Справа № 128/544/17
Провадження №11-кп/801/873/2019
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
26 листопада 2019 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

потерпілого ОСОБА_9 ,

обвинувачених ОСОБА_10 , ОСОБА_11 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду кримінальне провадження №0000411 за апеляційними скаргами обвинувачених ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , захисників ОСОБА_12 , ОСОБА_7 на вирок Вінницького районного суду Вінницької області від 17 травня 2019 року, яким

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця Житомирської області міста Бердичів, проживаючого в АДРЕСА_1 , громадянина України, раніше судимого:
20.07.2012 року Коростишівським районним судом Житомирської області за ч.ч. 2, 3 ст. 185 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком 3 роки;

визнаного винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.187 КК України та призначено покарання у вигляді позбавлення волі строком 12 років з конфіскацією майна.
На підставі ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону №838-VIII) зараховано ОСОБА_10 в строк відбування покарання термін його попереднього ув`язнення з 24.12.2016 року по день набрання даним вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця Житомирської області міста Бердичів, жителя АДРЕСА_2 , громадянина України, раніше судимого:

24.06.2015 року Хмельницьким міськрайонним судом Хмельницької області за ч.2 ст.185 КК України до покарання у вигляді арешту строком 5 місяців;

02.08.2016 року Бородянським районним судом Київської області за ч.3 ст.185, ст.75 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком 3 роки, з іспитовим строком 2 роки,

визнаного винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.187 КК України та призначено покарання у вигляді позбавлення волі строком 11 років з конфіскацією майна.
Відповідно до ст.71 КК України до призначеного покарання ОСОБА_11 частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Бородянського районного суду Київської області від 02.08.2016 року 1 рік та остаточне покарання ОСОБА_11 визначено у вигляді позбавлення волі строком 12 років з конфіскацією майна.
На підставі ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону №838-VIII) зараховано ОСОБА_11 в строк відбування покарання термін його попереднього ув`язнення з 24.12.2016 року по день набрання даним вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі,

в с т а н о в и в :

ОСОБА_11 на початку грудня 2016 року, діючи з корисливих мотивів, спрямованих на заволодіння чужим майном, вступив в попередню змову з ОСОБА_10 та невстановленою слідством особою, матеріали відносно якої виділено в окреме провадження, на вчинення розбійного нападу. Так, 15.12.2016 року, біля 21 год. 15 хв., ОСОБА_10 разом з ОСОБА_11 та невстановленою слідством особою, матеріали відносно якої виділено в окреме провадження, прийшли на територію домоволодіння по АДРЕСА_3 та належить ОСОБА_13 .
Перебуваючи на території домоволодіння, діючи до заздалегідь обумовленого плану, ОСОБА_11 , заздалегідь заготовленим невстановленим слідством предметом, пошкодив штапіки та вийняв скло з вікна вхідних дверей веранди та зірвав защібку. Після цього, ОСОБА_10 разом з ОСОБА_11 та невстановленою слідством особою, зайшли до приміщення веранди будинку, де виявили ОСОБА_13 , яка перебувала в коридорі вказаного будинку.
Реалізуючи задумане, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій та передбачаючи настання суспільно-небезпечних наслідків у вигляді завдання матеріальної шкоди, тобто діючи з прямим умислом, усвідомлюючи, що їхні дії носять відкритий характер, ОСОБА_10 разом з ОСОБА_11 та невстановленою слідством особою, напали на потерпілу всупереч волі останньої, застосовуючи фізичну силу, тримаючи її за коси, затягнули з коридору в приміщення кімнати.
Продовжуючи свої злочинні дії, ОСОБА_10 разом з ОСОБА_11 та невстановленою слідством особою, перебуваючи в кімнаті будинку, висловлюючи погрози фізичним насильством небезпечним для життя, яке ОСОБА_13 сприйняла, як реальне, висловили вимогу щодо передачі їм грошових коштів.
Після того, як ОСОБА_13 вказала, де знаходяться грошові кошти, ОСОБА_11 з серванту забрав грошові кошти в сумі 2200 гривень. В цей час ОСОБА_10 спільно з невстановленою слідством особою, утримуючи ОСОБА_13 , продовжили вимагати грошові кошти та золоті вироби. Отримавши від останньої відмову, ОСОБА_10 кулаком руки наніс їй один удар в ділянку вуха, в цей час невстановлена слідством особа нанесла один удар в ділянку голови зверху, після чого обоє нанесли ще декілька ударів в різні частини тулуба та голови.
Після чого, ОСОБА_11 , демонструючи потерпілій невстановлений слідством предмет, зовні схожий на ніж, та погрожуючи його застосуванням, повторив вимогу щодо передачі наявних в неї грошових коштів та золотих виробів, при цьому, з метою підтвердження реальності намірів, наніс їй різану рану на правій щоці. Отримавши відмову, ОСОБА_10 та невстановлена слідством особа обшукали приміщення будинку. В цей час, ОСОБА_11 , погрожуючи, став залякувати потерпілу з застосуванням насильства, яке небезпечне для життя та здоров`я в момент висловлювання погроз, накинув на шию потерпілій невстановлений слідством предмет, за допомогою якого почав здушувати шию потерпілої. Закінчивши обшук помешкання, в ході якого виявили два мобільні телефони «Nokia 1280», які належать потерпілому ОСОБА_9 , загальною вартістю, відповідно до висновку судової товарознавчої експертизи від 08.02.2017 року, 437 гривень, в якому знаходилась сім карта мобільного оператора ПрАТ «Київстар» з коштами на рахунку в сумі 40 гривень, ОСОБА_10 та невстановлена слідством особа, повернулися до ОСОБА_11 та потерпілої. Після чого, висловивши ряд погроз із застосуванням насильства відносно потерпілої, якщо вона комусь розповість про їх візит, останні залишили місце скоєння злочину та викраденим майном розпорядилися на власний розсуд.
Відповідно до висновку судової медичної експертизи № 1946 від 26.12.2016 року, у ОСОБА_13 виявлені тілесні ушкодження: синці-навколо лівого ока з переходом на ліву виличну ділянку, на лівій і правій вушних раковинах, на лівому стегні і на задній поверхні грудної клітки справа, поверхнева різана рана на правій щоці. Вказані ушкодження у ОСОБА_13 не являлись небезпечними для життя в момент заподіяння, належать до легких тілесних ушкоджень, виникли від дії тупого твердого предмета (предметів) та предмету, що має ріжучі властивості, по давності утворення відповідають строку, вказаному у постанові про призначення експертизи - 24.12.2016 року.
Внаслідок протиправних дій ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та невстановленої слідством особи, матеріали відносно якої виділено в окреме провадження, потерпілій ОСОБА_13 завдано матеріальної шкоди на загальну суму 2458 грн. 50 коп., а потерпілому ОСОБА_9 на суму 218 грн. 50 коп.
Обвинувачений ОСОБА_10 в апеляційній скарзі просить скасувати оскаржуваний вирок суду першої інстанції та закрити кримінальне провадження за відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.187 КК України, мотивуючи свої вимоги тим, що не доведено жодним доказом, що завдані тілесні ушкодження потерпілій особі були небезпечними в момент їх вчинення, відповідно до п.9 Постанови Пленуму Верховного Суду України №10 від 06.11.2009 року.

Протоколи пред`явлення особи для впізнання по фотознімках, які суд першої інстанції прийняв до уваги як доказ вини обвинувачення проведений із свідками та потерпілою ОСОБА_13 не може бути визнаний допустимим доказом, відповідно до ст.87 КПК України, в зв`язку із тим, що особи, які зображені на фотознімках мають різні відмінності між собою (різні форми лобу, носу, голови, різниця віку) фотознімки не скріплені печаткою.

Обвинувачений зазначає, що в поліції його били та погрожували.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_11 просить змінити оскаржуваний вирок суду першої інстанції та пом`якшити йому призначене покарання, мотивуючи свої вимоги тим, що він вину визнав у інкримінованому йому злочині, повністю розкаявся, на його утриманні перебуває малолітня дитина.

Захисник ОСОБА_12 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_11 в своїй апеляційній скарзі просить змінити оскаржуваний вирок суду першої інстанції та призначити обвинуваченому більш м`яке покарання, мотивуючи свої вимоги тим, що призначене покарання обвинуваченому судом першої інстанції є занадто суворим і не відповідає ступеню тяжкості скоєного останнім злочину.

Обвинувачений ОСОБА_11 усвідомив здійснений ним злочин, визнав свою вину, активно сприяв розкриттю злочину, відчуває щирий жаль, кається у скоєному злочині, відшкодувати шкоду потерпілій не має змоги, оскільки не працює.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 просить скасувати оскаржуваний вирок суду першої інстанції та закрити кримінальне провадження за відсутністю в діях обвинуваченого ОСОБА_10 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.187 КК України, крім того просить дослідити докази: відеозапис слідчого експерименту за участю потерпілої ОСОБА_13 ; аудіо запис її допиту у судовому засіданні; протокол огляду від 16.12.2016 року та додаток до протоколу огляду таблицю з сімома відрізками липкої стрічки. Мотивуючи свої вимоги тим, що оскаржуваний вирок суду першої інстанції є незаконним та необґрунтованим внаслідок неповноти судового розгляду та невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотного порушення вимог кримінального процесуального закону.

Суд першої інстанції припустився помилки, оскільки потерпіла в судовому засіданні в суді першої інстанції стверджувала про вчинення щодо неї насильства виключно невідомою особою та ОСОБА_11 .

Сторона захисту зазначає, що суд першої інстанції незаконно не прийняв до уваги недопустимість доказів: 16 слідів пальців рук, виявлених під час огляду 16.12.2016 року слідчим ОСОБА_14 у будинку, що належать ОСОБА_15 ; висновки експертиз №1132-Д від 22.12.2016 року, №1143-Д від 28.12.2016 року; протокол про отримання зразків для експертизи від 23.12.2016 року та висновок експерта від 2812.2016 року №1143-Д, протокол огляду місця події від 23.12.2016 року вилучення у ОСОБА_10 в приміщенні Вінницького РВП ВВП ГУНП у Вінницькій області двох мобільних телефонів марки «Нокіа» з відповідними ІМЕІ та картами мобільних операторів.

Обвинувачений ОСОБА_10 був затриманий 23.12.2016 року без ухвали слідчого судді, не при вчиненні або замаху на вчинення кримінального правопорушення, не безпосередньо після вчинення кримінального правопорушення чи під час безперервного переслідування, а повідомлено про підозру у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.187 КК України 25.12.2016 року, під час слідчий дій з 23.12.2016 року 25.12.2016 року під час відібрання зразків, огляду місця події він фактично перебував в статусі підозрюваного, чим було порушено його право на захист.

Будь-яких доказів перебування ОСОБА_10 у помешканні та спростування його тверджень, що він у будинок не заходив у ході досудового та судового слідства не здобуто.

Заслухавши обвинувачених ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , які підтримали вимоги викладені в апеляційних скаргах та просили їх задовольнити, проте посилаючись на встановлені в ході апеляційного розгляду порушення просили скасувати вирок та призначити новий розгляд в суді першої інстанції;прокурора та потерпілого які заперечили проти апеляційних скарг, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають до часткового задоволення.

Відповідно до ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до п.6 ч.1 ст.407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Відповідно до п.3 ч.1 ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Відповідно до ч.1 ст.412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Відповідно до п.7 ч.2 ст.412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.
Відповідно до п.1 ч.1 ст.415 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені пунктами 2,3,4,5,6,7 частини другої статті 412 цього Кодексу.
Відповідно до ч.2 ст.337 КПК України під час судового розгляду прокурор може змінити обвинувачення, висунути додаткове обвинувачення, відмовитися від підтримання державного обвинувачення, розпочати провадження щодо юридичної особи.

Обвинувальний акт долучається до матеріалів кримінального провадження, а його копії в термін, встановлений судом, прокурор надає обвинуваченому, його захиснику, потерпілому, його представнику та законним представникам.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження 26.12.2017 року прокурором було змінено обвинувачення, однак матеріали провадження не містять належних повідомлень про надання потерпілим ОСОБА_13 , ОСОБА_9 копії зміненого обвинувального акту (потерпіла участі в судовому засіданні не приймала), що свідчить про порушення їх процесуальних прав та є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону і тягне за собою скасування судового рішення.
Згідно з вимогами ч.5 ст.27 КПК України, під час судового розгляду забезпечується повне фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу. Офіційним записом судового засідання є лише технічний запис, здійснений судом у порядку, передбаченому цим Кодексом.

При цьому ч.4 ст.107 КПК України визначено, що фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим.

Згідно розділу III Інструкції про порядок роботи з технічними засобами фіксування судового засідання, затвердженої наказом Державної судової адміністрації України 20.09.2012 року № 108, окрім іншого, передбаченого положеннями згаданої Інструкції, секретар судового засідання перед початком роботи зобов`язаний перевірити працездатність пристроїв, провести тестування для перевірки того, що складові комплексу звукозапису працюють нормально та запис іде правильно. У разі виявлення ознак непрацездатності обладнання комплексу звукозапису секретар доповідає судді про неможливість подальшого звукового запису судового засідання та повідомляє про це керівника апарату і адміністратора.
Перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла висновку, що судом першої інстанції під час розгляду кримінального провадження стосовно ОСОБА_11 та ОСОБА_10 порушено вищенаведені вимоги закону.

До матеріалів кримінального провадження долучені технічні носії на яких відсутнє судове засідання від 30.03.2017 року, а судові засідання від 24.05.2017 року, 20.02.2018 року, 17.04.2018 року, 05.07.2018 року, 23.10.2018 року, 10.12.2018 року, 05.02.2019 року, 02.04.2019 року, 10.04.2019 року (судові дебати) непридатні для прослуховування, відтворити які в ході апеляційного розгляду не представлялось можливим.

В ході апеляційного розгляду було досліджено технічні носії фіксування судового процесу долучених до матеріалів провадження та витребуваних із суду першої інстанції їх архівні копії, при відтворенні яких встановлено відсутність фіксації перебігу судового процесу, що унеможливило спростування чи підтвердження доводів, учасників судового процесу про які ними заявлено в апеляційних скаргах та повідомлено в ході апеляційного перегляду.

Відповідно до п.7 ч.2 ст.412 КПК України, вказані порушення, що встановлені при апеляційному розгляді є істотними, а їх наявність, згідно вимог зазначеної норми, обумовлює безумовне скасування оскаржуваного вироку та призначення нового розгляду в суді першої інстанції, що чітко передбачено ст.415 КПК України.

З урахуванням того, що суд першої інстанції допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, яке вплинуло на права всіх учасників судового розгляду, колегія суддів вважає, що оскаржуваний вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції.
Оскільки обставини, які слугували підставами для застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою щодо обвинувачених ОСОБА_11 та ОСОБА_10 та передбачені ст.177 КПК ризики продовжують існувати, тому задля забезпечення виконання обвинуваченими процесуальних обов`язків, а також запобігання спробам переховуватися, перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином, вчинити інше кримінальне правопорушення застосований щодо них запобіжний захід слід продовжити. Підстав, які б свідчили про можливість застосування до обвинувачених більш м`якого запобіжного заходу ніж тримання під вартою колегією суддів не встановлено.

Відповідно до ч.2 ст.415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, з огляду на що в решті вимоги апеляційних скарг обвинувачених та захисників задоволенню не підлягають.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 409, 412, 419 КПК України, суд, -

у х в а л и в :

Апеляційні скарги обвинувачених ОСОБА_16 , ОСОБА_11 , захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_12 задовольнити частково.

Вирок Вінницького районного суду Вінницької області від 17 травня 2019 року щодо ОСОБА_16 , ОСОБА_11 за ч.3 ст.187 КК України
скасувати у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою обвинуваченим ОСОБА_17 та ОСОБА_11 продовжити до 22 січня 2020 року.
Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді: (підпис)

Згідно з оригіналом