ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
12 листопада 2019 року

м. Київ
справа № 677/1844/17
провадження № 51-726км19
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати
Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
захисника (в режимі відеоконференції) ОСОБА_6 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника засудженого ОСОБА_7 ОСОБА_6 на вирок Хмельницького апеляційного суду від 06 лютого 2019 року в межах кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000441, за обвинуваченням
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останнього разу за вироком Красилівського районного суду Хмельницької області від 31 березня 2014 року за ч. 3 ст. 185 Кримінального кодексу України (далі КК) до остаточного покарання на підставі ст. 71 КК у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців, звільненого 10 травня 2017 року по відбуттю строку покарання,
у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК.
Рух справи, зміст судових рішень і встановлені судами

першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Красилівського районного суду Хмельницької області від 07 серпня 2018 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 1 ст. 121 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років. На підставі ст. 75 КК ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 3 роки і покладено на нього обов`язки, передбачені ст. 76 КК.
Згідно з вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він за встановлених судом першої інстанції обставин та детально наведених у вироку 08 серпня 2017року приблизно о 17:00 в приміщенні веранди будинку АДРЕСА_2 під час спільного розпиття алкогольних напоїв з ОСОБА_8 , в ході конфлікту, взяв у руки стілець, сидінням якого ударив у тім`яну частину голови ОСОБА_8 , чим завдав останньому тяжких тілесних ушкоджень, за критерієм небезпечності для життя в момент заподіяння.

Хмельницький апеляційний суд 06 лютого 2019 року, під час розгляду кримінального провадження за апеляційною скаргою прокурора, в частині призначення ОСОБА_7 покарання, скасував вирок районного суду і постановив свій, яким призначив ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 121 КК у виді позбавлення волі на строк 5 років. На підставі ч. 5 ст. 72 КК зарахував ОСОБА_7 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 18 травня 2018 року по 07 серпня 2018 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
У решті вирок місцевого суду залишив без змін.
Вимоги касаційної скарги і доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_6 , не оскаржуючи фактичних обставин кримінального провадження, доведеності винуватості засудженого ОСОБА_7 та юридичної кваліфікації його дій, посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого через суворість, просить змінити вирок апеляційного суду, призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 121 КК у виді позбавлення волі на строк 5 років і на підставі ст. 75 КК звільнити його від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки і покласти на нього обов`язки передбачені ст. 76 КК.
Суть доводів касаційної скарги захисника зводиться до його вказівок на те, що висновок апеляційного суду про неможливість виправлення ОСОБА_7 без ізоляції від суспільства є незаконним, необґрунтованим та невмотивованим, а призначене його підзахисному апеляційним судом покарання занадто суворим. Захисник зазначає, що місцевий суд, призначаючи ОСОБА_7 покарання із застосуванням ст. 75 КК врахував те, що останній свою вину визнав повністю, сприяв розкриттю злочину, щиро розкаявся, примирився з потерпілим, цивільний позов визнав у повному обсязі, а також врахував й думку потерпілого, який пробачив засудженого, просив не позбавляти його волі. За таких обставин місцевий суд обґрунтовано звільнив його підзахисного від відбування призначеного покарання з випробуванням. Водночас апеляційний суд на зазначені обставини належної уваги не звернув, не врахував, що ОСОБА_7 раніше судимостей за вчинення злочинів проти життя та здоров`я не мав, став на шлях виправлення, знайшов сім`ю (дружину з дитиною), працевлаштувався, примирився з потерпілим, з яким підтримує нормальні стосунки. З огляду на викладене, на думку захисника, наявні достатні підстави для призначення його підзахисному покарання із застосуванням ст. 75 КК.
Позиції інших учасників судового провадження
У судовому засіданні захисник, навівши відповідні пояснення, підтримав касаційну скаргу, просив її задовольнити на підставах указаних у цій скарзі.
Прокурор, посилаючись на безпідставність викладених у касаційній скарзі захисника доводів, заперечив проти її задоволення, просив вирок апеляційного суду щодо ОСОБА_7 залишити без зміни.
Іншим учасникам судового провадження було належним чином повідомлено про дату, час та місце касаційного розгляду, однак у судове засідання вони не з`явилися. Клопотань про особисту участь у касаційному розгляді або повідомлень про поважність причин їх неприбуття до Суду від них не надходило.
Мотиви Суду
Згідно зі ст. 438 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК) підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
Відповідно до ч. 2 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Висновку суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому злочину за обставин, установлених та перевірених місцевим судом, правильності кваліфікації його дій за ч. 1 ст. 121 КК Верховний Суд не перевіряв, оскільки законності й обґрунтованості судового рішення в цій частині захисник не оскаржує.
Частиною 1 ст. 420 КПК встановлено, що суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі: необхідності застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення; необхідності застосування більш суворого покарання; скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції; неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.
Водночас за приписами ч. 1 ст. 421 КПК обвинувальний вирок, ухвалений судом першої інстанції, може бути скасовано у зв`язку з необхідністю застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення чи суворіше покарання або в інших випадках, коли це погіршує становище обвинуваченого, лише у разі, якщо з цих підстав апеляційну скаргу подали прокурор, потерпілий чи його представник.
Під час перевірки матеріалів кримінального провадження встановлено, що апеляційний суд дотримався цих вимог Закону.
Положеннями ч. 2 ст. 50 КК визначено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Згідно зі ст. 65 КК особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення і попередження вчинення нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного, які підлягають обов`язковому врахуванню. Під час вибору покарання мають значення обставини, які його пом`якшують і обтяжують, відповідно до положень статей 66, 67 КК.
Положеннями ст. 75 КК передбачено, що в разі, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, урахувавши тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Питання призначення покарання визначають форму реалізації кримінальної відповідальності в кожному конкретному випадку з огляду на суспільну небезпечність і характер злочину, обставини справи, особу винного, а також обставини, що пом`якшують або обтяжують покарання, тощо.
Вирішення цих питань належить до дискреційних повноважень суду, що розглядає кримінальне провадження по суті, який і повинен з урахуванням всіх перелічених вище обставин визначити вид і розмір покарання та ухвалити рішення.
Разом із тим, як уже раніше зазначав Верховний Суд, дискреційні повноваження суду щодо призначення покарання або прийняття рішення про звільнення від його відбування мають межі, визначені статтями 409, 414, 438 КПК, які передбачають повноваження судів апеляційної та касаційної інстанцій скасувати або змінити судове рішення у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого, зокрема коли покарання за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість (див., наприклад, постанову Верховного Суду від 12 липня 2018 року у справі № 745/398/16-к).
Згідно зі ст. 414 КПК невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або суворість.
Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом хоча й у межах відповідної санкції статті видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначено, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання (див. постанови Верховного Суду від 20 червня 2018 року у справі № 740/5424/15-к, від 05 лютого 2019 року у справі № 753/24474/15-к та інші).
Повертаючись до обставин цієї справи, Верховний Суд звертає увагу на те, що суд першої інстанції при призначенні ОСОБА_7 покарання врахував: характер та ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, особу засудженого, котрий раніше не неодноразово судимий, наслідки вчинення злочину. Крім того, вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння та рецидив злочину, визнав суд обставинами, що обтяжують покарання засудженого, і не встановив обставин, що його пом`якшують. Також врахував суд й думку потерпілого, який просив суд не позбавляти ОСОБА_7 волі.
З урахуванням наведеного суд першої інстанції дійшов висновку, про можливість призначення засудженому мінімального покарання передбаченого санкцією статті, за якою його засуджено.
Крім того, за таких обставин місцевий суд вважав, що виправлення засудженого можливе без його ізоляції від суспільства і що можна застосувати до нього положення статей 75, 76 КК, звільнивши його від відбування призначеного покарання з випробуванням зі встановленням іспитового строку.
Не погоджуючись із вироком місцевого суду, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме ст. 75 КК, просив скасувати вирок суду першої інстанції та ухвалити новий, яким призначити ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 121 КК покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років. У решті вирок місцевого суду залишити без змін.
Апеляційний суд, переглядаючи кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 в апеляційному порядку, дійшов висновку, що при призначені засудженому покарання суд першої інстанції необґрунтовано застосував положення ст. 75 КК, внаслідок чого призначив покарання, яке не відповідає тяжкості вчиненого засудженого злочину через м`якість, тому цей суд частково задовольнив апеляційну скаргу прокурора, скасував вирок районного суду і постановив свій.
На обґрунтування свого висновку суд апеляційної інстанції указав на те, що місцевий суд, призначаючи ОСОБА_7 покарання зі звільненням від його відбування з випробуванням, не повною мірою врахував те, що останній неодноразово судимий і невдовзі після звільнення з місць позбавлення волі знову вчинив умисний тяжкий злочин, що разом із встановленими судом обставинами, що обтяжують покарання вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння і рецидив злочину, свідчить про непереконливість висновку місцевого суду про можливість виправлення і перевиховання ОСОБА_7 без ізоляції від суспільства. Також апеляційний суд зазначив, що щире каяття засудженого і позиція потерпілого, не є достатніми підстави для призначення ОСОБА_7 покарання зі звільненням від його відбування.
З урахуванням наведеного, Верховний Суд вважає, що суд апеляційної інстанції не порушив загальних засад призначення покарання, встановлених Кримінальним кодексом України, і дійшов обґрунтованого висновку про необхідність призначення ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі в межах санкції статі, за якою його засудженого з реальним його відбуванням.
Такі висновки апеляційного суду з урахуванням обставин цього кримінального провадження відповідають принципам законності, індивідуалізації та справедливості при призначенні покарання.
Переконливих доводів, які би ставили під сумнів законність рішення суду апеляційної інстанцій, умотивованість його висновків з питання правильності призначеного засудженому покарання та справедливості обраного йому заходу примусу, захисник ОСОБА_6 у касаційній скарзі не навів.
Позиція потерпілого, на яку акцентує увагу сторона захисту у своїй касаційній скарзі, хоча і може бути врахована судом при призначенні покарання, однак у цій справі не є вирішальною, оскільки засуджений у стані алкогольного сп`яніння, вчинив умисний тяжкий злочин, пов`язаний із заподіянням тяжких тілесних ушкоджень потерпілому, за критерієм небезпечності для життя в момент їх заподіяння, що свідчить про суспільну небезпеку дій ОСОБА_7 .
Також те, що засуджений знайшов сім`ю (дружину з дитиною), з якими проживає та роботу, не свідчить про можливість його виправлення без ізоляції від суспільства, оскільки ОСОБА_7 раніше неодноразово судимий за вчинення умисних корисливих злочинів, і після звільнення з місць позбавлення волі 10 травня 2017 року, знову 08 серпня 2017 року (менше ніж через 3 місяці), вчинив новий злочин проти життя та здоров`я особи.
З огляду на викладене, підстав вважати призначене засудженому покарання явно несправедливим через суворість або призначеним у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність Верховний Суд не вбачає.
Вирок апеляційного суду відповідає вимогам статей 370, 420 КПК, містить достатні мотиви, з яких суд виходив при постановленні рішення.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону або неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які би були підставами для скасування судового рішення, під час розгляду кримінального провадження в суді касаційної інстанції не встановлено.
Враховуючи наведене і керуючись статтями 433, 434, 436-438, 441, 442 КПК, Верховний Суд дійшов висновку, що касаційну скаргу захисника необхідно залишити без задоволення, а вирок апеляційного суд щодо ОСОБА_7 без зміни.

На цих підставах Верховний Суд ухвалив:
Касаційну скаргу захисника засудженого ОСОБА_7 ОСОБА_6 залишити без задоволення, а вирок Хмельницького апеляційного суду від 06 лютого 2019 року щодо ОСОБА_7 без зміни.
Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.
Судді

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3