ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Провадження № 11кп/818/1370/19 Суддя-доповідач ОСОБА_2
Категорія: ч.1 ст.307, ч.2 ст.307 КК України
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 липня 2019 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

захисників - ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м.Харкова кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 ,обвинуваченого ОСОБА_7 , захисників ОСОБА_8 та ОСОБА_9 на вирок Київського районного суду м. Харкова від 08 жовтня 2018 року стосовно ОСОБА_7 , -

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Київського районного суду м. Харкова від 08 жовтня 2018 року, ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ,уродженця м. Харкова, громадянина України, з середньотехнічною освітою, не працюючого, неодружений, не судимого, без місця реєстрації, проживаючого: АДРЕСА_1 ,
визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 307, ч. 2 ст. 307 КК України, та призначено покарання:
- за ч. 1 ст. 307 КК України у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі;
- за ч. 2 ст. 307 КК України у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його особистою власністю.
Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю вказаних злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначено покарання у виді 6 років позбавлення волі в кримінально виправній установі з конфіскацією всього майна, яке є його особистою власністю.
Запобіжний захід ОСОБА_7 у виді тримання під вартою залишено без змін до моменту набрання вироком суду законної сили, у разі розгляду в суді апеляційної інстанції до вирішення питання про зміну або скасування запобіжного заходу судом апеляційної інстанції.
Строк відбування покарання ОСОБА_7 визначено обчислювати з 08.08.2017 року.

Вказаним вироком встановлено, що 27.06.2017 року в період часу з 19 год. 35 хв. по 23 год. 55 хв. ОСОБА_7 , реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на збут психотропної речовини, обіг якої обмежено - «Амфетамін», переслідуючи мету особистого збагачення за рахунок злочинної діяльності, знаходячись за адресою: м. Харків, вул. Пушкінська, 37, в ході проведення негласної слідчої (розшукової) дії - контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки, незаконно збув ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , якій було доручено проведення оперативної закупки, фломастер чорного кольору, в якому знаходився полімерний прозорий пакетик з порошкоподібною речовиною рожевого кольору, отримавши від останньої грошову винагороду у сумі 800 (вісімсот) гривень.
В той же день о 23 годині 57 хвилин ОСОБА_11 , знаходячись за адресою: м. Харків, вул. Пушкінська, 85, добровільно видала працівникам поліції
фломастер чорного кольору, в якому знаходився полімерний прозорий пакетик з порошкоподібною речовиною рожевого кольору, яка згідно висновку експертизи Харківського НДЕКЦ МВСУ №1264 від 18.07.2017 року, містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено - «Амфетамін», маса якого в перерахунку на масу представленої речовини становить 0,1503 грам.
Крім того, 08.08.2017 року в період часу з 16 години 20 хвилин по 17 годину 25 хвилин, ОСОБА_7 , продовжуючи свої злочинні дії, переслідуючи мету особистого збагачення за рахунок злочинної* діяльності, знаходячись за адресою: м. Харків, на перехресті вул. Пушкінської та вул. Ярослава Мудрого, в ході проведення негласної слідчої дії - контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки, незаконно збув гр. ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , якій було доручено проведення оперативної закупки, полімерний пакетик з порошкоподібною речовиною білого кольору, отримавши від останньої грошову винагороду у сумі 1200 (одна тисяча двісті) гривень.
В той же день о 17 годині 25 хвилин ОСОБА_11 , знаходячись за адресою: м. Харків, вул. Матюшенко, 8, добровільно видала працівникам поліції полімерний пакетик з порошкоподібною речовиною білого кольору, яка згідно висновку експертизи Харківського НДЕКЦ МВСУ №1612 від 30.09.2017 містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якого обмежено -«Амфетамін», маса якого в перерахунку на масу представленої речовини, склала: 0,4850 грам.
Крім того, 08.08.2017 року, о 17 годині 35 хвилин, при проведенні працівниками поліції обшуку в порядку ч. 3 ст. 208 КПК України гр. ОСОБА_7 , за адресою: АДРЕСА_2 , було виявлено та вилучено грошові кошти в сумі 400 гривень, на яких наявні нашарування спеціальної хімічної речовини, яка люмінесціює жовто-зеленим кольором, ватні тампони зі змивами з правої, лівої руки та гаманця. Згідно висновку судово-хімічної експертизи №55 л від 29.08.2017 на поверхні вищезазначених грошових купюр, на ватних тампонах зі змивами з рук та гаманця, ОСОБА_7 і на поверхні фрагменту аркуша паперу, представленого у якості зразка помітки грошових купюр, присутні нашарування спеціальної хімічної речовини, які люмінесціюють жовто-зеленим кольором, та мають спільну родову приналежність між собою, на поверхні контрольного ватного тампону нашарування спеціальної хімічної речовини відсутні.

Не погодившись з рішенням районного суду прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_10 ,обвинувачений ОСОБА_7 , захисники ОСОБА_8 і ОСОБА_9 подали на нього апеляційну скаргу.

Прокурор у своїй апеляційній скарзі просить вирок районного суду скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність та м`якістю призначеного покарання; постановити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання: за ч. 1 ст. 307 КК України у виді 5 років позбавлення волі; за ч. 2 ст. 307 КК України у виді 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна; відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначити остаточне покарання у виді 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна.
В своїх апеляційних доводах прокурор вказує, що при призначенні покарання судом недостатньо враховано ступінь тяжкості вчинених злочинів та дані про особу обвинуваченого, який не працює та свою вину не визнав.

Обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник ОСОБА_8 в своїх апеляційних скаргах, які за своїм змістом та вимогою є тотожними, просять скасувати вирок Київського районного суду м. Харкова від 08 жовтня 2018року, у зв`язку з недоведеністю його участі в інкримінованих йому злочинах, та ухвалити виправдувальний вирок.

В обґрунтування своїх вимог апелянти вказують на те, що:

- висновки суду, викладені в оскаржуваному вироку, не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження;

- його показання викладені у вироку неповно;

- наркотичні засоби він придбав у зв`язку з провокацією з боку закупного та з метоюїх спільного вживання;

- показання залегендованої особи ОСОБА_11 необґрунтовано взято судом до уваги, оскільки вона є заінтересованою особою починаючи з самого початку досудового розслідування;

- свідки ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , які були понятими під час проведення слідчих дій, знайомі між собою, а також із закупним, що також ставить під сумнів їх показання і проведені слідчі дії за їх участю;

- судом необґрунтовано не взято до уваги показання свідка ОСОБА_15 ;

- затримання було проведено з порушенням вимог КПК України;

- матеріали кримінального провадження не містять відомостей про відсутність в діях працівників правоохоронних органів та особи, яка здійснює оперативну закупку, провокації на вчинення злочину.

В своїй апеляційній скарзі захисник ОСОБА_9 просить скасувати оскаржуваний вирок та ухвалити судом апеляційної інстанції своє рішення, яким закрити провадження у зв`язку з недоведеністю обвинувачення.

Обґрунтовуючи свою апеляційну вимогу, апелянт посилається на те, що:

- в матеріалах кримінального провадження відсутня постанова про проведення негласних (розшукових) слідчих дій та ухвали слідчого судді про дозвіл на проведення аудіо та відео контролю, у зв`язку з чим всі докази, які отриманні під час цих слідчих дій, є недопустимими;

- проведені експертизи за цим провадженням здійснено Харківським НДЕКЦ, яке прямо підпорядковане МВС України, а тому є сумніви у залежності та заінтересованості та така підпорядкованість суперечить кримінальному процесу;

- проведені експертизи викликають сумнів та є недопустимими доказами;

- під час судового розгляду судом не було перевірено провокацію вчинення злочину зі сторони правоохоронних органів;

- в матеріалах провадження відсутні відомості щодо походження грошових коштів, які були витрачені при проведенні слідчої (розшукової) дії;

- судом не надано оцінки та не перевірені показання обвинуваченого ОСОБА_7 стосовно фактичних обставин за пред`явленим обвинуваченням;

- свідки, які приймали участь в якості понятих під час проведення слідчих дій, є заінтересованими особами;

- протокол добровільної видачі наркотичних засобів від 08.08.2017 року та протокол оперативної закупівлі від 27.06.2017 не підписані закупною ОСОБА_11 , що підтверджує їх недопустимість і недостовірність;

- допит закупної ОСОБА_11 проведено без дотримання вимог кримінального процесуального закону та чинного законодавства.

Заслухавши доповідь судді; доводи захисників та обвинуваченого, які підтримали свої апеляційні скарги; пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні; вивчивши матеріали справи, колегія суддів, вважає, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню, зважаючи на наступне.

Переглядаючи оскаржуваний вирок в межах апеляційних доводів апелянтів, щодо наявності істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, колегія суддів вважає їх слушними, оскільки ця частина доводів не позбавлена правових та фактичних підстав.

Відповідно до ст. 370 КПК України вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим. Суд обґрунтовує вирок лише на тих доказах, які були розглянуті в судовому засіданні, і оцінює їх за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на повному, всебічному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом, зокрема положеннями ст. 91 та ст. 94 КПК України.

Із цього слідує, що суд при розгляді справи повинен дослідити докази як ті, що викривають, так і ті, що ставлять під сумнів винуватість обвинуваченого, проаналізувати їх та дати їм оцінку.

Враховуючи конкретні обставини кримінального провадження, перш ніж ухвалювати обвинувальний вирок, суд першої інстанції, з дотриманням норм ст. ст. 17, 22, 23 КПК України, повинен був дослідити всі докази сторони обвинувачення та докази і версію сторони захисту, надати їм належну, логічну оцінку, виходячи з вимог ст.ст. 91- 94 КПК України, та за наявністю підстав визнати такі докази неналежними, недопустимими чи недостовірними, що в свою чергу унеможливить вибірковість їх оцінки.

Колегія суддів дійшла висновку, що зазначені вимоги кримінального процесуального закону суд в повній мірі не виконав.

Як вбачається з мотивувальної частини рішення суду, обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник посилались на те, що з боку органів досудового слідства мала місце провокація вчинення злочину.

Зважаючи на це , суд першої інстанції повинен був перевірити наявність фактичних та юридичних підстав проведення контролю за вчиненням злочину у виді оперативної закупки та негласної слідчої дії у виді аудіо-,відеоконтролю особи на відповідність їх вимогам ст.ст. 246, 260, 271 КПК України.

Відповідно до вимог ст. 246 КПК України виключно прокурор має право прийняти рішення про проведення негласної слідчої (розшукової ) дії- контролю за вчиненням злочину.

Тому постанова прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину в формі оперативної закупки , повинна відповідати вимогам ст. 251, 271 КПК України.

Відповідно до постанови Судової палати у кримінальних справах Верховного Суду України від 16 березня 2017 року №671/463/15-к, який містить в собі правовий висновок , зазначено наступне.

Порядок, установлений КПК (процесуальний порядок, форма, процедура), це певна послідовність (кроки) прийняття кримінальних процесуальних рішень і вчинення кримінальних процесуальних дій. Першим кроком, спрямованим на проведення контрольованої й оперативної закупки товарів, предметів та речовин, є прийняття відповідного рішення прокурором. Прийняття останнього (постанови) є винятковим правом прокурора (ч.4 ст.246 КПК). Постанова прокурора про проведення зазначеної закупки в межах оперативно-розшукової справи має свої особливості: у ній не можуть бути зазначені найменування кримінального провадження та його реєстраційний номер у зв`язку з невнесенням на цьому етапі відомостей про злочин до ЄРДР.

Пунктом 1 ч.7 ст.271 КПК на прокурора покладено обов`язок у постанові про проведення зазначеної дії викласти обставини, які свідчать про відсутність під час дії провокування особи на скоєння злочину.

Європейський суд з прав людини при вирішенні питання справедливості судового розгляду в цілому враховує у тому числі й спосіб отримання доказів. Не виключаючи можливості використання особливих слідчих методів агентурних методів, що саме по собі не порушує права на справедливий судовий розгляд, ЄСПЛ висловив позицію, що у зв`язку з ризиком підбурювання з боку поліції при використанні таких методів їх використання має бути обмежено чіткими рамками (справа «Раманаускас проти Литви»).

Не зважаючи на викладене поза увагою Київського районного суду м. Харкова залишилось те, що матеріали кримінального провадження взагалі не містять постанови прокурора про контроль за вчиненням злочину в формі оперативної закупівлі. Нема даних про цю постанову і в реєстрі матеріалів кримінального провадження. В матеріалах провадження мається протокол оперативної закупівлі в якому міститься посилання на постанову прокурора (а.с.98) , але самої постанови, яка зокрема повинна містити дані , які свідчать про відсутність під час дії провокування особи на скоєння злочину, в матеріалах провадження та в реєстрі немає , що взагалі ставить під сумнів законність негласної слідчої дії .

Відповідно до п.п.56 ,58 Постанови Великої Палати Верховного суду від 16 січня 2019 року пр. N 13-37кс18 для доведення допустимості результатів НСРД мають бути відкриті не тільки результати цих дій, а й документи, які стали правовою підставою їх проведення (клопотання слідчого, прокурора, їх постанови, доручення, ухвала слідчого судді), оскільки змістом цих документів сторони можуть перевірити дотримання вимог кримінального процесуального закону стосовно негласних слідчих (розшукових) дій. Ці процесуальні рішення виступають правовою підставою проведення НСРД, з огляду на їх функціональне призначення щодо підтвердження допустимості доказової інформації, отриманої за результатами проведення таких дій, і повинні перевірятися та враховуватися судом під час оцінки доказів.

Не зважаючи на викладене поза увагою Київського районного суду м. Харкова залишилось те, що матеріали кримінального провадження не містять ухвали Апеляціного суду Харківської області про дозвіл на проведення негласної слідчої (розшукової ) дії аудіо,-відеоконтролю особи. В матеріалах провадження мається протокол про проведення негласної слідчої (розшукової )дії аудіо-, відеоконтроль особи, в якому міститься посилання на ухвалу Апеляціного суду Харківської області (а.с.132) , але самої ухвали , яка зокрема повинна містити дані , передбачені ч.4 ст. 248 КПК України, зокрема дані про злочин ; про особувідносно якої будуть провадиться негласні дії; вид дії ; строк дії ухвали, в матеріалах провадження та в реєстрі немає , що також ставить під сумнів законність негласної слідчої дії .

Відповідно до ст. 410 КПК України неповним визнається судовий розгляд, під час якого залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення.

Встановлені при апеляційному розгляді обставини, свідчать про наявність істотних порушень КПК України, які перешкодили суду ухвалити законне і обґрунтоване рішення, оскільки ці порушення одночасно свідчать про неналежне дотримання вимог ч.3 ст. 370 КПК України, відповідно до якої обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України.

Згідно з вимогами ст. 409 КПК України неповнота судового розгляду та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону є підставою для скасування судового рішення.

Враховуючи, що захисники та обвинувачений порушують питання, щодо скасування вироку з мотивів невинуватості особи у скоєнні злочину, вирішення апеляційних скарг пов`язано з необхідністю повторно дослідження та оцінки доказів апеляційним судом . Відповідно до ч.3 ст. 403 КПК України, апеляційний суд може повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження лише за відповідним клопотанням. Але ні в апеляційних скаргах ні в клопотаннях під час апеляційного розгляду відповідних клопотань стороною захисту заявлено не було.

Одночасно зазначені істотні порушення є процесуально неприпустимими при судовому розгляді, оскільки в такий спосіб порушуються загальні засади презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, безпосередності дослідження доказів і змагальності сторін у процесі, а також містяться у ст. 7 КПК України - серед загальних засад кримінального провадження, яке за своїм змістом та формою повинно їм відповідати. Ці вимоги КПК України не дотримані судом першої інстанції при судовому розгляді, що свідчить про наявність істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які встановлені при апеляційному перегляді оскаржуваного судового рішення.

Реалізуючи та дотримуючись загальних процесуальних засад кримінального провадження, що містяться у главі 2 КПК України, колегія суддів дійшла висновку про наявність істотних порушень вимог кримінального процесуального закону та неповноти судового розгляду, які перешкодили суду ухвалити законне і обґрунтоване рішення, що обумовлює необхідність скасування оскаржуваного вироку та призначення нового судового розгляду у суді першої інстанції, що відповідає нормам ч.1 ст. 412; п. 6 ч. 1 ст. 407; п.п. 1, 3 ч. 1 ст. 409; ст. 410 КПК України.

Вирішуючи питання про подальший рух кримінального провадження після скасування вироку, колегія суддів виходить з наступного. Порушення судом першої інстанції вищезазначених вимог КПК України не відноситься до передбаченого в ч.1 ст.415 КПК України переліку підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції. Проте, відповідно до вимог ч.6 ст.9 КПК України, у випадках, коли положення КПК України не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч.1 ст.7 КПК України. Такими загальними засадами кримінального провадження у даному випадку є передбачені п.п. 2, 10, 15,16, ч.1 ст.7 КПК України - законність, презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини, безпосередність дослідження доказів, а також змагальність сторін та свобода в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

При новому судовому розгляді суду першої інстанції належить врахувати та ретельно дослідити всі наведені вище обставини, перевірити версію сторони захисту щодо провокації злочину та відповідності пред`явленого обвинувачення фактичним обставинам кримінального провадження дослідженням доказів на предмет їх належності та допустимості, з дотриманням вимог чинного КПК України, в тому числі норм ст.415 ч.3 та ст. 416 КПК України.

Також, суду першої інстанції належить врахувати, що тяжкість злочину сама по собі не може свідчити про необхідність призначення обвинуваченому більш суворого покарання.
Оскільки внаслідок скасування оскаржуваного вироку призначається новий судовий розгляд в суді першої інстанції , колегія суддів,відповідно до ч.2 ст. 415 КПК України , позбавлена процесуальної можливості розгляду решти апеляційних доводів апелянтів, що обумовлює часткове задоволення їх апеляційних скарг.

Крім цього, колегія суддів вважає за необхідне продовження запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою ОСОБА_7 , оскільки на теперішній час ризики встановленні п.1,3,4 ч.1 ст. 177 КПК України не зменшились та не перестали існувати.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 405, 407 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 , обвинуваченого ОСОБА_7 , захисників ОСОБА_8 , та ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Київського районного суду м.Харкова від 08 жовтня 2018 року стосовно ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.

Запобіжний захід ОСОБА_7 у виді тримання під вартою продовжити на 60 днів до 27 вересня 2019 року включно.

Ухвала набирає чинності з моменту його проголошення та оскарженню у касаційному порядку не підлягає.

Головуючий

Судді