Постанова
Іменем України

04 грудня 2019 року
м. Київ

справа № 591/3416/16-к
провадження № 51- 6285км18

Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

захисника ОСОБА_6 , (у режимі відеоконференції)

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 на ухвалу Харківського апеляційного суду від 04 червня 2019 року у кримінальному провадженні за обвинуваченням

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого,

у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 Кримінального кодексу України (далі КК).
Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судами

першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Зарічного районного суду м. Суми від 02 квітня 2018 року ОСОБА_7 визнано винуватим та засуджено за ч. 2 ст. 185 КК до покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік 6 місяців. На підставі ст. 70 цього Кодексу шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік, зараховано повністю покарання, відбуте за вироком Зарічного районного суду м. Суми від 29 січня 2016 року; ухвалено покарання вважати відбутим повністю; За скоєння кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185 КК, а саме за епізодами злочинів від 29 квітня 2016 року, 03, 18, 28 та 30 травня 2016 року, призначено до відбування покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

Зараховано у строк відбування покарання ОСОБА_7 строк тримання під вартою з 10 червня 2016 року по 06 грудня 2017 року включно з розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі згідно з вимогами ч. 5 ст. 72 КК у редакції до 20 червня 2017 року.

Стягнуто із ОСОБА_7 на користь потерпілої ОСОБА_8 майнову шкоду в розмірі 2500 грн.

Вирішено питання речових доказів.

Харківський апеляційний суд ухвалою від 04 червня 2019 року апеляційну скаргу прокурора задовольнив, вирок Зарічного районного суду м. Суми від 02 квітня 2018 року щодо ОСОБА_9 змінив.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК (у редакції від 26 листопада 2015 року) зараховано ОСОБА_7 у строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення з 10 червня 2016 року по 23 лютого 2017 року включно та з 02 листопада по 06 грудня 2017 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Зараховано у строк відбування покарання ОСОБА_7 відбуте покарання в період з 24 лютого по 01 листопада 2017 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

В решті вирок залишено без змін.

Вимоги та узагальнені доводи особи, яка подала касаційну скаргу

У касаційній скарзі захисник просить змінити ухвалу Харківського апеляційного суду від 04 червня 2019 рокуу зв`язку з неправильним застосуванням норм матеріального права, а вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Згідно з доводами захисника апеляційним судом невірно застосовано положення ч. 5 ст. 72 КК, зокрема через те, що ОСОБА_7 у період з 24 лютого по 01листопада 2017 року включно перебував у Сумському слідчому ізоляторі для участі в судовому розгляді кримінального провадження, тобто цей період мав бути зарахований у строк відбуття покарання як попереднє ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Позиції учасників судового провадження

Захисник ОСОБА_6 у судовому засіданні підтримала доводи, викладені в касаційній скарзі, просила її задовольнити.

Прокурор ОСОБА_5 у судовому засіданні не підтримала доводи наведені у касаційній скарзі захисника ОСОБА_6 , просила суд ухвалу Харківського апеляційного суду від 04 червня 2019 року залишити без змін, а касаційну скаргу без задоволення.

Засуджений ОСОБА_7 направив до суду касаційної інстанції заяву, в якій просив проводити розгляд без його участі та підтримав доводи захисника наведені в касаційній скарзі.

Іншим учасникам судового провадження було належним чином повідомлено про дату, час і місце касаційного розгляду, однак у судове засідання вони не з`явилися. Клопотань про особисту участь у касаційному розгляді, заперечень або повідомлень про поважність причин їх неприбуття до Суду від них не надходило.

Мотиви Суду

Заслухавши доповідь судді, доводи захисника, думку прокурора та перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що касаційна скарга не підлягає задоволенню на таких підставах.

Зі змісту ст. 370 Кримінального процесуального кодексу України (Далі КПК), якою визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості та вмотивованості судового рішення, убачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

За частиною 2 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги і не може погіршувати становище засудженого.

Згідно з вимогами п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК підставою для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону. Істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення (ч. 1 ст. 412 КПК).

Так, Харківський апеляційний суд, переглядаючи судове рішення відповідно до ст. 404 КПК в межах доводів, наведених в апеляційній скарзі прокурора, встановив, що висновок районного суду щодо застосування положень ч. 5 ст. 72 КК, тобто зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання не відповідає матеріалам справи.

Як зазначив апеляційний суд, за довідкою ДУ Сумський слідчий ізолятор ОСОБА_7 заарештовано 10 червня 2016 року відповідно до ухвали Ковпаківського районного суду м. Суми за підозрою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК. Зарічним районним судом м. Суми 21 листопада 2016 року його засуджено за ч. 2 ст. 185 КК до покарання у виді обмеження волі на строк 3 роки. На підставі ч. 5 ст. 72 КК з 10 червня 2016 року до набрання вироком законної сили зараховано один день попереднього ув`язнення за чотири дні обмеження волі.
Відповідно до вироку Апеляційного суду Сумської області 23 лютого 2017 року вирок Зарічного районного суду м. Суми від 21 листопада 2016 року в частині призначеного покарання скасовано у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та необхідністю застосування більш суворого покарання. За новим вироком ОСОБА_7 ухвалено вважати засудженим за ч. 2 ст. 185 КК (за епізодами злочинів від 19 квітня, 10, 12 липня 2015 року до покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік 6 місяців.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік, із зарахуванням повністю відбутого за вироком Зарічного районного суду м. Суми від 29 січня 2016 року. Ухвалено вважати, що покарання відбуто повністю.

За частиною 2 ст. 185 КК, а саме за епізодами злочинів від 29 квітня, 06, 18, 28, 30 травня 2016 року та ОСОБА_7 призначено до відбування покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки. Зараховано у строк відбування покарання строк тримання під вартою від 10 червня 2016 року по 23 лютого 2017 року відповідно до ч. 5 ст. 72 КК.

23 лютого 2017 року вирок набрав законної сили.

Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних і кримінальних справ ухвалою від 02 листопада 2017 року вирок Зарічного районного суду м. Суми 21 листопада 2016 року та вирок Апеляційного суду Сумської області від 23 лютого 2017 року скасував та призначив новий розгляд у суді першої інстанції, а ОСОБА_7 залишив під вартою до 02 січня 2018 року.

Зарічний районний суд м. Суми ухвалою від 06 грудня 2017 року змінив ОСОБА_7 міру запобіжного заходу на домашній арешт та звільнив його з-під варти в залі суду.

Апеляційний суд правильно зазначив, що строк попереднього ув`язнення ОСОБА_7 перервався, оскільки вирок Апеляційного суду Сумської області набрав законної сили 23 лютого 2017 року, а 02 листопада 2017 року Вищий спеціалізований суд України ухвалою від 02 листопада 2017 року вказаний вирок скасував. Тобто ОСОБА_7 зараховано фактично відбуте покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі у період з 24 лютого по 01 листопада 2017 року, що відповідає положенням п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК.

Із вказаними висновками апеляційного суду, суд касаційної інстанції погоджується.
Таким чином, доводи захисника про перебування у період з 24 лютого по 01 листопада 2017 року в Сумському слідчому ізоляторі для участі у вказаному судовому провадженні та зарахування цього періоду у строк відбування покарання як попереднє ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі свого підтвердження не знайшли. З 24 лютого 2017 року ОСОБА_10 відбував покарання.

За матеріалами кримінального провадження розгляд справи Вищим спеціалізованим судом України у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_7 , здійснювався в режимі відеоконференції, рішення про його етапування та утримання в умовах СІЗО у зв`язку з розглядом справи не приймалось. Лише 02 листопада 2019 року відповідно до ухвали цього суду ОСОБА_7 залишено під вартою до 02 січня 2018 року.

Крім цього, відповідно до довідки Сумського слідчого ізолятора від 15 квітня 2019 року (т. 4, а.с. 164, 165) ОСОБА_7 тимчасово залишено в Сумському слідчому ізоляторі відповідно до ухвали Ковпаківського районного суду м. Суми від 10 березня 2017 року за підозрою у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 2 ст. 307 КК, в іншому кримінальному провадженні щодо нього.

Таким чином, розглянувши кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора, апеляційний суд постановив ухвалу, у якій навів детальні мотиви прийнятого рішення і яка повною мірою відповідає вимогам ст. 419 КПК.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які би були безумовними підставами для скасування судового рішення, про що йдеться у касаційній скарзі захисника, під час перевірки кримінального провадження не встановлено.

Враховуючи викладене, касаційна скарга захисника ОСОБА_6 задоволенню не підлягає.

Керуючись статтями 369, 376, 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, Верховний Суд

ухвалив:

Ухвалу Харківського апеляційного суду від 04 червня 2019 року у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_7 залишити без змін, а касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 без задоволення.

Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3