ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи: 660/194/18 Головуючий у 1-й інстанції: ОСОБА_1
Номер провадження: 11-кп/819/613/19 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч. 2,3 ст. 185 КК України
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 вересня 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду у складі:
головуючого судді: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 ,
ОСОБА_4
при секретарі: ОСОБА_5
за участі прокурора: ОСОБА_6
обвинувачених: ОСОБА_7
ОСОБА_8
потерпілого: ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні кримінальне провадження внесене до ЄРДР за №0000019 за апеляційною скаргою прокурора на вирок Нововоронцовського районного суду Херсонської області від 16 квітня 2018 року, відносно:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Джанкой АР Крим, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , громадянина України, уродженця смт. Нововоронцовка,Нововоронцовського району, Херсонської області, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , в силу ст. 89 КК України раніше не судимий,
обвинувачених у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185, ч.3 ст.185 КК України,-

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Нововоронцовського районного суду Херсонської області від 16 квітня 2018 року:
ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених передбачених ч.2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України та призначено йому покарання:
за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 1 року позбавлення волі;
за ч. 3 ст. 185 КК України у виді 5 років позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років.
На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 3 роки якщо він протягом визначеного судом іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладенні на нього обов`язки. Покладено на ОСОБА_7 відповідно до п.п. 2, 3 ст.76 КК України такі обов`язки: 1) періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; 2) повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України та призначено йому покарання:
за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 1 року позбавлення волі;
за ч. 3 ст. 185 КК України у виді 5 років позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років.
На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 3 роки якщо він протягом визначеного судом іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладенні на нього обов`язки. Покладено на ОСОБА_8 відповідно до п.п. 2, 3 ст.76 КК України такі обов`язки: 1) періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; 2) повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Задоволено цивільний позов ОСОБА_10 до ОСОБА_7 та ОСОБА_8 про відшкодування матеріальної шкоди у розмірі 21883 грн. 28 коп.
Задоволено цивільний позов ОСОБА_11 до ОСОБА_7 та ОСОБА_8 про відшкодування матеріальної шкоди у розмірі 7837 грн. 44 коп. і моральної шкоди у розмірі 10000 грн.
Задоволено цивільний позов ОСОБА_9 до ОСОБА_7 та ОСОБА_8 про відшкодування матеріальної шкоди у розмірі 6833 грн. 33 коп. і моральної шкоди у розмірі 5000 грн.
Вирішено питання щодо речових доказів та судових витрат.

Цим вироком ОСОБА_7 та ОСОБА_8 визнано винуватими у тому, що вони у період часу з 20.12.2017 року по 31.12.2017 року, точнішої дати досудовим розслідуванням не встановлено, близько 24:00 години, за попередньою змовою між собою, умисно, діючи спільно і узгоджено, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, з корисливих мотивів, з метою протиправного звернення чужого майна на свою користь, прийшли до території городу, який розташований за адресою АДРЕСА_2 та належить ОСОБА_12 , де перебуваючи біля металевої сітки рабиці, якою огороджена територія вказаного городу, силою рук витягли вісім металевих труб довжиною по 2,5 метри діаметром 10 см., товщиною металу 3 мм., які слугували стовпчиками для вказаної огорожі, вартістю 1 метру згідно висновку експертизи від 26.01.2018 року становить 161 грн. 66 коп., на загальну суму 3233 грн. 20 коп., які вони перенесли у інше місце, та продали сторонній особі, тим самим звернули викрадене майно на свою користь і розпорядилися ним на власний розсуд, чим спричинили потерпілому ОСОБА_12 матеріальні збитки на загальну суму 3233 грн. 20 коп.
Вони ж, у період часу з 20.12.2017 року по 31.12.2017 року, точнішої дати досудовим слідством не встановлено, близько 24:00 години, за попередньою змовою між собою, умисно, повторно, діючи спільно і узгоджено, з корисливих мотивів, з метою протиправного звернення чужого майна на свою користь, прийшли до складського приміщення, яке розташоване за адресою АДРЕСА_1 , що належить ОСОБА_10 , де за допомогою драбини, яку знайшли біля вказаного складського приміщення, керуючись прямим умислом направленим на крадіжку, через віконний отвір проникли в середину приміщення де знаходилася різноманітна техніка та пристрої, звідки у подальшому через вказаний віконний отвір винесли шнековий маслопрес ПШУ-4 оснащений двигуном потужністю 3 кВт, вартість якого згідно висновку товарознавчої експертизи від 30.01.2018 року становить 6956 грн. 46 коп., та шнековий масло прес ПШУ-4 оснащений двигуном потужністю 5 кВт, вартість якого згідно висновку товарознавчої експертизи від 30.01.2018 року становить 7739 грн. 80 коп., які вони перенесли у інше місце, та продали сторонній особі, тим самим звернули викрадене майно на свою користь, чим спричинили потерпілому ОСОБА_10 матеріальні збитки на загальну суму 14696,26 грн.
Вони ж, у період часу з 20.12.2017 року по 31.12.2017 року, точнішої дати досудовим слідством не встановлено, близько 24:00 години, за попередньою змовою між собою, умисно, повторно, діючи спільно і узгоджено, з корисливих мотивів, прийшли до складського приміщення, яке розташоване за адресою АДРЕСА_1 , що належить ОСОБА_10 , керуючись прямим умислом, направленим на крадіжку, через віконний отвір проникли в середину вказаного складського приміщення, де за допомогою гайкових ключів, які вони приготували заздалегідь і принесли із собою, демонтували електродвигун із бетонозмішувача, потужністю 5кВт, вартість якого становить 3879 грн. 84 коп. та електродвигун із вібраційного станку для виготовлення плитки потужністю 3кВт., вартість якого становить 3256 грн. 84 коп., також три сталеві пластини розміром 39x19 см. товщиною металу 3 мм., вартість яких становлять 50 грн. 52 коп., які вони перенесли у інше місце, та продали сторонній особі, чим спричинили потерпілому ОСОБА_10 матеріальні збитки на загальну суму 7187,02 грн.
Вони ж, у період часу з 01.01.2018 року по 10.01.2018 року, точнішої дати досудовим слідством не встановлено, близько 24:00, за попередньою змовою між собою, діючи спільно і узгоджено, умисно, повторно, з корисливих мотивів, скориставшись відсутністю господаря, зі сторони господарського подвір`я проникли через паркан на територію домоволодіння по АДРЕСА_3 , яке належить ОСОБА_11 , звідки у подальшому таємно викрали три статеві плити, розміром 80x80 см., товщиною металу 4 см. кожна, які лежали на землі вказаного господарського подвір`я під парканом, вартість однієї плити згідно висновку товарознавчої експертизи від 26.01.2018 року становить 2612 грн. 48 коп., які вони винесли з території домоволодіння у інше місце, та продали сторонній особі, чим спричинили потерпілій ОСОБА_13 матеріальні збитки на загальну суму 7837,44 грн.
Вони ж, у період часу з 01.01.2018 року по 10.01.2018 року, точнішої дати досудовим слідством не встановлено, близько 24:00 години, за попередньою змовою між собою, діючи спільно і узгоджено, умисно, повторно, з корисливих мотивів, з метою протиправного звернення чужого майна на свою користь, скориставшись відсутністю господаря, зайшли через хвіртку на територію домоволодіння по АДРЕСА_3 , що належить ОСОБА_9 та перебуваючи на господарському подвір`ї таємно викрали дюралюмінієвий човен «Казанка-1», вартість якого згідно висновку товарознавчої експертизи від 26.01.2018 року становить 6833 грн. 33 коп., який вони винесли з території домоволодіння у інше місце, та порубавши його сокирою на шматки продали сторонній особі, чим спричинили потерпілому ОСОБА_9 матеріальні збитки на вказану суму.
Вони ж, 21.01.2018 року близько 24:00, за попередньою змовою між собою, діючи спільно і узгоджено, умисно, з корисливих мотивів, проникли через паркан на територію домоволодіння по АДРЕСА_4 , що належить ОСОБА_14 , де ОСОБА_15 , шляхом ривку рукою вирвав скобу із навісним замком на вхідних дверях приміщення сараю, куди проникли, і у подальшому таємно викрали бронзовий таз, ємністю 10 л., вартість якого становить 450 грн., та електродвигун потужністю 3 кВт на 1000об.хв., вартість якого, згідно висновку товарознавчої експертизи від 30.01.2018 року становить 2133 грн. 33 коп., які вони винесли з території домоволодіння у інше місце, та продали сторонній особі, тим самим звернули викрадене майно на свою користь, чим спричинивши потерпілій ОСОБА_14 матеріальні збитки на загальну суму 2583 грн. 33 коп.
Суд кваліфікував дії обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 за ч.2 ст.185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена за попередньою змовою групою осіб та за ч.3 ст.185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднана з проникненням у інше приміщення, поєднана з проникненням у сховище, вчинена за попередньою змовою групою осіб, вчинена повторно.
Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду в частині призначеного ОСОБА_7 та ОСОБА_8 покарання скасувати у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особам обвинувачених внаслідок м`якості. Постановити новий вирок, за яким:

ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 185 КК України, ч.3 ст. 185 КК України та призначити покарання:

за ч.2 ст. 185 КК України у виді 1 року позбавлення волі;

за ч.3 ст. 185 КК України у виді 3 років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначити остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки з відбування покарання у кримінально-виконавчій установі закритого типу.

ОСОБА_8 визнати винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 185 КК України, ч.3 ст. 185 КК України та призначити покарання:

за ч.2 ст. 185 КК України у виді 1 року позбавлення волі;

за ч.3 ст. 185 КК України у виді 3 років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначити остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки з відбування покарання у кримінально-виконавчій установі закритого типу.

В решті вирок залишити без змін.

Вказує, що суд призначаючи покарання обвинуваченим, не в повній мірі врахував ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, дані про їх особи , а саме їх суспільну небезпечність та кримінальну спрямованість їх поведінки.

Судом не враховано те, що обвинувачені вчинили 6 епізодів крадіжок майна громадян за попередньою змовою, повторно, три з яких мають кваліфікуючу ознаку, як проникнення в інше приміщення та дві - проникнення в сховище. Заподіяну потерпілим шкоду не відшкодували.

Апелянт вважає, що за вказаних обставин, призначене обвинуваченим покарання не відповідає вимогам ст. 65 КК України, оскільки є занадто м`яким та не є достатнім для їх виправлення і попередження вчинення ними нових злочинів.

На цей вирок була подана апеляційна скарга заступником прокурора Херсонської області ОСОБА_16 , від якої він до початку апеляційного розгляду відмовився ( т 2 а.п. 126, 169).

Інші учасники судового провадження вирок не оскаржували.
Обвинувачені ОСОБА_7 та ОСОБА_8 на апеляційну скаргу прокурора подали письмові заперечення, в яких просили скаргу залишити без задоволення, а вирок суду без змін.
Позиції учасників судового провадження, висловлені в ході апеляційного перегляду.
Під час апеляційного розгляду прокурор підтримав доводи та вимоги апеляційної скарги.
Обвинувачені ОСОБА_7 та ОСОБА_8 заперечили проти задоволення апеляційних вимог прокурора.
Потерпілий ОСОБА_9 підтримав апеляційну скаргу прокурора та пояснив, що шкоду йому до теперішнього часу не відшкодовано.
Інші потерпілі в судове засідання не з`явилися, належним чином повідомлялися про дату, час та місце апеляційного розгляду, шляхом вручення поштового повідомлення, заяв чи клопотань про відкладення судового розгляду на адресу суду не подавали.
Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла до наступних висновків.
Мотиви Суду.
В апеляційній скарзі прокурором не оспорюються висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень за встановлених і викладених у вироку обставин та кваліфікацію їх дій за ч. 2 ст. 185, ч.3 ст. 185 КК України, а тому вирок в цій частині в апеляційному порядку не переглядається.
Вирок переглядається в апеляційному порядку в межах доводів апеляційної скарги лише в частині призначення покарання.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Призначаючи ОСОБА_7 та ОСОБА_8 вид та міру покарання суд першої інстанції врахував характер та ступінь тяжкості скоєних злочинів, дані про особи обвинувачених, а саме те, що ОСОБА_7 є раніше не судимим, характеризується в більш позитивну сторону, має на утриманні малолітню дитину; ОСОБА_8 є раніше не судимим, характеризується в більш позитивну сторону. Обставинами, що пом`якшують покарання суд визнав щире каяття, активне сприяння розкриттю злочинів та встановив відсутність обставин, що обтяжують покарання.
Врахувавши дані про особи обвинувачених, суд дійшов висновку про можливість їх звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Колегія суддів не може погодитися із таким висновком, оскільки він є немотивованим.
Ті ж самі обставини, які були враховані судом при визначенні виду та міри покарання, не можуть одночасно слугувати підставою для висновку про можливість звільнення обвинувачених від реального відбування призначеного покарання.
Суд фактично не врахував, що ОСОБА_7 та ОСОБА_8 за попередньою змовою скоїли 6 епізодів крадіжок, в тому числі і з проникненням до приміщення та сховища, що підвищує їх суспільну небезпеку.
Поза увагою суду залишилася і та обставина, що ОСОБА_8 раніше притягувався до кримінальної відповідальності за скоєння крадіжки. На даний час він визнається таким, що не має судимості, проте ця обставина характеризує його як особу, схильну до скоєння злочину, оскільки призначення йому покарання за попереднім вироком із застосуванням ст. 75 КК України не призвело до позитивних змін в його особистості і не створило у нього готовності до самокерованої правослухняної поведінки у суспільстві, оскільки після закінчення іспитового строку він знову вчинив злочин проти власності.
Наявні у матеріалах провадження розписки потерпілих свідчать лише про часткове відшкодування ОСОБА_7 шкоди потерпілим вже після проголошення вироку, а саме під час апеляційного розгляду.
Будь-яких відомостей про те, що обвинувачені вчиняли дії спрямовані на відшкодування заподіяних збитків під час досудового розслідування чи судового розгляду матеріали провадження не містять.
Не можна погодитися із висновком суду і щодо наявності щирого каяття як обставини, що пом`якшує покарання.
Розкаяння передбачає, окрім визнання особою факту вчинення злочину, ще й дійсне, відверте, а не уявне визнання своєї провини у вчиненому певному злочині, щирий жаль з приводу цього та осуд своєї поведінки, що насамперед повинно виражатися в намаганні особи відшкодувати завдані злочином збитки, бажанні виправити наслідки вчиненого. Факт щирого каяття особи у вчиненні злочину повинен знайти своє відображення в матеріалах кримінального провадження.
Позиція обвинуваченого щодо розкаяння, на переконання колегії суддів, має бути послідовною протягом як досудового розслідування так і судового розгляду.
Під час судового розгляду обвинувачені вказали на те, що вину визнають, та розкаюються у вчиненому.
Поряд з цим, у матеріалах справи відсутні дані на підтвердження того, що обвинувачені відшкодували збитки потерпілим. Часткове відшкодування ОСОБА_7 шкоди вже на стадії попереднього апеляційного розгляду не свідчить про щирість наміру обвинуваченого, а розцінюється лише як спроба уникнути справедливого покарання.
Отже слід дійти висновку, що вказівка обвинуваченими на їх каяття, носить лише формальний характер, а отже не може бути визнана як обставина, що пом`якшує покарання.
Не можна визнати достатньою підставою для застосування ст. 75 КК України і позицію потерпілих висловлену в суді першої інстанції, а також у розписках, доданих ОСОБА_7 до заперечень на апеляційну скаргу ( Т 2 а.п. 152-154).
Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що вирок суду першої інстанції в частині призначеного ОСОБА_7 та ОСОБА_8 покарання та звільнення від його відбування з випробуванням, не можна визнати законним та обґрунтованим, оскільки застосування положень ст. 75 КК України з урахуванням конкретних обставин вчинення кримінального правопорушення, не сприяє меті покарання виправлення обвинувачених і попередження вчинення нових злочинів, а тому вирок в цій частині підлягає скасуванню на підставі п.2 ч.1 ст. 413, ст. 414, п.4 ч.1 ст. 409 КПК України з ухваленням в цій частині нового вироку.
Зваживши на те, що обвинувачений ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні середньої тяжкості та тяжких злочинів проти власності, кількість епізодів злочинної діяльності, визнав свою вину, враховуючи дані, про його особу, а саме те, що він вперше притягується до кримінальної відповідальності, посередньо характеризується, має дружину та малолітню дитину, враховуючи часткове відшкодування заподіяної шкоди, відсутність обставин, що обтяжують покарання, приймаючи до уваги досудовому доповідь органу пробації, згідно якої існує середній ризик повторного вчинення кримінального правопорушення, колегія суддів приходить до висновку, що покарання у розмірі мінімальної межі санкції ч.2,3 ст.185 КК України, з реальним його відбуванням буде достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів.
При визначенні виду та міри покарання обвинуваченому ОСОБА_8 , колегія суддів враховує, що він обвинувачується у вчиненні середньої тяжкості та тяжких злочинів проти власності, кількість епізодів злочинної діяльності, визнав свою вину, в силу ст. 89 КК України визнаний таким, що не має судимості, посередньо характеризується, відсутність обставин, що обтяжують покарання , приймаючи до уваги досудовому доповідь органу пробації, згідно якої існує середній ризик повторного вчинення кримінального правопорушення, колегія суддів приходить до висновку, що покарання у розмірі мінімальної межі санкції ч.2, 3 ст. 185 КК України, з реальним його відбуванням буде достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів.
Визначене ОСОБА_7 та ОСОБА_8 судом апеляційної інстанції покарання у виді позбавлення волі, з реальним його відбуванням буде необхідним та достатнім для виправлення обвинувачених та попередження вчинення ними нових злочинів, а також у повній мірі відповідатиме вимогам ст. 50,65 КК України.
Враховуючи викладене, апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню.
Керуючись ст. 404, 405, п.2 ч.1 ст. 413, ст. 414 , п.4 ч.1 ст. 409, 420 КПК України, колегія суддів,-
УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.
Вирок Нововоронцовського районного суду Херсонської області від 16 квітня 2018 року відносно ОСОБА_7 та ОСОБА_8 в частині призначеного покарання та звільнення від його відбування - скасувати, ухвалити в цій частині новий вирок.
ОСОБА_7 за ч.2 ст. 185 КК України призначити покарання у виді 1 року позбавлення волі; за ч.3 ст. 185 КК України у виді 3 років позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно визначити ОСОБА_7 покарання у виді 3 років позбавлення волі з відбуванням покарання у кримінально-виконавчій установі закритого типу.
ОСОБА_8 за ч.2 ст. 185 КК України призначити покарання у виді 1 року позбавлення волі; за ч.3 ст. 185 КК України у виді 3 років позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно визначити ОСОБА_8 покарання у виді 3 років позбавлення волі з відбуванням покарання у кримінально-виконавчій установі закритого типу.
Строк відбування покарання обчислювати із дня затримання ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у порядку виконання вироку.
В решті вирок відносно ОСОБА_7 та ОСОБА_8 залишити без змін.
Вирок набирає законної сили з моменту проголошенняі з цього часу протягом 3-х місяців може бути оскаржений до Касаційного кримінального суду у складі Верховного суду.

Судді: ( три підписи)
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4

копія вірна,
суддя ОСОБА_2