Номер провадження: 11-кп/813/958/19
Номер справи місцевого суду: 521/2483/19
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

31.10.2019 року м. Одеса

Одеській апеляційний в складі:
головуючий суддя ОСОБА_2
судді ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря
судового засідання ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_7 , на ухвалу Малиновського районного суду м. Одеси, від 22.03.2019 року, якою було відмовлено в задоволенні клопотання засудженого ОСОБА_7 про зарахування йому строку попереднього ув`язнення у строк покарання,-

встановив:

Зміст оскарженого судового рішення та фактичні обставини, встановлені судом першої інстанції.
Оскарженою ухвалою Малиновського районного суду м. Одеси, від 22.03.2019 року, було відмовлено в задоволенні клопотання засудженого ОСОБА_7 про зарахування йому строку попереднього ув`язнення у строк покарання, у період з 07.10.2017 року по 10.01.2019 року.

Своє рішення суд першої інстанції мотивував тим, що 21.06.2017 року набрав чинності Закон України №2046-VIII від 18.05.2017 року «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення», відповідно до якого частину 5 статті 72 Кримінального кодексу України викладено в новій редакції, зокрема, що попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті, разом з тим, ОСОБА_7 вчинив злочин 04.11.2017 року, тобто після 21.06.2017р., відповідно після внесення змін до ч.5 ст72 КК України, а тому дія ч.5 ст.72 КК України в попередній редакції на нього не поширюється і його клопотання не підлягає задоволенню.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи осіб, які їх подали.
Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, засуджений ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій просив ухвалу суду першої інстанції скасувати, зарахувати строк попереднього ув`язнення в строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а саме з 07.10.2017 року по 10.01.2019 року.

Позиція учасників судового розгляду в судовому засіданні.
Прокурор заперечував проти задоволення апеляційної скарги, просив ухвалу суду першої інтенції залишити без змін.

Засуджений ОСОБА_7 не порушував питання про його участь в судовому розгляді апеляційної скарги, тому в судове засідання не доставлений.

Мотиви апеляційного суду.
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, дослідивши матеріали провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд доходить до таких висновків.

Апеляційний суд вважає за можливе здійснити розгляд апеляційної за відсутності засудженого ОСОБА_7 та захисника, з огляду на таке.

Згідно з положеннями ч.4 ст.401 КПК України, обвинувачений підлягає обов`язковому виклику в судове засідання для участі в апеляційному розгляді, якщо в апеляційній скарзі порушується питання про погіршення його становища або якщо суд визнає обов`язковою його участь, а обвинувачений, який утримується під вартою, - також у разі, якщо про це надійшло його клопотання.

Оскільки в апеляційній скарзі не порушується питання про погіршення становища засудженого, враховуючи ті обставини, що ОСОБА_7 не звертався до апеляційного суду з клопотанням про його участь в апеляційному розгляді, апеляційний суд приходить до висновку про можливість здійснення апеляційного розгляду за відсутності засудженого.

Що стосується відсутності захисника, апеляційний суд враховує такі обставини.

Забезпечення обвинуваченому права на захист, згідно зі ст. 129 Конституції України, є основною засадою судочинства, а відповідно до ст.7 Кримінального процесуального кодексу України віднесено до загальних засад кримінального провадження.

Відповідно до положень ст. 48 КПК захисник може у будь-який момент бути залученим підозрюваним, обвинуваченим, їх законними представниками, а також іншими особами за проханням чи згодою підозрюваного, обвинуваченого до участі у кримінальному провадженні. Слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд зобов`язані надати затриманій особі чи особі, яка тримається під вартою, допомогу у встановленні зв`язку із захисником або особами, які можуть запросити захисника, а також надати можливість використати засоби зв`язку для запрошення захисника. Слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд зобов`язані утримуватися від надання рекомендацій щодо залучення конкретного захисника.

Крім того, право на захист захисника забезпечується, зокрема, нормами КПК, які регламентують обов`язкову участь захисника у кримінальному провадженні (ст. 49, 52 КПК).

Зокрема, відповідно до ст. 49 КПК, слідчий суддя, суд зобов`язані забезпечити участь захисника у кримінальному провадженні у випадках, якщо: відповідно до вимог статті 52 цього Кодексу участь захисника є обов`язковою, а підозрюваний, обвинувачений не залучив захисника; підозрюваний, обвинувачений заявив клопотання про залучення захисника, але за відсутністю коштів чи з інших об`єктивних причин не може його залучити самостійно; слідчий, прокурор, слідчий суддя чи суд вирішить, що обставини кримінального провадження вимагають участі захисника, а підозрюваний, обвинувачений не залучив його.

Апеляційний суд звертає увагу на те, що в суді першої інстанції, відповідно до вимог ст. 345 КПК України, засудженому були роз`яснені його права, в тому числі і право на захисника, які засудженому були зрозумілі, що підтверджується журналом та диском технічної фіксації судового засідання. (а.с. 16), і засуджений не заявляв клопотання про призначення йому захисника в суді першої інстанції.

Участь захисника, відповідно до вимог ст. 52 КПК України, в цьому провадженні не є обов`язковою.

Оскільки участь захисника в цьому випадку не є обов`язковою, апеляційний суд приходить до висновку про те, що суд першої інстанції обґрунтовано здійснив судовий розгляд за відсутності захисника.

Апеляційний суд також враховує ті обставини, що засуджений ОСОБА_7 не звертався до апеляційного суду з клопотанням про призначення йому захисника, відповідно, апеляційний суд дійшов до висновку про те, що апеляційний розгляд також може бути здійснений за відсутності захисника.

Щодо вимог апеляційної скарги засудженого, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з таких підстав.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з положеннями ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 цього Кодексу.

Зазначені вимоги судом першої інстанції виконано в повному обсязі.

Зокрема, як вбачається з матеріалів провадження, вироком Приморського районного суду м. Одеси, від 19 квітня 2018 року, ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 187 КК України, за якою йому призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки (а.с.9).

Ухвалою Апеляційного суду Одеської області, від 29 листопада 2018 року, зазначений вирок Приморського районного суду м. Одеси, від 19.04.2018 року, був залишений без змін (а.с.10-12).

З зазначеного вироку суду першої інстанції та ухвали апеляційного суду вбачається, що злочин, передбачений ч. 1 ст. 187 КК України ОСОБА_7 вчинив 04 листопада 2017 року.

Згідно з вимогами ст. 1 Закону України «Про попереднє ув`язнення», попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.

24 грудня 2015 року набрала чинності редакція ч. 5 Кримінальний кодекс України; нормативно-правовий акт № 2341-III від 05.04.2001 ст.72 КК України, "Про внесення змін до Кримінального кодексу України, щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання; нормативно-правовий акт № 838-VIII від 26.11.2015" Законом України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання», від 26 листопада 2015 року, за №842-УІІІ. Зазначеною нормою передбачено зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження особи до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а у разі призначення судом іншого покарання, ніж позбавлення волі, - також передбачено переведення строку попереднього ув`язнення у строк позбавлення волі за вищезазначеним співвідношенням та переведення визначеного строку позбавлення волі в інший призначений вид покарання відповідно до співвідношення, визначеного ч. 1 ст.72 КК України.

Законом України № 2046-VIII від 18 травня 2017 року «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення», який набрав чинності з дня, наступного за днем його опублікування, а саме, з 21 червня 2017 року, зарахування строку попереднього ув`язнення у строк відбування покарання за ч. 5 ст. 72КК України відбувається із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі, тобто вказаний Закон змінив порядок зарахування до строку покарання строку попереднього ув`язнення.

Постановою Великої Палати Верховного Суду, 29 серпня 2018 року (справа № 663/537/17), визначено, що якщо особа вчинила злочин, починаючи з 21 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 2046-VIII (пряма дія Закону № 2046-VIII).

Таким чином, 29 серпня 2018 року Велика Палата Верховного Суду у своїй постанові надала роз`яснення, у яких випадках слід застосовувати ч. 5 ст. 72 КК України в ред. Закону від 26.11.2015 року, а у яких - ч. 5 ст. 72 КК України в ред. Закону № 2046-VIII від 18 травня 2017 року.

Аналізуючи вищевказані обставини справи та норми права, апеляційний суд приходить однозначного висновку про те, що, оскільки засуджений ОСОБА_7 вчинив злочин після 21 червня 2017 року, а саме 04 листопада 2017 року, тобто після втрати чинності ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону від 26.11.2015 року, то в даному випадку слід застосовувати ч. 5 ст. 72 КК України в ред. Закону № 2046-VIII від 18 травня 2017 року, тобто зараховувати строк попереднього ув`язнення в строк покарання із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

За таких обставин, апеляційний суд доходить висновку, що ухвала суду першої інстанції є законною та обґрунтованою, у зв`язку з чим апеляційна скарга засудженого не підлягає задоволенню.

Будь-яких істотних порушень норм права у кримінальному провадженні при його перегляді судом апеляційної інстанції не встановлено, а тому відсутні підстави для скасування або зміни оскарженої ухвали суду першої інстанції.

Відповідно до положень п. 1) ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвалу суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції має право залишити вирок або ухвалу без змін.

Керуючись ч. 5 ст. 72 КК України, ст. ст. 370, 372, 376, 404, 405, 407, 419, 532 537, 539, КПК України, апеляційний суд, -

ухвалив:

Апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Ухвалу Малиновського районного суду м. Одеси, від 22.03.2019 року, якою було відмовлено в задоволенні клопотання засудженого ОСОБА_7 про зарахування йому строку попереднього ув`язнення у строк покарання залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду може бути оскаржена до Верховного суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим в той самий строк, з моменту отримання копії ухвали.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4