ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа №621/2190/16-к Головуючий 1 інст. ОСОБА_1
Провадження №11кп/818/643/19 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія ч.3 ст.368 КК України
УХВАЛА
Іменем України

06 серпня 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду в складі:

головуючого - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю прокурора - ОСОБА_6 ,

захисника - ОСОБА_7 ,

обвинуваченого - ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні суду м. Харкова кримінальне провадженням за апеляційною скаргою прокурора на вирок Зміївського районного суду Харківської області від 22.04.2017р. відносно ОСОБА_8 ,-

ВСТАНОВИЛА:
Вказаним вироком:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Харків, українець, громадянин України, з вищою освітою, працюючий начальником абонентського відділу Зміївського районного відділення енергозбуту «Харківенергозбут», одружений, зареєстрований та мешкаючий за адресою: АДРЕСА_1 , не судимий,
засуджений за ч.1 ст.368 КК України до штрафу в розмірі 1000(однієї тисячі) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 1700грн., без позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю.

Цим же рішенням суду вирішена доля речових доказів та процесуальних витрат.

Згідно вироку, на початку липня 2016р., ОСОБА_9 , звернувся до посадової особи - ОСОБА_8 , який перебував на посаді начальника абонентського відділу Зміївського районного відділення енергозбуту «Харківенергозбут» з проханням щодо розробки та затвердження документації, необхідної для переведення житлового будинку АДРЕСА_2 на електроопалення та застування тарифу побутовим споживачам електричної енергії, які використовують електротермічні засоби опалення приміщень житлових будинків. ОСОБА_9 було надано перелік документів, необхідних для підключення електроопалення.
В подальшому, у період з липня по серпень 2016р. ОСОБА_9 , звертався до ОСОБА_8 за додатковими консультаціями з приводу обсягу необхідних документів, частину ких передав обвинуваченому з подальшим наміром надати решту документації, відповідно до становленого переліку для вирішення питання про встановлення пільгового тарифу на аектроопалення.
26.08.2016р. об 11год. 50хв., ОСОБА_9 , у кабінеті приміщення Зміївського районного відділення енергозбуту «Харківенергозбут», розташованого за адресою: Харківська область, м. Зміїв, вул. Таранівське шосе, 7-а, передав службовій особі - ОСОБА_10 , неправомірну вигоду у сумі 7000 грн. Вказані кошти ОСОБА_8 , з корисливих мотивів, маючи умисел на одержання неправомірної вигоди, отримав, безпосередньо після чого його було затримано співробітниками правоохоронних органів.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок скасувати у зв`язку із невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження і призначити новий розгляд у суді першої інстанції в іншому складі.
Заслухавши суддю-доповідача, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу частково звернувши увагу на рішення касаційної інстанції, обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали справи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню виходячи з наступного.

Висновку суду про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні ним кримінального правопорушення за обставин, викладених у вироку, кваліфікація його дій за ч.1 ст.368 КК України ґрунтується на зібраних у встановленому законом порядку і належним чином досліджених у судовому засіданні доказах та є правильними.

Доводи апеляційної скарги прокурора про невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність не містять у собі необхідних та достатніх підстав для скасування вироку і спростовуються сукупністю доказів.

Органом досудового слідства дії ОСОБА_8 були кваліфіковані за ч.3 ст.368 КК України, як прийняття службовою особою неправомірної вигоди за вчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, будь- якої дії з використанням наданої їй влади, поєднане з вимаганням неправомірної вигоди.

Згідно роз`яснень п.17 постанови Пленуму Верховного Суду України №5 від 26.04.2002р. «Про судову практику у справах про хабарництво» вимагання хабаря визнається його вимагання службовою особою з погрозою вчинення або не вчинення з використанням влади чи службового становища дій, які можуть заподіяти шкоду правам чи законним інтересам того, хто дає хабар, або умисне створення службовою особою умов, за яких особа вимушена дати хабаря з метою запобігання шкідливим наслідкам щодо своїх прав і законних інтересів».

За змістом цих роз`яснень під законними інтересами слід розуміти інтереси, які забезпечуються нормами закону, а також ті, які не суперечать чинному законодавству.

За законодавчим визначенням не може розглядатися як вимагання неправомірної вигоди погроза з боку службової особи вчинити відносно того, хто надає неправомірну вигоду, законні дії, хоча вони й зачіпають законні інтереси останнього.

Як слідує із висунутого ОСОБА_8 обвинувачення, звернувшись на початку липня 2016 року, до посадової особи - начальника абонентського відділу Зміївського районного відділення енергозбуту «Харківенергозбут» ОСОБА_8 , з проханням щодо розробки та затвердження документації, необхідної для переведення житлового будинку АДРЕСА_2 на електроопалення та застування тарифу побутовим споживачам електричної енергії, які використовують елетротермічні засоби опалення приміщень житлових будинків, ОСОБА_9 було надано «перелік» документів, необхідних для підключення електроопалення.

10 липня 2016 року під час здачі ОСОБА_9 документів, згідно «переліку», ОСОБА_8 повідомив, що для погодження документів та позитивного вирішення питання за проханням ОСОБА_9 останній повинен надати йому, ОСОБА_8 , неправомірну вигоду в сумі 7000 грн.

15 липня 2016 року ОСОБА_9 повідомив ОСОБА_8 , що не спроможний надати йому неправомірну вигоду в сумі 7000 грн., на що ОСОБА_8 , з метою отримання неправомірної вигоди, відповів, що у ОСОБА_9 є час для пошуку даних коштів для передачі їх йому за складання та погодження документів, необхідних для підключення електроопалення, змушуючи тим самим останнього погодитися з незаконними вимогами посадової особи.

26 серпня 2016 року, об 11год. 50хв., ОСОБА_9 , у кабінеті приміщення Зміївського районного відділення енергозбуту «Харківенергозбут», розташованого за адресою: Харківська область м.Зміїв вул.Таранівське шосе, 7-а, передав ОСОБА_8 , а ОСОБА_8 прийняв неправомірну вигоду у сумі 7000грн. за позитивний результат у складанні та погодженні документів, необхідних для підключення електроопалення у житловому будинку АДРЕСА_2 .

У судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_8 показав, що представленні ОСОБА_9 документи не відповідали повному «переліку», необхідному для вирішення питання щодо підключення електроопалення.

Ці показання обвинуваченого стороною обвинувачення не спростовані, оскільки в обвинувальному акті не зазначено та не конкретизовано, які саме документи, згідно «переліку», необхідно було ОСОБА_9 надати для подальшого їх погодження та вирішення вищезазначеного питання, та які саме документи ОСОБА_9 реально надав обвинуваченому 10 липня 2016 року.

Відповідно до ч.ч.1, 2, 3 ст.337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту, крім випадків, передбачених цією статтею.

Під час судового розгляду прокурор може змінити обвинувачення, висунути додаткове обвинувачення, відмовитися від підтримання державного обвинувачення, розпочати провадження щодо юридичної особи.

З метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.

Під час судового розгляду прокурор не скористався своїм правом змінити в порядку, передбаченому ст.338 КПК України, раніше висунуте ОСОБА_8 обвинувачення.

За таких обставин, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про те, що ОСОБА_9 , у зв`язку з відсутністю у нього необхідних, відповідно до «переліку», документів, зокрема правовстановлюючих документів на житловий будинок, прагнув уникнути установлену, тобто законну, процедуру вирішення питання щодо одержання пільгового тарифу на електроопалення, був зацікавлений у неправомірній поведінці ОСОБА_8 , а тому в діях ОСОБА_8 відсутнє вимагання неправомірної вигоди і правильно перекваліфікував дії ОСОБА_8 з ч.3 ст.368 КК України на ч.1 ст.368 КК України.

До того ж і у самому обвинувальному акті, при викладені фактичних обставин кримінального правопорушення, не зазначено у чому саме виразилось вимагання ОСОБА_8 від ОСОБА_9 неправомірної вигоди.

Доводи прокурора про те, що вимагання ОСОБА_8 неправомірної вигоди підтверджується відеозаписом здійснення негласної слідчої дії від 26.08.2016р., є безпідставними.

Із даних відеозапису та протоколу про результати здійснення негласної слідчої (розшукової) дії, слідує, що 26 серпня 2016 року було зафіксовано лише факт отримання ОСОБА_8 неправомірної вигоди від ОСОБА_9 у сумі 7000 грн. (т.1 а.с.178-181).

Стосовно доводів прокурора про те, що вимагання ОСОБА_8 неправомірної вигоди підтверджується показаннями у суді потерпілого ОСОБА_9 , то як зазначено вище останній прагнув уникнути установлену законну процедуру вирішення питання щодо одержання пільгового тарифу на електроопалення, що виключає наявність у діях ОСОБА_8 кваліфікуючої ознаки - вимагання неправомірної вигоди.

З вищенаведеною аргументацією зазначеною в ухвалі Апеляційного суду Харківської області (т.2 а.с.138-142) погодився Верховний суд (т.2 а.с.223-225), а тому колегія суддів в цій частині апеляцію прокурора залишає без задоволення.

Разом з цим, згаданим рішенням касаційна інстанція звернула увагу суду на те, що попередня апеляційна інстанція не зазначила доводи прокурора щодо безпідставного незастосування місцевим судом додаткового виду покарання.

З цього приводу, колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що вирок суду (т.2 а.с.101) у мотивувальній частині містить аргументацію необхідності застосування ст.69 КК України, як дозволяє не застосовувати додаткове покарання.

Проте, резолютивна частина вироку, не містить посилання на застосування ст.69 КК України, що на думку колегії суддів може бути виправлено шляхом внесення відповідних змін у порядку передбаченому п.4 ч.1 ст.408 КПК України.

Оскільки істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які могли б бути підставою для скасування вироку апеляційною інстанцією не встановлено то апеляцію прокурора слід задовольнити частково.

Керуючись ст.ст.405, 407, п.4 ч.1 ст.408, 409, 419 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Зміївського районного суду Харківської області від 22.04.2017р. відносно ОСОБА_8 в частині призначення покарання змінити.

Вважати ОСОБА_11 засудженим:

- за ч.1 ст.368 КК України із застосуванням ст.69 КК України до штрафу в розмірі 1000(однієї тисячі) неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що складає 17000(сімнадцять тисяч) грн., без позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Головуючий

Судді