КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

17 жовтня 2019 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:
головуючого судді: ОСОБА_1
суддів ОСОБА_2
ОСОБА_3
за участю секретаря ОСОБА_4
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві матеріали кримінального провадження № 0001041 по обвинуваченню ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 309 КК України, за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 на вирок Дарницького районного суду м. Києва від 7 лютого 2019 року, яким
ОСОБА_5 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Переяслав-Хмельницький, Київської обл., який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , та зареєстрований за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимий в силу ст. 89 КК України,
визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 309 КК України, та призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробування із встановленням іспитового строку 3 роки, з покладенням на обвинуваченого обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.
за участю сторін апеляційного провадження:
прокурора ОСОБА_7
захисника ОСОБА_8 обвинуваченого ОСОБА_5
В С Т А Н О В И Л А :
Вироком суду ОСОБА_5 визнаний винуватим в тому, що у невстановлений досудовим слідством час, у невстановленому досудовим слідством місці, у невстановлений досудовим слідством спосіб та у невстановленої досудовим слідством особи незаконно придбав: збиту в грудки порошкоподібну речовину білого кольору масою не менше 24,22 г, у складі якої міститься наркотичний засіб, обіг якого обмежено - кокаїн масою не менше 8,72 г; кристалічну речовину білого кольору, загальною масою не менше 48,312 г та порошкоподібні речовини світло-коричневого кольору, загальною масою не менше 15,33 г, у складі яких міститься наркотичний засіб, обіг якого обмежено - метадон загальною масою не менше 45,779 г; порошкоподібну речовину білого кольору масою не менше 0,157 г, у складі якої міститься наркотичний засіб, обіг якого обмежено - кокаїн масою не менше 0,066 г.
Незаконно придбавши за вищевказаних обставин збиту в грудки порошкоподібну речовину білого кольору з вищевказаною масою, продовжив незаконно зберігати без мети збуту за місцем свого проживання, а саме у приватному будинку, що розташований за адресою: АДРЕСА_1 , до 10 липня 2018 року .
10 липня 2018 року в період часу з 13 год. по 16.20 год. на підставі ухвали слідчого судді Шевченківського районного суду м. Києва слідчим слідчого управління Головного управління Національної поліції у місті Києві спільно зі співробітниками 3 управління ГУБКОЗ СБ України за місцем проживання ОСОБА_5 у приватному будинку, що розташований за адресою: АДРЕСА_1 , проведено обшук, у ході якого виявлено та вилучено: 1) безбарвний пакет з полімерного матеріалу з пазовим замком, що містить збиту в грудки порошкоподібну речовину білого кольору масою 24,22 г, у складі якої міститься наркотичний засіб, обіг якого обмежено - кокаїн масою 8,72 г, що відповідно до «Списку № 1, Таблиці № 2 «Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 06 травня 2000 року №770 «Про затвердження Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», є великим розміром;
2) полімерний пакет з пазовим замком, що містить порошкоподібну речовину білого кольору масою 0,157 г, у складі якої міститься наркотичний засіб, обіг якого обмежено - кокаїн масою 0,066 г;
3) електронні ваги та 30 прозорих полімерних пакетиків з пазовими замками, на поверхнях яких в слідовій кількості виявлений наркотичний засіб, обіг якого обмежено - кокаїн та наркотичний засіб, обіг якого обмежено - метадон
4) полімерний пакет з пазовим замком, що містить кристалічну речовину білого кольору, масою 48,312 г та два полімерних пакета з пазовим замком, що містять в собі порошкоподібні речовини світло-коричневого кольору, масою 15,33 г, у складі яких міститься наркотичний засіб, обіг якого обмежено - метадон загальною масою 45,779 г, що відповідно до «Списку № 1, Таблиці №2 «Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 06 травня 2000 року № 770 «Про затвердження Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», є особливо великим розміром.
Вилучені вищевказані наркотичні засоби, ОСОБА_5 незаконно придбав та незаконно зберігав за місцем свого проживання без мети збуту.

Запобіжний захід до набрання вироку в законну силу обвинуваченому ОСОБА_5 залишено без змін у виді застави.
Цим же вироком вирішено питання речових доказів та судових витрат.

Не погоджуючись з вироком суду, прокурор у кримінальному провадженні подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вирок в частині призначеного покарання у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення, та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_5 визнати винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 309 КК України, та призначити покарання у виді 5 років позбавлення волі. В решті вирок залишити без змін.
В апеляційній скарзі прокурор посилається на те, що місцевий суд, призначивши ОСОБА_5 надто м`яке покарання із застосуванням ст. 75 КК України, не звернув увагу на позицію прокурора в судових дебатах, який просив призначити ОСОБА_5 покарання у виді 5 років позбавлення волі. На переконання прокурора, з встановлених судом обставин не вбачається, що ОСОБА_5 щиро розкаявся та сприяв розкриттю злочину в частині незаконного придбання наркотичних засобів.
На думку сторони обвинувачення, судом безпідставно враховано обставину щодо утримання хворої жінки ОСОБА_5 , оскільки обвинувачений ніде не працює, а його пояснення щодо лікування цукрового діабету кокаїном та метадоном виглядає як сумнівний спосіб виправдати свою протиправну діяльність.
Прокурор вважає, що судом не враховано, що ОСОБА_5 раніше притягувався до кримінальної відповідальності, після чого вчинив злочин у сфері незаконного обігу наркотичних засобів, який було розкрито завдяки зусиллям правоохоронних органів.

Заслухавши доповідь судді, позицію прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу в повному обсязі, захисника та обвинуваченого, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги, вважаючи вирок суду законним та обґрунтованим, дослідивши матеріали кримінального провадження, а також за клопотанням прокурора докази, які характеризують особу обвинуваченого, обговоривши доводи апеляційної скарги та розглянувши справу в її межах, провівши судові дебати та надавши обвинуваченому останнє слово, колегія суддів доходить такого висновку.

Відповідно до матеріалів судового провадження, фактичні обставини кримінального правопорушення під час судового розгляду ніким не оспорювалися і дослідження доказів щодо цих обставин судом визнано недоцільним відповідно до положень ч. 3 ст. 349 КПК України. Зазначені обставини кримінального правопорушення ніким з учасників судового розгляду не оспорюються як в апеляційній скарзі, так і під час апеляційного розгляду кримінального провадження, а тому висновки суду першої інстанції, з урахуванням положень ч. 2 ст. 394 КПК України, щодо фактичних обставин кримінального правопорушення перевірці апеляційним судом не підлягають.

Дії обвинуваченого за визнаних судом першої інстанції встановленими фактичних обставин кримінального правопорушення правильно кваліфіковані за ч. 3 ст. 309 КК України як незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, у великих та особливо великих розмірах.
Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення при обставинах, встановлених судом, та кваліфікація дій обвинуваченого ч. 3 ст. 309 КК України в апеляційній скарзі прокурора не заперечуються.
При призначенні обвинуваченому виду і розміру покарання суд врахував характер і ступінь суспільної небезпеки скоєного ним злочину, який відноситься до тяжких злочинів, особу обвинуваченого, який раніше не судимий відповідно до ст. 89 КК України, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, обставини, що пом`якшують покарання, щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, за відсутності обставин, що обтяжують покарання, та призначив обвинуваченому покарання у виді 5 років позбавлення волі.
Доводи прокурора про те, що за встановлених судом обставин не вбачається, що ОСОБА_5 щиро розкаявся та сприяв розкриттю злочину в частині незаконного придбання наркотичних засобів, є безпідставними, оскільки ще під час досудового розслідування слідчий дійшов висновку, що обставинами, які пом`якшують покарання ОСОБА_5 , відповідно до ст. 66 КК України, судом можуть бути визнані щире каяття або активне сприяння розкриттю злочину (ас. 8), що, згідно з матеріалами провадження, знайшло своє підтвердження під час розгляду справи в суді першої інстанції, та було відображено у вироку, який наразі оскаржується.
З огляду на те, що висновки суду першої інстанції щодо виду та розміру покарання, призначеного обвинуваченому ОСОБА_5 , в апеляційній скарзі прокурора також не заперечуються, і прокурор в прохальній частині апеляційної скарги просить призначити обвинуваченому таке ж саме покарання, на переконання колегії суддів, вирок суду щодо ОСОБА_5 в частині призначення покарання є законним і обґрунтованим, а тому підстави для скасування вироку в частині призначеного покарання, як про це просить апелянт, відсутні.

Разом з тим, колегія суддів вважає обґрунтованими доводи апеляційної скарги прокурора про безпідставне звільнення ОСОБА_5 від відбування покарання з випробуванням та неправильне застосування вимог ст. 75 КК України.
Так, відповідно до вимог ст.75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде до висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Згідно до роз`яснень, які містяться в абзаці 2 пункту 9 постанови Пленуму Верховного суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» № 7 від 23 жовтня 2003 року, із змінами та доповненнями, рішення суду про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням має бути належним чином мотивоване.
Цих вимог закону суд першої інстанції дотримався не в повному обсязі та, звільняючи ОСОБА_5 від відбування покарання з випробуванням, не навів у вироку переконливих доводів на підтвердження прийнятого рішення, які б давали суду підстави дійти висновку про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання у виді позбавлення волі.
Суд першої інстанції, вирішуючи питання про можливість звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком, послався на те, що обвинувачений хворіє на тяжку хворобу, на утриманні має хвору дружину, його позитивну посткримінальну поведінку.
Однак, на думку колегії суддів, стан здоров`я обвинуваченого та його дружини, що між іншим не вплинуло на поведінку обвинуваченого та не стримало від вчинення злочину, і обставини, що пом`якшують покарання, не є безумовними підставами для звільнення ОСОБА_5 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України, оскільки судом не взято до уваги та не враховано належним чином обставини кримінального правопорушення, предмет злочину та його кількість, характер та мотиви вчинення злочину, тяжкість вчиненого злочину, який відповідно до вимог ст. 12 КК України віднесено до категорії тяжкого злочину, те, що обвинувачений не працює, що, у свою чергу, спростовує посилання у вироку про те, що на утриманні ОСОБА_5 знаходиться дружина, на що обґрунтовано послався прокурор в апеляційній скарзі.
За таких обставин висновок суду першої інстанції про можливість виправлення обвинуваченого без ізоляції від суспільства та звільнення його від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України колегія суддів вважає необґрунтованим та таким, що не відповідає вимогам вказаної статті, а тому вирок суду в частині звільнення ОСОБА_5 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 409 КПК України підлягає скасуванню з ухваленням судом апеляційної інстанції відповідно до положень ст. 420 КПК України свого вироку.
При ухваленні вироку колегія суддів відповідно до вимог ст. 65 КК України враховує, що ОСОБА_5 вчинив умисний тяжкий злочин, обставини його вчинення, про що зазначено раніше, особу винного, який не судимий згідно з ст. 89 КК України, не працює, стан його здоров`я, а також стан здоров`я його дружини, обставини, що пом`якшують покарання, - щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, за відсутності обставин, що обтяжують покарання.
З огляду на викладене, колегія суддів доходить висновку про необхідність призначення обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі, яке належить відбувати реально, на мінімальний строк, передбачений санкцією відповідної частини статті закону України про кримінальну відповідальність.

За обставин, встановлених під час апеляційного розгляду, на переконання колегії суддів, апеляційна скарга прокурора підлягає до задоволення частково, вирок суду в частині звільнення обвинуваченого від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України - скасуванню з постановленням апеляційним судом нового вироку.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 413, 420 КПК України, колегія суддів,
У Х В А Л И Л А :
Апеляційну скаргу прокурора - задовольнити частково.

Вирок Дарницького районного суду м. Києва від 7 лютого 2019 року щодо ОСОБА_5 за ч. 3 ст. 309 КК України в частині застосування ст. 75 КК України - скасувати.
Вважати ОСОБА_5 засудженим за ч. 3 ст. 309 КК України до покарання у виді 5 років позбавлення волі.
Строк відбування покарання ОСОБА_5 рахувати з моменту приведення вироку апеляційного суду до виконання.

В решті вирок залишити без зміни.

Вирок може бути оскаржений до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня його проголошення .

Судді:

_____________________________ ____________________________ _________________________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3