Справа № 150/373/18
Провадження №11-кп/801/293/2019
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
21 травня 2019 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд у складі:
головуючого судді: ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі судового засідання ОСОБА_5 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні об`єднані в одне провадження кримінальні провадження, внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань за 0000001 від 02.01.2018, № 0000057 від 29.05.2018, № 0000077 від 15.07.2018,
за апеляційною скаргою заступника прокурора Вінницької області ОСОБА_6 на вирок Чернівецького районного суду Вінницької області від 16 листопада 2018 року, яким:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Чернівці Чернівецького району Вінницької області, жителя АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, з середньою освітою, не одруженого, не працюючого, раніше судимого Могилів-Подільським міськрайонним судом Вінницької області 24.05.2018 за ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки, на підставі ст.ст. 75, 76 КК України від відбування покарання звільнений з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік,
-визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 289 КК України,-

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця смт. Чернівці Чернівецького району Вінницької області, жителя АДРЕСА_2 , українця, громадянина України, з неповною середньою освітою, не одруженого, не працюючого, раніше не судимого,
-визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України,-

за участю учасників судового провадження:
прокурора ОСОБА_9 ,
обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,
захисника адвоката ОСОБА_10 ,

Зміст судового рішення та встановлені судом першої інстанції обставини

Вироком Чернівецького районного суду Вінницької області від 16 листопада 2018 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185 КК України та призначено йому покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.
ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України та призначено йому покарання у виді 6 (шести) років позбавлення волі без конфіскації майна.
Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим призначено ОСОБА_7 покарання у виді 6 (шести) років позбавлення волі без конфіскації майна.
На підставі ст. 71 КК України шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком Могилів-Подільського міськрайонного суду Вінницької області від 24.05.2018 до покарання призначеного за новим вироком, визначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 6 (шести) років 6 (шести) місяців позбавлення волі без конфіскації майна.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_7 в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 16 липня 2018 року до дня набрання вироком законної сили із розрахунку день попереднього ув`язнення за день позбавлення волі.
Обраний відносно ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою до вступу вироку в законну силу залишено незмінним.
ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України та призначено йому покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі без конфіскації майна.
На підставі ст.ст. 75, 76 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбування покарання з випробуванням строком на 3 (три) роки.
Відповідно до ст.76 КК України покладено на ОСОБА_8 наступні обов`язки:
- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;
- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Обраний відносно ОСОБА_8 запобіжний захід у вигляді цілодобового домашнього арешту до вступу вироку в законну силу залишено незмінним.
Цивільний позов ОСОБА_11 до ОСОБА_7 про стягнення майнової та немайнової (моральної) шкоди задоволено.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_11 8 000,00 грн. майнової шкоди та 6 000,00 грн. немайнової (моральної шкоди).
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави витрати, пов`язані з проведенням судових експертиз в розмірі 3 397,33 грн.
Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави витрати, пов`язані з проведенням судових експертиз в розмірі 2 253,33 грн.
Стягнуто з обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 в рівних долях на користь ОСОБА_11 понесені ним витрати на правову допомогу в розмірі 5 000,00 грн.
Речові докази:
-мобільний телефон марки «Samsung GT-E12001» IMEI: НОМЕР_1 в корпусі білого кольору із сім-картою стільникового зв`язку «Київстар» з абонентським номером НОМЕР_2 , що знаходиться в спеціальному пакеті «Національна поліція України» №0015612 та знаходиться в кімнаті зберігання речових доказів Чернівецького ВП Могилів-Подільського ВП ГУНП у Вінницькій області повернуто власнику ОСОБА_8 ;
-мобільний телефон марки «Samsung galaxy G-3» ІМЕІ: НОМЕР_3 та ІМЕІ: НОМЕР_4 в корпусі чорного кольору із сім-картою стільникового зв`язку «Київстар» з абонентським номером НОМЕР_5 , що знаходиться в спеціальному пакеті «Національна поліція України» №00115614 та знаходиться в кімнаті зберігання речових доказів Чернівецького ВП Могилів-Подільського ВП ГУНП у Вінницькій області повернуто власнику ОСОБА_7 ;
-легковий автомобіль «ВАЗ 21703», державний номерний знак НОМЕР_6 , що поміщений на зберігання до арешт майданчика Чернівецького ВП Могилів-Подільського ВП ГУНП у Вінницькій області - повернуто власнику ОСОБА_11 ;
-літнє взуття (шльопанець), що знаходиться в спеціальному пакеті «Національна поліція України ГСУ» №4452888; 6 (шість) слідів папілярних узорів пальців рук, що знаходяться в спеціальному пакеті «Національна поліція України ГСУ» №4444077; запаховий слід, який знаходяться в спеціальному пакеті «Національна поліція України ГСУ» №4444082; запаховий слід, який знаходиться в спеціальному пакеті «Національна поліція України ГСУ» №4444081; 2 (два) запахові сліди, які знаходяться в спеціальному пакеті «Національна поліція України ГСУ» №4440908; запаховий слід, який знаходиться в спеціальному пакеті «Національна поліція України ГСУ» №4444080; змив мікрооб`єктів із правої передньої внутрішньої сторони ручки дверей, що знаходиться в паперовому конверті, який належним чином опечатаний; змив мікрооб`єктів внутрішньої ручки водійських дверей, який знаходиться в паперовому конверті, який належним чином опечатаний; змив мікрооб`єктів із керма водія, який знаходиться в паперовому конверті, що належним чином опечатаний, об`єкти дослідження, що знаходяться в спеціальних пакетах Експертної служби МВС України №3666629, №3666630, №3666631; №3666632; №3666633; №3666634, що знаходяться в кімнаті зберігання речових доказів Чернівецького ВП Могилів-Подільського ВП ГУНП у Вінницькій області вирішено знищити у встановленому законом порядку;
-навісний замок сірого кольору №APFQSHW50I/50, що знаходиться в спеціальному пакеті «Національна поліція України Головне слідче управління «№4444091», що зберігається в кімнаті зберігання речових доказів Чернівецького ВП Могилів-Подільського ВП ГУНП у Вінницькій області повернуто власнику ОСОБА_11 ;
-кустарного виробництва електрозварювальний апарат та частини пошкодженого латунного радіатора до автомобіля «ГАЗ-53», що зберігаються в кімнаті зберігання речових доказів Чернівецького ВП Могилів-Подільського ВП ГУНП у Вінницькій області - повернуто власнику ОСОБА_12 ;
-чотири частини труб із жовтого металу діаметром 32 мм, довжиною 17,8 см, 24.3 см, 25,6 см, 23,3 см, що зберігаються у належним чином опечатаному пакеті, електричний млин «Измельчитель зерна «ТАВРИЯ-ІМ», що знаходиться у належним чином опечатаному тканинному мішку та зберігаються в кімнаті зберігання речових доказів Чернівецького ВП Могилів-Подільського ВП ГУНП у Вінницькій області повернуто власнику ОСОБА_13 .
Ухвалою Чернівецького районного суду Вінницької області від 21 грудня 2018 року внесені до вироку Чернівецького районного суду Вінницької області від 16 листопада 2018 року у справі №150/373/18 виправлення допущеної описки, а саме у п`ятому абзаці резолютивної частини вироку вважати вірним друге речення: «Початок строку відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_7 рахувати з дня його затримання, а саме з 16 липня 2018 року.».
Згідно з вироком судом першої інстанції встановлено, що 26.12.2017, близько 23 години 00 хвилин, ОСОБА_7 знаходячись у стані алкогольного сп`яніння в смт. Чернівці Чернівецького району Вінницької області, проходячи попри домоволодіння АДРЕСА_3 , де проживає ОСОБА_13 , зайшов до вказаного помешкання з метою знайти та випити води.
Перебуваючи на території домоволодіння, ОСОБА_7 шляхом відчинення незамкнутих на ключ дверей, проник до приміщення пригосподарської споруди, де діючи з прямим умислом, таємно, з корисливих мотивів скоїв крадіжку бувшого у використанні майна, а саме: електричного млина «ТАВРИЯ-ІМ», вартість якого відповідно до висновку експерта №2280/18-21 становить 2763,00 грн. та трьох латунних труб діаметром 32 мм, загальною довжиною 270 см., вартість яких відповідно до висновку експерта №2279/18-21 становить 100,57 грн., після чого з місця події зник, викрадене привласнив та обернув на власну користь, чим заподіяв матеріального збитку ОСОБА_13 на загальну суму 2 863,57 грн.
Судом кваліфіковані такі дії обвинуваченого ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 185 КК України як крадіжка, тобто таємне викрадення чужого майна, поєднана з проникненням у інше приміщення.
Окрім того, 24.05.2018 близько 23 години 30 хвилин, ОСОБА_7 , перебуваючи в стані алкогольного сп`янінні в смт. Чернівці Чернівецького району Вінницької області, проходячи попри домоволодіння АДРЕСА_4 , що належить ОСОБА_12 , зайшов до вказаного помешкання з метою здійснення крадіжки. Перебуваючи на території домоволодіння, ОСОБА_7 через незачинені двері проник до приміщення нежитлового будинку, де діючи з прямим умислом, таємно, з корисливих мотивів скоїв крадіжку бувшого у використанні майна, а саме: електрозварювального апарату кустарного виробництва, який складається з 17 кг міді та 29 кг чорного металу, вартість якого відповідно до висновку експерта №330-3302/18-21 становить 2 618,75 грн. та латунного радіатора до автомобіля ГАЗ-53, вагою 10 кг 300 гр., вартість якого відповідно до висновку експерта №3300-3302/18-21 становить 995,59 грн.
Після чого, викраденим майном розпорядився на власний розсуд, а саме зварювальний апарат переніс та приховав у кущах на території нежилого домоволодіння по АДРЕСА_5 , а латунний радіатор продав у виді металобрухту третій особі, чим заподіяв матеріального збитку ОСОБА_12 на загальну суму 3 614,34 грн.
Судом кваліфіковані такі дії обвинуваченого ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 185 КК України як крадіжка, тобто таємне викрадення чужого майна, поєднана з проникненням у інше приміщення, вчинена повторно.
Окрім того, 15.07.2018, біля 01 години 30 хвилин ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , знаходячись в с. Березівка Чернівецького району Вінницької області, помітивши приміщення гаража, на подвір`ї домоволодіння АДРЕСА_6 , вирішили проникнути до нього з метою викрадення транспортного засобу.
Переконавшись у відсутності власника та інших осіб, діючи умисно з корисливих мотивів, з метою заволодіння транспортним засобом, ОСОБА_7 , за допомогою металевого предмета віджав навісний замок, після чого спільно з ОСОБА_8 відчинили ворота та проникли до його приміщення, де знаходився легковий автомобіль ВАЗ 21703, державний номерний знак НОМЕР_6 , який належить ОСОБА_11 .
У подальшому через незачинені на замок двері автомобіля ОСОБА_7 проник до салону автомобіля, де за допомогою ключа запалення запустив двигун та виїхав із подвір`я на дорогу, де в салон автомобіля сів ОСОБА_8 . Після цього, рухаючись по автодорозі Р-36 (сполученням Могилів-Подільський Немирів) поблизу населеного пункту с. Рахни Шаргородського району Вінницької області, ОСОБА_7 не впорався із керуванням та допустив з`їзд у кювет, внаслідок чого пошкодив транспортний засіб та відповідно до висновку експерта №311 від 07.08.2018 сума матеріального збитку спричинена внаслідок пошкодження може становити 15 872,95 грн.
Згідно з висновком експерта №311 від 07.08.2018 ринкова вартість технічно-справного легкового автомобіля марки ВАЗ-21703, державний номерний знак НОМЕР_6 , 2012 року випуску, що був у використанні, станом на 15.07.2018 могла становити 113830,00 грн.
Судом кваліфіковані такі дії обвинуваченого ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 289 КК України як незаконне заволодіння транспортним засобом, поєднане з проникненням у приміщення, вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб.
Судом кваліфіковані такі дії обвинуваченого ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 289 КК України як незаконне заволодіння транспортним засобом, поєднане з проникненням у приміщення, вчинене за попередньою змовою групою осіб.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, що її подала

В апеляційній скарзі заступник прокурора Вінницької області ОСОБА_6 , не оспорюючи кваліфікацію дій обвинувачених та доведеність їх винуватості, порушує питання про скасування вироку суду першої інстанції стосовно ОСОБА_7 в частині призначеного покарання та визначення початку строку відбування покарання через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що потягло за собою невідповідність призначеного судом покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Просить ухвалити новий вирок, яким засудити ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 289, ч. 1 ст. 70, ст. 71 КК України та визначити йому остаточне покарання у виді 6 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна. Початок строку відбування покарання рахувати з 16.07.2018, тобто з дня його затримання.
В частині вироку щодо ОСОБА_8 прокурор просить вирок змінити через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону. У резолютивній частині вироку вказати, що початок іспитового строку ОСОБА_8 обчислювати з 16.11.2018, тобто з моменту проголошення вироку. В решті вирок залишити без змін.
Апеляційна скарга мотивована тим, що судом визнано винним та засуджено ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 289 КК України до 6 років позбавлення волі без конфіскації майна. При цьому у мотивувальній частині вироку при формулюванні обвинувачення за цією статтею, яке визнано судом доведеним, суд вказав, що ОСОБА_7 під час заволодіння транспортним засобом діяв з корисливих мотивів. З аналізу норм КК України слідує, що у разі визнання особи винуватою у вчиненні кримінального правопорушення за ч. 2 ст. 289 КК України, яке вчинялось з корисливих мотивів, суд в обов`язковому порядку мав би призначити особі покарання у виді конфіскації майна, що судом зроблено не було.
Окрім того, у резолютивній частині вироку щодо ОСОБА_7 судом не вказано початок строку відбування ним покарання, а щодо ОСОБА_8 початок обчислення іспитового строку.

Позиції учасників судового провадження

В судовому засіданні прокурор ОСОБА_9 підтримав доводи апеляційної скарги з підстав, викладених у ній та просив її задовольнити в повному об`ємі.
Обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник адвокат ОСОБА_10 заперечили проти задоволення апеляційної скарги прокурора та просили залишити її без задоволення, а вирок суду без змін.
Захисником обвинуваченого ОСОБА_7 адвокатом ОСОБА_10 також подані письмові заперечення на апеляційну скаргу прокурора у яких заперечується проти задоволення апеляційної скарги з підстав її необґрунтованості.
Обвинувачений ОСОБА_8 апеляційну скаргу прокурора визнав частково та не заперечував проти її задоволення в частині зазначення початку обчислення йому іспитового строку з моменту проголошення вироку. Також просив розглядати справу без участі його захисника, оскільки не ставиться питання про погіршення його становища.
Також обвинувачені ОСОБА_7 і ОСОБА_8 зазначили, що як на досудовому слідстві так і в суді вони чистосердечно розкаялися у вчиненому та сприяли розкриттю злочинів. Даючи правдиві покази щодо незаконного заволодіння транспортним засобом, пояснювали суду, що діяли не з корисливих мотивів, а виключно з метою покататися на транспортному засобі і в подальшому його залишити, не маючи при цьому мети отримати якусь із цього матеріальну користь. Тому вважають, що суд при призначенні покарання дійшов вірного висновку про не застосування конфіскації майна.
Потерпілий ОСОБА_13 , потерпілий ОСОБА_12 та представника потерпілого ОСОБА_11 ОСОБА_14 повідомлені належним чином про дату, час і місце апеляційного розгляду, тому відповідно до вимог ст. 405 КПК України кримінальне провадження розглянуто у їх відсутність. Також потерпілий ОСОБА_11 надіслав суду заяви про розгляд апеляційної скарги у відсутність його та його представника, при вирішені питання про обґрунтованість апеляційної скарги покладається на розсуд суду. Потерпілий ОСОБА_13 надіслав суду заяву про розгляд справи без його участі, претензій до винних осіб немає.
Мотиви суду

Заслухавши доповідача, виступи учасників кримінального провадження, дослідивши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає до часткового задоволення з огляду на наступне.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, тобто ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України; ухвалене на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст.94 КПК України; з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення.

Крім того, при призначенні покарання суд повинен суворо дотримуватися вимог ст.65 КК України відносно загальних засад призначення цього покарання у відповідності до положень Загальної частини Кримінального кодексу України.

Відповідно до ч.1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Як убачається з оскаржуваного вироку, суд першої інстанції правильно встановив фактичні обставини кримінального провадження і дійшов обґрунтованого висновку про доведеність вини ОСОБА_7 і ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованих кримінальних правопорушень. Даний висновок ґрунтується на зібраних у встановленому законом порядку та належним чином перевірених судом доказах.

Як видно з матеріалів кримінального провадження та мотивувальної частини вироку, переконавшись у відсутності власника та інших осіб, діючи умисно з корисливих мотивів, з метою заволодіння транспортним засобом, обвинувачені ОСОБА_7 та ОСОБА_8 заволоділи легковим автомобілем ВАЗ 21703, державний номерний знак НОМЕР_6 , який належить ОСОБА_11 ..

Разом з тим, у вироку районного суду фактично не встановлено мотив вчинення ОСОБА_7 і ОСОБА_8 злочину, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України. Формулювання «діючи умисно з корисливих мотивів, з метою заволодіння транспортним засобом» не свідчить в категоричній формі про наявність у обвинувачених корисливого мотиву при вчиненні ними злочину.

При цьому слід наголосити на необхідність розмежування понять «намір» і «корисливий мотив». Використання наміру як ознаки корисливого мотиву є некоректним, оскільки механічно переносить ознаки наміру на мотив злочину, змішуючи ці поняття, які є хоча і близькими за змістом, але не тотожними. Це, очевидно, не сприяє встановленню реального суб`єктивного ставлення суб`єкта до вчинюваного суспільно небезпечного діяння.

Відповідно до ч.2 ст.59 КК України, конфіскація майна встановлюється за тяжкі та особливо тяжкі корисливі злочини, а також за злочини проти основ національної безпеки України та громадської безпеки незалежно від ступеня їх тяжкості і може бути призначена лише у випадках, спеціально передбачених в Особливій частині цього Кодексу.

Санкцією ст. 289 ч.2 КК України передбачено основне покарання у виді позбавлення волі, а також можливість застосування додаткового покарання у вигляді конфіскації майна.

Апеляційним судом встановлено, що суд першої інстанції при призначенні обвинуваченим ОСОБА_7 і ОСОБА_8 покарання за ч.2 ст.289 КК України у виді позбавлення волі без конфіскації майна, допустився помилки, необґрунтовано зазначивши у мотивувальній частині вироку, що заволодіння транспортним засобом обвинуваченими скоєно з корисливих мотивів, оскільки встановлено, що останні скоїли цей злочин не з корисливих мотивів та не мали на меті отримання прибутку, чим допущено судом неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Жодних доказів вчинення обвинуваченими даного злочину саме з корисливих мотивів стороною обвинувачення суду не надано. Зокрема, даючи правдиві зізнавальні покази щодо незаконного заволодіння ними даним транспортним засобом, вони суду пояснювали, що діяли не з корисливих мотивів, а виключно з метою покататися на транспортному засобі і в подальшому його залишити, не маючи при цьому мети отримати якусь із цього матеріальну користь. Докази протилежного суду не надані та стороною обвинувачення такі покази обвинувачених не спростовані.
Враховуючи, що при розгляді кримінального провадження належним чином не встановлено корисливий мотив вчинення обвинуваченими злочину, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України, колегія суддів апеляційного суду дійшла висновку про відсутність законних підстав для застосування до обвинувачених ОСОБА_7 і ОСОБА_8 додаткового покарання у виді конфіскації майна, яке до того ж у санкції статті обвинувачення не визначено як обов`язкове.

Таким чином, ухвалюючи вирок, суд першої інстанції встановивши зазначені фактичні обставини, необґрунтовано зазначив у мотивувальній частині вироку, що заволодіння транспортним засобом обвинуваченими скоєно з корисливих мотивів, що дає підстави для застосування передбаченої санкцією ч.2 ст. 289 КК України конфіскації майна за вчинення злочину з корисливих мотивів, яку судом застосовано не було, чим допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та відповідно до ст. ст. 409, 413 КПК України є підставою для зміни судового рішення.

Зазначені обставини при розгляді кримінального провадження судом першої інстанції у мотивувальній частині вироку не враховано, що свідчить про неправильне застосування Закону України про кримінальну відповідальність та згідно з п.4 ч 1 ст.409 КПК України є підставою для зміни судового рішення.

Таким чином, апеляційна скарга прокурора в цій частині підлягає частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції зміні шляхом виключення з його мотивувальної частини з формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним за ч.2 ст. 289 КК України корисливий мотив заволодіння ОСОБА_7 та ОСОБА_8 транспортним засобом.

Окрім того, відповідно до п. 2 ч. 4 ст. 374 КПК України у разі визнання особи винуватою у резолютивній частині вироку, з поміж іншого, зазначається початок строку відбування покарання.

Як встановлено, у даному кримінальному провадженні ОСОБА_7 був затриманий 16.07.2018 та відносно нього було обрано запобіжний захід у виді тримання під вартою. Таким чином, початок строку відбування покарання ОСОБА_7 має рахуватись з дня його затримання.

Як вбачається з оскаржуваного вироку судом першої інстанції дійсно не зазначено у вироку початок строку відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , на що у поданій апеляційній скарзі звертає увагу прокурор. Проте, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ухвалою Чернівецького районного суду Вінницької області від 21 грудня 2018 року внесені до вироку Чернівецького районного суду Вінницької області від 16 листопада 2018 року у справі №150/373/18 виправлення допущеної описки, а саме у п`ятому абзаці резолютивної частини вироку вважати вірним друге речення: «Початок строку відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_7 рахувати з дня його затримання, а саме з 16 липня 2018 року.». Зазначена ухвала учасниками кримінального провадження оскаржена не була. За таких обставин апеляційний суд переконаний у відсутності достатніх підстав для зміни судового рішення у цій частині.
Також у вимогах апеляційної скарги в частині вироку щодо ОСОБА_8 прокурор просить вирок змінити через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, а саме у резолютивній частині вироку вказати, що початок іспитового строку ОСОБА_8 обчислювати з 16.11.2018, тобто з моменту проголошення вироку. У цій частині апеляційний суд вважає доводи апеляції слушними, тому вони підлягають задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 165 Кримінально-виконавчого кодексу України іспитовий строк обчислюється з моменту проголошення вироку. Таким чином з урахуванням вказаних вимог закону судом першої інстанції, звільняючи ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання з випробовуванням та іспитовим строком, у резолютивній частині вироку не вказано, що початок іспитового строку необхідно обчислювати з моменту проголошення вироку, тобто з 16.11.2018.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

За таких обставин, колегія суддів вважає що судом першої інстанції при ухваленні вироку не застосовано закон, який підлягає застосуванню, що є підставою для зміни вироку.

Інших істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли б перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, колегією суддів апеляційного суду не встановлено.

Керуючись ст. ст. ч.2 ст. 376, 404, 405, 407, 409, 413, 419, 426, 532 КПК України, апеляційний суд, -
у х в а л и в:

Апеляційну скаргу заступника прокурора Вінницької області ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Чернівецького районного суду Вінницької області від 16 листопада 2018 року щодо ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 289 КК України та ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 289 КК України - змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку з формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним за ч.2 ст. 289 КК України корисливий мотив заволодіння ОСОБА_7 та ОСОБА_8 транспортним засобом.

Початок іспитового строку ОСОБА_8 обчислювати з 16.11.2018, тобто з моменту проголошення вироку.

В решті вирок залишити без змін.

Відповідно до ч. 4 ст. 532 КПК України судові рішення апеляційної інстанції набирають законної сили з моменту проголошення.

Ухвала може бути оскаржена безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4

Згідно з оригіналом: