Провадження №11-кп/801/732/2019
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
04 червня 2019 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд у складі:
головуючого судді: ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
за участю прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7
розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0004012 від 02.10.2018,
за апеляційною скаргою прокурора Вінницької місцевої прокуратури на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 04 квітня 2019 року, яким
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Селище, Тиврівського району, Вінницької області, українця, громадянина України, із середньою спеціальною освітою, працюючого, на посаді старшого інженера відділу експлуатації наземних споруд і аеродромів КП «Аеропорт Вінниця», одруженого, має на утриманні трьох малолітніх дітей 2005 року народження, 2010 року народження, та 2012 року народження, що зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України,-

Зміст судового рішення та встановлені судом першої інстанції обставини

Вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 04 квітня 2019 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України і призначено йому покарання у виді чотирьох років позбавлення волі.
Відповідно до вимог ст. 75 КК України звільнено засудженого ОСОБА_7 від відбування основного призначеного судом покарання з випробуванням, якщо він протягом іспитового строку терміном два роки не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки.
Відповідно до вимог п.1,2 ч.1, п.2 ч.3 ст. 76 КК України зобов`язано ОСОБА_7 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
Арешт накладений ухвалою слідчого судді Вінницького міського суду Вінницької області від 12 жовтня 2018 року на майно вилучене під час огляду місця події 03.10.2018, а саме: чоловічу куртку з шкірозамінника чорного кольору, мобільний телефон марки «Samsung», моделі «Galaxy J3», 2016 року випуску, ІМЕІ 1: НОМЕР_1 , ІМЕІ 2: НОМЕР_2 , S/N НОМЕР_3 , сім-карту оператора мобільного зв`язку «Київстар», з маркувальним номером: НОМЕР_4 , сім-карту оператора мобільного зв`язку «Лайфселл», з маркувальним номером: НОМЕР_5 , із забороною їх використання іншими особами, окрім як для цілей кримінального провадження скасовано.
Також зазначеним вироком суду вирішено питання процесуальних витрат та речових доказів.
Судом встановлено, що ОСОБА_7 , 01 жовтня 2018 року близько 23 год. 30 хв., перебуваючи біля будинку № 90, що по вул. Соборній, в м. Вінниця, зустрів малознайомого ОСОБА_8 , з яким у нього напередодні, цього ж дня, виникла словесна суперечка, під час спільного вживання спиртних напоїв в магазині «Продукти», що розташований за адресою: м. Вінниця, вул. Соборна, буд. № 80. В подальшому, ОСОБА_7 помітив у потерпілого ОСОБА_8 чоловічу куртку з шкірозамінника торгової марки «Vivo». В цей час у ОСОБА_7 виник злочинний умисел, спрямований на відкрите викрадення даної куртки, поєднане з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого.
Реалізуючи свій злочинний умисел, підбурюваний жагою до легкої наживи, з корисливих спонукань, усвідомлюючи протиправність своїх дій та настання негативних наслідків, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, ОСОБА_7 вчинив словесну суперечку з ОСОБА_8 , під час якої умисно завдав ОСОБА_8 декілька ударів кулаками обох рук в обличчя, внаслідок чого ОСОБА_8 , відповідно до висновку судово-медичної експертизи № 1246 від 19.10.2018 отримав тілесні ушкодження у вигляді синця та садна на обличчі, які належать до легких тілесних ушкоджень. В результаті застосування фізичного насильства ОСОБА_8 упав на землю.
Продовжуючи свою злочину діяльність, діючи відкрито, ОСОБА_7 незважаючи на неодноразові зауваження та прохання ОСОБА_8 , зняв з нього чоловічу куртку з шкірозамінника торгової марки «Vivo», вартість якої згідно висновку експерта № 5482/18-21 від 22.10.2018 складає 238,00 грн., всередині якої знаходився мобільний телефон марки «Samsung», моделі «Galaxy 2016 SM-J320H/DS», ІМЕІ 1: НОМЕР_1 , ІМЕІ 2: НОМЕР_2 , S/N НОМЕР_3 , вартість якого, згідно висновку експерта № 5483/18-21 від 22.10.2018 складає 1 732,64 гривень, та грошові кошти в сумі 1 500 гривень.
Після вчиненого, ОСОБА_7 залишив місце злочину, а викраденим майном розпорядився на власний розсуд, чим завдав ОСОБА_8 матеріальної шкоди на загальну суму 3 470 гривень 64 копійки.
Судом кваліфіковані такі дії обвинуваченого ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 186 КК України, як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), поєднане із насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, що її подала

В апеляційній скарзі прокурор Вінницької місцевої прокуратури просить вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 04 квітня 2019 року щодо ОСОБА_7 скасувати в частині призначення покарання через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та ухвалити новий вирок, яким засудити ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 186 КК України на 4 роки позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України звільнити обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням та іспитовим строком 2 роки.
Покласти на ОСОБА_7 обов`язки, передбачені п.п. 1,2 ч. 1, п. 2 ч. 2 ст. 76 КК України (в редакції Закону №1492-VIII від 07.09.2016), та зобов`язати його періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання та не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
В решті вирок залишити без змін.
Апеляційна скарга мотивована тим, що суд першої інстанції, звільняючи ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням та іспитовим строком, поклав на обвинуваченого обов`язки, передбачені п.п. 1,2 ст. 76 КК України, які покладаються в обов`язковому порядку, а також поклав на ОСОБА_7 додатковий обов`язок не виїжджати за межі України на постійне проживання без погодження з уповноваженим органом з питань пробації. При цьому п. 2 ч. 2 ст. 76 КК України (в редакції Закону від 07.09.2016), яка діяла на час вчинення ОСОБА_7 злочину, визначено, що суд може зобов`язати особу, звільнену від відбування покарання з випробуванням, не виїжджати взагалі за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації, а не лише на постійне проживання. Таким чином, як вважає прокурор, суд застосував ст. 76 КК України (в редакції від 14.04.2009), чим допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність що є підставою для скасування вироку судом першої інстанції.
Крім того, прокурор звертає увагу, що після набрання чинності 11.01.2019 Законом України «Про внесення змін до Кримінального та Кримінального процесуального кодексів України з метою реалізації положень Конвенції Ради Європи щодо запобігання насильству щодо жінок і домашньому насильству та боротьбу з цими явищами» від 06.12.2017 №2227-VIII, яким ст. 76 КК України після частини першої доповнено новою частиною, а частина друга та третя вважається відповідно частинами третьою та четвертою, однак суд першої інстанції не врахував ту обставину, що з моменту вчинення ОСОБА_7 злочину і до дати ухвалення вироку щодо нього редакція ст. 76 КК України змінювалася, і не вказав в якій редакції він застосував дану норму.

Позиції учасників судового провадження.

В судовому засіданні прокурор ОСОБА_6 апеляційну скаргу підтримав частково.
Посилаючись на викладені в ній доводи просив її задовольнити в частині зміни вироку в частині покладення на обвинуваченого обов`язків, передбачених ст. 76 КК України і викладення її у відповідності до редакції закону, що діяла на час вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення.
Обвинувачений ОСОБА_7 не заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора в цій частині.
Потерпілий ОСОБА_8 , в судове засідання не з`явився.
Повідомлення про дату, час і місце розгляду кримінального провадження, надіслані судом на його адресу, що міститься в матеріалах провадження, повернулися неврученими до суду з відміткою «за зазначеною адресою не проживає». Враховуючи те, що під час розгляду кримінального провадження у суді першої інстанції ОСОБА_8 подав заяву, в якій він просить судовий розгляд кримінального провадження проводити за його відсутності, суд апеляційної інстанції вважає за можливе розглянути кримінальне провадження без його участі.

Мотиви суду

Заслухавши доповідача, виступи учасників кримінального провадження, дослідивши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню з огляду на наступне.
Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до вимог статті 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, тобто ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України; ухвалене на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст.94 КПК України; з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення.
Як убачається з оскаржуваного вироку, суд першої інстанції правильно встановив фактичні обставини кримінального провадження і дійшов обґрунтованого висновку про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення. Даний висновок ґрунтується на зібраних у встановленому законом порядку та належним чином перевірених судом першої інстанції доказах, які в апеляційній скарзі не заперечуються і перевірці в апеляційній інстанції не підлягають.
Водночас, не оспорюючи кваліфікацію дій обвинуваченого та висновків суду першої інстанції щодо доведеності ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення, прокурор в апеляційній скарзі звертає увагу на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність на підставі п. 4 ч. 1 ст. 409, п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України, що, на його думку, є підставою для скасування вироку суду першої інстанції у апеляційному порядку.
Суд апеляційної інстанції, дослідивши матеріали кримінального провадження в межах доводів апеляційної скарги, вважає їх такими, що ґрунтуються на вимогах закону.
Так, колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора про те, що суд першої інстанції, зважаючи на те, що за період від вчинення обвинуваченим кримінального правопорушення до ухвалення судом обвинувального вироку редакція даної стані зазнала змін, повинен був вказати в якій саме редакції він застосував норму ст. 76 КК України.
Однак, зазначена обставина залишилася поза увагою суду першої інстанції. Крім того, в ході апеляційного розгляду судом встановлено, що нумерація частин зазначена судом першої інстанції у резолютивній частині вироку, не відповідає ст. 76 КК України в редакції Закону від 07.09.2016 №1492-VIII, чинної на час вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення, що відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст. 409, ст. 413 КПК України є підставою для зміни вироку суду в цій частині в апеляційному порядку.
При цьому, апеляційним судом також враховано і те, що така зміна вироку не погіршує правового становища обвинуваченого.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 408, 409, 413, 419, 425, 426, 532 КПК України, апеляційний суд, -

У Х В А Л И В:

Апеляційну скаргу прокурора Вінницької місцевої прокуратури задовольнити частково.
Вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 04 квітня 2019 року щодо ОСОБА_7 в частині покладення обов`язків, передбачених ст. 76 КК України змінити.
Відповідно до вимог п. 1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 2 ст. 76 КК України (в редакції Закону від 07.09.2016 №1492-VIII) зобов`язати ОСОБА_7 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
В решті вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 04 квітня 2019 року щодо ОСОБА_7 - залишити без змін.
Відповідно до ч. 4 ст. 532 КПК України судові рішення апеляційної інстанції набирають законної сили з моменту проголошення.

Ухвала може бути оскаржена безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4
Згідно з оригіналом:
Суддя ОСОБА_2