ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Провадження № 11кп/818/611/19 Суддя-доповідач: ОСОБА_2
Категорія:ч.2 ст.28, ч.2 ст.365 КК України
УХВАЛА
Іменем України

19 вересня 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду в складі:

головуючого - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю прокурора - ОСОБА_6 ,

захисників - ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

обвинувачених - ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні суду м. Харкова кримінальне провадженням за апеляційною скаргою прокурора на ухвалу Київського районного суду м. Харкова від 23.11.2018р. відносно ОСОБА_11 і ОСОБА_10 ,-

ВСТАНОВИЛА:
Вищевказаною ухвалою обвинувальний акт по кримінальному провадженню відносно ОСОБА_11 та ОСОБА_10 , з кваліфікацією кримінальних правопорушень - злочинів, передбачених ч.2 ст.28, ч.2 ст.365 КК України - повернуто прокурору, який склав обвинувальний акт, для усунення протягом розумного строку вказаних в ухвалі виявлених судом недоліків.
Суд першої інстанції прийшов до висновку, що обвинувальний акт не відповідає вимогам, встановленим нормами ст.291 КПК України, а тому у відповідності до п.3 ч.3 ст.314 КПК України підлягає поверненню прокурору для усунення недоліків. Так, суд констатував, що вданому випадку в обвинувальному акті при формулюванні обвинувачення, яке повинно бути конкретним та зрозумілим та при викладені фактичних обставин справи не зазначено в чому полягає істотна шкода, яка відповідно до примітки 3 ст.364 КК України повинна бути виражена у грошовому еквіваленті. Також, слідчим в обвинувальному акті зазначено, що обвинувачені «діючи всупереч ст.45 Закону України «Про національну поліцію»...» , але ст.45 Закону України «Про національну поліцію» регламентує застосування спеціальних засобів, але ні про які спецзасоби в обвинувальному акті не зазначено. Крім того, даний обвинувальний акт до суду спрямував начальник управління процесуального керівництва прокуратури Харківської області ОСОБА_12 , який не зазначений в обвинувальному акті як прокурор.

В апеляційній скарзі прокурор просить скасувати ухвалу та повернути обвинувальний акт на новий судовий розгляд зі стадії підготовчого судового засідання, посилаючись на процесуальні порушення які допустив суд першої інстанції.

Заслухавши доповідь судді; думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу; з`ясувавши позицію сторони захисту, яка полягала у підтримці рішення суду, дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню зважаючи на наступне.

Відповідно до ч.1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Як вбачається зі змісту ухвали (т.1 а.с.99-103), суд першої інстанції вказав, що обвинувальний акт у зв`язку з невідповідністю останнього вимогам ст.291 КПК України, відповідно до вимог п.3 ч.3 ст.314 КПК України необхідно повернути прокурору.

Як вбачається з обвинувального акту (т.1 а.с.3-12) ОСОБА_11 та ОСОБА_10 обвинувачуються у вчиненні злочину передбаченого ч.2 ст.28 ч.2 ст.365 КК України тобто у перевищені влади та службових повноважень, тобто умисному вчиненні працівником правоохоронного органу дій, які явно виходять за межі наданих йому прав чи повноважень, які супроводжувались насильством та погрозою застосування насильства, застосування спеціальних засобів та болісними і такими, що ображають особисту гідність потерпілого, діями, за відсутності ознак катування, вчинене за попередньою змовою групою осіб.

Таким чином, колегія суддів, виходячи з вищенаведеного вважає встановленим, що висновки суду щодо відсутності конкретного формулювання обвинувачення не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду, а це свідчить про невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження тобто підстави передбаченої п.2 ч.1 ст.409 КПК України для скасування рішення суду.

Крім того, колегія суддів не може погодитись з вимогою суду першої інстанції щодо істотної шкоди у злочині передбаченому ч.2 ст.365 КК України адже диспозиція вказаної норми вказує перевищення влади або службових повноважень, тобто умисне вчинення працівником правоохоронного органу дій, які явно виходять за межі наданих йому прав чи повноважень, якщо вони супроводжувалися насильством або погрозою застосування насильства, застосуванням зброї чи спеціальних засобів або болісними і такими, що ображають особисту гідність потерпілого, діями, за відсутності ознак катування тобто не містить такої вимоги.
Поряд з цим, на думку апеляційної інстанції, суд вдався до аналізу деталізації обставин вчинення злочину, що не передбачено на цій стадії процесу. З приводу решти недоліків, які зазначені в ухвалі суду першої інстанції як порушення ст.291 КПК України без зазначення пункту чи частини колегія суддів вважає їх такими, що не перешкоджають призначенню судового розгляду оскільки відповідно до ст.338 КПК України прокурор має можливість змінити обвинувачення в суді у будь-який бік.

Відсутність у суду правового примусу прокурора змінити обвинувачення в суді не позбавляє суд можливості ухвалення законного, обґрунтованого і вмотивованого судового рішення.

Отже, колегія суддів вважає зазначені у рішенні суду недоліки такими, що не відповідають вимогам кримінального процесуального кодексу України, оскільки вони суперечать ч.4 ст.22, п.п.13-15 ч.2 ст.36 КПК України, згідно яких звернення з обвинувальним актом та підтримання державного обвинувачення у суді покладається на прокурора, який відноситься до сторони обвинувачення.

Відповідно до ч.6 тієї ж норми суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.

Крім того, ч.1 ст.291 КПК України встановлює, що обвинувальний акт складається слідчим, після чого затверджується прокурором і ця вимога дотримана у даному випадку.
Підпис начальника управління під супровідним листом, на думку колегії суддів, не свідчить, що саме ця особа звертається до суду з обвинувальним актом як це зазначає суд першої інстанції.
Таким чином, колегія суддів вважає, що апеляція прокурора підлягає задоволенню, а ухвала суду скасуванню.

Керуючись ст.ст.405, 407, п.2 ч.1 ст.409, 419 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу задовольнити, ухвалу Київського районного суду м. Харкова від 23.11.2018р. відносно ОСОБА_11 і ОСОБА_10 скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Головуючий

Судді