ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2324/19 Справа № 185/2470/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 листопада 2019 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
захисника ОСОБА_7
потерпілого ОСОБА_8
обвинуваченого ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0002448 за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_10 на вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 20 червня 2019 року щодо

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Вербки Павлоградського району, Дніпропетровської області, громадянина України, не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:
-27.01.2012 року Павлоградським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ч.2 ст.289, ч.3 ст. 185, ч.1 ст. 70 КК України до 5 років позбавлення волі;
-15.05.2012 року Павлоградським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ч.2 ст.194, ч.4 ст. 70 КК України до 7 років позбавлення волі; покарання за даним вироком відбув,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 289, ч. 1 ст. 121 КК України,
В с т а н о в и л а:

Вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 20 червня 2019 року ОСОБА_9 визнано винним у вчинені кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 289, ч.1 ст. 121 КК України, та призначено йому покарання: за ч.2 ст.289 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років позбавлення волі, з конфіскацією всього належного йому майна; за ч.1 ст. 121 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років 1 місяць.
На підставі ч.1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначено остаточне покарання ОСОБА_9 у виді позбавлення волі строком на 5 років 1 місяць з конфіскацією всього належного йому майна.
Строк відбування покарання ОСОБА_9 ухвалено рахувати з моменту затримання, тобто з 26 січня 2019 року.
Судом також вирішено долю речових доказів та питання розподілу процесуальних витрат.

Вироком суду ОСОБА_9 визнано винним у тому, що він 14.12.2018 року, приблизно о 23.00 годині, з метою незаконного заволодіння транспортним засобом зайшов на територію домоволодіння АДРЕСА_3 , зі сторони неогородженої парканом земельної ділянки. Підійшов до літньої кухні двері, якої були не зачинені,таким чином потрапив до середини приміщення літньої кухні, тобто протиправно проник до приміщення, в якому зберігався транспортний засіб. Перебуваючи в приміщенні літньої кухні, керуючись прямим умислом, спрямованим на незаконне заволодіння транспортним засобом, умисно, таємно, повторно, діяючи з корисливих мотивів заволодів мопедом «Viper Active ZS50» синього кольору, рама НОМЕР_1 , двигун НОМЕР_2 , без номерних знаків, викотивши його з приміщення літної кухні та в подальшому розпорядився викраденим на власний розсуд. Своїми діями ОСОБА_9 заподіяв потерпілому ОСОБА_8 майнову шкоду на загальну суму 3065 гри. 37 коп.
Крім того, ОСОБА_9 , 23.01.2019 року зустрівся біля магазину «АТБ», який розташований по вул. Степового Фронту м. Павлограда Дніпропетровської області з раніше знайомим йому ОСОБА_11 , який запропонував поїхати до свого місця мешкання для сумісного вживання спиртних напоїв в його буд. АДРЕСА_2 та продовжили розпивати спиртні напої до 25.01.2019 року. 25 січня 2019 року, приблизно о 11.00 год., потерпілий ОСОБА_11 після вживання великої кількості алкогольних напоїв ліг спати в буд. №144 по вул. Івана Сірка м. Павлограда. Приблизно о 14.00 год. ОСОБА_12 , перебуваючи на ліжку в спальній кімнаті буд. АДРЕСА_2 , та при цьому відчув, що йому наносять удари від чого останній прокинувся та побачив, що ОСОБА_9 , перебуваючи поряд наніс тілесні ушкодження, а саме по одному удару металевою кочергою в область голови у вигляді забійних ран лівої лобно-скроневої області та правої надбрівної дуги, які за своїм характером відносяться до легких тілесних ушкоджень, які спричинили короткочасний розлад здоров`я. Під час нанесення тілесних ушкоджень потерпілий ОСОБА_11 почав відмахуватися від ударів та намагався встати, з метою припинення дій по відношенню до нього. Через деякий час ОСОБА_11 вирвався від ОСОБА_9 та почав вибігати з приміщення будинку. Коли потерпілий вибігав з будинку за ним біг ОСОБА_9 та в цей момент схватив кухонний ніж, який перебував на кухонному столі. Знаходячись приблизно о 14.10 год. 25.01.2019 року на проїзній дорозі АДРЕСА_4 , ОСОБА_9 , наздогнавши потерпілого ОСОБА_11 , де в результаті чого виникла словесна сварка між останніми. ОСОБА_9 , продовжуючи свій умисел, спрямований на заподіяння тяжкого тілесного ушкодження ОСОБА_11 , переслідуючи мету заподіяння шкоди здоров`ю останнього, реалізуючи свій злочинний умисел, усвідомлюючи протиправний характер вчинюваних дій, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, маючи при собі металевий ніж, умисно наніс ним удар в область грудної клітини зліва ОСОБА_11 , спричинивши тим самим останньому тілесні ушкодження у вигляді проникаючого колото-різаного поранення задньої поверхні грудної клітини міжлопаточної області з лівостороннім гемпневмотораксом та колапсом лівої легені, переломом заднього відрізка 6-го ребра зліва, які за своїм характером відносяться до тяжких тілесних ушкоджень за ознакою небезпечності для життя в момент спричинення.

Перший заступник прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_10 не погодився з даним рішенням суду. В своїй апеляційній скарзі просить вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 20.06.2019 року відносно ОСОБА_9 в частині призначення покарання змінити, виключити додаткове покарання у виді конфіскації всього належного йому майна, у решті вирок залишити без змін.
В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що висновки суду про винуватість ОСОБА_9 відповідають об`єктивно з`ясованим фактичним обставинам кримінального провадження, підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненим судом відповідно до статті 94 КПК України, а вирок підлягає зміні в частині призначення додаткового покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Зазначає, що за ч. 2 ст. 289 КК України ОСОБА_9 засуджено до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років конфіскацією всього належного йому майна.
Санкцією ч. 2 ст. 289 КК України передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк від п`яти до восьми років з конфіскацією майна або без такої.
Питання про доцільність призначення факультативного додаткового покарання, вирішується за розсудом суду з урахуванням конкретних обставин справи, даних про особу винного.
Як вбачається з оскаржуваного вироку, в судовому засіданні обвинувачений показав, що мопедом він заволодів з метою покататися, тобто без корисливих спонукань, а потерпілий показав суду, що мопед йому повернуто. Тобто ні досудовим слідством, ні судом наявність у ОСОБА_9 корисливого мотиву незаконного заволодіння транспортним засобом, поєднаного з проникненням, яке обвинуваченим вчинено повторно, не з`ясовано. Тому застосування у даному випадку додаткової міри покарання за ч. 2 ст. 289 КК України у виді конфіскації майна, тим паче, що воно передбачено санкцією статті як альтернативне, є безпідставним.

Під час апеляційного розгляду прокурор підтримала апеляційну скаргу, просила її задовольнити; обвинувачений, його захисник, потерпілий, кожен окремо, не заперечували проти задоволення даної апеляції. В судових дебатах сторони підтримали такі ж позиції.

Заслухавши суддюдоповідача, думки учасників судового провадження, дослідивши та перевіривши надані матеріали, співставивши їх з доводами апеляції, колегія суддів прийшла до наступного висновку.
Виходячи із вимог ст. 404 КПК України, колегія суддів перевіряє судове рішення в межах поданих апеляційних скарг.
Висновки суду про винуватість ОСОБА_9 у скоєнні інкримінованих злочинів та кваліфікація його дій за ч.2 ст. 289, ч. 1 ст. 121 КК України в апеляційній скарзі прокурором не оскаржується.
Так, суд першої інстанції провів судовий розгляд даного кримінального провадження у відповідності до вимог ч. 1 ст. 337 КПК, згідно з якими судовий розгляд проводиться лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту, дотримуючись принципів змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, дотримуючись принципу диспозитивності, а саме, діючи в межах своїх повноважень та компетенції, вирішуючи лише ті питання, що винесені на його розгляд сторонами та віднесені до їх повноважень, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створив необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.
Судом чітко дотримано ст. 17 ЗУ від 23 лютого 2006 року «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», де передбачено, що при розгляді справ суду застосовують Конвенцію та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.
Відповідно до ч. 2 ст. 8 КПК, принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини. Судом першої інстанції повністю враховано і п. 65 рішення Європейського суду з прав людини у справі «Коробов проти України» від 21 жовтня 2011 року, що при оцінці доказів Суд, як правило, застосовує критерій доведення «поза розумним сумнівом».
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Як убачається з вироку, судом першої інстанції вказані вимоги закону були дотримані.
Дослідивши з дотриманням вимог закону та детально проаналізувавши усі докази по справі, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про доведеність вини ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 289, ч. 1 ст. 121 КК України, який колегія суддів вважає правильним та з ним погоджується, оскільки він ґрунтується на дійсному змісті вказаних доказів та їх належній оцінці, як кожного окремо з точки зору належності, допустимості, достовірності, так і їх сукупності з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття рішення про доведеність вини ОСОБА_9 в обсязі пред`явленого обвинувачення.
Разом з тим, обговорюючи доводи, викладені в апеляційній скарзі сторони обвинувачення, колегія суддів находить їх такими, що ґрунтуються на вимогах закону.
Так, серед завдань кримінального провадження, передбачених статтею 2 КПК України, міститься вимога про те, щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура та прийнято законне рішення як під час розслідування справи так і за результатами її судового розгляду.
З цією вимогою кореспондуються вимоги ст. 370 КК України про ухвалення компетентним судом згідно з вимогами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Так, статтями 51 та 52 КК України встановлено, що одним із додаткових покарань, яке може бути застосовано до осіб, визнаних винними у вчинені злочинів, є конфіскація майна.
Відповідно до ст. 59 КК України, покарання у виді конфіскації майна полягає в примусовому безоплатному вилученні у власність держави всього або частини майна, яке є власністю засудженого. Конфіскація майна встановлюється за тяжкі та особливо тяжкі корисливі злочини, а також з злочини проти основ національної безпеки України та громадської безпеки незалежно від ступеня їх тяжкості і може бути призначена лише у випадках, спеціально передбачених в Особливій частині Кримінального Кодексу.
У чинному законодавстві про кримінальну відповідальність під користю, тобто корисливими спонуканнями, корисливим мотивом розуміється бажання винної особи одержати внаслідок вчинення злочину матеріальні блага для себе чи інших осіб, одержати або зберегти певні майнові права, уникнути матеріальних витрат чи досягти іншої матеріальної вигоди.
У разі, якщо санкцією відповідної статті Кримінального Кодексу передбачено обов`язкове додаткове покарання у виді конфіскації майна, але злочин вчинено не з корисливих мотивів, то таке додаткове покарання не може бути застосовано.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_9 визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 289, ч. 1 ст. 121 КК України. За ч. 2 ст. 289 КК України ОСОБА_9 засуджено до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років конфіскацією всього належного йому майна.
Санкцією ч. 2 ст. 289 КК України передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк від п`яти до восьми років з конфіскацією майна або без такої.
Питання про доцільність призначення факультативного додаткового покарання вирішується за розсудом суду з урахуванням конкретних обставин справи, даних про особу винного.
Апеляційним переглядом встановлено, що в судовому засіданні обвинувачений надав пояснення з приводу заволодіння ним мопедом з метою покататися, тобто без корисливих спонукань, а потерпілий зазначив про те, що мопед йому повернуто.
Тобто ні органом досудового розслідування, ні судом наявність у ОСОБА_9 корисливого мотиву незаконного заволодіння транспортним засобом, поєднаного з проникненням, яке обвинуваченим вчинено повторно, не з`ясовувалось та не була встановлена. Тому застосування у даному випадку додаткової міри покарання за ч. 2 ст. 289 КК України у виді конфіскації майна, до того ж воно передбачено санкцією статті як альтернативне, є безпідставним.
Вищевказане узгоджується і з правовою позицією Верховного Суду України (справа №5-15кс11), а згідно з ч. 6 ст. 13 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» 02.06.2016 року, висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, враховуються іншими судами при застосуванні таких норм і є обов`язковими для всіх судів України.
Враховуючи вищезазначені положення закону суд при призначенні покарання має виходити не тільки з меж карності діяння, встановлених у відповідній санкції статті Особливої частини Кримінального Кодексу України, а й тих норм Загальної частини Кримінального Кодексу України, в яких регламентуються цілі, система покарань, підстави, порядок та особливості застосування окремих його видів, а також регулюються інші питання, пов`язані з призначенням покарання, здатні вплинути на обрання судом певних його виду й міри, в тому числі й тих положень, що передбачені ч. 2 ст. 59 КК України.
Проте, під час судового розгляду кримінального провадження судом першої інстанції вищезазначені вимоги чинного законодавства не дотримано та не взято до уваги висновки Верховного Суду України стосовно подібних правовідносин.
Таким чином, судом першої інстанції неправильно застосовано Закон України про кримінальну відповідальність та ОСОБА_9 необгрунтовано призначено додаткове альтернативне покарання у виді конфіскації майна, що суперечить положенням ст. 59 КК України.
З огляду на вищевикладене, вирок суду першої інстанції відносно ОСОБА_9 підлягає зміні з виключенням з нього рішення про призначення додаткового альтернативного покарання у виді конфіскації майна.
Згідно з вимогами ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є: незастосування судом закону, який підлягає застосуванню; застосування закону, який не підлягає застосуванню; неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту; призначення більш суворого покарання, ніж передбачено відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до вимог п.4 ч.1 ст.409 КПК України, підставою для зміни судового рішення є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Так, згідно ст. 408 КПК України суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі:
1) пом`якшення призначеного покарання, якщо визнає, що покарання за своєю суворістю не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого;
2) зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення і застосування статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність про менш тяжке кримінальне правопорушення;
3) зменшення сум, які підлягають стягненню, або збільшення цих сум, якщо таке збільшення не впливає на обсяг обвинувачення і правову кваліфікацію кримінального правопорушення;
4) в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.
Відповідно до статті 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є:
1) неповнота судового розгляду;
2) невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження;
3) істотне порушення вимог кримінального процесуального закону;
4) неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Виходячи з наведеного, колегія суддів приходить до висновку, що в даному випадку суд першої інстанції допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту, тому доводи апеляційної скарги прокурора підлягають задоволенню, а вирок в цій частині - зміні на підставі ст. 409 КПК України.
Будь-яких даних, які б свідчили про наявність при розслідуванні кримінального провадження та його розгляді істотних вимог норм кримінально-процесуального закону, які б тягли за собою безумовне скасування всього рішення, по справі не встановлено.
На підставі вищевикладеного, керуючись ч.2 ст. 376, ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів
П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_10 - задовольнити.
Вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 20 червня 2019 року щодо ОСОБА_9 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 289, ч. 1 ст. 121 КК України, в частині призначення покарання змінити, виключивши додаткове покарання у виді конфіскації всього належного йому майна.
В решті вирок залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з дня її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку відповідно до ст. 426 КПК України до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

_______________ ____________________ ____________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4