Справа № 466/4263/19
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
19 липня 2019 року м. Львів

Слідчий суддя Шевченківського районного суду м. Львова ОСОБА_1 , за участі секретаря ОСОБА_2 , представника заявника адвоката ОСОБА_3 , розглянувши скаргу ОСОБА_4 на бездіяльність начальника слідчого відділу військової прокуратури Західного регіону України ОСОБА_5 щодо неповернення тимчасово вилученого майна під час обшуку 21.03.2019 року у кримінальному провадженні № 0000140 та зобов`язання до вчинення дій

встановив:

30.05.2019 року ОСОБА_4 звернулася до слідчого судді Шевченківського районного суду м. Львова зі скаргою на бездіяльність начальника слідчого відділу військової прокуратури Західного регіону України ОСОБА_5 щодо неповернення тимчасово вилученого майна під час обшуку 21.03.2019 року у кримінальному провадженні № 0000140 та зобов`язання до вчинення дій, в якій просить поновити строк на оскарження бездіяльності начальника слідчого відділу військової прокуратури Західного регіону України ОСОБА_5 щодо неповернення тимчасово вилученого майна під час обшуку 21.03.2019 року у кримінальному провадженні № 0000140; визнати неправомірною бездіяльність начальника слідчого відділу військової прокуратури Західного регіону України ОСОБА_5 щодо неповернення ОСОБА_4 мобільного телефону «Хіаоmi» модель 1803е7Sg, вилученого під час проведення обшуку 21.03.2019 року за адресою: АДРЕСА_1 у кримінальному провадженні № 0000140; зобов`язати начальника слідчого відділу військової прокуратури Західного регіону України ОСОБА_5 повернути ОСОБА_4 мобільний телефон «Хіаоmi» модель 1803е7Sg, вилучений під час проведення обшуку 21.03.2019 року за адресою: АДРЕСА_1 у кримінальному провадженні № 0000140.

Свої вимоги мотивує тим, що 17 квітня 2019 року її представником адвокатом ОСОБА_3 подано клопотання до Військової прокуратури Західного регіону України з вимогою: негайно повернути вилучений під час обшуку 21.03.2019 року за адресою: м. Тернопіль, вул. С. Крушельницької, 18 оф. 704, 703 мобільний телефон «Хіаоmi» модель 1803е7Sg, що є особистою приватною власністю ОСОБА_4

16.05.2019 року отримано листа № 09/01-311 вих-19 від слідчого, яким відмовлено у поверненні вищенаведеного майна з посиланням на ч.7 ст. 236 КІІК України, а саме, «що в органі досудового розслідування не було та не має підстав у зверненні з клопотанням про накладення арешту на банківську картку, оскільки вона відноситься до речей, щодо яких надано дозвіл на відшукання та вилучення, ухвалою суду», також зазначено, що «за минуванням потреби вилучене майно буде повернуто власнику або володільцю».

Заявник вважає бездіяльність слідчого протиправною та такою, що заподіює їй істотну шкоду.

Під час обшуку 21.03.2019 року, здійсненого на підставі ухвали слідчого судді Шевченківського районного суду м. Львова по справі №466/2273/19 від 20.03.2019 року за адресою: м. Тернопіль, вул. С. Крушельницької, 18 оф. 704, 703 вилучено мобільний телефон «Хіаоmi» модель 1803е7Sg, що є особистою приватною власністю ОСОБА_4 та не має жодного відношення до обставин кримінального провадження.

Згідно ч. 1 ст. 167 КПК України чітко визначено, шо тимчасовим вилученням майна є будь-яке фактичне позбавлення його власника можливості володіти, користуватися та розпоряджатися майном до вирішення питання про арешт майна або його повернення.

КПК України стосовно будь-якого майна, яке мас значення для кримінального провадження і вилучається у власника, передбачає фактично лише три можливих правових статуси: 1) майно, до якого наданий тимчасовий доступ 2) тимчасово вилучене майно, до вирішення питання про арешт; 3) арештоване майно.

Будь-якого іншого правового статусу, в якому чужа законна власність може правомірно знаходитись у розпорядженні органів досудового розслідування проти волі власника майна, КПК України не визначає.

Як слідує з листа військової прокуратури вилучене майно не є речовими доказами у кримінальному провадженні, і відсутня постанова про визнання їх речовими доказами. Відтак, в розумінні ст. 167, 168 КПК України, вилучений мобільний телефон є тимчасово вилученим майном.

Орган досудового розслідування вилучивши майно в ході обшуку, мав достатній час для прийняття відповідного процесуального рішення щодо достовірного походження, відношення та значення вилученої картки для відповідного кримінального провадження і вчинення подальших дії в межах норм КПК України, внаслідок чого було б надано чіткий правовий статус вилученому майну, а за відсутності підстав - повернути їх законному власнику.

Згідно ч.5 ст. 171 КПК України клопотання слідчого, прокурора про арешт тимчасово вилученого майна повинно бути подано не пізніше наступного робочого дня після вилучення майна, інакше майно має бути негайно повернуто особі, у якої його було вилучено.

У разі тимчасового вилучення майна під час обшуку, огляду, здійснюваних на підставі ухвали слідчого судді, передбаченої статтею 235 цього Кодексу, клопотання про арешт такого майна повинно бути подано слідчим, прокурором протягом 48 годин після вилучення майна, інакше майно має бути негайно повернуто особі, в якої його було вилучено.

З клопотанням про арешт мобільного телефону до Шевченківського районного суду м. Львова у встановлені КПК України строки, слідчий, прокурор не звергались. Даний строк є імперативним і поновленню не підлягає, з його спливом слідчий, прокурор зобов`язаний повернути майно власнику.

Таким чином, законних підстав утримувати належний ОСОБА_4 мобільний телефон органом досудового розслідування в рамках вказаного провадження не має, а тому просить скаргу задовольнити.

В судовому засіданні адвокат ОСОБА_3 скаргу підтримав, давши пояснення, аналогічні викладеним у скарзі та письмових поясненнях. Просить скаргу задовольнити.

Начальник слідчого відділу військової прокуратури Західного регіону України ОСОБА_5 в судовому засіданні заперечив проти задоволення скарги та просив відмовити у її задоволенні. В останнє судове засідання не з`явився, просив відкласти розгляд справи.

Відповідно до ч.3 ст.306 КПК України розгляд скарг на рішення, дії чи бездіяльність під час досудового розслідування здійснюється за обов`язкової участі особи, яка подала скаргу, чи її захисника, представника та слідчого чи прокурора, рішення, дії чи бездіяльність яких оскаржується. Відсутність слідчого чи прокурора не є перешкодою для розгляду скарги.

Заслухавши пояснення адвоката ОСОБА_3 , дослідивши матеріали скарги, суд вважає, що скарга підлягає до задоволення, виходячи з наступного.

Відповідно до вимог п. 1 ч. 1 ст. 303 КПК України на досудовому провадженні можуть бути оскаржені бездіяльність слідчого, прокурора, яка полягає у неповерненні тимчасово вилученого майна згідно з вимогами ст. 169 КПК України, подані заявником, потерпілим, його представником чи законним представником, підозрюваним, його захисником чи законним представником, володільцем тимчасово вилученого майна.

Згідно ст. 16 КПК України позбавлення або обмеження права власності під час кримінального провадження здійснюється лише на підставі вмотивованого судового рішення, ухваленого в порядку, передбаченому цим Кодексом.

Відповідно до ч. 1 ст. 167 КПК України тимчасовим вилученням майна є фактичне позбавлення підозрюваного можливості володіти, користуватися та розпоряджатися певним його майном до вирішення питання про арешт майна або його повернення.

Частина 2 ст. 167 КПК України містить перелік майна, яке може бути тимчасово вилученим. До такого майна законодавець зокрема відніс речі, документи, гроші тощо, щодо яких є достатні підстави вважати, що вони підшукані, виготовлені, пристосовані чи використані як засоби чи знаряддя вчинення кримінального правопорушення та (або) зберегли на собі його сліди; надані особі з метою схилити її до вчинення кримінального правопорушення, фінансування та (або) матеріального забезпечення кримінального правопорушення чи як винагорода за його вчинення; є предметом кримінального правопорушення, пов`язаного з їх незаконним обігом; набуті в результаті вчинення кримінального правопорушення, доходи від них, або на які було спрямоване кримінальне правопорушення.

Згідно з приписом ч.2 ст.2 ст.168 КПК України тимчасове вилучення майна може здійснюватися під час обшуку, огляду.

Системний аналіз норм КПК України дає підстави вважати, що вилучене під час обшуку майно є тимчасово вилученим майном, яке при наявності передбачених ст. 98 КПК України ознак може бути визнано речовим доказом або на яке, при наявності передбачених ст. 170 КПК України підстав, ухвалою слідчого судді може бути накладено арешт.

Однак, навіть при наявності ознак, зазначених у ст. 98 КПК України, які дають підстави вважати тимчасово вилучене майно речовим доказом, відповідно до ч. 1 ст. 100 КПК України вказане майно повинно бути якнайшвидше повернуте володільцю, а підставою для збереження вказаного майна в органі досудового слідства може бути лише ухвала слідчого судді, винесена за результатами розгляду клопотань про тимчасовий доступ до речей і документів або про арешт майна.

Судом встановлено, що ухвалою Шевченківського районного суду м. Львова від 20 березня 2019 року було задоволено клопотання начальника слідчого відділу військової прокуратури Західного регіону України ОСОБА_5 про надання дозволу на проведення обшуку, а саме: надано дозвіл на проведення обшуку орендованих офісних приміщеннях №703 та 704, що знаходиться за адресою: м. Тернопіль, вул. С. Крушельницької, 18, з метою відшукання, виявлення та вилучення речей, предметів та документів, пов`язаних з підприємствами ПП «Талекс ТРК», ТОВ «АЗС Економ», ТОВ «Західінвестпром», ТОВ КК «Трансмет», ТОВ «Тероіл», ТОВ «Вторзаготпром».ТОВ «Екомет-Т», ПП «Збручанка Т», ТОВ КК «Інвестметал», ПП «Артвін», ТОВ «Вторсирзаготівля», ТОВ «ЮЕЛ», ТОВ «Інфотехтек», ТОВ «Демайд», ТОВ «Транспроф», ТОВ «Еванбур», ТОВ «Екосаб», ТОВ «Агровнесок», ТОВ «Лани Зборів», ТОВ «Рібус», ТОВ «КД Агро», ПП «Колмар», зокрема: печаток та штампів вказаних підприємств; їх установчих документів, договорів (угод) з реальнодіючими підприємствами; платіжних доручень щодо перерахування коштів; накладних, актів взаємозвірок та інших первинних бухгалтерських документів щодо їх господарських відносин; готівкових коштів, отриманих в результаті проведення безтоварних фінансово - господарських операцій та банківських карток, записників, чорнових записів, комп`ютерної та портативної техніки, відомостей з комп`ютерних систем, мобільних телефонів, флеш-накопичувачів, комп`ютерної техніки та обладнання, інформації з електронних поштових скриньок та інших носіїв інформації в яких можуть міститись відомості щодо господарських відносин вказаних підприємств із Західним територіальним КЕУ, його структурними підрозділами та іншими бюджетними установами Міністерства оборони України.

Під час розгляду скарги слідчим суддею також встановлено, що на підставі зазначеної вище ухвали слідчого судді від 20.03.2019 року, 21.03.2019 року за адресою: м. Тернопіль, вул. С. Крушельницької, 18 оф. 704, 703, було проведено обшук, під час якого вилучено мобільний телефон «Хіаоmi» модель 1803е7Sg Баран О.Л.

Відповідно до ч. 1 ст. 234 КПК України, обшук проводиться з метою виявлення та фіксації відомостей про обставини вчинення кримінального правопорушення, відшукання знаряддя кримінального правопорушення або майна, яке було здобуте у результаті його вчинення, а також встановлення місцезнаходження розшукуваних осіб.

Відповідно до ч. 7 ст. 236 КПК України при обшуку слідчий, прокурор має право проводити вимірювання, фотографування, звуко- чи відеозапис, складати плани і схеми, виготовляти графічні зображення обшуканого житла чи іншого володіння особи чи окремих речей, виготовляти відбитки та зліпки, оглядати і вилучати речі і документи, які мають значення для кримінального провадження. Предмети, які вилучені законом з обігу, підлягають вилученню незалежно від їх відношення до кримінального провадження. Вилучені речі та документи, які не входять до переліку, щодо якого прямо надано дозвіл на відшукання в ухвалі про дозвіл на проведення обшуку, та не відносяться до предметів, які вилучені законом з обігу, вважаються тимчасово вилученим майном.

Під час розгляду скарги встановлено, що дозвіл на проведення обшуку надавався в рамках кримінального провадження №0000140 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ст. ч.2 ст. 364, ч.3 ст. 191 КК України.

Також під час розгляду скарги слідчий суддя встановив, що вилучений під час обшуку та належний ОСОБА_4 мобільний телефон, не входив до переліку, щодо якого прямо надано дозвіл на відшукання в ухвалах про дозвіл на проведення обшуків, та не відноситься до предметів, які вилучені законом з обігу, а отже, вважається тимчасово вилученим майном.

Відповідно до вимог абз. 2 ч. 5 ст. 171 КПК України у разі тимчасового вилучення майна під час обшуку, огляду, здійснюваних на підставі ухвали слідчого судді, передбаченої статтею 235 цього Кодексу, клопотання про арешт такого майна повинно бути подано слідчим, прокурором протягом 48 годин після вилучення майна, інакше майно має бути негайно повернуто особі, в якої його було вилучено.

Разом з цим, слідчому судді не надано доказів на підтвердження звернення сторони обвинувачення до слідчого судді з клопотанням про арешт майна, вилученого під час вказаного обшуку, у відповідності до абз. 2 ч. 5 ст. 171 КПК України.

Натомість, слідчому судді надано ухвалу Шевченківського районного суду м. Львова від 12.06.2019 року про накладення арешту в межах кримінального провадження №0000140 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ст. ч.2 ст. 364, ч.3 ст. 191 КК України, зокрема і на мобільний телефон «Хіаоmi» модель 1803е7Sg. Однак, у вищевказаній ухвалі не вказано кому саме належить вказаний мобільний телефон та в кого він вилучений, що давало б підставу зробити висновок про належність мобільного телефону саме заявнику ОСОБА_4 .

Крім того, ухвала слідчого судді Шевченківського районного суду м. Львова від 12.06.2019 року про накладення арешту в межах кримінального провадження №0000140 скасована ухвалою Львівського апеляційного суду від 02.07.2019 року.

Відповідно до ч. 1 ст. 169 КПК України тимчасово вилучене майно повертається особі, у якої воно було вилучено: 1) за постановою прокурора, якщо він визнає таке вилучення майна безпідставним; 2) за ухвалою слідчого судді чи суду, у разі відмови у задоволенні клопотання прокурора про арешт цього майна; 3) у випадках, передбачених частиною п`ятою статті 171, частиною шостою статті173 цього Кодексу; 4) у разі скасування арешту.

Відтак, слідчим суддею встановлено, що вилучене майно згідно ухвали суду є тимчасово вилученим майном, арешт на яке у відповідності до абз. 2 ч. 5 ст. 171 КПК України не накладався.

Отже, за відсутності судового рішення про арешт майна в порядку ч. 5 ст. 171 КПК України, воно вважається тимчасово вилученим та підлягає негайному поверненню володільцю.

Станом на час розгляду скарги слідчому судді не надано відомостей про підстави для подальшого утримання майна ОСОБА_4 та його необхідність, як такого, що має значення для подальшого досудового розслідування, оскільки доказів, які б могли свідчити, що вилучене майно є таким, що містить інформацію про кримінальне правопорушення, яке є предметом розслідування у кримінальному провадженні №0000140, не надано.

Відповідно до норм ч. 4 ст. 41 Конституції України ніхто не може бути протиправно позбавлений права власності. Право приватної власності є непорушним.

Статтею 1 додаткового (першого) протоколу Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод передбачено, що кожна фізична, або юридична особа має право мирно володіти своїм майном. Ніхто не може бути позбавлений свого майна інакше, як в інтересах суспільства і на умовах, передбачених законом, або загальними принципами міжнародного права. У даній справі суд приходить до висновку про відсутність законних підстав для подальшого утримання слідчим майна заявника, що тягне за собою необхідність повернення цього майна його власнику.

У рішенні Європейського суду з прав людини від 07 червня 2007 року у справі «Смирнов проти України» було висловлено правову позицію про те, що при вирішенні питання про можливість утримання державою майна у кримінальному провадженні належить забезпечувати справедливу рівновагу між, з одного боку, суспільним інтересом та правомірною метою, а з іншого боку - вимагати охорони фундаментальних прав особи. Для утримання речей (майна) державою у кожному випадку має існувати очевидна істотна причина.

У рішеннях по справам «Фокм, Кемпбел і Гарлі проти Сполученого Королівства», «Нечипорук і Йонкало проти України» судом вказано на те, що доцільність та вмотивованість застосування заходів забезпечення кримінального провадження передбачає існування фактів, або інформації, які повинні задовольнити об`єктивного спостерігача в тому, що особа, щодо якої розглядається питання, вчинила злочин; такі факти не можуть спиратися на голе припущення, і повинні бути чимось більшим, ніж нечітка здогадка або непідтверджена підозра.

З урахуванням викладеного, суд приходить до висновку про те, що подальше утримання слідчим майна заявника може спричинити неправомірне втручання держави в мирне володіння майном скаржника, що буде порушенням ст.1 першого протоколу Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, що є неприпустимим, тому дана скарга є обґрунтованою і підлягає задоволенню.

За вказаних обставин, слідчий суддя приходить до висновку, що слідчим допущена бездіяльність, яка полягає у неповернені тимчасово вилученого майна, тому скарга підлягає задоволенню та слідчий суддя вважає за необхідне зобов`язати слідчого повернути вилучене майно власнику, відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 169 КПК України.

Відповідно ч. 2 ст. 307 КПК України ухвала слідчого судді за результатами розгляду скарги на рішення, дії чи бездіяльність під час досудового розслідування може бути про скасування рішення слідчого чи прокурора; зобов`язання припинити дію; зобов`язання вчинити певну дію; відмову у задоволенні скарги.

Керуючись ст. ст. 2, 9, 16, 28, 98, 100, 167, 168, 169, 170, 171, 172, 236, 237, 303, 304, 306, 307, 376 КПК України, слідчий суддя

постановив:

поновити строк на оскарження бездіяльності начальника слідчого відділу військової прокуратури Західного регіону України ОСОБА_5 щодо неповернення тимчасово вилученого майна під час обшуку 21.03.2019 року у кримінальному провадженні № 0000140.

Скаргу ОСОБА_4 на бездіяльність начальника слідчого відділу військової прокуратури Західного регіону України ОСОБА_5 щодо неповернення тимчасово вилученого майна під час обшуку 21.03.2019 року у кримінальному провадженні № 0000140 та зобов`язання до вчинення дій - задовольнити.

Визнати неправомірною бездіяльність начальника слідчого відділу військової прокуратури Західного регіону України ОСОБА_5 щодо неповернення ОСОБА_4 мобільного телефону «Хіаоmi» модель 1803е7Sg, вилученого під час проведення обшуку 21.03.2019 року за адресою: АДРЕСА_2 , 703 у кримінальному провадженні № 0000140.

Зобов`язати начальника слідчого відділу військової прокуратури Західного регіону України ОСОБА_5 повернути ОСОБА_4 мобільний телефон «Хіаоmi» модель 1803е7Sg, вилучений під час проведення обшуку 21.03.2019 року за адресою: АДРЕСА_1 у кримінальному провадженні № 0000140.

Ухвала є остаточною і оскарженню в апеляційному порядку не підлягає.

Слідчий суддя ОСОБА_1