ЧЕРНІВЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
08 липня 2019 року м. Чернівці

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду у складі:

Головуючого ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

секретаря ОСОБА_4

розглянувши у відкритому судовому засіданні за участю прокурора ОСОБА_5 , обвинуваченого ОСОБА_6 ,адвоката ОСОБА_7 апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Хотинського районного суду Чернівецької області від 14 серпня 2017 року у кримінальному провадженні №0000140 відносно ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Вашківці, Сокирянського району, Чернівецької області, мешканця АДРЕСА_1 , громадянина України, з вищою освітою, одруженого, маючого на утриманні одну неповнолітню дитину, раніше не судимого, обвинуваченого за ст.ст. 368 ч.3; 191 ч.2; 27 ч.4, 366 ч.1 КК України,

В С Т А Н О В И Л А :
Вироком Хотинського районного суду Чернівецької області від 14 серпня 2017 року ОСОБА_6 визнаний винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст.ст. 368 ч.1; 191 ч.2; 27 ч.4, 366 ч.1 КК України

і йому призначено покарання: ст. 368 ч.1 КК України у виді штрафу в розмірі 1500 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 25 тис. 500 грн. в дохід держави з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов`язків на підприємствах лісового господарства України строком на один рік шість місяців; за ч.2 ст. 191 КК України у виді обмеження волі строком на три роки з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов`язків на підприємствах лісового господарства України строком на два роки; за ч.4 ст. 27 ч.1 ст.366 КК України у виді обмеження волі строком на два роки з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов`язків на підприємствах лісового господарства України строком на один рік.

Провадження№11-кп/822/225/19 Головуючий у І інстанції: ОСОБА_8
Категорія: ст.ст. 368 ч.3, Суддя-доповідач: ОСОБА_1
191 ч.2, 27 ч.4, 366 ч.1 КК України

Відповідно до ч.3 ст. 72 КК України покарання у виді штрафу виконується самостійно.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів (за ч.2 ст. 191 та за ч.4 ст.27, ч.1 ст. 366 КК України), шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим,остаточно призначене ОСОБА_6 покарання у виді обмеження волі строком на три роки з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов`язків на підприємствах лісового господарства України строком на два роки.

Стягнуто з ОСОБА_6 в дохід держави 1759,20 грн. процесуальні витрати за проведення судової експертизи № 903-А від 22 грудня 2016 року.
Запобіжний захід у виді застави в розмірі 100000,00 грн продовжений до набрання вироком законної сили.Ухвалено повернути заставу заставодавцю ОСОБА_9 після набрання вироком законної сили.
Арешт, накладений ухвалою слідчого судді Шевченківського районного суду м. Чернівці від 05.10.2016р. на майно, що належить ОСОБА_6 , а саме: на автомобіль марки «Mitsubishi ASX», сірого кольору, 2011 року випуску, реєстраційний номер НОМЕР_1 , номер шасі (кузова, рами) НОМЕР_2 , та на житловий будинок з належними до нього будівлями та спорудами загальною площею 291,1 кв.м., житловою площею 132,1 кв.м., які розташовані за адресою АДРЕСА_1 та земельну ділянку із кадастровим номером :01:002:0011 із цільовим призначенням «для будівництва і обслуговування житлового будинку, господарських будівель і споруд (присадибна ділянка)», скасовано.
Вирішено долю речових доказів.

На вказаний вирок надійшла апеляційна скарга адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 із проханням скасувати рішення районного суду та закрити кримінальне провадження.Апелянт посилається на те, що під час судового розгляду не було доведено умислу ОСОБА_6 на привласнення лісодеревини, належної лісгоспу на суму 25 тис. 370 грн.,судом не враховано показання свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , які підтвердили існування нестачі у лісництві та яку мав погасити ОСОБА_14 .

Також захисник вказує,що суд не надав належної оцінки висновку експерта від 22.12.2016р. №903-А, із якого вбачається, що за бухгалтерськими документами за період з 28.09.2016р. по 06.10.2016р. внесено в касу ДП «Хотинський лісгосп» кошти за відпуск Колінківецьким лісництвом ОСОБА_15 лісопродукції об`ємом 12,89 м3,. в сумі 25 тис. грн.

Апелянт вважає,що одні й ті ж дії обвинуваченого суд кваліфікував за різними статтями КК України,допустивши істотні суперечності у своїх висновках.Окрім того,вказує,що реалізація необробленої деревини здійснюється через аукціони на біржі, а тому ОСОБА_6 як службова особа лісництва не повинен був та не міг відпустити ОСОБА_16 лісодеревину, оскільки ОСОБА_16 не був працівником лісгоспу і повинен був придбавати деревину через аукціон.

Захисник твердить також про те,що між ОСОБА_6 та ОСОБА_12 склались неприязні стосунки, та ОСОБА_12 був зацікавлений у звільненні ОСОБА_6 , тому разом з ОСОБА_16 за допомогою та під керівництвом правоохоронних органів спровокували та підбурили ОСОБА_6 до вчинення злочину.

У зв`язку з наведеним, вважає недопустимими докази винуватості ОСОБА_6 ,надані стороною обвинувачення,а тому просив вирок скасувати та закрити провадження.

На апеляційну скаргу прокурор Чернівецької місцевої прокуратури ОСОБА_5 подав заперечення із проханням залишити апеляційну скаргу без задоволення, а вирок районного суду без змін.

Заслухавши доповідь судді, доводи обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу, доводи прокурора про відсутність підстав для скасування вироку, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, судова колегія приходить до наступних висновків.

Згідно вироку, суд вказав,що органом досудового розслідування ОСОБА_6 обвинувачується у тому,що працюючи відповідно до Наказу №139-ос директора Державного підприємства «Хотинське лісове господарство» від 01.09.2015р. на посаді лісничого Колінковецького лісництва Державного підприємства «Хотинське лісове господарство», будучи службовою особою, наділеною владою, а також організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями, які, згідно його посадової інструкції та договору про повну індивідуальну матеріальну відповідальність, полягають у здійсненні керівництва виробничо-господарською діяльністю лісництва та трудовим колективом, управлінні та розпорядженні майном підприємства, забезпеченні контролю за такими операціями, забезпеченні дотримання правил відпуску деревини, використанні по призначенню коштів, що надані йому в підзвіт, прийманні на себе повної матеріальної відповідальності за збереження ввірених йому матеріальних цінностей, будучи, відповідно до ст. 2 Закону України «Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів», ст. 89 Лісового кодексу України та «Положення про державну лісову охорону», затвердженого постановою КМУ №976 від 16.09.2009, працівником правоохоронного органу та посадовою особою державної лісової охорони, на яку покладено обов`язки щодо керівництва та контролю за веденням лісогосподарських робіт, спостереження за своєчасним і точним виконанням майстрами лісу покладених на них обов`язків, забезпечення ведення в лісництві установленої технічної документації, належного обліку і достовірної звітності, збереження товарно-матеріальних цінностей і готівки, маючи у зв`язку із цим безпосереднє відношення до прийняття рішення щодо відпуску особам необробленої лісодеревини, виконуючи ще й відповідно до Наказу №70-к директора ДП «Хотинське ЛГ» від 16.09.2016 обов`язки бухгалтера (касира) лісництва, діючи умисно, з корисливих мотивів в особистих інтересах, з метою незаконного збагачення, використовуючи надану йому владу та службове становище, вчинив умисні корисливі злочини, передбачені ч. 3 ст. 368, ч. 2 ст. 191, ч. 4 ст. 27, ч. 1 ст. 366 КК України, а саме привласнення, розтрата та заволодіння чужим майном шляхом зловживання своїм службовим становищем, одержання неправомірної вигоди, пов`язане із її вимаганням, підбурення до службового підроблення за наступних обставин.

Так, Державне підприємство «Хотинське лісове господарство» та, в т.ч. Колінківецьке лісництво, здійснює заготівлю лісодеревини та подальшу її реалізацію, як приватним підприємцям через аукціон, так і фізичним особам - громадянам поза аукціоном за умов, визначених нормативними актами.
Одним із громадян, який займається переробкою лісодеревини та, відповідно, її придбанням для переробки є ОСОБА_16 , якому по роду своєї діяльності були відомі відпускні ціни необробленої деревини породи «ДУБ» з франко-верхніх складів лісгоспів. Зокрема, він був обізнаний про те, що вартість такої деревини сортименту «Техсировина» в залежності від діаметру становить в межах 400-1500 грн., а сортименту «Пиловник 3 сорту» - 1300-6000 грн. Також, ОСОБА_16 було відомо, що придбати необроблену лісодеревину за відпускними цінами лісогосподарських підприємств є досить складно, а пиловник для підприємців взагалі можна придбати виключно через аукціон.
Дізнавшись, що у Колінківецькому лісництві ДП «Хотинське ЛГ» може бути для продажу необроблена лісодеревина породи «ДУБ» та «ЯСЕН», маючи на меті таку деревину придбати для своєї господарської діяльності, ОСОБА_16 почав цікавитись питанням придбання такої лісодеревини. Внаслідок цього він дізнався, що позитивне вирішення питання відпуску лісодеревини залежить виключно від лісничого цього лісництва ОСОБА_6 , який, однак, може вимагати надання крім офіційної плати, ще й неправомірної винагороди за свої владні дії щодо відпуску деревини.
Оскільки ОСОБА_16 особисто не знав ОСОБА_6 , він звернувся до свого знайомого ОСОБА_12 , який своїм вантажним транспортним засобом надає послуги по перевезенню деревини, в т.ч. з Колінківецького лісництва, і який особисто знайомий з ОСОБА_6 , з проханням познайомити його з останнім та відрекомендувати, сподіваючись придбати лісодеревину на законних підставах. При цій розмові ОСОБА_12 також підтвердив ОСОБА_16 існування наведених вище відпускних цін на необроблену лісопродукцію, а також про запровадження ОСОБА_6 в очолюваному ним лісництві схеми, за якої окрім офіційної оплати в касу лісництва за фактично придбану деревину, громадянам та підприємцям, які звертаються в лісництво, необхідно ще й сплачувати окремо кошти особисто лісничому ОСОБА_6 за позитивне вирішення питання щодо відпуску деревини.
Сподіваючись, що через тривалі ділові стосунки ОСОБА_6 не буде вимагати неправомірні кошти за реалізацію лісодеревини, а надасть її на законних підставах за встановленими на підприємстві та лісництві цінами, ОСОБА_12 на таке прохання ОСОБА_16 12.08.2016 організував йому зустріч із ОСОБА_6 на території Колінківецького лісництва ДП «Xотинське ЛГ» в с. Грозинці Хотинського району Чернівецької області.
Під час цієї розмови ОСОБА_16 повідомив ОСОБА_6 про свою потребу у придбанні необробленої лісодеревини породи «ДУБ» та «ЯСЕН» хорошої якості, маючи на увазі деревину, придатну для виготовлення дошки та меблевих виробів. На це ОСОБА_6 , будучи особою, яка безпосередньо веде облік та контролює проведення рубок та, яка в силу порядку, що склався в лісництві, безпосередньо керує та здійснює відпуск деревини, вказав, що найближчим часом буде проводитися рубка дерев породи «ДУБ», під час якої буде отримано лісоматеріал за якістю, якої потребує ОСОБА_16 , кубомасою близько 10 м3.
Тоді ОСОБА_16 , маючи бажання придбати більше ніж 10 м3 деревини, зазначив, що готовий придбати деревину і сортності «Техсировина», але хорошої якості, тобто придатну для переробки у його діяльності.
ОСОБА_6 був обізнаним про відпускні ціни деревини з франко- верхнього складу лісництва, достовірно знав в силу займаної ним посади про кількість, сортність, сортимент, діаметр та якість деревини породи «ДУБ», яка підлягає рубці у виділі №1 кварталу №1 Колінківецького лісництва ДП «Хотинське ЛГ», та усвідомлював, що внаслідок рубки у виділі №1 кварталу №1 лісництва буде отримано орієнтовно 10 м3 деревини породи «ДУБ» сортименту як «Пиловник», так і «Техсировина», якості, потрібної ОСОБА_16 (зокрема біля 5 м3 «Пиловника» та 5 м3 «Техсировини»), розуміючи, що виключно він, за розробленим ним порядком діяльності лісництва, дає дозвіл на реалізацію деревини та безпосередньо здійснює таку реалізацію, і всім, в т.ч. ОСОБА_16 про це відомо, і що від його особистої волі залежить питання щодо погодження чи відмови у відпуску такої лісодеревини, вирішив від оборудки з продажу деревини ОСОБА_16 незаконно збагатитись шляхом одержання від останнього окрім коштів у якості офіційної оплати в касу лісництва ще й кошти в якості неправомірної вигоди за позитивне вирішення питання щодо її відпуску.
Оскільки реалізація злочинного умислу, спрямованого на одержання неправомірної вигоди, потребувала визначення та озвучування особі, від якої ОСОБА_6 планував одержати неправомірну вигоду, тобто ОСОБА_16 , розміру такої винагороди, ОСОБА_6 вирішив скористатись тим, що ОСОБА_16 не вимагав конкретного розмежування цін між деревиною сортності «Пиловник» та «Техсировина», яку він планував придбати, та назвати ОСОБА_16 середню вартість 1 м3 деревини вже із врахуванням неправомірної вигоди в розмірі близько 1500 гри. за 1 м3 відпущеної деревини.
Так, знаючи, що середня вартість 1 м3 необробленої лісодеревини породи «ДУБ», якості, потрібної ОСОБА_16 (а саме «Пиловник» та «Техсировина»), виходячи із відпускних цін, встановлених на підприємстві, діаметром до 25 см становить 1369 грн. («Пиловник 2 сорту» - 1752 грн. «Пиловник 3 сорту» - 1356 грн., «Техсировина» - 999 грн. - середня вартість дорівнює (1752+1356+999):3=1369 грн.), діаметром від 25 до 30 см становить 2387 грн. (діаметр 26-35: «Пиловник 2 сорту» - 3345 грн., «Пиловник 3 сорту» - 2715грн., «Техсировина» - 1101 грн. середня вартість дорівнює (3345+2715+1101):3=2387грн.), діаметром від 30 см і більше становить 3548 грн. (діаметр 26-35: «Пиловник 2 сорту» - 3345 грн., «Пиловник 3 сорту» - 2715 грн., «Техсировина» - 1101 грн.; діаметр 36-49: »Пиловник 2 сорту» - 4146 грн., «Пиловник 3 сорту» - 3441 грн., «Техсировина» - 1128 грн.; діаметр 50 і більше: «Пиловник 2 сорту» - 8838грн.,«Пиловник 3 сорту» - 6003 грн., «Техсировина» - 1220 грн. середня вартість дорівнює (3345+2715+1101):3+(4146+3441 +1128):3+(8838+6003+1220):3=3548 грн.) усвідомлюючи, що ОСОБА_16 , з метою запобігання спричинення шкідливих наслідків своїм правам та законним інтересам вимушений буде погодитись на виконання протиправних вимог через побоювання бути позбавленим можливості придбати деревину в разі недосягнення домовленостей із ним, як лісничим, вказав ОСОБА_16 про необхідність надання йому за відпуск лісодеревини породи «ДУБ» діаметром до 25 см коштів в сумі 3 тис.грн., діаметром 25-30 см - 4 тис.грн., діаметром 30 см і більше - 5 тис.грн., при середній відпускній вартості на підприємстві за таку деревину, як було зазначено вище, відповідно 1369 грн., 2387 грн. та 3548 грн. Назвавши таку вартість ОСОБА_6 включив у неї і неправомірну вигоду в розмірі відповідно 1631 грн. за 1 м3 лісодеревини породи «ДУБ» діаметром до 25 см, 1613 грн. - за 1 м3 деревини діаметром 25-30 см та 1425 грн. - за 1 м3 деревини діаметром 30 см. і більше, тобто в середньому 1500 грн. за 1 м3 деревини, як і планував.
Одночасно ОСОБА_6 визначив ОСОБА_16 і умови до механізму відпуску останньому лісодеревини та її перевезення, вказавши, що така лісодеревина документально буде виписана на іншу фізичну особу, наголосивши при цьому, що в іншому випадку ОСОБА_16 буде змушений придбавати лісодеревину через аукціон за ціною більше 9-ти тис.грн. за 1 м3 деревини.
ОСОБА_16 достовірно знаючи, що відпуск лісодеревини, яка його цікавить залежить виключно від ОСОБА_6 , усвідомлюючи, що ОСОБА_6 як лісничий Колінківецького лісництва особисто приймає рішення про відпуск чи відмову у відпуску лісодеревини, погодився на висловлені ОСОБА_6 умови.
Одержавши згоду ОСОБА_16 , ОСОБА_6 вказав йому, що організує рубку та відпустить ОСОБА_16 близько 10 м3 або й більше необробленої лісодеревини породи «ДУБ» як сортименту «Пиловник», так і сортименту «Техсировина», якості, необхідної останньому, і що коли деревина буде готова до відправки, він повідомить їх спільного знайомого ОСОБА_12 .
Разом з цим, при обумовлені строків, умов та механізму відпуску ОСОБА_16 вищевказаної деревини у ОСОБА_6 , окрім корисливого умислу одержати неправомірну вигоду, виник ще й умисел на привласнення частини грошових коштів, які підлягають сплаті в касу лісництва, за відпуск ОСОБА_16 лісодеревини.
Зокрема, достовірно знаючи, в силу займаної ним посади, про те, що внаслідок проведеної в майбутньому рубки кубомаса зрубаної необробленої ділової деревини породи «ДУБ» сортименту «Пиловник» та «Техсировина» якості, необхідної ОСОБА_16 , фактично буде більшою, ніж це передбачено матеріалами відводу, ОСОБА_6 вирішив при проведенні рубки лісодеревину оприбутковувати не в повному обсязі, занижуючи як її обсяг так і її сортність, приховуючи частину від обліку для подальшої реалізації ОСОБА_16 .
26.09.2016 ОСОБА_6 повідомив ОСОБА_12 про те, що ним підготовлено для відпуску ОСОБА_16 понад 10 м3 вищевказаної деревини, і щоб 28 вересня 2016 року ОСОБА_16 приїхав на територію лісництва для відпуску йому лісоматеріалу, зазначивши при цьому, щоб останній мав при собі для передачі обумовлені кошти орієнтовною сумою близько 50 тисяч гривень.
Знаючи, що для перевезення лісодеревини буде використовуватись транспортний засіб ОСОБА_12 марки «ЗИЛ-131», в який одночасно не можна завантажити та перевезти 10 м3 деревини, а тому, ОСОБА_16 буде змушений перевозити її у два етапи (ходки), ОСОБА_6 вирішив і цей факт використати для свого додаткового збагачення шляхом приховування від обліку на підприємстві відпуску та реалізації лісодеревини, яка буде перевозитись під час одного із етапів (ходок), завдяки подвійному використанню одних і тих же товарно-супровідних документів, що надасть йому змогу привласнити близько 5 м3 лісодеревини та коштів від їх реалізації.

Крім цього, намагаючись заволодіти якомога більшим обсягом коштів, що призначались підприємству від оборудки з ОСОБА_16 , ОСОБА_6 вирішив ще й вказати недостовірні відомості у відповідних документах на відпуск лісодеревини, в т.ч. і товарно-супровідних документах, зазначивши у них менші діаметри колод лісодеревини при цій же самій кубомасі та нижчу сортність, що давало йому можливість внести в касу лісництва меншу суму коштів від реалізації лісодеревини, оскільки деревина меншого діаметру та нижчої сортності становить меншу відпускну вартість.
Вранці 28.09.2016 ОСОБА_16 разом із ОСОБА_12 прибули на територію Колінківелького лісництва і о 09:13 год. зайшли до службового кабінету лісничого. ОСОБА_6 вказав останнім їхати на лісосіку та завантажуватись, зауваживши при цьому, що колоди деревини великого діаметру мають завантажуватись знизу кузова вантажного транспортного засобу для унеможливлення їх візуального спостереження з-за бортів, а зверху має завантажуватись деревина меншого діаметру. Також лісничий ОСОБА_6 зазначив, що на колоди відпущеної ОСОБА_16 деревини, будуть закріплені електронні бирки, які не будуть відповідати наявній деревині як за діаметром, так і за сортністю, давши при цьому їм вказівку позривати та знищити такі бирки після прибуття в пункт розвантаження, наголосивши, що товарно-супровідні документи мають бути повернуті йому, наполягаючи при цьому на необхідності вивезення в цей день усієї заготовленої деревини, що буде потребувати перевезення її у два етапи (у дві ходки).
При цьому, ОСОБА_6 , усвідомлюючи, що лісодеревина відпускається різних діаметрів, а її фактичний розмір та сортність не будуть відповідати відомостям, зазначеним у товаро-супровідних документах (через умисел ОСОБА_6 забагатись шляхом привласнення), з метою спрощення проведення розрахунку коштів, які ОСОБА_16 має надати як в якості офіційної оплати, так і в якості неправомірної вигоди, вказав ОСОБА_16 усереднений розмір коштів, який той має надати йому, а саме 4500 грн. за 1 м3 такої деревини незалежно від діаметру та сортності.
О 10:07 год. цього ж дня ОСОБА_16 разом із ОСОБА_12 за вказівкою ОСОБА_6 прибули на територію виділу №1 кварталу №1 Колінківецького лісництва ДП «Хотинське ЛГ», де працівники лісництва в їх присутності розкряжовували лісодеревину та завантажили її на вантажний транспортний засіб ОСОБА_12 марки «ЗИЛ-131» д.н.з. НОМЕР_3 . При завантаженні зазначеної лісодеревини був присутній та контролював завантаження старший майстер лісу Колінківецького лісництва ОСОБА_17 . Загалом, на цей транспортний засіб було завантажено 11 колод необробленої лісодеревини породи «ДУБ» кубомасою 6,52 м3, зокрема, 5 колод «Пиловника 3 сорту» діаметром від 36 до 55 см об`ємом 2,76 м3; 5 колод «Техсировини» належної якості діаметром від 32 до 58 см об`ємом 3,26 м3 та 1 колоду «Дрова» потрібної ОСОБА_16 якості діаметром 42 см об`ємом 0,50 м3.
Після цього о 13:43 год. ОСОБА_16 разом із ОСОБА_12 на автомобілі останнього прибули до адміністративного приміщення лісництва, де старший майстер лісу Колінківецького лісництва ОСОБА_17 доповів лісничому ОСОБА_6 про фактичну кількість, сортність, сортимент, діаметр та якість деревини, яка завантажена на автомобіль ОСОБА_12 . ОСОБА_6 , будучи лісничим, тобто особою, яка обізнана в порядку підрахунку та обліку зрубаної деревини, достовірно знав та усвідомлював, що відповідно до кількості завантажених колод, виходячи з їх діаметру, ОСОБА_16 фактично відвантажено 6,52 м3 лісодеревини. Обсяг корисної ОСОБА_16 для виробництва деревини при цьому становив близько 5,55 м3 (загальна кубомаса за мінусом об`єму кори та пошкоджених країв стовбурів).
Поряд із цим лісничий ОСОБА_6 знав та розумів, що фактична вартість відпущеної ОСОБА_16 деревини становить 15962,22 грн., але останній має надати за неї, з врахуванням висловленої вимоги, кошти в значно більшій сумі, з розрахунку 4500 грн. (з врахуванням розміру неправомірної вигоди) за 1 м3 корисної деревини, тобто 25 тис. грн. ( 5,55 х -500 = 25000).
Цього ж дня, о 13:50 год. ОСОБА_16 , перебуваючи у службовому кабінеті лісничого Колінківецького лісництва ДП «Хотинське лісове господарство» ОСОБА_6 (який розташований на 1-му поверсі адміністративного будинку Колінківецького лісництва ДП «Хотинське ЛГ» в с. Грозинці Хотинського району Чернівецької області), у відповідності до попередньо висловлених лісничим умов та вимог, в присутності ОСОБА_12 , передав ОСОБА_6 першу частину обумовлених коштів сумі 25000,00 (двадцять п`ять тисяч) гривень. ОСОБА_6 , діючи умисно, з корисливих мотивів, усвідомлюючи, що окрім коштів у сумі 15962,22 грн., які передбачаються для внесення в касу лісництва, одержує ще й незаконну винагороду від ОСОБА_16 в сумі 9037,78 грн. за відпуск йому лісодеревини, ці грошові кошти одержав.
Далі, реалізовуючи свій злочинний умисел, направлений і на привласнення частини грошових коштів з суми 15962,22 грн., одержаних ним для внесення в касу лісництва за фактичний відпуск ОСОБА_16 деревини, ОСОБА_6 надав своєму підлеглому працівнику ОСОБА_17 усну вказівку виписати товарно-супровідні документи та електронні бирки на відпущену ОСОБА_16 деревину із зменшеною кубомасою «Пиловника» та зменшеними діаметрами колод деревини, окільки деревина меншого діаметру та нижчої сортності становить меншу відпускну вартість. При цьому, ОСОБА_6 особисто визначив ОСОБА_17 яку кубомасу, якої сортності вказати у документах, та які діаметри, розуміючи при цьому, що надає останньому вказівку внести до офіційних документів завідомо неправдиві для себе та ОСОБА_17 відомості.
Також ОСОБА_6 надав ОСОБА_17 вказівку зазначити у відповідних документах на відпуск лісодеревини, в т.ч. і товарно- супровідних документах, в якості особи-одержувача деревини лісника цього - лісництва ОСОБА_15 , достовірно знаючи при цьому, що передбачений нормативними документами Наряд на відпуск лісопродукції ОСОБА_15 директором ДП «Хотинський лісгосп» не виписувався.
Така незаконна вказівка була обумовлена тим, що згідно п. 5.3 Колективного договору ДП «Хотинське ЛГ» адміністрація лісгоспу реалізовує своїм постійним працівникам «Пиловник» за цінами, меншими від діючих на 50 відсотків, а тому, документальне оформлення відпуску лісодеревини працівнику лісництва надавало можливість лісничому ОСОБА_6 привласнити половину від суми коштів, що підлягала сплаті підприємству від реалізації «Пиловника» ОСОБА_16 .
Одержавши таку незаконну вказівку від свого безпосереднього керівника - лісничого Колінківецького лісництва ОСОБА_6 , ОСОБА_17 достовірно знаючи фактичний розмір, сортність та об`єм відпущеної ОСОБА_16 лісодеревини, і що ця деревина призначається останньому, а не ОСОБА_15 , усвідомлюючи, що невиконання вказівки лісничого, в силу сформованого у лісництві порядку діяльності, призведе до неприємностей по роботі і, навіть, до звільнення, з метою уникнення настання негативних для себе наслідків, погодився виконати незаконну вказівку ОСОБА_6 на внесення в офіційні документи завідомо неправдивих відомостей. При цьому ОСОБА_17 не був поставлений до відома лісничим про здійснення привласнення як лісодеревини, так і коштів від її реалізації, а тому не знав справжню мету такої вказівки ОСОБА_6 , вважаючи, що це потрібно останньому для усунення існуючих неточностей у бухгалтерському обліку.
ОСОБА_17 , розуміючи, що вчиняє службове підроблення, власноручно заповнив та скріпив мокрою печаткою Колінківецького лісництва ДП «Хотинське ЛГ», як відповідальна особа, яка відпустила лісопродукцію, чотири примірники Товаро-транспортної накладної серії та номеру ЧЦ №045194 від 28.09.2016 та чотири примірники Товаро- транспортної накладної серії та номеру ЧЦ №045195 від 28.09.2016, а також підписав особистим підписом по два примірники Товарно-транспортної накладної при перевезенні деревини автомобільним транспортом (ТТН-ліс) серії та номеру ЧЦА №552148 від 28.09.2016 й Додатку до цієї ТТН-ліс, і по два примірники Товарно-транспортної накладної при перевезенні деревини автомобільним транспортом (ТТН-ліс) серії та номеру ЧЦА №552149 від 28.09.2016 й Додатку до цієї ТТН-ліс, до яких вніс завідомо неправдиві відомості, щодо особи покупця, сортності та діаметру відпущеної ОСОБА_16 деревини. А саме, за вказівкою ОСОБА_18 вніс до них неправдиві дані про те, що, ліснику Колінківецького лісництва ОСОБА_15 , начебто, відпущено 19 колод необробленої лісодеревини породи «ДУБ» кубомасою 5,55 м3, зокрема: 12 колод «Пиловника 3 сорту» діаметром від 14 до 25 см, об`ємом 2,015 м3 (за цінами Колективного договору, тобто за 50% відпускної ціни) на суму 1366,18 грн. та 7 колод «Техсировини» діаметром від 36 до 59 см на суму 3993,12 грн., тобто на загальну суму 5359,30 грн., що не відповідало дійсності і про що йому та ОСОБА_6 було достовірно відомо.
Після цього, за вказівкою ОСОБА_18 , ОСОБА_17 надав ОСОБА_16 вищевказані товарно-супровідні документи та електронні бирки, для чипування деревини і перевезення її до місця розвантаження.
Дізнавшись ввечері того ж дня, що ОСОБА_16 прибуде за другою партією лісодеревини тільки на наступний день, ОСОБА_6 , продовжуючи свій злочинний умисел, направлений на привласнення необлікованої лісодеревини та коштів від її реалізації, з метою приховування від обліку на підприємстві відпуску та реалізації лісодеревини, яка буде перевозитись наступного дня під час другого етапу (ходки), надав явно незаконну для себе вказівку ОСОБА_17 не здійснювати виписки товарно-супровідних документів на відпуск 29.09.2016 другої партії лісодеревини ОСОБА_16 на транспортний засіб ОСОБА_12 , а обмежитись попередніми документами, для чого внести до третіх примірників вищевказаних товаро-транспортних накладних дописку про те, що відпущена 28.09.2016р. деревина, начебто не була вивезена у зв`язку з поломкою автомобіля, і що транспортний засіб з деревиною, нібито, виїхав з лісництва тільки 29.09.2016 року. Поряд з цим, ОСОБА_6 наказав ОСОБА_17 зачипувати деревину невикористаними електронними бирками, які є у них в залишку, і які не відповідатимуть відпущеній ОСОБА_16 деревині.
Близько 10:09 год. 29.09.2016 ОСОБА_16 разом із ОСОБА_12 повторно прибули на територію Колінківецького лісництва, де зустрілись із ОСОБА_6 , після чого, за вказівкою останнього направились на територію виділу №1 кварталу №1 Колінківецького лісництва ДП «Хотинське ЛГ», де працівники лісництва в їх присутності розкряжовували лісодеревину та завантажили її на вантажний транспортний засіб ОСОБА_12 марки «ЗИЛ-131» д.н.з. НОМЕР_3 . Загалом, на цей транспортний засіб було завантажено 14 колод необробленої лісодеревини породи «ДУБ» кубомасою 6,37 м3, а саме, 1 колоду «Пиловника 2 сорту» діаметром від 49 см, об`ємом 0,67 м3; 5 колод «Пиловника 3 сорту» діаметром від 29 до 52 см, об`ємом 2,29 м3; 6 колод «Техсировини» хорошої якості діаметром від 32 до 46 см, об`ємом 2,34 м3 та 2 колоди «Дрова» потрібної ОСОБА_16 якості, діаметром 43 та 45 см, об`ємом 1,07 м3.
Після цього, на виконання незаконної вказівки ОСОБА_6 , побоюючись неприємностей дисциплінарного характеру від лісничого, не знаючи справжню мету такої вказівки, вважаючи, що це потрібно останньому для усунення існуючих неточностей у бухгалтерському обліку, ОСОБА_17 на звороті третіх примірників вищевказаних товаро-транспортних накладних серій та номерів ЧЦ №045194 від 28.09.2016 і ЧЦ №045195 від 28.09.2016, у розділах «відомості про вантаж» власноручно вніс, як відповідальна особа, яка відпустила лісопродукцію, завідомо неправдиві відомості, а саме дописку про те, що відпущена 28.09.2016 деревина, начебто не була вивезена, у зв`язку з поломкою автомобіля ЗІЛ-131 087-19, і що цей транспортний засіб з деревиною, нібито, виїхав з лісництва тільки 29.09.2016 об 11:50 год., що не відало дійсності, і про що йому та ОСОБА_6 було достовірно відомо, після чого підписався у зазначених документах особистим підписом, чим надав такій дописці юридичного характеру.
Далі, за вказівкою ОСОБА_18 ОСОБА_17 надав ОСОБА_16 вищевказані товарно-супровідні документи та вказав зачипувати деревину невикористаними раніше електронними бирками, які не відповідали відпущеній ОСОБА_16 деревині. В той же час, ОСОБА_17 у телефонному режимі доповів лісничому ОСОБА_6 про фактичну кількість, сортність, сортимент, діаметр та якість деревини, яка завантажена на автомобіль ОСОБА_12 .
В подальшому, близько 12:19 год. цього ж дня ОСОБА_16 разом із ОСОБА_12 прибули до адміністративного приміщення лісництва до ОСОБА_6 .
ОСОБА_6 , будучи лісничим, тобто особою, яка обізнана в порядку підрахунку та обліку зрубаної деревини, достовірно знав та усвідомлював, що відповідно до кількості завантажених колод, виходячи з їх діаметру, ОСОБА_16 фактично відвантажено 6,52 м3лісодеревини. Обсяг корисної ОСОБА_16 для виробництва деревини при цьому становив близько 5.88 м3 (загальна кубомаса за мінусом об`єму кори та пошкоджених країв стовбурів). Поряд із цим лісничий ОСОБА_6 знав та розумів, що фактична вартість відпущеної ОСОБА_16 деревини становить 14767,38 грн., але останній має надати за неї, з врахуванням висловленої вимоги, кошти в значно більшій сумі, з розрахунку 4500 грн. (з врахуванням розміру неправомірної вигоди ) за 1 м3 корисної деревини, тобто 25 тис. грн. (5,88 х 4500=26100).
ОСОБА_16 , перебуваючи у службовому кабінеті лісничого Колінківецького лісництва Державного підприємства «Хотинське лісове господарство», і діючи у відповідності до попередньо висловлених лісничим умов та вимог, в присутності ОСОБА_12 , передав ОСОБА_6 другу частину обумовлених коштів у сумі 25000,00 (двадцять п`ять тисяч) гривень. А ОСОБА_6 діючи умисно, з корисливих мотивів, усвідомлюючи, що крім коштів у сумі 14767,38 грн., які передбачаються для внесення в касу лісництва, одержує ще й незаконну винагороду від ОСОБА_16 в сумі 10232,62 грн. за відпуск йому лісодревини, ці грошові кошти одержав.
Перерахувавши одержані грошові кошти, ОСОБА_6 вказав ОСОБА_16 , що той має ще додати 1100 грн., визначивши, що цієї суми не вистачає для повного розрахунку. При цьому ОСОБА_6 вказав ОСОБА_16 , що суму він має передати пізніше через ОСОБА_12 . Під час подальшої розмови лісничий ОСОБА_6 надав вказівку, зняти та знищити електронні бирки після прибуття в пункт розвантаження.
Отже, загалом лісничий Колінківецького лісництва ДП «Хотинське ЛГ» ОСОБА_6 одержав від ОСОБА_16 28 та 29 вересня 2016 року грошові кошти на загальну суму 50000,00 грн., з яких кошти в сумі 19270,40 грн. він одержав в якості визначеної ним неправомірної вигоди, а кошти в сумі 30729,60 грн. в якості коштів, що підлягали внесенню в касу лісництва за фактично відпущену ОСОБА_16 лісодеревину.
Звернувши на свою користь неправомірну вигоду в сумі 19270,40 грн., лісничий ОСОБА_6 з решти суми, одержаної ним в якості офіційної оплати за придбану деревину, а саме, з коштів в сумі 30729,60 грн., оприбуткував (завдяки попередньому прихованню від обліку як сортності і діаметру, так і кількості деревини та через подвійний відпуск деревини по одних і тих саме документах) та вніс в касу лісництва (також і завдяки відображення реалізації деревини працівнику лісництва за пільговими умовами) згідно прибуткових касових ордерів №№642 та 643 від 29.09.2009, касової книги лісництва та журналу-ордеру №1 по рахунку 301 «Каса в національній валюті» лише кошти в сумі 5 359,30 грн. Решту грошових коштів в сумі 25 370,30 грн., які підлягали внесенню в касу державного підприємства, ОСОБА_6 привласнив із використанням службового становища, в т.ч. і завдяки розтраті належної лісгоспу лісо деревини, чим завдав державі в особі ДП «Хотинське лісове господарство» майнової шкоди на суму 25 370,30 грн.
Таким чином,суд вказав,що ОСОБА_6 органом досудового розслідування обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 368 КК України, а саме одержання службовою особою неправомірної вигоди для себе за вчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища, за кваліфікуючою ознакою: одержання неправомірної вигоди, поєднане з її вимаганням.
Також ОСОБА_6 обвинувачується органом досудового розслідування у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.191 КК України, а саме привласнення, розтрата та заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем.
Крім того, ОСОБА_6 органом досудового розслідування обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 27 ч.1 ст. 366 КК України, а саме надання незаконних вказівок підлеглому працівнику, підбурення його до внесення до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей та їх видачі.
Згідно ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно положень ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним,обгрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення,ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження,передбачених цим Кодексом.

Обгрунтованим є рішення,ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин,які підтверджені доказами,дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст.94 КПК України з точки зору їх належності,допустимості,достовірності та достатності для прийняття остаточного рішення у справі.

Вмотивованим є рішення,в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави для його ухвалення.
Судова колегія вважає,що ухвалюючи вирок,районний суд не дотримався вимог законності,які встановлені цим Кодексом та при прийнятті рішення допустив істотні порушення вимог КПК України,які не можуть бути усунуті під час апеляційного розгляду,а тому є підставою для скасування вироку та призначення нового розгляду у суді першої інстанції.
Кримінально процесуальним законом( п.2 ч.3 ст.374 КПК України) встановлені вимоги до змісту вироку,зокрема,його мотивувальної частини.
Відповідно до цього закону,суд, у разі визнання особи винуватою, у мотивувальній частині вироку зобов`язаний сформулювати обвинувачення,яке визнав доведеним,із обов`язковим зазначенням місця,часу,способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.
Отже,в цій частині вироку належить викласти обсяг обвинувачення,визнаного судом доведеним,відтак обгрунтувати такі висновки доказами,які суд дослідив відповідно до вимог КПК України.
Повноваження апеляційного суду за наслідками розгляду апеляційної скарги на рішення районного суду передбачені ст.407 КПК України.
Вимоги до змісту ухвали апеляційного суду встановлені ст.419 КПК України.
Цей закон зобов`язує суд апеляційної інстанції у своєму рішенні за наслідками розгляду апеляційної скарги викласти зміст вироку районного суду,встановлених судом першої інстанції обставин,встановлених судом апеляційної інстанції обставин із посиланням на докази,мотивів із яких виходив апеляційний суд при постановленні свого рішення
Викладені вище вимоги закону вказують на те,що суд апеляційної інстанції,вирішуючи апеляційну скаргу,повинен перевірити правильність встановлення районним судом фактичних обставин провадження,які мали бути викладені у обвинуваченні,сформульованому судом у мотивувальній частині вироку,обгрунтованість таких висновків належними і допустимим доказами,правильність їх юридичної оцінки.Відтак, апеляційний суд приймає рішення в межах своїх повноважень,передбачених ст.407 КПК України
Зі змісту обвинувального акту вбачається,що ОСОБА_6 було пред`явлене обвинувачення у вчиненні кримінальних правопорушень,передбачених 368 ч.3; 191 ч.2; 27 ч.4, 366 ч.1 КК України,а саме за ст.368 ч.3 КК України- одержання службовою особою неправомірної вигоди для себе за вчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища, за кваліфікуючою ознакою: одержання неправомірної вигоди, поєднане з її вимаганням; за ч.2 ст.191 КК України- привласнення, розтрата та заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем; за ч.4 ст. 27 ч.1 ст. 366 КК України-надання незаконних вказівок підлеглому працівнику, підбурення його до внесення до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей та їх видачі.
Ухвалюючи вирок,суд у мотивувальній частині виклав суть обвинувачення,як воно було пред`явлене ОСОБА_6 органом досудового розслідування згідно обвинувального акту за ст.ст.368 ч.3; 191 ч.2; 27 ч.4, 366 ч.1 КК України та посилався на надані прокурором докази цього обвинувачення.
Відтак,суд прийшов до висновку про необхідність часткової зміни обвинувачення в частині правової кваліфікації кримінального правопорушення,вважаючи,зокрема,що у діях обвинуваченого наявний склад злочину,передбаченого ст.368 ч.1 КК України та інших злочинів.
При цьому,в порушення вимог КПК України, суд за наслідками судового розгляду не сформулював у вироку суть обвинувачення за ст.ст.368 ч.1,191 ч.2, ч.4 ст. 27 ч.1 ст. 366 КК України як воно встановлене районним судом та у якому визнав ОСОБА_6 винуватим,із зазначенням місця,часу,способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.
Викладене перешкоджає апеляційному суду в межах його повноважень,визначених законом,перевірити судове рішення районного суду з точки зору його обгрунтованості та вмотивованості,а також надати оцінку правильності висновків,викладених у вироку та доводам,наведеним у апеляційній скарзі,як того вимагає закон(ст.ст.419 КПК України) , отже- є перешкодою для ухвалення рішення за наслідками апеляційного розгляду по суті заявлених апелянтом вимог.
Відсутність у вироку формулювання обвинувачення,визнаного судом доведеним,є істотним порушенням вимог КПК України,яке перешкодило районному суду ухвалити законне і обгрунтоване рішення(ч.1 ст.412 КПК України),а тому судова колегія виходячи із загальних засад кримінального провадження,визначених ч.1 п.2 ст.7 КПК України,відповідно до яких під час кримінального провадження суд зобов`язаний неухильно додержуватися вимог,зокрема,цього Кодексу,в тому числі щодо законності рішення(ст.370 КПК України),вважає,що у взаємозв`язку із ч.1,6 ст.9 КПК України,ст.415 КПК України викладене є підставою для скасування вироку та призначення нового розгляду у суді першої інстанції, оскільки таке істотне порушення кримінально- процесуального закону не може бути усунуте на стадії апеляційного розгляду.Відтак,подана апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню.
Під час нового розгляду необхідно дати належну оцінку доводам захисника,на які він посилається у апеляційній скарзі та,із врахуванням вказівок,викладених у постановах суду касаційної інстанції у цьому провадженні ,прийняти рішення,яке би відповідало вимогам закону.

Керуючись ст.ст.404,405,407,412,415,418,419 КПК України,колегія суддів судової палати із розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду ,-

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Хотинського районного суду Чернівецької області від 14 серпня 2017 року щодо обвинуваченого ОСОБА_6 скасувати та призначити новий розгляд цього провадження у суді першої інстанції іншим складом суду.

Запобіжний захід щодо обвинуваченого ОСОБА_6 залишити у виді застави.

Ухвала апеляційного суду оскарженню у касаційному порядку не підлягає.

Головуючий: ОСОБА_1
Судді: ОСОБА_2
ОСОБА_3