Справа № 341/528/18
Провадження № 11-кп/4808/270/19
Категорія ч. 2 ст. 203-2 КК України
Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 вересня 2019 року м. Івано-Франківськ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Івано-Франківського апеляційного суду в складі:

суддів ОСОБА_3 ,

ОСОБА_4 , ОСОБА_5

з участю секретаря ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження №0000407 за апеляційною скаргою прокурора на вирок Галицького районного суду Івано-Франківської області від 28.05.2019 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Бурштина, Івано-Франківської області, який зареєстрований по АДРЕСА_1 , фактично проживає по АДРЕСА_2 , українця, громадянина України, одруженого, який має на утриманні двох малолітніх дітей, в силу ст. 90 КК України, судимість погашена, -

визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 203-2 КК України та призначено покарання у виді штрафу у розмірі десяти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 170 000 (сто сімдесят тисяч) гривень.

Цим же вироком вирішено питання щодо речових доказів та судових витрат за проведення експертиз,

з участю: прокурора ОСОБА_8

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_9

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати, з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винуватим у вчиненні злочину передбаченого ч. 2 ст. 203-2 КК України та призначити покарання у виді штрафу ц розмірі 850000 грн. Вважає, що суд безпідставно дійшов висновку про необхідність виключення з обвинувачення такої кваліфікуючої ознаки як «дії вчинені особою, раніше судимою за зайняття гральним бізнесом», що в свою чергу призвело до безпідставного перекваліфікування дій обвинуваченого з ч. 2 на ч. 1 ст. 203-2 КК України. В обґрунтування своїх доводів, апелянт посилається на те, що виконання попереднього вироку від 27.03.2014 року фактично розпочалось 19.06.2017 року, - з дня заміни призначеного покарання у виді штрафу в розмірі 170000 грн. на покарання у виді 240 годин громадських робіт.

Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_7 займався гральним бізнесом, при наступних обставинах.

ОСОБА_7 діючи з корисливим мотивом, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх протиправних корисливих дій, з метою систематичного незаконного отримання прибутків, порушуючи положення статті 2 Закону України «Про заборону грального бізнесу в Україні» від 15 травня 2009 року, яким гральний бізнес та участь в азартних іграх на території України забороняється, у нежитловому приміщенні за адресою: АДРЕСА_3 , яке використовувалось на підставі договору оренди, укладеного 01 серпня 2016 року між ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , організував ігровий зал, в якому надавались послуги у сфері грального бізнесу.

ОСОБА_7 , передбачаючи протиправні наслідки у вигляді завдання шкоди охоронюваним законом інтересам громадян, а також держави внаслідок несплати податків та інших платежів за отримувані неконтрольовані доходи і свідомо бажаючи їх настання, з метою реалізації своїх злочинних намірів, спрямованих на незаконне зайняття гральним бізнесом та уникнення відповідальності за вчинене, у вказаному приміщенні розмістив необхідне комп`ютерне обладнання, а саме дев`ять комп`ютерних системних блоків, монітори, Wi-Fi ровтер, мережеві розгалужувачі, маніпулятори тупу мишки, встановивши при цьому на жорсткі диски пам`яті комп`ютерних системних блоків програмне забезпечення «Superomatic» за допомогою якого можливе здійснення азартної грн. Діяльність закладу конспірувалася під господарську діяльність із надання послуг державної лотереї, а адміністративні питання пов`язані із незаконною діяльністю закладу контролювались та оперативно вирішувались ОСОБА_7 .

З метою реалізації свого злочинного задуму та отримання прибутку, ОСОБА_7 були залучені сторонні особи - касири, основним завданням яких було утримання в належному стані спеціально пристосованого для азартних ігор приміщення, із застосуванням заходів безпеки отримання грошових коштів, контроль за проведенням азартної гри, а також видача виграних у азартній грі грошових коштів.

У період часу з серпня 2016 року по 03 січня 2017 року у організованому та контрольованому ОСОБА_7 закладі систематично, в цілодобовому режимі, без вихідних, жителям м. Бурштин та інших населених пунктів надавалися послуги у сфері грального бізнесу, що виражалися у отриманні грошових коштів від останніх за надання можливості здійснення азартної гри на комп`ютерному обладнанні, за допомогою заздалегідь установленого програмного забезпечення, шляхом нарахування еквіваленту балів до суми внесених грошових коштів, здійснення гри, а також видачі грошових коштів у випадку збільшення віртуальних балів та припинення азартної гри.

03 січня 2017 року працівниця даного закладу ОСОБА_12 , дотримуючись обов`язків покладених на неї ОСОБА_7 отримала від ОСОБА_13 50 гривень за здійснення азартної гри на одному із комп`ютерних місць закладу та надала можливість здійснити останньому азартну гру. В ході здійснення азартної гри ОСОБА_13 було зараховано віртуальні кредити, які він контролював шляхом збільшення та зменшення ігрових ставок. За результатами азартної гри ОСОБА_13 працівником даного закладу ОСОБА_12 видано грошовий виграш в сумі 100 гривень.

На накопичувачах - жорстких магнітних дисках комп`ютерних системних блоків, вилучених під час обшуку 03 січня 2017 року приміщення за адресою: АДРЕСА_3 виявлено програмне забезпечення - «БиреготаБс» при дослідженні якого встановлено наявність необхідних компонентів та налаштувань для їх оптимальної роботи.

Під час апеляційного розгляду:

- прокурор частково підтримав доводи апеляційної скарги, просив вирок суду скасувати та направити справу на новий судовий розгляд;

- обвинувачений та його захисник не підтримали доводи апеляційної скарги прокурора, вважали, що вирок суду належить залишити без змін.

Заслухавши доповідь судді, думку учасників судового провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу прокурора належить задовольнити частково, вирок суду скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції, з наступних підстав.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, а його зміст повинен відповідати положенням ст. 374 КПК України.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Виходячи з положень ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, яка, відповідно до вимог ч. 1 ст. 9 Конституції України, ратифікована Законом від 17.07.1997 року «Про ратифікацію Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, Першого протоколу та протоколів №2,4,7 та 11 Конвенції» і є частиною національного законодавства України, кожен (…) при встановленні обґрунтованості будь-якого кримінального обвинувачення, висунутого проти нього, має право на справедливий і відкритий розгляд упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом… Кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено згідно із законом.

Суд в мотивувальній частині вироку повинен вказати ті діяння обвинуваченого, за які засуджується особа та які знайшли своє підтвердження безпосередньо в ході судового розгляду, встановлені саме судом і підтверджуються дослідженими в судовому засіданні доказами.

Проте, на думку колегії суддів, суд першої інстанції знехтував вказаними вимогами закону, вирок суду першої інстанції не відповідає вимогам ст.ст. 370, 374 КПК України.

Так, з обвинувального акту вбачається, що дії ОСОБА_7 кваліфіковані за ч. 2 ст.203-2 КК України, оскільки він обвинувачується у зайнятті гральним бізнесом як особа, яка раніше була судимою за такий злочин.

Діючим законодавством передбачено, що зайняття гральним бізнесом особою, раніше судимою за такий злочин, квалі¬фікується за ч. 2 ст. 203 КК за умови, що судимість не була знята чи погашена в уста¬новленому законом порядку.

З наданих суду матеріалів вбачається, що ОСОБА_7 раніше було засуджено за такий злочин, а саме 25.02.2014 року вироком Калуського міськрайонного суду Івано-Франківської області ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 203-2 КК України з призначенням покарання у виді штрафу у розмірі 10 000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 170 000 грн. (а.п. 135).

Вказаний вирок суду набрав законної сили 27.03.2014 року (а.п. 135 зворіт).

З мотивувальної частини оскаржуваного вироку вбачається, що суд першої інстанції вийшов за межі визначених законом повноважень, що є недопустимим.

Відповідно до ч.ч. 1, 3 ст. 337 КПК судовий розгляд в суді першої інстанції проводиться в межах висунутого особі обвинувачення відповідно до обвинувального акту. З метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.

Разом з тим, з огляду на наведене обґрунтування висновків суду у оскаржуваному вироку, суд першої інстанції фактично розглянув питання, пов`язане з виконанням попереднього вироку суду, який набрав законної сили, що суперечить наведеним вище вимогам закону.

Так, мотивуючи свої висновки щодо зміни обвинувачення та перекваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 , суд першої інстанції дійшов висновку про необхідність звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання, визначеного вироком Калуського міськрайонного суду Івано-Франківської області від 25.02.2014 року, у зв`язку із закінченням строків давності виконання обвинувального вироку.

Перекваліфіковуючи дії обвинуваченого у такий спосіб, суд першої інстанції допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, оскільки законом чітко передбачено нормативне регулювання інституту звільнення від відбування покарання у зв`язку із закінченням строків давності виконання обвинувального вироку.

Варто зазначити, що відповідно до ч. 3 ст. 539 КПК клопотання про вирішення питання, пов`язаного із виконанням вироку, розглядається протягом десяти днів з дня його надходження до суду суддею одноособово згідно з правилами судового розгляду, передбаченими статтями 318380 КПК, з урахуванням положень розділу VIII КПК «Виконання судових рішень».

Вказані порушення, допущені судом першої інстанції, вплинули на його законність, оскільки питання щодо виконання вироку вирішується в окремому провадженні на підставі клопотання про звільнення засудженого від відбування призначеного покарання у зв`язку із закінченням строку давності виконання обвинувального вироку суд.

Застосування ст. 80 КК України передбачає дослідження та встановлення судом певних обставин, зокрема терміну, протягом якого обвинувальний вирок не виконувався, збігу строку давності його виконання та факту ухилення засудженим від його відбування, що є підставою для зупинення перебігу такого строку давності тощо.

Таке рішення, відповідно ст. 74 КК України приймається судом саме в межах кримінального провадження за яким винесено вирок з призначенням відповідного покарання.

Крім того, суд першої інстанції, при прийнятті рішення про перекваліфікацію дій обвинуваченого ОСОБА_7 , не досліджував ретельно матеріали кримінального провадження за попереднім його обвинуваченням, внаслідок якого винесено вирок Калуського міськрайонного суду Івано-Франківської області від 25.02.2014 року.

Також, суд першої інстанції не надав правової оцінки ухвалі Калуського міськрайонного суду Івано-Франківської області від 08.06.2015 року щодо розстрочки виконання вироку Калуського міськрайонного суду Івано-Франківської області від 25.02.2014 року, строком на один рік, та ухвалі Калуського міськрайонного суду Івано-Франківської області від 19.06.2017 року щодо зміни обвинуваченому ОСОБА_7 покарання у виді штрафу у розмірі 170 000 грн., призначене вироком Калуського міськрайонного суду Івано-Франківської області від 25.02.2014 року, на покарання у виді 240 годин громадських робіт, яке ухвалою апеляційного суду Івано-Франківської області від 16.08.2017 року залишено без змін.

З урахуванням вищевикладеного, колегія суддів дійшла висновку, що судом першої інстанції, під час постановлення вироку не було належним чином дотримано вимог КПК України, що, згідно ч. 1 ст. 412 КПК є істотним порушенням, оскільки це перешкодило чи могло перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, як це передбачено ст. 370 КПК України.

Враховуючи наведене, колегія суддів вважає, що за зазначених обставин, вирок не може вважатися законним, а тому підлягає скасуванню з призначенням нового судного розгляду в суді першої інстанції, під час якого необхідно розглянути справу з дотриманням вимог кримінального процесуального закону, а також з урахуванням доводів викладених в апеляційній скарзі, прийняти законне і обґрунтоване рішення у справі.

Виходячи з наведеного вище, колегія суддів дійшла висновку, що доводи апеляційної скарги прокурора належить задовольнити частково, вирок суду - скасувати з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Галицького районного суду Івано-Франківської області від 28.05.2019 року за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 203-2 КК України, скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді: ОСОБА_3

ОСОБА_4

ОСОБА_5