КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 11-кп/824/1669/2019 Категорія КК: ч. 2 ст. 307,ч.2 ст.311КК України
Головуючий в суді 1-ої інстанції: ОСОБА_1
Головуючий в апеляційній інстанції: ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 листопада 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

Головуючого, судді-доповідача: ОСОБА_2

Суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі: ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Києві апеляційну скаргу прокурора, який брав участь в розгляді справи судом першої інстанції, на вирок Яготинського районного суду Київської області від 06.09.2017 рокуу кримінальному провадженні № 0000019 щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українця, громадянина України, уродженця м. Яготин Київської області,не одруженого, зареєстрованого в АДРЕСА_1 , фактично мешкаючого в АДРЕСА_2 , в силу ст. 89 КК України не судимого, -

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307,ч.2 ст.311 Кримінального кодексу України, -

за участю прокурора: ОСОБА_7

захисника: ОСОБА_8

обвинуваченого: ОСОБА_6

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Яготинського районного суду Київської області від 06 вересня 2017 року ОСОБА_6 визнано невинуватим та виправдано за недоведеністю вчинення ним кримінальних,передбачених ч.2 ст.307,ч.2 ст.311 КК України.

Як зазначено у вироку, ОСОБА_6 діючи умисно, маючи на меті незаконне особисте збагачення за рахунок незаконного збуту особливо небезпечних наркотичних засобів, визначившись з напрямком протиправної діяльності, при невстановлених досудовим розслідуванням обставинах та в невстановлений час, у невстановленої особи незаконно придбав особливо небезпечний наркотичний засіб-опій ацетильований, який в подальшому незаконно перевозив та зберігав за місцем свого помешкання за адресою: АДРЕСА_2 з метою подальшого незаконного збуту. У подальшому, 08.09.2015 року о 15 годині 55 хвилин, ОСОБА_6 , дотримуючись заходів конспірації для протидії викриттю правоохоронними органами, реалізуючи свій злочинний умисел, використовуючи умовні слова і словосполучення, в телефонному режимі, використовуючи мобільний телефон марки «Нокіа» ІМЕІ : НОМЕР_1 та абонентський номер оператора ПрАТ «Київстар» НОМЕР_2 , інформував про готовність збути особливо небезпечний наркотичний засіб-опій ацетильований ОСОБА_9 , який надав попередню згоду правоохоронним органам на придбання наркотичних засобів у ОСОБА_6 , з метою викриття злочинної діяльності останнього. 08.09.2015 року близько 16 години ОСОБА_9 прибув за попередньою домовленістю з ОСОБА_6 на територію залізничного вокзалу в м. Яготин Київської області, де о 16 годині 10 хвилин, ОСОБА_6 отримав від ОСОБА_9 кошти в сумі 4 000 грн. за незаконний збут останньому наркотичного засобу-опію ацетильованого у великому розмірі. Того ж дня, о 16 годині 58 хвилин, ОСОБА_6 , діючи умисно, продовжуючи свої злочинні дії та реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу-опію ацетильованого у великому розмірі, перебуваючи на протилежній стороні будинку № 89 по вул. Шевченка в м. Яготині, передав, тобто незаконно збув ОСОБА_9 рідину коричневого кольору об`ємом 110,0 мл, яка знаходилась у пластиковій пляшці з написом «Фанта», та яка у той же день була вилучена у ОСОБА_9 працівниками міліції. Згідно висновку експерта, представлена на експертизу рідина коричневого кольору об`ємом 110 мл, яка знаходилась в пляшці з полімерного матеріалу з написом «Фанта», вилучена у ОСОБА_9 08.09.2015 року, містить особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено-опій ацетильований, маса якого становить 9, 3279 г. Відповідно до списку № 1 Таблиці І Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 06.05.2000 року, № 770, опій ацетильований являється особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено. Таким чином, ОСОБА_6 обвинувачується у незаконному придбанні, перевезенні, зберіганні з метою збуту, а також незаконному збуті особливо небезпечного наркотичного засобу у великому розмірі, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 307 КК України.
ОСОБА_6 також обвинувачується в тому, що діючи повторно, при невстановлених досудовим розслідуванням обставинах та в невстановлений час придбав у невстановленої особи особливо небезпечний наркотичний засіб- концентрат з макової соломи та засіб, обіг якого обмежено і стосовно якого встановлено заходи контролю-ангідрид оцтової кислоти, які незаконно перевозив та зберігав за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_2 , з метою подальшого незаконного збуту 21.09.2015 року о 16 годині ОСОБА_6 , реалізуючи свій злочинний умисел, перебуваючи за місцем свого проживання за вказаною адресою, за попередньою домовленістю з ОСОБА_9 , отримав від останнього грошові кошти в сумі 4000 грн. за незаконний збут останньому в подальшому особливо небезпечного наркотичного засобу-концентрату з макової соломи. В подальшому, 21.09.2015 року о 16 годині 26 хвилин ОСОБА_6 , перебуваючи біля будинку № 89 по вул. Шевченка в м. Яготині, шляхом особистої передачі незаконно збув ОСОБА_9 в`язку речовину темного кольору, що знаходилась в поліетиленовому пакеті, та рідину, що знаходилась у пляшці із темного скла, які того ж дня були вилучені у ОСОБА_9 співробітниками міліції. Згідно висновку експерта, представлена на дослідження в`язка речовина темного (майже чорного) кольору, вилучена у ОСОБА_9 21.09.2015 року, містить в своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено-концентрат з макової соломи, в перерахунку на суху речовину масою 6,9929 г. Представлена на дослідження рідина, яка знаходилась у пляшці із темного скла, є прекурсором, стосовно якого встановлюються заходи контролю-ангідридом оцтової кислоти масою 0,0032г. Відповідно до списку № 1 Таблиці І Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 06.05.2000 року № 770, концентрат з макової соломи являється особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено, а ангідрид оцтової кислоти - прекурсором, обіг якого обмежено, стосовно якого встановлено заходи контролю.
Таким чином, ОСОБА_6 обвинувачується у незаконному придбанні, перевезенні, зберіганні з метою збуту, незаконному збуті особливо небезпечного наркотичного засобу, вчиненому повторно, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, а також у незаконному придбанні, перевезенні, зберіганні прекурсорів з метою їх використання для виготовлення наркотичних засобів, вчинене з метою збуту, а також незаконному збуті прекурсору у великих розмірах, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 311 КК України.
Крім того, ОСОБА_6 , обвинувачується в тому, що при невстановлених досудовим розслідуванням обставинах та в невстановлений час, діючи повторно, незаконно придбав у невстановленої особи особливо небезпечний наркотичний засіб-опій ацетильований у великому розмірі, який незаконно зберігав за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_2 з метою подальшого незаконного збуту. 23.09.2015 року в період часу з 6 години 10 хвилин по 12 годину співробітниками міліції в ході санкціонованого обшуку за місцем проживання ОСОБА_6 , за вказаною вище адресою, виявлено та вилучено речовину темного кольору, яка знаходилась в пластиковій пляшці ємністю 0,5 л. Згідно висновку експерта представлена на експертизу рідина коричневого кольору, яка знаходилась в пластиковій пляшці, вилучена у ОСОБА_6 , містить особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено-опій ацетильований, в перерахунку на суху речовину, масою 1,6536 г. Відповідно до списку № 1 Таблиці І Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 06.05.2000 року № 770, опій ацетильований являється особливо небезпечним наркотичний засобом, обіг якого заборонено.
Таким чином, ОСОБА_6 обвинувачується у незаконному придбанні та зберіганні з метою збуту особливо небезпечного наркотичного засобу у великому розмірі, вчиненому повторно, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України.

Рішення суду про визнання ОСОБА_6 невинуватим та виправдано за недоведеністю вчинення ним кримінальних правопорушень,передбачених ч. 2 ст.307, ч.2 ст.311Кримінального кодексу України обґрунтоване тим,що в ході судового розгляду стороною обвинувачення достатніх та допустимих доказів того,що ОСОБА_6 вчинив інкриміновані йому кримінальні правопорушення не надано.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням, прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_10 подала апеляційну скаргу, у якій просить скасувати вирок суду у зв`язку з неповнотою судового розгляду, невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України та за ч.2 ст.311 КК України, та з урахуванням вимог ч.1 ст.70 КК України, призначити йому покарання у виді 8 років позбавлення волі з конфіскацією майна.
В обґрунтуванні вказує, що в порушення вимог законодавства, суд першої інстанції однобоко дослідив докази, надані сторонами під час судового розгляду, зайняв позицію захисту, взявши до уваги докази, надані стороною захисту, та відкинувши докази сторони обвинувачення, стверджуючи про недопустимість доказів, суд грубо проігнорував положення ст.87 КПК України, де зазначено, що недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та Законами України, міжнародними договорами, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.
При цьому, судом не наведено, які саме права чи свободи було порушено під час проведення вказаних слідчих дій та якими нормативно - правовими актами вони передбачені.
Через такі порушення, перекручення та умисне трактування на власний розсуд норм кримінального процесуального законодавства, показів свідків та фактичних обставин, судом надано неналежну оцінку доказам сторони обвинувачення.
Звертає увагу, що на запит Яготинського районного суду до СУГУ Національної поліції в Київській області, отримано відповідь заступника голови ліквідаційної комісії ГУ МВС України в Київській області ОСОБА_11 , з котрого вбачається, що кошти на проведення оперативно - розшукових заходів отримувались підрозділом УБНОН в серпні 2015 року в сумі 10000 гривень, крім того, згідно відповіді начальника управління протидії наркозлочинності ГУ НП в Київській області ОСОБА_12 запитувані відомості, а саме: щодо виділення коштів на проведення оперативних закупівель наркотичних засобів у ОСОБА_13 від 08.09.2015, від 21.09.20115, зазначити, ким і коли були виділені вказані кошти, у якому розмірі та яка відповідальна особа їх отримала, відносяться до державної таємниці згідно п. 4.5.3 Зводу відомостей, що становлять державну таємницю та не підлягають розголошенню, тому висновки суду про те, що протоколи огляду грошових купюр від 08.09.2015 року та21.09.2015 року не містять відомостей про походження грошових коштів та в матеріалах справи відсутнє документальне підтвердження про видачу працівникам УБНОН розходів спеціального призначення для проведення оперативних закупок є необґрунтованими.
Також судом зазначено, що допит свідка ОСОБА_14 виявився неможливим через невірне встановлення під час досудового розслідування його адреси, що підтверджується зворотнім поштовим повідомленням, однак вважає, що це не відповідає дійсності, оскільки свідок ОСОБА_14 , який був повідомлений про дату та час судового засідання, про що свідчить рапорт оперуповноваженого в ОВС управління з обслуговування м. Києва, Київської та Чернігівської областей ДПН НП, та не з`явився.
Звертає увагу, що судом не взято до уваги, що під час допиту в судовому засіданні свідки ОСОБА_15 та ОСОБА_16 зазначили, що не пам`ятають певних моментів проведення оперативних закупок, оскільки з дня події минуло більше року. Водночас, вони підтвердили обставини, що інкримінуються обвинуваченому, тому відкидання показань цих свідків судом першої інстанції вважає неприпустимим.

Крім того, судом вказано, що досліджений в судовому засіданні аудіо запис (т. 2 а.с. 157) та протокол огляду до нього (т. 2 а.с. 158-166) носять не конкретний характер, в них не йдеться про збут наркотичних речовин, їх кількості, передачу наркотичного засобу чи передачу грошей за наркотичний засіб, проте вважає, що при висуненні обвинувачення ОСОБА_6 органом досудового розслідування встановлено, що для реалізації свого злочинного умислу обвинуваченим використовувались спеціальні домовленості щодо ведення розмов із застосуванням умовних слів та словосполучень, а тому відомості про місце залишення, кількість наркотичних засобів/грошових коштів, та в чому вони будуть знаходитись було визначено з дотриманням заходів конспірації для протидії викриттю правоохоронними органами.
Щодо фототаблиці (т.2, а.с. 118-127), протоколу огляду та видачі грошових купюр від 08.09.2015 року з фотознімками (т.2, а.с. 117-127), протоколу огляду особи від 08.09.2015 року (т. 2, а.с. 128), спецпакету №2174816, куди поміщалася вилучена у ОСОБА_9 речовина 08.09.2015 року, а також у протоколі огляду та видачі грошових купюр від 21.09.2015 року з додатками (т.2, а.с. 130-133), протоколу огляду особи від 21.09.2015 року (т. 2, а.с. 153), спецпакету №2526187, куди поміщалася вилучена у ОСОБА_9 речовина 21.09.2015, в яких , як зазначив суд, відсутні підписи легендованої особи, прокурор вказує, що ці документи складено уповноваженою посадовою особою та засвідчено підписами понятих, які брали участь у проведенні оперативних закупок, що вказує на їх відповідність вимогам ст. ст. 85, 86 КПК України.
Крім того, у вироку вказано, що експерт ОСОБА_17 , висновок судово- хімічної експертизи якої за №2-02/1175 від 14.09.2015 року міститься в матеріалах кримінального провадження, на момент проведення даної експертизи не мала кваліфікації судового експерта з дослідження наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів, однак, прокурор звертає увагу, що згідно Витягу з державного реєстру атестованих судових експертів термін дії свідоцтва експерта ОСОБА_17 за видом експертної спеціальності: дослідження наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів - до 31.12.2019 року.

Згідно Витягу з державного реєстру атестованих судових експертів ОСОБА_18 є судовим експертом за видом експертної спеціальності: дактилоскопічні дослідження. Термін дії свідоцтва до 31.12.2021 року, тому висновки суду про те, що цей експерт не мала права проводити експертизу є необґрунтованими.
Крім того зазначає, що всупереч вимог закону в ході розгляду кримінального провадження не допитано свідків ОСОБА_14 (понятий при проведенні оперативних закупок) та ОСОБА_19 (понятий при проведенні обшуку), покази яких мають значення для повного з`ясування обставин кримінального провадження та його об`єктивного вирішення.
Також 31.10.2016 ухвалою Яготинського районного суду вирішено клопотання сторони обвинувачення про допит легендованої особи свідка ОСОБА_9 з використанням технічних засобів з іншого приміщення, за межами приміщення Яготинського районного суду, із створенням акустичних перешкод ідентифікації голосу свідка та маскуванням його зовнішності. Проте, допит свідка ОСОБА_9 , не здійснено, в той час як показання останнього мають істотне значення для прийняття рішення у справі.
Звертає увагу, що суд першої інстанції безпідставно відкинув протокол обшуку від 23.09.2016 року,згідно ухвали суду Шевченківського районного суду м. Києва від 17.09.2015 року наданий дозвіл на проведення обшуку житлового приміщення,розташованого за адресою АДРЕСА_2 .

Розглянувши кримінальне провадження в межах апеляційної скарги, заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора ОСОБА_7 яка підтримала апеляційну скаргу та просила її задовольнити, обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника - адвоката ОСОБА_8 , які заперечували проти задоволення апеляційної скарги, вивчивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги,провівши судові дебати, та заслухавши останнє слово обвинуваченого, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає, а вирок суду першої інстанції слід залишити без змін з наступних підстав.

У відповідності зі ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Згідно з частинами 3, 4 ст. 404 КПК України, за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що суд першої інстанції дослідив їх не повністю або з порушенням, і може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно в разі, якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо про ці докази стало відомо після ухвалення судового рішення, що оскаржується. Суд апеляційної інстанції не має права розглядати обвинувачення, якого не було висунуто в суді першої інстанції.

Відповідно до ч.1,2 ст.23 КПК України суд досліджує докази безпосередньо. Показання учасників кримінального провадження суд отримує усно. Не можуть бути визнані доказами відомості, що містяться в показаннях, речах і документах, які не були предметом безпосереднього дослідження суду.

За правилами ст. 94 КПК України суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
У своїх рішеннях Верховний суд неодноразово зазначав, що апеляційний суд не вправі дати іншу оцінку доказам, ніж ту, яку дав суд першої інстанції, якщо ці докази не було досліджено під час апеляційного розгляду справи.
Так, відповідно до постанови Великої палати Верховного суду від 18 квітня 2018 року, пунктом 51,52 передбачено, що у разі незгоди апеляційного суду з висновком суду першої інстанції щодо обставин справи та встановлення нових фактичних обставин,суду апеляційної інстанції в рішенні слід зазначити,які саме нові обставини ним встановлено,крім того,необхідно обґрунтувати свої мотиви доказами,дослідженими в судовому засіданні,із урахуванням яких і сформулювати нове обвинувачення. На наведене звертає увагу й постанова Пленуму ВСУ від 15 травня 2006 року №1 «Про практику постановлення судами вироків( постанов) при розгляді кримінальних справ в апеляційному порядку». Пленум ВСУ у названій постанові зазначив,що з огляду на принцип безпосередності дослідження доказів апеляційний суд не в праві дати їм іншу оцінку,ніж та,яку дав суд першої інстанції,якщо їх не було досліджено під час апеляційного розгляду справи.

Виходячи із принципу змагальності сторін, закріпленому у статті 22 КПК України, та порядку дослідження доказів апеляційним судом, встановленому ст.23, 94,ч.3 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції вправі досліджувати докази лише за клопотанням учасників кримінального провадження.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, сторона обвинувачення не зверталася до апеляційного суду з клопотанням про дослідження доказів, які на їхню думку були неправильно оцінені судом першої інстанції,

Дослідження апеляційним судом доказів з власної ініціативи за відсутності відповідних клопотань учасників кримінального провадження може розцінюватись як прояв необ`єктивності і упередженості, порушення судом принципу змагальності через здійснення ним процесуальних повноважень, які є прерогативою учасників кримінального провадження.
Отже у суду апеляційної інстанції не виникло правових підстав для безпосереднього дослідження доказів в судовому засіданні, а відтак він позбавлений можливості надати іншу оцінку доказам, ніж ту, яку дав у своєму вироку суд першої інстанції.

З наведених підстав колегія суддів приходить до висновку про відсутність підстав для скасування вироку суду першої інстанції з ухваленням нового вироку за апеляційною скаргою прокурора або прийняття апеляційним судом іншого рішення в межах повноважень, наданих апеляційному суду положеннями ст.404 КПК України.

Керуючись ст. 404, 405, 407, 409,419 КПК України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 залишити без задоволення, а вирок Яготинського районного суду Київської області від 06 вересня 2017 рокуу кримінальному провадженні № 0000019 за обвинуваченням ОСОБА_6 за ч.2 ст.307,ч.2 ст.311 КК України - без змін.

Ухвала може бути оскаржена на протязі трьох місяців з дня проголошення, безпосередньо до Верховного суду.

Судді:

_________________ _______________ _______________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4