Провадження №11-сс/991/52/19
ВИЩИЙ АНТИКОРУПЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 листопада 2019 року м. Київ

Колегія суддів Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_1
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

за участю:
секретаря судового засідання - ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
підозрюваного - ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду апеляційні скарги захисника ОСОБА_7 , яка діє в інтересах підозрюваного ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 ; місце проживання: АДРЕСА_2 , та прокурора п`ятого відділу управління процесуального керівництва, підтримання державного обвинувачення та представництва в суді Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Генеральної прокуратури України ОСОБА_5 , на ухвалу слідчого судді Солом`янського районного суду м. Києва від 14 серпня 2019 року щодо відмови в обранні запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою та обрання запобіжного заходу у вигляді застави відносно ОСОБА_6 , підозрюваного у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 27, ч.2 ст.28, ч.2 ст. 364 Кримінального кодексу України у кримінальному провадженні №0000209 від 24 березня 2017 року,
ВСТАНОВИЛА:

Ухвалою слідчого судді Солом`янського районного суду м. Києва від 14 серпня 2019 року клопотання старшого детектива Другого відділу детективів Третього підрозділу детективів Головного підрозділу детективів НАБУ, погодженого прокурором п`ятого відділу управління процесуального керівництва, підтримання державного обвинувачення та представництва в суді САП ГПУ ОСОБА_5 про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою відносно ОСОБА_6 задоволено частково, а саме: відмовлено в задоволенні клопотання про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою; застосовано запобіжний захід у вигляді застави у розмірі 5000 розмірів прожиткового мінімуму доходів громадян, що становить 10 035 000 грн.; покладено обов`язки, передбачені ч.5 ст.194 КПК України.
Не погоджуючись з ухвалою слідчого судді Солом`янського районного суду м. Києва від 14 серпня 2019 року, прокурор п`ятого відділу управління процесуального керівництва, підтримання державного обвинувачення та представництва в суді САП ГПУ ОСОБА_5 подав апеляційну скаргу, в якій посилається на невідповідність висновків слідчого судді фактичним обставинам кримінального провадження, зокрема неврахування ризиків можливого ухилення ОСОБА_6 від органів досудового розслідування та суду, знищення речей і документів, які мають важливе значення для встановлення обставин кримінального провадження, перешкоджання кримінальному провадженню іншим чином. Просить скасувати оскаржену ухвалу в повному обсязі та постановити нову, якою обрати підозрюваному запобіжний захід у вигляді тримання під вартою строком 60 днів із можливістю внесення застави у сумі 26 028 розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб, що становить 49 999 788 гривень.
Не погоджуючись з ухвалою слідчого судді Солом`янського районного суду м. Києва від 14 серпня 2019 року, вважаючи зазначене рішення суду першої інстанції незаконним через невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, подала апеляційну скаргу і захисник ОСОБА_7 , в якій просить скасувати повністю оскаржувану ухвалу, а також постановити нову, якою відмовити в повному обсязі в задоволенні клопотання старшого детектива про застосування запобіжного заходу відносно підозрюваного ОСОБА_6 . Вважає, що клопотання детектива не відповідає вимогам статті 184 КПК України, оскільки не містить всіх документів на які посилається детектив в його обґрунтування; не надано належної оцінки доводам захисника щодо відсутності в діях ОСОБА_6 ознак події кримінального правопорушення, тому відсутні обґрунтована підозра і ризики, передбачені ст. 177 КПК України, а отже й підстави застосування запобіжного заходу. Крім того, сума застави обрахована неправильно і є непомірною для ОСОБА_6 .

Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, який підтримав вимоги своєї апеляційної скарги та просив відмовити у задоволенні апеляційної скарги захисника ОСОБА_7 , а також думку підозрюваного та захисника, які підтримали апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 , просили скасувати оскаржувану ухвалу та постановити нову, якою відмовити у задоволенні клопотання щодо обрання запобіжного заходу стосовно ОСОБА_6 , перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла висновку про відсутність підстав для їх задоволення з огляду на таке.

Національним антикорупційним бюро України в рамках кримінального провадження №0000209, внесеного до ЄРДР 24 березня 2017 року, здійснюється досудове розслідування за ч.2 ст. 364 КК України. В ході досудового слідства встановлено, що Голова НКРЕКП ОСОБА_8 , діючи за попередньою змовою групою осіб разом з членом НКРЕКП ОСОБА_9 та службовими особами Управління енергоринку Комісії ОСОБА_10 і ОСОБА_11 , а також за пособництва службових осіб ТОВ «ДТЕК Енерго» ОСОБА_12 й ОСОБА_6 , під контролем та з відома організаторів вчинення злочину невстановлених слідством осіб, в тому числі з числа вищого посадового керівництва групи компаній ДТЕК, використовуючи своє службове становище всупереч інтересам служби та з метою одержання неправомірної вигоди Генеруючими компаніями теплових електростанцій з числа групи компаній ДТЕК, зокрема, ПАТ «ДТЕК Дніпроенерго», ПАТ «ДТЕК Західенерго» та ТОВ «ДТЕК Східенерго», розробили та прийняли 03 березня 2016 року постанову №289 НКРЕКП «Про затвердження Порядку формування прогнозованої оптової ринкової ціни електричної енергії», в якій нормативно закріпили заздалегідь необґрунтовану Методику з визначення вартості енергетичного вугілля, що використовується зазначеними суб`єктами теплової генерації під час виробництва електричної енергії, створивши умови для штучного зростання ціни продажу електричної енергії в Оптовий ринок електричної енергії, що виробляється, зокрема, ПАТ «ДТЕК Дніпроенерго», ПАТ «ДТЕК Західенерго» та ТОВ «ДТЕК Східенерго». Також встановлено, що ОСОБА_9 спільно з ОСОБА_8 та за пособництва ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_6 , забезпечивши кожен в своїй мірі прийняття Комісією необґрунтованого регуляторного акту та його подальшу реалізацію шляхом виконання в період з травня 2016 року по грудень 2017 року Постанов Комісії від 28 квітня 2016 року за №721, від 24 червня 2016 року за №1178, від 20 грудня 2016 року №2326 та від 23 березня 2017 року за №337, досягли поставленої мети та уможливили одержання впродовж зазначеного періоду часу неправомірної вигоди ГК ТЕС, зокрема, з числа групи компаній ДТЕК, що завдало матеріальної шкоди постачальникам (споживачам) електричної енергії внаслідок завищення прогнозованої та як наслідок фактичної оптової ринкової ціни на електроенергію, що затверджена зазначеними постановами НКРЕКП та надмірною сплатою грошових коштів постачальниками (споживачами) у зв`язку із включенням у вартість енергетичного вугілля необґрунтованих витрат з фрахту й перевалки на усі обсяги використання, у сумі 18 868 148 667, 62 грн., що спричинило тяжкі наслідки.
Як вбачається з матеріалів справи, 08 серпня 2019 року складено повідомлення про підозру ОСОБА_6 за ч. 5 ст. 27, ч. 2 ст. 28, ч. 2 ст. 364 КК України у кримінальному провадженні №0000209 від 24 березня 2017 року, а також вжито заходів для вручення такого повідомлення у відповідності до вимог ст.ст.42, 135 КПК України. У зв`язку з цим, з огляду на тяжкість злочину, детектив звернувся з клопотанням про застосування відносно ОСОБА_6 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою строком на 60 днів, з можливістю внесення застави у сумі 49 999 788 грн., оскільки останній підозрюється у вчиненні тяжкого злочину, за який передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк до 6 років з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років, зі штрафом від п`ятисот до однієї тисячі неоподаткованих мінімумів доходів громадян, та існують ризики, передбачені ст.177 КПК України: переховування від органів досудового розслідування та суду; знищення, схову або спотворення будь-якої із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення; незаконного впливу на свідків та інших підозрюваних у кримінальному провадженні; перешкоджання кримінальному провадженню іншим чином.

Відповідно до ч. 1 ст. 194 КПК України при вирішенні питання застосування запобіжного заходу слідчий суддя, суд зобов`язаний встановити, чи доводять надані сторонами кримінального провадження докази обставини, які свідчать про: 1) наявність обґрунтованої підозри у вчиненні підозрюваним, обвинуваченим кримінального правопорушення; 2) наявність достатніх підстав вважати, що існує хоча б один із ризиків, передбачених статтею 177 цього Кодексу, і на які вказує слідчий, прокурор; 3) недостатність застосування більш м`яких запобіжних заходів для запобігання ризику або ризикам, зазначеним у клопотанні.
Даючи оцінку доводам захисника щодо відсутності в діях підозрюваного складу злочину колегія суддів зазначає.
Кримінальне провадження перебуває на стадії досудового розслідування, під час якого суд не оцінює докази, які підтверджують або спростовують вину ОСОБА_6 в інкримінованому йому злочині. При розгляді клопотання про обрання запобіжного заходу дається оцінка доказам обґрунтованості підозри. Підозра це процесуальне рішення прокурора, слідчого (за погодженням з прокурором), яке ґрунтується на зібраних під час досудового розслідування доказах, в якому сформовано припущення про причетність конкретної особи до вчинення кримінального правопорушення, з повідомленням про це такій особі та роз`ясненням її прав та обов`язків відповідно до чинного законодавства. Практика ЄСПЛ в рішеннях «Фокс, Кембел і Хартлі проти Сполученого Королівства», «Лабіта проти Італії», «Мюррей проти Сполученого Королівства», «Ільгар Маммадов проти Азейбарджану», «Нечипорук і Йонкало проти України» під наявністю «обґрунтованої підозри» передбачає існування фактів та інформації, які могли б переконати об`єктивного спостерігача в тому, що ця особа могла вчинити злочин. Факти, які дають підставу для підозри, не мають бути такого ж рівня, як такі, що обґрунтовують засудження особи, але мають бути достатніми, щоб виправдати подальше розслідування або висунення звинувачення.
На обґрунтування пред`явленої ОСОБА_6 підозри детективом надані зібрані під час досудового розслідування докази, які оцінені слідчим суддею у їх сукупності для висновку про обґрунтованість підозри, зокрема: презентація ОСОБА_8 та ОСОБА_9 «Матеріали до круглого столу: Проблеми функціонування підприємств теплової генерації», яка представлена ОСОБА_8 на комітетських слуханнях «Проблеми функціонування підприємств теплової генерації України» Комітету ВР України з питань ПЕК, ядерної політики та ядерної безпеки 08.04.2015р.; проект постанови Комісії від 05.11.2015р. «Про затвердження Порядку формування прогнозованої ОРЦ електричної енергії»; лист ПАТ «ДТЕК Дніпроенерго» від 01.12.2015р. № 01/2979, якою Комісії надано пропозицію до проекту Порядку від 05.11.2015, зокрема, щодо врахування у ціні енергетичного вугілля витрат з його фрахту й перевалки на усі обсяги використання; листи ПАТ «Донбасенерго» та ДП «Енергоринок» від 17.12.2015 р. №01-13/04792 та від 18.12.2015 р. №03/32-14455; протокол огляду від 15.01.2018р. інформації (відомостей), яка виявлена на вилучених речових доказах - електронних носіях інформації, якими користувалися ОСОБА_9 , ОСОБА_8 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 ; протокол наради НКРЕКП від 22.12.2015 р. з додатками; аналіз регуляторного впливу до проекту постанови Комісії від 28.01.2016р.; лист ПАТ «Донбасенерго» від 24.06.2019р. № 01-1.3/01333; звіт з економічного дослідження «Механізм ціноутворення на енергетичне вугілля для виробництва електроенергії та оцінка наслідків його застосування для економіки України», складений Державною установою «Інститут економіки та прогнозування НАН України» та затверджений 24.09.2018р. директором установи ОСОБА_13 ; протокол допиту свідків ОСОБА_14 та ОСОБА_15 та інші матеріали кримінального провадження.
З огляду на те, що кримінальне провадження перебуває на стадії досудового розслідування, слідчий суддя лише на підставі розумної та об`єктивної оцінки отриманих доказів визначає чи виправдовують вони в своїй сукупності факт проведення досудового розслідування та чи дозволяють встановити можливу причетність особи до вчинення кримінального правопорушення, яка є вірогідною та достатньою для застосування щодо неї запобіжного заходу.
За вказаних вище обставин слідчий суддя дійшов висновку про наявність обґрунтованої підозри про причетність ОСОБА_6 до кримінального правопорушення.
Колегія суддів Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду погоджується з доводами слідчого судді щодо обґрунтованої підозри, вважає достатніми докази можливої причетності ОСОБА_6 до вчинення кримінального правопорушення. Посилання сторони захисту на судові рішення судів адміністративної юрисдикції, а також на висновки судових експертиз у відповідних адміністративних справах не можуть бути враховані колегією, оскільки вони не мають преюдиційного значення для кримінального провадження, а також не скасовують експертного висновку, наявного в розпорядженні сторони обвинувачення щодо завдання збитків і їх розміру. Усунення протиріч у висновках експертів на даній стадії кримінального провадження не здійснюється, а вирішується під час розгляду кримінального провадження по суті. Тому доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_7 , підтримані підозрюваним в судовому засіданні, щодо відсутності складу злочину та підстав застосування запобіжного заходу колегія суддів відхиляє.
Відповідно до ст. 131 КПК України одним із заходів забезпечення кримінального провадження з метою досягнення його дієвості є запобіжні заходи.
Згідно ст. 177 КПК України метою застосування запобіжного заходу є забезпечення виконання підозрюваним, обвинуваченим покладених на нього процесуальних обов`язків, а також запобігання спробам: 1) переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду; 2) знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення; 3) незаконно впливати на потерпілого, свідка, іншого підозрюваного, обвинуваченого, експерта, спеціаліста у цьому ж кримінальному провадженні; 4) перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином; 5) вчинити інше кримінальне правопорушення чи продовжити кримінальне правопорушення, у якому підозрюється, обвинувачується.
Підставою застосування запобіжного заходу, окрім обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, є наявність ризиків, які дають достатні підстави слідчому судді, суду вважати, що підозрюваний може здійснити дії, передбачені частиною першою статті 177 КПК України.
Відповідно до ст.178 КПК України, при вирішенні питання про обрання запобіжного заходу, крім наявності ризиків, зазначених в статті 177 КПК України, слідчий суддя на підставі наданих сторонами кримінального провадження матеріалів, зобов`язаний в сукупності оцінити, зокрема, тяжкість покарання, що загрожує відповідній особі, дані про особу підозрюваного, міцність його соціальних зв`язків, наявність постійного місця роботи, репутацію, розмір майнової шкоди, в заподіянні якого підозрюється особа.
Згідно ч. 1 ст. 183 КПК України тримання під вартою є винятковим запобіжним заходом, який застосовується виключно у разі, якщо прокурор доведе, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбаченим статтею 177 цього Кодексу, крім випадків, передбачених частиною п`ятою статті 176 цього Кодексу.
Відповідно до ч. 3 ст. 176 КПК України слідчий суддя відмовляє у застосуванні запобіжного заходу, якщо слідчий, прокурор не доведе, що встановлені під час розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу обставини, є достатніми для переконання, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів, передбачених частиною першою цієї статті, не може запобігти доведеним під час розгляду ризику або ризикам.
Як вбачається з ухвали слідчого судді Солом`янського районного суду м.Києва, наявність ризиків, передбачених ст. 177 КПК України, слідчий суддя належно оцінив та врахував, відмовивши в обранні запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою та, з урахуванням положень ст. 178 та ст. 194 КПК України, соціальної характеристики підозрюваного, обрав більш м`який запобіжний захід до ОСОБА_6 у вигляді застави з покладенням додаткових обов`язків.
Враховуючи займану ОСОБА_6 посаду, де останній користувався авторитетом, має впливові зв`язки, тому може і надалі підтримувати особисті зв`язки як із іншими підозрюваними, так і з свідками у даному провадженні, які переважно були його підлеглими та відповідно до своїх посадових обов`язків безпосередньо підпорядковувалися йому, виходячи з його професійної репутації, ОСОБА_6 дійсно може мати на них вплив.

Доводи прокурора про неврахуванням слідчим суддею ризику переховуватися від органів досудового розслідування та суду, знищення документів та інших речей, перешкоджання кримінальному провадженню іншим чином не є переконливими з огляду на таке. Досудове розслідування у кримінальному провадженні триває з березня 2017 року, під час розслідування проведені обшуки з вилученням документів та майна, на яке накладено арешт. В судовому засіданні встановлено, що ОСОБА_6 протягом всього часу досудового розслідування добросовісно виконує свої процесуальні обов`язки. Об`єктивних даних, які б свідчили про перешкоджання ОСОБА_6 проведенню слідчих дій, суду не надано, тому колегія суддів підстав для скасування ухвали в цій частині не вбачає.
Відповідно до ч. 4 ст. 182 КПК України розмір застави визначається слідчим суддею, судом з урахуванням обставин кримінального правопорушення, майнового та сімейного стану підозрюваного, обвинуваченого, інших даних про його особу та ризиків, передбачених статтею 177 цього Кодексу.
Згідно п. 2 ч. 5 ст. 182 КПК України розмір застави щодо особи, підозрюваної чи обвинуваченої у вчиненні тяжкого злочину визначається у межах від двадцяти до вісімдесяти розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб. У виключних випадках, якщо слідчий суддя, суд встановить, що застава у зазначених межах не здатна забезпечити виконання особою, що підозрюється, обвинувачується у вчиненні тяжкого або особливо тяжкого злочину, покладених на неї обов`язків, застава може бути призначена у розмірі, який перевищує вісімдесят чи триста розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб відповідно.
Враховуючи тяжкість та специфіку кримінального правопорушення, у вчиненні якого підозрюється ОСОБА_6 , дані про останнього, його майновий стан, нездатність застави у межах, визначених п. 2 ч.5 ст. 182 КПК України, забезпечити виконання підозрюваним покладених на нього обов`язків, слідчий суддя дійшов обґрунтованого висновку щодо визначення відносно ОСОБА_6 , як альтернативи, застави в сумі 10 035 000 гривень. Як вбачається з матеріалів провадження, така застава 14 серпня 2019 року внесена ТОВ «Д.ТРЕЙДІНГ» на рахунок ТУ ДСАУ в м. Києві. Твердження прокурора щодо неврахування слідчим суддею майнового стану ОСОБА_6 та неспівставного розміру застави і суми збитків, в спричиненні яких підозрюється останній, колегія відхиляє, оскільки розмір застави повинен достатньою мірою гарантувати виконання підозрюваним покладених на нього обов`язків та не може бути завідомо непомірним для нього.
У зв`язку з вищенаведеним, а також з урахуванням тяжкості злочину, розміру збитків, завданих кримінальним правопорушенням, в якому підозрюється ОСОБА_6 , займаною посадою, соціальним становищем, колегія суддів вважає розмір застави, визначений слідчим суддею Солом`янського районного суду м. Києва, виправданим, а отже підстави для скасування ухвали слідчого судді в даній частині відсутні. Доводи апеляційної скарги захисника щодо невірного обрахунку застави є непереконливими, адже з 01 липня 2019 року розмір прожиткового мінімуму для працездатних осіб становить 2 007 грн. 00 коп., що підтверджує обґрунтованість суми застави, яка встановлена в ухвалі слідчого судді.
За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку, що оскаржена ухвала є законною та обґрунтованою, підстави для її скасування відсутні, у зв`язку з чим в задоволенні апеляційних скарг прокурора і захисника необхідно відмовити.
На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 131, 176, 177, 178, 182, 183, 194, 309, 405, 407, 422 КПК України, колегія суддів,

ПОСТАНОВИЛА:
Ухвалу слідчого судді Солом`янського районного суду м. Києва від 14 серпня 2019 року щодо відмови в обранні запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою та обрання запобіжного заходу у вигляді застави відносно ОСОБА_6 , підозрюваного у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 27, ч.2 ст.28, ч.2 ст. 364 Кримінального кодексу України у кримінальному провадженні №0000209 від 24 березня 2017 року залишити без змін, а апеляційні скарги захисника ОСОБА_7 та прокурора ОСОБА_5 без задоволення.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення і оскарженню не підлягає.

Головуючий суддя: ОСОБА_1

Судді: ОСОБА_2
ОСОБА_3