КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа №11-кп/824/1618/2019 Головуючий в І інстанції ОСОБА_1
Категорія: ч. 1 ст. 191 КК України Суддя - доповідач ОСОБА_2

Ухвала
Іменем України

20 листопада 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретарів судового

засідання ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві матеріали кримінального провадження №0006738 за апеляційною скаргою прокурора Київської місцевої прокуратури №9 ОСОБА_6 на вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 04 березня 2019 року щодо обвинуваченої

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки Сумської області, Ямпільського району, м. Дружба, громадянки України, освіта середня, офіційно не працюючої, проживаючої за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимої,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 191 КК України,

за участю учасників кримінального провадження:

прокурора ОСОБА_8 ,

захисника ОСОБА_9 ,

обвинуваченої ОСОБА_7 ,

В с т а н о в и л а :

Вироком Солом`янського районного суду м. Києва від 04 березня 2019 року ОСОБА_7 визнано винуватою за ст. 191 ч.1 КК України та призначено їй покарання у виді штрафу у розмірі 40 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян на користь держави, що становить 680 гривень.
Прийнято відмову представника потерпілого адвоката ОСОБА_10 від цивільного позову ТОВ «Твич» на суму 1947,50 грн., пред`явленого до обвинуваченої ОСОБА_7 .

Згідно вироку, ОСОБА_7 відповідно до наказу № 39-к від 12.03.2018 р. була прийнята на роботу у ТОВ «Левайс» на посаду касира торгівельного залу магазину. Відповідно до договору про надання послуг оренди персоналу від 01.03.2018 № 01-03/2018-к між ТОВ «Левайс» та ТОВ «Твич» ,19.03.2018 ОСОБА_7 тимчасово виконувала обов`язки касира ТОВ «Твич» в торгівельному залі магазину «МегаМаркет»,що розташований за адресою: м. Київ, вул. В.Гетьмана,6,що підтверджується актом № 1 від 19.03.2018 .
Відповідно до договору про повну індивідуальну матеріальну відповідальність, затвердженого з метою забезпечення матеріальних цінностей,укладеного 13.03.2018 рок між ТОВ «Левайс» та ОСОБА_7 ,остання бере на себе повну матеріальну - відповідальність за незабезпечення схоронності матеріальних цінностей ,переданих їй для зберігання роботодавцем, та зобов`язується:
1.1. Дбайливо ставитись до переданих їй для зберігання або іншої мети матеріальних цінностей підприємства і вживати заходи для зберігання матеріальних цінностей;
1.2. Своєчасно повідомляти роботодавця про всі обставини ,що загрожують забезпеченню збереження переданих йому на зберігання матеріальних цінностей;
1.3. вести облік ,складати і надавати у встановленому порядку товарно - грошові та інші звіти про рух і залишки переданих йому для зберігання матеріальних цінностей.
Згідно посадової інструкції касира код КП 4211 затвердженої директором ТОВ «Левайс», 13.03.2018 року, касир зобов`язаний: нести повну індивідуальну матеріальну відповідальність за виторг у касі; нести повну матеріальну бригадну відповідальність; здійснювати операції по відбиттю в програмі всіх отриманих від покупця грошових сум і проданих товарів; одержати від покупця за придбані товари, що відповідно до суми, зазначеної в цінниках, з дотриманням порядку та інші.
Поряд з цим,відповідно до положення про використання подарункових сертифікатів магазину «Мегамаркет», сертифікати не є подарунками,призами,цінними паперами. У сертифікатах зазначається їх номінал, за яким сертифікат можна обміняти на товар, роздрібна ціна якого еквівалентна номіналу такого сертифікату.
2.1. Подарунковий сертифікат надає право на придбання товару у магазині за адресою: м. Київ, вул. Гетьмана,6
2.5. Використаний подарунковий сертифікат вилучається касиром.
3.3. На усіх сертифікатах проставлений унікальний номер (штрих-код).
3.4. При обміні сертифікатів на товар, сертифікат, в обов`язковому порядку передається представнику магазину в якому проводиться вказаний обмін.
Відповідно до отриманої довідки ТОВ «Левайс» подарункові сертифікати магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 » були реалізовані покупцем одноразово,повторна їх реалізація не проводилась.
Відповідно до отриманої довідки ТОВ «Твич» подарункові сертифікати магазину «Мегамаркет» були реалізовані покупцям одноразово ,повторна їх реалізація не проводилась
Так, в березні 2018 року,більш точну дату слідством не встановлено, у ОСОБА_7 , яка будучи матеріально відповідальною особою, займаючи посаду касира торгівельного залу магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 » розташованого на АДРЕСА_2 ,достовірно знаючи про заборону у повторному використанні та необхідності передачі старшому касиру магазину опісля здачі виторгу, отриманих за купівлю товару від клієнтів магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 », як розрахунку за подарункові сертифікати, перебуваючи у скрутному матеріальному становищі, маючи на меті придбання домашньої техніки ,виник злочинний умисел направлений на привласнення чужого майна ,яке перебувало у її віданні, з метою накопичення грошових коштів.
В подальшому, 19.03.2018 о 22.01 ОСОБА_7 , реалізуючи свій злочинний умисел, з метою накопичення грошових коштів, будучи матеріально відповідальною особою, займаючи посаду касира торгівельного залу магазину «Мега Маркет», перебуваючи на своєму робочому місці за адресою: м. Київ, вул. Гетьмана,6 , порушуючи свої посадові інструкції та договір повної індивідуальної матеріальної відповідальності з корисливих мотивів, знаходячись на касі № 52, діючи всупереч «Положення про використання подарункових сертифікатів магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 », повторно використовуючи раніше отримані та використані покупцями подарункові сертифікати №310, № 334, № 614 із зазначеним номіналом знижки у сумі по 500 гривень ,шляхом їх сканування ,здійснила розрахунок за придбання товару у магазині «МегаМаркет» зі знижкою на загальну суму 1497 грн.06 коп., в результаті чого в підтвердження операції, видала товарний чек № 159, що дало їй змогу незаконно привласнити товар на вищевказану суму, чим завдала матеріальної шкоди ТОВ «Твич».
Продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, з метою накопичення грошових коштів, обвинувачена ОСОБА_7 , в цей же день, 19.03.2018 о 22.03 год. будучи матеріально відповідальною особою, займаючи посаду касира торгівельного залу магазину «Мега Маркет», перебуваючи на своєму робочому місці за адресою: м. Київ, вул. Гетьмана,6, всупереч своїм посадовим інструкціям та договору про повну індивідуальну матеріальну відповідальність, з корисливих мотивів,знаходячись на касі № 52, діючи всупереч «Положення про використання подарункових сертифікатів магазину «МегаМаркет», повторно використовуючи раніше отриманий та використаний покупцем подарунковий сертифікат за №614 із зазначеним номіналом знижки у сумі 500 гривень, здійснила розрахунок за придбання товару у магазині «МегаМаркет» зі знижкою на загальну суму 450 грн. 44 коп., в результаті чого в підтвердження операції, видала товарний №160, що дало їй змогу незаконно привласнити товар на вищеказану суму, чим завдала матеріальної шкоди ТОВ «Твич». А всього злочинними діями обвинуваченої ОСОБА_7 ТОВ «Твич» завдано майнову шкоду на суму 1947,5 гривень.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення і правильність правової кваліфікації дій обвинуваченої, просить вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 04.03.2019 р. стосовно ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 191 КК України скасувати в частині не призначеного додаткового покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та ухвалити новий вирок, яким призначити покарання ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 191 КК України - у вигляді штрафу в розмірі 40 (сорок) неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 680 (шістсот вісімдесят) гривень з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з матеріальною відповідальністю строком на 1 (один) рік. У решті вирок суду залишити без змін.
В обґрунтування своїх вимог апелянт зазначає, що відповідно до роз`яснень, які містяться в п. 2, 3 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення кримінального покарання» та вимог ст. 65 КК України суди, призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку повинні дотримуватись вимог кримінального закону, врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, його наслідків, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання, тощо. Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 65 КК України суди повинні призначати покарання в межах, установлених санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин. За змістом ст. 55 КК України позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю має на меті недопущення вчинення даною особою в подальшому злочинів з використанням певної посади чи в результаті зайняття певною діяльністю. Позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю застосовується як додаткове покарання в тих випадках, коли вчинення злочину було пов`язане з посадою обвинуваченого або із заняттям ним певною діяльністю (п. 17 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003).
На думку апелянта, покарання, передбачене у ст. 55 КК України, полягає у позбавленні і засудженого його суб`єктивного права на посаду, які він обіймав, або на службову, професійну чи іншу спеціальну діяльність, якою він займався під час вчинення злочину, а також у тимчасовому обмеженні його правоздатності - можливості обіймати певні посади або займатися певною діяльністю протягом строку, встановленого вироком суду.
Прокурор вказує на те, що як убачається з матеріалів кримінального провадження ОСОБА_7 прийняла на себе повну матеріальну відповідальність за забезпечення збереження ввірених йому підприємством матеріальних цінностей, відповідно до договору про повну індивідуальну відповідальність від 13.03.2018 року, проте всупереч наявній інформації щодо індивідуальної відповідальності, судом першої інстанції безпідставно, без належного мотивування не застосовано до ОСОБА_7 додаткове покарання у виді позбавлення права обіймати посади, пов`язані з обліком та збереженням матеріальних цінностей, оскільки, вчинене останньою кримінальне правопорушення безпосередньо пов`язане з виконанням саме таких функцій.
На переконання апелянта, в даному випадку, заборона обіймати посади, пов`язані з обліком та збереженням матеріальних цінностей унеможливить вчинення аналогічних

злочинів у майбутньому, тобто, сприятиме досягненню цілей кримінального правопорушення, встановлених ст. 55 КК України.
Прокурор стверджує, що суд першої інстанції не врахував, ті обставини, що ОСОБА_7 протягом тривалого часу здійснювала привласнення чужого майна, попри щире каяття та активне сприяння розкриттю злочинів, прямо вказують на те, що у цих конкретних випадках застосування додаткового покарання у виді позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю, відповідатиме меті призначення покарання, визначеній ч.2 ст. 50 КК України, тобто запобіганню вчиненню нових злочинів як самою засудженою, так і іншими особами, а також змісту ч.2 ст. 55 КК України, відповідно до якої, суд, визнаючи за неможливе збереження за особою права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю, з урахуванням особи засудженого та інших обставин справи, позбавляє особу вказаних прав.

Представник ТОВ «Твич», будучи належним чином повідомленим про день та час апеляційного розгляду, в судове засідання не з`явився, надіславши заяву, в якій просив проводити апеляційний розгляд у його відсутність, та висловив свою позицію з приводу підтримання апеляційної скарги прокурора. Враховуючи наведене, та вимоги ч. 4 ст. 405 КПК України неявка представника потерпілого не є перешкодою для проведення апеляційного розгляду.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити, думку обвинуваченої та її захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, дослідивши за клопотанням прокурора відомості щодо особи обвинуваченої, заслухавши виступи сторін в судових дебатах, останнє слово обвинуваченої, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню з таких підстав.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги

Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у привласненні чужого майна, яке було в її віданні, за обставин, викладених у вироку, відповідно до ч. 2 ст. 394 КПК України колегією суддів не перевіряються, оскільки фактичні обставини справи в суді першої інстанції учасниками процесу не оспорювалися, стосовно них відповідно до вимог ч. 3 ст. 349 КПК України докази в судовому засіданні не досліджувалися, і вони в апеляційній скарзі прокурора не оскаржуються.

За встановлених судом фактичних обставин справи, дії ОСОБА_7 правильно кваліфіковані за ч. 1 ст. 191 КК України.

Що стосується покарання, справедливість якого оскаржена прокурором, то колегія суддів вважає, що призначене обвинуваченій ОСОБА_7 основне покарання відповідає вимогам ст. 65 КК України, тяжкості вчиненого злочину та її особі. Більш того, зі змісту апеляційної скарги прокурора вбачається, що як вид, так і розмір призначеного основного покарання фактично не оскаржується прокурором, адже ставиться питання про призначення аналогічного основного покарання.

Що ж стосується доводів апеляційної скарги прокурора щодо не призначення обвинуваченій ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 191 КК України додаткового покарання у виді позбавлення права обіймати посади, пов`язані з матеріальною відповідальністю, яке на думку прокурора є обов`язковим, колегія суддів вважає такі доводи необґрунтованими, виходячи з наступного.

Так, згідно з санкцією ч. 1 ст. 191 КК України додаткове покарання у виді позбавленням права обіймати посади, пов`язані з матеріальною відповідальністю є альтернативним покаранням. Отже, суд може не застосовувати вказаний вид покарання, вмотивувавши своє рішення про незастосування додаткового покарання.

У кримінальному провадженні щодо ОСОБА_7 суд першої інстанції, хоч і не вмотивував у вироку своє рішення про не призначення обвинуваченій додаткового покарання у виді позбавлення права обіймати посади, пов`язані з матеріальною відповідальністю, проте, колегія суддів таке рішення вважає правильним, виходячи з сукупності наступних обставин. Так, ОСОБА_7 вчинено кримінальне правопорушення, яке згідно вимог ст. 12 КК України є злочином середньої тяжкості, сума шкоди, яка спричинена внаслідок вчиненого кримінального правопорушення є незначною, особу винної, яка вину визнала повністю, щиро розкаялася, раніше не судима, позитивно характеризується за місцем проживання, на обліках у лікарів психіатра та нарколога не перебуває, одна виховує неповнолітнього сина. Окрім того, на момент постановлення вироку обвинувачена вже не працювала.

Більш того, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_7 ще 08 жовтня 2018 року відшкодувала шкоду, завдану ТОВ «Твич» (а.п. 100,101).

Отже, сукупність наведених обставин свідчить про правильність рішення суду першої інстанції про не призначення додаткового покарання ОСОБА_7 .
Що стосується посилань прокурора на Постанову Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003, то дійсно абз. 1 п. 17 Постанови зазначає: «Роз`яснити судам, що відповідно до ст. 55 КК України позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю застосовується як додаткове покарання лише в тих випадках, коли вчинення злочину було пов`язане з посадою підсудного або із заняттям ним певною діяльністю». Разом з тим, в таких роз`ясненнях в будь-якому разі не йдеться про обов`язковість призначення додаткового покарання.
Доводи апеляційної скарги прокурора про те, що ОСОБА_7 протягом тривалого часу здійснювала привласнення чужого майна, що також на думку прокурора, належало врахувати суду, спростовуються як змістом викладеного у обвинувальному акті формулювання обвинувачення, так і змістом формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, згідно яких ОСОБА_7 вчинила один продовжуваний злочин протягом 3 хвилин.
Окрім того, колегія суддів враховує, що прокурор, що подав апеляційну скаргу та прокурор, який брав участь під час судового розгляду, є однією і тією ж людиною в особі прокурора ОСОБА_6 , який, згідно з журналом судового засідання від 01.03.2019 р. під час судових дебатів у своїй промові у судових дебатах просив суд «Визнати винуватою ОСОБА_7 у скоєнні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 191 КК України та призначити їй покарання у виді штрафу в розмірі 40 (сорока) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 680 грн., без позбавлення права обіймати посади чи займатися діяльністю, що пов`язана з обігом товаро-матеріальних цінностей». Проте, в подальшому, сам же й подав апеляційну скаргу.

Зважаючи на все вищевикладене, колегія суддів вважає доводи апеляційної скарги прокурора ОСОБА_6 безпідставними, і не вбачає підстав для задоволення апеляційної скарги та скасування вироку в частині призначеного ОСОБА_7 покарання.
Керуючись ст. 376, 404, 405, 407, 418 КПК України, колегія суддів,

П о с т а н о в и л а:

Вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 04 березня 2019 року щодо ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 191 КК України залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора Київської місцевої прокуратури №9 ОСОБА_6 без задоволення.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

__________ _______________ ____________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4