ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1543/19 Справа № 185/6611/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 вересня 2019 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника в режимі відеоконференції ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, на вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 26 лютого 2019 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0001175, щодо
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Павлограда Дніпропетровської області, із неповною середньою освітою, одруженого, має на утриманні двох неповнолітніх дітей, працюючого ФОП ОСОБА_9 слюсарем-складальником, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше неодноразово судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, -

ВСТАНОВИВ:

Обставини, встановлені вироком суду першої інстанції.

За вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 26 лютого 2019 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим за вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 08 жовтня 2018 року та за вироком Павлоградського місьрайонного суду Дніпропетровської області від 26 лютого 2019 року, остаточно визначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.
На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст. 76 КК України: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання.
Вирішено питання щодо процесуальних витрат та речових доказів у провадженні.
Цим вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні у м. Павлограді таємного викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненого повторно, за наступних обставин.
Повторно, ОСОБА_7 14 травня 2018 року приблизно об 11.00 годині зайшов у під`їзд № 3 будинку АДРЕСА_3 , де побачив велосипед марки «Україна ретро» і у нього виник злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна.
Реалізуючи свій умисел, направлений на таємне повторне викрадення чужого майна, знаходячись в під`їзді № 3 будинку АДРЕСА_3 , приблизно об 11.05 годині, та діючи умисно, з корисливих мотивів, скориставшись тим, що в цей час за ним ніхто не спостерігає та його дії є непоміченими, розуміючи протиправний характер своїх дій, таємно, з корисливих мотивів, викрав велосипед марки «Україна ретро», після чого викотив його з під`їзду, розпорядившись ним на свій розсуд, завдавши тим самим ОСОБА_10 матеріальну шкоду в сумі 1575 грн.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати в частині призначеного покарання та постановити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді арешту на строк 4 місяці. На підставі ст. 71 КК України приєднати до знову призначеного покарання частково не відбуте покарання у вигляді 143 годин 30 хвилин за вироком Павлоградського міськрайонного суду від 03 жовтня 2018 року, перевівши їх відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 71 КК України у 17 днів арешту, та остаточно призначити покарання у виді арешту на строк 4 місяці 10 днів.

Обґрунтовуючи вимоги своєї апеляційної скарги, не оспорюючи правильність встановлення судом фактичних обставин вчинення злочинів, доведеність вини обвинуваченого, правильність кваліфікації дій останнього, прокурор у той же час вказує, що оскаржуваний вирок суду підлягає скасуванню в частині призначеного покарання у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Вказує, що суд першої інстанції не врахував принципи справедливості, обгрунтованості та індивідуалізації покарання. Зазначає, що судом при ухваленні вироку не достатньою мірою враховано той факт, що ОСОБА_7 , скоїв умисний злочин проти власності, при цьому має не відбуте покарання у виді громадських робіт за вироком суду від 03 жовтня 2018 року (за яким ОСОБА_7 відбуто лише чверть призначеного покарання), що свідчить про небажання обвинуваченого стати на шлях виправлення. Також звертає увагу суду, що судом першої інстанції в порушення вимог кримінального закону на обвинуваченого покладено обов`язки відповідно до п. 1 та п. 2 ч. 1 ст. 76 КК України, при цьому не покладено обов`язок повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця роботи, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме неправильного тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.

Позиції учасників судового провадження.

У судовому засіданні прокурор підтримав апеляційну скаргу прокурора частково та просив вирок суду скасувати в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді арешту на строк 4 місяці. На підставі ст. 70 КК України приєднати до знову призначеного покарання частково невідбуте покарання у вигляді 143 годин 30 хвилин за вироком Павлоградського міськрайонного суду від 03 жовтня 2018 року та остаточно визначити покарання у виді арешту на строк 4 місяці. Вирок Павлоградського міськрайонного суду від 08 жовтня 2018 року виконувати окремо.
Обвинувачений та його захисник не заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора.

Мотиви суду.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, викладені в апеляційній скарзі, апеляційний суд приходить до наступного.
Згідно зі ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Висновки суду першої інстанції щодо доведеності винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке його засуджено, правильність кваліфікації його дій відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, проти яких не заперечували учасники провадження, у зв`язку з чим судовий розгляд було здійснено в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, і вказані обставини не оскаржуються в апеляційній скарзі, тому перегляду не підлягають.
Що стосується тверджень прокурора про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, то вони ґрунтуються на матеріалах провадження, тому заслуговують на увагу.
Відповідно до вимог ст. 65 КК України суди при призначенні покарання мають враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження вчинення нових злочинів.
Вирішуючи питання про призначення покарання суд врахував ступінь тяжкості та суспільної небезпеки вчиненого ОСОБА_7 злочину, а також ті обставини, що обвинувачений раніше судимий, вчинив злочин, який відповідно до ст. 12 КК України відноситься до категорії середньої тяжкості, працює, за місцем проживання та роботи характеризується позитивно, має на утриманні двох неповнолітніх дітей.
Крім того, суд врахував і обставини, які, на його думку, пом`якшують покарання, зокрема, щире каяття та відшкодування шкоди.
Обставин, передбачених ст. 67 КК України, що обтяжують покарання обвинуваченого ОСОБА_7 , судом першої інстанції не встановлено.
Призначаючи покарання ОСОБА_7 суд першої інстанції детально проаналізував сукупність зазначених обставин, виходячи з поняття покарання та його цілей, з урахуванням обставин скоєння злочину, особи обвинуваченого та його ставлення до вчиненого, а тому дійшов висновку призначити ОСОБА_7 покарання із застосуванням ст. 75 КК України.
Разом з тим, суд фактично не навів у вироку переконливих доказів про необхідність застосування до ОСОБА_7 засудження зі звільненням від відбування покарання з випробуванням, а посилання у вироку на те, що суд врахує характер і ступінь тяжкості вчиненого злочину, є формальним і фактично не враховує характер вчиненого обвинуваченим злочину, який відноситься до категорії середньої тяжкості, способу та характеру його вчинення, його суспільної небезпеки.
При цьому суд першої інстанції не достатньою мірою врахував те, що ОСОБА_7 раніше неодноразово судимий за скоєння умисних корисливих злочинів, направлених проти власності, знову скоїв умисний злочин проти власності, при цьому має не відбуте покарання у виді громадських робіт за вироком суду від 03 жовтня 2018 року (за яким ОСОБА_7 відбуто лише чверть призначеного покарання), що свідчить про небажання обвинуваченого стати на шлях виправлення.
Таким чином, рішення місцевого суду про звільнення ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з іспитовим строком на підставі ст. 75 КК України є необгрунтованим і невмотивованим.
Зважаючи на характер та тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, апеляційний суд визнав, що суд першої інстанції призначив ОСОБА_7 таке покарання за ч. 2 ст. 185 КК України, яке хоч і не виходить за межі, встановлені законом, але за своїм видом і розміром є явно несправедливим внаслідок м`якості. Це покарання є недостатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів, що відповідно до ст. 409 КПК України є підставою для скасування судового рішення.
Водночас заслуговують на увагу доводи прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Згідно з ч. 4 ст. 70 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій-третій цієї статті, призначаються покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в ст. 72 цього Кодексу.
Як видно з матеріалів провадження, ОСОБА_7 був раніше судимим за вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 08 жовтня 2018 року за ч. 1 ст. 289, ч. 2 ст. 289 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна із звільненням від його відбування з випробуванням на підставі ст. 75 КК з іспитовим строком тривалістю 3 роки.
До постановлення вказаного вироку, а саме 15 травня 2018 року, ОСОБА_7 вчинив інше кримінальне правопорушення, за яке Павлоградський міськрайонний суд Дніпропетровської області вироком від 03 жовтня 2018 року призначив йому покарання у виді громадських робіт на строк 200 годин, (за яким ОСОБА_7 відбуто лише чверть призначеного покарання).
Стаття 70 КК України, що установлює порядок призначення покарання за сукупністю злочинів, не передбачає можливості поглинення чи складання іспитового строку, визначеного різними вироками.
А тому, застосувавши принцип поглинення призначених покарань, від відбування яких засудженого було звільнено з випробуванням, суд першої інстанції допустив неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність.
Враховуючи вищевикладені обставини суд апеляційної інстанції вважає за необхідне скасувати вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання та приходить до висновку, що обвинуваченому ОСОБА_7 повинно бути призначено покарання у виді позбавлення волі з застосуванням положень ст. 70 КК України.

Таке покарання буде необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.

З огляду на викладене, апеляційна скарга прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження у суді першої інстанції,підлягає задоволенню частково, а оскаржуваний вирок відповідно до ст. 420 КПК Українискасуванню в частині призначеного покарання з ухваленням судом апеляційної інстанції нового вироку.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 420 КПК України, апеляційний суд, -

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження у суді першої інстанції, задовольнити частково.
Вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 26 лютого 2019 року відносно ОСОБА_7 скасувати в частині призначеного покарання.
Призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді арешту на строк на 4 місяці.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України поглинути цим вироком частково не відбуте покарання у виді 143 годин 30 хвилин за вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 03 жовтня 2018 року та визначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді арешту на строк 4 місяці.
Вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 08 жовтня 2018 року виконувати самостійно.
В решті вирок суду залишити без зміни.
Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4