Кропивницький апеляційний суд
Провадження № 11-кп/4809/386/19 Головуючий у І інстанції: ОСОБА_1
Категорія: ч. 2 ст. 307 КК України Доповідач у ІІ інстанції: ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14.08.2019 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Кропивницького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю: секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,
обвинуваченої ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Кропивницькому, в режимі відеоконференції, кримінальне провадження № 0000606 за апеляційними скаргами обвинуваченої ОСОБА_8 та начальника Корсунь-Шевченківського відділу Звенигородської місцевої прокуратури ОСОБА_9 на вирок Придніпровського районного суду м. Черкаси від 08 січня 2019 року, яким
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженка с. Сидорівка Корсунь-Шевченківського району Черкаської області, українка, громадянка України, з повною загальною середньою освітою, не одружена, не працююча, утриманців не має, зареєстрована: АДРЕСА_1 , останнє місце проживання: АДРЕСА_1 , раніше не судима,
засуджена: за ч.1 ст.307 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років; за ч.2 ст. 307 КК Українипокарання у виді позбавлення волі строком на 7 років позбавлення волі, з конфіскацією майна, що належить ОСОБА_8 ; за ч.1 ст. 317 КК України покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.
На підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим визначено ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком 7 років, з конфіскацією майна.
Зараховано ОСОБА_8 у строк покарання попереднє ув`язнення період з 21.11.2017 по 21.04.2018, а також з 31.05.2018 по 08.01.2019 з розрахунку один день попереднього ув`язнення відповідає одному дню позбавлення волі.
Цим же ви роком вирішено питання про речові докази у кримінальному провадженні.
В С Т А Н О В И Л А:

Згідно вироку суду ОСОБА_8 вчинила:
- незаконне придбання, зберігання з метою збуту, а також незаконний збут психотропної речовини;
- незаконне придбання, зберігання та виготовлення з метою збуту особливо небезпечного наркотичного засобу у великих розмірах, вчинене повторно;
- надання приміщення для незаконного вживання наркотичних засобів. Зазначені злочини ОСОБА_8 вчинила за таких обставин.

ОСОБА_8 в невстановлені досудовим розслідуванням час, місце, спосіб, незаконно придбала психотропну речовини, обіг якої обмежено - амфетамін, яку в подальшому розфасувала на менші частини та спакувавши по фольгових згортках, та незаконно, умисно, з метою подальшого збуту, зберігала та переносила при собі та збула при наступних обставинах.
ОСОБА_8 21.11.2017, близько 12:00 години, перебуваючи неподалік домоволодіння АДРЕСА_1 , діючи умисно та цілеспрямовано, з корисливою метою, незаконно збула ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 (анкетні данні якого змінені з метою забезпечення їх конфіденційності), порошкоподібну речовину, яка згідно висновку експерта № 2/2842 від 21.11.2017 містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено амфетамін, за що отримала грошову винагороду в сумі 1000 грн. Маса психотропної речовини амфетаміну (в перерахунку на амфетамін основу) становить 0.570г.
Крім того, 21.11.2017 в с.Яблунівка Корсунь-Шевченківського району під час особистого обшуку в лівій кишені штанів у ОСОБА_8 виявлено та вилучено три фольгові згортки з речовиною, яка згідно висновку експерта №2/2895 від 05.12.2017 містить в своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено амфетамін, яку остання незаконно, умисно, придбала, зберігала та переносила при собі з метою подальшого збуту. Загальна маса психотропної речовини амфетаміну (в перерахунку на амфетамін-основу) становить 0,176 грам.
За вказані суспільно небезпечні винні діяння ОСОБА_8 визнана судом винуватою, її діяння судом першої інстанції кваліфіковано за ч. 1 ст. 307 КК України, як незаконне придбання, зберігання з метою збуту, а також незаконний збут психотропної речовини.

Крім того, ОСОБА_8 повторно у невстановлені досудовим слідством день, час, місці, незаконно, умисно, придбала невстановлену кількість рослин коноплі, які перенесла до тимчасово місця проживання за адресою: АДРЕСА_1 , де умисно, незаконно зберігала в різних частинах домоволодіння.
З висушених частин рослин, шляхом зриву листя та подальшим перетиранням за допомогою сита незаконно, умисно виготовляла наркотичний засіб, який в подальшому фасувала до паперових згортків, пакетів з полімерного матеріалу та в різні ємкості.
21.11.2017 в результаті проведеного обшуку домоволодіння АДРЕСА_1 , виявлено та вилучено:
- п`ятдесят шість згортків з вмістом сухої подрібненої речовини рослинного походження, в подрібненому стані, яка згідно висновку експерта №2/2888 від 27.12.2017 є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабіс, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 31.93 г, 51.15 г, 24.03 г, 9.71 г, 19.76 г, 8.73 г, 11.11 г, 11.56 г, 6.50 г, 26.46 г, 10.55 г, 11.48 г, 17.74 г, 14.28 г, 9.08 г, 9.50 г, 11.18 г, 5.72 г, 5.94 г, 6.76 г, 8.00 г, 7.13 г, 6.94 г, 8.18 г, 3.43 г, 4.28 г, 5.62 г, 3.05 г, 3.96 г, 2.97 г, 5.14 г, 4.60 г, 3.20 г, 2.19 г, 3.63 г, 3.95 г, 2.37 г, 1.44 г, 3.78 г, 1.62 г, 1.56 г, 8.21 г, 5.45 г, 15.15 г, 20.83 г, 8.40 г, 4.32 г, 11.83 г, 1.19 г, 1.40 г, 8.387 г, 26.02 г, 150.53 г, 8.54 г, 3.30 г, 1.30 г відповідно, загальною масою 665.06 г;
- п`ять поліетиленових згортків з вмістом сухої подрібненої речовини рослинного походження, в подрібненому стані, скляну банку заповнена сухою подрібненою речовиною рослинного походження, 2 паперових згортки та пластикову коробку з вмістом сухої подрібненої речовини рослинного походження, які згідно висновку експерта №2/3022 від 28.12.2017 є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабіс, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 37.69 г, 39.50 г, 18.67 г, 18.99 г, 8.72 г, 4.10 г, 1.01 г, 1.14 г відповідно, загальною масою 130.26 г;
- паперовий згорток та три пакети з полімерного матеріалу з вмістом подрібненої речовина рослинного походження зеленого кольору, що згідно висновку експерта № 22/2894 від 06.12.2017 є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабіс. Маса висушеного наркотичного засобу становить 2.0 г, 3.50 г, 6.55 г, 0.800 г. Загальна маса наркотичного засобу складає 12.85 г.;
- паперовий згорток з грошової купюри номіналом дві гривні з вмістом подрібненої речовина рослинного походження зеленого кольору, згідно висновку експерта №2/2893 від 02.12.2017 є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабіс. Маса висушеного наркотичного засобу становить 0.46 г.;
- сито на поверхні якого, згідно висновку експерта №2/3024 від 28.12.2017 виявлено речовину рослинного походження зеленого кольору, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабіс загальною масою 0.78 г;
- листя, наданих на експертизу частини рослин зелено-коричневого кольору, згідно висновку експерта № 2/2891 від 06.12.2017 є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабіс. Маса наркотичного засобу в перерахунку на висушену речовину становить 65.49 г;
- рослини зеленого кольору схожі на коноплю, які згідно висновку експерта №2/3023 від 10.01.2018 є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабіс, загальною масою 526.941 г;
- рослини зеленого кольору, які згідно висновку експерта №2/2889 від 07.12.2017 є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабіс, загальною масою 19.17 г.
А всього, під час проведення санкціонованого обшуку домоволодіння АДРЕСА_1 вилучено 1421,011 г особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонено - канабіс, який ОСОБА_11 незаконно придбала, зберігала, виготовляла з метою збуту.
За вказані суспільно небезпечні винні діяння ОСОБА_8 визнана судом винуватою, її діяння судом першої інстанції кваліфіковано за ч. 2 ст. 307 КК України, як незаконне придбання, зберігання та виготовлення з метою збуту особливо небезпечного наркотичного засобу у великих розмірах, вчинене повторно.

Крім того, ОСОБА_8 , перебуваючи на території домоволодіння за місцем свого тимчасового проживання, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 , періодично, безоплатно, умисно, надавала приміщення гаража, яке забезпечене саморобним пристроєм для куріння наркотичних засобів, для вживання наркотичних засобів іншим особам.
Так, в період з квітня по середину листопада 2017 року, забезпечуючи можливість вживання наркотичних засобів, умисно, безоплатно два рази надала приміщення вищевказаного гаража, для незаконного вживання канабісу ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , де останній незаконно через приготовлений раніше пристрій вжив шляхом куріння особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс.
Крім цього, в період з червня по середину листопада 2017 року, забезпечуючи можливість вживання наркотичних засобів, умисно, безоплатно два рази надала приміщення вищевказаного гаража для незаконного вживання канабісу ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , де останній незаконно через приготовлений раніше пристрій вжив шляхом куріння особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс.
За вказані суспільно небезпечні винні діяння ОСОБА_8 визнана судом винуватою, її діяння судом першої інстанції кваліфіковано за ч.1 ст.317 КК України, як надання приміщення для незаконного вживання наркотичних засобів.

Цим же вироком ОСОБА_8 визнано невинуватою за епізодом вчинення злочину передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, яке мало місце в кінці серпня - початок вересня 2017 року та 09.11.2017.
Зокрема, органом досудового розслідування ОСОБА_8 було пред`явлено обвинувачення в тому, що вона в кінці серпня - початок вересня 2017 року, точної дати та часу досудовим слідством встановити не представилося можливим, перебуваючи біля сміттєзвалища, що розташоване в с. Яблунівка Корсунь-Шевченківського району Черкаської області, умисно, шляхом знахідки придбала рослини коноплі, а саме зірвала листя та верхівкову частину рослини, та в подальшому перенесла її до свого тимчасового помешкання, що по АДРЕСА_1 , що належить ОСОБА_14 , де в подальшому подрібнила та висушила та незаконно, умисно зберігала в приміщенні гаражу з метою подальшого збуту наркозалежним особам, та який в подальшому 14.09.2017 в результаті огляду приміщень домоволодіння за вищевказаною адресою, який згідно ухвали Корсунь-Шевченківського районного суду Черкаської області від 15.09.2017 визнаним таким, що відповідає вимогам Кримінального процесуального кодексу України, в ході якого виявлено та вилучено 869,16 грама особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонено - канабіс, який ОСОБА_8 за висновками сторони обвинувачення незаконно, повторно, придбала, зберігала та виготовляла з метою подальшого збуту.

Крім того, органом досудового розслідування ОСОБА_8 було пред`явлено обвинувачення в тому, що вона 09.11.2017, близько 16.00 год., перебуваючи поблизу зупинки громадського транспорту, що в с. Яблунівка Корсунь-Шевченківського району Черкаської області, діючи умисно та цілеспрямовано, повторно, з корисливою метою, незаконно збула ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , порошкоподібну речовину білого кольору з коричневим відтінком, яка згідно висновку експерта № 2/2736 від 13.11.2017, містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін. Маса психотропної речовини амфетаміну (в перерахунку на амфетамін основу) становить 0.068 г, за що отримала грошову винагороду в сумі 100 грн.

В апеляційній скарзі ОСОБА_8 просить змінити вирок районного суду, виключивши з вироку додаткове обвинувачення за ч. 2 ст. 307 КК України та застосувавши ст. 69 КК України, змінивши остаточну міру покарання шляхом пом`якшення строку відбуття покарання.

Свої вимоги апелянт обґрунтовує тим, що районний суд в своїх висновках її дії кваліфікує, як повторність та мету збуту, хоча її незаконні дії по збуту громадянину ОСОБА_10 21.11.2017 року необхідно кваліфікувати за ч. 1. ст. 307 КК України, а дії за зберігання та виготовлення 21.11.2017 за ч. 2 ст. 307 КК України.

Крім того, районний суд уточнив обвинувачення за ч .1 ст. 307 КК України, а саме змінив кількість разів надання нею приміщення для вживання наркотичної речовини.

Також апелянт в апеляційній скарзі зазначає про визнання нею вини за ч. 1 ст. 307 та за ч. 1 ст. 317 КК України. Вказує, що не маючи юридичної освіти, була піддана обману зі сторони захисника, обравши правову позицію щодо невизнання своєї вини за ч. 1 ст. 307 КК України, внаслідок чого утворилась правова невизначеність та не було враховано обставини, які пом`якшують їх покарання та іншим чином пом`якшують її становище, як обвинуваченої.

В апеляційній скарзі начальник Корсунь-Шевченківського відділу Звенигородської місцевої прокуратури ОСОБА_9 просить скасувати вирок районного суду та ухвалити новий, яким ОСОБА_8 визнати винною:
за ч. 2 ст.307 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років 6 місяців з конфіскацією майна, що належить ОСОБА_8 ;
за ч.1 ст. 317 КК України покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком 7 років 6 місяців з конфіскацією майна, що належить ОСОБА_8 .
Під час апеляційного розгляду дослідити наступні докази: лист голові апеляційного суду Черкаської області ОСОБА_15 від 07.02.2018 № (25-28)429 вих18 та №45(25-28)430 вих. 18; ухвали апеляційного суду №3770т та №«3771т від 13.11.2017; лист апеляційного суд від 14.02.2018 за №3348/18вих/01-24/18; протокол огляду місця події від 14.09.2017; дані ухвали Корсунь-Шевченківського районного суду від 15.09.2017. висновок експертизи №2/2294 від 29.11.2017; допитати свідків ОСОБА_16 ОСОБА_14 , ОСОБА_17 ; дослідити характеризуючи дані на особу ОСОБА_8 .
Свої вимоги апелянт обґрунтовує тим, що в обвинуваченні зазначено, що відносно ОСОБА_8 скеровано обвинувальний акт до районного суду за обвинуваченням ОСОБА_8 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 309 КК України, ч.1 ст.263 КК України. На час розгляду справи зазначене кримінальне провадження відносно ОСОБА_8 , ще перебуває у провадженні Корсунь-Шевченківського районного суду не розглянуто.
Таким чином, на думку прокурора, при кваліфікації дій обвинуваченої ОСОБА_8 допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність в частині незастосування закону, який підлягає застосуванню.
Крім того, у вироку суд зазначив, що визнає недопустимими доказами дані протоколів за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій у виді негласного зняття інформації з каналів зв`язку та аудіо-відео контроль особи в зв`язку з ненаданням стороною обвинувачення стороні захисту ухвал слідчих суддів апеляційного суду Черкаської області, які надавали дозволи на проведення таких заходів.
Зокрема, процесуальні документи, які стали правовою підставою для проведення негласних слідчих (розшукових) дій (далі - НСРД) (ухвали, постанови, клопотання) - не були відкриті стороні захисту на момент звернення до суду з обвинувальним актом, оскільки вони не були у розпорядженні сторони обвинувачення - за наявності в відповідного клопотання, можуть бути відкриті під час судового розгляду у суді першої чи апеляційної інстанції. Таке відкриття на цих стадіях кримінального провадження процесуальних документів, які стали правовою підставою для проведення негласних слідчих (розшукових) дій, не тягне за собою за вказаних обставин визнання відомостей.
В ході досудового розслідування напрялися листи до апеляційного суду Черкаської області з проханням з проханням підтвердити факт винесення ухвал в рамках даного кримінального провадження та розсекретити їх.

Однак апеляційний суд повідомив про винесення ухвал, проте їх не розсекретив.

Крім того, судом не обґрунтовано визнано не доведеним обвинувачення ОСОБА_8 та не враховано всіх наданих стороною обвинувачення доказів за фактом незаконного придбання, зберігання та виготовлення особливого небезпечного наркотичного засобу у великих розмірах та подальшого виявлення та вилучення наркотичного засобу під час обшуку, що мав місце 14.09.2017.
Так, винуватість ОСОБА_8 доводиться наступними доказами: даним протоколу огляду місця події - домоволодіння АДРЕСА_2 , згідно якого виявлено та вилучено речовину рослинною походження схожого на коноплю (протокол огляду місця події від 14.09.2017; даними ухвали Корсунь-Шевченківського районного суду від 15.09.2017, згідно яких огляд місця події - домоволодіння за адресою: АДРЕСА_1 за місцем проживання ОСОБА_17 визнано таким, що відповідає вимогам чинного КПК України; висновком експертизи №2/2294 від 29.11.2017; допитом свідка ОСОБА_16 , яка вказала, що дійсно була запрошена в якості понятої для проведення огляду домоволодіння за адресою АДРЕСА_1 .
Свідок ОСОБА_16 вказала, що весь час була присутня під час проведення процесуальної дії, ніде не відволікалася. За результатами проведення огляду бачила, як працівники поліції в домоволодінні знайшли наркотичні речовини (коноплю). Також свідок підтвердила в суді, що знає ОСОБА_8 , яка проживала у домоволодінні за вказаною адресою більше року.
Крім того, вирок районного суду підлягає скасуванню через невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.
Так в ході тривалого судового розгляду обвинувачена вину не визнала, а також під час досудового розслідування не було встановлено обставин які пом`якшують або обтяжують покарання.

Заслухавши доповідача, обвинувачену ОСОБА_8 та її захисника адвоката ОСОБА_7 , які просили перекваліфікувати дії ОСОБА_8 на ч.1 ст. 307, ч.1 ст. 317 КК України, призначити покарання із застосуванням вимог ст. 69 КК України та заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, прокурора, який просив кваліфікувати дії ОСОБА_8 ч.2 ст. 307, ч.1 ст. 317 КК України та призначити більш тяжке покарання, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу обвинуваченої слід задовольнити частково, апеляційну скаргу прокурора - залишити без задоволення, з таких підстав.

Суд першої інстанції також обґрунтовано визнав ОСОБА_8 винуватою у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст. 307, ч.2 ст. 307, ч.1 ст. 317 КК України, що в повному обсязі підтверджується дослідженими в судовому засіданні суду першої інстанції належними та допустимими доказами, яким суд першої інстанції дав належну оцінку та навів у вироку.

Так, свідок ОСОБА_10 в суді першої інстанції пояснив, що 21.11.2017 був закупником психотропної речовини, на що дав добровільну згоду. Йому було відомо, що ОСОБА_18 торгує амфетаміном та проживає в с. Яблунівка. Він з нею по телефону попередньо домовився про зустріч. Йому були вручені помічені спеціальним порошком гроші в сумі 1000 грн., на які він купив у ОСОБА_18 10 пакетиків з фольги з амфетаміном. Після цього видав їх працівникам поліції.

Свідок ОСОБА_19 в суді першої інстанції пояснив, що був понятим при закупівлі 21.11.2017 психотропної речовини. Був свідком як гроші в сумі 1000 грн. вручались особі, який назвався ОСОБА_10 , для закупки психотропної речовини. Після закупки ОСОБА_10 приніс працівникам поліції і видав 10 пакунків з порошкоподібної речовиною.

Свідок ОСОБА_20 в суді першої інстанції пояснив, що 21.11.2017 при ньому помічались гроші в сумі 1000 грн. для закупівлі психотропної речовини та які в подальшому вручені ОСОБА_10 . Останній після закупки приніс 10 пакетиків, в яких був порошок.

Свідок ОСОБА_21 в суді першої інстанції пояснила, що при ній 21.11.2017 затримували ОСОБА_8 . Вона бачила як на долонях ОСОБА_8 та грошах 1000 грн., які були вилучені у ОСОБА_8 було виявлено хімічна речовина, яка світились за допомогою спеціальних приладів.
Також у ОСОБА_8 під час особистого обшуку були вилучені сріблясті пакуночки з порошкоподібною речовиною.

Свідок ОСОБА_22 в суді першої інстанції пояснили, що також була свідком затримання ОСОБА_8 , в якої були виявлені гроші в сумі 1000 грн., сріблясті пакуночки, які містили порошок. На руках та грошах виявили речовину, яка світилась при застосуванні спеціального пристрою.

Свідок ОСОБА_23 в суді першої інстанції пояснив, що знає ОСОБА_8 . Разом курили канабіс через спеціальний пристрій у приміщенні гаражу в домоволодінні в с. Яблунівка (вулиці він не знає).
Був у цьому гаражі два рази. Питав саме у ОСОБА_24 чи є канабіс для куріння. Вона ж заводила його в гараж, де він і курив через саморобний пристрій для його куріння.

Свідок ОСОБА_12 в суді першої інстанції пояснив, що ОСОБА_8 його знайома, яку він знає більше 10 років. Заходив до неї в домоволодіння в с. Яблунівка (адреси він не знає). Бачив її на городі. Питав у неї чи можна «покурити», на що вона позитивно відповідала.
Два рази ОСОБА_18 надавала приміщення гаражу, в якому він бачив листя конопель, та де він курив цю коноплю. Коли він курив ОСОБА_18 знаходилась поряд.

Свої показання свідок ОСОБА_12 підтвердив перебуваючи на території домоволодіння АДРЕСА_2 під час проведення слідчого експерименту (т.5 а.с. 175-178).

Крім даних показань свідків, вина ОСОБА_8 підтверджується дослідженими в суді першої інстанції доказами, а саме:

Протоколом затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину від 21.11.2017, за якими у ОСОБА_8 під час особистого обшуку виявлено та вилучено три фольгових згортки з порошкоподібною речовиною рожево-коричневого кольору, а також грошові кошти в сумі 1000 грн.
(т. 3 а.с.74-79).

Висновком експерта №2/2842 від 22.11.2017 відповідно до якого у десяти згортках фольгованого паперу була психотропна речовина амфетамін в загальній масі (в перерахунку на амфетамін-основу 0.570 г.
(т.3 а.с. 205-209).

Висновком експерта №2/2895 від 05.12.2017 відповідно до якого у трьох фольгових згортках, які вилучені 21.11.2017 у ОСОБА_8 при особистому обшуку, знаходилась психотропна речовина, обіг якої обмежено амфетамін загальною масою (в перерахунку на амфетамін основу) 0.176 г.
(т.3 а.с. 234-238).
Протоколом обшуку від 21.11.2017, відповідно до якого в домоволодінні АДРЕСА_1 підтверджено факт виявлення та вилучення 1421,011 г особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонено канабіс
(т.3 а.с. 94-122).
Довідкою про стан сім`ї, виданої виконавчим комітетом Стебілівської селищної ради Корсунь-Шевченківського району Черкаської області від 15.11.2017 №1146, відповідно до якої ОСОБА_8 станом на 21.11.2017 проживала за адресою: АДРЕСА_2 станом на 21.11.2017
(т.3 а.с. 159).
Висновком експерта № 2/3025 від 26.12.2017, відповідно до якого виявлено психотропної речовини у змивах з наданих на дослідження механічних вагах, які вилучені під час обшуку в домоволодінні АДРЕСА_2
(т. 4 а.с. 33-36).
Висновком експерта №2/3027 від 27.12.2017, відповідно до якого в змивах з поверхні сита, яке було вилучено під час обшуку в домоволодінні АДРЕСА_2 21.11.2017 виявлено психотропну речовину, обіг якої заборонено тетрагідроканнабінол
(т.4 а.с. 41-44).
Висновком експерта №2/3024 від 28.12.2017, відповідно до якого на поверхні сита, вилученого 21.11.2017 у вищевказаному домоволодінні, міститься речовина рослинного походження, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабіс масою у висушеному стані 0.78 г.
(т.4 а.с. 66-69).
Висновками експерта №2/3023 від 10.01.2018 (т.4 а.с. 57-61), №2/3022 від 28.12.2017 (т.4 а.с. 74-78), №2/2888 від 27.12.2017 (т. 4 а.с. 83-90), №2/2891 від 06.12.2017 (т.4 а.с. 95-98), №2/2893 від 02.12.2017 (т.4 а.с. 103-106), №2/2894 від 06.12.2017 (т.4 а.с. 111-114), №2/2889 від 07.12.2017 (т.4 а.с. 119-122), відповідно до яких наркотична речовина, яка була вилучені 21.11.2017 під час обшуку в домоволодінні АДРЕСА_2 відноситься до особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонений канабіс.

Висновком експерта №2/2890 від 04.12.2017, відповідно до якого на поверхні відрізу верхньої частини пляшки з полімерного матеріалу, в горловину якого вставлено корок з металевої вставкою з отворами (пристрій для куріння) наявні нашарування особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонено екстракт канабісу
(т. 4 а.с. 5-7).

Проаналізувавши зазначені докази та обставини вчинення злочинів, колегія суддів дійшла висновку, що вказані докази в сукупності беззаперечно вказують на причетність обвинуваченої ОСОБА_8 до вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.307, ч.2 ст. 307, ч.1 ст. 317 КК України, а тому суд першої інстанції правильно кваліфікував її дії, як: незаконне придбання, зберігання з метою збуту, а також незаконний збут психотропної речовини; незаконне придбання, зберігання та виготовлення з метою збуту особливо небезпечного наркотичного засобу у великих розмірах, вчинений повторно; надання приміщення для незаконного вживання наркотичних засобів.

Що стосується доводів ОСОБА_8 про виключення з вироку обвинувачення передбачене ч. 2 ст. 307 КК України, необхідно зазначити наступне.
Районним судом ОСОБА_8 визнана винуватою у вчиненні злочину передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, а саме ОСОБА_8 вчинила незаконне придбання, зберігання та виготовлення з метою збуту особливо небезпечного наркотичного засобу у великих розмірах, вчинені повторно.
Так, ОСОБА_8 повторно у невстановлені досудовим слідством день, час, місці, незаконно, умисно, придбала невстановлену кількість рослин коноплі, які перенесла до тимчасово місця проживання за адресою: АДРЕСА_1 , де умисно, незаконно зберігала в різних частинах домоволодіння. З висушених частин рослин, шляхом зриву листя та подальшим перетиранням за допомогою сита незаконно, умисно виготовляла наркотичний засіб, який в подальшому фасувала до паперових згортків, пакетів з полімерного матеріалу та в різні ємкості.
Під час проведення санкціонованого обшуку домоволодіння АДРЕСА_1 вилучено 1421,011 г особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонено - канабіс, який ОСОБА_8 незаконно придбала, зберігала, виготовляла з метою збуту.

Об`єктивна сторона злочину передбаченого ч. 1 ст. 307 КК України полягає у вчиненні альтернативних видах злочинних дій, з метою збуту наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів, а саме в незаконному: 1) виробництві, або 2) виготовленні, або 3) придбанні, або 4) зберіганні, або 5) перевезенні, або 6) пересиланні. Також об`єктивна сторона злочину передбаченого ч. 1 ст. 307 КК України включає незаконний збуті наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів.

Кваліфікованими видами злочину передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, яка передбачає відповідальність за ч. 2 в даному випадку є повторність, якщо предметом таких дій були наркотичні засоби у великих розмірах, та якщо предметом таких дій були особливо небезпечні наркотичні засоби .

Відповідно до Таблиці №1 Списку № 1 Особливо небезпечні наркотичні засоби, обіг яких заборонено, Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 770 від 06.05.2000 року - канабіс є особливо небезпечним наркотичним засобом.
Згідно Таблиці № 1 невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, що знаходяться у незаконному обігу,затвердженої наказом Міністерства охорони здоров`я України № 188 від 01.08.2000 року (у редакції наказу № 634 від 29.07.2010 року), зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 16.08.2000 року за № 512/4733 загальний розмір кканабісу вилученого у ОСОБА_8 ( 1421,011 г.) є великим розміром.

Згідно з ч. 1 ст. 32 КК України повторністю злочинів визнається вчинення двох або більше злочинів, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини цього Кодексу.

Таким чином враховуючи великий їх розмір наркотичних засобів, спосіб упакування та розфасування, особу обвинуваченої ОСОБА_8 , яка на обліку у лікаря нарколога не перебуває колегія суддів приходить до висновку про наявність про умислу ОСОБА_8 на збут наркотичних засобів.
А тому підстав для задоволення апеляційної скарги ОСОБА_8 про виключення з вироку обвинувачення передбачене ч. 2 ст. 307 КК України не має.

Що стосується доводів прокурора стосовно неправильної кваліфікації дій ОСОБА_8 з ч. 2 ст. 307 КК України на ч. 1 ст. 307 КК України необхідно зазначити наступне.
На час розгляду справи, кримінальне провадження відносно ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 309 КК України, ч.1 ст.263 КК України не розглянуто та судове рішення не прийнято.
А тому, враховуючи наведене та презумпцію невинності колегія суддів залишає без задоволення доводи прокурора про перекваліфікацію дій обвинуваченої ОСОБА_8 .

Що стосується доводів прокурора про визнання доказами дані протоколів про проведення негласних слідчих (розшукових) дій, необхідно зазначити наступне.
До обвинуваченої ОСОБА_8 під час досудового розслідування застосовувались негласні слідчі (розшукові) дії у виді негласного зняття інформації з каналів зв`язку та аудіо- відео контролю особи.
Разом із тим, з матеріалів провадження вбачається, що під час досудового розслідування при виконанні вимог ст. 290 КПК України стороні захисту не була відкрита жодна з ухвал слідчого судді, якими надавались дозволи на проведення НСРД у даному кримінальному провадженні, в тому числі і особливо, що стосувались втручання у права і свободи ОСОБА_8 .
Згідно ч. 12 ст. 290 КПК України невідкриття стороною матеріалів відповідно до положень ст. 290 КПК України є окремою підставою для визнання відомостей у цих матеріалах недопустимими доказами.
Щодо застосування цієї норми, Верховний Суд України у постанові від 16 березня 2017 року (справа № 5-364кс16) сформулював правову позицію, за змістом якої не відкриття матеріалів сторонами одна одній в порядку ст. 290 КПК України після закінчення досудового розслідування, а також додаткових матеріалів, отриманих до або під час судового розгляду, є підставою для визнання судом відомостей, що містяться в них, недопустимими як доказ.
Колегією суддів встановлено, що ухвали апеляційного суду Черкаської області, якими надавались дозволи на проведення НСРД взагалі не розсекречені та не долучені до матеріалів кримінального провадження.
Таким чином, колегія суддів в жодному випадку визнає недопустимими відомості, що зафіксовані у вказаних вище протоколах та на носіях інформації за результатами НСРД.
Обов`язок сторони кримінального провадження відкрити всі матеріали, отримані до судового розгляду, імперативно закріплений в ч. 11 ст. 290 КПК України.
Також, в рішенні від 11.12.2008 р. у справі «Мирилашвілі проти Росії» ЄСПЛ наголошено, що у змагальному процесі повинні розглядатися не лише докази, які безпосередньо стосуються фактів справи, а й інші докази, які можуть стосуватися допустимості, достовірності та повноти останніх.
Отже прокурор, маючи намір використати результати НСРД як доказ винуватості, зобов`язаний був вжити заходів щодо відкриття стороні захисту усіх матеріалів, в тому числі і тих, що були правовою підставою проведення НСРД, оскільки вони є невід`ємною складовою цих негласних заходів.
А тому, підстав для задоволення апеляційних доводів прокурора про визнання доказами дані протоколів про проведення негласних слідчих (розшукових) дій.
Крім того, приймаючи рішення про недопустимість доказів, колегія суддів погоджується з думкою судді районного суду про визнання недопустимими доказами дані протоколу огляду та помітки грошових коштів від 21.11.2017 (т.3 а.с.68), протоколу огляду покупця та вручення йому грошових коштів від 21.11.2017 (т.3 а.с. 69-72), протоколу добровільної видачі від 21.11.2017 (т.3 а.с. 73), а також протокол за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії у вигляді контролю за вчинення злочину від 22.11.2017 (т.3 а.с. 38-40), що складені старшим оперуповноваженим Корсунь-Шевченківського ВП Звенигородського відділу поліції ГУНП в Черкаській області ОСОБА_25 , оскільки в матеріалах кримінального провадження відсутні в матеріалах кримінального провадження відповідне доручення слідчого на здійснення оперуповноваженим досудового розслідування злочину.

Що стосується доводів прокурора про визнання ОСОБА_8 визнано невинуватою за епізодом вчинення злочину передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, яке мало місце в кінці серпня - початок вересня 2017 року, необхідно зазначити наступне.
Згідно з відомостями витягу з ЄРДР №0000606 від 14.09.2017 огляд вищевказаного домоволодіння проводився за повідомленням від невстановленої особи про те, що в АДРЕСА_2 в середині будинку хтось кричить. А вже після цього за добровільною згодою власника будинку був проведений його огляд. (т.4 а.с. 125). При цьому ніякої інформації про можливу причетність ОСОБА_8 ані витяг з ЄРДР, ані інші документи не містять.
Разом з тим необхідно зазначити про те, що в матеріалах кримінального провадження відсутня будь-яка інформація про те, що хто надавав дозвіл працівникам поліції на огляд вказаного домоволодіння.
При цьому в матеріалах кримінального провадження відсутня інформація про факт проживання ОСОБА_8 станом на 14.09.2017 у вищевказаному домоволодінні.
Також, необхідно зазначити про те, що згідно пояснень свідка ОСОБА_16 наданих у судів першої інстанції, остання повідомила, що вона проживала у цьому домоволодінні більше одного року.
Таким чином, оцінюючи зазначені докази у своїй сукупності колегія вважає необґрунтованими доводи прокурора про визнання ОСОБА_8 визнано невинуватою за епізодом вчинення злочину передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, яке мало місце в кінці серпня - початок вересня 2017 року, оскільки в матеріалах кримінального провадження відсутні докази, що саме зазначене правопорушення вчинено обвинуваченою.

Перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів прийшла до висновку, що істотних порушень кримінального процесуального закону, які тягнуть безумовне скасування вироку або перешкоджали чи могли перешкодити суду повно та всебічно розглянути справу і постановити законний, обґрунтований і справедливий вирок, не встановлено. Також не встановленого упередженого ставлення суду до обвинуваченої ОСОБА_8 під час розгляду справи. Тому, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги захисника з цього приводу є безпідставною.

Приймаючи до уваги викладене, колегія суддів прийшла до висновку, що процесуальні права обвинуваченої та їх реалізація в ході судового розгляду справи були забезпечені та дотримані, і їх істотних порушень, не встановлено.

Дослідивши матеріали кримінального провадження в межах апеляційних вимог, колегія суддів прийшла до висновку, що процесуальні права обвинуваченої та їх реалізація в ході судового розгляду справи були забезпечені та дотримані, і їх істотних порушень, не встановлено, а тому відсутні підстави для призначення нового судового розгляду в суді першої інстанції.

При призначенні покарання ОСОБА_8 суд першої інстанції відповідно до вимог ст. 65 КК України суд першої інстанції вірно врахував тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, який відноситься до категорії тяжких злочинів, обставини вчинення, особу обвинуваченої, її молодий вік, яка є раніше не судима, вину не визнала в суді першої інстанції, проте визнала вину в суді апеляційної інстанції на обліку у лікаря, відсутність обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання.

На підставі викладеного, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про можливість виправлення ОСОБА_8 лише за умови ізоляції її від суспільства, призначивши їй покарання виді позбавлення волі, яке у даному випадку буде необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченої та попередження вчинення нею нових злочинів, а також відповідатиме цілям покарання.

Доводи ОСОБА_8 про визнання обставинами, які пом`якшують покарання щире каяття, визнання вини підлягають частковому задоволенню оскільки, в апеляційній скарзі ОСОБА_8 хоча і зазначає, що вона визнає вину, однак остання не визнає вину за ч. 2 ст. 307 КК України.

Доводи апеляційної скарги прокурора, про те, що при призначенні ОСОБА_8 покарання, судом не достатньо враховано її особу та ступінь тяжкості вчинених нею кримінальних правопорушень є безпідставними, оскільки як вбачається із матеріалів кримінального провадження, зокрема із оскаржуваного вироку районного суду, обставини, на які посилається прокурор у своїй апеляційній скарзі, як на такі, що їх не достатньою мірою враховано при призначенні покарання, судом першої інстанції враховані.

Разом з тим, на переконання колегії суддів суд першої інстанції не в повній мірі при призначенні покарання дотримався вимог ст.65 КК України, та не в повній мірі врахував особу обвинуваченої, яка є особою молодого віку, раніше не судима, притягується до кримінальної відповідальності вперше, по місцю проживання характеризується задовільно, щиро кається у скоєному, визнала вину повністю за ч. 1 ст. 307 КК України, що є пом`якшуючими обставинами, хоча і зазначає, що не визнає вину за ч. 2 ст. 307 КК України проте визнає фактичні обставини. У зв`язку з цим доводи обвинуваченої в цій частині є обґрунтованими, а тому вирок суду першої інстанції підлягає зміні в частині призначеного покарання, яке слід пом`якшити.

Проте на переконання колегії суддів підстави для застосування ст. 69, 75 КК України відсутні.

При фактичних обставинах даної справи, які встановлюють ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_8 кримінальних правопорушень та ступінь її небезпечності для суспільства, а також наявність пом`якшуючих обставин, колегія суддів вважає, що призначене судом першої інстанції покарання за ч. 2 ст. 307 КК України у виді позбавлення волі строком на 7 років, з конфіскацією всього майна обвинуваченої - є занадто суворим, та вважає можливим пом`якшити призначене покарання, що буде достатнім для її виправлення, перевиховання, а також попередження вчинення нею, а так само іншими особами аналогічних кримінальних правопорушень.

Таке рішення, буде відповідати цілям та загальним засадам призначення покарання, через які реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

Таким чином, доводи апеляції обвинуваченої про призначення більш м`якого покарання та апеляційної скарги прокурора про призначення більш суворого покарання не можуть бути задоволеними як безпідставні, оскільки відповідно до вимог ст. 414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість чи через суворість, що по справі відсутнє. Оскільки у апеляції прокурор наполягає на призначенні покарання більш суворого, що не відповідає ні матеріалам справи ні викладеним вимогам закону, а призначення покарання визначеного санкцією статті закону ч. 2 ст. 307 КК України у виді позбавлення волі строком на 6 років, з конфіскацією всього майна обвинуваченої буде обґрунтованим, виваженим та справедливим, а тому вироку суду в цій частині слід змінити.

З огляду на викладене колегія судді приходить до висновку про те, що апеляційні скарги обвинуваченої необхідно задовольнити частково, а апеляційну скаргу прокурора необхідно залишити без задоволення, а вирок Придніпровського районного суду м. Черкаси від 08 січня 2019 року стосовно ОСОБА_8 необхідно змінити у частині призначення покарання.

На підставі викладеного та керуючись ст. 376, 405, 407, 408, 409, 413, 419 КПК України, колегія суддів.

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу обвинуваченої ОСОБА_8 задовольнити частково, апеляційну скаргу начальника Корсунь-Шевченківського відділу Звенигородської місцевої прокуратури ОСОБА_9 - залишити без задоволення.
Вирок Придніпровського районного суду м. Черкаси від 08 січня 2019 року стосовно ОСОБА_8 за ч.1 ст.307, ч.2 ст. 307, ч.1 ст. 317 КК України змінити у частині призначення покарання.

Вважати засудженою ОСОБА_8 :
- за ч.1 ст.307 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років;
- за ч.2 ст. 307 КК Українидо покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років, з конфіскацією всього майна, що належить ОСОБА_8 ;
- за ч.1 ст. 317 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.
На підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим визначити ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком 6 років, з конфіскацією всього майна, що належить ОСОБА_8 .
В решті вирок суду першої інстанції залишити без зміни.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Верховного Суду, як суду касаційної інстанції, протягом трьох місяців з дня її проголошення, а обвинуваченою ОСОБА_8 - в той самий строк з дня вручення їй копії ухвали.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_26 Ремез