Справа № 344/7385/19
Провадження № 11-кп/4808/417/19
Категорія ч.3ст. 185 КК України
Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 грудня 2019 року м. Івано-Франківськ
Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Івано-Франківського апеляційного суду у складі :

головуючого судді ОСОБА_3 ,

суддів ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

секретаря с/з ОСОБА_6 ,

з участю прокурора ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Івано-Франківську справу за апеляційною скаргою (далі АС) заступника прокурора Івано-Франківської області ОСОБА_10 , на вирок Івано-Франківського міського суду від 30 серпня 2019 року по кримінальному провадженні про обвинувачення ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, (злочину) передбаченого ч.3 ст.185Кримінального кодексу України (далі КК),-

в с т а н о в и л а:

Вказаним вироком ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с.Мануїльське (тепер Святець), Теофіпольського району, Хмельницької області, мешканець АДРЕСА_1 , з професійно технічною освітою, працюючий на ДП «Виробниче об`єднання «Карпати», одружений, на утриманні має двох неповнолітніх дітей, українець, громадянин України, раніше судимий, останній раз судимий 06.03.2013 року Івано-Франківським міським судом Івано-Франківської області за ч.2 ст.185, ч.2 ст.289, ст. 69, ст. 70 КК України на 4 роки позбавлення волі,-

визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК та призначено покарання, із застосуванням ст. 69 цього ж Кодексу -1 (один) рік 6 місяців позбавлення волі.

Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_9 у вигляді домашнього арешту залишено без зміни.

Стягнуто з обвинуваченого ОСОБА_9 в дохід держави 3942 грн. витрат за проведення експертиз.

Долю речових доказів вирішено у відповідності до положень Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК).

Так, ОСОБА_9 , маючи не зняті та не погашені у встановленому законом порядку судимості, на шлях виправлення і перевиховання не став та повторно вчинив умисний злочин проти власності при таких обставин.

Так,22.11.2018 року близько 03 год. 40 хв. ОСОБА_9 , з метою вчинення крадіжки майна, яке знаходилось у приміщенні ломбарду ПТ «ЕВ.РО. ЛОМБАРД «ЕВ.РО.ФІНАНСИ ЛТД І КОМПАНІЯ», що за адресою вул. Тролейбусна, 4, у м. Івано-Франківську, підійшов до одного із вікон, на якому знаходились металеві грати та рукою їх відігнув, розбивши вікно, незаконно проник у приміщення ломбарду.

Після цього, ОСОБА_9 , перебуваючи у вказаному вище приміщенні, діючи умисно та повторно, з корисливих спонукань, усвідомлюючи протиправний і суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи шкідливі наслідки і свідомо бажаючи настання таких, таємно викрав 5 ноутбуків різних марок, а саме:

- ноутбук марки «LENOVO IDEAPAD 320-15ISK», процесор іntel соге iЗ-6006U, s/n: spf10tzk., вартість якого згідно висновку експерта № СЕ-19/109/28-175ТВ/19 від 19.03.2019 становить 12000 грн.

- ноутбук марки «LENOVOB590», s/n:WB0305150L? вартість якого згідно висновку експерта № СЕ-19/109/28-І75ТВ/19 від 19.03.2019 становить 4 766, 66 грн.

- ноутбук марки «LENOVO IDEAPAD 120S-14IАР», s/n: YD0ЗА9JТ? вартість якого згідно висновку експерта № СЕ-19/109/28-175 ГВ/19 від 19.03.2019 становить 7 749,50 грн.

- ноутбук марки «Асег еМасhinеs Е732ZG- Р623G50Мnkk», s/n:5, вартість якого згідно висновку експерта № СЕ-19/109/28-175ТВ/19 від 19.03.2019 становить 3 100 грн.

- ноутбук марки «НР ВСМ943142Y», s/n: СND6012МВ.,сірого кольору вартість якого згідно висновку експерта № СЕ-19/109/28-175ТВ/19 від 19.03.2019 становить 4 124, 50 грн.

Після вчинення крадіжки ОСОБА_9 місце вчинення злочину покинув та викраденим майном розпорядився на власний розсуд, завдавши ПТ «ЕВ.РО.ЛОМБАРД «ЕВ.РО.ФІНАНСИ ЛТД І КОМПАНІЯ» майнову шкоду на суму 31 740, 66 грн.

В АС заступник прокурора Івано-Франківської області ОСОБА_10 не оспорюючи правильність кваліфікації дій та доведеність вини обвинуваченого, вважає вирок таким, що підлягає скасуванню з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Просить скасувати вирок з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

Ухвалити новий вирок, яким призначити покарання ОСОБА_9 за ч.3 ст.185 КК у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

До початку апеляційного розгляду від представника потерпілого директора «ЕВ.РО.ФІНАНСИ ЛТД І КОМПАНІЯ» ОСОБА_11 надійшла заява, з якої вбачається, що претензій майнового характеру вони не мають до обвинуваченого та просять розглядати дане провадження без їхньої участі.

02 грудня 2019 року захисник обвинуваченого ОСОБА_9 -адвокат ОСОБА_8 подала медичну довідку, з якої вбачається, що її підзахисний перебував на лікування з 05.1.2019 по 13.11.2019 року в гастроентерологічному відділенні.

Заслухавши доповідь судді ОСОБА_3 , пояснення прокурора ОСОБА_7 , яка підтримала подану АС, просить вирок суду скасувати та ухвалити новий, яким призначити ОСОБА_9 суворіше покарання; пояснення обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисника - адвоката ОСОБА_8 , які заперечили доводи АС прокурора, просять вирок суду залишити без зміни; перевіривши матеріали кримінального провадження та додані документи, обговоривши доводи і мотиви АС, колегія суддів приходить до висновку, що вона не підлягає до задоволення, виходячи із наступного.

Відповідно до ст. 404 КПК, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах АС. Відповідно до ст. 370 КПК, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Таким є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу, з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення.

Таких вимог кримінального процесуального закону суд першої інстанції дотримався.

Як вбачається із вироку Івано-Франківського міського суду від 30 серпня 2019 року, ОСОБА_9 , в порядку ч.3 ст.349 КПК, правильно зрозумів зміст обставин справи, і у зв`язку із повним визнанням вини, вважав недоцільним дослідження в судовому засіданні доказів, зібраних на досудовому слідстві, і що в подальшому він не матиме права оскаржити фактичні обставини справи в апеляційному порядку. Інші учасники судового розгляду проти цього не заперечили.( а.с.- 49).

Зі змісту АС вбачається, що прокурор фактично порушує питання про недотримання судом визначених законом вимог, що стосуються призначення покарання, тобто пов`язані із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями).

Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Підставами для судового розсуду при призначенні покарання виступають: кримінально-правові, відносно-визначені (де встановлюються межі покарання) та альтернативні (де передбачено декілька видів покарань) санкції; принципи права; уповноважуючі норми, в яких використовуються щодо повноважень суду формулювання «може», «вправі»; юридичні терміни та поняття, які є багатозначними або не мають нормативного закріплення, зокрема «особа винного», «щире каяття» тощо; оціночні поняття, зміст яких визначається не законом або нормативним актом, а правосвідомістю суб`єкта правозастосування, наприклад, при врахуванні пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин (статті 66, 67 КК), визначенні «інших обставин справи», можливості виправлення засудженого без відбування покарання, що має значення для застосування ст. 75 КК тощо; індивідуалізація покарання - конкретизація виду і розміру міри державного примусу, який суд призначає особі, що вчинила злочин, залежно від особливостей цього злочину і його суб`єкта.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини (зокрема справа «Довженко проти України»), який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначенняз законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо

Покликання прокурора на м`якість призначеного ОСОБА_9 покарання з підстав невідповідності призначеного обвинуваченому покарання тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, є необґрунтованим, виходячи із наступного. Стаття 65 КК передбачає, що особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання необхідне й достатнє для виправлення та попередження нових злочинів, а згідно ст. 50 КК покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобігання вчинення нових злочинів, як самим засудженим, так і іншими особами.

Пленум Верховного суду України у своїй Постанові № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», п. 2, роз`яснив, що відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 65 КК суди повинні призначати покарання в межах, установлених санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини КК, що передбачає відповідальність за вчинений злочин.

У ст. 17 Закону від 23 лютого 2006 року «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» (далі Суд) передбачено, що «при розгляді справ суди застосовують Конвенцію та практику Суду як джерело права».

У справі «Бакланов проти Росії» (рішення від 09 червня 2005 року), так і в справі «Фрізен проти Росії» (рішення від 24 березня 2005 року) Суд зазначив, що «досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значимим, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу «законності» і воно не було свавільним». У справі «Ізмайлов проти Росії» (п. 38 рішення від 16 жовтня 2008 року) Суд вказав, що «для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не становити «особистий надмірний тягар для особи».

На переконання колегії суддів, суд першої інстанції цих вимог в частині призначення обвинуваченому покарання дотримався. Призначене покарання є справедливим та законним з врахуванням всіх фактичних обставин по справі, у їх сукупності, відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого ОСОБА_9 , є необхідним та достатнім для його виправлення і попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень, а доводи АС прокурора, є безпідставними та непереконливими.

Так, призначаючи ОСОБА_9 , покарання, суд в повній мірі врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відповідно до ст. 12 КК, відноситься до категорії тяжких злочинів.

Суд першої інстанції, призначаючи покарання ОСОБА_9 врахував також дані про його особу та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання.

Колегія суддів погоджується з встановленими обставинами, які пом`якшують покарання обвинуваченого, що обвинувачений щиро розкаюється у вчиненому, проживає у важких матеріальних умовах, а також те, що він на обліку в ОНД та ОПНЛ не перебуває, має на утриманні двох малолітніх дітей, висновок, наданий в досудовій доповіді органу пробації, про можливість звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, відсутність претензій з боку потерпілої сторони, добровільне повне відшкодування завданої шкоди, його повне визнання вини.

Обставин, які обтяжують покарання обвинуваченого, суд першої інстанції не встановив.

Виходячи із загальних засад призначення покарання, передбачених ст. 65-67 КК, враховуючи наявність зазначених кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, а також думку потерпілого, який не бажає обвинуваченому суворої кари та жодних претензій до нього не має, з урахуванням особи винного, суд першої інстанції вважав за можливе застосувати положення ст.69 КК та призначити основне покарання нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції ч.3ст.185 цього ж Кодексу.

За таких обставин колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про наявність достатніх підстав для висновку про істотне зниження ступеню тяжкості злочину та для застосування положень ст. 69 КК .

Підстав вважати, що призначене обвинуваченому ОСОБА_9 покарання із застосуванням ст. 69 КК за своєю м`якістю не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, немає.

Суд першої інстанції вважав, що такий розмір покарання є справедливим, необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів в майбутньому.

При цьому, суд апеляційної інстанції визнає, що суд першої інстанції при обрані обвинуваченому ОСОБА_9 виду та строку покарання в повній мірі врахував обставини кримінального правопорушення та ступінь тяжкості скоєного ним злочину. Крім цього враховує, те що протягом року ОСОБА_9 не вчиняв жодного злочину, а навпаки відшкодував завдану шкоду потерпілій стороні.

Враховуючи наведені обставини, на які посилається прокурор в АС, як на підстави для призначення суворішого покарання, були враховані судом першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_9 .

Доводи АС про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, колегія суддів визнає безпідставними й до уваги не бере.

На думку колегії суддів, підстави для призначення ОСОБА_9 більш суворого покарання відсутні.

За таких обставин, колегія суддів не вбачає підстав для задоволення апеляційної скарги прокурора.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 418, 419, КПК колегія суддів, -

п о с т а н о в и л а :

Апеляційну скаргу заступника прокурора Івано-Франківської області ОСОБА_10 залишити без задоволення, а вирок Івано-Франківського міського суду від 30 серпня 2019 року щодо ОСОБА_9 - без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з часу проголошення, а обвинуваченому у цей же строк з часу отримання копії ухвали.

Головуючий ОСОБА_3

Судді ОСОБА_4

ОСОБА_5

Згідно з оригіналом

Суддя Апеляційного суду

Івано-Франківської області ОСОБА_3