ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/73/19 Справа № 171/533/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 липня 2019 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

судді - доповідача ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю:
прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника адвоката ОСОБА_8 ,

розглянувши в відкритому судовому засіданні м. Дніпрі, в режимі відеоконференції з Солонянською виправною колонією, де відбуває покарання ОСОБА_7 за іншим вироком суду, матеріали за апеляційною скаргою прокурора Апостолівського відділу Нікопольської місцевої прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_9 на вирок Апостолівського районного суду Дніпропетровської області від 11 квітня 2018 року щодо ОСОБА_7 у кримінальному провадженні № 0000289 , -

ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Савчино, Крижопільського району, Вінницької області, громадянина України, українця, з середно-спеціальною освітою, не одруженого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого, останній раз:
- 06.03.2018 року Апостолівським районним судом Дніпропетровської області за ч. 1 ст. 185 КК України, до покарання у виді 200 годин громадських робіт,
визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання призначених покарань, остаточно призначено покарання за сукупністю злочинів у виді позбавлення волі на строк 3 роки 10 днів.
На підставі ст.75 КК України, ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання у виді позбавлення волі з випробуванням, з іспитовим строком на два роки.
Покладено на ОСОБА_7 , відповідно до положень ст.76 КК України, наступні обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Вирішено долю речових доказів.

Вказаним вироком ОСОБА_7 визнано винуватим та засуджено за те, що він приблизно о 11:00 годині 03.03.2018 року, знаходячись поблизу дачної ділянки № НОМЕР_1 , розташованої на території садового товариства «Відпочинок» по вул. Рощева, м. Зеленодольськ в Апостолівському районі, Дніпропетровської області, де проник за огороджену по периметру територію дачної ділянки № НОМЕР_1 , звідки таємно, умисно, повторно, з корисливих мотивів, викрав металеві вироби, після чого з місця злочину зник, спричинивши потерпілій ОСОБА_10 матеріальну шкоду на загальну суму 3701,16 гривень.

В апеляційній скарзі:

- прокурор просить вирок скасувати, через невідповідність, на його думку, призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Ухвалити новий вирок, за яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 3 ст. 185 КК України, - у виді позбавлення волі на строк 3 роки. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом складання призначених покарань за сукупні злочинів, остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 25 днів.
В іншій частині вирок суду залишити без змін.
Вважає, що звільнення ОСОБА_7 від призначеного покарання на підставі ст. 75 КК України, є несправедливим, оскільки судом, на думку прокурора, не в повній мірі судом враховано, що ОСОБА_7 у 2008 році вчинив умисний злочин, за який відповідно до вироку 13.08.2008 року був засуджений до покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років.
Зазначає, що обвинувачений має незняті, непогашені у встановленому законом порядку судимості за скоєння умисних, корисливи злочинів проти власності та проти життя та здоров`я, визнаний судом винним у вчиненні злочину, який відповідно до ст. 12 КК України є тяжким злочином, що, на його думку, свідчить про відсутність у обвинуваченого наміру стати на шлях виправлення та перевиховання.
Так, звільнившись з місць позбавлення волі у 2015 році після відбуття покарання та маючи непогашену судимість за вчинення тяжкого умисного злочину, ОСОБА_7 у 2018 році вчинив новий умисний злочин проти власності, передбачений ч. 1 ст. 185 КК України.
Також вказує, що ОСОБА_7 працездатний, але не працевлаштовується, заходів до відшкодування завданих збитків не вжив, а тому твердження ОСОБА_7 про його щире каяття є сумнівним, а висновки суду в цій частині, - необгрунтованими.
Застосовуючи щодо ОСОБА_7 ст. 75 КК України, суд, як видно з мотивувальної частини вироку, послався на те, що обвинувачений визнав себе винним та щиро розкаявся у вчиненому. Ці обставини суд визнав такими, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину. Проте, судом не враховано, що шкоду потерпілій відшкодовано не обвинуваченим, а викрадене повернуто працівниками поліції, після його безпосереднього виявлення.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, яка підтримала апеляційні вимоги сторони обвинувачення та просила їх задовольнити, думки обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, просили залишити їх без задоволення, а вирок суду без зміни, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, з наступних підстав.
Згідно з вимогами ст.404 КПК в апеляційному порядку вирок суду першої інстанції перевіряється в межах апеляційної скарги.
Висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин кримінального провадження, кваліфікації дій обвинуваченого, та доведеність його вини у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України, є вірними, ґрунтуються на всебічному, повному та неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, та оцінці сукупності доказів з точки зору належності, допустимості та достовірності, і які ніким з учасників судового розгляду не оскаржуються.
Що стосується доводів апелянта про необґрунтованість призначення обвинуваченому покарання із застосуванням ст. 75 КК України, колегія суддів вважає доводи прокурора слушними та зазначає, що відповідно з вимогами ст. 65 КК України, при призначенні покарання суд повинен враховувати ступінь тяжкості скоєного злочину, особу винного та обставини, які пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, що скоїла злочин, повинно бути призначено покарання необхідне та достатнє для його виправлення та попередження скоєння нових злочинів.

Відповідно до ст. 75 КК України, якщо суд при призначенні покарання у вигляді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини, прийде до висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення його від відбування покарання з випробуванням.

Із роз`яснень, які містяться в п. 3 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» вбачається, що суди визначаючи ступінь тяжкості скоєного злочину, зобов`язанні виходити з класифікації злочинів, а також з особливостей конкретного злочину та обставин його скоєння (форма вини, мотив, спосіб скоєння, кількість епізодів, характер та ступінь тяжкості наслідків та інше).

Між тим, вимоги Закону судом першої інстанції не було дотримано.

Приймаючи рішення про звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з іспитовим строком, суд послався на тяжкість вчиненого злочину, особу обвинуваченого, який раніше судимий, за місцем його проживання скарги на останнього не надходили, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, не працевлаштований, а також добровільне відшкодування шкоди потерпілій.

Суд послався і на те, що по справі встановлено наявність обставини, що пом`якшує покарання обвинуваченого: його визнання вини та щире каяття.

Обставин, що обтяжують покарання, судом не встановлено.

На думку колегії суддів, судом першої інстанції не належним чином враховано те, що ОСОБА_7 у 2008 року був засуджений за умисний злочин до покарання у виді 7 років позбавлення волі, має не зняті, непогашені у встановленому законом порядку судимості та після звільнення з місць позбавлення волі у 2015 році, належних висновків для себе не зробив та знову вчинив тяжкий умисний корисний злочин проти власності, не працевлаштувався, за місцем проживання характеризується посередньо.

Крім того, колегія суддів погоджується з доводами прокурора про те, що факт повернення викраденого майна потерпілій працівниками поліції не може вважатися добровільним відшкодуванням шкоди обвинуваченим ОСОБА_7 .

Дані обставини судом першої інстанції належним чином до уваги взяті не були, та при призначенні покарання обвинуваченому, суд не навів переконливих доводів для застосування вимог ст. 75 КК України, та необгрунтовано прийшов до висновку про необхідність звільнення ОСОБА_7 від покарання з випробуванням.

Колегія суддів, вважає, що у суду першої інстанції не було належних підстав для звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання, а призначене покарання із застосуванням ст. 75 КК України, є несправедливим внаслідок м`якості.

Відповідно до ст.409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є, зокрема, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
Виходячи з наведеного, на підставі ст. 414 КПК України, даний вирок підлягає скасуванню, з постановленням нового вироку, на підставі ст. 420 КПК України, та частковому задоволенню апеляційної скарги.
Призначаючи покарання ОСОБА_7 за ч.3 ст. 185 КК України, у відповідності до статей 65-67 КК України, колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, який відповідно до ст. 12 КК України відноситься до тяжких злочинів, дані про особу винного, який за місцем проживання характеризується посередньо, раніше судимий за вчинення умисних, корисних злочинів проти власності та проти життя та здоров`я, після звільнення з місць позбавлення волі у 2015 році належних висновків для себе не зробив та знову вчинив тяжкий умисний корисний злочин проти власності, не працевлаштувався.
Обставиною, що пом`якшує покарання, суд враховує щиросердне каяття.
Обставин, що обтяжують покарання ОСОБА_7 судом не встановлено.
Також колегія суддів враховує і практику рішень Європейського суду з прав людини, де в справі Скополла проти Італії від 17.09.2009 року, суд зазначив, що складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним.
Тому, колегія суддів приймає до уваги думку прокурора про необхідність призначення обвинуваченому реального покарання, та вважає, що йому, виходячи з вищенаведеного, та з врахуванням вимог ч.4 ст. 70 КК України, слід призначити покарання у виді реального позбавлення волі, шляхом часткового складання покарань за сукупністю злочинів за даним вироком, та за вироком Апостолівського районного суду Дніпропетровської області від 06.03.2018 року.
На думку колегії суддів, саме такий вид та розмір покарання, буде необхідним, справедливим та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових злочинів.
Керуючись ст. ст. 404,405,407,409, 414, 420 КПК України, колегія суддів, -
УХВАЛИЛА :
Апеляційну скаргу прокурора Апостолівського відділу Нікольської місцевої прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_9 , - задовольнити частково.
Вирок Апостолівського районного суду Дніпропетровської області від 11 квітня 2018 року щодо ОСОБА_7 , - в частині призначеного покарання, - скасувати.
Призначити ОСОБА_7 покарання за ч.3 ст. 185 КК України, у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
На підставі ч.4 ст.70 КК України, шляхом часткового складання призначених покарань за даним вироком та за вироком Апостолівського районного суду Дніпропетровської області від 06.03.2018 року, остаточно призначити покарання за сукупністю злочинів у виді 3 років 10 днів позбавлення волі.
В решті вирок залишити без зміни.
Вирок суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення. На вирок апеляційної інстанцій може бути подана касаційна скарга до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.
Копію вироку негайно після його проголошення вручити обвинуваченому та прокурору.
Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4