Номер провадження: 11-кп/813/221/19
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24.10.2019 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд в складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю:

секретарів судового засідання: ОСОБА_5 , ОСОБА_6

прокурора ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

потерпілої ОСОБА_9

обвинуваченого ОСОБА_10

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали справи за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_10 та його захисника ОСОБА_11 на вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 25.01.2016 року, -

встановив:

оскаржуваним вироком районного суду:

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянин України, з середньою освітою, не одружений, офіційно не працюючий, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючий за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимий,
визнаний винним у вчиненні злочинів, передбачених п.6 ч.2 ст.115 та ч.4 ст.187 КК України та йому призначене покарання:
- за п.6 ч.2 ст.115 КК України у виді позбавлення волі на строк 13 (тринадцять) років, з конфіскацією майна;
- за ч.4 ст.187 КК України у виді позбавлення волі на строк 9 (дев`ять) років, з конфіскацією майна.
На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_10 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 13 (тринадцять) років, з конфіскацією майна.
Строк відбуття покарання обвинуваченим відраховується з 09 серпня 2014 року.
На підставі ст.72 КПК України обвинуваченому ОСОБА_10 в строк відбутого покарання зараховано строк його попереднього ув`язнення в період з 09 серпня 2014 року до дня ухвалення вироку, тобто до 25 січня 2016 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Запобіжний захід ОСОБА_10 , у виді тримання під вартою, вироком суду залишений без змін до набрання вироком законної сили.
Вироком суду задоволений цивільний позов потерпілої ОСОБА_9 та стягнуто з обвинуваченого ОСОБА_10 на користь потерпілої матеріальну шкоду в сумі 5627 (п`ять тисяч шістсот двадцять сім) грн. 89 коп., а також моральну шкоду в сумі 100000 (сто тисяч) грн. Вироком суду вирішено питання про долю речових доказів та процесуальних витрат у кримінальному провадженні.
Згідно з оскаржуваним вироком районного суду, ОСОБА_10 визнаний винним за те, що він, 09 серпня 2014 року, близько 00 год. 30 хв., маючи намір на заволодіння майном, що належало раніше знайомому йому інваліду 1 групи ОСОБА_12 , підійшов до двері неосновного входу в житловий будинок домоволодіння, розташованого за адресою: АДРЕСА_3 . В той же час, ОСОБА_12 почув присутність за цими дверима сторонньої особи, відчинив двері, та, перебуваючи на порозі, впізнав обвинуваченого, підняв галас та вчинив супротив. Зазначені дії потерпілого обумовили раптове виникнення у ОСОБА_10 прямого умислу на здійснення розбійного нападу, поєднаного із заподіянням тяжких тілесних ушкоджень, а також умисного вбивства ОСОБА_12 .
Реалізуючи раптово виниклі вищезазначені наміри ОСОБА_10 взяв в руку з розташованої зліва від вхідних дверей дерев`яної споруди молоток та наніс ним удар в лобну частину голови ОСОБА_12 , від якого останній впав на підлогу. Після цього обвинувачений наніс ще не менше чотирьох ударів молотком у голову, спричинивши ОСОБА_12 тяжкі тілесні ушкодження у вигляді відкритої черепно-мозкової травми, з розтрощенням головного мозку. Приблизно через 30 хвилин від моменту отримання ОСОБА_12 зазначених тілесних ушкоджень настала його смерть.
Продовжуючи злочинний намір ОСОБА_10 зайшов у будинок, де заволодів належним ОСОБА_12 майном: фотоапаратом марки «Konica», вартістю 350 грн., в якому знаходилася флеш-карта марки «Transcend» 8 Gb, вартістю 80 грн., а також системним блоком до персонального комп`ютера, вартістю 1100 грн., а всього майном, загальною вартістю 1530 грн., з яким зник з місця події, розпорядившись ним в той же день на власний розсуд.
Не погоджуючись з вироком суду обвинувачений ОСОБА_10 та його захисник ОСОБА_11 подали апеляційні скарги, в яких наводячи аналогічні доводи, посилаються на відсутність прямих доказів вчинення ОСОБА_10 інкримінованих йому злочинів, просять вирок суду скасувати та ухвалити новий, яким виправдати обвинуваченого ОСОБА_10 за недоведеністю його вини у вчиненні злочинів, передбачених п.6 ч.2 ст.115, ч.4 ст.187 КК України. В апеляційних скаргах обвинувачений та його захисник посилаються на те, що докази, які покладені в основу обвинувального вироку суду не доводять вину обвинуваченого та є недопустимими, оскільки зібрані із застосуванням насильства до ОСОБА_10 . Захисник та обвинувачений просили повторно дослідити письмові докази, стверджуючи про їх невірну оцінку судом першої інстанції.

Зокрема, обвинувачений та захисник в апеляційних скаргах посилаються на те, що:

- протокол проведення слідчого експерименту від 10 серпня 2014 року та відеозапис цієї слідчої дії (т.1, а.п.104-123) є недопустимим доказомоскільки ОСОБА_10 під час слідчого експерименту дав покази під впливом фізичного та психологічного насильства, вчиненого щодо нього працівниками поліції;
- рапорт оперативного чергового Комінтернівського РВ ГУМВС України в Одеській області ОСОБА_13 від 9 серпня 2014 року №5117, про те, що о 08 год. 50 хв. цієї доби від фельдшера швидкої допомоги с. Петрівка ОСОБА_14 надійшло повідомлення про виявлення трупу ОСОБА_12 , також є недопустимим доказом, оскільки районним судом порушено положення ст.ст. 23, 225 КПК України щодо безпосередності дослідження показань, речей і документів;
- протокол огляду місця події від 09 серпня 2014 року (т.1, а.с.6-29) та протокол додаткового огляду місця події від 9 серпня 2014 року (т.1, а.с.32-35), згідно яких було оглянуто житловий будинок АДРЕСА_3 , є недопустимим доказом у зв`язку з порушенням вимог ч.3 ст.233 КПК України, оскільки огляд проведено без ухвали слідчого судді, а згода на проведення огляду будинку від ОСОБА_15 не є правовою підставою, оскільки він не є власником будинку;
- районним судом невірно оцінено висновки судово-медичної криміналістичної експертизи №563 від 26 серпня 2014 року та судово-медичної імунологічної експертизи №696 від 22 вересня 2014 року, оскільки ці висновки прямо не доводять вини обвинуваченого ОСОБА_10 ;
- постанови прокурора та протоколи відібрання зразків у ОСОБА_10 для проведення судових експертиз (т.1 а.с.86-97), складення з порушенням норм кримінального процесуального закону;
- протокол пред`явлення речей для впізнання від 24 вересня 2014 року (т.1, а.п.283-284) є недопустимим доказом, оскільки свідок ОСОБА_16 фактично не міг впізнати вилучений у ОСОБА_17 комп`ютерний блок, оскільки проніс ОСОБА_10 цей блок вповз свідка ОСОБА_16
- недопустимим доказом є письмова заява ОСОБА_10 від 09.08.2014 року про вчинення ним злочину щодо ОСОБА_18 , яку прийнято оперативним черговим Комінтернівського РВ ГУМВС України в Одеській області ОСОБА_13 , зареєстровано в той же день під №5133 (т.1, а.п.41), оскільки цю заяву відібрано без захисника та із застосуванням фізичного та психологічного насильства.
Іншими особами, які мають право на апеляційне оскарження, вирок суду першої інстанції в даному кримінальному провадженні не оскаржений.

Заслухавши суддю-доповідача; обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу та просили її задовольнити; прокурора та потерпілу, які заперечували проти задоволення апеляційних скарг обвинуваченого та його захисника; вивчивши матеріали кримінального провадження; обговоривши доводи апеляційних скарг; повторного дослідивши докази в кримінальному провадженні щодо яких було заявлено клопотання сторони захисту; провівши судові дебати та надавши останнє слово обвинуваченому; апеляційний суд приходить до висновку про таке.

У відповідності до вимог ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно з положеннями ст. 2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
Згідно вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Перевіривши доводи апеляційних скарг та матеріали кримінального провадження, апеляційний суд приходить до висновку, що вирок районного суду відповідає вимогам ст.374 КПК України, оскільки в ньому міститься формулювання обвинувачення та викладені висновки суду з посиланням на докази про доведеність винуватості ОСОБА_10 у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених п.6 ч.2 ст.115, ч.4 ст.187 КК України.
Зміст оскаржуваного вироку та матеріали кримінального провадження свідчать про те, що суд першої інстанції дослідив всі обставини, які мали значення для прийняття рішення у справі, повно та всебічно перевірив зібрані на досудовому слідстві докази, дав їм належну оцінку у сукупності, та обґрунтовано послався на них у вироку, як на докази доведеності винуватості обвинуваченого ОСОБА_10 у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених п.6 ч.2 ст.115 та ч.4 ст.187 КК України.
Так, в обґрунтування висновку про доведеність вини ОСОБА_10 районний суд у вироку послався на:
- показання потерпілої ОСОБА_9 , свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_19 , ОСОБА_16 , ОСОБА_20 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , які дали суду послідовні, логічні та взаємодоповнюючи показання щодо обставин та подій, свідками яких вони були;
- рапорт оперативного чергового Комінтернівського РВ ГУМВС України в Одеській області ОСОБА_13 від 9 серпня 2014 року №5117, про те, що о 8 годині 50 хвилин цієї доби від фельдшера швидкої допомоги с. Петрівка ОСОБА_14 надійшло повідомлення про виявлення трупу Краєвського. На місце події виїхала слідчо-оперативна група (т.1, а.п.3);
- письмову згоду на проведення огляду території домоволодіння АДРЕСА_3 , яку було надано 9 серпня 2014 року ОСОБА_15 , а наступної доби потерпілою ОСОБА_9 (т.1, а.п.4-5);
- протокол огляду місця події від 09 серпня 2014 року, під час проведення якого на порозі житлового будинку АДРЕСА_3 виявлено труп ОСОБА_12 з тілесними ушкодженнями, а також поверхні дверей кухні та з чашки, що знаходилася на столі, вилучено 7 слідів пальців рук (т.1, а.п.6-29);
- акт застосування службового собаки, згідно якого слід причетної до злочину особи від місця вбивства привів до сільського магазину (т.1, а.п.31);
- протокол додаткового огляду місця події від 9 серпня 2014 року, згідно якого з житлового будинку АДРЕСА_3 , було вилучено кабель живлення від системного блоку персонального комп`ютера, кабель для приєднання монітора, три мобільні телефони марок «Siemens», «Cyber-shot», диктофон, дверні ручки з вхідних дверей, змиви речовини бурого кольору з місця виявлення трупу, а також лопатку бджільника та фрагменти настінного календаря, із слідами речовини бурого кольору (т.1, а.п.32-35);
- письмову згоду на проведення огляду квартири АДРЕСА_4 від 9 серпня 2014 року, яку було надано ОСОБА_20 (т.1, а.п.103).
- протокол проведення слідчого експерименту від 10 серпня 2014 року та відеозапису цієї слідчої дії, згідно яких ОСОБА_10 , в присутності понятих та захисника добровільно, без будь-якого стороннього впливу, показав та розказав на місці події на території домоволодіння АДРЕСА_3 , про обставини вчинення ним злочинів (т.1, а.п.104-123);
- письмову заяву ОСОБА_17 від 10 серпня 2014 року, згідно якої останній добровільно видав слідчому ОСОБА_21 придбаний на ринку «Північний» у невідомого чоловіка системний блок марки «Asus» в корпусі сірого та чорного кольорів (т.1, а.п.130) та не заперечував проти огляду належного йому торгівельного приміщення (т.1, а.п.131);
- протокол огляду місця події від 10 серпня 2014 року, згідно якого було оглянуто територію ярмарку ринку «Північний» з продажу бувших у використанні товарів, розташовану по пр-ту Добровольського в м. Одесі та у ОСОБА_17 було виявлено та вилучено системний комп`ютерний блок марки «Asus» в корпусі сірого та чорного кольорів, що підтверджується змістом відповідного протоколу огляду (т.1, а.п.132-135);
- протокол пред`явлення речей для впізнання від 24 вересня 2014 року, згідно якого свідок ОСОБА_16 в присутності понятих впізнала вилучений у ОСОБА_17 комп`ютерний блок марки «Asus» в корпусі сірого та чорного кольорів за зовнішнім виглядом та двома дисководами, як блок, що приніс ОСОБА_10 09 серпня 2014 року (т.1, а.п.283-284);
- висновок судово-медичної експертизи №10-285/2014 від 12 вересня 2014 року трупа ОСОБА_12 , згідно якого експертом виявлені наступні ушкодження: відкрита черепно-мозкова травма: синці на повіках очей в лівій лобній скроневій області, забиті рани на верхній губі з права, в лобній області зліва, в лівій лобно-скроневої області, в центрі лобної області вгорі, в правій лобно-тім`яно-скроневій області, в правій скроневій області; дифузні крововиливи в м`яких тканинах лівої лобно-тім`яно-скроневої і правої лобно-тім`яно-скроневої області, осередковий крововилив в м`яких тканинах лобної області в центрі, уламкові вдавлені і лінійні переломи лобної, скроневої і тім`яної кісток, осередковий крововилив під м`якою мозковою оболонкою на верхньо-зовнішньої поверхні лівої лобної ділянки, дифузний крововилив під м`якою оболонкою на верхньо-зовнішній поверхні правих лобної та тім`яної часток, осередки забитих місць в корі і розтрощення речовини лівої лобної ділянки, правих скроневої і тім`яної часток, багато уламковий перелом передньої черепної ямки зліва; синці на передній поверхні лівого плеча в середній третині, на задній поверхні лівого передпліччя в середній третині, садно в області лівого ліктьового суглобу на задній поверхні; виявлені на трупі ушкодження у виді відкритої черепно-мозкової травми за критерієм небезпеки для життя відносяться до тяжких тілесних ушкоджень, інші ушкодження (садна та синці лівої верхньої кінцівки) не були небезпечними для життя та відносяться до легких тілесних ушкоджень; ушкодження у виді відкритої черепно-мозкової травми утворилися від дії тупого предмету (предметів) з обмеженою контактуючою поверхнею, яка (згідно даних медико - криміналістичного дослідження), можливо, обмежена ребрами, що сходяться під близьким до прямого кутом із утворенням закругленої верхівки; смерть ОСОБА_12 перебуває в прямому причинному зв`язку з отриманими ушкодженнями у виді відкритої черепно-мозкової травми та настала в результаті розтрощення головного мозку; ступень виразу реактивних кліткових змін в області виявлених на трупі ушкоджень вказує на те, що з моменту їх спричинення до моменту настання смерті ОСОБА_12 могло сплинути до 30 хвилин (т.1, а.п.212-217).
- висновок судово-медичної криміналістичної експертизи №563 від 26 серпня 2014 року, згідно якого забиті рани на лоскотах шкіри голови та переломи на фрагменті зводу черепа від трупа ОСОБА_12 могли утворитися бойком представленого на експертизу молотка, на що вказують результати експериментально-порівняльного дослідження, наявність сполучень заліза в краях забитих ран, наявність сивих волос на поверхні бойка молотка в області одного із кутів (т.1, а.п.199-208);
- висновок судово-медичної імунологічної експертизи №696 від 22 вересня 2014 року, згідно якого на вилучених з місця події марлевому тампоні із змивом, двох фрагментах календаря та лопатці бджільника виявлено кров чоловіка, групова належність якої не виключає її походження від ОСОБА_12 (т.1, а.п.227-235);
- висновок судово-медичної цитологічної експертизи №398 від 17 вересня 2014 року, згідно якого на молотку, вилученому із громадського туалету, виявлено кров, білок та пласт клітин багатошарового плаского епітелія людини. При визначенні групової приналежності крові та клітин не виключається їх походження від ОСОБА_12 (т.1, а.п.241-244);
- акт комісійної амбулаторної судово-психіатричної експертизи №449 від 26 серпня 2014 року, згідно якого ОСОБА_10 , в період вчинення інкримінованих йому діянь, а також в теперішній час не виявляв ознак будь-якого тимчасового хворобливого розладу психічної діяльності, мав змогу в повній мірі усвідомлювати значення, можливі наслідки своїх дій та керувати ними. Застосування примусових заходів медичного характеру не потребує (т.1, а.п.261-263).
Апеляційний суд вважає, що районний суд обґрунтовано визнав показання потерпілої, свідків та наведені у вироку письмові докази належними, допустимими та достовірними, а їх сукупність такою, що з усією достатністю доводить вчинення обвинуваченим ОСОБА_10 інкримінованих йому злочинів.

Повторно дослідивши за клопотанням сторони захисту письмові докази,апеляційний суд приходить до висновку про те, що твердження сторони захисту, що покладені в основу вироку докази, які наведені в оскаржуваному вироку як докази винуватості обвинуваченого ОСОБА_10 в інкримінованих йому злочинах є недопустимими та не доводять вину обвинуваченого, є безпідставними з огляду на таке.

Доводи апеляційної скарги захисника щодо недопустимості як доказу вини обвинуваченого протоколу проведення слідчого експерименту від 10 серпня 2014 року та відеозапису цієї слідчої дії (т.1 а.п.104-123), з посиланням на те, що ОСОБА_10 давав покази під впливом фізичного та психологічного насильства з боку працівників поліції, спростовуються наданою прокурором на запит апеляційного суду постановою слідчого СУ ГУНП в Одеській області від 08.05.2019 року про закриття кримінального провадження №0000789 від 30.08.2018 року, за змістом якої досудовим розслідуванням не було встановлено можливого факту перевищення службових повноважень працівниками Петрівського ВМ Комінтернівського РВ ГУМВС України в Одеській області, використання недозволених методів слідства під час розслідування кримінального провадження відносно ОСОБА_10 (т.4 а.с.200-204). Сторона захисту вказану постанову у передбаченому законом порядку не оскаржувала.
Під час дослідження протоколу проведення слідчого експерименту від 10 серпня 2014 року та відеозапису цієї слідчої дії за участю підозрюваного ОСОБА_10 в суді апеляційної інстанції, встановлена безпідставність тверджень обвинуваченого про те, що під час вказаної слідчої дії до нього застосовувалось насильство з боку працівників правоохоронного органу, що підтверджується відеозаписом. З відеозапису слідчої дії чітко і беззаперечно убачається, що на обличчі обвинуваченого відсутні будь-які видимі ушкодження, а вказана слідча дія проводилася в присутності його захисника та понятих. За результатами проведення слідчої дії обвинувачений, його захисник та поняті не зазначили в протоколі своїх зауважень щодо її проведення, в тому числі і щодо порушення прав обвинуваченого.
При цьому, апеляційний суд звертає увагу на непослідовність показань обвинуваченого, який під час апеляційного розгляду, до відтворення відеозапису слідчого експерименту від 10 серпня 2014 року, стверджував про те, що факт застосування до нього фізичного насильства підтверджується відеозаписом слідчої дії відповідно до якої на його обличчі вбачаються синці, але після перегляду відеозапису, змінив свої покази та пояснив, що тілесні ушкодження нібито наносилися йому шляхом ударів по тулубу, в той час коли його перевозили на автомобілі на місце проведення слідчої дії. Раціонального пояснення непослідовності своїх показів в цій частині обвинувачений не надав, що на переконання апеляційного суду свідчить про неправдивість показань обвинуваченого.
Доводи апеляційної скарги захисника щодо недопустимості як доказу вини обвинуваченого рапорту оперативного чергового Комінтернівського РВ ГУМВС України в Одеській області ОСОБА_13 від 9 серпня 2014 року №5117, про те, що о 08 год. 50 хв. цієї доби від фельдшера швидкої допомоги с. Петрівка ОСОБА_14 надійшло повідомлення про виявлення трупу ОСОБА_12 , з посиланням на порушення судом положень ст.ст. 23, 225 КПК України є безпідставними, оскільки зміст рапорту підтверджує той факт, що після отримання повідомлення про злочин, на місце події виїхала слідчо-оперативна група, яка зафіксувала злочин, що у відповідності до п.1 ч.1 ст.91 КПК України є обставиною, яка підлягає доказуванню в кримінальному провадженні (т.1, а.с.3).
Доводи апеляційної скарги захисника щодо недопустимості як доказу вини обвинуваченого протоколу огляду місця події від 09 серпня 2014 року (т.1, а.с.6-29) та протоколу додаткового огляду місця події від 9 серпня 2014 року (т.1, а.с.32-35), згідно яких було оглянуто житловий будинок АДРЕСА_3 , з посиланням на порушення під час досудового розслідування положень ч.3 ст.233 КПК України, є необґрунтованими, оскільки згадана норма процесуального закону передбачає можливість проведення огляду місця події без ухвали слідчого судді за добровільною згодою особи, яка володіє житлом, в якому проводиться огляд. З матеріалів кримінального провадження убачається, що перед проведення огляду житлового будинку, в якому було виявлено труп ОСОБА_12 , слідчим було отримано згоду на проведення огляду будинку від ОСОБА_15 , який є зятем загиблого, а також від потерпілої ОСОБА_9 , яка є донькою потерпілого ОСОБА_12 , яка є законним володільцем будинку, в якому було проведено огляд. Наведені обставини свідчать про законність проведення огляду житлового будинку та відповідно про допустимість доказів - процесуальних документів, складених за результатами проведення цих оглядів.
Доводи апеляційної скарги захисника про невірну оцінку районним судом висновків судово-медичної криміналістичної експертизи №563 від 26 серпня 2014 року та судово-медичної імунологічної експертизи №696 від 22 вересня 2014 року, з посиланням на те, що ці висновки прямо не доводять вини обвинуваченого ОСОБА_10 , апеляційний суд вважає необґрунтованими з огляду на те, що ці доводи зводяться до загальних посилань на відсутність прямих доказів вини обвинуваченого ОСОБА_10 та фактично ґрунтуються на припущеннях. Апеляційним судом встановлено, що районним судом дана належна правова оцінка вказаним висновкам судових експертиз в сукупності з іншими дослідженими доказами у кримінальному провадженні, та суд обґрунтовано послався на них у вироку, як на докази доведеності винуватості обвинуваченого ОСОБА_10 у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених п.6 ч.2 ст.115 та ч.4 ст.187 КК України.
Доводи апеляційної скарги захисника про складення з порушенням норм кримінального процесуального закону постанов прокурора та протоколів відібрання зразків у ОСОБА_10 для проведення судових експертиз (т.1, а.с.86-97), спростовуються заявою ОСОБА_10 , яка містить його добровільну згоду на відібрання у нього таких зразків (т.1, а.с.85).
Щодо доводів апеляційної скарги про недопустимість як доказу протоколу пред`явлення речей для впізнання від 24 вересня 2014 року, то вони також є необґрунтованими, оскільки згідно цього протоколу свідок ОСОБА_16 в присутності понятих впізнала вилучений у ОСОБА_17 комп`ютерний блок марки «Asus» в корпусі сірого та чорного кольорів за зовнішнім виглядом та двома дисководами, як блок, що приніс ОСОБА_10 09 серпня 2014 року (т.1, а.п.283-284), про що вірно зазначив районний суд в обґрунтування доведеності обвинувачення в частині заволодіння майном потерпілого.
Разом із тим, апеляційним судом встановлено, що в основу обвинувального вироку в якості доказу покладено письмову заяву ОСОБА_10 від 09.08.2014 року про вчинення ним злочину щодо ОСОБА_18 , яку прийнято оперативним черговим Комінтернівського РВ ГУМВС України в Одеській області ОСОБА_13 , зареєстровано в той же день під №5133 (т.1, а.п.41).
Однак, апеляційний суд вважає висновок районного суду щодо допустимості цього доказу помилковим, а доводи апеляційної скарги захисника в цій частині обґрунтованими, з огляду на таке.
Так, у рішенні у справі «Шличков проти Росії» (№40852/05) Європейський суд з прав людини наголосив, що «... право не давати показання та право не свідчити проти себе є загальновизнаними міжнародними стандартами, які лежать в основі поняття справедливого розгляду, передбаченого ст. 6 Конвенції. Сенс цих прав полягає в тому числі в забезпеченні захисту підозрюваних від будь-яких проявів незаконного примусу з боку влади; таким чином їх дотримання допомагає уникнути судових помилок і сприяє реалізації цілей статті 6 Конвенції. Право не свідчити проти самого себе, зокрема, передбачає, що сторона звинувачення в кримінальній справі прагне довести свою версію по справі проти обвинуваченого, не вдаючись до доказів, отриманих шляхом примусу або придушення волі обвинуваченого» (п. 81 постанови).

«Свідчення, отримані в порушення статті 3, за визначенням вважаються недостовірними. Крім того, в кримінальному провадженні вони часто стають безпосереднім приводом для жорсткого поводження. Використання таких показань для визнання людини винною несумісне з гарантіями, передбаченими статтею 6 Конвенції» (п. 82 постанови).

Суд встановив, що «... явка з повинною, яку заявник написав за відсутності адвоката в якості свідчення проти самого себе після затримання і взяття під варту, була одним із доказів сторони обвинувачення під час розгляду кримінальної справи. Обласний суд визнав дані показання неприйнятними, однак послався на них при визнанні заявника винним і винесення йому вироку» (п. 84 постанови).

Європейський Суд прийшов до висновку, що «... внутрішньодержавні суди прийняли явку заявника з повинною як доказ його провини, і що розгляд у справі заявника було несправедливим незалежно від того, яку доказову цінність мали ці свідчення і від того, наскільки вирішальну роль вони зіграли в засудженні заявника» (п. 86 постанови).

Крім того, апеляційний суд вважає за необхідне зазначити, що явка з повинною це особисте, добровільне письмове чи усне повідомлення заявником правоохоронний орган, прокурора або суд про скоєний чи підготовлюваний ним злочин.

Відповідно до матеріалів кримінального провадження письмову заяву ОСОБА_10 від 09.08.2014 року про вчинення ним злочину щодо ОСОБА_18 (т.1, а.п.41), яка за своїм змістом може бути розцінена як заявапро явку з повинною, ОСОБА_10 написав вже після його затримання правоохоронними органами, а тому, на переконанням апеляційного суду, добровільність її написання ОСОБА_10 є достатньо сумнівною з урахуванням того, що вона написана обвинуваченим за відсутності захисника.

Такий висновок апеляційного суду узгоджується з висновком Верховного Суду, викладеним в постанові від 17.04.2018 у справі №359/6489/13-к, в якій суд касаційної інстанції зауважив, що суд може обґрунтовуючи свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або отриманих у порядку, передбаченому ст. 225 цього Кодексу. Оскільки явка з повинною є по суті позасудовими показаннями, то в силу положень ч. 4 ст. 95 КПК вона не може бути визнана допустимим доказом у справі.

За таких обставин, апеляційний суд приходить до висновку, що письмова заява ОСОБА_10 від 09.08.2014 року про вчинення ним злочину щодо ОСОБА_18 , яку прийнято оперативним черговим Комінтернівського РВ ГУМВС України в Одеській області ОСОБА_13 , зареєстровано в той же день під №5133, (т.1, а.п.41), в силу положень ч. 4 ст. 95 КПК не може бути визнана допустимим доказом у справі, а тому посилання суду на цей доказ в мотивувальній частині оскаржуваного вироку є безпідставним, що тягне за собою виключення з мотивувальної частини вироку посилання районного суду на вказану заяву, як на доказ вини останнього.

За результатами апеляційного розгляду колегія суддів погоджується з оцінкою наведених в оскаржуваному вироку суду доказів, даною районним судом, а відтак обставин, які свідчать про наявність підстав для скасування вироку районного суду та ухвалення виправдувального вироку, про що просили обвинувачений та його захисник, апеляційним судом не встановлено.

Оцінюючи висновки районного суду щодо призначення обвинуваченому ОСОБА_10 покарання, апеляційним судом встановлено, що вирішуючи питання про те, яка міра покарання має бути призначена обвинуваченому ОСОБА_10 за вчинення інкримінованих злочинів, і чи повинен він його відбувати, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, вчинених щодо особи похилого віку, інваліда, за наслідком яких настала смерть потерпілого, їх суспільну небезпеку, особу обвинуваченого, а тому колегія суддів вважає, що призначене обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі, яке з урахуванням санкцій норм кримінального закону, не можна вважати занадто суворим.

Разом з цим, апеляційним судом встановлено, що ухвалюючи вирок та вирішуючи питання про залік досудового тримання обвинуваченого ОСОБА_10 під вартою, районний суд не виконав вимог ч. 4 ст. 370 КПК України, оскільки не вірно вирішив питання про залік досудового тримання під вартою обвинуваченого за правилами ч. 5 ст. 72 КК України, що вказує на необґрунтованість оскаржуваного вироку в цій частині.

Відповідно до матеріалів кримінального провадження ОСОБА_10 тримається під вартою з 09.08.2014 року.

Відповідно до п. 2 ч. 4 ст. 374 КПК України у резолютивній частині вироку зазначається, серед іншого, рішення про залік досудового тримання під вартою обвинуваченого.

Згідно з статтею 1 Закону України «Про попереднє ув`язнення», попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.

За приписами ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26 листопада 2015 року №838-VIII) зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Відповідно до вимог Закону України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правил складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» від 18 травня 2017 року №2046-VIII, який набрав чинності 21 червня 2017 року, частину п`яту ст. 72 КК України викладено в новій редакції, а саме, попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті.

На час попереднього ув`язнення обвинувачений ОСОБА_10 , станом на 20 червня 2017 року, мав право на застосування до нього положень, передбачених ч. 5 ст. 72 КК України в редакції згідно з Законом України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26 листопада 2015 року №838-VIII, та суд першої інстанції повинен застосовувати положення закону в редакції, яка діяла на момент вчинення ОСОБА_10 інкримінованих йому злочинів на підставі вимог статей 4, 5 КК України до набрання вироком законної сили, зазначивши про це в оскаржуваному вироку, як це передбачено ч. 4 ст. 374 КПК України.

Отже, виходячи з наведених положень закону, апеляційний вважає, що суд першої інстанції недотримавшись вимог щодо змісту вироку, визначених ст.374 КПК України та в супереч положенням ч.5 ст.72 КК України не зазначив у вироку відносно ОСОБА_10 про залік у строк призначеного покарання, строку досудового тримання під вартою обвинуваченого до набрання вироком законної сили, а припустився помилки зазначивши про залік такого строку до моменту постановлення вироку.

З урахуванням наведеного, апеляційний суд вважає за необхідне оскаржуваний вирок суду змінитишляхом виключення з мотивувальної частини оскаржуваного вироку посилання районного суду як на доказ доведеності вини на письмову заяву ОСОБА_10 від 09.08.2014 року про вчинення ним злочину щодо ОСОБА_18 (т.1, а.п.41).
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26 листопада 2015 року №838-VIII, апеляційний суд вважає за необхідне зарахувати обвинуваченому ОСОБА_10 в строк відбуття покарання у виді позбавлення волі строк його попереднього ув`язнення у виді тримання під вартою з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі в період з дня ухвалення вироку районним судом, тобто з 25.01.2016 року до набрання вироком законної сили, тобто до 17.05.2016 року дня постановлення ухвали апеляційним судом Одеської області; далі, з урахуванням скасування 19.04.2018 року Верховним Судом ухвали апеляційного суду Одеської області від 17.05.2016 року, обвинуваченому ОСОБА_10 в строк відбуття покарання у виді позбавлення волі з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі слід зарахувати строк його попереднього ув`язнення у виді тримання під вартою в період з 19.04.2019 року до набрання вироком законної сили, яким є день постановлення даної ухвали апеляційного суду.
Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 412, 415, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,-

постановив:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_10 та захисника ОСОБА_11 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 задовольнити частково.

Вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 25.01.2016 року відносно ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , засудженого за п.6 ч.2 ст.115 та ч.4 ст.187 КК України змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку посилання районного суду як на доказ на письмову заяву ОСОБА_10 від 09.08.2014 року (т.1, а.п.41).
В іншій частині вирок районного суду залишити без змін.

У відповідності до вимог ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону №838-VIII обвинуваченому ОСОБА_10 зарахувати в строк відбуття покарання у виді позбавлення волі строк його попереднього ув`язнення під час судового розгляду в період з 25 січня 2016 року по 17 травня 2016 року та в період з 19 квітня 2018 року до набрання вироком законної сили, з розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі.
Зарахувати засудженому ОСОБА_10 в строк відбуття покарання у виді позбавлення волі фактично відбуте покарання в період з 18 травня 2016 року по 18 квітня 2018 року з розрахунку один день тримання під вартою за один день позбавлення волі
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії даної ухвали.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4