Постанова

Іменем України
19 вересня 2019 року

м. Київ
справа № 223/100/17
провадження № 51-114 км 19
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, на ухвалу Донецького апеляційного суду від 05 грудня 2018 року у кримінальному провадженні за обвинуваченням
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Чистополь, Татарстан, жителя АДРЕСА_1 , раніше судимого,
у вчиненні кримінальних правопорушень передбачених ч.2 ст.309, ч.1 ст.311, ч.1 ст. 317 КК України.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Вугледарського міського суду Донецької області від 01 червня 2018 року ОСОБА_6 засуджено за:
- ч.2 ст.309 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки;
- ч.1 ст. 311 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі п`ятдесяти неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 850 гривень;
- ч.1 ст.317 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, передбачених ч.2 ст.309 та ч.1 ст.317 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_6 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
На підставі ч. 3 ст. 72 КК України, покарання у виді штрафу в розмірі п`ятдесяти неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 850 гривень, постановлено виконувати самостійно.
Вирішено питання про речові докази та судові витрати у провадженні.
Ухвалою Донецького апеляційного суду від 05 грудня 2018 року вирок місцевого суду змінено в частині призначення остаточного покарання.
На підставі ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_6 вважати засудженим за сукупністю злочинів, передбачених ч.2 ст.309, ч.1 ст.311, ч.1 ст. 317 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
Відповідно до вимог ч.3 ст. 72 КК України покарання у виді штрафу в розмірі 850 гривень, призначене за ч.1 ст. 311 КК України, постановлено виконувати самостійно. В решті вирок суду першої інстанції залишено без зміни.
За вироком суду ОСОБА_6 визнаний винуватим у тому, що він, на початку листопада 2016 року, точну дату в ході проведення досудового розслідування не встановлено, діючи умисно, повторно, в лісосмузі, неподалік села Микільське Волноваського району Донецької області обірвав з кущів коноплі листя, тим самим незаконно придбав особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс. Потім, пакет з канабісом перевіз на громадському транспорті до м. Вугледар Донецької області, де у віконці підвального приміщення будинку АДРЕСА_2 висушив його, а потім за місцем свого мешкання по АДРЕСА_1 подрібнив листя, виготовивши особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, який зберігав для власного вживання, без мети збуту до 22 січня 2017 року, коли під час огляду ОСОБА_6 працівниками поліції було виявлено та вилучено 31,54 грам канабісу, що в перерахунку на суху речовину становить 28,70 грам.
Також, ОСОБА_6 , в перших числах червня 2017 року, діючи умисно, повторно, біля під`їзду будинку АДРЕСА_3 , знайшов поліетиленовий пакет з канабісом, який переніс до своєї квартири, де зберігав його без мети збуту до 14 червня 2017 року, коли при проведенні обшуку працівниками поліції було виявлено та вилучено особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, масою 27,59 грам, що в перерахунку на суху речовину складає 24,94 грам; до того ж виявлено та вилучено одноразовий медичний шприц об`ємом 1,5 мл. з соляною кислотою, яка є прекурсором, обіг якого обмежено і стосовно якого встановлюються заходи контролю.
Крім того, ОСОБА_6 ,14 червня 2017 року в період часу з 13:00 до 14:00 год. з метою створення сприятливих умов для вживання наркотичних засобів, добровільно надав приміщення своєї квартири знайомому ОСОБА_7 для вживання особливо небезпечного наркотичного засобу - «дезоморфін», обіг якого заборонено, який ОСОБА_6 самостійно виготовив в присутності ОСОБА_7 .
Вимоги касаційної скарги та доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_6 змінити, виключити посилання про самостійне виконання покарання у виді штрафу в розмірі 850 гривень, що призначене за ч.1 ст. 311 КК України. В обґрунтування своєї позиції зазначає, що суд апеляційної інстанції, призначаючи засудженому остаточне покарання за сукупністю злочинів, на підставі ч.1 ст.70 КК України, застосував принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим, тобто покарання у виді штрафу поглинуто.

Позиції інших учасників судового провадження
Прокурор в судовому засіданні вимоги касаційної скарги підтримала та просила задовольнити.
Мотиви суду
Відповідно до ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. Із будь-яких інших підстав касаційний суд не вправі втручатися у рішення судів нижчих ланок.
Разом із цим, положеннями ч. 1 ст. 438 КПК України передбачено, що підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції крім іншого, є неправильне застосування Закону України про кримінальну відповідальність.

Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 та кваліфікація його дій у касаційному порядку не оскаржуються. При перевірці доводів, наведених у касаційній скарзі, колегія суддів виходить із фактичних обставин, встановлених місцевим та апеляційним судами.
Доводи прокурора про неправильне застосування Закону України про кримінальну відповідальність при визначенні остаточного покарання заслуговують на увагу.
Згідно ч. 1 статті 70 КК України при сукупності злочинів суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.
Виходячи із правової природи наведеної норми, призначення покарання за сукупністю злочинів здійснюється у два етапи. На першому з них суд призначає покарання за кожний окремий злочин, що входить до сукупності, а на другому - визначає остаточне покарання (загальну його міру) за усі злочини, що утворюють сукупність, керуючись при цьому спеціальними правилами - принципами його призначення за сукупністю.

Покарання за сукупністю злочинів може визначатися шляхом: а) поглинення менш суворого покарання більш суворим; б) часткового складання призначених за окремі злочини покарань; в) повного їх складання.
Встановлюючи такий порядок визначення остаточного покарання за сукупністю злочинів, закон не регламентує, у яких випадках суд може використовувати той чи інший із зазначених принципів. У кожному випадку це питання вирішується за розсудом суду, який обирає той чи інший принцип визначення остаточного покарання за сукупністю злочинів з урахуванням обставин конкретної справи і даних про особу винного.
Призначення остаточного покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим може здійснюватися щодо покарань як одного, так і різних їх видів і припускає, що суд, призначивши за окремі злочини різні за ступенем суворості покарання, одним з них - більш суворим - поглинає інше (інші) - менш суворі. Визначаючи ж, яке з призначених покарань є більш суворим, суд виходить: а) або з його розміру (строку) - якщо призначені покарання належать до одного виду; б) або з його місця в законодавчому переліку покарань (ст. 51 КК) - якщо призначені покарання належать до різних видів.
Таким чином, поглинення менш суворого покарання більш суворим означає, що остаточне покарання за сукупністю злочинів визначається судом у межах більш суворого покарання, призначеного за один із злочинів, що входить у сукупність.
Із матеріалів провадження встановлено, що місцевий суд призначав ОСОБА_6 покарання за сукупністю злочинів, тобто на підставі положень ч.1 ст.70 КК України. Зокрема, визнав винуватим ОСОБА_6 у вчиненні трьох злочинів, передбачених: ч.2 ст.309, ч.1 ст.317, ч.1 ст.311 КК України та призначив покарання за кожен з них окремо. Потім, призначаючи засудженому остаточне покарання, застосував принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим. Однак, вказані вимоги кримінального закону було застосовано невірно, оскільки суд врахував лише два злочини, що утворюють сукупність - ч.2 ст.309 та ч.1 ст.317 КК України, а злочин, передбачений ч.1 ст.311 КК враховано не було.
Тобто, призначаючи ОСОБА_6 покарання за сукупністю злочинів, місцевий суд допустив порушення на другому етапі при призначенні остаточного покарання, адже не урахував усі злочини, що утворюють сукупність. Під час апеляційної процедури, суд апеляційної інстанції виявив допущені порушення, проте виправив їх частково.
Так, із оскаржуваної ухвали Донецького апеляційного суду від 05 грудня 2018 року вбачається, що суд апеляційної інстанції, призначив ОСОБА_6 остаточне покарання за сукупністю трьох злочинів, передбачених ч.2 ст.309, ч.1 ст.317, ч.1 ст.311 КК (вчинених останнім), шляхом поглинення менш суворих покарань більш суворим, однак додатково прийняв рішення про самостійне виконання призначеного ОСОБА_6 покарання за ч.1 ст.311 КК у виді штрафу на підставі ст. 72 КК України.
При цьому, положеннями ч.3 ст. 72 КК України передбачено, що основне покарання у виді штрафу при призначенні його за сукупністю злочинів складанню з іншими видами покарань не підлягає і виконується самостійно.

Таким чином, з огляду на те, що остаточне покарання засудженому призначено на підставі ст.70 КК України (сукупність злочинів), із застосуванням принципу поглинення менш суворого покарання більш суворим, відповідно захід примусу у виді штрафу в розмірі п`ятдесяти неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 850 гривень, поглинуто більш суворим покаранням у виді позбавлення волі, тобто відбулось поглинення, а не складання, відтак рішення апеляційного суду про його самостійне виконання є хибним.
Ураховуючи викладене та керуючись ст. ст. 434, 436, 438, 441, 442 КПК України, Суд вважає, що касаційну скаргу сторони обвинувачення слід задовольнити, а ухвалу апеляційного суду у відповідній частині - змінити, шляхом виключення посилання на самостійне виконання на підставі ч.3 ст.72 КК України призначеного ОСОБА_6 покарання за ч.1 ст. 311 КК України у виді штрафу.

З цих підстав Суд ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора задовольнити.

Ухвалу Донецького апеляційного суду від 05 грудня 2018 року щодо ОСОБА_6 змінити, виключивши посилання на самостійне виконання на підставі ч.3 ст.72 КК України призначеного ОСОБА_6 покарання за ч.1 ст. 311 КК України у виді штрафу в розмірі п`ятдесяти неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 850 гривень.

В решті судове рішення залишити без зміни.

Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення й оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_8 ОСОБА_3