ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2946/19 Справа № 199/6989/17 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 листопада 2019 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
захисника ОСОБА_7
обвинуваченого ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0000467 за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Амур - Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 14 березня 2019 року щодо
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя м.Дніпро, громадянина України, не працюючого, неодруженого, маючого малолітню доньку зареєстрованого та проживаючого за адресою АДРЕСА_1 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України,

В с т а н о в и л а:

Вироком Амур - Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 14 березня 2019 року ОСОБА_8 визнано винуватим у скоєні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України, і призначено покарання у вигляді 4 років позбавлення волі.
Початок строку відбуття покарання засудженому ухвалено обчислювати з 29.08.2017 року.
Відмовлено у задоволенні цивільного позову ПрАТ Фарлеп-Інвест до ОСОБА_8 про стягнення з останнього матеріальних збитків в розмірі 1054 грн. 41 коп.
Судом також вирішено долю речових доказів.

Вироком суду ОСОБА_8 визнано винним у тому, що він 07.01.2017 року о 12-00 перебував біля буд.№7 по вул.Крушельницької м.Дніпро, де разом із ОСОБА_9 , який вже засуджений за наслідками розгляду кримінального провадження, обставини злочину якого викладені в обвинувальному акті відносно ОСОБА_8 та за попередньою змовою групою осіб з останнім, вирок набув чинності, з метою крадіжки телефонного кабелю, діючи разом з ОСОБА_9 за попередньою змовою групою осіб, умисно та з корисливого мотиву, підійшов до колодязя за вказаною адресою та почав таємно викрадати з колодязю телефонний кабель ТПП 100*2*04, що належить ПрАТ «Фарлеп-Інвест».
Разом вони скрутили телефонний кабель, але були помічені свідком ОСОБА_10 , який зробив їм зауваження та почав знімати на камеру свого мобільного телефону їх дії по викраденню телефонного кабелю.
Того ж дня за вказаною адресою, тобто 07.01.2017 близько 12-30, достовірно знаючи, що їх злочинний намір викрито та став відомим для громадян, ОСОБА_8 разом з ОСОБА_9 , не припинив свої злочинні дії, а напроти, продовжуючи свої дії, які спрямовані на утримання викраденого майна, діючи умисно і відкрито для оточуючих громадян, за попередньою змовою групою осіб, із викраденим телефонним кабелем ТПП 100*2*04, що належить ПрАТ «Фарлеп-Інвест», пішов у бік буд.№7 по вул.Крушельницької у м.Дніпро, де сів у автомобіль темно-синього кольору № НОМЕР_1 та зник у невідомому напрямку, спричинивши ПрАТ «Фарлеп-Інвест» згідно висновку судово-товарознавчої експертизи №89 від 17.01.2017 матеріальну шкоду на загальну суму 1054 грн. 41 коп. щодо вартості телефонного кабелю.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 просить зарахувати йому строк попереднього ув`язнення у строк покарання з 29.08.2017 року по 14.03.2019 року відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України та звільнити в залі суду, скільки суд першої інстанції не застосував до нього положення ч. 5 ст. 72 КК України за цей період, не дивлячись на те, що злочин він скоїв 07.01.2017 року і відомості про вчинений злочин також були внесені до ЄРДР 07.01.2017 року.

Захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 також подавав апеляційну скаргу на вирок Амур - Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 14 березня 2019 року щодо ОСОБА_8 , від якої відмовився в судовому засіданні та дану відмову від апеляційної скарги підтримав і обвинувачений, інші учасники судового провадження не заперечували проти цього. У зв`язку з наведеним апеляційна скарга захисника не розглядається апеляційним судом під час перегляду в апеляційному порядку вироку Амур - Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 14 березня 2019 року.

Заслухавши суддю-доповідача, думку обвинуваченого та його захисника, які, кожен окремо, підтримали апеляційну скаргу та просили її задовольнити, позицію прокурора, який заперечував проти задоволення даної апеляції, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступного висновку.
У відповідності до ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.
Висновок суду відносно доведеності вини, фактичних обставин кримінального правопорушення та кваліфікація дій ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 186 КК України в апеляційній скарзі обвинуваченого не оспорюється, а тому апеляційним судом не перевіряється.
Що ж стосується доводів апелянта в частині зарахування судом першої інстанції строку попереднього ув`язнення до строку призначеного покарання, колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.
Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України, діючої в редакції Закону України № 838-VIII від 26 листопада 2015 року, зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи застосовано попереднє ув`язнення, проводиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Суд першої інстанції, призначаючи покарання, зобов`язаний враховувати положення ст. 72 КК України в цій редакції Закону та зараховувати строк попереднього ув`язнення, вираховуючи його до моменту ухвалення вироку. Наступне зарахування, зокрема, у випадку тримання особи під вартою до набрання вироком законної сили, здійснюється місцевим судом, в межах територіальної юрисдикції якого виконується вирок, або апеляційним судом в разі оскарження вироку та ухвалення нового чи залишення вироку суду першої інстанції без зміни, або у випадку його зміни.
Суд має звільнити засудженого від відбування покарання, якщо строк попереднього ув`язнення, відбутий засудженим у межах кримінального провадження, дорівнює або перевищує фактично призначене йому основне покарання, передбачене частиною першою цієї статті.
Також відповідно до правового висновку Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року у справі № 663/537/17 (провадження № 13-31кс18) щодо застосування норми права, передбаченої ч. 5ст. 72 КК України(зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання), згідно якої якщо особа вчинила злочин в період з 24 грудня 2015 року до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII (пряма дія Закону № 838-VIII від 26 листопада 2015 року), відповідно до якої зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи застосовано попереднє ув`язнення, проводиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII. В такому разі Закон № 838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону № 2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону № 2046-VIII як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч. 2 ст. 5 КК України не допускається.
Як вбачається з приписів абз.12 п.2 ч.4 ст. 374 КПК України у резолютивній частині вироку у разі визнання особи винуватою зазначається, крім іншого, також і рішення про залік досудового тримання під вартою.
В даному випадку судом першої інстанції зазначені вимоги кримінального процесуального законодавства були дотримані не в повному обсязі, лише ухвалено початок строку відбуття покарання засудженому обчислювати з 29.08.2017 року, та взагалі не зараховано обвинуваченому у строк призначеного покарання термін попереднього ув`язнення, до того ж з огляду на те, що злочин, передбачений ч.2 ст. 186 КК України, ОСОБА_8 скоїв 17.01.2017 року, перебував у розшуку з 15.03.2017 року, був затриманий 29.08.2017 року та цього ж дня ухвалою сілдчого судді йому було обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.
Таким чином, наведене вище повинно мати наслідком зміну вироку судом апеляційної інстанції на підставі п.2 ч.1 ст.407 КПК України, та задоволення апеляційної скарги обвинуваченого.
Також суд апеляційної інстанції вважає за необхідне здійснити зарахування обвинуваченому ОСОБА_8 у строк покарання всього терміну попереднього ув`язнення з 29 серпня 2017 року по 15 листопада 2019 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Крім того, враховуючи, що ОСОБА_8 на час постановлення ухвали судом апеляційної інстанції відбув призначене йому покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки, колегія суддів приходить до висновку про наявність підстав для його звільнення від відбування призначеного покарання відповідно до вимог ч.5 ст.72 КК України.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити.
Вирок Амур - Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 14 березня 2019 року щодо ОСОБА_8 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, - залишити без змін.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України, зарахувати ОСОБА_8 в строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення в межах цього кримінального провадження з 29 серпня 2017 року по 15 листопада 2019 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Звільнити на підставі ч. 5 ст. 72 КК України ОСОБА_8 від відбування покарання у зв`язку із його відбуттям.
Звільнити ОСОБА_8 з-під варти негайно в залі суду.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Кримінального касаційного суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді :

_____________ ____________ ______________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4