Постанова

іменем України
26 листопада 2019 року
м. Київ
справа № 523/15896/15-к
провадження № 51- 1113км19

Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурорів ОСОБА_5 , ОСОБА_6 і ОСОБА_7 ,
виправданої ОСОБА_8 ,
захисників ОСОБА_9 і ОСОБА_10 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судами першої та апеляційної інстанцій, на вирок Комінтернівського районного суду Одеської області

від 29 грудня 2016 року та ухвалу Апеляційного суду Одеської області від 3 грудня 2018 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0002861, щодо
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянки України, уродженки м. Кілії Одеської області, жительки АДРЕСА_1 , раніше не судимої,
яку визнано невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 Кримінального кодексу України (далі КК).

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вирокомКомінтернівського районного суду Одеської області від 29 грудня 2016 року ОСОБА_8 визнано невинуватою у пред`явленому обвинуваченні за ч. 3 ст. 368 КК та виправдано за недоведеністю наявності в її діянні складу кримінального правопорушення.

Цим же вироком вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат.
Ухвалою Апеляційного суду Одеської області від 3 грудня 2018 року вирок місцевого суду щодо ОСОБА_8 залишено без змін.
Органом досудового розслідування ОСОБА_8 висунуто обвинувачення в одержанні нею, як службовою особою, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди за невчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, дії з використанням наданої їй влади та службового становища, поєднане з її вимаганням, тобто за ч. 3 ст. 368 КК, за таких обставин.
Так, ОСОБА_8 , працюючи з 26 липня 2013 року на посаді старшого прокурора прокуратури Суворовського району м. Одеси та будучи радником юстиції, службовою особою, яка займає відповідальне становище, відповідно до своїх функціональних обов`язків та процесуальних прав, закріплених у ст. 36, ч.1 ст. 214 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК), здійснювала нагляд за досудовим розслідуванням у кримінальних провадженнях, у тому числі у сфері безпеки праці, які перебувають у провадженні Суворовського РВ ОМУ ГУМВС України в Одеській області, у формі процесуального керівництва та була уповноважена розпочинати досудове розслідування.

У провадженні зазначеного вище слідчого підрозділу перебували матеріали кримінального провадження №0001254 за фактом загибелі працівника ТОВ «Одеське спеціалізоване управління екскавації», що мало місце 5 червня 2011 року під час виконання ним будівельних робіт на території заводу ЗАО «Центроліт», розташованого за межами м. Одеси.
Зазначене кримінальне провадження було повернуто до Суворовського РВ ОМУ ГУМВС України в Одеській області для проведення додаткового розслідування у зв`язку з невстановленням усіх фактичних обставин справи, процесуальне керівництво досудовим розслідуванням у ньому в складі групи прокурорів здійснювала старший прокурор прокуратури Суворовського району м. Одеси радник юстиції ОСОБА_8
25 червня 2015 року о 10-ій год до ОСОБА_11 , який займав посаду директора ТОВ «Одеське спеціалізоване управління екскавацією» та у кримінальному провадженні № 0001254 перебував у статусі свідка, зателефонувалаОСОБА_8 та повідомила про необхідність прибуття до приміщення прокуратури за адресою: м. Одеса, вул. Отамана Головатого, 89 з метою надання свідчень у рамках досудового розслідування у вказаному вище кримінальному провадженні.
Того ж дня о 14-ій год під час зустрічі старший прокурор ОСОБА_8 відібрала пояснення у ОСОБА_11 , після чого повідомила його про необхідність ще декількох зустрічей з нею.
2 липня 2015 року старший прокурор ОСОБА_8 знову зателефонувала ОСОБА_11 та повідомила про необхідність його прибуття до прокуратури 3 липня 2015 року.
3 липня 2015 року приблизно о 16-ій год, перебуваючи у приміщенні кабінету № 9 прокуратури Суворовського району м. Одеси, старший прокурор ОСОБА_8 в ході бесіди з ОСОБА_11 висунула вимогу про те, що він має передати їй неправомірну вигоду у сумі 5000 доларів США за непритягнення його до кримінальної відповідальності у кримінальному провадженні за фактом загибелі машиніста екскаватора ТОВ «Одеське спеціалізоване управління екскавацією».
Продовжуючи виконувати свій злочинний намір, спрямований на вимагання та одержання неправомірної вигоди, ОСОБА_8 неодноразово 8 липня 2015 року телефонувала ОСОБА_11 та викликала до себе на зустріч, а коли 8 липня 2015 року знову зателефонувала, запитавши, чи готовий той зустрітися, ОСОБА_11 відповів згодою та повідомив, що зустрітися зможе лише 10 липня 2015 року.
При цьому старший прокурор ОСОБА_8 призначила зустріч 10 липня 2015 року у приміщенні прокуратури Суворовського району м. Одеси, на якій ОСОБА_11 повинен був передати їй грошові кошти у сумі 5000 доларів США.
10 липня 2015 року ОСОБА_8 , перебуваючи у своєму службовому кабінеті № 9 прокуратури Суворовського району м. Одеси за адресою: м. Одеса, вул. Отамана Головатого, 89, діючи умисно з корисливих мотивів, переслідуючи мету особистого збагачення, використовуючи надану їй владу та службове становище прокурора у кримінальному провадженні, за непритягнення громадянина ОСОБА_11 до кримінальної відповідальності у кримінальному провадженні № 0001254 від 19 червня 2014 року за фактом загибелі машиніста екскаватора ТОВ «Одеське спеціалізоване управління екскавацією» одержала від громадянина ОСОБА_11 неправомірну вигоду у вигляді грошових коштів у розмірі 5000 доларів США, що на той час відповідно до офіційного курсу Національного банку України становило 109 240 грн 86 коп.
Під час судового розгляду суд першої інстанції виправдав ОСОБА_8 , з чим погодився апеляційний суд, зазначивши, що стороною обвинувачення не здобуто та не надано суду жодних переконливих доказів на підтвердження наявності в її діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК, а можливості для збору додаткових доказів вичерпано.

Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор, який брав участь у розгляді кримінального провадження судами першої та апеляційної інстанцій (далі прокурор), посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить судові рішення щодо ОСОБА_8 скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції. На думку прокурора, ОСОБА_8 безпідставно виправдано за ч. 3 ст. 368 КК. Посилається на неправильну оцінку доказів, при цьому вважає, що винуватість ОСОБА_8 у вчиненні вказаного злочину підтверджується належними та допустимими доказами. Вказує на проведення судового розгляду з порушеннями вимог ст. ст. 7, 94, 370 КПК, мотивуючи тим, що суд не забезпечив участь потерпілого у підготовчому судовому засіданні; не надав оцінки показанням потерпілого, зокрема, в частині спілкування та знайомства з працівниками СБ України, показанням свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та інших, котрі проводили негласні слідчі (розшукові) дії (далі НСРД), що могло істотно вплинути на його висновки. Натомість, на думку прокурора, суд без належного обґрунтування надав перевагу суперечливим показанням обвинуваченої ОСОБА_8 , а також даним, що містились у роздруківці телефонних з`єднань, відкинувши інші докази. Зазначає, що апеляційний суд надав доказам іншу оцінку, ніж суд першої інстанції, без їх безпосереднього дослідження, у зв`язку з чим порушив вимоги ст. ст. 23, 404 КПК.

На касаційну скаргу прокурора виправдана ОСОБА_8 , захисники ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_14 подали заперечення, в якому просять касаційну скаргу прокурора залишити без задоволення.

Позиції інших учасників судового провадження
Прокурори ОСОБА_5 , ОСОБА_6 і ОСОБА_7 вважали касаційну скаргу обґрунтованою та просилисудові рішення щодо ОСОБА_8 скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Виправдана ОСОБА_8 , захисники ОСОБА_9 і ОСОБА_10 заперечували щодо задоволення касаційної скарги прокурора та просили судові рішення залишити без зміни.

Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, доводи прокурорів ОСОБА_5 , ОСОБА_6 і ОСОБА_7 , виправданої ОСОБА_8 , захисників ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , колегія суддів вважає, що касаційна скарга підлягає частковому задоволенню на таких підставах.
Суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин (ч. 1 ст. 433 КПК).
У п.1 ч. 1 і ч. 2 ст. 438 КПК передбачено, що підставою для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону. При вирішенні питання про наявність зазначених у частині першій цієї статті підстав суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412414 цього Кодексу.

Відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Відповідно дост. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Як зазначено у ст. 94 КПК, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жодний доказ не має наперед встановленої сили.

Також зміст ухвали суду апеляційної інстанції повинен відповідати вимогам

ст. 419 КПК.
Виходячи з положень указаних статей закону, суд апеляційної інстанції зобов`язаний проаналізувати й зіставити з наявними у кримінальному провадженні та додатково поданими матеріалами всі доводи, наведені в апеляційній скарзі, дати вичерпну відповідь на вказані у ній доводи щодо оцінки покладених в основу вироку доказів з точки зору їх належності, допустимості й достовірності, а також зазначити мотиви, з яких він виходив при постановленні ухвали, а при залишенні апеляційної скарги без задоволення підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою, пославшись на відповідну норму права.
Проте при розгляді даного кримінального провадження вищенаведені вимоги закону апеляційним судом не дотримано.
На вирок місцевого суду прокурор подав апеляційну скаргу з доповненнями, в яких зазначав про необґрунтоване виправдання ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 368 КК. Вказував, що суд не дослідив повно та об`єктивно всі докази, а за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, в судовому рішенні не зазначив, чому взяв до уваги одні докази і відкинув інші. При цьому стверджував, що докази, на які посилалася сторона обвинувачення на підтвердження винуватості ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, отримані у передбачений КПК спосіб, є належними та допустимими.
Переглядаючи вирок місцевого суду щодо ОСОБА_8 в апеляційному порядку, суд апеляційної інстанції, хоча й дослідив повторно докази в об`ємі, заявленому представником потерпілого, проте в повній мірі не перевірив доводи апеляційної скарги прокурора, не навів докладних мотивів для їх спростування та підстав, з яких апеляційну скаргу визнав необґрунтованою.
Крім того, погодившись з оцінкою доказів судом першої інстанції та визнаючи правильним рішення про визнання ОСОБА_8 невинуватою у пред`явленому обвинуваченні, апеляційний суд не провів всебічного та повного аналізу обставин кримінального провадження та не дав належної оцінки кожному доказу за критеріями ст. 94 КПК, а сукупності доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Так, на підтвердження винуватості ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК, сторона обвинувачення посилалась на такі основні доказові матеріали (процесуальні джерела доказів та рішення, які стали правовою підставою для їх збирання):

- доручення про проведення негласних слідчих (розшукових) дій у порядку

ст. 36 КПК від 10 липня 2015 року № 134т;
- клопотання про дозвіл на проведення негласної слідчої (розшукової) дії аудіо-, відеоконтролю особи від 10 липня 2015 року № 136т;
- постанову про проведення контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту від 10 липня 2015 року № 133т;
- постанову про проведення негласної слідчої (розшукової) дії аудіо-, відеоконтролю особи від 10 липня 2015 року № 137т;
- протокол ідентифікації (помітки) грошових коштів від 10 липня 2015 року;
-протокол про результати контролю за вчиненням злочину від 11 липня 2015 року;
- протокол за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії «аудіо контролю особи» стосовно ОСОБА_8 від 11 липня 2015 року;
- протокол за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії «відео контролю особи» стосовно ОСОБА_8 з фототаблицею від 11 липня 2015 року;
- компакт диск DVR-R, реєстраційний № 65/4-1994 від 10 липня 2015 року;
- протокол огляду та вручення грошових коштів від 10 липня 2015 року;
- протокол огляду місця події від 10 липня 2015 року;
- висновок експерта від 27 жовтня 2015 року № 96/4 про проведення судово-фоноскопічної експертизи.
Однак, поданим стороною обвинувачення доказам апеляційний суд не дав належної оцінки,визнавши обґрунтованим рішення суду першої інстанції про визнання їх недопустимими в зв`язку з тим, що слідчі (розшукові) дії та негласні слідчі (розшукові) дії проводилися з порушенням вимог кримінального процесуального закону, з обмеженням конституційних прав ОСОБА_8 і за відсутності ухвали слідчого судді.
Згідно зі ст. 86 КПК доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.
Тобто для визнання певного доказу недопустимим суд має вказати на порушення конкретних норм КПК щодо отримання цього доказу уповноваженим суб`єктом, у межах наданих йому повноважень, із належного джерела та з дотриманням встановленого законом порядку.
Проте, погоджуючись із тим, що в ході НСРД було порушено порядок їх проведення (щодо засекречування документів, реєстрації, технічних питань документування, узгодження участі підрозділу «Альфа» з управлінням УСБУ, тощо) та посилаючись при цьому на положення Інструкції про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій, апеляційний суд всупереч вимогам ст. 86 КПК та положенням ч. 2 ст. 1, ч. 3 ст. 9 КПК не зазначив, у зв`язку з порушенням яких саме норм КПК матеріали НСРД визнано недопустимими доказами.
Водночас в апеляційній скарзі прокурор зазначав, що проведення НСРД розпочалося лише після складання прокурором ОСОБА_12 відповідних процесуальних документів та їх отримання оперативними співробітниками УСБУ в Одеській області і наведене підтверджується дослідженими в ході судового розгляду показаннями співробітника УСБУ в Одеській області ОСОБА_13 та прокурора ОСОБА_12 .
Однак, указані показання свідків судом апеляційної інстанції не проаналізовано та не надано їм оцінки, а тому висновок про те, що співробітники УСБУ в Одеській області розпочали НСРД до виготовлення прокурором постанов про проведення негласних слідчих (розшукових) дій та доручень у порядку ст. 36 КПК, є голослівним і не ґрунтується на матеріалах кримінального провадження.
Крім того, зазначивши, що в протоколах за результатами НСРД відсутні будь-які дані про їх складання на підставі ухвали слідчого судді, апеляційним судом невзято до уваги та належно не перевірено доводи прокурора в апеляційній скарзі про те, що під час досудового розслідування у відповідності до положень кримінального процесуального закону за постановами прокурора проводилися дві негласні слідчі (розшукові) дії контроль за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту (згідно з ч. 4 ст. 246, ст. 271 КПК) та аудіо-, відеоконтроль особи (згідно з ч. 1 ст. 250, ст. 260 КПК), а також про допустимість використання у доказуванні відомостей, отриманих за результатами їх проведення.

За змістом ст. 260 КПК аудіо-, відеоконтроль особи є різновидом втручання у приватне спілкування і проводиться без її відома на підставі ухвали слідчого судді.
Водночас ч. 1 ст. 250 КПК встановленовипадки проведення негласної слідчої (розшукової) дії до постановлення ухвали слідчого судді. Зокрема, у виняткових невідкладних випадках, пов`язаних із запобіганням вчиненню тяжкого злочину, передбаченого розділом XVII Особливої частини КК, до якого віднесено ст. 368 КК, негласна слідча (розшукова) дія може бути розпочата до постановлення ухвали слідчого судді у випадках, передбачених цим Кодексом, за рішенням слідчого, узгодженого з прокурором, або прокурора. У такому випадку прокурор зобов`язаний невідкладно після початку такої негласної слідчої (розшукової) дії звернутися з відповідним клопотанням до слідчого судді.

Між тим норми ст. 250 КПКрозміщено у § 1 «Загальні положення про негласні слідчі (розшукові) дії» глави 21 КПК, відтак її положення стосуються всіх НСРД як тих, що передбачені в § 2 «Втручання у приватне спілкування», так і тих, які регламентовані в § 3 «Інші види негласних слідчих (розшукових) дій» цієї ж глави.

Отже,аудіо-, відеоконтроль особи має проводитися як з дотриманням загальних умов та правил, визначених § 1 глави 21 КПК та ст. ст. 258, 259 КПК, а також спеціальних положень щодо підстав та порядку проведення вказаної НСРД, зазначених у ст. 260 КПК.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, на підставі постанови прокурора від 10 липня 2015 року № 133т було проведено контроль за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту, в ході якого відбулась передача ОСОБА_11 грошових коштів ОСОБА_8 заздалегідь ідентифікованих (помічених) коштів в сумі 5000 доларів США(т. 4. а.п. 45).
Крім того, прокурором приймалось рішення згідно з приписами ст. 250 КПК розпочати проведення аудіо-, відеоконтролю особи відносно ОСОБА_8 до постановлення ухвали слідчого судді у зв`язку з необхідністю документування протиправної її діяльності та фіксування факту отримання нею неправомірної вигоди безпосередньо 10 липня 2015 року, про що свідчить постанова прокурора від 10 липня 2015 року № 137т про проведення аудіо-, відеоконтролю особи(т. 4, а.п. 68).
Інформацію, отриману в ході проведення НСРД на підставі постанов прокурора, зафіксовано у таких процесуальних документах, датованих 11 липня 2015 року: протоколі про результати контролю за вчиненням злочину та двох протоколах за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії «аудіо контролю особи» та «відео контролю особи» стосовно ОСОБА_8 , додатком до яких є компакт диск DVD-R, реєстраційний номер № 65/4-1994 від 10 липня 2015 року (т. 4, а.п. 239251).
Водночас 10 липня 2015 року слідчий суддя Апеляційного суду Одеської області, реалізовуючи судовий контроль за додержанням органами досудового розслідування вимог кримінального процесуального закону, постановив ухвалу № 6242т, якою задовольнив клопотання прокурора та для фіксування факту одержання ОСОБА_8 10 липня 2015 року неправомірної вигоди в ході НСРД, яка проводилась за постановою прокурора в порядку ч.1 ст. 250, ст. 260 КПК, надав дозвілна проведення аудіо-, відеоконтролю особи, а саме ОСОБА_8

(т. 7, а.п. 112114).
Поряд з тим на спростування доводів прокурора апеляційний суд зазначив, що негласні слідчі (розшукові) дії у виді аудіо-, відеоконтролю особи здійснювалися з обмеженням конституційних прав ОСОБА_8 , але без ухвали слідчого судді у відповідності до ч. 8 ст. 271 КПК, яку до того ж в порядку ст. 290 КПК стороні захисту не було відкрито.

Однак, посилаючись на втручання у приватне спілкування ОСОБА_8 , апеляційний суд не навів обґрунтованих мотивів та не зазначив, у чому саме полягало обмеження її конституційних прав при проведенні контролю за вчиненням злочину, а також залишив поза увагою те, що вона обвинувачувалась у вчиненні злочину у сфері службової діяльності з використанням наданої їй влади та службового становища, місцем вчинення злочину є службовий кабінет працівника правоохоронного органу держави, одним із суб`єктів такого спілкування був заявник ОСОБА_11 , а предмет цього спілкування обумовлювався службовою діяльністю ОСОБА_8 .
Крім того, апеляційний суд не взяв до уваги, що з огляду на проведення НСРД у кримінальному провадженні № 0002861 за обвинуваченням ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 368 КК у порядку ч. 1 ст. 250 КПК, а також на те, що прокурор звернувся до слідчого судді вже після фактичного завершення аудіо-, відеоконтролю особи, ухвалою слідчого судді лише було констатовано постфактум наявність підстав для проведення НСРД та встановлювалася можливість подальшого використання інформації, здобутої у ході цих дій, у кримінальному процесуальному доказуванні (зокрема, як фактичної підстави для проведення інших слідчих (розшукових) дій).

Тобто у цьому випадку слідчий суддя здійснював не контрольно-дозвільну, а виключно контрольну функцію. А тому така ухвала слідчого судді (постфактум) не може вважатися правовою підставою для проведення НСРД, про яку йдеться у висновках ВСУ та ВС щодо застосування положень ст. 290 КПК (у т.ч. й висновку Верховного Суду України в постанові від 16 березня 2017 року (провадження

№ 5-364кс16), на який в своєму рішенні послався суд апеляційної інстанції).
А тому у даному випадку правовою підставою для початку НСРД щодо ОСОБА_8 слугували саме постанови прокурора на їх проведення

від 10 липня 2015 року за №133т та №137т, які в ході досудового розслідування в порядку ст. 290 КПК відкривалися підозрюваній та її захисникам.
Виходячи з наведеного, посилання апеляційного суду на те, що невідкриття стороні захисту в порядку ст. 290 КПК ухвали слідчого судді Апеляційного суду Одеської області від 10 липня 2015 року № 6242т свідчить про відсутність дозволу на проведення НСРД, є безпідставними.
Водночас, із матеріалів кримінального провадження вбачається, що в ході судового розгляду у суді першої інстанції прокурором було здійснено відкриття стороні захисту та надано на дослідження вказану ухвалу слідчого судді Апеляційного суду Одеської області від 10 липня 2015 року № 6242т про надання дозволу на проведення аудіо-, відеоконтролю особи ОСОБА_8 .
Окрім того, як убачається із даних протоколу про надання доступу до матеріалів досудового розслідування від 29 вересня 2015 року, підозрюваній ОСОБА_8 та її захисникам надавалися всі матеріали досудового розслідування, в тому числі речові докази, які зберігалися в провадженні, що підтверджується їх підписами у протоколі (т. 7, а.п. 1719).
Також серед речових доказів, до яких стороні захисту надавався доступ, був компакт диск DVD-R з реєстраційним номером № 65/4-1994 від 10 липня 2015 року з інформацією, отриманою в ході НСРД, який був долучений до протоколів за результатами їх проведення.
Проте апеляційний суд без належного обґрунтування та наведення відповідних мотивів свого рішення встановив, що органом досудового розслідування порушено вимоги ст. ст. 252, 104107 КПК в частині виготовлення і зберігання носіїв інформації та дійшов висновку, що прокурор не подав докази про надання доступу стороні захисту до оригіналів аудіо- і відеозаписів негласних слідчих (розшукових) дій.
До того ж у кримінальному провадженні відсутні будь-які дані, які б свідчили про те, що в ході досудового розслідування до його матеріалів долучались не первинні носії отриманої інформації, а їх копії.
Вищенаведене підтверджується даними листа т.в.о. начальника ГВ БКОЗ УСБУ в Одеській області від 29 липня 2015 року за № 65/4-4792, згідно з яким військовому прокурору Одеського гарнізону Південного регіону України було направлено розсекречені матеріальні носії інформації, отриманої в ході проведення негласних слідчих (розшукових) дій, у кримінальному провадженні № 0002861 від 10 липня 2015 року, а в додатку до нього зазначено про направлення оптичного диску № 65/4-1994 від 10 липня 2015 року, якого розсекречено (т. 4, а.п. 12).
Водночас апеляційним судом не надано належної оцінки даним, що містяться у висновку судово-фоноскопічної експертизи від 27.10.2015 року № 96/4, у додатку до якого долучались фото і вказувалось, що експерту на дослідження було надано конверт, цілісність якого не порушено, з рукописним написом «відеокамера «SONYDCR-SR68», на місці склейки стоять три відбитки круглої печатки с текстом на відбитку. А за даними цього висновку файли, що містяться на жорсткому диску відеокамери «SONYDCR-SR68», на яких зафіксовано огляд місця події від 10 липня 2015 року, є оригіналами, які записані неперервно, ознаки монтажу відсутні (т. 7, а.п. 310).
З огляду на викладене, погоджуючись з рішенням суду першої інстанції про визнання відеозапису огляду місця події на відеокамері «SONYDCR-SR68» недопустимим доказом унаслідок порушень ст. ст. 105107 КПК, апеляційний судне надав належної оцінки цьому доказу за критеріями ст. 94 КПК.
Поряд з тим посилання суду на те, що прокурором не доведено про відкриття в порядку ст. 290 КПК стороні захисту цього відеозапису є безпідставним, оскільки з матеріалів кримінального провадження вбачається, що в ході досудового розслідування за клопотанням ОСОБА_8 їй надавалась під розпис копія відеозапису огляду місця подіївід 10 липня 2015 року (т. 8, а.п. 16).
Крім того, визнаючи безпідставними доводи прокурора про допустимість отриманих за результатами НСРД доказів, апеляційним судом вказано, що без дозволу слідчого судді з порушенням вимог ст. 263 КПК щодо ОСОБА_8 проводилось зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж.
Проте, відповідно до протоколів за результатами проведення НСРД, указана негласна слідча (розшукова) дія не проводилась, а проведення телефонної розмови ОСОБА_11 з ОСОБА_8 , яка відбувалась 10 липня 2015 року з відома та за згодою заявника у присутності співробітника УСБУ в Одеській області жодним чином не доводить вчинення дій, які складають зміст НСРД, передбаченої у ст. 263 КПК.
Окрім того, апеляційний суд погодився з рішенням суду першої інстанції про визнання недопустимим доказом протоколу огляду місця події, а саме службового кабінету прокуратури Суворовського району м. Одеси, яким користувалася ОСОБА_8 , зазначивши про проведення огляду з порушенням вимог

ст. ст. 233, 234 і 237 КПК без ухвали слідчого судді про надання дозволу на огляд (обшук) приміщення та з порушенням права особи на захист.
Відповідно до ст. ст. 234, 237 КПК огляд житла чи іншого володіння особи здійснюється згідно з правилами цього Кодексу, передбаченими для обшуку житла чи іншого володіння особи, тобто на підставі ухвали слідчого судді.
Однак, з даних протоколу огляду місця події вбачається, що грошові кошти в розмірі 5000 доларів США, які ОСОБА_8 на її вимогу в якості неправомірної вигоди одержала від ОСОБА_11 , було виявлено зверху на краю шафи в службовому кабінеті прокуратури Суворовського району м. Одеси у межах візуальної доступності (шляхом огляду) на підставі інформації, наданої ОСОБА_11 про конкретне місце їх знаходження, що підтверджує відсутність необхідності у їх пошуку та, відповідно, вказує на відсутність мети проведення обшуку (т. 3, а.п. 1725).
До того ж незрозумілим є й те, чому саме службовий кабінет державного службовця (працівника правоохоронного органу), що розташований у приміщенні, яке на відповідних правих підставах належить прокуратурі Суворовського району м. Одеси,має бути визнаний іншим володінням особи.
Посилання ж суду на те, що з моменту початку огляду службового кабінету ОСОБА_8 була примушена залишатися поряд з уповноваженими службовими особами УСБУ та військовими прокурорами, а відтак з цього часу була затримана та набула статусу підозрюваної особи, не ґрунтується на обставинах, встановлених судом, і не вказує на порушення, у зв`язку з яким цей доказ міг би бути визнаний недопустимим.
Так, згідно з ч. 6 ст. 237 КПК слідчий, прокурор має право заборонити будь-якій особі залишити місце огляду до його закінчення та вчинювати будь-які дії, що заважають проведенню огляду. До того ж у відповідності з положеннями ч. 3 ст. 223 КПК слідчий, прокурор має вживати належних заходів для забезпечення присутності під час проведення слідчої (розшукової) дії осіб, чиї права та законні інтереси можуть бути обмежені або порушені.

Отже, навіть у випадку заборони ОСОБА_8 залишати місце огляду службового кабінету, наведене з огляду на положення ст. 87, ч. 6 ст. 237 та ч. 3 ст. 223 КПК ще не вказує на порушення порядку проведення вказаного огляду чи істотне порушення її прав та свобод. При цьому слід мати на увазі, що в ході проведення огляду вказаного службового кабінету ОСОБА_8 не була джерелом особистісної інформації.
Крім того, апеляційний суд, вказуючи на недопустимість як доказу протоколу огляду місця події від 10 липня 2015 року, послався на те, що поняті ОСОБА_15 та ОСОБА_16 , які брали участь в його проведенні, були заінтересовані в результатах кримінального провадження та надавали присягу працівників правоохоронного органу, будучи курсантами факультету підготовки для підрозділів кримінальної міліції Одеського державного університету внутрішніх справ.
Однак, апеляційним судом не було з`ясовано, в чому саме полягав особистий інтерес ОСОБА_15 та ОСОБА_16 у кримінальному провадженні за обвинуваченням ОСОБА_8 , окрім того, залишено поза увагою те, що відповідно до Закону України «Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів» вказані поняті не були працівниками правоохоронного органу. Між тим, виходячи з положень ч. 7 ст. 223 КПК, огляд місця події (за винятком огляду житла чи іншого володіння особи) не передбачає обов`язкової участі понятих у разі застосування безперервного відеозапису ходу проведення цієї слідчої дії.
Також апеляційним судом належно не перевірено і не надано вичерпних відповідей на доводи прокурора, який вважав необґрунтованим визнання недопустимими доказами протоколу ідентифікації (помітки) грошових коштів від 10 липня 2015 року й протоколу огляду та вручення грошових коштів від 10 липня 2015 року.
Обґрунтовуючи своє рішення, апеляційний суд зазначив, що процесуальні дії з грошовими коштами в ході НСРД проводилися без процесуального оформлення, про що свідчить різні місця складання вказаних вище протоколів і часовий проміжок між цими слідчими діями у 5 хвилин.
Водночас залишилися поза увагою апеляційного суду та без належної оцінки показання потерпілого ОСОБА_11 , свідків працівника УСБУ в Одеській області ОСОБА_17 та прокурора ОСОБА_12 , які підтвердили проведення ідентифікації (помітки) грошових коштів та їх вручення ОСОБА_11 саме у військовій прокуратурі Одеського гарнізону та про помилкове зазначення місця складання протоколу ідентифікації (помітки) грошових коштів від 10 липня 2015 року співробітником ГВ БКОЗ УСБУ в Одеській області ОСОБА_17 у приміщенні УСБУ в Одеській області.

Крім того, про складання протоколу ідентифікації (помітки) грошових коштів

від 10 липня 2015 року саме в адміністративній будівлівійськової прокуратури Одеського гарнізону свідчать також дані, що містяться у протоколі про результати контролю за вчиненням злочину.

Також, зазначаючи про неправдивість показань потерпілого ОСОБА_11 у зв`язку з тим, що він мав телефонні розмови із співробітниками УСБУ в Одеській області до його офіційного звернення із заявою до військової прокуратури Одеського гарнізону, апеляційний суд залишив поза увагою те, що вказана обставина сама по собі не може ставити під сумнів законність його подальших дій, оскільки приписи ст. 214 КПК пов`язують початок досудового розслідування саме з моментом внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань.
Водночас, апеляційний суд погодився і з рішенням суду першої інстанції про визнання недопустимим доказом заяви ОСОБА_11 , указавши, що вона на час внесення відомостей до ЄРДР була відсутня. Причому цей висновок ґрунтується виключно на відомостях, що містились у роздруківках мобільного телефону потерпілого, відповідно до яких судом було встановлено, що ОСОБА_11 на час подачі заяви та його допиту не міг знаходитися у будівлі військової прокуратури Одеського гарнізону.
Проте апеляційним судом не проаналізовано та не надано жодної оцінки показанням потерпілого ОСОБА_11 про те, що він 10 липня 2015 року самостійно, без будь-якого стороннього впливу звернувся до військової прокуратури Одеського гарнізону із заявою про притягнення ОСОБА_8 до кримінальної відповідальності за вимагання у нього неправомірної вигоди, при цьому один мобільний телефон мав при собі, а інший залишив в автомобілі дружини; показанням свідка ОСОБА_12 , котрий також підтвердив показання потерпілого; даним, що містились у заяві ОСОБА_11 , у якій зазначено, що старшим прокурором прокуратури Суворовського району м. ОдесиОСОБА_8 було висунуто вимогу про передачу їй 5000 доларів США, заяву зареєстровано у Журналі обліку звернень військової прокуратури Одеського гарнізону, на ній міститься резолюція «зареєструвати в ЄРДР»; витягу з ЄРДР №0002861 від 10 липня 2015 року; дорученню про проведення досудового розслідування (т. 3, а.п. 14, 9).
Відповідно, апеляційним судом залишено не перевіреними доводи апеляційної скарги прокурора про те, що зміст заяви, поданоїОСОБА_11 , вказував на наявність ознак кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК, що давало підстави у відповідності до положень ст. 214 КПК для внесення 10 липня 2015 року процесуально уповноваженою особою військової прокуратури Одеського гарнізону відомостей про вказане правопорушення до ЄРДР за №0002861.
Отже, апеляційний суд усупереч вимогам ст. ст. 94, 370, 404, 419 КПК належно не перевірив і не проаналізував усіх доводів апеляційної скарги прокурора, не дав на них вичерпних відповідей щодо оцінки покладених в основу вироку доказів з точки зору їх належності, допустимості й достовірності, а також не зазначив належних мотивів, з яких він виходив при постановленні ухвали.
Наведені порушення є істотними і такими, що перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Таким чином, ухвала апеляційного суду щодо ОСОБА_8 підлягає скасуванню на підставі п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону з призначенням нового розгляду у суді апеляційної інстанції.
При новому розгляді суду апеляційної інстанції необхідно врахувати зазначене в цій постанові, перевірити всі доводи, викладені в апеляційних скаргах прокурора та представника потерпілого, оцінити докази з точки зору належності, допустимості, достовірності, а їх сукупність з точки зору достатності та взаємозв`язку, а за наявності для цього підстав шляхом повторного дослідження обставин кримінального провадження, після чого ухвалити законне, обґрунтоване та вмотивоване судове рішення.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441442 КПК України, Суд

у х в а л и в:
Касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судами першої та апеляційної інстанцій, задовольнити частково.

Ухвалу Апеляційного суду Одеської області від 3 грудня 2018 року щодо ОСОБА_8 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.

С у д д і:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3