Справа № 283/4/17-к
Провадження №1-кп/283/57/2019
В И Р О К
І м е н е м У к р а ї н и
19 серпня 2019 року м. Малин

Малинський районний суд Житомирської області в складі:

головуючого - судді ОСОБА_1
за участю
секретаря судових засідань - ОСОБА_2
прокурора - ОСОБА_3
обвинуваченого ОСОБА_4
захисника обвинуваченого ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі Малинського районного суду Житомирської області в м. Малині кримінальне провадження, внесене в ЄРДР за № 0000066 від 30 серпня 2016 року за обвинуваченням:

ОСОБА_4 ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, українця, з вищою освітою, не одруженого, не працюючого, не судимого, -

за ч.3 ст.368 КК України,-
ВСТАНОВИВ:

Згідно обвинувального акту ОСОБА_4 обвинувачується в одержанні службовою особою, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди для себе за вчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, будь-якої дії з використанням службового становища, поєднане із вимаганням неправомірної вигоди за наступних обставин.
08 червня 2016 року слідчому слідчого відділу Коростенського ВП ГУНП в Житомирській області ОСОБА_4 доручено проведення досудового розслідування в кримінальному провадженні №0000856 від 08.06.2016 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.240 КК України за фактом порушення встановлених правил використання надр.
У подальшому, під час розслідування вказаного провадження, у невстановлений час і місці, у ОСОБА_4 виник умисел на вимагання та отримання неправомірної вигоди від ОСОБА_6 за не притягнення останнього до кримінальної відповідальності.
30 серпня 2016 року слідчий ОСОБА_4 , з метою вимагання та отримання неправомірної вигоди від ОСОБА_6 за не притягнення до кримінальної відповідальності, у ході телефонної розмови призначив зустріч останньому в парку імені Островського в м. Коростень.
Цього ж дня близько 13 год. у парку імені Островського м. Коростень під час зустрічі із ОСОБА_6 , ОСОБА_4 , достовірно знаючи, що відповідно до норм законодавства він може ініціювати питання щодо повідомлення про підозру особі у кримінальному провадженні, використовуючи своє службове становище, з метою отримання неправомірної вигоди, діючи умисно в інтересах ОСОБА_6 щодо не притягнення його до кримінальної відповідальності, із корисливих мотивів, висловив вимогу ОСОБА_6 про передачу йому грошових коштів у розмірі 8 тис. грн. за неповідомлення останньому про підозру у вчиненні кримінального правопорушення за ч.2 ст.240 КК України у кримінальному провадженні №0000856.
Таким чином, ОСОБА_4 , маючи повноваження, згідно статті 40 КПК України як слідчий у кримінальному провадженні на складання та ініціювання питання перед прокурором щодо повідомлення підозри, з корисливих мотивів, створив умови для вимагання та одержання неправомірної вигоди від ОСОБА_6 .
Не бажаючи негативних наслідків для себе у вигляді притягнення до кримінальної відповідальності, побоюючись за порушення своїх конституційних прав, ОСОБА_6 погодився з умовами ОСОБА_4 .
У подальшому, 31 серпня 2016 року близько 16 год. біля приміщення залізничного вокзалу у м. Коростені по вулиці Табукашвілі,18, ОСОБА_4 , реалізовуючи свій злочинний намір, направлений на отримання неправомірної вигоди від ОСОБА_6 за не притягнення до кримінальної відповідальності, достовірно знаючи, що відповідно до норм законодавства він може ініціювати питання щодо повідомлення про підозру особі у кримінальному провадженні, використовуючи своє службове становище, діючи умисно в інтересах ОСОБА_6 , з корисливих мотивів, повторно висловив вимогу ОСОБА_6 про необхідність передачі йому грошових коштів у сумі 8 тис. грн. за не повідомлення останньому про підозру у вчиненні кримінального правопорушення за ч.2 ст. 240 КК України у кримінальному провадженні №0000856.
Відразу після цього, того ж дня, знаходячись за вказаною адресою, в автомобілі марки «ВАЗ 11193 » державний номерний знак НОМЕР_1 , який належить ОСОБА_6 , усвідомлюючи незаконність своїх діянь, отримав від останнього грошові кошти у сумі 8 тис. грн., як неправомірну вигоду за не притягнення до кримінальної відповідальності ОСОБА_6 .
Такі дії ОСОБА_4 органом досудового розслідування кваліфіковані за ч. 3 ст. 368 КК України, тобто одержання службовою особою, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди для себе за вчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду будь-якої дії з використанням наданого їй службового становища, поєднане з вимаганням неправомірної вигоди.

Допитаний в судовому засіданні обвинувачений свою винність у вчиненні інкримінованого йому злочину, передбаченого ч.3 ст.368 КК України не визнав повністю та дав наступні показання, що він, працюючи на посаді слідчого СВ Коростенського ВП ГУНП в Житомирській області здійснював досудове розслідування кримінального провадження внесеного в ЄРДР за №0000856 від 08 червня 2016 року за ознаками злочину, передбаченого ч.2 ст. 240 КК України.
Відповідно до матеріалів кримінального провадження ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 достовірно знаючи про те, що поблизу ст. Ушиця Коростенського району проводиться стихійне видобування корисних копалин загальнодержавного значення сирцю бурштину, попередньо домовившись між собою, за допомогою мотопомп та приладдя до них видобули з надр землі 2 камінці бурштину-сирцю загальною вагою 11,7 грам, що становить в загальній вартості 160,75 грн. та в цей час були виявлені працівниками МВ УСБУ в Житомирській області.
Присутнім при цьому, був і ОСОБА_6 , однак його процесуальний статус в провадженні залишався незмінним протягом розслідування, і підстав його змінювати не існувало.
З ОСОБА_6 він спілкувався п`ять разів лише під час проведення з останнім слідчих дій допитів свідка та, одного разу, випадково, 30 серпня 2016 року в обідню пору біля парку ім. Островського в м. Коростень.
Будучи присутнім в його службовому кабінеті ОСОБА_6 почув розмову обвинуваченого з слідчим ОСОБА_10 про потребу ОСОБА_4 придбати ноутбук для роботи та відсутність коштів на це, після чого, наполегливо та неодноразово пропонував дати йому гроші в сумі 10 тис. грн., на що обвинувачений відмовлявся.
31 серпня 2016 року йому на телефонний номер НОМЕР_2 в чергове зателефонував ОСОБА_6 та знову запропонував позичити гроші на придбання ноутбука, та давши на це згоду, домовились про зустріч на залізничному вокзалі в м. Коростені близько 16-ї години.
Він в автомобілі, в який вони сіли разом з ОСОБА_11 та його братом ОСОБА_12 , отримав 8 тис. грн., однак як позику, а не кошти за не притягнення свідка до кримінальної відповідальності за ч.2 ст. 240 КК України.
Під час його затримання він дійсно на запитання працівника СБУ показав, що кошти в розмірі 8 тис.грн. він отримав від ОСОБА_6 за залишення останньому процесуального статуту свідка у кримінальному провадженні, однак ці показання не відповідають дійсності, оскільки обвинувачений був схвильований, його затримання проводилось з порушення норм КПК України, до нього безпідставно були застосовані спецзасоби наручники та протягом десяти хвилин після затримання він лежав на асфальтовому покритті. При його затриманні не було забезпечено участь захисника.
Докази, які надані стороною обвинувачення на підтвердження його винуватості у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України є недопустимими доказами в розумінні статей 87 та 290 КПК України.
Так ухвала апеляційного суду Житомирської області № 4-1 від 31 серпня 2016 року, якою надано дозвіл органу досудового розслідування на проведення негласних слідчих дій відкрита стороні захисту обвинуваченому та його захиснику лише під час судового розгляду кримінального провадження.
Протокол прийняття заяви ОСОБА_6 про вчинення кримінального правопорушення, складений 30 серпня 2016 року старшим слідчим ОСОБА_13 є недопустимим доказом, оскільки даний протокол не став підставою для внесення відомостей до ЄРДР та початок досудового розслідування.
Протокол огляду, маркування та вручення речей (грошей) від 31 серпня 2016 року, виготовлений старшим слідчим ОСОБА_13 за участю оперуповноважених УСБУ в Житомирській області ОСОБА_14 та ОСОБА_6 , складений з порушенням вимог ст. 104 КПК України, а саме не містить даних про те, що особи, які приймають участь в слідчий дії повідомлені про застосування технічних засобів фіксації.
Ксерокопії коштів в розмірі 8 тис. грн. містить дату їх виготовлення 30 серпня 2016 року, однак прокол огляду маркування та вручення речей ( грошей), виготовлений 31 серпня 2016 року. Також вказаний протокол містить заздалегідь віддрукований комп`ютерний текст із зазначенням серії та номерів грошових купюр.
Також дана слідча дія проведена на підставі постанови прокурора про контроль за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту від 30 серпня 2016 року, однак дана постанова ОСОБА_4 та його захиснику в ході досудового розслідування не вручалась.
Протокол про результати контролю за вчиненням злочину від 31 серпня 2016 року згідно з положенням ст.ст.246,252 КПК є негласною слідчою ( розшуковою) дією, фіксація ходу і результатів якої повинна відповідати загальним правилам фіксації кримінального провадження.
Вказаний протокол не містить будь яких відомостей про вручення ОСОБА_6 технічних засобів за допомогою яких здійснювався ауді-, відео контроль стосовно ОСОБА_4 .
Протокол, складений на виконання постанови прокурора про контроль за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту від 30 серпня 2016 року, однак дана постанова ОСОБА_4 та його захиснику в ході досудового розслідування не вручалась.
Висновки експертиз №1/3250 від 27 вересня 2016 року та № 10/105 від 27 вересня 2016 року є недопустимими доказами у кримінальному провадженні.
Так за результатами їх дослідження зроблено висновок, що на поверхнях, представлених на експертизу грошових коштах, аркуші паперу із зразком препарату « Промінь-1» ватних серветках , якими зроблено змиви з правої та лівої рук обвинуваченого, встановлено наявність нашарування спеціальних хімічних речовин з люмінесценцією жовто зеленого кольору, які мають спільну родову належність, однак матеріали кримінального провадження не містять будь яких даних про джерело походження серветок із змивами з правої та лівої рук обвинуваченого та зразка ватної серветки просоченої спиртовим розчином. При затриманні обвинуваченого також не складалась будь яких процесуальних документів про відібрання у нього експериментальних зразків для проведення експертиз.

В основу обвинувачення ОСОБА_4 у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, стороною обвинувачення покладено в якості доказів показання свідків, зокрема:

В ході допиту свідок ОСОБА_6 дав наступні показання, що 08 червня 2016 року він випадково опинився неподалік ст. Ушиця Коростенського району на місці, де видобували бурштин, його затримали працівники поліції та після допиту відпустили.
Кримінальне провадження по факту незаконного видобутку бурштину за ч.2 ст. 240 КК України здійснював слідчий ОСОБА_4 .
В середині серпня 2016 року на мобільний телефон свідка надійшло смс - повідомлення від обвинуваченого з проханням передзвонити.
ОСОБА_6 зателефонував з телефону брату, під час розмови ОСОБА_4 запропонував зустрітись в парку.
При зустрічі обвинувачений повідомив свідку про те, що останньому необхідно передати йому кошти в розмірі 8 тис. грн. щоб у кримінальному провадження він залишився в статусі свідка. При зустрічі був присутній брат ОСОБА_6 ОСОБА_15 .
В цей же день про факт вимагання коштів свідок повідомив працівникам СБУ в м. Коростень,а після чого поїхав до м. Житомира, де у нього прийняли відповідну заяву.
Для передачі коштів ОСОБА_4 , свідок надав працівникам прокуратури та СБУ власні кошти в розмірі 8 тис. грн., які були помічені, про що складений протокол та після чого повернуті ОСОБА_6 для передання обвинуваченому.
Також працівниками СБУ в автомобілі марки «ВАЗ 11193 » державний номерний знак НОМЕР_1 , який належить ОСОБА_6 , були встановлені засоби для аудіо - фіксації та відеозапису.
Наступного дня він разом з братом попередньої, домовившись з обвинуваченим, приїхали на залізничний вокзал м. Коростень, де на вимогу обвинуваченого свідок в автомобілі передав ОСОБА_4 кошти в сумі 8 тис. грн.
Після чого свідок та його брат поїхали.

Будучи допитаним в судовому засіданні ОСОБА_15 засвідчив, що за проханням свого брата, він разом з ним був присутнім під час розмови з обвинуваченим в парку ім. Островського в м. Коростень, де останній повідомив, що для того, щоб вивести ОСОБА_16 в статус свідка йому необхідно надати гроші в сумі 8000 грн., після чого його брат звернувся до правоохоронних органів.
Наступного дня, він також був присутнім під час передачі коштів ОСОБА_4 в автомобілі на залізничному вокзалі.

Свідок ОСОБА_17 підтвердив, що у серпні 2016 року приймав участь в якості понятого при складані протоколу огляду та маркування грошей, в ході даної слідчої дії ОСОБА_6 були вручені грошові кошти в розмірі 8 тис. грн., а також був присутній при затриманні обвинуваченого в ході якого у останнього були вилучені ці кошти.

В ході допиту свідок ОСОБА_18 дала показання, що у серпні 2016 року вона працювала на посаді начальнику слідчого відділу Коростенського відділу поліції.
Кримінальне провадження по факту незаконного видобутку бурштину було передано на розгляду слідчому ОСОБА_4 .
Всі повідомлення про підозру у даному кримінальному провадженні обвинувачений погоджував з нею.
Будь яких вказівок ОСОБА_4 щодо повідомлення про підозру ОСОБА_6 вона не давала і цього приводу ОСОБА_4 до неї не звертався.

Під час допиту свідок ОСОБА_19 дала показання, що вона була процесуальним прокурором у кримінальному провадженні, внесеного в ЄРДР за №0000856 від 08 червня 2016 року за ознаками злочину, передбаченого ч.2 ст. 240 КК України за фактом незаконного видобутку бурштину.
Обвинуваченими у даному провадженні були: ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 .
ОСОБА_6 у даному кримінальному проваджені мав статус свідка, оскільки доказів його причетності до вчинення злочину під час досудового розслідування не було здобуто.

Також судом були досліджені письмові докази надані стороною обвинувачення в підтвердження винуватості ОСОБА_4 в інкримінованому йому кримінальному правопорушенні:

Витяг з ЄРДР відповідно до якого 30 серпня 2016 року прокуратурою Житомирської області внесені відомості до реєстру за ознаками злочину, передбаченого ч.3 ст.368 КК України за фактом вимагання слідчим СВ Коростенського ВП ОСОБА_4 неправомірної вигоди у ОСОБА_6 в розмірі 8 тис. грн. за не притягнення останнього до кримінальної відповідальності. ( т.1 а.с.25).

Наказ Головного управління Національної поліції в Житомирській області №9 о/с від 07.11.2015 року, яким ОСОБА_4 призначено слідчим Коростенського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Житомирській області. ( т.1 а.с.311).

Згідно посадової інструкції слідчого при виконанні своїх службових обов`язків він зобов`язаний: дотримуватися вимог Конституції України, КПК та законів України під час досудового розслідування забезпечити повне, усебічне та неупереджене розслідування кримінальних правопорушень у межах установлених КПК строків; виконувати доручення та вказівки прокурора, які надаються в письмовій формі; забезпечувати реалізацію в повному обсязі прав і законних інтересів усіх учасників кримінального провадження; не розголошувати відомості, що становлять державну чи іншу охоронювану законом таємницю, інформацію про приватне (особисте і сімейне) життя особи та інші відомості, здобуті при розслідуванні кримінальних правопорушень; не вчиняти будь-яких дій, що ганьблять звання слідчого і можуть викликати сумнів у його об`єктивності та неупередженості; у разі наявності підстав, передбачених статтею 77 КПК України, заявляти самовідвід від участі в кримінальному провадженні в порядку, визначеному статтею 80 КПК. ( т.1 а.с. 312).

Протокол про прийняття заяви про вчинення кримінального правопорушення (або таке, що готується) від 30 серпня 2016 року прийнятої від ОСОБА_6 о 18 годині 35 хвилин (т.1 а.с.140-143) про те, що близько тижня назад йому на мобільний телефон НОМЕР_3 зателефонував слідчий ОСОБА_4 , зі свого телефону НОМЕР_4 та запросив до свого службового кабінету № 50, де підписав перероблений протокол допиту від 08.06.2016 року та слідчий повідомив йому про те, що він залишається свідком у справі, яку до кінця серпня спрямує до суду.
30 серпня 2016 року о 12.45 год. на його мобільний телефон прийшло смс -повідомлення від абонента НОМЕР_4 з проханням передзвонити. Зателефонувавши з мобільного телефону брата НОМЕР_5 ОСОБА_4 , останній повідомив про необхідність зустрічі поблизу входу до парку ім. Островського в м. Коростень, де він зустрівся з слідчим о 13.06 год. 30.08.2016 року.
В ході зустрічі ОСОБА_4 повідомив про те, щоб ОСОБА_6 не було змінено статус свідка в підозрюваного, то останньому необхідно до 16 год. сьогодні сплатити ОСОБА_4 8 тис. грн., а інакше він буде притягнутий до кримінальної відповідальності. Близько 15 години з мобільного телефону брата він зателефонував ОСОБА_20 , повідомивши, що кошти зможе передати тільки завтра, тобто 31.08.2016 року.

Протокол огляду документів від 30.08.2016 року (т.1 а.с. 149) про те, що старшим слідчим слідчого відділу прокуратури Житомирської області за фактом вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.14, ч.3 ст.368 КК України у присутності ОСОБА_6 оглянуто мобільний телефон марки Nokia сірого кольору моделі 101 ІМЕІ 1: НОМЕР_6 ІМЕІ 2: НОМЕР_7 із сім-картами мобільних операторів «Київстар» НОМЕР_8 , «Лайфселл» НОМЕР_3 .
Оглядом системної папки мобільного телефону «принятые» в папці «сообщения» встановлено наявність наступних повідомлень «Я пытался Вам дозвониться. Перезвоните мне пожалуйста, на номер НОМЕР_4 Отправитель «lifecell» Передано: 30 Авг-2016 12:43:49
« Я пытался Вам дозвониться. Перезвоните мне пожалуйста, на номер НОМЕР_4 Отправитель «lifecell» Передано: 30 Авг-2016 12:44:21.
Оглядом системної папки «Звонки», в якій міститься системна папка «принятые», в якій містяться наступні відомості: о 13.45 год. на сім-картку «Лайфселл» номер НОМЕР_3 було прийнято дзвінок від абонента із номером мобільного оператора НОМЕР_9 тривалістю 03.20 хв.

Згідно даних протоколу огляду, маркування та вручення речей (грошей) від 31.08.2016 року (т.1 а.с. 151-162) складеного в с. Поліське Коростенського району з 12.55 год. по 13.34 год., в присутності понятих ОСОБА_17 та ОСОБА_21 , на підстави постанови прокурора про контроль за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту від 30 серпня 2016 року, проведено огляд грошових купюр в сумі 8 тис. грн.,а саме: купюри номіналом по 100 грн.: ЕФ1275834; КР1356043; УП9630954; СД8156903; КГ3226835; ГГ4995129; КЕ0721855; КП6431326; МЕ4850402; СБ8928958; купюри номіналом по 200 грн.: ЕИ1256041; ЕЖ5927014; КВ9856128; ЕИ9325261; ЕГ0656309; купюри номіналом по 500 грн.: ВЖ3204034; МБ4891740; МВ5027704; ВИ4742006; СГ6051165; МВ6676952; МБ5323682; ВЖ6910723; ЛГ1855577; БК 1240950; МБ7864730; СГ4271776, які належать ОСОБА_6 .
Кожна купюра помічена співробітником ОСОБА_14 з усіх боків за допомогою препарату « Промінь -1».
При проведенні огляду за допомогою копіювального пристрою виготовлено фотокопії грошових купюр на 9 аркушах.

Протокол про результати контролю за вчиненням злочину від 31 серпня 2016 року ( т.1 а.с.169), складеного старшим слідчим СВ прокуратури Житомирської області ОСОБА_13 на виконання постанови прокурора відділу прокуратури Житомирської області ОСОБА_22 № 990 від 30 серпня 2016 року, на підставі постанови прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину, а саме спеціального слідчого експерименту від 30 серпня 2016 року, за участю ОСОБА_4 в ході якого було здійснено огляд грошових купюр в сумі 8 тис. грн., які належать ОСОБА_6 , серії та номера купюр зазначені в протоколі огляду. Під час затримання ОСОБА_4 були виявлені та оглянуті грошові кошти.
Затриманий ОСОБА_4 показав, що виявлені грошові кошти він вимагав та отримав від ОСОБА_6 .

Протокол за результатами проведення негласного слідчого ( розшукового) заходу від 02 вересня 2016 року,складеного старшим оперуповноваженим відділу управління СБУ в Житомирській області ОСОБА_23 на підставі доручення старшого слідчого прокуратури Житомирської області ОСОБА_24 № 994 тт від 31 серпня 2016 року та за ухвалою слідчого судді Апеляційного суду Житомирської області № 4-1 від 31 серпня 2016 року в ході якого отримані фактичні дані, які можуть бути використані в доказуванні під час розслідування кримінального провадження. До протоколу доданий диск. ( а.с. 176-178).

Протокол затримання особи, підозрюваної у вчинені злочину від 31 серпня 2016 року складеного старшим слідчим СВ прокуратури Житомирської області ОСОБА_13 відповідно до якого 31 серпня 2016 року о 16.05 год. на території залізничного вокзалу м. Коростень по вул. Табукашвілі,18, затримано ОСОБА_4 , який добровільно видав з передньої кишені брюк кошти в сумі 8 тис. грн. Також у ОСОБА_4 вилучено мобільний телефон марки « НТС ». В протоколі зазначено, що в ході затримання з мобільного телефону ОСОБА_4 було викликано адвоката ОСОБА_25 . До протоколу затримання додані картки пам`яті з відеозаписом. ( т.1 а.с. 187-193).

Протокол огляду документів від 01 вересня 2016 року, складеного старшим слідчим СВ прокуратури Житомирської області ОСОБА_26 в ході якого у присутності ОСОБА_15 проведено огляд мобільного телефону марки « BlackBerry » моделі 9300 чорного кольору ІМЕІ: НОМЕР_10 із сім карткою мобільного оператора « Лайфселл» номер НОМЕР_5 . Оглядом системної папки « Звонки » в який міститься системна папка « Исходящие » в який містяться наступні відомості: 30.08.2016 року о 12.46 год. з сім картки мобільного оператора « Лайфселл» номер НОМЕР_5 було здійснено вихідний дзвінок на номер абонента із номером мобільного оператора « Лайфселл» НОМЕР_4 тривалістю 16 сек.
30.08.2016 року о 13.05 год. з сім картки мобільного оператора « Лайфселл» номер НОМЕР_5 було здійснено вихідний дзвінок на номер абонента із номером мобільного оператора « Лайфселл» НОМЕР_4 тривалістю 05 сек.
30.08.2016 року о 14.53 год. з сім картки мобільного оператора « Лайфселл» номер НОМЕР_5 було здійснено вихідний дзвінок на номер абонента із номером мобільного оператора « Лайфселл» НОМЕР_4 тривалістю 13 сек.
31.08.2016 року о 14.55 год. з сім картки мобільного оператора « Лайфселл» номер НОМЕР_5 було здійснено вихідний дзвінок на номер абонента із номером мобільного оператора « Лайфселл» НОМЕР_4 тривалістю 23 сек.
31.08.2016 року о 15.54 год. з сім картки мобільного оператора « Лайфселл» номер НОМЕР_5 було здійснено вихідний дзвінок на номер абонента із номером мобільного оператора « Лайфселл» НОМЕР_4 тривалістю 10 сек. ( т.1 а.с. 202).

Висновок експерта від 27 вересня 2016 року № 1/3250 з фототаблицею, відповідно до якого надані грошові купюри у національній валюті України в сумі 8 тис. грн. а саме 10 купюр номіналом по 100 грн.: ЕФ1275834; КР1356043; УП9630954; СД8156903; КГ3226835; ГГ4995129; КЕ0721855; КП6431326; МЕ4850402; СБ8928958; 5 купюр по 200 грн.: ЕИ1256041; ЕЖ5927014; КВ9856128; ЕИ9325261; ЕГ0656309; 12 купюр по 500 грн.: ВЖ3204034; МБ4891740; МВ5027704; ВИ4742006; СГ6051165; МВ6676952; МБ5323682; ВЖ6910723; ЛГ1855577; БК 1240950; МБ7864730; СГ4271776, які вилучені в ході особистого обшуку ОСОБА_4 виготовлені з дотриманням стандартів, щодо виготовлення аналогічних купюр, що знаходяться в офіційному обігу. На поверхні наданих купюр наявні додаткові маркування, які спостерігаються в УФ променях у вигляді нашарування речовини,що флуоресціює зелено жовтим кольором. ( т.1 а.с. 206-211).

Висновок експерта від 27 вересня 2016 року № 10/105 з фототаблицею, відповідно до якого на поверхні представлених на експертизу грошових купюрах у національній валюті України в сумі 8 тис. грн. встановлено наявність нашарування спеціальних хімічних речовин із люмінесценцією зелено жовтого кольору.
Спеціальні хімічні речовини із люмінесценцією зелено жовтого кольору виявлені на поверхні грошових купюр та аркушу паперу із зразком препарату « Промінь -1 » мають спільну родову належність.
На поверхнях серветок, якими зроблено змиви з правої та лівої рук, встановлено наявність нашарування спеціальних хімічних речовин із люмінесценцією зелено жовтого кольору.
Спеціальні хімічні речовини із люмінесценцією зелено жовтого кольору виявлені на поверхні грошових купюр та на поверхнях серветок, якими зроблено змиви з правої та лівої рук, мають спільну родову належність.( т.1 а.с. 217-228).

Протокол огляду місяця події від 31 серпня 2016 року, складеного старшим слідчим СВ прокуратури Житомирської області ОСОБА_27 , відповідно до якого в період з 17.30 до 18.20 год. проведено огляд службового кабінету № 50, що знаходиться в приміщені Коростенського відділу поліції за адресою : м. Коростень вул. Грушевського,5. В ході огляду місця події виявлено та вилучено матеріали кримінального провадження №0000856 від 08.06.2016 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 240 КК України, а саме том № 1 на 174 арк., та матеріали провадження, які не прошиті на 59 арк. Також з місця події вилучено службовий комп`ютер, usb-flash без маркування та usb-flash з написом ЄРДР. ( т.1 а.с. 234-236).

Протокол огляду від 02 вересня 2016 року, складеного старшим слідчим СВ прокуратури Житомирської області ОСОБА_27 , в ході якого за допомогою персонального комп`ютера проведено огляд флеш - носія usb-1 ЄРДР, вилученого з приміщення кабінету № 50 Коростенського відділу поліції. На флеш носії знайдено п`ять папок в тому числі і папка « ОСОБА_4 » Також проведено огляду матеріалів кримінального провадження №0000856 від 08.06.2016 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 240 КК України.( т.1 а.с.238-306).

Постанова про проведення негласної слідчої (розшукової) дії контроль за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту від 30 серпня 2016 року № 990-т, яка винесена прокурором відділу прокуратури Житомирської області ОСОБА_22 .
Відповідно до постанови вирішено: провести НСРД для отримання фактичних даних ОСОБА_4 . До проведення НСРД залучити ОСОБА_6 . У ході проведення вказаної НСРД залучити грошові кошти в розмірі 8 тис. грн. , а саме купюри номіналом 100 грн. в кількості 10 шт., номіналом 200 грн. в кількості 5 шт., номіналом 500 грн. в кількості 12 шт.( т.2 а.с.8-9).

Ухвала №4-1 від 31 серпня 2016 року слідчого судді апеляційного суду Житомирської області, якою надано дозвіл на проведення НСРД - ауді-, відео-контроль особи, щодо розмов цієї особи,спостереження за особою із використанням відеозапису, фотографування, спеціальних технічних засобів, зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, яка передається особою та має значення для досудового розслідування стосовно ОСОБА_4 з такими ідентифікуючими ознаками кінцевого обладнання: сім - картка оператора ПрАТ « Київстар » номер НОМЕР_11 , сім- картка оператора ТОВ « Астеліт » номер НОМЕР_2 . ( т.2 а.с. 15-17).

Дослідивши та проаналізувавши в сукупності надані сторонами докази, перевіривши їх на предмет належності та допустимості, суд, ґрунтуючись на засадах справедливості, виваженості та неупередженості приходить до висновку, що ОСОБА_4 необхідно виправдати на підставі п.2 ч.1 ст.373 КПК України через недоведеність вчинення ним кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 368 КК України, виходячи з наступного.

Відповідно до ст.2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Відповідно до положень ст.94 КПК України суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, повинен оцінити кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності для прийняття відповідного процесуального рішення.

Згідно із ч.2 ст.84 КПК України процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

Відповідно до ст.93 КПК України збирання доказів здійснюється сторонами кримінального провадження, у порядку, передбаченому цим Кодексом. Сторона обвинувачення здійснює збирання доказів шляхом проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій, витребування та отримання від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, службових та фізичних осіб речей, документів, відомостей, висновків експертів, висновків ревізій та актів перевірок, проведення інших процесуальних дій, передбачених цим Кодексом.

Крім того для оцінки допустимості доказів, отриманих в ході здійснення негласних слідчих (розшукових) дій, суд враховує, рішення ЄСПЛ у справі «Мирилашвілі проти Росії», в якому Суд висловив абсолютно чітку позицію, відповідно до якої у змагальному процесі повинні розглядатися не лише докази, які безпосередньо стосуються фактів справи, а й інші докази, які можуть стосуватися допустимості, достовірності та повноти останніх. Рішення про відмову у розкритті матеріалів, пов`язаних з операцією щодо прослуховування телефонних розмов, результатами якого було обґрунтовано обвинувальний вирок національного суду, не супроводжувалось адекватними процесуальними гарантіями і, крім цього, не було достатньо обґрунтованим (п. 200-203; 206-208, 209).

За ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 р. у визначенні кримінального обвинувачення кожному гарантовано право на справедливий розгляд справи щодо нього незалежним і безстороннім судом із застосування презумпції невинуватості. Аналогічні гарантії містить і Міжнародний пакт про громадянські та політичні права 1966 p., ратифікований Указом Президії Верховної Ради Української PCP від 19 жовтня 1973 р. №2148-УШ.

Водночас у ч.3 ст.62 Конституції України закріплено основний принцип допустимості доказів, який полягає у тому, що обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом.

Пункт 19 постанови Пленуму Верховного Суду України від 1 листопада 1996 р. № 9 "Про застосування Конституції України при здійсненні правосуддя" зазначає, що "докази мають визнаватись такими, що одержані незаконним шляхом, наприклад тоді, коли їх збирання й закріплення здійснено або з порушенням гарантованих Конституцією прав людини і громадянина, встановленого кримінально-процесуальним законодавством порядку, або не уповноваженою на це особою чи органом, або за допомогою дій, не передбачених процесуальними нормами ".

Також відповідно до ч.1 ст.87 КПК України, недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.

В силу ч.2 ст. 87 КПК України, суд зобов`язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод, зокрема, такі діяння: 1) здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов.

Крім того Велика Палата Верховного Суду в обґрунтування висновку у своїй постанові від 16 січня 2019 р. по справі № 751/7557/15-к вказала наступне:

Відповідно до ч. 2 ст. 290 КПК прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний надати доступ до матеріалів досудового розслідування, які є в його розпорядженні, у тому числі будь-які докази, які самі по собі або в сукупності з іншими доказами можуть бути використані для доведення невинуватості або меншого ступеня винуватості обвинуваченого, або сприяти пом`якшенню покарання.
Таким чином, законодавець встановив процедуру, яка забезпечує реалізацію права на справедливий суд у його процесуальному аспекті, тобто надає можливість сторонам майбутнього судового розгляду ознайомитися із доказами кожної із них і підготувати правову позицію, що буде ними обстоюватись у змагальній процедурі судового розгляду.
Для доведення допустимості результатів НСРД мають бути відкриті не тільки результати цих дій, а й документи, які стали правовою підставою їх проведення (клопотання слідчого, прокурора, їх постанови, доручення, ухвала слідчого судді), оскільки змістом цих документів сторони можуть перевірити дотримання вимог кримінального процесуального закону стосовно негласних слідчих (розшукових) дій.

Згідно з ч. 1 ст. 86 КПК доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Обов`язковим елементом порядку отримання доказів в результаті НСРД є попередній дозвіл уповноважених суб`єктів (слідчого судді, прокурора, слідчого) на їх проведення. Сторона захисту вправі мати інформацію про всі елементи процесуального порядку отримання стороною обвинувачення доказів, які остання має намір використати проти неї в суді. Інакше від самого початку судового розгляду сторона захисту перебуватиме зі стороною обвинувачення в нерівних умовах.
. За наявності відповідного клопотання процесуальні документи, які стали підставою для проведення НСРД (ухвали, постанови, клопотання) і яких не було відкрито стороні захисту в порядку, передбаченому ст. 290 КПК, оскільки їх тоді не було у розпорядженні сторони обвинувачення (процесуальні документи не було розсекречено на момент відкриття стороною обвинувачення матеріалів кримінального провадження), можуть бути відкриті іншій стороні, але суд не має допустити відомості, що містяться в цих матеріалах кримінального провадження, як докази.

Частиною 4 статті 442 КПК України зазначено, що у постанові палати, об`єднаної палати, Великої Палати Верховного Суду має міститися висновок про те, як саме повинна застосовуватися норма права, із застосуванням якої не погодилася колегія суддів або палата, об`єднана палата, що передала справу відповідно на розгляд палати, об`єднаної палати, Великої Палати Верховного Суду.

Судом встановлено, що постанова про проведення негласної слідчої ( розшукової ) дії контроль за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту від 30 серпня 2016 року, яка винесена прокурором відділу прокуратури Житомирської області ОСОБА_22 , відповідно до постанови вирішено: провести НСРД для отримання фактичних даних ОСОБА_4 . До проведення НСР залучити ОСОБА_6 . У ході проведення вказаної НСРД залучити грошові кошти в розмірі 8 тис. грн., а саме купюри номіналом 100 грн. в кількості 10 шт., номіналом 200 грн. в кількості 5 шт., номіналом 500 грн. в кількості 12 шт.( т.2 а.с.8-9) та ухвала слідчого судді апеляційного суду Житомирської області № 4-1 від 31 серпня 2016 року, якою був наданий дозвіл на здійснення стосовно ОСОБА_4 . НСРД , пов`язаних з тимчасовим обмеженням прав людини, негласного аудіо-, відео контролю особи (т. 2 а.с. 15), були надані прокурором для дослідження судом тільки в судовому засіданні 21 квітня 2017 року, тобто до цього часу сторона захисту з вказаними документами ознайомлена не була.

Надання стороною обвинувачення у суді матеріалів, до яких не було надано доступ стороні захисту, і долучення їх як доказів на стадії судового розгляду, хоча вони були відомі стороні обвинувачення від початку досудового розслідування, порушує право обвинуваченого на захист, оскільки змушує його захищатися від так званих нових доказів без надання достатніх можливостей і часу для їх спростування. Коли стороні обвинувачення відомі всі докази, що і було встановлено в судовому засіданні, а сторона захисту не володіє інформацією про них до завершення розслідування, порушується баланс інтересів у кримінальному процесі.

Невідкриття матеріалів сторонами одна одній в порядку статті 290 КПК України після закінчення досудового розслідування, а також додаткових матеріалів, отриманих до або під час судового розгляду, є підставою для визнання судом відомостей, що містяться в них, недопустимими доказами, що узгоджується з правовим висновком Верховного Суду України від 16 березня 2017 у справі № 5-364кс16.

Таким чином суд визнає недопустимими доказами: протокол огляду, маркування та вручення речей ( грошей ) від 31 серпня 2016 року з фототаблицею, в ході даної слідчої дії оглянуті, помічені та передані ОСОБА_6 кошти в розмірі 8 тис.грн. ( т.1 а.с. 151-162 ) та протокол про результати контролю за вчиненням злочину від 31 серпня 2016 року ( т.1 а.с.169), які проведені на підстави постанови про проведення негласної слідчої ( розшукової ) дії контроль за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту від 30 серпня 2016 року № 990, яка стороні захисту в ході досудового розслідування не була відкрита.
Також суд звертає увагу, що додаток до протоколу огляду, маркування та вручення речей (грошей), складений 31 серпня 2016 року, до протоколу додані фотокопії грошових купюр, які виготовлені 30 серпня 2016 року та на них міститься підпис слідчого та понятих з датою 30.08.2016 року.
Дані про купюри ( їх номінали та серії ) в протоколі зазначені друкованим шрифтом, що свідчить про те, що вказаний протокол був заздалегідь віддрукованим.
Крім того протокол огляду, маркування та вручення речей ( грошей) від 31 серпня 2016 року, складений слідчим ОСОБА_13 в с. Поліське Коростенського району в період з 12.55 год. до 13.34 год., а протокол про результати контролю за вчиненням злочину, складений 31 серпня 2016 року слідчим ОСОБА_13 в м. Коростень в період з 13 год. до 17.55 год., що фактично унеможливлює складання цих процесуальних документів одним і тим слідчим в один період часу у різних місцях.
Ці обставини додатково вказують на недопустимість даних доказів.

Протокол за результатами проведення негласного слідчого ( розшукового) заходу від 02 вересня 2016 року (т.1 а.с.176) є недопустимим доказом, оскільки дана слідча дії проведена на підставі ухвали слідчого судді апеляційного суду Житомирської області № 4-1 від 31 серпня 2016 року, яка стороні захисту під час досудового розслідування не відкривалась.
В ході судового розгляду кримінального провадження судом та учасниками судового засідання неможливо було здійснити дослідження інформації, яка міститься на диску до вищезазначеного протоколу у зв`язку з пошкодженням диску.
Про що свідчать акти про пошкодження носія інформації. ( т.2 а.с.70, т.4 а.с.74-а).

Суд вважає, що затримання ОСОБА_4 , що підтверджується протоколом затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину від 31.08.2016 року (т.1 а.с. 187-192), з якого вбачається, що 31 серпня 2016 року о 16.05 год. на залізничному вокзалі в м. Коростень по вул. Табукашвілі, 18, в присутності старшого оперуповноваженого Коростенського МВ УСБУ в Житомирській області ОСОБА_28 , оперуповноваженого 2 сектору ВБКОЗ УСБУ в Житомирській області ОСОБА_14 , старшого оперуповноваженого 2 сектору ВБКОЗ УСБУ в Житомирській області ОСОБА_29 було затримано ОСОБА_4 за підозрою в отриманні грошових коштів, які вимагав у ОСОБА_6 , при цьому, ОСОБА_4 добровільно видав з лівої передньої кишені брюк неправомірно отримані ним грошові кошти в сумі 8 тис. грн., здійснено з порушення вимог кримінально процесуального законодавства.
Так, згідно до частин 1,3 ст. 42 КПК України, підозрюваним є особа, якій у порядку, передбаченому статтями 276-279 цього Кодексу, повідомлено про підозру, особа, яка затримана за підозрою у вчиненні кримінального правопорушення, або особа, щодо якої складено повідомлення про підозру, однак його не вручено їй внаслідок не встановлення місцезнаходження особи, проте вжито заходів для вручення у спосіб, передбачений цим Кодексом для вручення повідомлень.
Підозрюваний, обвинувачений має право: 1) знати, у вчиненні якого кримінального правопорушення його підозрюють, обвинувачують; 2) бути чітко і своєчасно повідомленим про свої права, передбачені цим Кодексом, а також отримати їх роз`яснення; 3) на першу вимогу мати захисника і побачення з ним до першого допиту з дотриманням умов, що забезпечують конфіденційність спілкування, а також після першого допиту - мати такі побачення без обмеження їх кількості й тривалості; на участь захисника у проведенні допиту та інших процесуальних дій; на відмову від захисника в будь-який момент кримінального провадження; на отримання правової допомоги захисника за рахунок держави у випадках, передбачених цим Кодексом та/або законом, що регулює надання безоплатної правової допомоги, в тому числі у зв`язку з відсутністю коштів на її оплату; 4) не говорити нічого з приводу підозри проти нього, обвинувачення або у будь-який момент відмовитися відповідати на запитання.
Відповідно до вимог частин 1,3-5 ст.208 КПК України, уповноважена службова особа має право без ухвали слідчого судді, суду затримати особу, підозрювану у вчиненні злочину, за який передбачене покарання у виді позбавлення волі, лише у випадках: якщо цю особу застали під час вчинення злочину або замаху на його вчинення. Уповноважена службова особа, що здійснила затримання особи, повинна негайно повідомити затриманому зрозумілою для нього мовою підстави затримання та у вчиненні якого злочину він підозрюється, а також роз`яснити право мати захисника, отримувати медичну допомогу, давати пояснення, показання або не говорити нічого з приводу підозри проти нього, негайно повідомити інших осіб про його затримання і місце перебування відповідно до положень статті 213 цього Кодексу, вимагати перевірку обґрунтованості затримання та інші процесуальні права, передбачені цим Кодексом.

Судом було відтворено відеозапис затримання ОСОБА_4 від 31 серпня 2016 року та встановлено, що обвинувачений заявив про те, що він бажає щоб при його затримання приймав участь адвокат ОСОБА_25 .
ОСОБА_4 була надана можливість зателефонувати адвокату та повідомити про його затримання та бажання щоб адвокат приймав участь у слідчий дії, однак до прибуття адвоката з підозрюваним продовжились здійснюватись слідчі дії.
Після прибуття адвоката ОСОБА_25 , останній не був допущений слідчим та працівниками СБУ до проведення слідчих дій при проведенні затримання.
З цих підстав, після складання протоколу затримання ОСОБА_25 відмовився підписувати даний документ.
В протоколі затримання не зазначено про участь в даній слідчий дії захисника ОСОБА_4 .
Повідомлення про затримання ОСОБА_4 надійшло до регіонального центру з надання безоплатної вторинної правової допомоги у Житомирській області лише о 17.05 год., а затримання ОСОБА_4 здійснено о 16.05 год.
Відтак, при вирішенні питання про процесуальні наслідки порушення права особи на захист, суд керується положеннями, закріпленими у ст. 87 КПК, відповідно до ч.1 якої недопустимими є докази,отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини. При цьому ч. 2 аналізованої норми передбачає, що одним із діянь, у разі існування яких суд зобов`язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод, є, зокрема, порушення права особи на захист.

Судом встановлено, що під час затримання та під час особистого обшуку ОСОБА_4 було виготовлено змиви з рук, а отже проведено таку слідчу дію як освідування особи, проведення якої, відповідно до вимог ст. 241 КПК України, може відбутися лише на підставі постанови прокурора, якої не було.
Дана інформація зафіксована лише на відеозапису, що міститься на картці пам`яті до протоколу затримання особи, яка була досліджена в судовому засіданні.
В протоколі затримання особи взагалі відсутня інформація про те, що проводилась відповідна слідча дія відібрання біологічних зразків у підозрюваного змив з правої та лівої рук.
Змиви з рук ОСОБА_4 були отримані з порушенням порядку, встановлено КПК України, а тому, докази отримані на основі дослідження таких змивів повинні вважатися недопустимими.

З огляду на зазначене, оскільки на дослідження експерта направлені предмети, які фактично були вилучені під час особистого обшуку відповідно до протоколу, дані якого визнані судом недопустимими доказами, з порушенням процедури їх отримання, суд визнає недопустимим доказом висновок експерта з фото таблицею №10/105 від 27.09.2016 року про проведення судової експертизи матеріалів, речовин і виробів в кримінальному провадженні №000066 в якому зазначено: «на поверхні представлених на експертизу грошових купюр НБУ в сумі 8000 грн., встановлено наявність нашарування спеціальних хімічних речовин із люмінесценцією зелено-жовтого кольору.
Спеціальні хімічні речовини із люмінесценцією зелено-жовтого кольору виявлені на поверхні грошових купюр НБУ в сумі 8000 грн., а також на поверхні аркуша паперу із зразком препарату «Промінь-1», мають спільну родову належність.
На поверхнях серветок, якими зроблено змиви з правої та лівої рук, встановлено наявність нашарування спеціальних хімічних речовин із люмінесценцією зелено-жовтого кольору.
Спеціальні хімічні речовини із люмінесценцією зелено-жовтого кольору, виявлені на поверхні грошових купюр НБУ в сумі 8000 грн., на поверхнях серветок, якими зроблено змиви з правої та лівої рук, мають спільну родову належність. ( т.1 ас.217).

Для проведення судово - технічної експертизи документів були направлені грошові кошти в розмірі 8 тис. грн., які відповідно до протоколу огляду, маркування та вручення речей ( грошей) від 31 серпня 2016 року, що визнаний судом недопустимим доказом, вручались ОСОБА_6 для передання ОСОБА_4 , а тому висновок експерта від 27 вересня 2016 року № 1/3250 з фототаблицею, відповідно до якого встановлено,що надані грошові купюри у національній валюті України в сумі 8 тис. грн. а саме 10 купюр номіналом по 100 грн.: ЕФ1275834; КР1356043; УП9630954; СД8156903; КГ3226835; ГГ4995129; КЕ0721855; КП6431326; МЕ4850402; СБ8928958; 5 купюр по 200 грн.: ЕИ1256041; ЕЖ5927014; КВ9856128; ЕИ9325261; ЕГ0656309; 12 купюр по 500 грн.: ВЖ3204034; МБ4891740; МВ5027704; ВИ4742006; СГ6051165; МВ6676952; МБ5323682; ВЖ6910723; ЛГ1855577; БК 1240950; МБ7864730; СГ4271776, які вилучені в ході особистого обшуку ОСОБА_4 виготовлені з дотриманням стандартів, щодо виготовлення аналогічних купюр, що знаходяться в офіційному обігу, на поверхні наданих купюр наявні додаткові маркування, які спостерігаються в УФ променях у вигляді нашарування речовини,що флуоресціює зелено жовтим кольором. ( т.1 а.с. 206-211), є похідним доказом від доказів, отриманих з порушенням Закону, а згідно практики Європейського суду щодо застосування доктрини «плодів отруєного дерева», визнаються недопустимими не лише докази, які безпосередньо отримані внаслідок порушення, а також і докази, які не були б отримані, якби не були отримані перші. Таким чином, допустимі самі пособі докази, отримані за допомогою відомостей, джерелом яких є недопустимі докази, стають недопустимими.

Судом досліджено протокол огляд документів від 01.09.2016 року (т.1 а.с. 202) згідно якого оглянуто мобільний телефон марки BlackBerry моделі 9300 чорного кольору ІМЕІ: НОМЕР_10 із сім-картою мобільного оператора «лайфселл» номер НОМЕР_5 належного ОСОБА_15 .
Оглядом системної папки «звонки», в якій міститься системна папка «исходящие», в якій містяться наступні відомості:
30.08.2016 року о 12 годині 46 хвилин з сім-картки мобільного оператора «лайфселл» номер НОМЕР_5 було здійснено вихідний дзвінок на номер абонента із номером мобільного оператора «лайфселл» НОМЕР_4 тривалістю 16 секунд.
30.08.2016 року о 13 годині 05 хвилин з сім-картки мобільного оператора «лайфселл» номер НОМЕР_5 було здійснено вихідний дзвінок на номер абонента із номером мобільного оператора «лайфселл» НОМЕР_4 тривалістю 05 секунд.
30.08.2016 року о 14 годині 53 хвилини з сім-картки мобільного оператора «лайфселл» номер НОМЕР_5 було здійснено вихідний дзвінок на номер абонента із номером мобільного оператора «лайфселл» НОМЕР_4 тривалістю 13 секунд.
31.08.2016 року о 14 годині 55 хвилин з сім-картки мобільного оператора «лайфселл» номер НОМЕР_5 було здійснено вихідний дзвінок на номер абонента із номером мобільного оператора «лайфселл» НОМЕР_4 тривалістю 23 секунди.
31.08.2016 року о 15 годині 54 хвилини з сім-картки мобільного оператора «лайфселл» номер НОМЕР_5 було здійснено вихідний дзвінок на номер абонента із номером мобільного оператора «лайфселл» НОМЕР_4 тривалістю 10 секунд.
Ці обставини є свідченням прояву ініціативи щодо спілкування саме абонента з номером НОМЕР_5 , а не ОСОБА_4 , як і відсутні докази вимагання ним неправомірної вигоди.

Також судом досліджено протокол огляду документів від 30.08.2016 року (т.1 а.с. 149) відповідно до якого старшим слідчим слідчого відділу прокуратури Житомирської області за фактом вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.14, ч.3 ст.368 КК України у присутності ОСОБА_6 оглянуто мобільний телефон марки Nokia сірого кольору моделі 101 ІМЕІ 1: НОМЕР_6 ІМЕІ 2: НОМЕР_7 із сім-картами мобільних операторів «Київстар» НОМЕР_8 , «Лайфселл» НОМЕР_3 .
Оглядом системної папки мобільного телефону «принятые» в папці «сообщения» встановлено наявність наступних повідомлень «Я пытался Вам дозвониться. Перезвоните мне пожалуйста, на номер НОМЕР_4 Отправитель «lifecell» Передано: 30 Авг-2016 12:43:49
« Я пытался Вам дозвониться. Перезвоните мне пожалуйста, на номер НОМЕР_4 Отправитель «lifecell» Передано: 30 Авг-2016 12:44:21.
Оглядом системної папки «Звонки», в якій міститься системна папка «принятые», в якій містяться наступні відомості: о 13.45 год. на сім-картку «Лайфселл» номер НОМЕР_3 було прийнято дзвінок від абонента із номером мобільного оператора НОМЕР_9 тривалістю 03.20 хв.
Разом з тим, суду не надані докази того, ким саме використовувався номер мобільного оператора НОМЕР_9 .
В клопотанні про отримання дозволу на проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 30 серпня 2016 року (т.2 а.с. 11-13) старший слідчий СВ прокуратури зазначив про те, що оперативним шляхом з`ясовано, що до вказаного правопорушення причетний ОСОБА_4 , який використовує мобільні телефони із номерами SIM-карток НОМЕР_11 та НОМЕР_2 , якими спілкується в тому числі із приводу готування вказаного правопорушення.
При цьому, стороною обвинувачення суду не надано даних зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж із застосуванням відповідних технічних засобів відбору та фіксації інформації, яка передається особою та має значення для досудового розслідування, а також одержання, перетворення та фіксації різних сигналів, що передаються каналами зв`язку за такими ідентифікуючими ознаками кінцевого обладнання: SIM-картка НОМЕР_11 , телекомунікаційної мережі оператора мобільного зв`язку ПрАТ «Київстар» та SIM-картка НОМЕР_2 телекомунікаційної мережі оператора мобільного зв`язку ТОВ «Астеліт».

Свідок по провадженню ОСОБА_19 , яка входила до складу групи прокурорів в кримінальному провадженні №0000856 за ознаками злочину, передбаченого ч.2 ст. 240 КК України засвідчила, що нею особисто було погоджено повідомлення про підозру двом підозрюваним 19 серпня 2016 року, яке підготував слідчий ОСОБА_4 .
Намірів повідомляти про підозру ОСОБА_6 обвинувачений не висловлював, та й підстав цьому не було.

Протокол огляду місця події від 31 серпня 2016 року, протокол огляду місця події від 02 вересня 2016 року та копії матеріалів кримінального провадження №0000856 від 08.06.2016 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 240 КК України за фактом порушення встановлених правил використання надр, що надані як доказ винуватості обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст368 КК України, лише підтверджують те, що ОСОБА_4 здійснював досудове розслідування даного кримінального провадження, однак не містять доказів того, що останній мав намір змінювати процесуальний статус ОСОБА_6 із свідка на підозрюваного та звертався з цього приводу для погодження повідомлення про підозру до процесуального прокурора.

Про те, що про зміну процесуального статусу ОСОБА_6 з свідка на підозрюваного слідчий ОСОБА_20 не ініціював, і будь-яких підстав його змінювати не було засвідчила, і свідок обвинувачення ОСОБА_18 , яка на час розгляду ОСОБА_4 кримінального провадження №0000856 працювала на посаді начальника слідчого відділу Коростенського ВП.

Крім того нормами статті 277 КПК України передбачено, що письмове повідомлення про підозру складається прокурором або слідчим за погодженням з прокурором.
Таким чином ОСОБА_4 не вправі був без погодження з прокурором повідомити ОСОБА_6 про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.240 КК України.

Обов`язок доказування обставин, передбачених статтею 91 цього Кодексу, у відповідності до положень ст.92 КПК України, покладається на сторону обвинувачення, належності та допустимості доказів - на сторону що їх подає.

Згідно ч.3 ст.373 КПК України, обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.

Показання свідків ОСОБА_6 , ( протокол заяви про вчинення кримінального правопорушення (або таке, що готується), показання свідків ОСОБА_15 та ОСОБА_17 , за відсутністю інших належних та допустимих доказів, не спростовують показання обвинуваченого про його невинуватість у вчиненні злочину, та не доводять обставини щодо вчинення ОСОБА_4 злочину, передбаченого ч.3 ст.368 КК України.

Відповідно до ч.3 ст.62 Конституції України , ст.17 КПК України, обвинувачення не може ґрунтуватись на припущеннях і всі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Сумнівний характер вчинення ОСОБА_4 інкримінованого йому суспільно небезпечного діяння не узгоджується із стандартом доказування «поза розумним сумнівом», який також знайшов свій вияв і в практиці Європейського суду з прав людини, зокрема в рішенні від 21.07.2011 року у справі « Коробов проти України», в якому зазначалось, що суд при оцінці доказів, як правило, застосовує критерій доведення «поза розумним сумнівом», про те, така доведеність може випливати зі співіснування достатньо переконливих, чітких і узгоджених між собою висновків чи схожих неоспорюваних презумпцій факту.

Беручи до уваги положення ч.ч.2,4 ст.17 КПК України, які розкривають зміст загальної засади кримінального провадження презумпцію невинуватості та забезпечення доведеності вини та які визначають, що ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом та що усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь, а також рішення Європейського Суду з прав людини з цього питання, зокрема, § 77 Рішення по справі «Барбера, Мессеге і Хабардо проти Іспанії» («Barbera, Messeque and Jabardo v. Spain») № 10590/83 від 6 грудня 1988 року та § 39 Рішення Страсбурзького суду «Капо проти Бельгії» (Capeau v. Belgium) № 4291/98 від 13 січня 2005 року, про те, що тягар доведення факту вчинення обвинуваченим злочину покладений на сторону обвинувачення і не може перекладатися на захист, суд дійшов висновку про те, що невстановлені достатні докази для доведення винуватості ОСОБА_4 у вчиненні злочину передбаченого ч.3 ст. 368 КК України, при цьому, вичерпані можливості їх отримати.

На підставі викладеного, всебічно, повно дослідивши обставини кримінального провадження, оцінивши кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку, даючи правову оцінку встановленим по кримінальному провадженню обставинам, суд вважає, що доводи обвинувачення не знайшли свого об`єктивного підтвердження, наведені стороною обвинувачення доводи ґрунтуються на припущеннях та на доказах, здобутих з порушенням процесуального закону, які не відповідають критеріям допустимості і законності, та, приймаючи до уваги вимоги ст.62 Конституції України, суд приходить до висновку, що належних, достатніх та допустимих доказів на спростування його тверджень стороною обвинувачення не було надано, а усі сумніви стосовно доказування вини трактуються на користь обвинуваченого.

З урахуванням наданих обвинуваченням і досліджених судом доказів, суд приходить до висновку, що стороною обвинувачення не надано суду достатніх переконливих доказів вчинення інкримінованого ОСОБА_4 кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, тому суд прийшов до переконання, що обвинуваченого необхідно виправдати з підстав передбачених п.2 ч.1 ст. 373 КПК України, у зв`язку з недоведеністю вчинення ним кримінального правопорушення.

Процесуальні витрати віднести на рахунок держави.

Арешт на майно обвинуваченого, який накладений відповідно до ухвали слідчого судді Корольовського районного суду Житомирської області від 28 вересня 2016 року скасувати.

Речові докази по провадженню: купюри номіналом по 500 грн.: ВЖ6910723; МБ5323682; СГ4271776; МБ7864730; БК 1240950; ВИ4742006; ЛГ1855577; СГ6051165; МВ6676952; ВЖ3204034; МВ5027704; МБ4891740; купюри номіналом по 200 грн.: ЕЖ5927014; КВ9856128; ЕИ9325261; ЕИ1256041; ЕГ0656309; купюри номіналом по 100 грн.: КП6431326; МЕ4850402; СД8156903; СБ8928958; КЕ0721855; КР1356043; КГ3226835; ГГ4995129; ЕФ1275834; УП9630954, що знаходяться на зберіганні в ГУНП в Житомирській області повернути ОСОБА_6
системний блок чорного кольору Logic Power, USB-Flash носій чорного кольору без маркування в кількості 1 шт., USB-Flash носій з написом «ЄРДР» в кількості 1 шт., мобільний телефон НТС чорного кольору з сенсорним екраном в чохлі чорного кольору, особисті грошові кошти номіналами: 100 грн. (1 купюра), 50 грн. (1 купюра), 20 грн. (1 купюра), 5 грн. (1 купюра), 1 грн. (1 купюра), посвідчення працівника Коростенського ВП ГУНП в Житомирській області серії ЖТ №000773, банківські картки ПАТ «Укргазбанк» № НОМЕР_12 , ПАТ «Ощадбанк» № НОМЕР_13 , технічний паспорт на автомобіль серії НОМЕР_14 марки Mercedes Benz моделі 210, державний номерний знак НОМЕР_15 , 1994 року випуску, дисконтну картку мережі магазинів «Фокстрот» № НОМЕР_16 , картку-замісник на табельну зброю на ім`я ОСОБА_4 №57, картка на знижку мережі магазинів «комп`ютерний всесвіт» № НОМЕР_17 , зв`язку ключів з брелком - печаткою «УМВС у Житомирській області №6», грошові кошти номіналом 10 грн. (1 купюра) та5 грн. (1 купюра) повернути ОСОБА_4 після вступу вироку в законну силу.
Запобіжний захід обвинуваченому не обирався.
Керуючись ст.ст. 370, 371,373, 374, 376 КПК України, суд, -

У Х В А Л И В:

ОСОБА_4 визнати невинуватим в інкримінованому кримінальному правопорушенні, передбаченому ч. 3 ст. 368 КК України, та виправдати на підставі п.2 ч.1 ст.373 КПК України, у зв`язку з недоведеністю вчинення ним кримінального правопорушення.

Запобіжний захід обвинуваченому не обирався.

Арешт на майно ОСОБА_4 , який накладений відповідно до ухвали слідчого судді Корольовського районного суду Житомирської області від 28 вересня 2016 року, а саме на земельну ділянку з кадастровим номером :01:001:0273 площею 0,074 га, яка знаходиться за адресою: АДРЕСА_2 , скасувати.

Речові докази по провадженню:

купюри номіналом по 500 грн.: ВЖ6910723; МБ5323682; СГ4271776; МБ7864730; БК 1240950; ВИ4742006; ЛГ1855577; СГ6051165; МВ6676952; ВЖ3204034; МВ5027704; МБ4891740; купюри номіналом по 200 грн.: ЕЖ5927014; КВ9856128; ЕИ9325261; ЕИ1256041; ЕГ0656309;. купюри номіналом по 100 грн.: КП6431326; МЕ4850402; СД8156903; СБ8928958; КЕ0721855; КР1356043; КГ3226835; ГГ4995129; ЕФ1275834; УП9630954, що знаходяться на зберіганні в ГУНП в Житомирській області повернути ОСОБА_6
системний блок чорного кольору Logic Power, USB-Flash носій чорного кольору без маркування в кількості 1 шт., USB-Flash носій з написом «ЄРДР» в кількості 1 шт., мобільний телефон НТС чорного кольору з сенсорним екраном в чохлі чорного кольору, особисті грошові кошти номіналами: 100 грн. (1 купюра), 50 грн. (1 купюра), 20 грн. (1 купюра), 5 грн. (1 купюра), 1 грн. (1 купюра), посвідчення працівника Коростенського ВП ГУНП в Житомирській області серії ЖТ №000773, банківські картки ПАТ «Укргазбанк» № НОМЕР_12 , ПАТ «Ощадбанк» № НОМЕР_13 , технічний паспорт на автомобіль серії НОМЕР_14 марки Mercedes Benz моделі 210, державний номерний знак . НОМЕР_15 , 1994 року випуску, дисконтну картку мережі магазинів «Фокстрот» № НОМЕР_16 , картку-замісник на табельну зброю на ім`я ОСОБА_4 №57, картка на знижку мережі магазинів «комп`ютерний всесвіт» № НОМЕР_17 , зв`язку ключів з брелком-печаткою «УМВС у Житомирській області №6», грошові кошти номіналом 10 грн. (1 купюра) та5 грн. (1 купюра) повернути ОСОБА_4 .

Процесуальні витрати віднести на рахунок держави.

На вирок протягом тридцяти днів з дня проголошення може бути подана апеляційна скарга до Житомирського апеляційного суду через Малинський районний суд Житомирської області.

Вирок набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги вирок, якщо він не скасований, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.

Копія вироку негайно після проголошення вручається обвинуваченому та прокурору.

Учаснику,який не був присутнім в судовому засіданні,копія вироку надсилається не пізніше наступного дня після ухвалення.
Суддя: ОСОБА_1