ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2534/19 Справа № 185/9029/17 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 вересня 2019 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
за участю:
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
його захисника ОСОБА_8 ,
потерпілого ОСОБА_9 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі апеляційного суду кримінальне провадження № 0002207 за апеляційною скаргою прокурора Павлоградської місцевої прокуратури ОСОБА_10 на вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 20 червня 2019 року щодо ОСОБА_7 , -
Встановила:
цим вироком
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Барда Азербайджану, громадянина Азербайджану, одруженого, з неповною середньою освітою, не працюючого, проживаючого та зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , в силу ст. 89 КК України не судимого,
визнано невинуватим за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України та виправдано на підставі п.2 ч. 1 ст. 373 КПК України у зв`язку з недоведеністю вчинення кримінального правопорушення обвинуваченим.
ОСОБА_7 визнано винуватим у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 122 КК України та призначено покарання у виді обмеження волі строком на 2 роки.
Запобіжний захід ОСОБА_7 до набрання вироком законної чинності не обирався.
Строк відбуття покарання ОСОБА_7 ухвалено рахувати з 20 червня 2019 року.
Вирішено долю речових доказів.
Відповідно до обвинувального акту ОСОБА_7 обвинувачується в тому, що він, маючи злочинний умисел на незаконне придбання та зберігання вогнепальної зброї, боєприпасів без передбаченого законом дозволу, при невстановлених обставинах, незаконно придбав знайшов металевий предмет схожий на пістолет, а саме 9 мм самозарядний пістолет, шість та п`ятнадцять патронів 9 мм пістолетних патронів центрального бою, шістдесят патронів 5,45 мм. проміжних патронів зразка 1974 року, предмет схожий на наступальну гранату РГД-5 та будучи впевненим, що незаконно придбані ним предмети відносяться до категорії вогнепальної зброї та боєприпасів, та для їх придбання та зберігання необхідний передбачений законом дозвіл, розуміючи, що в нього такий дозвіл відсутній, вказані боєприпаси зберігав в приміщенні квартири за місцем свого мешкання.
О 06.50 годині 06 вересня 2017 року, ОСОБА_7 , знаходився за місцем свого мешкання, куди з метою проведення обшуку прибули працівники поліції, які знаходячись на сходинковій площадці, почали стукати в двері та кликати ОСОБА_7 . В свою чергу останній, знаходячись в середині квартири з метою приховання наявності в нього забороненої вогнепальної зброї, а саме пістолету та набоїв до нього, викинув їх з вікна квартири на ділянку місцевості, розташованої за будинком АДРЕСА_2 .
В період часу з 07.00 год. по 07.30 год. 06 вересня 2017 року співробітниками поліції в ході обшуку за місцем мешкання ОСОБА_7 , в приміщенні квартири, на взуттєвій поличці та полиці з одягом було виявлено та вилучено предмет схожий на наступальну гранату РГД-5, паперову упаковку з предметами схожими на патрони, обмотану скотчем, в загальній кімнаті в шафі в полиці з одягом виявлено аналогічну упаковку з патронами - 5,45 мм.
В період часу з 07.40 год. до 08.00 год. 06 вересня 2017 року при огляді ділянки місцевості, розташованої за будинком № 119 по вул. Соборній м. Павлограда Дніпропетровської області, було виявлено та вилучено 9 мм самозарядний пістолет, який є самозарядним пістолетом, переробленим саморобним способом з нейтралізованого пістолета конструкції Макарова (ПМ), для стрільби 9 мм. патронами до пістолета конструкції Макарова (ПМ), в якому знаходився магазин з шістьма патронами та два магазину з сімома та вісьмома патронами калібру 9 мм
Шість та п`ятнадцять патронів, вилучені 06 вересня 2017 року в ході огляду ділянки місцевості за будинком АДРЕСА_2 , є боєприпасами 9 мм. пістолетними патронами центрального бою до пістолетів конструкції Макарова (ПМ) калібру 9 мм. Патрони до стрільби придатні.
П`ятнадцять патронів, вилучені там же, є боєприпасами 9 мм. Пістолетними патронами центрального бою до пістолетів конструкції «Макарова (ПМ) калібру 9 мм. Патрони до стрільби придатні.
Шістдесят патронів, вилучених 06 вересня 2017 року в ході обшуку квартири АДРЕСА_3 є боєприпасами. Дані патрони є 5,45 мм. проміжними патронами зразка 1974 року та призначені до стрільби з бойової нарізної вогнепальної зброї: автоматів «АК-74», «АКС-74», «АКС-74У» ручних кулеметів «РПК-74» та їх модифікацій. Патрони для стрільби придатні.
Металевий предмет округлої форми, виявлений в ході обшуку, за адресою: АДРЕСА_4 , являється конструктивно оформлений заряд вибухової речовини, а саме споряджений корпус ручної осколкової, наступальної гранати РГД-5, що відноситься до категорії вибухових речовин, виготовлений промисловим способом. Наданий на дослідження предмет придатний для здійснення вибуху.
Отже, ОСОБА_7 було інкриміновано те, що він придбав та зберігав бойові припаси без передбаченого законом дозволу, а саме вогнепальну зброю 9 мм. Самозарядний пістолет, перероблений саморобним способом з нейтралізованого пістолета конструкції Макарова (ПМ), шістдесят 5, 45 мм. проміжні патрони зразка 1974 року призначені для стрільби з бойової нарізної вогнепальної зброї: автоматів «АК-74», «АКС-74», «АКС-74У» ручних кулеметів «РПК-74» та їх модифікацій, двадцять один 9 мм. Пістолетні патрони центрального бою до пістолетів конструкції Макарова (ПМ) калібру 9 мм.
Але районний суд прийшов до висновку про невинуватість ОСОБА_7 , зазначивши, що аналіз всіх даних, покладених в обґрунтування обвинувального акту, не дозволяє суду дійти висновку про винуватість обвинуваченого ОСОБА_7 у скоєнні інкримінованого йому злочинного діяння, передбаченого ч.1 ст. 263 КК України, а вищевказані докази, суд вважав не достатніми для постановлення обвинувального вироку.
Враховуючи викладені обставини, на підставі ретельного дослідження наданих в ході районнй суд прийшов до висновку про те, що вина обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні ним зберіганні та придбанні вогнепальної зброї (крім гладкоствольної мисливської), бойових припасів, вибухових речовин без передбаченого законом дозволу- не доведена, у зв`язку з чим обвинуваченого виправдано у зв`язку із недоведеністю вчинення ним кримінального правопорушення.
Вказаним вироком ОСОБА_7 також визнано винуватим у тому, що він о 22.46 годині 17 серпня 2016 року, знаходячись біля кафе «Жасмін», розташованого по вул. Шевченко в б.63А м. Павлограда Дніпропетровської області, після словесної сварки з потерпілим ОСОБА_9 , діючи умисно, усвідомлюючи протиправний характер своїх злочинних дій, але не бажаючи від них відмовлятись, стоячи навпроти потерпілого ОСОБА_9 , умисно наніс не менше п`яти ударів кулаками правої та лівої руки по обличчю останнього в область правої та лівої частини щелепи, в результаті чого останній впав на землю. Після чого обвинувачений ОСОБА_7 , бажаючи довести свої злочинні дії, направлені на спричинення тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_11 , до кінця умисно наніс два удари кулаками правої та лівої руки по обличчю ОСОБА_9 в область щелепи, чим заподіяв останньому тілесні ушкодження у вигляді перелому нижньої щелепи праворуч в проекції 8 зуба, які за своїм характером відносяться до ушкоджень середнього ступеню тяжкості, які спричинили тривалий розлад здоров`я на термін понад три тижні (більш ніж 21 день).
В апеляційній скарзі:
- прокурор просить вирок скасувати, у зв`язку з неповнотою, на його думку, судового розгляду, невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, та неправильним застосування закону України про кримінальну відповідальність, та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Вважає, що суд, мотивуючи свій висновок про недоведеність вчинення ОСОБА_7 злочину, передбаченого ч.1 ст.263 КК України, допустився суперечностей та обрав вибірковий підхід до оцінки доказів, що перешкодило ухвалити законне та обґрунтоване рішення.
Також вважає, що судом не приділена належна увага, показам самого обвинуваченого ОСОБА_7 та свідка ОСОБА_12 , щодо їх поведінки до початку обшуку житла. Так, останні повідомили, що після того як працівники поліції стукали у двері повідомляючи про проведення обшуку житла квартири АДРЕСА_3 , в якій вони мешкають, то вони не одразу відкрили двері, а тільки через певний проміжок не менше 5 хвилин.
Також свідок ОСОБА_13 в судовому засіданні підтвердила, що вона почула галас у під`їзді та відкривши двері побачила працівників поліції, та через 5 хвилин почула галас у квартирі АДРЕСА_5 , де мешкають ОСОБА_14 .
Вказане, на думку прокурора, свідчить про те, що ОСОБА_7 о розуміючи, що буде проведено обшук житла, не відкривши одразу двері протягом не менше 5 хвилин, мав можливість сховати та позбутися предметів, які в подальшому були знайдені та вилучені працівниками поліції як в квартирі, так і біля будинку.
Вважає безпідставним твердження суду про порушення вимог ч.3 ст. 223 КПК України, щодо не вжиття належних заходів для забезпечення присутності під час проведення обшуку обвинуваченого ОСОБА_7 .
Посилається, що з дослідженого в ході судового розгляду відеозапису до протоколу обшуку від 06.09.2017 року встановлено, що обвинувачений був присутній на початку проведення цієї слідчої дії. Видалення обвинуваченого із квартири в якій проводився обшук зумовлене саме поведінкою обвинуваченого, оскільки останній постійно виражався нецензурною лайкою та заважав працівникам поліції належним чином здійснювати технічну відео фіксацію проведення обшуку. Разом з тим, не зважаючи на агресивну поведінку ОСОБА_12 , яка виражалась у постійних криках нецензурною лайкою на адресу працівників поліції, слідчим прийнято рішення про залишення її в якості особи яка проживає у даній квартирі, та було реалізовано її бажання у залучені понятих при проведенні обшуку саме тих, на яких вона вказувала- сусідів ОСОБА_13 , ОСОБА_15 , яких вона знає.
Зазначає, що відповідно до абз. 3 сторінки 12 даного вироку суду не зрозуміло, яким чином оперативно - слідча група виявила, що у відшуканих коробках перебувають саме заборонені предмети. Вважає, що суд проігнорував покази надані слідчим ОСОБА_16 , про те, що у вказаних паперових коробках знаходяться патрони повідомив експерт, який був залучений під час проведення обшуку. В подальшому, проведеною експертизою №20/3.1/521 від 08.09.2017 встановлено та підтверджено, що у вказаних паперових коробках знаходяться 60 патронів та вони є боєприпасами.
На думку прокурора, суд помилково дійшов висновку про зацікавленість свідка ОСОБА_17 в результатах кримінального провадження, та належним чином не мотивував вказане рішення. Так, однією з підстав визнання судом зацікавленості свідка ОСОБА_17 в результатах кримінального провадження, суд вказав про наявність судимості у свідка ОСОБА_17 за зберігання бойових припасів без передбаченого законом дозволу. Однак, під час судового розгляду суд, вказані обставини жодним чином не перевірив та хибно дійшов висновку про її заінтересованість у результатах кримінального провадження. Разом з тим, навіть, якщо суд встановив про наявність судимості у свідка, дана обставина не може свідчити про заінтересованість у результатах кримінального провадження.
Вказує, що суд, не приділив належної уваги тому, що ОСОБА_17 опинилась біля місця проведення огляду випадково. Так, у своїх свідчення ОСОБА_17 вказувала, що перебувала в магазині біля міської лікарні, та не повідомляла, що її запросив працівник поліції. Свідок ОСОБА_18 підтвердив, що після його залучення до проведення слідчої дії була запрошена ще одна особа, якою виявилась ОСОБА_17 . Будь-яких повідомлень про тиск з боку поліції встановлено не було.
Крім того вважає, що суд вибірково підійшов до оцінки показів свідка ОСОБА_17 , визнавши недопустимим протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 21.09.2017 за участю свідка ОСОБА_17 .
Так, свідок ОСОБА_17 надала свідчення суду, що пістолет, який було знайдено під час огляду місяц події від 06.09.2017 був загорнутий у тканину та огляд проводився лише особами чоловічої статі. Однак, свідченнями ОСОБА_16 , та ОСОБА_18 , протоколом проведення огляду, вказані свідчення спростовані. У зв`язку з чим суд безпідставно та критично поставився до показів свідка ОСОБА_17 .
Разом з тим, суд посилаючись на свідчення ОСОБА_17 про те, що остання досудовому слідстві вказала на обвинуваченого ОСОБА_7 як на особу яка викинула пістолет з квартири у зв`язку з «вказівкою» працівників поліції, визнає відповідний протокол впізнання від 21.09.2017року недопустимим доказом. Вказане, на думку апелянта, свідчить про вибірковий підхід суду до показів свідка ОСОБА_17 та невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження.
Вказує, що суд у вироку вказав, що під час проведення огляду місця події від 06.09.2017року слідчим ОСОБА_16 до протоколу не було включено спеціаліста, який здійснював вилучення відбитків пальців рук із пістолету. На його думку, судом не взято до уваги, що під час дослідження речових доказів було встановлено, що на спецпакеті в який поміщено вказаний пістолет маються підписи як понятих так і спеціаліста, який був присутній під час проведення огляду місця події. Про наявність спеціаліста вказував також свідок ОСОБА_17 .
Крім того, вважає, що суд хибно оцінив покази свідка ОСОБА_17 щодо місця вилучення відбитків пальців рук з пістолету, який вилучено під час огляду місця події від 06.09.2017, оскільки під час огляду вказаного пістолету встановлено, що він має різні за структурою поверхні, в тому числі на яких можливо вилучити відбитки пальців рук. Крім того, розуміння ОСОБА_17 «вилучено 2 відбитки на рукоятці 1 знизу та 1 зверху» не дають змогу конкретно встановити місце вилучення вказаних відбитків. Однак, суд ігноруючи логічну послідовність дій працівників поліції, а саме спеціаліста та всупереч діючим правилам вилучення відбитків пальців рук, прийшов до висновку, що відбитки пальців рук були вилучені саме із ребристої поверхні рукоятки пістолету, що суперечить взагалі такій можливості. Крім того, судом не встановлено походження вказаних відбитків.
На думку прокурора, суд помилково встановив порушення слідчим ОСОБА_16 вимог процесуального законодавства щодо невключення до складу учасників проведення огляду місця події від 06.09.2017 слідчого ОСОБА_19 .
Так, слідчого ОСОБА_19 не було включено до складу учасників проведення огляду місця події від 06.09.2017, оскільки вказаний огляд проводив слідчий ОСОБА_20 , та як повідомила остання, фотофіксацію було здійснено на мобільний телефон когось із працівників поліції, та остання не вказувала, що це був саме ОСОБА_19 . Вказаний огляд місця події слідчий здійснювала до внесення відомостей до ЄРДР та після відкриття кримінального провадження матеріали проведення огляду місця події від 06.09.2017 передано слідчому ОСОБА_19 , якому доручено проведення досудового розслідування. Про це свідчить долучений в судовому розгляді витяг з ЄДР за №0002466. В подальшому додатки у вигляді фото таблиці, зокрема їх віддрук, та план-схеми долучені слідчим ОСОБА_19 та віддруковані фото підписані ОСОБА_19 .
Вважає, що суд, критично ставлячись до показів свідка ОСОБА_17 , в той же час приділяє значну увагу показам свідка ОСОБА_18 , негативна процесуальна поведінка якого під час залучення останнього у проведенні огляду місця події від 06.07.2017 не може свідчити про порушення вимог КПК у проведенні слідчих дій. Так, відповідно до показів, ОСОБА_18 надав слідчому згоду про його залучення в якості понятого, в той же час повністю ігнорував вимоги та обов`язки які на нього було покладені після його залучення. Враховуючи неможливість проведення повторних дій під час проведення огляду місця події та як вказала свідок ОСОБА_16 , слідчо-оперативна група поспішала на проведення іншого обшуку, тому слідчим залишено вказаного свідка в якості понятого.
Вважає, що суд прийшов до невірних висновків.

Заслухавши суддюдоповідача, думку прокурора ОСОБА_6 , яка підтримала апеляційні вимоги сторони обвинувачення та просила їх задовольнити, думки потерпілого ОСОБА_9 , який проти задоволення апеляційних вимог прокурора, - не заперечував, думку обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_8 , які заперечували проти задоволення поданої апеляційної скарги, перевіривши надані матеріали, обговоривши доводи апеляційної скарги прокурора, колегія суддів вважає, що вирок підлягає скасуванню на підставі ст. 412 КПК України, у зв`язку з істотним порушенням процесуального закону під час розгляду справи судом першої інстанції, виходячи з наступного.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Під час апеляційної перевірки доводів апеляційної скарги прокурора були встановлені допущені судом першої інстанції порушення норм процесуального закону, пов`язані з вимогами до змісту вироку, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Колегія суддів погоджується з доводами прокурора з приводу того, що судом не приділена належна увага, показам самого обвинуваченого ОСОБА_7 та свідка ОСОБА_12 , щодо їх поведінки до початку обшуку житла. Так, останні повідомили, що після того як працівники поліції стукали у двері повідомляючи про проведення обшуку житла квартири АДРЕСА_3 , в якій вони мешкають, то вони не одразу відкрили двері, а тільки через певний проміжок не менше 5 хвилин.
З дослідженого в ході судового розгляду відеозапису до протоколу обшуку від 06.09.2017 року встановлено, що обвинувачений був присутній на початку проведення цієї слідчої дії. Видалення обвинуваченого із квартири в якій проводився обшук зумовлене саме поведінкою обвинуваченого, оскільки останній постійно виражався нецензурною лайкою та заважав працівникам поліції належним чином здійснювати технічну відео фіксацію проведення обшуку. Разом з тим, не зважаючи на агресивну поведінку ОСОБА_12 , яка також виражалась у постійних криках нецензурної лайки на адресу працівників поліції, слідчим прийнято рішення про залишення її в якості особи яка проживає у даній квартирі, та було реалізовано її бажання у залучені понятих при проведенні обшуку саме тих, на яких вона вказувала- сусідів ОСОБА_13 , ОСОБА_15 , яких вона знає.
Колегія суддів також погоджується і з тим що суд вибірково підійшов до оцінки показів свідка ОСОБА_17 , визнавши недопустимим протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 21.09.2017 за участі свідка ОСОБА_17 , та до її пояснень, які є викревлиними.
Крім цього районним судом надано вибіркову оцінку поясненням свідків. В ході судового засідання належно зясовано і дії слідчого ОСОБА_21 , та передчасно зроблено висновок, який протирічить наявним матеріалвам.
Крім цього, в апеляційному суді потерпілий ОСОБА_22 пояснив, що категорично не згоден з висновками суду щодо засудження ОСОБА_7 за ч.1 ст. 122 КК України, при цьому він пояснив, що мотивом скоєного було вимагання платити кошти за бізнес, побиття відбувалось групою осіб, а не одним обвинуваченим. Але районний суд на його думку поверхнево розглянув справу за даним епізодом та призначив м`яке покарання.
Наведене вище свідчить про те, що під час провадження в суді першої інстанції допущено порушення вимог ст.94 КПК України, якими встановлено, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Мотивувальна частина вироку викладена без ртельного аналізу зібраних доказів. Вирок за змістом та по суті не відповідає вимогам постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 від 29.06.1990 року Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку.
Відповідно до вимог п.3 ч.1 ст.409 КПК України, підставами для скасування вироку суду першої інстанції, є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Згідно із вимогами ч.1 ст.412 КПК України, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, Які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Допущені судом першої інстанції порушення, на думку колегії суддів, є істотними порушеннями вимог процесуального закону, які відповідно до ст. 412 КПК України, є перешкодою для ухвалення судом законного і обґрунтованого судового рішення.
Отже колегія суддів приходить до висновку про необхідність задоволення апеляційної скарги прокурора, та скасування вироку щодо ОСОБА_7 і призначення нового розгляду у суді першої інстанції.
При новому розгляді суду першої інстанції, з дотриманням прав учасників кримінального провадження та вимог процесуального закону слід детально перевірити усі докази по справі, які були надані учасниками судового процесу, доводи апеляційних скарг, співставити їх з наявними у кримінальному провадженні доказами,належно перевірити доводи потерпілого ОСОБА_9 яким дати належну правову оцінку, та ухвалити законне, обґрунтоване та справедливе судове рішення.
Керуючись ст.ст. 404,405, 407,409,412,419 КПК України, колегія суддів -
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора Павлоградської місцевої прокуратури ОСОБА_10 , -задовольнити.
Вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 20 червня 2019 року щодо ОСОБА_7 ,- скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з дня проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку відповідно до ст. 426 КПК України до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4