Постанова
Іменем України

12 вересня 2019 року

м. Київ
справа № 758/13891/14-к
провадження № 51-1607 км 19
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,
засудженого ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах засудженого ОСОБА_6 на вирок Київського апеляційного суду від 14 березня 2019 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0006868, за обвинуваченням
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами

першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Подільського районного суду м. Києва від 23 грудня 2015 року ОСОБА_6 засуджено за ч. 1 ст. 121 КК України на 5 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України, звільнено ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 3 роки та покладено виконання обов`язків, передбачених пунктами 2, 3, 4 ч. 1 ст. 76 КК України.
Задоволено частково цивільний позов ОСОБА_8 та стягнуто на користь останнього з ОСОБА_6 5840, 42 грн матеріальної шкоди та 5000, 42 грн в рахунок відшкодування заподіяної моральної шкоди.
Вирішено питання речових доказів та процесуальних витрат у провадженні.
Вироком Київського апеляційного суду від 14 березня 2019 року вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання та вирішення цивільного позову скасовано і ухвалено свій, яким ОСОБА_6 визнано винуватим та засуджено за ч. 1 ст. 121 КК України на 6 років позбавлення волі. Задоволено частково цивільний позов потерпілого ОСОБА_8 та стягнуто на його користь з ОСОБА_6 100 000 грн в рахунок відшкодування заподіяної моральної шкоди. В решті вирок суду залишено без змін.
За обставин, встановлених судом та детально викладених у вироку суду першої інстанції ОСОБА_6 визнано винуватим та засуджено за те, що 21 вересня 2014 року приблизно о 01.30 год, біля магазину на провулку Квітневому, 9 у м. Києві, на ґрунті неприязних стосунків, що виникли внаслідок обопільної бійки, яка сталась за кілька хвилин до їх зустрічі, він, на відстані приблизно одного метра від ОСОБА_8 умисно здійснив один постріл з належного йому спеціального пристрою для відстрілу гумових куль «Форт-12Р» в живіт останньому, внаслідок чого потерпілому було заподіяно тяжкі тілесні ушкодження.
Вимоги касаційної скарги і доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_7 просить скасувати вирок апеляційного суду щодо ОСОБА_6 і призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції в зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості вчиненого кримінального правопорушення і особі засудженого. Обґрунтовуючи свої вимоги зазначає, що дії ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 121 КК України кваліфіковано неправильно та останній діяв у стані необхідної оборони, однак апеляційний суд таким доводам захисника не дав належної оцінки. Вважає, що вказаний суд не надав мотивованих відповідей на доводи сторони захисту про недоведеність прямого чи непрямого умислу на заподіяння тяжких тілесних ушкоджень потерпілому, а також, залишив не виконаною ухвалу про призначення комплексної судово-психологічної експертизи ОСОБА_6 , здійснення якої мало важливе значення для з`ясування психологічного стану останнього в момент вчинення інкримінованих йому дій. Не погоджується з оцінкою судом доказів, посилається на неповноту судового розгляду і вважає вирок апеляційного суду таким, що не відповідає вимогам статей 370, 374, 420 КПК України. Вважає призначене засудженому апеляційним судом покарання занадто суворим та не погоджується з неврахуванням деяких обставин при обранні його виду та розміру, які були прийняті до уваги судом першої інстанції. Також не погоджується зі збільшенням апеляційним судом суми стягнутої в рахунок відшкодування заподіяної моральної шкоди, посилаючись на необґрунтованість рішення суду в цій частині.
Під час касаційного розгляду захисник ОСОБА_7 підтримав подану ним касаційну скаргу та просив її задовольнити.
Позиції інших учасників судового провадження
Засуджений ОСОБА_6 під час касаційного розгляду підтримав касаційну скаргу його захисника та просив її задовольнити.
Прокурор вважав, що підстав для задоволення касаційної скарги сторони захисту немає, а тому просив оскаржуване судове рішення залишити без зміни.
Мотиви Суду
Відповідно до ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Згідно зі статтями 370, 420 КПК України вирок апеляційного суду повинен бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотримання вимог кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Частиною 2 ст. 420 КПК України визначено вимоги до вироку суду апеляційної інстанції, відповідно до яких він повинен відповідати загальним вимогам до вироків. Крім того, у вироку суду апеляційної інстанції зазначаються зміст вироку суду першої інстанції, короткий зміст вимог апеляційної скарги, мотиви ухваленого рішення, рішення по суті вимог апеляційної скарги.
Виходячи з приписів кримінального процесуального закону, суд апеляційної інстанції має перевірити рішення суду першої інстанції з точки зору його законності й обґрунтованості, що передбачає оцінку його відповідності нормам матеріального та процесуального права, фактичним обставинам справи, а також дослідженим у судовому засіданні доказам.
Зі змісту вказаних норм та статей 7, 404, 419 КПК України у їх взаємозв`язку випливає, що суд апеляційної інстанції зобов`язаний перевірити всі доводи, викладені в апеляційній скарзі, а також аргументи, наведені під час апеляційного провадження, дати на все вичерпну відповідь й, у випадку незгоди з ними, зазначити підстави їх необґрунтованості.
Відповідно до статей 404, 407, 420 КПК України апеляційний суд переглядає судові рішення в межах апеляційної скарги і за наслідками її розгляду має право скасувати вирок суду першої інстанції повністю або частково та ухвалити новий, у якому зобов`язаний навести належні й достатні мотиви та підстави прийнятого рішення з урахуванням ст. 409 цього Кодексу. Водночас згідно із законодавчими положеннями вирок суду першої інстанції може бути скасовано й ухвалено новий лише за наявності правових підстав і в тій частині, де йдеться про погіршення становища засудженого.
Вирішуючи питання про зміну або скасування вироку суду першої інстанції, апеляційний суд має враховувати приписи статей 408, 420 КПК України.
Колегія суддів вважає, що переглядаючи вирок суду першої інстанції, зазначених вимог кримінального процесуального закону апеляційний суд не дотримався, що в силу ч. 1 ст. 412 вказаного Кодексу, слід визнати істотним порушенням кримінального процесуального закону, яке тягне за собою скасування судового рішення.
Ухвалюючи новий вирок щодо ОСОБА_6 і призначаючи засудженому більш суворий захід примусу, вказаний суд не перевірив, чи правильно було застосовано закон України про кримінальну відповідальність при юридичній оцінці діяння з огляду на встановлені фактичні обставини справи, а також не дав належної оцінки правильності встановлення таких обставин.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, апеляційний суд переглядав вирок місцевого суду за апеляційними скаргами прокурора, який вважав необґрунтованим застосування ст. 75 КК України і просив призначити засудженому покарання в межах санкції ч. 1 ст. 121 КК України, що належить відбувати реально та потерпілого ОСОБА_8 , який не погоджувався з кваліфікацією дій ОСОБА_6 , призначеним йому покаранням із застосуванням положень ст. 75 КК України та вирішенням цивільного позову. Крім того, апеляційний суд розглядав апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах засудженого, який не погоджувався з винуватістю ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України та наполягав на тому, що останній в момент описуваної у вироку події перебував у стані необхідної оборони.
Апеляційний суд, погоджуючись із доводами прокурора та потерпілого, ухвалив свій вирок в частині призначеного покарання та, одночасно, визнав безпідставними апеляційні вимоги сторони захисту, вказавши, що місцевий суд правильно встановив фактичні обставини та дійшов обґрунтованого висновку про винуватість ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України.
Як убачається з вироку, приймаючи таке рішення, апеляційний суд виходив з того, що фактичні умови обстановки, що склалася, за відсутності в матеріалах справи відповідного вироку суду про встановлення факту нанесення потерпілим ОСОБА_8 21 вересня 2014 року тілесних ушкоджень ОСОБА_6 та, враховуючи проміжок часу, який сплинув після конфлікту останнього з потерпілим до моменту здійснення пострілу, не свідчать про існування чи можливість існування реального посягання на життя чи здоров`я ОСОБА_6 , так як саме по собі наближення потерпілого до останнього через певний час після того, як між ними виник конфлікт, не є передумовами для виникнення необхідності вдавання до самооборони та заподіяння тяжких тілесних ушкоджень. Зазначений суд погодився з висновком суду першої інстанції про недоведеність вчинення з боку потерпілого дій, які б свідчили про наявність дійсного, реального і об`єктивного суспільно небезпечного посягання, яке б за своїм характером і ступенем суспільної небезпечності могло реально заподіювати чи створити загрозу заподіяння шкоди правам та інтересам ОСОБА_6 і констатував обґрунтованість вироку районного суду про правильність кваліфікації дій останнього саме за ч. 1 ст. 121 КК України.
Однак, з наведеним висновком колегія суддів погодиться не може та вважає, що доводи сторони захисту щодо можливості вчинення ОСОБА_6 злочину в стані необхідної оборони або перевищення її меж потребують ретельної перевірки.
Відповідно до ст. 27 Конституції України кожен має право захищати своє життя і здоров`я, життя і здоров`я інших людей від протиправних посягань.
Згідно із частиною першою статті 36 КК України необхідною обороною визнаються дії, вчинені з метою захисту охоронюваних законом прав та інтересів особи, яка захищається, або іншої особи, а також суспільних інтересів та інтересів держави від суспільно небезпечного посягання шляхом заподіяння тому, хто посягає, шкоди, необхідної і достатньої в даній обстановці для негайного відвернення чи припинення посягання, якщо при цьому не було допущено перевищення меж необхідної оборони.
Перевищенням меж необхідної оборони визнається умисне заподіяння тому, хто посягає, тяжкої шкоди, яка явно не відповідає небезпечності посягання або обстановці захисту (частина третя статті 36 КК України).
Отже, для вирішення питання про кваліфікацію складу злочину, пов`язаного з умисним заподіянням тяжких тілесних ушкоджень, зокрема щодо відсутності чи наявності стану необхідної оборони, перевищення її меж, суд у кожному випадку, враховуючи конкретні обставини справи, повинен здійснити порівняльний аналіз та оцінити наявність чи відсутність акту суспільно небезпечного посягання й акту захисту, встановити їх співвідношення, відповідність чи невідповідність захисту небезпечності посягання. До критеріїв визначення правомірності необхідної оборони належать: наявність суспільно небезпечного посягання, його дійсність та об`єктивна реальність, межі захисних дій, які б не перевищували меж необхідності, а шкода особі, яка здійснює посягання, не перевищувала б ту, яка для цього необхідна.
Разом із тим, згідно з ч. 5 ст. 36 КК України незалежно від тяжкості шкоди, яку заподіяно тому, хто посягає, не є перевищенням меж необхідної оборони і не має наслідком кримінальну відповідальність застосування зброї або будь-яких інших засобів чи предметів для захисту від нападу озброєної особи або нападу групи осіб, а також для відвернення протиправного насильницького вторгнення у житло чи інше приміщення.
Тобто, закон передбачає винятки із загального правила про те, що при необхідній обороні особа, що захищається, повинна додержуватися визначеної межі, завдаючи шкоду посягаючому. Цими винятками є напад озброєної особи, напад групи осіб або протиправне насильницьке вторгнення у житло чи інше приміщення. У таких випадках шкода, заподіяна особі, яка посягає, не обмежена ніякими межами, аж до позбавлення посягаючого життя.
Як убачається зі справи, заподіянню ОСОБА_6 тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_8 передувало отримання ОСОБА_6 тілесних ушкоджень в ході бійки останніх, яка сталась за кілька хвилин до їх зустрічі за участі також інших осіб, які в день описуваної у вироку події перебували разом із потерпілим поблизу магазину.
Внаслідок бійки, відповідно до висновку експерта № 1/з від 04 березня 2015 року, ОСОБА_6 було заподіяно тілесні ушкодження, які відносяться до ушкоджень середнього ступеня тяжкості та легких тілесних ушкоджень.
В матеріалах справи містяться дані про те, що з приводу зазначеного факту за заявою ОСОБА_6 було внесено відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань та СВ Подільського РУ ГУ МВС України в м. Києві здійснювалось досудове розслідування (т. 3 а.с. 40-42).
Апеляційний суд, переглядаючи доводи сторони захисту щодо наявності, на їх думку, в діях ОСОБА_6 необхідної оборони, визнав такі твердження безпідставними з огляду на відсутність у матеріалах справи відповідного вироку суду про встановлення факту нанесення потерпілим ОСОБА_8 21 вересня 2014 року тілесних ушкоджень ОСОБА_6 .
Однак, колегія суддів не може погодиться з таким висновком суду в зв`язку з тим, що при вирішенні питання щодо відсутності чи наявності стану необхідної оборони, існування чи можливість існування реального посягання на життя чи здоров`я особи встановлюється враховуючи конкретні обставини справи та шляхом здійснення порівняльного аналізу і оцінки наявності чи відсутності акту суспільно небезпечного посягання й акту захисту, встановлення їх співвідношення, відповідності чи невідповідності захисту небезпечності посягання, а не наявністю чи відсутністю вироку суду про встановлення факту заподіяння тілесних ушкоджень винній особі, як про це зазначив апеляційний суд.
Крім того, враховуючи також показання свідків ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , які були очевидцями того, як після побиття ОСОБА_8 та його друзями ОСОБА_6 , потерпілий, висловлюючи нецензурні слова і погрози життю та здоров`ю засудженого, знову йшов у сторону останнього, колегія суддів вважає, що суд апеляційної інстанції, надаючи перевагу одним доказам над іншими, не спростував належним чином версію сторони захисту щодо дій ОСОБА_6 у стані необхідної оборони.
Тому, зважаючи на обстановку та обставини події, яка відбувалася, враховуючи, що при з`ясуванні наявності реальної загрози заподіяння шкоди необхідно враховувати поведінку нападника, зокрема, спрямованість його умислу та, з огляду на визначені ст. 433 КПК України повноваження суду касаційної інстанції, відповідно до яких вказаний суд не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, а зазначене потребує належної перевірки для правильної юридичної оцінки діяння, що можливе лише після повного встановлення всіх дійсних фактичних обставин кримінального правопорушення, колегія суддів вважає, що вирок суду апеляційної інстанції підлягає скасуванню на підставах, передбачених ч. 1 ст. 438 КПК України, а провадження новому розгляду у вказаному суді. Під час нового розгляду, апеляційному суду необхідно повно й всебічно, з дотриманням вимог кримінального та кримінального процесуального закону розглянути справу та, відповідно до ст. 370 КПК України, ухвалити законне, обґрунтоване та вмотивоване рішення. При цьому, врахувавши також інші доводи касаційної скарги, в тому числі щодо не виконаної ухвали апеляційного суду про призначення комплексної судово-психологічної експертизи ОСОБА_6 .
Що стосується доводів касаційної скарги про невідповідність призначеного засудженому покарання тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі засудженого і необґрунтованості, на думку захисника, рішення суду в частині вирішення цивільного позову, то дати оцінку їх обґрунтованості можливо лише після вирішення питання щодо правильності застосування закону України про кримінальну відповідальність, в зв`язку з чим касаційна скарга захисника підлягає частковому задоволенню.
У зв`язку з тим, що ОСОБА_6 був взятий під варту в порядку виконання вироку апеляційного суду, а запобіжний захід у вигляді тримання під вартою під час досудового та судового слідства йому не обирався, засуджений підлягає негайному звільненню з-під варти.
Керуючись статтями 433, 434, 436 - 438, 441, 442 КПК України, Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах засудженого ОСОБА_6 задовольнити частково.
Вирок Київського апеляційного суду від 14 березня 2019 року щодо ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції.
Звільнити ОСОБА_6 з під варти негайно.
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_13