ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Провадження №11кп/818/1317/19 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Справа № 639/6695/18 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч. 5 ст. 72 КК України
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 вересня 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду в складі:
головуючого судді - ОСОБА_2 ,
суддів: - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі - ОСОБА_5 ,
прокурора - ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Харкові кримінальне провадження за апеляційною скаргою засудженого ОСОБА_7 на ухвалу Жовтневого районного суду м. Харкова від 05 грудня 2018 року, -
В С Т А Н О В И Л А:
Вказаною ухвалою у задоволенні клопотання засудженого ОСОБА_7 про зарахування строку попереднього ув`язнення з 30.05.2018 року по 24.07.2018 року у строк покарання відповідно до вимог ч. 5 ст.72 КК України в редакції Закону від 26.11.2015 року відмовлено.
В обґрунтування прийнятого рішення районний суд вказав, що 24.12.2015 року набрав чинності Закон України №838-VIII від 26.11.2015 року «Про внесення змін до Кримінального кодексу України (щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання)».
Законом України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього увязнення» від 18.05.2017 року № 2046-VIII (далі за текстом - Закон № 2046-VIII), частину 5 статті 72 Кримінального кодексу України викладено в новій редакції, яка встановлює, що попереднє увязнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті.
Відповідно до ч.5 ст.72 КК України, зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Вироком Барвінківського районного суду Харківської області від 05.03.2015 р. ОСОБА_7 засуджений за ч.3 ст.190 КК України до 5 років позбавлення волі. Строк відбуття покарання ОСОБА_7 постановлено обчислювати з моменту взяття його під варту при виконанні цього вироку. Ухвалою апеляційного суду Харківської області віл 24.07.2018 року вирок залишено без змін.
Відповідно до протоколу затримання особи №11/70 ОСОБА_7 затриманий 30.05.2018 року.
Вирок суду відносно ОСОБА_7 набрав законної сили 24.07.2018 р.
Як встановлено із матеріалів справи, ОСОБА_7 утримувався під вартою як попередньо ув`язнена особа у період часу з 30.05.2018 р. по 24.07.2018 р., тобто до набрання законної сили вироком Барвінківського районного суду Харківської області від 05.03.2015 р.
Відповідно до постанови Великої Палати Верховного Суду від 29.08.2018 року у справі № 663/537/17 положення ч.5 ст.72 КК України щодо правил зарахування попереднього ув`язнення до строку позбавлення волі чи інших видів покарань, передбачених у ч.1 ст.72 КК України, визначають «інші кримінально-правові наслідки діяння» у розумінні ч.2 ст.4 КК України.
У п. 106 вказаної постанови зазначено, що в разі, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII.
Таким чином, суд першої інстанції дійшов висновку, що клопотання ОСОБА_7 про зарахування йому попереднього ув`язнення до строку покарання відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України № 838-VIII від 26.11.2015 р.) задоволенню не підлягає, оскільки заходи попереднього ув`язнення до ОСОБА_7 не продовжували, а почали застосовуватися лише 30.05.2018 р., тобто після 21.06.2017 р.
В апеляційній скарзі засуджений ОСОБА_7 просить скасувати ухвалу районного суду та зарахувати у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 30.05.2018 року по 24.07.2018 року із розрахунку день за два. З посиланням на положення ст.ст. 4, 5 КК України вважає рішення районного суду незаконним та необгрунтованим.
Заслухавши доповідь головуючого судді, з`ясувавши думку прокурора, яка вважала, що апеляційна скарга засудженого не підлягає розгляду у зв`язку із наявністю рішення суду, яким вирішено аналогічне клопотання ОСОБА_7 ; перевіривши матеріали провадження та особової справи засудженого; обговоривши доводи, наведені в апеляційній скарзі засудженого, колегія суддів дійшла наступних висновків.
З матеріалів справи вбачається, що вироком Барвінківського районного суду Харківської області від 05.03.2015 р. ОСОБА_7 засуджений за ч.3 ст.190 КК України до 5 років позбавлення волі. Строк відбуття покарання ОСОБА_7 постановлено обчислювати з моменту взяття його під варту при виконанні цього вироку. Ухвалою апеляційного суду Харківської області від 24.07.2018 року вирок залишено без змін.
Відповідно до протоколу затримання особи №11/70 ОСОБА_7 затриманий 30.05.2018 року.
Вирок суду відносно ОСОБА_7 набрав законної сили 24.07.2018 р.
Згідно з вироком Барвінківського районного суду Харківської області від 05.03.2015 р. злочин було вчинено у 2012 році, тобто до 21.06.2017 року дати набрання чинності Законом № 2046-VIII.
При цьому, відповідно до ч.ч. 1,2,4 ст. 5 КК України Закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість; Закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі; якщо після вчинення особою діяння, передбаченого цим Кодексом, закон про кримінальну відповідальність змінювався кілька разів, зворотну дію в часі має той закон, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.
На підставі вказаних положень закону України про кримінальну відповідальність та з урахуванням правового висновку Великої Палати Верховного Суду, викладеного в постанові від 29 серпня 2018 року по справі №663/537/17, до засудженого ОСОБА_7 підлягають застосуванню положення ч. 5 ст. 72 КК України в редакції закону від 26.11.2015 року.
Наведені положення закону судом першої інстанції при розгляді клопотання засудженого не враховано, що свідчить про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та згідно з п. 4 ч. 1 ст. 409, п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України є підставою для скасування прийнятого рішення та задоволення апеляційної скарги засудженого в даній частині.
Вирішуючи питання про подальший рух провадження після скасування судового рішення, колегія суддів звертає увагу на те, що ухвалою Жовтневого районного суду м. Харкова від 03 квітня 2019 року клопотання засудженого ОСОБА_7 про зарахування строку попереднього ув`язнення до строку відбування покарання відповідно до вимог ст. 72 КК України задоволено; на підставі ч.5ст.72 КК України (в редакції закону від 26.11.2015 року №838-VIIІ) засудженому ОСОБА_7 у строк відбування покарання за вироком Барвінківського районного суду Харківської області від 05.03.2015 року зараховано строк попереднього увязнення з 30.05.2018 року до 24.07.2018 року включно, із розрахунку 1 (один) день попереднього увязнення за 2 (два) дні позбавлення волі. Вказана ухвала набрала законної сили 11.04.2019 року.
Таким чином, питання, яке ставиться у клопотанні засудженого в межах даного провадження, судом вже вирішено. Відповідно до ч. 2 ст. 21 КПК України, ухвала суду, що набрала законної сили в порядку, визначеному цим Кодексом, є обов`язковою і підлягає безумовному виконанню на всій території України.
Кримінальний процесуальний закон не регламентує дії апеляційного суду в даній ситуації, проте згідно з ч. 6 ст. 9 КПК України, у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою статті 7 цього Кодексу. Такими загальними засадами в даному провадженні є законність, верховенство парва та обов`язковість судових рішень.
Згідно з п. 6 ч.1 ст. 284 КПК України, кримінальне провадження закривається в разі, якщо існує вирок по тому самому обвинуваченню, що набрав законної сили, або постановлена ухвала суду про закриття кримінального провадження по тому самому обвинуваченню.
Відповідно до ст. 417 КПК України, суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені статтею 284 цього Кодексу, скасовує обвинувальний вирок чи ухвалу і закриває кримінальне провадження.
На підставі викладеного, керуючись аналогією процесуального закону, загальними засадами кримінального провадження, а також принципами правової визначеності та обов`язковості судових рішень, що набрали чинності, колегія суддів дійшла висновку про необхідність закриття провадження по справі.
Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409, 413, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -
П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_7 задовольнити частково, ухвалу Жовтневого районного суду м. Харкова від 05 грудня 2018 року про відмову в задоволенні клопотання ОСОБА_7 про зарахування строку попереднього ув`язнення у строк відбування покарання скасувати та закрити провадження по цій справі.
Ухвала оскарженню не підлягає.

Головуючий суддя

Судді: