Київський апеляційний суд
У Х В А Л А

І м е н е м У к р а ї н и

5 листопада 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю секретаря ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

захисника ОСОБА_6 ,

законного представника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві кримінальне провадження № 0003706 щодо

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ,

уродженця с. Зелений Гай Білозерського району Херсонської області,

громадянина України, що зареєстрований за адресою:

АДРЕСА_1 ,

проживає за адресою: АДРЕСА_2 , судимого:

1) вироком Оболонського районного суду м. Києва від 24.05.2012 року

за ч.1 ст.185 КК України до штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних

мінімумів доходів громадян, що становить 850 гривень;

2) вироком Подільського районного суду м. Києва від 23.12.2013 року

за ч.2 ст.186 КК України на 4 роки позбавлення волі,

на підставі ст.75 КК України звільненого від відбування покарання

з випробуванням з іспитовим строком 2 роки;

3) вироком Оболонського районного суду м. Києва від 04.06.2014 року

за ч.2 ст.186 КК України на 4 роки позбавлення волі, на підставі

ст.ст.75, 104 КК України звільненого від відбування покарання

з випробуванням з іспитовим строком 2 роки;

4) вироком Подільського районного суду м. Києва від 01.08.2018 року

за ч.2 ст.185 КК України на 1 рік позбавлення волі,

який обвинувачується у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.186, ч.2 ст.15, ч.1 ст.152, ч.2 ст.15, ч.2 ст.152 КК України,

_____________________________________

Справа № 11-кп/824/3009/2019
Категорія: ч.2 ст.186, ч.2 ст.15, ч.1 ст.152, ч.2 ст.15, ч.2 ст.152 КК України
Головуючий у першій інстанції: ОСОБА_9
Доповідач: ОСОБА_1
за апеляційними скаргами прокурора, законного представника обвинуваченого ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Оболонського районного суду м. Києва від 6 серпня 2019 року,

у с т а н о в и л а :

Вироком Оболонського районного суду м. Києва від 06.08.2019 року ОСОБА_8 визнаний винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.15, ч.1 ст.152, ч.2 ст.15, ч.2 ст.186 КК України, і йому призначено покарання:

- за ч.2 ст.15, ч.1 ст.152 КК України 3 роки позбавлення волі;

- за ч.2 ст.15, ч.2 ст.186 КК України 4 роки 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_8 призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців.

На підставі ч.1 ст.71 КК України до призначеного покарання частково приєднано невідбуте покарання за вироками Подільського районного суду м. Києва від 23.12.2013 року та Оболонського районного суду м. Києва від 04.06.2014 року і за сукупністю вироків ОСОБА_8 призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

На підставі ч.4 ст.70 КК України до покарання, призначеного за правилами ч.1 ст.71 КК України, частково приєднано невідбуте покарання за вироком Подільського районного суду м. Києва від 01.08.2018 року, і за сукупністю злочинів таким чином ОСОБА_8 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 1 місяць.

Цим же вироком ОСОБА_8 за ч.2 ст.15, ч.2 ст.152 КК України виправдано у зв`язку з відсутністю в його діях складу вказаного кримінального правопорушення.

В апеляційній скарзі зі змінами та доповненнями прокурор у кримінальному провадженні прокурор Київської місцевої прокуратури № 5 ОСОБА_10 просить вирок суду першої інстанції скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.15, ч.1 ст.152, ч.2 ст.15, ч.2 ст.152, ч.2 ст.186 КК України, і призначити йому покарання: за ч.2 ст.15, ч.1 ст.152 КК України 3 роки позбавлення волі; за ч.2 ст.15, ч.2 ст.152 КК України 5 років позбавлення волі; за ч.2 ст.186 КК України 5 років позбавлення волі. На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років. На підставі ч.1 ст.71 КК України до призначеного покарання частково приєднати невідбуте покарання за вироками Подільського районного суду м. Києва від 23.12.2013 року та Оболонського районного суду м. Києва від 04.06.2014 року і за сукупністю вироків призначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 1 місяць. На підставі ч.4 ст.70 КК України до покарання, призначеного за правилами ч.1 ст.71 КК України, частково приєднати невідбуте покарання за вироком Подільського районного суду м. Києва від 01.08.2018 року, і за сукупністю злочинів таким чином визначити ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 2 місяці. Також прокурор просить на підставі ч.2 ст.5, ч.5 ст.72 КК України зарахувати ОСОБА_8 у строк покарання строк попереднього ув`язнення в цьому кримінальному провадженні з 20.04.2015 року по 23.04.2015 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Обґрунтовуючи апеляційні вимоги, прокурор зазначає про невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, оскільки вони не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду.

Так, згідно з висунутим ОСОБА_8 обвинуваченням, він 20 квітня 2015 року близько 18 години 40 хвилин, знаходячись у першому під`їзді в будинку АДРЕСА_3 , вчинив закінчений замах на зґвалтування раніше незнайомої ОСОБА_11 із застосуванням фізичного насильства, однак злочин до кінця не довів з причин, що не залежали від його волі, оскільки потерпіла кричала і ОСОБА_8 злякався викриття його злочинних дій мешканцями будинку.

Крім того, 20 квітня 2015 року близько 18 години 50 хвилин ОСОБА_8 , знаходячись у цьому ж під`їзді, повторно відкрито викрав сумку ОСОБА_11 , чим спричинив потерпілій майнової шкоди на загальну суму 1 728 гривень 95 копійок.

Крім того, 20 квітня 2015 року близько 19 години ОСОБА_8 , знаходячись у цьому ж під`їзді, вчинив закінчений замах на повторне зґвалтування ОСОБА_11 із застосуванням фізичного насильства, однак злочин до кінця не довів з причин, що не залежали від його волі, оскільки був затриманий мешканцем будинку.

Вказані дії ОСОБА_8 органом досудового розслідування були кваліфіковані за ч.2 ст.15, ч.2 ст.152, ч.2 ст.186, ч.2 ст.15 ч.2 ст.152 КК України.

Відповідно до показань потерпілої ОСОБА_11 , коли ОСОБА_8 , намагаючись вступити з нею в статеві зносини із застосуванням фізичного насильства спочатку в ліфті, а потім на 9-ому поверсі, очевидно, злякався піднятого нею крику та опору, то схопив з підлоги її сумку та побіг від неї вниз. Вона наздоганяла нападника та вимагала повернути сумку, і коли наздогнала його на 4-ому поверсі, вони штовхалися, перетягуючи сумку один в одного, після чого обвинуваченому вдалося вирвати сумку з її рук та викинути в бік сміттєпроводу. Потім він з новою силою накинувся на неї і намагався зґвалтувати, застосовуючи фізичне насильство, в процесі боротьби стягнувши спочатку на 3-ій, а потім на 2-ий поверх, і в момент, коли намагався розпочати статевий акт, з однієї з квартир вийшов чоловік, зняв з неї ОСОБА_8 , зв`язав та викликав поліцію.

На переконання прокурора, суд невірно кваліфікував дії ОСОБА_8 за ч.2 ст.15, ч.2 ст.186 КК України як замах на грабіж, оскільки йому вдалося вирвати сумку потерпілої та викинути до сміттєпроводу. В цей момент він мав можливість забрати майно ОСОБА_11 і втекти з ним, тобто розпорядитися викраденим майном, але у нього виник умисел, направлений на повторне зґвалтування потерпілої, яке він не зміг закінчити з причин, що не залежали від його волі. Також, з урахуванням показань потерпілої, умисел на її зґвалтування у ОСОБА_8 виникав двічі, і якби потерпіла не намагалася його наздогнати та повернути свої речі, у ОСОБА_8 не виник би умисел на вчинення цього злочину повторно.

В апеляційній скарзі законний представник обвинуваченого ОСОБА_8 ОСОБА_7 просить вирок суду першої інстанції змінити, виключивши з нього рішення про призначення ОСОБА_8 покарання за сукупністю вироків на підставі ч.1 ст.71 КК України, та вважати ОСОБА_8 засудженим до остаточного покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців.

При цьому вказує, що при призначенні обвинуваченому покарання суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме, ч.1 ст.71 КК України, яка не підлягає застосуванню. На переконання законного представника, судимості ОСОБА_8 за вироками Подільського районного суду м. Києва від 23.12.2013 року та Оболонського районного суду м. Києва від 04.06.2014 року були враховані Подільським районним судом м. Києва при ухваленні вироку від 01.08.2018 року при кваліфікації дії обвинуваченого за кваліфікуючою ознакою повторність. А тому суд першої інстанції безпідставно повторно приєднав невідбуту частину покарання за вказаними вироками до покарання, призначеного за цим вироком.

Обвинувачений ОСОБА_8 в апеляційній скарзі просить вирок суду першої інстанції в частині визнання його винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15, ч.1 ст.152 КК України, скасувати та закрити кримінальне провадження в цій частині, стверджуючи про наявність істотних суперечностей у висновках суду та показаннях потерпілої стосовно місця, де він нібито розірвав колготи потерпілої, характеру застосованого до неї насильства, одягу, в який вони були вдягнуті, тощо.

Крім того, ОСОБА_8 просить вирок змінити, виключити з нього рішення про призначення йому покарання за сукупністю вироків на підставі ч.1 ст.71 КК України та вважати його засудженим до остаточного покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців за ч.2 ст.15, ч.2 ст.186 КК України. Обґрунтовуючи ці апеляційні вимоги, обвинувачений наводить доводи, аналогічні тим, що викладені в апеляційній скарзі законного представника ОСОБА_12 .

Заслухавши суддю-доповідача; доводи законного представника обвинуваченого ОСОБА_12 і обвинуваченого, які підтримали свої апеляційні скарги, стверджували про відсутність у ОСОБА_8 умислу на зґвалтування і просили відмовити в задоволенні апеляційної скарги прокурора; доводи прокурора на підтримку апеляційної скарги прокурора та проти апеляційних скарг сторони захисту; доводи захисника ОСОБА_6 , який підтримав апеляційні скарги законного представника та обвинуваченого, заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора і також просив звернути увагу на неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність при призначенні покарання за незакінчений злочин та на порушення таємниці нарадчої кімнати; провівши судові дебати, надавши обвинуваченому останнє слово, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що їх належить задовольнити частково, з таких підстав.

Вироком суду визнано доведеним, що ОСОБА_8 вчинив замах на зґвалтування потерпілої ОСОБА_11 та замах на повторне відкрите викрадення її майна за наступних обставин.

20 квітня 2015 року близько 18 години 40 хвилин ОСОБА_13 перебував на 6-ому поверсі в першому під`їзді будинку АДРЕСА_3 , де чекав ліфт. Зайшовши у ліфт, ОСОБА_13 побачив раніше незнайому ОСОБА_11 , і у нього виник злочинний умисел на її зґвалтування, тобто статеві зносини із застосуванням фізичного насильства.

Реалізовуючи злочинний умисел, ОСОБА_13 засунув руку під спідницю ОСОБА_14 та запропонував здійснити з ним статевий акт, на що остання почала чинити опір та відштовхувати ОСОБА_15 , і він розірвав на потерпілій колготки та зняв їх, намагаючись разом з ними зняти нижню білизну. Приїхавши ліфтом на 9-ий поверх, ОСОБА_13 , продовжуючи злочинні дії, поштовхом повалив на підлогу ОСОБА_16 , після чого спустив свої штани, ліг на неї зверху та намагався вступити в статеві зносини із застосуванням фізичного насильства. В цей час ОСОБА_17 кричала, пручалася та всіляко чинила опір, і ОСОБА_13 завдав їй один удар кулаком в область голови, намагаючись подолати її волю до опору, однак потерпіла продовжувала кричати та чинити опір.

Крім того, в цей же час та на цьому ж місці ОСОБА_13 , який побачив на підлозі поруч з ОСОБА_18 її сумку, реалізовуючи умисел на повторне відкрите викрадення чужого майна, схопив вказану жіночу сумку марки ALDO вартістю 550 гривень, всередині якої знаходились грошові кошти в сумі 678 гривень 95 копійок, гаманець шкіряний вартістю 500 гривень, засоби гігієни та косметика, які матеріальної цінності не представляють, зв`язка ключів від квартири, та побіг вниз по сходах. Потерпіла, намагаючись припинити дії ОСОБА_8 , побігла вслід за ним, на 4-ому поверсі наздогнала обвинуваченого, схопила його за одяг, після чого ОСОБА_8 , уникаючи повернення викраденого майна власниці, відкинув сумку ОСОБА_11 в бік і не зміг заволодіти та розпорядитися чужим майном загальною вартістю 1 728 гривень 95 копійок з причин, що не залежали від його волі, оскільки був зупинений потерпілою, щодо якої щойно вчинив замах на грабіж.

Крім того, ОСОБА_8 в цей же час та на цьому ж місці в процесі боротьби з ОСОБА_18 за сумку, продовжуючи діяти з єдиним наміром на зґвалтування потерпілої із застосуванням фізичного насильства, знову почав примушувати останню до статевого акту, знімаючи з неї колготки та нижню білизну, хапаючи за різні частини тіла та силою стягуючи її по сходах вниз, де на 2-ому поверсі повалив ОСОБА_11 спиною на підлогу, сів на неї зверху, спустив свої штани, оголивши статевий орган, після чого ліг на неї, намагаючись здійснити статевий акт. Потерпіла продовжувала чинити опір та голосно кричати, закликаючи на допомогу, і дії ОСОБА_8 не були закінчені з причин, що не залежали від його волі, оскільки він був фактично затриманий мешканцем вказаного будинку, який на крик потерпілої вийшов зі своєї квартири та зняв ОСОБА_8 з ОСОБА_11 .

Своїми діями ОСОБА_13 спричинив ОСОБА_14 тілесні ушкодження у вигляді синців у проекції вертикальної гілки нижньої щелепи зліва з переходом на ліву вушну раковину, саден у проекції вертикальної гілки верхньої щелепи зліва на фоні вищезазначеного синця, а також на долонній поверхні лівої кисті в проекції 3-4 п`ясних кісток, на тильній поверхні міжфалангового суглоба та нігтьової фаланги 1-го пальця правої кисті, крововиливу та садна в проекції уздечки верхньої губи, які відносяться до легких тілесних ушкоджень.

Дії ОСОБА_8 судом кваліфіковані за ч.2 ст.15, ч.1 ст.152 КК України закінчений замах на зґвалтування, тобто статеві зносини із застосуванням фізичного насильства; та за ч.2 ст.15, ч.2 ст.186 КК України закінчений замах на відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинений повторно.

При цьому суд дійшов висновку, що замах на зґвалтування слід вважати продовжуваним злочином, який був охоплений єдиним умислом ОСОБА_8 , а відтак кваліфікація його дій за ч.2 ст.15, ч.2 ст.152 КК України є зайвою, і повторності на вчинення замаху на зґвалтування дії обвинуваченого, навіть з огляду на його короткотермінове відволікання на вчинення замаху на грабіж, не утворюють. З цих підстав суд виправдав ОСОБА_8 за ч.2 ст.15, ч.2 ст.152 КК України у зв`язку з відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення.

Також суд не погодився з кваліфікацією органом досудового розслідування дій обвинуваченого за ч.2 ст.186 КК України, і кваліфікував їх як замах на цей злочин.

Відповідно до вимог ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції межах апеляційної скарги. Однак суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого, а також якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли.

Згідно ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Цих вимог закону судом при ухваленні вироку дотримано не було.

Згідно з ч.1 ст.412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

У відповідності з положеннями ст.ст.366, 367, 371 КПК України після останнього слова обвинуваченого суд негайно виходить до нарадчої кімнати для ухвалення вироку, після чого ухвалює вирок іменем України безпосередньо після закінчення судового розгляду, та вправі перервати нараду лише для відпочинку з настанням нічного часу. Судді не мають права розголошувати хід обговорення та ухвалення вироку в нарадчій кімнаті.

Під час перебування у нарадчій кімнаті до оголошення вироку суд не має права здійснювати розгляд інших справ та проваджень, оскільки судом в обов`язковому порядку повинно бути забезпечено таємницю нарадчої кімнати, що є однією з найважливіших гарантій незалежності та неупередженості суду, а також необхідних умов для повного і правильного вирішення всіх питань для постановлення законного та обґрунтованого рішення.

Невиконання імперативних вимог ст.367 КПК України стосовно таємниці наради суддів порушує і таку загальну засаду кримінального провадження, як законність, яка вимагає від суду, зокрема, неухильно додержуватися вимог Конституції України, КПК України, міжнародних договорів, вимог інших актів законодавства.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що о 14:57 годині 31.07.2019 року після останнього слова обвинуваченого суд вийшов до нарадчої кімнати, по виходу з якої о 15:59 годині 06.08.2019 року проголосив вирок. Вказані обставини підтверджуються журналами судових засідань (т.3 а.с.135-136).

Однак, всупереч вимогам ст.367 КПК України під час перебування у нарадчій кімнаті головуючий суддя ОСОБА_9 05.08.2019 року розглянула справу про адміністративне правопорушення, передбачене ст.124 КУпАП, щодо ОСОБА_19 (справа № 756/8771/19, провадження № 3/756/4176/19) і прийняла постанову, інформація про що міститься в Єдиному державному реєстрі судових рішень та була отримана з Оболонського районного суду м. Києва на запит, направлений під час підготовки до апеляційного розгляду (т.3 а.с.246, т.4 а.с.39-40).

Колегія суддів вважає, що порушення таємниці нарадчої кімнати, допущене судом першої інстанції, є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, яке перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Згідно з ст.409 КПК України підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Колегія суддів вважає, що вказане порушення, яке можливо виправити лише після перегляду справи судом першої інстанції, відповідно до вимог ст.ст.412, 415 КПК України є підставою для скасування вироку і призначення нового розгляду у суді першої інстанції.

Під час нового розгляду суду належить згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених кримінальним процесуальним законом, провести судовий розгляд, об`єктивно з`ясувавши обставини кримінального провадження, за наслідками якого ухвалити законне, обґрунтоване і вмотивоване судове рішення.

Що стосується доводів прокурора про невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження з огляду на незгоду з кваліфікацією дій ОСОБА_8 за ч.2 ст.15, ч.2 ст.186 КК України та виправдання в частині висунутого обвинувачення за ч.2 ст.15, ч.2 ст.152 КК України, а так само доводів сторони захисту про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність ч.1 ст.71 КК України при призначенні обвинуваченому покарання за сукупністю вироків, відсутність у його діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15, ч.1 ст.152 КК України за відсутності умислу на зґвалтування, то згідно з ч.2 ст.415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Таким чином доводи апеляційних скарг колегія суддів не перевіряє, оскільки така перевірка буде можлива лише після усунення зазначених раніше порушень, у зв`язку з чим апеляційні скарги задовольняються частково.
Разом з тим, колегія суддів вважає за необхідне звернути увагу на те, що згідно з ч.3 ст.68 КК України за вчинення замаху на злочин строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого санкцією статті (частини статті) Особливої частини цього Кодексу. Максимальний строк позбавлення волі за санкцією ч.2 ст.186 КК України становить 6 років, а дві третини від вказаного строку 4 роки.

А тому, призначивши ОСОБА_8 покарання за ч.2 ст.15, ч.2 ст.186 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців, суд вочевидь неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, і це має бути враховано під час нового розгляду у разі підтвердження такого ж обсягу обвинувачення, як його визнав доведеним суд першої інстанції.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.404, 407 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :

Апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні, законного представника обвинуваченого ОСОБА_7 і обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити частково.
Вирок Оболонського районного суду м. Києва від 6 серпня 2019 року щодо ОСОБА_8 скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Запобіжний захід ОСОБА_8 залишити без змін тримання під вартою.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення і касаційному оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3