ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 639/264117 Головуючий 1-ої інстанції: ОСОБА_1
Провадження №11-кп/818/561/19 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.4 ст.186 КК України
УХВАЛА
Іменем України

16 липня 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду в складі:
головуючого - ОСОБА_2 ,
суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі - ОСОБА_5 ,
за участю прокурора - ОСОБА_6 ,
обвинуваченого - ОСОБА_7 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні суду м. Харкова кримінальне провадження за апеляційною скаргою обвинуваченого на вирок Жовтневого районного суду міста Харкова від 06.02.2018р. відносно ОСОБА_7 , -
ВСТАНОВИЛА:
Вказаним вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Безруки Дергачівського району Харківської області, громадянин України, непрацюючий, неодружений, мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:
- 03.03.2015р. Золочівським районним судом Харківської області за ч.3 ст.185, ч.2 ст.185 КК України до 5 років позбавлення волі, 15.11.2016р. звільнений умовно-достроково на строк 10 місяців 25 днів,
засуджений за ч.3 ст.186 КК України до 4 років 6 місяців.
Відповідно до ч.1 ст.71 КК України за сукупністю вироків, до призначеного покарання частково приєднана невідбута частина покарання за вироком Золочівського районного Харківської області від 03.03.2015р. у виді 6 місяців позбавлення волі, та остаточно призначено покарання 5 років позбавлення волі.
Крім того, цим же вироком вирішені доля речових доказів та процесуальних витрат у порядку передбаченому ст.ст.100, 124 КПК України.

Згідно вироку, 28.03.2017р. ОСОБА_7 о 03год. 30хв., перебуваючи біля будинку №1 по вул. Л. Чайкіної в м. Харкові, вирішив таємно викрасти будь-яке майно. Для доведення свого злочинного умислу до кінця ОСОБА_7 зайшов до приміщення квартири раніше йому невідомих ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , за адресою: АДРЕСА_2 , де він, відкрив двері вищевказаної кімнати, яку власники приміщення, через необачність залишили відкритою та проник до приміщення. Надалі ОСОБА_7 перебуваючи в кімнаті, помітив, що власники цього помешкання сплять, взяв мобільний телефон LG та мобільний телефон Nokia з тумби, а також гроші в сумі 500 грн. з гаманця, який знаходився в сумці та 900 грн., які знаходились в куртці, а також взяв два золотих кільця та одну сережку з тумби, та продовжував знаходитись в приміщенні кімнати. Таким чином, ОСОБА_7 вчинив всі дії, які вважав за необхідне для заволодіння чужим майном. В той час, коли ОСОБА_7 перебував в квартирі, від шуму прокинулась ОСОБА_8 , побачила ОСОБА_7 та почала кликати на допомогу, у зв`язку з чим прокинувся потерпілий ОСОБА_9 . В свою чергу ОСОБА_7 усвідомлюючи, що його дії перестали бути таємними та він відкрито по відношенню до потерпілих та з метою доведення злочинного умислу, який спочатку був спрямований на таємне викрадення чужого майна, нехтуючи присутністю зазначених потерпілих на місці скоєння ним злочину, відкрито заволодів вищезазначеним майном та з місця скоєння злочину зник. В подальшому розпорядившись викраденим майном на власний розсуд. В результаті вчиненого відкритого викрадення майна ОСОБА_7 завдав потерпілим ОСОБА_8 та ОСОБА_9 матеріальну шкоду на суму 7120грн.
В апеляційній скарзі обвинувачений просить пом`якшити йому призначене покарання до 4 років 3 місяців позбавлення волі.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення апелянта в підтримку поданої скарги, з`ясувавши позицію прокурора, який вважав вирок правомірним, перевіривши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляція не підлягає задоволенню виходячи з наступних підстав.

Так, згідно ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно вироку (т.1 а.с.144-146), фактичні обставини справи встановлені у порядку передбаченому ч.3 ст.349 КПК України, що позбавляє права учасників судового провадження оскаржувати їх.

Так як, судом встановлено, що ОСОБА_7 вчинив грабіж, тобто відкрите викрадення чужого майна, вчинене повторно, поєднане з проникненням в приміщення то суд першої інстанції вірно кваліфікував ці його дії за ч.3 ст.186 КК України.

Виходячи з вищевикладеного, перевіряючи апеляційні доводи, колегія суддів виходить з того, що відповідно до ст.65 КК України суд призначає покарання у межах, установлених в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів

Призначаючи покарання ОСОБА_7 , суд першої інстанції вказав, що врахував: характер і ступень тяжкості скоєного злочину, який у відповідності до ст.12 КК України відноситься до тяжкого злочину; особу обвинуваченого, який на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, має постійне місце реєстрації та проживання, не працює, не одружений, раніше судимий, судимість не погашена.
Обставиною, що пом`якшує покарання визнано щире каяття, за відсутністю обставин, що обтяжують покарання.

З урахуванням вищенаведеного, суд першої інстанції, на думку колегії суддів прийшов до правомірного висновку, що ОСОБА_7 повинен нести покарання пов`язане з позбавленням волі, а з урахуванням того, що він скоїв злочин у період умовно-дострокового звільнення, тому суд першої інстанції остаточно призначив йому покарання відповідно до ч.1 ст.71 КК України.

Такий підхід при призначенні покарання, з урахуванням обставин справи та особи обвинуваченого, колегія суддів находить таким, що в достатній мірі відповідає вимогам процесуального та матеріального закону і тим критеріям які наведені у Постанові Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003р. «Про практику призначення судами кримінального покарання».
Як вбачається з апеляційної скарги обвинувачений просить призначити йому остаточне покарання - 4 роки 3 місяці позбавлення волі.

Санкція ч.3 ст.186 КК України передбачає покарання від чотирьох до восьми років позбавлення волі.

Виходячи з вищенаведеного, колегія суддів приходить до висновку, що призначене ОСОБА_7 покарання за ч.3 ст.186 КК України трохи вище від мінімального значення слід визнати справедливим, оскільки з урахуванням особи обвинуваченого такий розмір не є явно несправедливим через суворість, як того вимагає ст.414 КПК України.

Звідси, доводи апелянта про необхідність пом`якшення покарання є безпідставними, а тому колегія суддів приходить до висновку, що оскільки апеляційною інстанцією не встановлені підстави для зміни чи скасування вироку то рішення суду першої інстанції слід залишити без змін, а апеляцію без задоволення.

Поряд з цим враховуючи, що вирішуючи питання щодо дії в часі положень ч.5 ст.72 КК України, Велика Палата Верховного Суду у постанові від 29.08.2018р. (справа №663/537/17) зазначила, що Закон №2046-VIII є законом про кримінальну відповідальність, який іншим чином погіршує становище особи у розумінні ст.5 КК України, оскільки вводить (повертає) коефіцієнт зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі тож вирішуючи питання про те, якою редакцією ч.5 ст.72 КК України належить керуватися у конкретному випадку, варто враховувати час вчинення особою діяння, як це визначено у ч.2 і 3 ст.4 КК України, тобто застосовувати правила дії у часі закону України про кримінальну відповідальність, а не правила дії у часі кримінального процесуального закону.

На підставі цього у зазначеному рішенні Верховий суд констатував, що якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом №2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону №838-VIII. В такому разі Закон №838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону №2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону №2046-VIII як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч.2 ст.5 КК України не допускається.

Звідси, колегія судді, приймаючи до уваги єдність судової практики, приходить до висновку, що оскільки ОСОБА_7 вчинив злочин у період дії ч.5 ст.72 КК України у редакції Закону №838-VIII то, за переконанням колегії суддів, йому слід зарахувати строк попереднього ув`язнення у відповідності до цієї норми.

Керуючись ст.ст.405, 407, 408, 409, 414, 419 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу залишити без задоволення, а вирок Жовтневого районного суду міста Харкова від 06.02.2018р. відносно ОСОБА_7 без змін.

Зарахувати засудженому ОСОБА_7 весь строк попереднього ув`язнення за правилами ч.5 ст.72 КК України у редакції Закону №838-VIII тобто один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з 11.04.2017р. по 16.07.2019р. включно.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим у той же строк, з моменту отримання копії.

Головуючий

Судді