ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Номер провадження: 11-кп/819/544/19 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ст. 186 ч. 2 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 червня 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду у складі:

головуючого судді: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

з участю секретаря судового засідання: ОСОБА_5

прокурора: ОСОБА_6

обвинуваченого: ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Херсоні кримінальне провадження № 0003068 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 , прокурора Херсонської місцевої прокуратури Херсонської області ОСОБА_9 із змінами, внесеними заступником прокурора Херсонської області ОСОБА_10 на вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 22.04.2019 року щодо ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Херсона, громадянина України, який має середню освіту, не одруженого, офіційно не працевлаштованого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше неодноразово судимого, останній раз 06.07.2017 року Білозерським районним судом Херсонської області за ст. 185 ч. 3, ст. 15 ч. 2, ст. 185 ч. 3, ст. 15 ч. 3, ст. 70 ч. 1 КК України із призначенням покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки, згідно ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки;
обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ст. 186 ч. 2 КК України, -

ВСТАНОВИЛА:

Короткий зміст оскарженого судового рішення та встановлені обставини
Вказаним вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у пред`явленому йому обвинуваченні у вчиненні злочину, передбаченого ст. 186 ч. 2 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки 5 (п`яти) місяців. На підставі ч.5 ст.71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднано не відбуту частину покарання за вироком Білозерського районного суду Херсонської області від 06.07.2017 року та остаточно призначено покарання ОСОБА_7 у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі з поміщенням до кримінально - виконавчої установи закритого типу. Строк покарання обчислено з дня затримання обвинуваченого з 02.10.2017 року. Відповідно до ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України № 838-VIII від 26.11.2015 року зараховано ОСОБА_7 у строк покарання строк перебування в установі попереднього ув`язнення з 30.07.2015 року по 24.12.2015 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою продовжено до набрання вироком законної сили. Вирішено питання щодо речових доказів, процесуальних витрат у кримінальному провадженні.

Суд встановив, що ОСОБА_7 , близько 16.30 годин 01.08.2017 року, перебуваючи по вул. Залаегерсег у м. Херсон біля будівлі ВАТ «ХБК» на відстані близько 150 метрів від зупинки громадського транспорту, розташованої по вул. Залаегерсег на площі Дубинди, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, повторно з корисливих мотивів, переслідуючи умисел направлений на відкрите викрадення чужого майна, без застосування фізичного насильства до потерпілої ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , умисно, відкрито шляхом ривку з правої руки потерпілої, заволодів її майном, а саме: мобільним телефоном марки «Asus» моделі «T00J Zenfone 5», білого кольору, Іmеі1: НОМЕР_1 , Іmеі2: НОМЕР_2 , SN: НОМЕР_3 , вартість якого згідно висновку судової товарознавчої експертизи №2588-МТ від 29.08.2017 року, станом на серпень 2017 року, могла складати 2300,00 гривень, в результаті чого заподіяв потерпілій матеріальні збитки на вищевказану суму.

Вимоги апеляційних скарг

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 просить вирок скасувати через свою непричетність до вчиненого злочину. В обґрунтування своїх доводів, зазначає, що інкримінований йому злочин не скоював, оскільки не був присутній на місці злочину 01.08.2017 року, а мобільний телефон потерпілої вкрав свідок ОСОБА_12 , який і оговорив його. Вказує, що вирок ґрунтується на суперечливих показаннях потерпілої, яка впізнала його лише за загальними рисами, тому ці показання не є допустимими. Під час проведення слідчого експерименту оговорив себе, оскільки слідчий його жорстоко побив, при цьому свідок ОСОБА_13 не був присутній на слідчому експерименті, тому його показання щодо процедури проведення вказаної слідчої дії є недостовірними.

В апеляційній скарзі зі змінами, внесеними заступником прокурора Херсонської області ОСОБА_10 прокурор у провадженні просить вирок змінити з підстав істотного порушення судом вимог КПК, виключити з мотивувальної частини вироку посилання як на доказ винуватості ОСОБА_7 на протокол допиту свідка ОСОБА_12 . В обґрунтування апеляційних вимог зазначає, що суд безпідставно послався на вказаний доказ, оскільки технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове засідання і допит вказаного свідка у матеріалах справи відсутній, крім того судом порушено вимоги КПК щодо безпосередності дослідження доказів.

Позиції учасників апеляційного розгляду
Учасникам апеляційного розгляду було належним чином повідомлено про дату, час та місце апеляційного розгляду, клопотань про його відкладення до суду апеляційної інстанції не надходило (а.п. 209, 213, 214).

Обвинувачений ОСОБА_7 підтримав свою апеляційну скаргу, просив вирок скасувати, призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції. Зазначив, що суд неповно з`ясував всі обставини справи, що призвело до невідповідності висновків суду фактичним обставинам.

Захисник ОСОБА_8 підтримав позицію свого підзахисного.

У судовому засіданні прокурор ОСОБА_6 підтримала апеляційну скаргу прокурора з внесеними змінами з підстав, зазначених у ній, просила вирок суду змінити, виключити з мотивувальної частини вироку посилання як на доказ винуватості ОСОБА_7 на протокол допиту свідка ОСОБА_12 , в решті вирок залишити без змін, проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого заперечувала.

Оцінка Суду

Заслухавши доповідь судді, учасників апеляційного розгляду, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів виходить з наступного.

За змістом ст.2 КПК України завдання кримінального провадження полягає у захисті особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охороні прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпеченні швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до кримінальної відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений.

У відповідності до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченого цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу, з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення.

Відповідно до ст. 94 КПК України оцінка кожного доказу є компетенцією суду, який ухвалив вирок, виходячи з точки зору належності, достовірності, допустимості, а їх сукупність - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Висновок суду першої інстанції щодо доведеності винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, ґрунтується на сукупності зібраних і належно оцінених судом доказів, із дотриманням вимог чинного кримінального процесуального законодавства, про що у вироку наведено докладні мотиви згідно зі ст. 374 КПК України і є правильним.

Дії ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 186 КК України судом кваліфіковані вірно.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 свою вину у вчиненні злочину, передбаченого ст. 186 ч. 2 КК України не визнавав, посилаючись на те, що його обмовив ОСОБА_12 та у день вчинення злочину він перебував в іншому місці.

Ретельно перевіривши аналогічні доводи апеляційної скарги обвинуваченого колегія суддів вважає їх безпідставними з огляду на наступне.

Вирок ґрунтується на належних, допустимих доказах, яких достатньо для висновку про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні злочину, що йому інкримінується.

Так, під час допиту судом першої інстанції потерпіла ОСОБА_11 показала, що 01.08.2017 року близько 16:30 годин вона знаходилась за адресою: м. Херсон, вул. Залаегерсег, в районі «ХБК», де обвинувачений порівнявшись із нею, без застосуванням фізичного насильства, шляхом ривку з її правої руки, заволодів належним їй мобільним телефоном «Asus T00J Zenfone 5», після чого побіг у напрямку вул. Університетської по парковій зоні.

Під час досудового розслідування та в суді потерпіла впізнала ОСОБА_7 як особу, яка її пограбувала (том 2 а.п. 83-85).

Протоколом слідчого експерименту від 28.08.2017 за участі ОСОБА_7 зафіксовано, що обвинувачений в присутності понятих, відтворив обставини та обстановку вчинення ним пограбування жінки, вказавши, що 01.08.2017 року близько в м. Херсоні в районі «ХБК», шляхом ривку з правої руки, заволодів мобільним телефоном «Asus T00J Zenfone 5» невідомої жінки, після чого побіг у напрямку вул. Університетської по парковій зоні та згодом продав його ОСОБА_12 (а.п.50-59).

При цьому, в суді першої інстанції обвинувачений факт проведення слідчого експерименту не заперечував та зазначив, що фізичного насильства до нього не застосовували, тому висловлені в апеляційній скарзі доводи, що він був жорстоко побитий свідчим, тому й погодився на слідчий експеримент колегія суддів визнає голослівними.

Свідок ОСОБА_13 в судовому засіданні показав, що наприкінці серпня 2017 року він був присутній у якості понятого під час проведення слідчого експерименту за участі обвинуваченого. В ході вказаного слідчого експерименту, обвинувачений добровільно, без будь-якого примусу вказав на те, яким саме способом та в якому місці він викрав у жінки мобільний телефон. Будь-яких скарг на дії працівників поліції не висловлював.

Посилання в апеляційній скарзі обвинуваченого на те, що свідок ОСОБА_13 під час слідчого експерименту присутнім не був, спростовуються показаннями цього свідка та протоколом слідчого експерименту, в якому викладені відомості про особу понятого та наявний його підпис.

Судом першої інстанції допитати свідка ОСОБА_12 не виявилось можливим через перебування останнього за кордоном (а.п. 132-133).

Суд дослідив протокол допиту вказаного свідка під час досудового розслідування, яким зафіксовано, що останній будучи попередженим про кримінальну відповідальність за завідомо неправдиві показання, повідомив про те, що він за пропозицією свого знайомого ОСОБА_7 придбав у нього мобільний телефон марки «Asus» моделі «T00J Zenfone 5», який згодом добровільно видав працівникам поліції (а.п.134, 43).

Протоколом пред`явлення особи до впізнання за фотознімками за участю свідка ОСОБА_12 зафіксовано, що він впізнав ОСОБА_7 як чоловіка, який продав йому мобільний телефон Asus T00J Zenfone 5 (а.п. 40-42).

Вказаний телефон долучений до матеріалів кримінального провадження в якості речового доказу (а.п. 74)

Потерпіла в суді засвідчила, що повернутий їй працівниками міліції мобільний телефон є тим самим телефоном марки «Asus» моделі «T00J Zenfone 5», який був викрадений ОСОБА_7 .

Вартість цього телефону згідно із висновком експерта складає 2300 грн. (а.п. 47-49)

Таким чином, оцінивши всі докази в сукупності, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, а позицію обвинуваченого про непричетність до нього, обґрунтовано розцінив як прагнення уникнути відповідальності.

Доводи ОСОБА_7 , висловлені в апеляційній скарзі про те, що у вчиненні злочину його обмовив ОСОБА_12 , який і вчинив цей злочин не можуть бути прийняті до уваги, оскільки потерпіла під час досудового розслідування та в суді впізнала саме ОСОБА_7 як особу, яка відкрито заволоділа належним їй мобільним телефоном.

Підстави для визнання показань потерпілої недопустимим доказом судом не встановлені, враховуючи її послідовну поведінку після вчинення злочину, зокрема те, що вона одразу ж звернулась до поліції, розповіла про вчинений злочин, що свідчить про логічну поведінку жертви злочину та намагання захиститися від злочинних посягань та покарати винного. До моменту вчинення злочину потерпіла з обвинуваченим знайома не була, будь-яких підстав для обмови його не мала. Крім того показання потерпілої узгоджуються з результатами слідчого експерименту та іншими доказами, зібраними стороною обвинувачення, наведеними у вироку.

В ході слідчого експерименту ОСОБА_7 відтворив досить детально обстановку та обставини, за яких ним було вчинено злочин, які повністю узгоджуються з показаннями потерпілої, розповів про час виникнення в нього умислу на заволодіння мобільним телефоном потерпілої, відтворив спосіб, яким він реалізував свій злочинний намір, вказав напрямок руху, куди побіг з викраденими майном, навіть зазначив, що в парку його намагався зупинити раніше невідомий чоловік, однак він втік у напрямку будинків, розташованих біля кафе «Медведофф». Крім того ОСОБА_7 зазначив, що увечері того ж дня зустрівся зі своїм однокласником ОСОБА_14 , якому і продав вкрадений телефон.

Саме в особи, на яку вказав ОСОБА_7 і був вилучений мобільний телефон потерпілої. Розкриття злочину стало можливим саме через зізнання ОСОБА_7 у вчиненні злочину.

Відтворені ОСОБА_7 обставини вчинення злочину узгоджуються показаннями потерпілої, свідка ОСОБА_12 та протоколами пред`явлення потерпілій та свідку ОСОБА_12 фотознімків для впізнання, тому твердження обвинуваченого про винуватість ОСОБА_12 суперечать вказаним доказам і є неспроможними.

Враховуючи наведене, а також з огляду на викладені у вироку суду першої інстанції переконливі докази та мотиви визнання ОСОБА_7 винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 186 КК, апеляційний суд не може констатувати, що винуватість ОСОБА_7 не доведено поза розумним сумнівом.

Доводи обвинуваченого про наявність в нього алібі на час вчинення злочину є голослівними, оскільки будь-яких доказів на підтвердження цього обвинувачений як під час досудового розслідування, так і під час розгляду провадження в суді не представив.

Посилання ОСОБА_7 на застосування до нього недозволених методів ведення слідства також не знайшло свого підтвердження, оскільки в ході проведення відповідної перевірки будь-яких незаконних дій з боку працівників поліції встановлено не було (а.п. 218-222).

Таким чином, вимоги обвинуваченого про скасування вироку та направлення кримінального провадження на новий судовий розгляд задоволенню не підлягають.

Оцінюючи апеляційні вимоги прокурора з врахуванням внесених змін колегія суддів виходить з наступного.

Доводи, викладені прокурором у змінах до апеляційної скарги про істотне порушення вимог КПК через відсутність звукозапису допиту свідка ОСОБА_12 є безпідставними, оскільки суд безпосередньо не допитував вказаного свідка, а досліджував його показання, дані під час досудового розслідування, про що прямо зазначено у вироку.

Доводи прокурора про недопустимість використання показань свідка ОСОБА_12 , даних під час досудового розслідування з огляду на положення ст. 23, ч. 4 ст. 95 КПК України колегія також не приймає до уваги, оскільки суд першої інстанції в обґрунтування прийнятого рішення про допустимість цих показань з посиланням на практику Європейського суду з прав людини (далі по тексту ЄСПЛ) навів докладні мотиви, з якими погоджується й колегія суддів.

Так, у рішеннях ЄСПЛ - «Хорнкастл та інші проти Об`єднаного королівства» від 16.12.2014 року, «Ель-Хамаджа та Тахірі проти Об`єднаного королівства» від 15.12.2011 року, «Кліментьєв проти Росії» від 16.11.2006 року «Мірілашвілі проти Росії» від 11.12.2008 року Європейський суд допускає можливість визнання письмових показань свідків (без їх допиту у суді) за умови, що вони не є єдиним чи вирішальним доказом.

Згідно з п. 214, 217 Рішення у справі «Мірілашвілі проти Росії» ЄСПЛ вказав про допустимість як доказів показань свідків, даних в ході досудового розслідування в тому випадку, коли судом вжито усіх заходів, скерованих на виклик свідків. Суд вказав, що національні суди мають право брати до уваги показання свідків при виконанні таких вимог: 1) вжиття максимальних заходів для забезпечення явки свідків до суду; 2) підтвердження показань свідків іншими доказами; 3) відсутність свідка через поважну причину.

Відповідно до ст.17 ЗУ «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» Суди застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод та практику Суду як джерело права. Є всі підстави стверджувати, що у випадку, коли гарантії прав людини, що зафіксовані у Конвенції, з тієї чи іншої причини залишилися неповними у Конституції та законах України, пріоритет набувають саме Конвенція та практика Європейського суду.

Тобто, у разі наявності колізій між нормами національного законодавства України та Конвенції пріоритетному застосуванню підлягають саме норми Конвенції як міжнародного договору.

Враховуючи, що практика ЄСПЛ визнає можливим дослідження письмових показань свідків за певних умов, які в кримінальному провадженні щодо ОСОБА_7 дотримані у повному обсязі, колегія суддів дійшла висновку, що суд обґрунтовано в цьому провадженні застосував практику ЄСПЛ та дійшов правильного висновку про допустимість як доказу показань свідка ОСОБА_12 , даних на досудовому розслідуванні й зафіксованих протоколом від 23.08.2017 року, оскільки у цьому конкретному провадженні встановлено, що:

1)суд вжив максимальних заходів для забезпечення явки свідка до суду, однак свідок відсутній через поважну причину (перебування за кордоном);

2)показання цього свідка підтверджуються сукупністю інших доказів, безпосередньо досліджених судом, зокрема показаннями потерпілої ОСОБА_11 , результатами слідчого експерименту за участю ОСОБА_7 , протоколом пред`явлення потерпілій та свідку ОСОБА_12 осіб за фотознімками для впізнання.

Таким чином, апеляційна скарга прокурора із внесеними змінами задоволенню не підлягає.

Призначене місцевим судом ОСОБА_7 покарання відповідає вимогам статей 50, 65 КК. При призначенні покарання судом першої інстанції повною мірою враховано тяжкість вчиненого злочину, позицію обвинуваченого щодо невизнання вини у скоєнні кримінального правопорушення, дані про його особу, який негативно характеризується за місцем проживання, раніше неодноразово судимий за вчинення корисних злочинів, а також відсутність обставин, які обтяжують покарання.

З огляду на викладене, враховуючи принципи індивідуалізації та співмірності заходу примусу характеру вчинених дій, колегія суддів вважає, що визначене місцевим судом ОСОБА_7 покарання у вказаному у вироку виді та розмірі є справедливим, необхідним і достатнім для виправлення засудженого, попередження вчинення ним нових злочинів та є домірним вчиненому.

Істотних порушень вимог КПК, які б стали підставою для скасування або зміни судового рішення, колегія суддів не вбачає.

Керуючись ст. ст. 404, 407, 419 КПК України колегія суддів,-

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 , прокурора Херсонської місцевої прокуратури Херсонської області ОСОБА_9 із змінами, внесеними заступником прокурора Херсонської області ОСОБА_10 залишити без задоволення, а вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 22.04.2019 року щодо ОСОБА_7 залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту оголошення, але на неї може бути подана касаційна скарга до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня оголошення, а засудженим в той же строк з моменту отримання копії ухвали.

Судді три підписи

З оригіналом згідно:

Суддя ОСОБА_2