ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 552/2041/19 Номер провадження 11-кп/814/1186/19Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
Категорія: ч.1 ст.309 КК. З.С.Т.
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 листопада 2019 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з секретарем ОСОБА_5 ,
з участю прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0000207 за апеляційною скаргою прокурора Полтавської місцевої прокуратури Полтавської області ОСОБА_8 на вирок Київського районного суду м. Полтави від 04 вересня 2019 року,

ВСТАНОВИЛА:
Вироком суду,

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Горішні Плавні, Полтавської області, громадянина України, із середньою спеціальною освітою, одруженого, дітей неповнолітніх на утриманні не має, не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:

1) 30.06.2005 Комсомольським міським судом Полтавської області за ч.2 ст.185, ч.3 ст.185, ч.1 ст.70, 104 КК України до 4 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки;
2) 20.04.2006 Гагарінським районним судом м. Севастополя за ч.2 ст.185, ч.3 ст.185, ч.2 ст.186, 70, 71 КК України до 5 років позбавлення волі;
3) 04.10.2007 Ленінським районним судом м. Полтави за ст. 391 КК України до 2 років позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК України остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки. Звільнений 15.07.2011 у зв`язку із відбуттям строку призначеного судом покарання;
4) 09.10.2012 Октябрським районним судом м. Полтави за ч.2 ст.185 КК України до 1 року позбавлення волі;
5) 06.12.2012 Комсомольським міським судом за ч.2 ст. 185, ч.3 ст.185, ч.2 ст.186, 69, ч.1 ст.187, ч.1 ст.70 КК України до 2 років позбавлення волі. На підставі ч.4 ст.70 КК України остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років. Звільнений 14.10.2016 у зв`язку із закінченням строку відбування призначеного судом покарання;
6) 14.06.2017 Комсомольським міським судом за ч.2 ст.185 КК України до 4 місяців арешту;
7) 26.12.2017 Автозаводським районним судом м. Кременчук Полтавської області за ч. 2 ст.185, ч.4 ст.70 КК України до 1 року 3 місяців позбавлення волі;
8) 17.01.2019 Крюківським районним судом м. Кременчук Полтавської області за ч.2 ст. 185, ч.4 ст.70 КК України до 2 років 3 місяці позбавлення волі.
визнано винуватим за ч. 1 ст. 309 КК України та призначено покарання у виді арешту строком на 6 місяців.
У відповідності до положень ч.4 ст.70, ст.72 КК України, шляхом поглинення покаранням, призначеним за цим вироком невідбутої частини покарання у виді 5 місяців 8 днів позбавлення волі, згідно вироку Крюківського районного суду м. Кременчука від 17.01.2019, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді 6 місяців арешту.
Долю речових доказів вирішено в порядку ст. 100 КПК України.

Згідно з вироком суду, ОСОБА_7 19.01.2019 року, о першій половині дня, відбуваючи покарання у виді позбавлення волі за вироком Крюківського районного суду м. Кременчука від 17.01.2019 року, під час етапування з Ізолятора тимчасового тримання м. Комсомольськ до державної установи «Полтавська установа виконання покарань (№ 23)» в поїзді сполучення «Кременчук-Полтава» знайшов під полицею вагона, після чого придбав шляхом привласнення знайденого, паперовий згорток, в середині якого знаходилася порошкоподібна кристалічна речовина білого кольору, достовірно усвідомлюючи, що остання є наркотичним засобом метадоном. Придбаний наркотичний засіб ОСОБА_7 з метою приховування помістив до кишені штанів, після чого зберігав при собі для власного вживання, а також перевіз на вище вказаному поїзді до державної установи «Полтавська установа виконання покарань (№ 23)», за адресою: м. Полтава, вул. Пушкіна, 91. Цієї ж дати, близько 15:00 год., після прибуття до державної установи «Полтавська установа виконання покарань (№ 23)», за адресою: м. Полтава, вул. Пушкіна, 91, оперативними працівниками вказаної установи було проведено обшук засудженого ОСОБА_7 , в ході якого виявлено у кишені штанів виявлено паперовий згорток, в середині якого знаходилася порошкоподібна кристалічна речовина білого кольору, про що телефонним зв`язком повідомлено службу «102». У подальшому, в період часу з 15:45 год. до 16:25 год. під час проведення працівниками поліції огляду місця події , а саме у збірному приміщенні державної установи «Полтавська установа виконання покарань (№ 23)», за адресою: м. Полтава, вул. Пушкіна, 91, виявлено та вилучено паперовий згорток з кристалічною речовиною білого кольору, яка, згідно висновку експерта № 160 від 01.02.2019 року, є наркотичним засобом, обіг якого обмежено, - метадоном, масою (в перерахунку на суху речовину) 0,11455 г. Вищевказаний наркотичний засіб ОСОБА_7 незаконно придбав, зберігав та перевозив без мети збуту.
Не погоджуючись з вироком суду, до апеляційного суду з апеляційною скаргою звернувся прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_8 .
В поданій апеляційній скарзі, прокурор, не оспорюючи доведеності вини обвинуваченого, фактичні обставини провадження та правильність кваліфікації його дій, посилаючись на неправильне застосування судом закону про кримінальну відповідальність, а саме помилкове застосування положень ч.4 ст.70 КК України.
При цьому посилається на правову позицію Верховного Суду, відповідно до якої, якщо при призначенні покарання встановлено, що попередній вирок не набрав законної сили, він не може враховуватися при призначенні покарання за сукупністю злочинів на підставі ч.4 ст.70 КК України.
Враховуючи, що вирок Крюківського районного суду Полтавської області від 17.01.2019 на момент ухвалення оскаржуваного вироку не набрав законної сили, суд невірно застосував закон про кримінальну відповідальність.
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора ОСОБА_6 , яка не підтримала апеляційну скаргу подану прокурором ОСОБА_8 , обвинуваченого ОСОБА_7 , який заперечив проти задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла такого висновку.
Відповідно до ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

Висновок суду першої інстанції про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.309 КК України, за обставин, викладених у вироку, а також кваліфікація його дій є правильними і прокурором в поданій апеляційній скарзі не оспорюється.
Разом з тим, прокурор вказує на невірне застосування судом закону про кримінальну відповідальність при призначенні покарання обвинуваченому, а саме ч.4 ст.70 КК України.
Колегія суддів вважає вказані доводи такими, що не ґрунтуються на вимогах закону з огляду на наступне.
Відповідно до ч.4 ст. 70 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.
Згідно ч. 1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Як вбачається з матеріалів провадження, ОСОБА_7 раніше засуджений вироком Крюківського районного суду м.Кременчука Полтавської області від 17.01.2019 за ч.2 ст.185, ч.4 ст.70 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки 3 місяці. Даний вирок вступив у законну силу 30.07.2019.
Злочин за оскаржуваним вироком вчинено ОСОБА_7 19.01.2019, тобто після постановлення вироку Крюківського районного суду м.Кременчука Полтавської області від 17.01.2019, але до набрання вироком законної сили.
Отже, слід зазначити, якщо новий злочин вчинено після постановлення вироку, але до набрання цим вироком законної сили, правила складання покарань, передбачені статтею 71 КК, не можуть бути застосовані, що узгоджується з практикою Верховного Суду, яка викладена у постанові колегії суддів Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 18.06.2019 року у справі № 461/604/18 (провадження № 51-8405 км18).
Враховуючи викладене, суд першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_7 вірно застосував положення ч.4 ст.70 КК України, рішення суду є законним та обґрунтованим, а тому апеляційна скарга прокурора задоволенню не підлягає.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів апеляційного суду ,-

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора Полтавської місцевої прокуратури ОСОБА_8 залишити без задоволення, а вирок Київського районного суду м. Полтави від 04 вересня 2019 року щодо ОСОБА_7 без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим - в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.
СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4