ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 530/1445/18 Номер провадження 11-кп/814/962/19Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.185 КК - С.Т.
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 серпня 2019 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду в складі:

головуючого суддіОСОБА_2 ,
суддівОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з секретарем з участю прокурораОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,
захисника обвинуваченогоОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Полтава кримінальне провадження №0000372 за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Зіньківського районного суду Полтавської області від 27 травня 2019 року,

ВСТАНОВИЛА:

Цим вироком ОСОБА_8 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець та мешканець АДРЕСА_1 , громадянин України, з середньою освітою, одружений, маючий двох неповнолітніх дітей, непрацюючий, судимий,

визнаний винуватим та засуджений:

- за ч.2 ст.185 КК України на 3 роки позбавлення волі;

- за ч.3 ст.15 та ч.2 ст.186 КК України на 4 роки позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно засуджений на 4 роки позбавлення волі.

Вирішене питання про речові докази.

Згідно з вироком, обвинувачений визнаний винуватим у вчиненні злочинів за таких обставин.

Так, 18 вересня 2018 року близько 13 год. 20 хв. ОСОБА_8 , перебуваючи у приміщенні магазину «Євробуд», розташованому в м. Зіньків Полтавської області по вул. Воздвиженській, 49-А, шляхом вільного доступу, повторно, таємно, з каси відділу електроінструментів викрав гроші в сумі 3462 грн., що належать потерпілій ОСОБА_9 .

Після цього, приблизно через 20 хв. обвинувачений зайшов до магазину «Золото», розташованого по цій же вулиці міста в будинку №24, звідки відкрито, шляхом вільного доступу, повторно, таємно, без застосування насильства намагався викрасти золоті каблучки загальною вартістю 71024 грн., що належать потерпілій ОСОБА_10 , проте завершити свої дії не зміг з причин, що не залежать від його волі та був затриманий.

В апеляційній скарзі обвинувачений просить змінити вирок місцевого суду та пом`якшити покарання за злочин, передбачений ч.2 ст.185 КК України, врахувавши визнання вини, щире каяття, публічне вибачення, активне сприяння розкриттю злочину, відшкодування шкоди шляхом повернення майна, думку потерпілих, наявність на утриманні неповнолітніх дітей.

Провадження за ч.3 ст.15 та ч.2 ст.186 КК України вважає за необхідне закрити, оскільки він добровільно відмовився від доведення злочину до кінця. При цьому стверджує, що таємно викрадав майно, мав реальну можливість довести злочин до кінця, але після крику свідка ОСОБА_11 зрозумів, що викритий та припинив злочинну діяльність.

Також зазначає, що суд мав визнати недопустимими доказами протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 19 вересня 2019 року та протокол його затримання.

Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого та його захисника на підтримку доводів апеляційної скарги, міркування прокурора про законність та обґрунтованість судового рішення, дослідивши докази, перевіривши матеріали провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до такого.

Висновки суду про винуватість ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, за наведених у вироку обставин і кваліфікація таких його дій в апеляційній скарзі не оспорюються.
Доводи апеляційної скарги обвинуваченого про помилкове рішення суду щодо його винуватості у замаху на грабіж є слушними.
Підставою для зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, відповідно до приписів ст.409 КПК України є, зокрема, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Така невідповідність згідно з приписами ст.411 цього Кодексу має місце тоді, коли невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження вплинула на правову кваліфікацію діяння.
Відповідно до п.2 ч.1 ст.408 КПК України суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення і застосування статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність про менш тяжке кримінальне правопорушення.
Засуджуючи ОСОБА_8 за незакінчений замах на грабіж, місцевий суд залишив поза увагою таке.
Крадіжка (таємне викрадення чужого майна) - це викрадення, здійснюючи яке, винна особа вважає, що робить це непомітно для потерпілого чи інших осіб.
Грабіж - це відкрите викрадення чужого майна у присутності потерпілого або інших осіб, які усвідомлюють протиправний характер дій винної особи, яка у свою чергу усвідомлює, що її дії помічені і оцінюються як викрадення.
Пленум Верховного Суду України в пунктах 3, 4 постанови №10 від 06 листопада 2009 року «Про судову практику у справах про злочини проти власності» роз`яснив, що розрізняючи крадіжку і грабіж, слід виходити зі спрямованості умислу винної особи та даних про те, чи усвідомлював потерпілий характер вчинюваних винною особою дій.
Крадіжку і грабіж потрібно вважати закінченими з моменту, коли винна особа вилучила майно і мала реальну можливість розпоряджатися чи користуватися ним.
Якщо особа, котра протиправно заволоділа майном, такої реальної можливості не мала, її дії слід розглядати залежно від обставин справи як закінчений чи незакінчений замах на вчинення відповідного злочину.
Дії, розпочаті як крадіжка, але виявлені потерпілим чи іншими особами, належить кваліфікувати як грабіж в тому разі, якщо ці дії продовжені винною особою з метою заволодіння майном.
Фактичні обставини, за яких ОСОБА_8 намагався викрасти ювелірні вироби з магазину «Золото», ніким із учасників провадження не оспорюються.

Проте, формулюючи обвинувачення, визнане доведеним за цим епізодом, місцевий суд увійшов в протиріччя, оскільки встановив, що ОСОБА_8 намагався викрасти майно одночасно і відкрито, і таємно.

Крім того, обґрунтовуючи свої висновки про необхідність кваліфікації дій обвинуваченого як незакінчений замах на грабіж, суд залишив поза увагою вищевикладені роз`яснення Пленуму Верховного Суду України, не врахував і не дав жодної оцінки, зокрема, показанням обвинуваченого про те, що він мав умисел на таємне викрадення майна і після того, як був помічений продавцем магазину, залишив всі золоті вироби, які намагався викрасти та почав тікати, але був затриманий.

Поза увагою суду залишилися і показання свідка ОСОБА_11 - продавця магазину «Золото», яка в судовому засіданні підтвердила, що під час перебування ОСОБА_8 в магазині почула дивний звук і побачила як обвинувачений відкрив вітрину та викрадає з планшету золоті прикраси. Після її окрику ОСОБА_8 залишив всі обручки і кинувся тікати.

Ці показання обвинуваченого та свідка є послідовними, логічними, узгоджуються між собою та підтверджуються дослідженими апеляційним судом доказами.

Так, відповідно до протоколу затримання ОСОБА_8 від 18 вересня 2018 року , у нього під час обшуку після затримання не було виявлено жодних золотих виробів (т.1 а.с.38-39).

При цьому, як правильно встановив суд, ОСОБА_8 після втечі з магазину до затримання перебував в полі зору свідків.

Згідно з протоколом огляду місця події від 18 вересня 2018 року, всі золоті каблучки, які були предметом злочинного посягання обвинуваченого, залишилися в магазині.

Таким чином апеляційний суд встановив, що ОСОБА_8 розпочав таємно викрадати майно, але після виявлення його дій потерпілим не продовжив їх з метою заволодіння майном, а тому суд першої інстанції помилково вказав про вчинення обвинуваченим злочину, передбаченого ч.3 ст.15 та ч.2 ст.186 КК України.

Оцінивши сукупність досліджених доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення, апеляційний суд перекваліфіковує дії ОСОБА_8 з ч.3 ст.15 та ч.2 ст.186 на ч.3 ст.15 та ч.2 ст.185 КК України, оскільки він з причин, що не залежали від його волі, не вчинив до кінця усіх дій, направлених на таємне викрадення чужого майна загальною вартістю 71024 грн.

В зв`язку з перекваліфікацією дій обвинуваченого апеляційний суд вважає за необхідне призначити за вчинення замаху на цей злочин покарання ОСОБА_8 у виді позбавлення волі в межах санкції ч.2 ст.185 КК України, врахувавши відповідно до вимог ст.65 КК України ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Таке покарання, на думку колегії суддів, буде необхідне й достатнє для його виправлення та попередження нових злочинів, і буде справедливим.

Доводи апеляційної скарги про те, що в даному випадку мала місце добровільна відмова при незакінченому злочині є необґрунтованими.

Відповідно до ч.1 ст.17 КК України добровільною відмовою є остаточне припинення особою за своєю волею готування до злочину або замаху на злочин, якщо при цьому вона усвідомлювала можливість доведення злочину до кінця.

Як встановлено в судовому засіданні, ОСОБА_8 не довів злочин до кінця не з власної волі і не за власним бажанням, а втік з місця вчинення після виявлення його дій потерпілою. Тобто, обвинувачений припинив злочинне посягання з причин, що не залежали від його волі.

Отже, відсутні визначені законом підстави для висновку про добровільну відмову ОСОБА_8 при незакінченій крадіжці ювелірних прикрас з магазину «Золото».

Твердження обвинуваченого про те, що протоколи впізнання та затримання є недопустимими доказами не ґрунтуються на вимогах закону.

Як вбачається з матеріалів провадження, впізнання проводилося у відповідності з вимогами ст.228 КПК України, а протокол відповідає приписам ст.231 цього Кодексу та містить всі необхідні дані щодо умови і результатів слідчої дії (т.1 а.с.71).

В протоколі затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину, крім відомостей, передбачених статтею 104 КПК України, зазначено: місце, дата і точний час (година і хвилини) затримання відповідно до положень статті 209 цього Кодексу; підстави затримання; результати особистого обшуку; повний перелік процесуальних прав та обов`язків затриманого.

Протокол про затримання підписаний особою, яка його склала, і затриманим (т.1 а.с.38-39).

Даних про те, що ці докази отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України не встановлено і в апеляційній скарзі не наведено.

Отже, відсутні підстави визнавати ці документи недопустимими доказами.

Доводи обвинуваченого про суворість призначеного покарання за ч.2 ст.185 КК України є непереконливими.

Відповідно до вимог ч.2 ст.65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів, а згідно з ч.2 ст.50 цього Кодексу покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених.

Враховуючи особу ОСОБА_8 , який має ряд непогашених судимостей, не працює, вчинив умисний злочин проти власності з метою особистої наживи невдовзі після звільнення з місць позбавлення волі, що характеризує його особистість наявністю стійкої внутрішньої орієнтації на злочинний спосіб задоволення потреб, колегія суддів не вбачає підстав для пом`якшення призначеного судом покарання за цей злочин.

Отже, апеляційну скаргу необхідно задовольнити частково, а вирок суду змінити.

Керуючись статтями 404, 405, 407, 408 та 418 КПК України, колегія суддів,

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити частково.
Вирок Зіньківського районного суду Полтавської області від 27 травня 2019 року щодо ОСОБА_8 змінити.
Перекваліфікувати дії ОСОБА_8 з ч.3 ст.15 та ч.2 ст.186 КК України на ч.3 ст.15 та ч.2 ст.185 цього Кодексу і призначити йому покарання за незакінчений замах на цей злочин у виді 2 (двох) років позбавлення волі.

Вважати ОСОБА_8 засудженим за ч.2 ст.185 КК України до покарання, обраного судом, тобто на 3 (три) роки позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно засудити ОСОБА_8 на 3 (три) роки позбавлення волі.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Касаційна скарга на судове рішення може бути подана протягом трьох місяців з дня проголошення безпосередньо до суду касаційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

СУДДІ:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4