ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 617/132/19 Головуючий 1 інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11кп/818/2104/19 Головуючий апеляційної інстанції ОСОБА_2
Категорія: ст.185 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
08 08 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду, у складі: головуючого судді ОСОБА_2 , суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , при секретареві ОСОБА_5 , з участю прокурора ОСОБА_6 , без участі обвинуваченого та його захисника, від яких надійшли заяви про розгляд справи без них, розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Харкові дану справу за апеляційною скаргою прокурора на вирок Великобурлуцького районного суду Харківської області від 08 04 2019 року, -

В С Т А Н О В И Л А:

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

Вироком Великобурлуцького районного суду м. Харкова від 08 квітня 2019 року ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Іванівка Вовчанського району Харківської області, громадянина України, українця, безпартійного, військовозобов`язаного, з базовою загальною середньою освітою, одруженого, не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимий:

- вироком Великобурлуцького районного суду Харківської області від 14 січня 2019 року за ч.3 ст.185 КК України до 3-х років позбавлення волі, на підставі ст.ст. 75,76 КК України від відбуття покарання звільнений з іспитовим строком 1 рік,

визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.185 КК України з призначенням покарання у виді трьох років шести місяців позбавлення волі. Відповідно до ч.4 ст. 70 КК України до призначеного покарання частково приєднано покарання, призначене за вироком Великобурлуцького районного суду Харківської області від 14 січня 2019 року, та визначено остаточне покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.
На підставі ст.75 КК України ОСОБА_7 від відбування покарання звільнено з випробуванням, з іспитовим строком на 2 (два) роки, з покладенням на засудженого обов`язків відповідно до ч.1 та п.2 ч.2 ст.76 КК України, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Контроль за поведінкою ОСОБА_7 покладено на уповноважений орган з питань пробації за місцем його проживання.

Вирішено питання щодо речових доказів відповідно до ст.100 КПК України.

ОСОБА_7 визнаний винним судом та засуджений за те, що він:

- 25 грудня 2018 року через незачинені двері таємно проник до будинку ОСОБА_8 , який знаходиться по АДРЕСА_2 , діючи умисно, повторно, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, поєднаного з проникненням у житло, з корисливих мотивів, таємно викрав належну потерпілому ОСОБА_8 , чавунну 6-ти секційну батарею, білого кольору. Чим спричинив потерпілому ОСОБА_8 , матеріальну шкоду в розмірі 330 гривень.

За вищевказаним епізодом дії обвинуваченого кваліфіковані за ч.3ст.185 КК України.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

Заступник прокурора Харківської області в апеляційній скарзі просить вирок суду змінити в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосуванням закону, який не підлягає застосуванню - ч.4 ст.70 КК України. Виключити з мотивувальної та резолютивної частини вироку посилання на ч.4 ст.70 КК України. Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.3 ст.185 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі. На підставі ст.75 КК України звільнити від відбування покарання з випробувальним іспитовим строком на 2 роки, з покладенням обов`язків відповідно до ст.76 КК України.
Вирок Великобурлуцького районного суду Харківської області від 14 січня 2019 року, яким ОСОБА_7 засуджено за ч.3 ст.185 КК України до покарання у виді 3 років позбавлення волі та на підставі ст.ст.75,76 КК України від відбуття покарання звільнено з іспитовим строком 1 рік виконувати самостійно.

Позиції учасників апеляційного провадження.

Прокурор підтримав доводи апеляційної скарги, просив задовольнити його вимоги у повному обсязі.

Обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник ОСОБА_9 будучи належним чином повідомлені про час та місце розгляду справи, у судове засідання апеляційного суду не з`явилися, надали клопотання про розгляд справи без їх участі.

Мотиви прийняття рішення судом апеляційної інстанції.

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, перевіривши представлені матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Так, згідно ч.1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.
Згідно вироку (а.с.62-67) фактичні обставини справи встановлені у порядку передбаченому ч.3 ст.349 КПК України, який позбавляє права учасників судового провадження оскаржувати їх.
Колегія суддів погоджується з правовою кваліфікацією дій обвинуваченого за ч.3 ст.185 КК України оскільки ОСОБА_7 скоїв таємне викрадення чужого майна ( крадіжка), вчинене повторно, що поєднане з проникненням у житло.
Виходячи з вищевикладеного, перевіряючи апеляційні доводи, колегія суддів виходить з того, що відповідно до ст.65 КК України суд призначає покарання у межах, установлених в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу , враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Обставинами, які згідно ст.66 КК України пом`якшують покарання обвинуваченому, суд визнав - щире каяття у скоєному, а обставини, що обтяжують покарання судом не встановлені.
Призначаючи покарання ОСОБА_7 , районний суд врахував: ступінь тяжкості скоєного злочину, дані про особу обвинуваченого, обставини, які обтяжують та пом`якшують його покарання.
Дослідженням особи обвинуваченого ОСОБА_7 встановлено, що він одружений, має постійне місце проживання, за місцем мешкання характеризується позитивно, на даний час не працює, у лікаря - нарколога на обліку не перебуває, перебуває на обліку у лікаря психіатра з 1995 року з діагнозом «Легка розумова відсталість». Відповідно до висновку судово психіатричного експерта № 42 від 22.01.2019 на теперішній час хронічного психічного захворювання, тимчасового розладу психічної діяльності, недоумства або іншого хворобливого стану психіки не виявляє. Відповідно до свого психічного стану може усвідомлювати свої дії та керувати ними. На теперішній час ОСОБА_7 відповідно до свого психічного стану застосування примусових заходів медичного характеру не потребує (т.1 а.с.72-74).
З урахуванням вищенаведеного, суд першої інстанції, на думку колегії суддів прийшов до правомірного висновку, що ОСОБА_7 повинен нести покарання не пов`язане з обмеженням волі тобто із застосуванням іспитового строку.
Такий підхід при призначенні покарання, з урахуванням обставин справи та особи обвинуваченого, колегія суддів находить таким, що в достатній мірі відповідає вимогам процесуального та матеріального закону і тим критеріям які наведені у Постанові Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003р. «Про практику призначення судами кримінального покарання».
Але, як вбачається з апеляційної скарги прокурора, апелянт не спростовує цей висновок суду але при цьому вказує на неправильність застосування ч.4 ст.70 КК України.
Відповіднодо ч.4 ст.70 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій-третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами передбаченими в статті 72 цього Кодексу.
Верховний Суд у своїй постанові від 27.03.2018 року сформулював висновок щодо застосування норми права,передбаченої ч.4 ст.70 КК України і вказав,що коли особа, щодо якої було застосовано звільнення від відбування покарання з випробуванням, вчинила до постановлення першого вироку інший злочин, за який вона засуджується до покарання,що належить відбувати реально, або звільняється від відбування покарання з випробуванням,застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно. Аналогічна позиція викладена і у п.23 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року « Про практику призначення судами кримінального покарання».
Усупереч вимогам Закону та правовим позиціям Верховного Суду районний суд встановивши, що злочин за який засуджено ОСОБА_7 він вчинив 24.12.2018 року, тобто,ще до його засудження вироком Великобурлуцького районного суду Харківської області від 14 січня 2019 року, призначив ОСОБА_7 остаточне покарання, на підставі ч.4 ст.70 КК України, шляхом часткового складання покарань,визначених вироками Великобурлуцького районного суду Харківської області від 14 січня 2019 року та від 08.04.2019 року, поряд із частковим складанням покарань, застосував принцип поглинення менш тривалого однорічного іспитового строку, згідно з вирокомВеликобурлуцького районного суду Харківської області від 14 січня 2019 року більш тривалим дворічним іспитовим строком, відповідно до вироку Великобурлуцького районного суду Харківської області від 08 квітня 2019 року.
Отже, зазначене прокурором в апеляційній скарзі неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність встановлене вищенаведеним аналізом колегією суддів.
Разом з цим, враховуючи вищенаведений висновок про відсутність підстав для призначення більш суворого покарання, виходячи з положення передбаченого п.4 ч.1 ст.408 КПК України, яке дозволяє змінити вирок суду судом апеляційної інстанції в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого, колегія суддів вважає за можливе змінити вирок в частині визначення порядку призначення покарання за сукупністю злочинів.
Звідси, колегія суддів приходить до висновку, що апеляція підлягає задоволенню, а вирок суду в частині призначення покарання зміні.
Керуючись ч.6 ст.9, ст.7, 392, 393, 404, 405, ч.1 ст.407, 418, 419, 423, 424-426 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Вирок Великобурлуцького районного суду Харківської області від 08 04 2019 року по справі щодо ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , обвинуваченого за ч.3 ст.185 КК України, - змінити.
Апеляційну скаргу прокурора, - задовольнити.

Виключити з мотивувальної та резолютивної частини вироку посилання на ч.4 ст.70 КК України.

Вважати ОСОБА_7 засудженим:

- за ч.3 ст.185 КК України до покарання у виді (3 трьох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України звільнити обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 2 (два) роки.

На підставі ст.76 КК України зобов`язати обвинуваченого:

- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання;

- не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Вирок Великобурлуцького районного суду Харківської області від 14 01 2019 року, яким ОСОБА_7 засуджено за ч.3 ст.185 КК України до покарання у виді 3 років позбавлення волі та на підставі ст.ст.75,76 КК України звільнено від відбуття покарання з іспитовим строком 1 рік виконувати самостійно.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Касаційна скарга на дане судове рішення, в порядку ч.1 ст.424 КПК України, може бути подана безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді

___________ ____________ _______________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4