Справа № 130/691/15-к Провадження №11-кп/801/659/2019
Категорія: крим. Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
09 вересня 2019 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд у складі:

головуючого-судді: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря: ОСОБА_5

за участю прокурора: ОСОБА_6

обвинуваченого: ОСОБА_7

захисника: ОСОБА_8

розглянула у відкритому судовому засіданні у м. Вінниці кримінальне провадження внесене до ЄРДР за №0000206 за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 15.03.2019, яким

ОСОБА_7 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, з повною загальною середньою освітою, одруженого, непрацюючого, раніше в силу ст.89 КК України не судимий;

засуджено за ч.2 ст.307 до 7 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його власністю.

Зараховано ОСОБА_7 в покарання період з 26.11.2014 по 25.03.2015 включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Вирішені питання з речовими доказами та судовими витратами.

встановив:

Згідно вироку суду ОСОБА_7 був засуджений за те, що він 17.11.2014 о 16год 40хв, за попередньою змовою з невстановленою слідством особою, діючи умисно, з метою наживи та збуту наркотичних засобів, усвідомлюючи протиправність своїх злочинних дій, перебуваючи по АДРЕСА_1 , під час проведення працівниками поліції санкціонованого контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупівлі наркотичних засобів без затримання продавця, умисно з корисливих мотивів незаконно збули особі під вигаданим іменем ОСОБА_9 макову солому вагою 463,17г, яка згідно з висновком експерта №1370 від 20.11.2014 є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено, який обвинувачений ОСОБА_7 придбав при невстановлених слідством обставинах, місці, часові, способом та незаконно перевіз і зберігав по місцю свого проживання у АДРЕСА_1 з метою подальшого збуту і за який отримав від ОСОБА_9 грошові кошти у сумі 1 200грн.

25.11.2014 о 14год 50хв обвинувачений ОСОБА_7 , під час проведення працівниками поліції санкціонованого контрою за вчиненням злочину у формі оперативної закупівлі наркотичних засобів із затримання продавця, перебуваючи по АДРЕСА_1 , розуміючи протиправність своїх дій, умисно, з корисливих мотивів, повторно, незаконно збув особі під вигаданим іменем ОСОБА_9 макову солому вагою 965,83г, що є великим розміром, яка згідно з висновком експерта №478/1408 від 13.01.2015 є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено, який обвинувачений ОСОБА_7 незаконно придбав при невстановлених слідством обставинах, місці, часові, способом та незаконно перевіз і зберігав по місцю свого проживання у АДРЕСА_1 з метою подальшого збуту і за який отримав від ОСОБА_9 грошові кошти у сумі 3 600грн.

В апеляційній скарзі захисника обвинуваченого ставиться питання про скасування вироку суду і закриття кримінального провадження відносно обвинуваченого ОСОБА_7 за недоведеністю його участі в скоєнні кримінального правопорушення, за який він засуджений та допущені істотні порушення норм КПК при призначенні покарання ОСОБА_7 , що само по собі дає підстави для приведення вироку в цій частині у відповідність до норм закону.

Свої доводи захисник обґрунтував тим, що суд послався в своєму вироку на недопустимі докази при тому, що обставини скоєного були спростовані слідчими органами.

Крім того, покарання обвинуваченому було призначене всупереч вимогам статті 416 КПК України, яке підлягає зміні в бік пом`якшення.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду; пояснення захисника та обвинуваченого, які підтримали доводи апеляційної скарги; заперечення проти її задоволення прокурора; дослідивши доводи апеляційної скарги та перевіривши матеріали кримінального провадження суд дійшов висновку про часткове задоволення апеляційної скарги адвоката із наступних підстав.

Самі обставини та кваліфікація скоєного ОСОБА_7 не оскаржується в апеляційній скарзі, а доводи щодо недоведеності його участі у вчиненні кримінального правопорушення за частиною 2 статті 307 КК України суд не бере до уваги.

Суд, у своєму вироку, послався на конкретні докази, які підтверджують обвинувачення ОСОБА_7 .

Не мають місця доводи захисника про порушення процесуальних норм при збиранні доказів.

Зокрема, участь особи під вигаданим прізвищем ОСОБА_9 у всіх процесуальних діях, що підтверджується також при відтворенні негласних слідчих дій не свідчить про те, що він діяв під примусом.

Про напримусову участь в якості викривача, дана особа не зазначала також і в місцевому суді.

Ніким із сторін кримінального провадження не ставилося питання про розсекречення оперативних матеріалів зібраних по справі, тому свідок ОСОБА_10 не вправі був давати покази, які випливали із відомостей, що містилися в них.

Згідно показів свідка під вигаданим прізвищем ОСОБА_9 , зустріч із обвинуваченим, з метою придбання наркотичних засобів, в обох випадках мало місце на вулиці Черняховського. Проте, конкретне місце передачі по вулиці Черняховського в місті Жмеринка наркотичних засобів він не вказував, чого також не зазначали свідки ОСОБА_11 і ОСОБА_12 . Тому в їхніх показах не міститься ніяких суперечностей, як необґрунтовано про це зазначалося за апеляційній скарзі. З обставин, встановлених судом, передача наркотичних засобів мала місце біля будинку обвинуваченого.

При перевірці доводів апеляційної скарги про провокацію злочину з боку слідчих з метою викриття кримінального правопорушення колегія суддів визнала, що викривачем збуту наркотиків по обох епізодах обвинувачення була особа під вигаданим прізвищем ОСОБА_9 .

Причиною повторної закупки макової соломи особою під вигаданим прізвищем ОСОБА_9 із показів співробітників карного розшуку була відсутність експертного висновку по визначенню вмісту вилученого заходу у ОСОБА_7 27 листопада 2014 року. Хоча криміналістична експертиза мала бути проведена в найкоротші терміни, проте дана обставина мала місце, що не виключає наявності складу злочину в діях обвинуваченого.

Ініціатором повторного придбання наркотиків через телефоні домовленості була та ж сама особа ОСОБА_9 , проте такі дії не були визнані провокацією злочину. Тому, докази здобуті при скоєнні другого епізоду злочину обґрунтовано, відповідно до частини 3 статті 278 КПК України були використані у кримінальному провадженні ОСОБА_7 .

Зважаючи на вищенаведене, немає підстав до задоволення апеляційної скарги захисника в частині порушення процесуальних норм та відсутності доказів для підтвердження вини обвинуваченого.

Разом з тим, на переконання членів судової колегії, слушними є доводи апеляційної скарги в частині порушення закону при призначенні покарання винному.

Зокрема, згідно вироку Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 27 квітня 2017 року за це саме обвинувачення та за тих же обставин ОСОБА_7 був засуджений за частиною 2 статті 307 КК України за незаконне придбання зберігання та збут особливо небезпечного засобу у великих розмірах повторно.

За даний злочин обвинувачений засуджувався до покарання із застосуванням статті 69 КК України у виді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна із застосуванням статті 75 КК України і трирічним іспитовим строком та покладанням на нього обов`язків передбачених пунктом 1, 2 частини 1 статті 76 КК України.

Після перегляду вироку суду з апеляційною скаргою прокурора вирок суду апеляційної інстанцією був скасований, апеляційна скарга прокурора частково задоволена та був призначений новий судовий розгляд із-за істотних порушень норм кримінального процесуального закону. Проте, доводи прокурора щодо м`якості призначеного покарання, колегією апеляційного суду не були задоволені. Не скасовувався також вирок суду у зв`язку із необхідністю застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання.

Відповідно до вимог частини 2 статті 416 КПК України при новому розгляді в суді першої інстанції після скасування апеляційним судом вироку суду допускається застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення та посилення покарання тільки за умови, якщо вирок було скасовано за апеляційною скаргою прокурора або потерпілого чи його представника у зв`язку з необхідністю застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання.

Незважаючи на незмінність об`єму обвинувачення, кваліфікації скоєного, всупереч зазначених вимог закону місцевий суд при новому судовому розгляді за вироком Жмеринського міськрайонного суду від 15 березня 2019 року ОСОБА_7 призначено покарання у виді 7 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна.

Ні при першому судовому розгляді із винесенням вироку 27 квітня 2017 року, ні при повторному розгляді кримінального провадження, обвинувачений свою вину не визнавав та стверджував про провокацію скоєного.

Обставини появи у ОСОБА_7 наркотичних засобів у виді макової соломи при судовому розгляді не з`ясовували, як і не встановлені вони були будь-якими іншими доказами.

В зв`язку з чим, в обох обвинувальних актах вперше поданому і зміненому було зазначено, що ОСОБА_7 придбав макову солому у невстановленому слідством в місті, часі та незаконним способом.

З тим, щоб хоч якимось чином збільшити об`єм звинувачення прокурор штучно доповнив обвинувачення ще й тим, що незважаючи на не встановлене місце придбання і зберігання особливо небезпечного наркотичного засобу він його ще і перевозив.

При такому невиправданому підході, можливо було включити в обвинувачення ще одну обставину пересилання наркотиків з метою збуту, що є не лише необґрунтованим, а i явно незаконним, оскільки наркотичні засоби могли бути придбані в нього вдома.

Зазначена обставина ніяким чином не впливає на звинувачення ОСОБА_7 та не була врахована судом у вироку при визначенні юридичної кваліфікації скоєного, як слідує із другого абзацу зворотнього боку першого аркуша вироку.

За таких обставин, суд першої інстанції незаконно при новому судовому розгляді призначив обвинуваченому більш суворе покарання ніж те, що йому призначалося раніше, що є порушенням норм ст.416 КПК України, яке слід усунути.

Крім того, із обставин встановлених судом за вироком необхідно виключити обставину «пересилання» ОСОБА_7 наркотичного засобу макової соломи, як такої, що не підтверджена доказами.

Зважаючи на вищенаведене та керуючись ст.404, 405, 407, 412, 413, 419 КПК України апеляційний суд,-

постановив:
Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 15 березня 2019 року в частині призначеного покарання відносно ОСОБА_7 змінити.

Призначити ОСОБА_7 за частиною 2 статті 307 КК України покарання із застосуванням статті 69 КК України у виді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна.

Відповідно до статті 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання із трирічним іспитовим строком.

Згідно з пунктами 1, 2 частини 1, пункту 2 частини 2 статті 76 КК України покласти на ОСОБА_7 обов`язки періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважені органи з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Покласти на ОСОБА_7 обов`язок не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

В решті вирок суду залишити без змін.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений безпосередньо до Касаційного Кримінального Суду в складі Верховного Суду протягом 3-х місяців з дня його проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3