Головуючий 1-ї інстанції: Вайновський А.М.
Доповідач: Топчій Т.В.
У Х В А Л А

іменем У к р а ї н и

12 червня 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Донецького апеляційного суду в складі:

головуючого судді Топчій Т.В.

суддів Сєдих А.В. Свіягіної І.М.

за участю секретаря Меркулової Я.О.

за участю прокурора Сластіна М.С.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Маріуполі апеляційну скаргу прокурора військової прокуратури Маріупольського гарнізону Сластіна М.С. на ухвалу слідчого судді Орджонікідзевського районного суду м. Маріуполя Донецької області від 06 червня 2019 року, якою відмовлено у задоволенні клопотання прокурора першого відділу військової прокуратури Маріупольського гарнізону Репешко Є.І. в рамках кримінального провадження № 0000188 від 16 березня 2015 року про дозвіл на затримання з метою приводу для участі у розгляді клопотання про застосування запобіжного заходу у вигляді триманні під вартою ОСОБА_1 , підозрюваного у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст.408 ч.1 КК України,-

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини.

Військовою прокуратурою Маріупольського гарнізону здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні № 0000188 від 16 березня 2015 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ст. 408 ч.1 КК України.

В ході досудового розслідування встановлено, 01 вересня 2014 року, останній будучи військовослужбовцем за контрактом військової частини №9937 та займаючи посаду інспектора прикордонної служби 3 категорії відділу прикордонної служби "Іловайськ" не з`явився до військової частини №9937 з метою ухилення від військової служби, тобто вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст.408КК України .

16 березня 2015 року відповідно до вимог ст.ст. 276-278 КПК України щодо ОСОБА_1 у кримінальному провадженні складено повідомлення про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.408 КК України.

Цього ж дня, відповідною постановою останнього оголошено у розшук, а провадження зупинено.

На розгляд слідчого судді Орджонікідзевського районного суду м. Маріуполя надійшло клопотання прокурора про дозвіл на затримання ОСОБА_1 з метою приводу одночасно з клопотанням про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою відносно підозрюваного ОСОБА_1

За результатами розгляду даного клопотання 06 червня 2019 року ухвалою слідчого судді Орджонікідзевського районного суду м. Маріуполя Донецької області було відмовлено в задоволенні клопотання прокурора.

Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі прокурор просить ухвалу слідчого судді скасувати, винести нову ухвалу, якою задовольнити клопотання прокурора року про дозвіл на затримання з метою приводу для участі у розгляді клопотання про застосування запобіжного заходу у вигляді триманні під вартою ОСОБА_1 . Зазначає, що слідчий суддя безпідставно відмовив в задоволенні клопотання, мотивуючи відсутністю відомостей про вручення останньому повідомлення про підозру та тим, що вказану підозру повідомлено в рамках іншого провадження до виділення відносно ОСОБА_1 в окреме провадження.

Так, прокурор зазначає, що ОСОБА_1 оголошений у розшук, органами поліції заведено ОРС «Розшук», в рамках якого вживаються заходи до встановлення його місця знаходження, тобто факт того, що підозрюваний переховується від органів досудового розслідування підтверджено у повному обсязі.

Відповідно до вимог ст. 42 КПК України підозрюваним є особа, якій у порядку, передбаченому статями 276-279 КПК України повідомлено про підозру або особа, щодо якої складено повідомлення про підозру, однак його не вручено йому внаслідок не встановлення місцезнаходження особи, проте вжито заходів для вручення у спосіб, передбачений КПК України для вручення повідомлень.

16.09.2014 р. Верховною Радою України прийнято Закону України «Про особливий порядок місцевого самоврядування», а 07.11.2014 Кабінет Міністрів України затвердив Перелік населених пунктів, на території яких органи державної влади тимчасово не здійснюють свої повноваження, куди віднесено Новоазовський район та м. Новоазовськ Донецької області, де зареєстрований підозрюваний ОСОБА_1 Таким чином, на думку прокурора, вказівка суду щодо вручення повідомлення про підозру під розписку у інший спосіб, а саме дорослому члену сім`ї та житлової організації за місцем проживання підозрюваного на території окупованого м. Новоазовськ Новоазовського району Донецької області э неспроможною, оскільки технічно виконати ці дії згідно діючого законодавства неможливо, їх виконання держорганами України на сьогоднішній день неприпустимо.

Вислухавши доповідача, прокурора який підтримав свою апеляційну скаргу, вивчивши судові матеріали з доданими до них матеріалами кримінального провадження, та обговоривши доводи апеляційної скарги в її межах, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

Мотиви суду.

Як вбачається з оскаржуваної ухвали, слідчий суддя, відмовляючи у задоволенні клопотання прокурора у наданні дозволу на затримання ОСОБА_1 з метою привода дійшов висновку про неналежне повідомлення ОСОБА_1 про підозру у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення, а відтак відсутності відповідних правових підстав для задоволення клопотання прокурора та надання дозволу на затримання вказаної вище особи.

З таким рішенням слідчого судді колегія суддів не погоджується, оскільки такі висновки слідчий суддя зробив без належної оцінки обставин справи і доводів клопотання прокурора першого відділу військової прокуратури Маріупольського гарнізону, тим самим порушивши вимоги КПК України.

Так, згідно ст. 176 ч.2 КПК України, затримання - це тимчасовий запобіжний захід, який застосовується з підстав та у випадку, визначеному цим Кодексом.

Виходячи зі змісту ч. 1 ст. 42 КПК України, підозрюваною є особа, якій у порядку, передбаченому КПК України, вручено повідомлення про підозру. Письмове повідомлення про підозру вручається особі в день його складання слідчим або прокурором.

У разі неможливості вручити особисто, повідомлення про підозру вручається у спосіб, передбачений для виклику та приводу особи, а саме ст.ст. 135, 136 КПК України, тобто шляхом: надіслання поштою, електронною поштою; врученням під розписку дорослому члену сім`ї чи іншій особі, яка з нею проживає «для передання»; врученням житлово-експлуатаційної організації за місцем проживання особи або адміністрації за місцем її роботи.

Як вбачається з матеріалів провадження, останні містять не тільки повідомлення ОСОБА_1 про підозру, а й належні докази про направлення вказаного повідомлення Командиру військової частини 9937 поштою (а.с. 15), тобто до адміністрації військової служби за місцем роботи ОСОБА_1 , проте враховуючи, що останній переховується від органів досудового розслідування та місцезнаходження його не встановлено, за таких підстав вручити його повідомлення про підозру не надалось можливим.

Крім того, 16.09.2014 р. Верховною Радою України прийнято Закону України «Про особливий порядок місцевого самоврядування», а 07.11.2014 Кабінет Міністрів України затвердив Перелік населених пунктів, на території яких органи державної влади тимчасово не здійснюють свої повноваження, куди віднесено Новоазовський район та м. Новоазовськ Донецької області, де зареєстрований підозрюваний ОСОБА_1

За таких підстав вручити повідомлення про підозру під розписку у інший спосіб, а саме дорослому члену сім`ї та житлової організації за місцем проживання ОСОБА_1 на території окупованого м. Новоазовськ Новоазовського району Донецької області неможливо.

Таким чином, колегія суддів погоджується з твердженнями прокурора в тій частині, що органом досудового розслідування належним чином дотримано вимоги чинного законодавства щодо повідомлення ОСОБА_1 про підозру, тобто вжиті всі заходи для вручення повідомлення у спосіб, передбачений КПК України.

Також, положеннями ст. 189 ч.4 КПК України передбачено, що слідчий суддя, суд відмовляє у наданні дозволу на затримання підозрюваного з метою його приводу, якщо прокурор не доведе, що зазначені у клопотанні про застосування запобіжного заходу обставини вказують на наявність підстав для тримання підозрюваного під вартою, а також не доведе, що є достатні підстави вважати, що: підозрюваний переховується від органів досудового розслідування чи суду; одержавши відомості про звернення слідчого, прокурора до суду із клопотанням про застосування запобіжного заходу, підозрюваний до початку розгляду клопотання вчинить дії, які є підставою для застосування запобіжного заходу (стане переховуватись від органів досудового розслідування; знищити, сховати або спотворити речі чи документи, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення; незаконно впливати на свідків, експертів, спеціалістів; перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином; вчинити інше кримінальне правопорушення чи продовжити правопорушення у якому підозрюється).

Апеляційний суд, із врахуванням наявності постанови від 16.03.2015 року про розшук ОСОБА_1 (а.с. 16), погоджується з доводами сторони обвинувачення про наявність існування ризику, передбаченого п.п. 1 ч. 1 ст. 177 КПК України, а саме запобігання спробам ОСОБА_1 переховуватись від органів досудового слідства та суду.

Крім того, апеляційний суд звертає увагу, що згідно ст. 188 КПК України прокурор, слідчий за погодженням з прокурором має право звернутися із клопотанням про дозвіл на затримання підозрюваного, обвинуваченого з метою його приводу для участі в розгляді клопотання про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою. Це клопотання може бути подане:

1) одночасно з поданням клопотання про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою або зміни іншого запобіжного заходу на тримання під вартою;

2) після подання клопотання про застосування запобіжного заходу і до прибуття підозрюваного, обвинуваченого до суду на підставі судового виклику;

3) після неприбуття підозрюваного, обвинуваченого за судовим викликом для участі в розгляді клопотання про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою і відсутності у слідчого судді, суду на початок судового засідання відомостей про поважні причини, що перешкоджають його своєчасному прибуттю. Прокурор додає до клопотання документи, які підтверджують зазначені у пунктах 1, 2 частини 4 статті 189 цього Кодексу обставини.

Приймаючи до уваги вищезазначені положення, колегія суддів зауважує, що у матеріалах судового провадження, окрім клопотання про надання дозволу на затримання з метою привода ОСОБА_1 відсутні будь-які дані про розгляд клопотання про застосування щодо ОСОБА_1 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, які підлягають одночасному розгляду слідчим суддею. Разом з цим, суд в ухвали вказує про надходження клопотання від прокурора про застосування до ОСОБА_1 запобіжного заходу.

Під час апеляційного розгляду прокурором військової прокуратури Маріупольського гарнізону Сластіним М.С. був наданий рапорт, з якого вбачається, що 03.06.2019 р. прокурором військової прокуратури також було подано клопотання до Орджонікідзевського районного суду м. Маріуполя про застосування щодо ОСОБА_1 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, проте на теперішній час воно не розглянуто, що свідчить про порушення слідчим суддею вимог, передбачених ст. 188 КПК України, оскільки вищезазначені клопотання повинні були розглядатися слідчим суддею одночасно.

Разом з цим, колегія судді вважає, що твердження слідчого судді з приводу того, що клопотання про надання дозволу заявлено слідчому судді у кримінальному провадженні за №0000188 від 16 березня 2015 року, а безпосередньо повідомлення про підозру та усі слідчі дії (допит свідків тощо) здійснено у кримінальному провадженні за №0000312 від 03 листопада 2014 року, що надає підстави вважати, що підозра ОСОБА_1 взагалі не вручена в тому провадженні (№0000188 від 16 березня 2015 року) в якому прокурор звернувся із цим клопотанням, не мають вирішального значення по справі, оскільки виділення проведено відповідно до вимог ст.ст. 36, 110,217 КПК України та стосуються однієї особи- Сабурова Д.Є.

Таким чином, на думку колегії суддів, слідчий суддя розглянув клопотання прокурора з істотним порушенням вимог КПК України, внаслідок чого ухвалу слідчого судді про відмову в наданні дозволу на затримання підозрюваного ОСОБА_1 не можна визнати законною та обґрунтованою через суперечності яких припустився суд, в частині доданих до неї матеріалів, тому вона підлягає скасуванню, а матеріали за клопотанням прокурора направленню до суду першої інстанції для розгляду.

В апеляційній скарзі прокурор просив ухвалу слідчого судді скасувати і ухвалити нову, задовольнивши клопотання прокурора, відповідно, апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню.

Керуючись ч.2 ст.376, ст.ст.404, 407, 409, 411, 419, 422 КПК України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора військової прокуратури Маріупольського гарнізону Сластіна М.С - задовольнити частково.

Ухвалу слідчого судді Орджонікідзевського районного суду м. Маріуполя Донецької області від 06 червня 2019 року, якою відмовлено у задоволенні клопотання прокурора першого відділу військової прокуратури Маріупольського гарнізону Репешко Є.І. в рамках кримінального провадження № 0000188 від 16 березня 2015 року про дозвіл на затримання з метою приводу для участі у розгляді клопотання про застосування запобіжного заходу у вигляді триманні під вартою ОСОБА_1 , підозрюваного у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст.408 ч.1 КК України скасувати, а матеріали за клопотанням прокурора направити до суду першої інстанції для розгляду.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді:

Топчій Т.В. Сєдих А.В. Свіягіна І.М.

___________ _____________ ___________