Рівненський апеляційний суд
_______________________________________________________
У Х В А Л А
Іменем України

15 жовтня 2019 року м. Рівне

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Рівненського апеляційного суду в складі:

судді-доповідача: ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

з участю: секретаря ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

обвинувачених ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

захисників ОСОБА_8 , ОСОБА_9

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Рівне апеляційну скаргу прокурора прокуратури Рівненської області ОСОБА_5 на вирок Рівненського районного суду Рівненської області від 22 травня 2019 року у кримінальному провадженні, відомості про яке внесено до ЄРДР за № 0000213 від 13 лютого 2016 року, стосовно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Рівне Рівненської області, громадянина України, з базовою загальною середньою освітою, непрацюючого, одруженого, проживаючого по АДРЕСА_1 , який є раніше не судимий відповідно до ст. 89 КК України,

за ч.2 ст. 146, ч.2 ст. 121 КК України

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Костопіль Рівненської області, громадянина України, з вищою освітою, непрацюючого, неодруженого, проживаючого по АДРЕСА_2 , який раніше не судимий

за ч.2 ст. 146, ч.2 ст. 121 КК,
ВСТАНОВИЛА:
Вироком Рівненського районного суду Рівненської області від 22 травня 2019 року, що оскаржується в апеляційному порядку прокурором, ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст.121, ч. 2 ст.146 КК України та призначено покарання:
- за ч.2 ст. 121 КК України - у виді позбавлення волі строком на сім років;
- за ч. 2 ст. 146 КК України - у виді позбавлення волі строком на два роки.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України остаточне покарання за сукупністю злочинів ОСОБА_6 призначено шляхом часткового складання покарань у виді позбавлення волі строком на сім років шість місяців.
Строк відбування покарання засудженому ОСОБА_6 ухвалено рахувати з моменту затримання з 02 квітня 2016 року.
На підставі ч.5 ст.72 КК України (в редакції, яка діяла на момент затримання обвинуваченого) зараховано у строк відбутого покарання ОСОБА_6 строк попереднього ув`язнення з 02 квітня 2016 року по день набрання вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі.
Запобіжний захід ОСОБА_6 до набрання вироком законної сили, але на строк не більше двох місяців, залишено попередній у вигляді тримання під вартою.
ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.121 та ч.2 ст.146 КК України та призначено покарання:
- за ч.2 ст. 121 КК України із застосуванням положень ст. 69 КК України - у виді позбавлення волі строком на шість років;
- за ч. 2 ст. 146 КК України - у виді позбавлення волі строком на два роки.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, покарання за сукупністю злочинів ОСОБА_7 призначено шляхом часткового складання покарань у виді позбавлення волі строком на шість років три місяці.
Строк відбування покарання засудженому ОСОБА_7 ухвалено рахувати з моменту затримання з 02 квітня 2016 року. На підставі ч.5 ст.72 КК України (в редакції, яка діяла на момент затримання обвинуваченого) зараховано у строк відбутого покарання ОСОБА_7 строк попереднього ув`язнення з 02 квітня 2016 року по день набрання вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі.
Запобіжний захід відносно ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили, але на строк не більше двох місяців, змінено з тримання під вартою на домашній арешт із забороною залишати місце реєстрації: АДРЕСА_2 , з 23 год. 00 хв. до 06 год. 00 хв. наступної доби. Покладено на ОСОБА_7 , відповідно до ч. 5 ст. 194 КПК України наступні процесуальні обов`язки: не відлучатися із населеного пункту, в якому він фактично проживає, без дозволу суду; повідомляти суд про зміну свого місця проживання.
Звільнено ОСОБА_7 з-під варти в залі суду.
Вирішено питання щодо речових доказів по кримінальному провадженню.

Долученою захисником ОСОБА_8 до матеріалів даного кримінального провадження ухвалою Рівненського районного суду Рівненської області від 10 жовтня 2019 року виправлено описку, допущену у резолютивній частині вироку Рівненського районного суду Рівненської області від 22 травня 2019 року стосовно ОСОБА_6 за ч.2 ст. 146, ч.2 ст. 121 КК та ОСОБА_7 за ч.2 ст. 146, ч.2 ст. 121 КК. Постановлено у резолютивній частині вироку абзац «На підставі ч.5 ст.72 КК України (в редакції, яка діяла на момент затримання обвинуваченого) зарахувати у строк відбутого покарання ОСОБА_7 строк попереднього ув`язнення з 02 квітня 2016 року по день набрання вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі» викласти в наступній редакції: «На підставі ч.5 ст.72 КК України (в редакції, яка діяла на момент затримання обвинуваченого) зарахувати у строк відбутого покарання ОСОБА_7 строк попереднього ув`язнення з 02 квітня 2016 року до моменту звільнення з-під варти, тобто по день оголошення вироку, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі».

За вироком суду ОСОБА_6 та ОСОБА_7 13 лютого 2016 року, приблизно о 02 год. 00 хв., перебуваючи на подвір`ї будинку АДРЕСА_3 , під час раптово виниклого конфлікту на ґрунті особистих неприязних відносин з ОСОБА_10 , з метою у подальшому заподіяти останньому тілесні ушкодження, досягли домовленості між собою щодо незаконного позбавлення волі та подальшого примусового транспортування ОСОБА_10 за межі м. Рівне. Одразу після того, ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , реалізуючи свій умисел на викрадення людини, умисно заподіяли не менше ніж по одному удару кулаком кожний в ділянку голови ОСОБА_10 , внаслідок чого останній отримав тілесні ушкодження, впав на поверхню асфальтованого покриття подвір`я будинку та прийшов до безпорадного стану. Тоді ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , всупереч волі ОСОБА_10 , здійснили незаконне позбавлення волі останнього, а саме, помістили його до багажного відділення автомобіля «VOLVO S40», реєстраційний номер НОМЕР_1 , який перебував у користуванні ОСОБА_7 , та вказаним автомобілем під керуванням ОСОБА_7 транспортували ОСОБА_10 до подвір`я нефункціонуючої ферми по вул. Присадибній в с. Велика Омеляна Рівненського району Рівненської області, де в подальшому заподіяли йому тяжкі тілесні ушкодження, що спричинило смерть потерпілого, при наступних обставинах.
Так, після вчинення незаконного позбавлення волі потерпілого, ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , 13 лютого 2016 року у період, приблизно з 02 год. 15 хв. до 04 год. 00 хв., перебуваючи на подвір`ї нефункціонуючої ферми по вул. Присадибна в с. Велика Омеляна Рівненського району Рівненської області, діючи групою осіб та вчиняючи дії з метою умисного заподіяння тяжких тілесних ушкоджень, завдали не менше ніж по сім ударів руками і ногами кожний в ділянку тіла ОСОБА_10 , внаслідок чого останній отримав тяжкі тілесні ушкодження, небезпечні для життя в момент заподіяння, які потягли смерть потерпілого. Смерть ОСОБА_10 настала ІНФОРМАЦІЯ_3 внаслідок отриманої масивної травми тіла з чисельними ушкодженнями внутрішніх органів та переломами ребер.
У поданій апеляційній скарзі прокурор ОСОБА_5 , не оспорюючи фактичні обставини кримінальних правопорушень, встановлені вироком суду першої інстанції, покликається на незаконність вироку. Вважає його таким, що підлягає скасуванню у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність і невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинувачених.
Зазначає, що вказані у вироку суду першої інстанції обставини, які пом`якшують покарання обвинувачених, окрім відшкодування шкоди потерпілому, відсутні.
Вказує, що судом неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність та безпідставно, за відсутності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, застосовано ст. 69 КК України при призначенні покарання ОСОБА_7 .
Вважає, враховуючи особу обвинувачених, відсутність пом`якшуючих обставин щирого каяття, активного сприяння у розкриті злочину та визнання вини лише наприкінці судового розгляду, безпідставним застосування судом стосовно ОСОБА_7 ст. 69 КК України при призначенні йому покарання, та призначене покарання ОСОБА_6 і ОСОБА_7 , на думку прокурора, не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та їх особі, внаслідок м`якості.
Просить вирок Рівненського районного суду Рівненської області від 22 травня 2019 року в частині призначення покарання ОСОБА_6 та ОСОБА_7 скасувати. Ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_6 винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст. 121, ч.2 ст.146 КК України та призначити покарання:
-за ч.2 ст. 146 КК України у виді 2 років позбавлення волі;
-за ч.2 ст. 121 КК України у виді 9 років позбавлення волі.
На підставі ст. 70 КК України остаточне покарання визначити шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді 9 років 6 місяців позбавлення волі.
Визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.121, ч.2 ст. 146 КК України та призначити покарання:
-за ч.2 ст. 146 КК України у виді 2 років позбавлення волі;
-за ч.2 ст. 121 КК України у виді 9 років позбавлення волі.
На підставі ст. 70 КК України остаточне покарання визначити шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді 9 років 6 місяців позбавлення волі.
Запобіжний захід ОСОБА_6 залишити попередній тримання під вартою. Запобіжний захід ОСОБА_7 змінити на тримання під вартою. В строк покарання зарахувати час перебування під вартою з 02 квітня 2016 року.
В запереченнях на апеляційну скаргу прокурора захисник ОСОБА_8 в інтересах ОСОБА_7 вказує, що вважає вирок суду першої інстанції стосовно ОСОБА_6 та ОСОБА_7 законним та обґрунтованим, обрана міра покарання, зокрема щодо ОСОБА_7 такою, що повністю відповідає тяжкості злочинів, вчинених останнім та особі обвинуваченого, а відтак апеляційну скаргу такою, що не підлягає до задоволення.
На думку сторони захисту, суд першої інстанції прийняв законне та мотивоване рішення, зокрема і в частині призначеного покарання, врахувавши визнання вини, щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, відшкодування матеріальної та моральної шкоди потерпілому, відсутність будь-яких претензій потерпілого до обвинуваченого та безпосередньо його думку.
Просить оскаржуваний вирок суду першої інстанції залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора без задоволення.
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, обвинувачених ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , їх захисників, які заперечили проти задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши вирок суду в межах апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора не підлягає до задоволення з таких підстав.

Згідно ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Висновок суду першої інстанції про доведеність вини обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 за обставин, викладених у вироку, та правильність кваліфікації їх дій (кожного окремо) за ч.2 ст. 146 КК України, як незаконне позбавлення волі потерпілого, яке вчинене за попередньою змовою групою осіб, та за ч.2 ст. 121 КК України, як умисне заподіння тяжкого тілесного ушкодження, тобто умисного тілесного ушкодження, небезпечного для життя в момент заподіяння, вчиненого групою осіб, що спричинило смерть потерпілого, в апеляційній скарзі не оскаржується.

Відповідно до вимог ч.2 ст. 65 КК України, особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів, а згідно з ч.2 ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених.

При призначенні покарання обвинуваченим суд першої інстанції, з висновками якого погоджується і апеляційний суд, повною мірою дотримався вимог ст.ст. 50, 65 КК України, оскільки врахував ступінь тяжкості вчинених обвинуваченими злочинів, зокрема, що злочин за ч.2 ст. 121 КК України відноситься, відповідно до ст. 12 КК України, до категорії тяжких, та є злочином проти життя і здоров`я особи, а злочин за ч.2 ст. 146 КК України відноситься до категорії злочинів середньої тяжкості, вчинений проти волі особи, дані про особу винних, які характеризуються посередньо. Судом враховано, що обидва обвинувачених хоча і не сприяли судовому розгляду шляхом всілякого затягування судового розгляду та перешкоджали конвоюванню з метою подальшого застосування судом положень Закону України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26 листопада 2015 року, № 838-VIII, однак після проведення судового слідства підтвердили всі фактичні обставини, визнали свою вину у вчиненні обох інкримінованих їм злочинів, під час виступу у останньому слові обидва обвинувачені висловили своє каяття у вчиненому та визнали себе винними у вчиненні обох злочинів. Судом розцінено повне визнання вини та фактичних обставин справи, сприяння досудовому слідству, відшкодування шкоди потерпілому, як обставини, які пом`якшують покарання. Суд дійшов висновку, що істотно знижує ступінь тяжкості вчиненого злочину і стала позиція обвинуваченого ОСОБА_7 щодо щиросердечного каяття протягом всього судового розгляду, на що звернув увагу і потерпілий у справі брат померлого потерпілого. Судом при визначенні кожному з обвинувачених виду та розміру покарання враховано думку потерпілого, який просив суд врахувати факт відшкодування обвинуваченими заподіяної шкоди, відмінність поведінки обвинувачених в судовому засіданні, визнання вини та щире каяття обвинуваченим ОСОБА_7 та невизнання вини до судових дебатів та наслідків вчиненого злочину під час судового засідання ОСОБА_6 , ступінь вини та участі кожного у вчиненні обох злочинів. Обставин, які б обтяжували покарання обвинувачених судом не встановлено.
На думку колегії суддів, враховуючи принципи індивідуалізації та співмірності заходу примусу характеру вчинених дій, визначене місцевим судом обвинуваченим покарання у виді позбавлення волі у межах санкцій частин статей, які передбачають відповідальність за інкриміновані їм злочини, з визначенням ОСОБА_6 остаточного покарання на підставі ч.1 ст. 70 КК України та, з застосуванням ч.1 ст. 69 КК України (нижче він найнижчої межі, встановленої в санкції частини статті) при призначенні ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст. 121 КК України (з урахуванням особи обвинуваченого ОСОБА_7 , наявності відповідних обставин та підстав, беручи до уваги чітку позицію потерпілого) і визначенням ОСОБА_7 остаточного покарання на підставі ч.1 ст. 70 КК України, є справедливим, необхідним і достатнім для їх виправлення та попередження вчинення ними нових злочинів.

Згідно ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Доводи апеляційної скарги прокурора щодо невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинувачених колегія суддів, враховуючи, дотримання судом першої інстанції належним чином вимог ст.ст. 50, 65 КК України при призначенні покарання обвинуваченим з відповідним мотивуванням саме такого його (покарання) призначення, вважає недостатніми для висновку про те, що призначене покарання обвинуваченим, є явно несправедливим через м`якість.
При аналізі норм ст. 69 КК України можна зробити висновок, що призначення більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції відповідної норми, можливе лише у тому випадку, коли встановлені по справі обставини, що пом`якшують покарання, настільки істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, що призначення винному навіть мінімального покарання в межах санкції було б явно несправедливим.

Покликання прокурора на безпідставне (як зазначає, за відсутності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину), на його думку, застосування ст. 69 КК України при призначенні покарання ОСОБА_7 за ч.2 ст. 121 КК України, колегія суддів вважає необґрунтованими. Суд першої інстанції таке своє рішення належним чином мотивував у вироку, обґрунтувавши підстави, з яких він дійшов висновку про явну несправедливість призначення ОСОБА_7 покарання у межах санкції ч.2 ст. 121 КК України, зокрема, розцінивши, повне визнання вини та фактичних обставин справи, сприяння досудовому слідству, відшкодування шкоди потерпілому як обставини, які пом`якшують покарання, зазначивши, що істотно знижує ступінь тяжкості вчиненого злочину і стала позиція обвинуваченого ОСОБА_7 щодо щиросердного каяття протягом всього судового розгляду, врахувавши і думку потерпілого, на що наголошує захисник ОСОБА_8 при апеляційному перегляді оскаржуваного вироку, який (потерпілий) будь-яких претензій як майнового, так і не майнового характеру до ОСОБА_7 не мав, просив суворо його не карати, призначити покарання не пов`язане з реальним позбавленням волі і не заперечував проти призначення йому покарання із застосуванням ст. 69 КК України та щодо звільнення від відбуванням покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України.
Порушуючи у апеляційній скарзі питання про призначення обвинуваченим покарання за ч.2 ст. 121 КК України (кожному) у виді позбавлення волі на строк 9 років, на думку колегії суддів, прокурор не навів переконливих мотивів на підтвердження викладених ним доводів.
Крім того, вимога в апеляційній скарзі про визначення остаточного покарання обвинуваченим (кожному) на підставі ст. 70 КК України за принципом поглинення менш суворого покарання більш суворим (за ч.2 ст. 146 КК України 2 роки позбавлення волі (що і призначено судом ), за ч.2 ст. 121 КК України ? 9 років позбавлення волі) у виді 9 років 6 місяців позбавлення волі, взагалі не грунтується на положеннях закону, оскільки визначене остаточне покарання за даним принципом не передбачає перевищення строку призначеного більш суворого покарання, а навпаки поглинення ним менш суворого, з визначенням остаточного за сукупністю злочинів, яке (покарання) дорівнює більш суворому покаранню, призначеному за відповідною статтею, тобто розмір остаточного покарання не може бути більшим за розмір більш суворого покарання, призначеного за окремий відповідний злочин.
З огляду на викладене, доказів на спростування висновків суду першої інстанції в апеляційній скарзі не наведено, і в ході судового засідання апеляційної інстанції не здобуто.
Вирок суду першої інстанції, на думку колегії суддів, є законним, обґрунтованим та вмотивованим, а тому підстав для його скасування не вбачається.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:
Вирок Рівненського районного суду Рівненської області від 22 травня 2019 року стосовно ОСОБА_6 за ч.2 ст. 146, ч.2 ст. 121 КК України та ОСОБА_7 за ч.2 ст. 146, ч.2 ст. 121 КК України залишити без зміни, а апеляційну скаргу прокурора прокуратури Рівненської області ОСОБА_5 ? без задоволення.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, ОСОБА_6 ? в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3