не означає правомірності такого поводження. За наведених обставин притягнення до кримінальної відповідальності за статтею 263 КК не призведе до погіршення правового становища осіб, котрі не мали жодного дозволу на зброю (ні встановленого законом у вузькому розумінні, ні передбаченого підзаконним нормативно-правовим актом), порівняно із ситуацією, якби такий дозвіл вимагався джерелом права вищого рівня - законом.

Застосування бланкетної норми статті 263 КК у взаємозв`язку з правилами, викладеними у Інструкції та Положенні, не суперечить вимогам статті 7 Конвенції, пункту 22 частини першої статті 92 Конституції України щодо застосування кримінальної відповідальності, зокрема вирішення питання про злочинність діяння, лише на підставі закону.

Конституційний Суд України в Рішенні № 6-рп/2000 від 19 квітня 2000 року (справа про зворотну дію кримінального закону в часі) розмежував загальний і конкретизований зміст бланкетної диспозиції норми кримінального закону.

Як зазначено в цьому рішенні, загальний зміст бланкетної диспозиції передається словесно-документарною формою відповідної статті (частини статті) Особливої частини КК і включає положення інших нормативно-правових актів у тому вигляді, в якому вони сформульовані безпосередньо в тексті цієї статті (частини статті). Саме із загальним змістом відповідних правових норм пов`язана необхідність дотримання конституційних вимог про те, що виключно законом може визначатися діяння, яке є злочином, і положень статті 3 КК щодо того, що злочинність діяння визначається тільки цим Кодексом.

Конкретизований зміст бланкетної диспозиції Конституційний Суд України пов`язує з її деталізацією іншими нормативно-правовими актами, які наповнюють кримінально-правову норму більш конкретним змістом, однак не впливають на її загальне формулювання, закріплене у відповідній статті (частині статті) Особливої частини КК.

Зміст бланкетної диспозиції статті 263 КК полягає у встановленні переліку дій щодо зброї, які за умови відсутності передбаченого законом дозволу визнаються злочинами. Вимоги Інструкції та Положення доповнюють зазначену кримінально-правову заборону детальною регламентацією підстав і процедури одержання дозволу, тобто встановлюють спеціальні критерії його законності. Таким чином, зазначені підзаконні нормативно-правові акти конкретизують зміст відповідних положень КК, проте не підміняють їх як підставу кримінальної відповідальності.

Норми Інструкції та Положення, оприлюднених в установленому законом порядку, чітко визначають умови, за яких придбання, зберігання, носіння та інші дії щодо зброї санкціонуються державою і таким чином набувають правомірного характеру. З положень частини першої статті 263 КК особа має можливість з достатньою точністю наперед передбачити, що за відсутності дозволу наведені дії становитимуть злочин і спричинять передбачені цим Кодексом правові наслідки.

З огляду на викладене, зміст диспозиції статті 263 КК узгоджується з такими критеріями якості закону, як доступність і передбачуваність.

Аналогічний висновок зробили Велика палата Верховного суду 03.07.2019 року у справі № 288/1158/167-к, Касаційний кримінальний суд у постановах від 04 грудня 2018 року у справі № 161/3885/16-к та від 31 травня 2018 року у справі № 127/27182/15-к,з яким Велика Палата погоджується.

З урахуванням викладеного, кваліфікація судом дій ОСОБА_9 , які виразились у незаконному зберіганні й носінні вогнепальної зброї, за ч.1 ст. 263 ч.1 ст.263-1 КК України є правильною.

Зокрема, з протоколу проведення слідчого експерименту від 07.03.2017 з відеозаписом слідчої дії (а.с.72-73 т.1) вбачається, що під час вказаної слідчої дії ОСОБА_9 розповів та показав, що у невідомому місці він знайшов мисливську рушницю, стволи якої біля гаража у власному домоволодінні за допомогою болгарки відпиляв.
Після виготовлення ОСОБА_9 взявши виготовлений ним обріз мисливської рушниці та шістнадцять мисливських патронів, ОСОБА_9 поїхав до магазину «Едельвейс».
Отже, ну думку колегії суддів кваліфікація дій ОСОБА_9 за ч. 1 ст. 263,
ч.1 ст.263-1 КК України є правильною оскільки останній шляхом відпилювання стволів переробив власну мисливську рушницю у нестандартну вогнепальну зброю, яку носив та зберігав без передбаченого законом дозволу.

Що стосується апеляційних доводів захисника про відсутність у ОСОБА_9 складу кримінального правопорушення передбаченого ч.1 ст.129 КК України необхідно зазначити наступне.
З об`єктивної сторони злочин проявляється у залякуванні потерпілого позбавленням його життя. Таке залякування може бути виражене у будь-якій формі: усно, письмово, шляхом демонстрації зброї тощо.

Погроза вбивством має бути конкретною і реальною. Реальність погрози визначається достатністю підстав побоюватися її виконання, які у кожному випадку е різними. При визначенні реальності погрози значення має з`ясування форми, характеру, місця, часу, обстановки її висловлення, характеру попередніх взаємовідносин між винним і потерпілим тощо. Особливе значення при цьому має сприйняття погрози самим потерпілим, а також і присутніми при цьому іншими.

Як вбачається з показань потерпілої ОСОБА_12 06.03.2017 о 6.00 год. перебуваючи у магазині «Едельвейс», до магазину зайшов ОСОБА_9 , який заніс в середину автомобільні шини, дві каністри із запальною сумішшю, після чого дістав з-під одягу обріз мисливської рушниці, яким почав погрожувати та направляти в її бік, вимагаючи при цьому надати йому ключі від магазину, погрожував їй вбивством. Вона встигла натиснути «тривожну» кнопку. Під час спілкування з охоронцем ОСОБА_9 здійснив постріл з обрізу у підлогу, почав кричати, що всіх перестріляє та перезарядив рушницю.

Згідно показань потерпілого ОСОБА_14 він працює охоронцем ПП «Явір-2005», 06.03.2019 о 06.05 год. прибувши до магазину «Едельвейс» разом з іншим охоронцем ОСОБА_18 він першим зайшов до магазину, де в цей час побачив ОСОБА_9 , який тримаючи у руках обріз мисливської рушниці, направлений у його бік, відразу попередив не наближатися, оскільки у нього картеч, після чого здійснив постріл у підлогу.
Сприймаючи такі дії ОСОБА_9 як реальну погрозу життю, він почав умовляти віддати йому зброю, проте останній довго не погоджувався на такі пропозиції. Через тривалий час, після умовлянь ОСОБА_9 все-таки розібрав та віддав обріз та стволи.
При цьому ОСОБА_9 в суді першої інстанції повідомив, що від час конфлікту він взявши рушницю за стволи він замахнувся на ОСОБА_12 .

Таким чином враховуючи те, що між ОСОБА_9 та ОСОБА_12 були тривалі конфлікти з приводу поділу майна та наявності у ОСОБА_9 вогнепальної зброї зарядженої зброї, здійснення пострілу ОСОБА_9 в приміщенні магазин, наявність в магазині автомобільних шин та каністр із запальною сумішшю, наявність у обвинуваченого зарядженої вогнепальної зброї, яку він направляв на потерпілих, погрожуючи при цьому вчинити вбивство - колегія суддів вважає, що в даному випадку з урахуванням обстановки та вчинених обвинуваченим дій - мала місце реальна загроза для життя ОСОБА_12 та ОСОБА_14 і вони мали всі підстави побоюватися за своє життя.
А тому, не можуть бути задоволено доводи захисника про відсутність у ОСОБА_9 складу кримінального правопорушення передбаченого ч.1 ст.129 КК України
Факт того, що на ОСОБА_9 напали охоронці ззаду, та він випадково вчинив постріл колегією суддів не можуть бути враховано оскільки, зазначені обставини жодним чином не підтверджені та спростовується показаннями потерпілих та безпосередньо даними відеозапису з камер спостереження магазину, який оглянутий в суді першої інстанції.

Призначаючи обвинуваченому покарання, суд першої інстанції, у відповідності до ст. 65 КК України, у повній мірі врахував ступінь тяжкості вчинених злочинів, які відноситься до категорії злочинів невеликої тяжкості та тяжких,особу винуватого який раніше не судимий, позитивно характеризується, є інвалідом 3 групи, має захворювання, на обліку у лікаря психіатра та лікаря нарколога не перебуває, відсутність обставин, які обтяжують та пом`якшують покарання, і те, що тяжких наслідків від кримінального правопорушення, вчиненого обвинуваченим не настало.

На спростування доводів апеляційної скарги представника потерпілої щодо занадто м`якого та несправедливого покарання, апеляційний суд зазначає, що при призначенні покарання враховано ставлення ОСОБА_9 до вчиненого ним злочину, який жалкує про скоєне, похилий вік обвинуваченого, позитивні характеристики за місцем проживання, інвалідність та неналежний стан здоров`я, а також фактичні обставини провадження, і те, що тяжких наслідків від кримінального правопорушення, вчиненого обвинуваченим ОСОБА_9 , не настало, обставин, що обтяжують покарання, не встановлено, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов правильного висновку про звільнення від відбування покарання з випробуванням. Обране судом першої інстанції покарання є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого, відповідає тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого.

Згідно статті 17 Закону України від 23 лютого 2006 року «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» передбачено, що «при розгляді справ суди застосовують Конвенцію та практику Суду як джерело права».
У справі «Бакланов проти Росії» (рішення суду від 09 червня 2005 року), так і в справі «Фрізен проти Росії» (рішення від 24 березня 2005 року) Європейський суд з прав людини зазначив, що «досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значимим, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу «законності» і воно не було свавільним». У справі «Ізмайлов проти Росії» (п. 38 рішення від 16 жовтня 2008 року) Європейський суд вказав, що «для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не становити «особистий надмірний тягар для особи».

На підставі викладеного, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про можливість виправлення ОСОБА_9 без відбування покарання, застосувавши до нього положення ст.ст .70, 75 КК України, звільнити обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням.

Апеляційній доводи представника потерпілої про призначення ОСОБА_9 покарання без застосування вимог ст. 75 КК України, колегією суддів не можуть бути задоволено оскільки ОСОБА_9 раніше не судимий, позитивно характеризується, є інвалідом 3 групи, має незадовільний стан здоров`я, що є пом`якшуючою обставиною.
При цьому не визнання вини ОСОБА_9 , перекручування ним обставин жодним чином не можу бути підставою для призначення йому більш суворого покарання, оскільки відповідно до вимог ст. 63 Конституції України особа не несе відповідальності за відмову давати показання або пояснення щодо себе, членів сім`ї чи близьких родичів, коло яких визначається законом. При цьому відповідно до вимог КПК України виключно процесуальна діяльність прокурора полягає у доведенні перед судом обвинувачення з метою забезпечення кримінальної відповідальності особи, яка вчинила кримінальне правопорушення.

Апеляційній доводи прокурора при призначення покарання без застосуванням вимог ст. 75 КК України, колегією суддів не можуть бути задоволено, оскільки в апеляційній скарзі така вимога не ставиться.

При фактичних обставинах даної справи, які встановлюють ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_9 кримінальних правопорушень та ступінь його небезпечності для суспільства, а також наявність пом`якшуючої обставини, колегія суддів вважає, що призначене судом першої інстанції остаточного покарання у виді позбавлення волі, із звільненням від відбування покарання з випробуванням, буде достатнім для його виправлення, перевиховання, а також попередження вчинення ним, а так само іншими особами аналогічних кримінальних правопорушень.

Таке рішення, буде відповідати цілям та загальним засадам призначення покарання, через які реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

Таким чином, доводи апеляції прокурора та представника потерпілої про призначення більш суворого покарання не можуть бути задоволеними як безпідставні, оскільки відповідно до вимог ст. 414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість чи через суворість, що по справі відсутнє. Оскільки у апеляції прокурор та представник потерпілої наполягає на призначенні покарання більш суворого, що не відповідає ні матеріалам справи ні викладеним вимогам закону, а призначене покарання є обґрунтованим, виваженим та справедливим, то підстав для зміни вироку суду чи його скасування колегія суддів не вбачає.

Крім того, колегія суддів враховує, що прокурор та представник в апеляційній скарзі не просять, посилаючись на порушення кримінального та процесуального законодавства призначити обвинуваченому остаточне покарання без застосування ст.. 75 КК України. За таких підстав, згідно вимог ч. 2 ст. 404 КПК суд апеляційної інстанції не може вийти за межі апеляційних вимого погіршивши становище обвинуваченого.

На підставі викладеного, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про можливість виправлення ОСОБА_21 без ізоляції його від суспільства, призначивши йому покарання виді позбавлення волі та звільнивши його від відбування покарання з випробуванням, яке у даному випадку буде необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів, а також відповідатиме цілям покарання.

На підставі викладеного, із урахуванням того, що доводи апеляційної скарги під час апеляційного перегляду, свого підтвердження не знайшли, підстав для скасування вироку суду першої інстанції, колегія суддів не вбачає.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407-409, 419 КПК України, колегія суддів -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 задовольнити частково, апеляційні скарги захисника ОСОБА_8 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 , адвоката ОСОБА_11 , який діє в інтересах потерпілої ОСОБА_12 - залишити без задоволення.

Вирок Знам`янського міськрайонного суду Кіровоградської області від 04 вересня 2019 стосовно ОСОБА_9 за ч.1 ст.129, ч.1 ст.263, ч.1 ст.263-1 КК України змінити в частині оцінки та аналізу досліджених доказів.
Включити до мотивувальної частини вироку та визнати допустимим доказ на підтвердження винуватості ОСОБА_9 - протокол проведення слідчого експерименту від 07.03.2017 з відеозаписом слідчої дії ( т.1 а.с.72-73 ).
В решті вирок Знам`янського міськрайонного суду Кіровоградської області від 04 вересня 2019 стосовно ОСОБА_9 за ч.1 ст.129, ч.1 ст.263, ч.1 ст.263-1 КК України залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Верховного Суду, як суду касаційної інстанції, протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4