Номер провадження: 11-сс/813/1942/19
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29.11.2019 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,
секретарів судового засідання ОСОБА_5 та ОСОБА_6 ,
за участі прокурора ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора Одеської місцевої прокуратури №3 ОСОБА_7 на ухвалу слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 18.11.2019 р., якою відносно:
ОСОБА_9 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в смт. Сарата Одеської області, громадянина України, із середньою освітою, одруженого, маючого на утриманні малолітню дитину 2015 р.н., працюючого по найму, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
- підозрюваного у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України, застосований запобіжний захід у вигляді домашнього арешту в нічний час доби,
встановив:

Зміст оскаржуваного судового рішення та встановлених судом 1-ої інстанції обставин.
Зазначеною ухвалою слідчого судді в рамках кримінального провадження №0002846 від 16.11.2019 року за ознаками вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України було відмовлено в задоволенні клопотання слідчого СВ Шевченківського ВП Приморського ВП в м. Одесі ГУНП в Одеській області ОСОБА_10 про застосування відносно підозрюваного ОСОБА_9 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою та застосовано відносно останнього запобіжний захід у вигляді домашнього арешту в нічний час доби з 22 год. до 06 год. строком до 18.01.2020 року в межах строку досудового розслідування із покладенням на нього обов`язків, передбачених ч. 5 ст. 194 КПК України.
Мотивуючи своє рішення про можливість застосування відносно ОСОБА_9 запобіжного заходу у виді домашнього арешту, слідчий суддя послався на те, що останній обґрунтовано підозрюється у вчиненні злочину середньої тяжкості та в зазначеному провадженні існують ризики можливого переховування останнього від органів досудового розслідування та суду, а також незаконного впливу на потерпілих, однак стороною обвинувачення не було доведено, що більш м`який запобіжний захід не зможе забезпечити належну процесуальну поведінку підозрюваного, натомість, підозрюваний має місце реєстрації та проживання, є студентом вищого навчального закладу, позитивно характеризується.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі та доповненнях до неї прокурор ОСОБА_7 зазначив, що вважає оскаржувану ухвалу слідчого судді необґрунтованою та незаконною, прийнятою із порушенням вимог кримінального процесуального закону та невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, з огляду на таке:
- органом досудового розслідування була доведена наявність обґрунтованої підозри у вчиненні ОСОБА_9 інкримінованого йому злочину;
- слідчий суддя залишив поза увагою наявність в зазначеному провадженні ризиків можливого переховування підозрюваного від органів досудового розслідування та суду, незаконного впливу на потерпілого та свідків, знищення, схову або спотворення будь-якої із речей чи документів, що мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення, а також перешкоджання кримінальному провадженню іншим чином, оскільки підозрюваний є повнолітньою, самодостатньою людиною, має власні засоби для існування, останньому відомо, де може перебувати потерпілий, є військовозобов`язаним та може бути відправлений для проходження служби у будь-який куточок України;
- слідчий суддя не врахував вік та стан здоров`я підозрюваного, який є молодою, фізично здоровою людиною чоловічої статі, без вад фізичного розвитку, раніше відбував покарання за вчинення кримінального правопорушення проти власності.
Посилаючись на викладене, прокурор просить скасувати ухвалу слідчого судді та постановити нову, якою застосувати відносно підозрюваного ОСОБА_9 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.
В судове засідання апеляційного суду підозрюваний ОСОБА_9 двічі не з`явився, хоча був належним чином сповіщений про дату, час та місце судового розгляду, про причини неприбуття не повідомив, у зв`язку із чим колегія суддів, керуючись вимогами ч. 4 ст. 405 КПК України та з`ясувавши думку інших учасників провадження, вважає за можливе здійснити апеляційний розгляд за відсутності підозрюваного.
Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який підтримав доводи апеляційної скарги та просив її задовольнити, захисника, який заперечував проти її задоволення, перевіривши матеріали провадження, колегія суддів приходить до висновків про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.
Частиною 1 та 2 ст. 404 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду 1-ї інстанції в межах апеляційної скарги.
Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру. Якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.
Відповідно до приписів ч. 1 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Так, згідно з положеннями ч. 1 ст. 183 КПК України, тримання під вартою є винятковим запобіжним заходом, який застосовується виключно у разі, якщо прокурор доведе, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбаченим статтею 177 цього Кодексу, крім випадків, передбачених ч. 5 ст. 176 цього Кодексу.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 194 КПК України, під час розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу слідчий суддя, суд зобов`язаний встановити, чи доводять надані сторонами кримінального провадження докази обставини, які свідчать про: 1) наявність обґрунтованої підозри у вчиненні підозрюваним, обвинуваченим кримінального правопорушення; 2) наявність достатніх підстав вважати, що існує хоча б один із ризиків, передбачених ст. 177 цього Кодексу, і на які вказує слідчий, прокурор; 3) недостатність застосування більш м`яких запобіжних заходів для запобігання ризику або ризикам, зазначеним у клопотанні.
Частина 4 ст. 194 КПК України встановлює, що якщо при розгляді клопотання про обрання запобіжного заходу прокурор доведе обставини, передбачені пунктами 1 та 2 частини першої цієї статті, але не доведе обставини, передбачені пунктом 3 частини першої цієї статті, слідчий суддя, суд має право застосувати більш м`який запобіжний захід, ніж той, який зазначений у клопотанні, а також покласти на підозрюваного, обвинуваченого обов`язки, передбачені частиною п`ятою цієї статті, необхідність покладення яких встановлена з наведеного прокурором обґрунтування клопотання.
З мотивувальної частини ухвали вбачається, що слідчий суддя зазначені вище вимоги кримінального процесуального закону на момент постановлення ухвали виконав та врахував з огляду на таке.

При розгляді зазначеного кримінального провадження у відповідності до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» колегія суддів застосовує Конвенцію «Про захист прав людини і основоположних свобод» (далі «Конвенція») та практику Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ), як джерело права.
Як зазначив Європейський суд з прав людини у своєму рішенні в справі «Манчіні проти Італії», за наслідками та способами застосування як тримання під вартою, так і домашній арешт прирівнюються до позбавлення волі для цілей статті 5 п. 1 п.п. с) Європейської Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод.
Так, враховуючи те, що питання обґрунтованості підозри ОСОБА_9 на теперішній час не є предметом апеляційного оскарження, апеляційний суд приходить до переконання, що слідчий суддя дійшов правильного висновку про те, що підозра ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованого йому злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України на даному етапі досудового розслідування є обґрунтованою та полягає у тому, що він 16.11.2019 року приблизно о 00:30 год., перебуваючи неподалік будинку №13 по вул. Сегедській в м. Одесі, маючи намір на вчинення крадіжки чужого майна, переслідуючи ціль незаконного збагачення, будучи впевненим, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає, а поряд відсутні сторонні особи, без дозволу власника, за допомогою заздалегідь підготовленого предмету із металу сірого кольору, довжиною 12 см. та написом «ASKOLD», у трьох місцях віджав металопластикове вікно та незаконно проник до приміщення кондитерської-пекарні «Bakery HOME», звідки т таємно викрав майно, належне ОСОБА_11 , а саме: грошовими коштами в розмірі 3410 грн., після чого вистрибнув з вікна кондитерської, тим самим виконавши всі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, однак був помічений та затриманий пересічними громадянами, внаслідок чого ОСОБА_9 був позбавлений можливості розпорядитись викраденим на власний розсуд.

Зазначена підозра повністю підтверджується матеріалами, доданими до клопотання слідчого про застосування запобіжного заходу: протоколом огляду місця події від 16.11.2019 року (а.с. 7-9); протоколом допиту потерпілого ОСОБА_12 від 16.11.2019 р. (а.с. 12-13); протоколами допиту свідків ОСОБА_13 та ОСОБА_14 від 16.11.2019 р. (а.с. 14-17 та 18-21 відповідно); протоколами допиту свідків ОСОБА_15 та ОСОБА_16 від 16.11.2019 р. (а.с. 24-26 та 27-30 відповідно); протокол огляду предмету від 16.11.2019 р. (а.с. 41-47); протоколом допиту підозрюваного ОСОБА_9 від 16.11.2019 р. (а.с. 54-56) та іншими матеріалами в їх сукупності.
Також, колегія суддів погоджується із висновком слідчого судді про наявність в зазначеному провадженні ризику переховування підозрюваного ОСОБА_9 від органів досудового розслідування та суду, обумовленого тим, що останній обґрунтовано підозрюється у замаху на вчинення злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України та офіційно не працевлаштований.
Що стосується посилання в оскаржуваній ухвалі слідчого судді на існування ризику можливого впливу підозрюваного на потерпілих, колегія суддів з таким висновком не погоджується та констатує, що такий ризик органом досудового розслідування доведеним не був.
Твердження прокурора про наявність в зазначеному провадженні ризиків схову, знищення та спотворення будь-якої із речей документів, що мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення, а також перешкоджання кримінальному провадженню іншим чином є припущеннями та матеріалами провадження не підтверджуються.
Окрім того, апеляційний суд також не приймає до уваги доводи сторони обвинувачення щодо того, що підозрюваний ОСОБА_9 раніше відбував покарання за вчинення злочину проти власності, оскільки будь-яких підтверджуючих це доказів прокурором надано не було.
Водночас, одна лише тяжкість кримінальних правопорушень, у вчиненні яких підозрюється особа та тяжкість покарання, що загрожує їй у разі визнання винуватою у вчиненні інкримінованих злочинів не могли слугувати при розгляді клопотання слідчого єдиною підставою для застосування відносно підозрюваного ОСОБА_9 найсуворішого запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою.
Натомість, апеляційний суд звертає увагу на те, що на момент постановлення ухвали слідчим суддею обґрунтовано було враховано позитивну характеристику особи підозрюваного ОСОБА_9 , який раніше не судимий, має місце реєстрації та постійного проживання на території Одеської області, одружений та має на утриманні малолітню дитину 2015 р.н.
За наведених обставин, колегія суддів вважає, що слідчий суддя на момент розгляду клопотання дійшов обґрунтованого висновку про недоведеність органом досудового розслідування недостатності застосування відносно підозрюваного ОСОБА_9 більш м`якого, ніж тримання під варто, запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту для запобігання вищенаведеному ризику та забезпечення належної процесуальної поведінки підозрюваного.
Водночас, апеляційний суд звертає увагу на наступні обставини.
Згідно з положеннями ч. 4 ст. 401 КПК України, обвинувачений підлягає обов`язковому виклику в судове засідання для участі в апеляційному розгляді, якщо в апеляційній скарзі порушується питання про погіршення його становища.
Проте, в судове засідання суду апеляційної інстанції підозрюваний двічі не з`явився, причини неявки суду не повідомив, що може свідчити про його переховування від органів досудового розслідування та суду.
Таким чином, враховуючи те, що в апеляційній скарзі ставиться питання про погіршення становища підозрюваного ОСОБА_9 , проте прокурором не була забезпечена явка останнього в судове засідання апеляційного суду, апеляційний суд не вбачає законних підстав для задоволення апеляційної скарги прокурора за відсутності підозрюваного.
В даному випадку, у зв`язку зі зміною обставин та переховуванням підозрюваного від органів досудового розслідування та суду, слідчий та прокурор мають право ініціювати перед слідчим суддею в порядку ст. 200 КПК України питання щодо зміни запобіжного заходу із домашнього арешту на більш суворий тримання під вартою.
Відповідно до п. 1 ч. 3 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвали слідчого судді суд апеляційної інстанції має право залишити ухвалу без змін.
Отже, колегія суддів вважає, що слідчий суддя на момент розгляду клопотання слідчого прийняв законне й обґрунтоване рішення про можливість застосування відносно підозрюваного ОСОБА_9 запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту в нічний час доби та прокурором не було забезпечено явку підозрюваного в судове засідання апеляційного суду при порушенні в апеляційній скарзі питання про погіршення його становища, у зв`язку із чим підстав для задоволення апеляційної скарги прокурора немає.
Керуючись ст.ст. 24, 177-178, 194, 370, 405, 407, 419, 422, 532 КПК України, апеляційний суд,
ухвалив:

Апеляційну скаргу прокурора Одеської місцевої прокуратури №3 ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Ухвалу слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 18.11.2019 р., якою відносно ОСОБА_9 , підозрюваного у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України, застосований запобіжний захід у вигляді домашнього арешту в нічний час доби строком до 18.01.2020 року залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4