ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 638/5640/19 Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/818/2498/19 Суддя-доповідач ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст. 185 КК України
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
19 листопада 2019 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря - ОСОБА_5 ,

прокурора - ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м. Харкова кримінальне провадження за апеляційною скаргою обвинуваченого на вирок Дзержинського районного суду м. Харкова від 11 червня 2019 року стосовно ОСОБА_7 , -

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Дзержинського районного суду м. Харкова від 11.06.2019 року

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Краснопавлівка Лозівського району Харківської області, українця, громадянина України, з повною середньою освітою, інвалідності, хронічні захворювання спростовує, військовозобов`язаного, офіційно не працюючого, перебуваючого в реабілітаційному центрі « Давір» м. Харків вул. Л. Пастера 251, зареєстрованого АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, в останнє засуджений вироком Київського районного суду міста Харкова від 15 серпня 2018 року за ч.2 ст. 186 КК України до 4 років позбавлення волі з застосуванням ст. 75 КК України іспитовим

строком на 3 роки,

визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді трьох років позбавлення волі.

В силу ч.1 ст. 71 КК України шляхом часткового складання призначених покарань, з урахуванням вироку Київського районного суду міста Харкова від 15 серпня 2018 року за ч.2 ст. 186 КК України остаточно призначено покарання у виді чотирьох років та одного місяця позбавлення волі.

Строк відбування покарання обчислювати з моменту набрання вироком законної сили та фактичного затримання.

Цим вироком становлено, що ОСОБА_7 у період з 05 по 11 листопада 2018 року, більш точний час в судовому засіданні не вдалося встановити, мешкав у ОСОБА_8 за адресою АДРЕСА_2 . В період мешкання ОСОБА_7 побачив у ОСОБА_8 належний їй ноутбук «HP Compaq 615» Serial: CNV0113W60, Model CPQ615UQL-66Q5X320MBBNCN228», вартістю відповідно до висновку судово- товарознавчої експертизи № 28993 від 27 грудня 2018 року складає 2300 гривен. У цей час у ОСОБА_7 виник злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення вказаного ноутбука. Реалізуючи свій злочинний умисел, діючи повторно, маючи корисливий мотив та мету незаконного збагачення за рахунок чужого майна, ОСОБА_7 , перебуваючи у приміщенні квартири АДРЕСА_3 , скориставшись тим, що у визначеній квартирі у визначений час нікого не було, таємно, шляхом вільного доступу, вчинив крадіжку вказаного ноутбука, який належить ОСОБА_8 . Далі, ОСОБА_7 залишив місце вчинення кримінального правопорушення, обернувши викрадене майно на свою користь, чим спричинив потерпілій ОСОБА_8 матеріальну шкоду на загальну суму 2300 гривень.

Також у період з 05 по 11 листопада 2018 року ОСОБА_7 мешкав у ОСОБА_8 за адресою АДРЕСА_2 . В період мешкання ОСОБА_7 побачив у ОСОБА_8 належний їй пилосос марки « LGV-3300», вартістю, відповідно до висновку судово- товарознавчої експертизи № 196 від 11 січня 2019 року 500 гривень. У цей час у ОСОБА_7 виник злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення вказаного пилососу. Реалізуючи свій злочинний умисел, діючи повторно, маючи корисливий мотив та мету незаконного збагачення за рахунок чужого майна, ОСОБА_7 , перебуваючи у приміщенні квартири АДРЕСА_3 , скориставшись тим, що у визначеній квартирі у визначений час нікого не було, таємно, шляхом вільного доступу, вчинив крадіжку вказаного пилососу, який належить ОСОБА_8 . Далі, ОСОБА_7 залишив місце вчинення кримінального правопорушення, обернувши викрадене майно на свою користь, чим спричинив потерпілій ОСОБА_8 матеріальну шкоду на загальну суму 500 гривень.

В апеляційній скарзі обвинувачений просить вирок районного суду скасувати та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції. В обґрунтування своєї апеляційної вимоги обвинувачений посилається на істотну неповноту судового розгляду та невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження, а саме те, що суд першої інстанції невірно виклав показання ОСОБА_7 , які він надав у судовому засіданні щодо вчиненого злочину, не врахував його сімейний стан, не визначив початок строку відбування покарання. Крім того, обвинувачений зазначає про те, що у вироку суду першої інстанції допущені численні описки, які суттєво змінюють суть оскаржуваного вироку, що на думку апелянта свідчить про неповноту судового розгляду.
Заслухавши доповідь головуючого судді, доводи прокурора щодо необхідності скасування оскаржуваного вироку та призначення нового розгляду, який підтримав апеляційну скаргу обвинуваченого, колегія суддів, дослідивши матеріали провадження та перевіривши вирок у відповідності з нормами ст. 404 КПК України, дійшла висновку про те, що апеляційна скарга обвинуваченого підлягає задоволенню, з наступних підстав.

Апеляційні доводи обвинуваченого стосовно неповноти та однобічності судового розгляду та апеляційні вимоги щодо скасування оскаржуваного вироку, на думку колегії суддів не позбавлені правових та фактичних підстав.
Нормами ст. 379 КПК України передбачено можливість виправити допущену у судовому рішенні описку або очевидну арифметичну помилку без зміни змісту прийнятого рішення або його доповнення новим рішенням, яке не ухвалював під час постановлення вироку. Суд в ухвалі про виправлення описки фактично змінив рішення. За таких обставин, висновки, що наведені в оскаржуваному вироку, містять суперечності, що свідчить про наявність порушень, передбачених п. 4 ч. 1 ст. 411 КПК України.
Як вбачається з ухвали суду від 12 червня 2019 року про виправлення описки (а.с 60), суд першої інстанції замість виправлення описки фактично змінив підставу призначення покарань за сукупністю злочинів, замінивши в такий спосіб лише резолютивну частину вироку. Фактично зазначено про врахування вироку Ленінського районного суду м. Харкова від 04 жовтня 2017 року за ч. 1 ст. 190 КК України, натомість вступна частина вироку залишилася незмінною, але в ній (а.с. 54) йдеться про останній вирок Київського районного суду м. Харкова від 15 серпня 2017 року за ч. 2 ст. 186 КК України.
Поряд з цим належить врахувати, що і мотивувальна частина вироку (а.с 55) містить висновки суду, що призначено покарання саме за вироком Київського районного суду від 15 серпня 2017 року за ч. 2 ст. 186 КК України і що саме це покарання обвинувачений не відбув. Разом з цим, належить врахувати, що матеріали кримінального провадження містять обидва вироки (а.с 46-48), останній за часом вирок Ленінського районного суду м. Харкова від 04 жовтня 2017 року за ч. 1 ст. 190 КК України, за яким остаточно покарання призначено на підставі ч. 4 ст. 70 КК України.
Вказані порушення, що встановлені при апеляційному розгляді свідчать про неналежне дотримання судом норм ст. 370 КПК України щодо вмотивованості та обґрунтованості судового рішення та одночасно свідчать про невідповідність висновків суду першої інстанції п. 2 ч. 1 ст. 409 КПК України (невідповідність висновків суду викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження) частині саме призначення покарання та п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України (неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність). Зазначені порушення, згідно вимог ст. 409 КПК України є підставою для скасування оскаржуваного вироку.
Крім того, переглядаючи апеляційні доводи обвинуваченого колегія суддів погоджується з ними в частині неповноти судового розгляду, невідповідності висновкам суду фактичним обставинам кримінального провадження, що призвели до порушення норм матеріального права саме при призначенні покарання на підставі ст. 71 КК України, тобто за сукупністю вироків.
Зокрема, підлягає ретельній перевірці питання щодо невідбутої частини покарання за попередніми вироками, що суд першої інстанції зробив поверхово, не навівши в мотивувальній частині оскаржуваного вироку переконливих висновків, в тому числі і щодо необхідності застосування норм ст. 71 КК України, а також невідбутої частини покарання за останнім вироком.
Отже, колегія суддів дійшла висновку, що зазначені істотні порушення є процесуально неприпустимим при судовому розгляді, оскільки в такий спосіб порушуються загальні засади забезпечення законності, змагальності сторін та одночасно обґрунтованості судового рішення, що передбачено як обов`язкова вимога у ст. 370 КПК України, а також ці вимоги містяться у ст. 7 КПК України - серед загальних засад кримінального провадження, яке за своїм змістом та формою повинно їм відповідати. Ці вимоги КПК України не дотримані судом першої інстанції при судовому розгляді, що свідчить про наявність істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які встановлені при апеляційному перегляді оскаржуваного судового рішення.
Реалізуючи та дотримуючись загальних процесуальних засад кримінального провадження, що містяться у главі 2 КПК України, колегія суддів дійшла висновку про наявність декількох істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне і обґрунтоване рішення, що обумовлює необхідність скасування оскаржуваного вироку та призначення нового розгляду у суді першої інстанції, що відповідає нормам ч. 1 ст. 412; п. 6 ч. 1 ст. 407; п.п. 1,2, 3 ч. 1 ст. 409, ст. 410 п. 2 , ст. 411 ч. 1 п.п. 3,4 КПК України.
Вирішуючи питання про подальший рух провадження після скасування вироку, колегія суддів виходить з наступного. Порушення судом першої інстанції вимог п.2 ч.3 ст.374, ст. 370 КПК України щодо змісту мотивувальної частини обвинувального вироку та загальних засад судочинства не відноситься до передбаченого в ч.1 ст.415 КПК України переліку підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції. Проте, відповідно до вимог ч.6 ст.9 КПК України, у випадках, коли положення КПК України не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч.1 ст.7 КПК України. Такими загальними засадами кримінального провадження у даному випадку є передбачені п.п. 1 , 2,10,15 ч.1 ст.7 КПК України - верховенство права, законність, презумпція невинуватості та можливість реалізації права на захист, а також забезпечення змагальності сторін та одночасно обґрунтованість і вмотивованість судового рішення, що передбачено як обов`язкові вимоги у ст. 370 КПК України.
Разом з цим належить врахувати те, що необхідність дотримання при судовому розгляді вказаних загальних засад судочинства підтверджується практикою Європейського суду та змістом норм Європейської конвенції з прав людини, які відповідно до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» є частиною національного законодавства.

З огляду на викладене, з метою дотримання вказаних засад кримінального провадження, що гарантуються чинним КПК України, оскаржуваний вирок належить скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції .

Керуючись ст.ст. ч.6 ст.9, 404, 405, ст. 407 ч. 1 п. 6; ст. 409 ч. 1 п.п. 1, 2, 3; 410 п. 2, 411 ч. 1 п.п. 3, 4 ; ст. 412 ч. 1; ст. 418, ст. 419 та главою 2 КПК України, колегія суддів, -
П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу обвинуваченого - задовольнити частково.

Вирок Дзержинського районного суду м. Харкова від 11 червня 2019 року стосовно ОСОБА_7 - скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді

_______________ ________________ ________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4