Справа 381/2431/18 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/824/2127/2019 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

25 липня 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

з участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора на вирок Фастівського міськрайонного суду Київської області від 07 травня 2019 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Тайожне, Російської Федерації, росіянина, громадянина України, з неповною середньою освітою, не одруженого, не працюючого, проживаючого та зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
23.01.1998 року Фастівським міським судом Київської області за ст. 42, ч.2 ст. 140, ч. З ст. 140 КК України (в редакції 1960 року) до позбавлення волі строком на 3 роки,
30.05.2001 року Фастівським міським судом Київської області за ст. 43, ч. 2 ст. 140 КК України (в редакції 1960 року) до позбавлення волі строком на 1 рік 6 місяців,
27.10.2003 року Фастівським міськрайонним судом Київської області за ч. 2 ст. 185 КК України до позбавлення волі строком на 1 рік 6 місяців,
02.02.2010 року Фастівським міськрайонним судом Київської області за ч. 2 ст. 289 КК України до позбавлення волі строком на 5 років, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 3 роки,
21.07.2011 року Фастівським міськрайонним судом Київської області за ч. 1 ст. 186 КК України до позбавлення волі строком на 5 років 6 місяців, звільнений 17.04.2015 року умовно-достроково з невідбутою частиною покарання 1 рік 9 місяців 12 днів,
11.01.2018 року Фастівським міськрайонним судом Київської області за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді штрафу у розмірі 1700 гривень,

засуджений за ч. 3 ст. 185 КК України у виді 3 років позбавлення волі; за ч. 1 ст. 187 КК України у виді 4 років 2 місяців позбавлення волі; за ч. 1 ст. 345 КК України у виді 2 років позбавлення волі. На підставі ст. 70 КК України призначено остаточне покарання шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим у виді 4 років 2 місяців позбавлення волі. Вироком вирішено питання речових доказів та судових витрат.

В С Т А Н О В И Л А:
За вироком, ОСОБА_7 11.05.2018 року у денний час, точного часу в ході досудового розслідування не встановлено, перебуваючи на території подвір`я за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 , вирішив здійснити крадіжку чужого майна з частини будинку за адресою: АДРЕСА_1 , де проживає його матір ОСОБА_9 .

Реалізовуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_7 , діючи повторно, з корисливих мотивів, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, перебуваючи на території зазначеного подвір`я, шляхом підбору ключа, відчинив вхідні двері будинку АДРЕСА_1 , таким чином проникши в житло.
Перебуваючи в середині зазначеного приміщення, ОСОБА_7 здійснив крадіжку опалювального газового котлу, вартістю 1500 гривень 00 копійок, газової плити, вартістю 1600 гривень 00 копійок; п`яти чавунних батарей опалення на 8 секцій, вартістю 500 гривень 00 копійок кожна, загальною вартістю 4000 гривень 00 копійок.

Завершуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_7 разом з викраденим майном з місця вчинення злочину зник, завдавши потерпілій ОСОБА_9 матеріального збитку на загальну суму 7100 гривень 00 копійок.

Продовжуючи свої злочинні дії, ОСОБА_7 , 05.06.2018 року, близько 16 години 00 хвилин, перебуваючи за місцем свого постійного проживання за адресою: АДРЕСА_1 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, завідомо знаючи, що у його матері ОСОБА_9 , яка проживає за адресою АДРЕСА_1 , є грошові кошти, вирішив здійснити напад на останню з метою заволодіння її грошовими коштами.

Реалізовуючи свій злочинний умисел, направлений на напад з метою заволодіння грошовими коштами, ОСОБА_7 , взявши ножа, та погрожуючи вбивством потерпілій ОСОБА_9 , яке вона сприйняла за реальне, оскільки в руках ОСОБА_7 знаходився ніж та останній перебував в стані алкогольного сп`яніння, заволодів її грошовими коштами в сумі 180 гривень 00 копійок.

Після цього ОСОБА_7 викраденими грошовими коштами розпорядився на власний розсуд, завдавши потерпілій ОСОБА_9 матеріального збитку на суму 180 гривень 00 копійок.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_7 , 05.06.2018 року, близько 18 години 00 хвилин, знаходився за місцем свого постійного проживання за адресою: АДРЕСА_1 у стані алкогольного сп`яніння. В цей час до домоволодіння прибули працівники поліції за викликом, що надійшов 05.06.2018 року по спецлінії "102" до ЧЧ Фастівського ВП Васильківського ВП ГУ НП в Київській області про вбивство жінки.

Відповідно до ст. 38 Закону України «Про Національну поліцію», працівниками поліції, які перебували на добовому чергуванні Фастівського ВП та прибули на виклик, було прийнято рішення про проникнення в домоволодіння з метою врятування життя громадян чи надання медичної допомоги. ОСОБА_7 , усвідомлюючи, що працівники поліції мають намір зайти на територію його домоволодіння, почав чинити опір, який виразився у психологічному тиску на працівників поліції у вигляді демонстрації ножа та погрози вчинити ним вбивство працівників поліції у випадку, якщо вони зайдуть на територію його домоволодіння. На пропозицію працівників поліції скласти зброю, останній категорично відмовився та продовжував погрожувати вбивством працівників поліції.

На пропозицію працівників поліції ОСОБА_7 добровільно здатися, скласти зброю та повідомити про обставини вбивства, ОСОБА_7 категорично відмовився, тому керуючись ст. 42, 43 Закону України «Про національну поліцію», останнього, працівниками поліції було голосно попереджено про можливість застосування до нього фізичної сили та вогнепальної зброї. ОСОБА_7 , продовжуючи реалізувати свій злочинний умисел, проігнорував попередження та продовжив погрожувати вбивством працівникам поліції, якщо останні зайдуть до приміщення будинку демонстративно тримаючи в руках ніж.

Керуючись п. 6 ч. 4 ст. 46 Закону України «Про національну поліцію», працівниками поліції була приведена у бойову готовність табельна вогнепальна зброя та підозрюваного гр. ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , затримано на місці події.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичні обставини кримінального провадження, просить вирок в частині призначеного покарання скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість та ухвалити новий вирок, яким визнати винним ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст. 185, ч. 1 ст. 187, ч.1 ст. 345 КК України та призначити йому покарання за ч. 3 ст. 185 КК України у виді 6 років позбавлення волі, за ч.1 ст. 187 КК України у виді 7 років позбавлення волі, за ч. 1 ст. 345 КК України у виді 3 років позбавлення волі, на підставі ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно до покарання у виді 7 років позбавлення волі, в іншій частині вирок суду залишити без зміни.
В обґрунтування апеляційної скарги прокурор зазначає про те, що судом неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, оскільки вчинення злочину щодо потерпілого, який є працівником поліції та виконує службові обов`язки охоплюється складом злочину, передбаченого ч. 1 ст. 345 КК України, а тому суд безпідставно врахував обставину, яка обтяжує покарання обвинуваченому вчинення злочину у зв`язку з виконанням потерпілим службового обов`язку, при цьому судом не враховано обставину, яка обтяжує покарання - вчинення злочину щодо іншої особи, з якою винний перебуває у сімейних відносинах, так як потерпіла ОСОБА_9 є його матір`ю. Вважає, що судом першої інстанції не в повній мірі враховано ступінь тяжкості вчинених злочинів, особу обвинуваченого та його суспільну небезпечність, оскільки обвинувачений раніше судимий, має не зняті і непогашені судимості, вчинив середньої тяжкості умисний злочин та два тяжких умисних корисливих злочинів, вчиняв і продовжує вчиняти злочини проти власності, що свідчить про те, що він після засудження не став на шлях виправлення та ресоціалізації. Вказує про те, що обвинувачений усвідомлював протиправність та суспільну небезпеку вчинених ним діянь, знаючи про невідворотність покарання, продовжив їх вчиняти, чим свідомо порушив закон про кримінальну відповідальність, суспільно корисною діяльністю не займався, зловживає алкогольними напоями, після засудження за попереднім вироком на шлях виправлення не став і за короткий проміжок часу знову вчинив корисливі кримінальні правопорушення, а тому відсутність позитивних змін у поведінці засудженого в поєднанні з його негативною характеристикою та усталеним способом життя свідчить про суспільну небезпечність ОСОБА_7 .

Заслухавши доповідь судді, прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу, обвинуваченого та його захисника, які заперечили проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків.
Правильність встановлення фактичних обставин кримінального провадження, доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих кримінальних правопорушень, правова кваліфікація дій обвинуваченого сторонами у апеляційному порядку не оскаржується.
Покарання обвинуваченому ОСОБА_7 зач. 3 ст. 185, ч.1 ст. 187, ч. 1 ст. 345 КК Українисудом призначено з дотриманням вимог ст.ст.50,65 КК України з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Так, при призначенні покарання судом враховані характер і ступінь тяжкості кожного з вчинених злочинів, два з яких є тяжкими, а один середнього ступеню тяжкості, особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий, за місцем проживання характеризується негативно, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, обставини, що обтяжують покарання винному: рецидив злочину, вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння, вчинення злочину щодо особи похилого віку, вчинення злочину взв`язку з виконанням потерпілим службових обов`язків.

Проте, така обставина, що обтяжує покарання, як вчинення злочину, передбаченого ч.1 ст.345 КК України, в зв`язку з виконанням потерпілим службових обов`язків, врахована судом помилково.

За ч. 4 ст. 67 КК України якщо будь-яка з обставин, що обтяжує покарання, передбачена в статті Особливої частини цього Кодексу як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз враховувати її при призначенні покарання як таку, що його обтяжує.

Відповідно до аб. 2 п. 4 Постанови Пленуму Верховного суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24.10.2003 за № 7 якщо якась із обставин, наведених у ч. 1 ст. 66, ч. 1 ст. 67 КК (2341-14), передбачена в статті Особливої частини цього Кодексу як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, суд при призначенні покарання не може ще раз ураховувати її як пом`якшуючу або обтяжуючу покарання обставину.

Судом визнано доведеним, що ОСОБА_7 вчинив погрозу вбивством щодо працівника правоохоронного органу у зв`язку з виконанням цим працівником службових обов`язків і зазначена ознака охоплюється диспозицією ч.1 ст.345 КК України.

За таких обставин, доводи прокурора про безпідставність зазначення у вироку такої обтяжуючої покарання обставини як вчинення злочину у зв`язку з виконанням потерпілим службових обов`язків є слушними.
Колегія суддів вважає, що виключення з вироку вищеназваної обставини, що обтяжує покарання винного за ч.1 ст.345 КК України, не впливає на правильність визначення судом виду та розміру покарання.
З дотриманням вимог ст.70 КК України судом визначено і остаточне покарання ОСОБА_7 за сукупністю злочинів із застосуванням принципу поглинення більш суворим покаранням менш суворого.
Доводи апеляційної скарги про те, що судом безпідставно не визнана обставиною, що обтяжує покарання винного, вчинення злочину щодо особи, з якою винний перебуває у сімейних відносинах, є невірними.
Як випливає з обвинувального акту, орган досудового розслідування встановив наявність таких обставин, що обтяжують покарання:вчинення злочину особою, що перебуває у стані алкогольного сп`яніння, рецидив злочинів (по відношенню до ст.309 КК України).
Зазначення у вироку інших додаткових обтяжуючих покарання обставин є погіршенням становища обвинуваченого, що не є можливим без зміни обвинувального акту.
Порушень норм кримінального процесуального законодавства, які б могли слугувати підставами для зміни чи скасування вироку, колегією суддів не встановлено.
За таких обставин вирок суду підлягає зміні у зв`язку з неправильним застосуванням Закону України про кримінальну відповідальність шляхом виключення з його мотивувальної частини посилання суду на обставину, що обтяжує покарання вчинення злочину у зв`язку з виконанням потерпілим службового обв`язку.
Керуючись ст.404,405,407,419 КПК України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Фастівського міськрайонного суду Київської області від 07 травня 2019 року щодо ОСОБА_7 змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку посилання суду на обставину, що обтяжує покарання вчинення злочину у зв`язку з виконанням потерпілим службових обов`язків.
В іншій частині вирок залишити без змін.
На ухвалу може бути подана касаційна скарга до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим у той же строк з дня отримання копії ухвали.

Суддя: Суддя: Суддя: