ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа №619/2750/17 Головуючий 1-ої інстанції: ОСОБА_1
Провадження №11-кп/818/1008/19 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.15 ч.2 ст.186 КК України
УХВАЛА
Іменем України

10 травня 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду в складі:
головуючого - ОСОБА_2 ,
суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі - ОСОБА_5 ,
за участю прокурора - ОСОБА_6 ,
захисника - ОСОБА_7 ,
обвинуваченого - ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні суду м. Харкова кримінальне провадження за апеляційною скаргою обвинуваченого на вирок Дергачівського районного суду Харківської області від 27.03.2018р. відносно ОСОБА_8 -
ВСТАНОВИЛА:
Вказаним вироком

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Суми Сумської області, громадянин України, не одружений, не працюючий, з середньою освітою, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:
- 19.09.2006р. Ковпаківським районним судом м. Суми за ч.4 ст.152, ч.3 ст.153 КК України, до 5 років позбавлення;
- 21.06.2012р. Ковпаківським районним судом м. Суми за ч.ч.1 ст.185 КК України до 1 року 10 місяців позбавлення волі;
- 04.08.2014р. Ковпаківським районним судом м. Суми за ч.2 ст.186 КК України до 2 років 6 місяців позбавлення волі, звільнений 28.10.2016р. з Олексіївської ВК №25 Харківської області в зв`язку з відбуттям покарання,
засуджений за ч.2 ст.15 ч.2 ст.186 КК України, із застосуванням ч.3 ст.68 КК України до 4 років позбавлення волі.
Крім того, цим же рішенням суду вирішена доля речових доказів та процесуальних витрат.
Згідно вироку, 19.03.2017р. о 18год. 20хв., ОСОБА_8 , маючи прямий злочинний умисел, спрямований на вчинення таємного викрадення чужого майна, прибув до торговельного залу магазину «Сгорр Town», що розташований за адресою: Харківська область Дергачівський район смт Мала Данилівка вул. Кільцевий шлях, 4-а. Знаходячись у торговому залі магазину за вищевказаною адресою, маючи намір на таємне викрадення майна, переслідуючи при цьому корисливу мету, впевнившись, що його подальші дії ніким помічені не будуть, шляхом вільного доступу взяв до рук кросівки торгової марки «Сгорр» та сорочку з полиць вказаного магазину, з яким направився до примірювальної кабінки. Перебуваючи там деякий час, маючи змогу сховати вказані речі під верхній одяг, сховав під верхній одяг вищевказані кросівки. Після цього, ОСОБА_8 вийшов з примірювальної кабінки та направився до стійки для одягу, при цьому привернув до себе увагу працівників магазину тим, що під його одягом було видно наявність якогось предмету. Коли ОСОБА_8 вийшов з примірювальної кабінки, то направився до стійки для одягу, де залишив вищевказану сорочку. Продовжуючи свої дії, ОСОБА_8 направився до виходу з вищевказаного магазину, де, при перетині ним лінії контролю спрацювала встановлена магнітна рамка-детектор. Намагаючись зупинити ОСОБА_8 , з метою з`ясування обставин спрацьовування вищезазначеної рамки-детектора, працівник магазину - ОСОБА_9 окликнув його з вимогою зупинитись. ОСОБА_8 продовжуючи реалізацію свого злочинного наміру, намагаючись довести свій злочинний намір, спрямований на викрадення чужого майна, до кінця, усвідомлюючи, що його злочинні дії виявлені іншими особами, і, незважаючи на це, продовжені ним з метою заволодіння вищевказаними кросівками, побіг до виходу №4 з приміщення ТРЦ «Магелан», проте на виході був зупинений працівниками магазину, які намагалися його вернути до приміщення магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 ». Повертаючись від виходу до магазину, ОСОБА_8 дістав з-під свого одягу та кинув на підлогу перед собою кросівки торгової марки «Сгорр» Qg193-59Х-42, розмір 42, вартістю 1099грн., після чого, незважаючи на спроби його зупинити, відштовхнув одного із працівників магазину ОСОБА_10 , та, знову направився до виходу. ОСОБА_10 разом із ОСОБА_9 знову намагалися зупинити ОСОБА_8 , схопивши його за капюшон одягненої на ньому куртки, на що останній, з метою уникнення затримання, скинув куртку, за яку його утримував ОСОБА_10 , внаслідок чого вищевказана куртка залишилась в його руках, а ОСОБА_8 покинув приміщення торговельного центру, не довівши свій злочинний умисел до кінця через причини, що не залежали від його волі, оскільки його дії були попереджені працівниками магазину.
В апеляційній скарзі обвинувачений по суті вказує невдоволення і вважає, що в його діях відсутній склад злочину, передбаченого ч.2 ст.15 ч.2 ст.186 КК України, а тому апелянт просить перекваліфікувати його дії на ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України.
Заслухавши суддю-доповідача, пояснення сторони захисту, в підтримку поданої апеляційної скарги, прокурора, який просив залишити апеляційну скаргу без задоволення, перевіривши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляцію слід залишити без задоволення виходячи з наступних підстав.

Так, згідно ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

Згідно вироку (т.1 а.с.135-137) фактичні обставини справи встановлені у загальному порядку при цьому обвинувачений свою вину у вчиненні інкримінованого йому злочину, передбаченого ч.2 ст.186 КК України не визнавав. З його пояснень вбачається, що він мав намір вчинити та вчинив крадіжку кросівок, а не грабіж, розраховував на те, що не буде помічений. При цьому, його ніхто не наздоганяв з працівників магазину та нічого йому не кричали вслід, а коли його наздогнали він викинув кросівки, щоб їх відволікти та в цей момент втік.
Проте, ці його показання спростовуються показаннями допитаних у суді свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_9 , згідно яких після викриття його дій не відмовився від злочину, не дивлячись на окрики зазначених свідків намагався покинути приміщення магазину тобто продовжував заволодівати майном і лише з часом, коли ОСОБА_10 та ОСОБА_11 його наздогнали, для уникнення затримання, він викинув з-під куртки кросівки.
Колегія суддів погоджується з правовою кваліфікацією дій обвинуваченого за ч.2 ст.15 ч.2 ст.186 КК України, як закінчений замах на вчинення відкритого викрадення чужого майна (грабіж), вчинене потворно, яку дав суд першої інстанції виходячи з наступного.

Так, при кваліфікації дій обвинуваченого, слід враховувати роз`яснення, які містяться в п.3 Постанови Пленуму Верховного Суду України №10 від 06.11.2009р. «Про судову практику у справах про злочини проти власності», де зазначено, що розрізняючи крадіжку і грабіж, слід виходити зі спрямованості умислу винної особи та даних про те, чи усвідомлював потерпілий характер вчинюваних винною особою дій. Відмінністю грабежу від крадіжки є відкритий характер дій винної особи, тоді як при крадіжці такі дії є таємними. Відкрите викрадення має місце тоді, коли винна особа вилучає майно в присутності його власника або інших осіб, які усвідомлюють вчинення злочину. При цьому й сам злочинець розуміє, що його дії є відкритими, помітними і розцінюються іншими саме як злочинні. Якщо зловмисник намагався здійснити крадіжку, але після викриття його дій не відмовився від злочину і продовжив заволодівати майном такі дії відносяться до відкритих, тобто це грабіж.
Звідси, дії ОСОБА_8 , який не зважаючи на працівників магазину, які викрили його дій спрямовані на вчинення крадіжки, не відмовився від скоєння злочину і продовживдіяти відкрито для зазначених працівників, усвідомлюючи всю протиправність своїх дій та бажаючи діяти саме таким чином, ігноруючи вимоги співробітників магазину припинити протиправні дії намагався покинути територію магазину та викинув кросівки тільки коли його наздогналидля того, щоб зникнути з місця пригоди вірно кваліфіковані за ч.2 ст.15 ч.2 ст.186 КК України і підстав для перекваліфікації цих дій колегія суддів не вбачає.

Звідси, колегія суддів приходить до висновку, що апеляцію слід залишити без задоволення, а оскільки апеляційною інстанцією не встановлені підстави для зміни чи скасування судового рішення то вирок суду залишається без змін.
Поряд з цим, колегія суддів, вважає за необхідне зарахувати обвинуваченому весь строк попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі виходячи з наступного.

Як випливає з вироку суду першої інстанції строк попереднього ув`язнення зараховано у строк відбування покарання за правилами ч.5 ст.72 КК України у редакції Закону № 2046-VIII (відповідно до принципу прямої дії закону), згідно правової позиції наведеної у постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 06.06.2018р. (справа №180/746/16-к).

Аналізуючи зміст і цілі законодавчих норм, що мають правове значення для вирішення питання про застосування ч.5 ст.72 КК України, колегія суддів виходить із наступного.

У редакції Закону №838-VIII ч.5 ст.72 КК України було визначено правило зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Але в подальшому такий підхід законодавець визнав недостатньо обґрунтованим, тому 21.06.2017р. набрав чинності Закон № 2046-VIII, який ч.5 ст.72 КК України виклав в іншій редакції, що передбачає зарахування попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Отже, положення ч.5 ст.72 КК України в зазначених вище редакціях передбачають різні правила зарахування попереднього ув`язнення: 1) під час призначення покарання у виді позбавлення волі чи інших видів покарань, передбачених у ч.1 ст.72 КК України; 2) під час призначення виду покарання, не вказаного в ч.1 ст.72 КК України

Вирішуючи питання щодо дії в часі положень ч.5 ст.72 КК України, Велика Палата Верховного Суду у постанові від 29.08.2018р. (справа №663/537/17) зазначила, що Закон №2046-VIII є законом про кримінальну відповідальність, який іншим чином погіршує становище особи у розумінні ст.5 КК України, оскільки вводить (повертає) коефіцієнт зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі тож вирішуючи питання про те, якою редакцією ч.5 ст.72 КК України належить керуватися у конкретному випадку, варто враховувати час вчинення особою діяння, як це визначено у ч.2 і 3 ст.4 КК України, тобто застосовувати правила дії у часі закону України про кримінальну відповідальність, а не правила дії у часі кримінального процесуального закону.

На підставі цього у зазначеному рішенні Верховий суд констатував, що якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом №2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону №838-VIII. В такому разі Закон №838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону №2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону №2046-VIII як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч.2 ст.5 КК України не допускається.

Звідси, колегія судді, приймаючи до уваги єдність судової практики, приходить до висновку, що оскільки ОСОБА_8 вчинив злочин до 21.06.2017р. то оскільки відповідно до ч.2 ст.5 КК України не допускається «іншим чином погіршувати становище особи» йому слід зарахувати строк попереднього ув`язнення за правилами ч.5 ст.72 КК України у редакції Закону №838-VIII.

Керуючись ст.ст.405, 407-409, 414, 419 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу обвинуваченого залишити без задоволення, а вирок без змін.

Зарахувати засудженому ОСОБА_8 весь строк попереднього ув`язнення за правилами ч.5 ст.72 КК України у редакції Закону №838-VIII тобто один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з 20.10.2017р. по 10.05.2019р. включно.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим у той же строк з моменту отримання копії.

Головуючий

Судді