Ухвала
Іменем України

12 вересня 2019 року
м. Київ
Справа № 664/130/19
Провадження № 51-4501ск19
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,
суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

розглянувши касаційну скаргу прокурора, який брав участь у кримінальному провадженні в суді апеляційної інстанції, на вирок Цюрупинського районного суду Херсонської області від 06 березня 2019 року та ухвалу Херсонського апеляційного суду від 04 червня 2019 року щодо засудженого ОСОБА_4 ,
встановив:
Вироком Цюрупинського районного суду Херсонської області від 06 березня 2019 року ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Горностаївка Ленінського району АР Крим, зареєстрованого на тимчасово окупованій території в АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, востаннє: 23.07.2012 року Керченським міським судом АР Крим за ч.2 ст.289, ч.2 ст.185, ч.3 ст.185, ст.71 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років 6 місяців, звільненого 05.02.2018 року з ДУ «Миколаївська виправна колонія (№50)» по відбуттю строку покарання,
визнано винуватим та засуджено за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 3 місяці.
Вирішено питання щодо речових доказів та судових витрат.
За вироком суду, ОСОБА_4 засуджено за те, що 21 листопада 2018 року, близько 09 год, в с. Кринки Олешківського району Херсонської області, шляхом пошкодження викруткою металево-пластикового вікна, проник до приміщення будинку АДРЕСА_2 , звідки, діючи повторно, таємно викрав у ОСОБА_5 майно та грошові кошти, чим спричинив потерпілій ОСОБА_6 матеріальну шкоду на загальну суму 98 754 грн 37 коп.
Ухвалою Херсонського апеляційного суду від 04 червня 2019 року апеляційну скаргу прокурора залишено без задоволення, а вирок Цюрупинського районного суду Херсонської області від 06 березня 2019 року щодо ОСОБА_4 без змін.
У касаційній скарзі прокурор, який брав участь у кримінальному провадженні в суді апеляційної інстанції, посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить змінити оскаржувані судові рішення шляхом виключення посилання на обставину, яка обтяжує покарання ОСОБА_4 , «рецидив злочинів». В обґрунтування зазначає, що суд кваліфікував дії засудженого за ч.3 ст.185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднане з проникненням у житло, вчинене повторно. Відповідно до матеріалів провадження, ОСОБА_4 є особою раніше судимою за вчинення умисних злочинів проти власності, тому суд безпідставно визнав обставиною, яка обтяжує покарання, - рецидив злочинів.
Суд, перевіривши касаційну скаргу та долучені до неї копії судових рішень, дійшов висновку про відмову у відкритті касаційного провадження на підставі пункту 2 частини 2 статті 428 КПК України з огляду на наступне.
Висновки суду про винуватість та кваліфікацію дій ОСОБА_4 за ч. 3 ст.185 КК України, а також правильність призначення покарання, в касаційній скарзі не оспорюються.
Доводи касаційної скарги прокурора про істотні порушення норм кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність є необґрунтованими.

З вироку суду першої інстанції убачається, що ОСОБА_4 неодноразово був засуджений за вчинення умисних злочинів проти власності, передбачених ч. 3 ст. 185 КК України. Оскаржуваним вироком останнього засуджено за ч. 3 ст. 185 КК України та кваліфіковано його дії, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, поєднане з проникненням у житло.
Обставиною, яка обтяжує покарання визнано рецидив злочинів.
Переглядаючи вирок Цюрупинського районного суду Херсонської області від 06 березня 2019 року, апеляційний суд дійшов висновку, що судом першої інстанції помилково зазначено у вироку обставину, яка обтяжує покарання, рецидив злочинів, що жодним чином не вплинуло на висновки суду про подію злочину, про доведеність винуватості ОСОБА_4 у вчиненні кримінального правопорушення, не позначилося на правильності кваліфікації суспільно небезпечного діяння, на справедливості призначеного виду та розміру заходу примусу, а також на порядку його відбування, що не заперечується прокурором у поданій касаційній скарзі.
Відповідно до ст. 34 КК України рецидивом злочинів визнається вчинення нового умисного злочину особою, яка має судимість за умисний злочин.

Рецидив злочинів має місце там, де особа, яка має не зняту або не погашену судимість за раніше вчинений умисний злочин, вчиняє новий умисний злочин.
З огляду на те, що попередня судимість ОСОБА_4 за ч. 2 ст. 289 КК України не враховується при кваліфікації вчиненого злочину за ознакою повторності відповідно до п. 1 Примітки до ст. 185 цього Кодексу, а тому вказана судимість утворює рецидив злочинів і підлягає врахуванню при призначенні покарання згідно з п. 1 ч. 1 ст. 67 КК України.

Таким чином, місцевий суд правомірно визнав рецидив злочинів, як обставину, що обтяжує покарання, у вироку від 06 березня 2019 року, який був залишений без змін судом апеляційної інстанції.

Враховуючи наведене, суд касаційної інстанції вважає необґрунтованою позицію апеляційного суду про помилкове зазначення у вироку обставини, яка обтяжує покарання, рецидив злочинів. Сама по собі вказана помилка не потягла за собою негативних наслідків, які слугують безумовними підставами для втручання в ухвалу апеляційного суду та її зміни.
Ухвала апеляційного суду в цілому не суперечить положенням статей 370, 419 КПК України, а посилання прокурора в касаційній скарзі на протилежне є неспроможними.
Істотних порушень норм права, які тягнуть за собою обовязкову зміну оскаржуваної ухвали на підставах, передбачених пунктами 1, 2 ч. ст. 438 КПК України, під час перевірки кримінального провадження в порядку касаційної процедури не встановлено.
З урахуванням викладеного, суд касаційної інстанції не вбачає підстав для задоволення касаційної скарги прокурора та вважає, що у відкритті провадження, слід відмовити.
Керуючись п. 2 ч. 2 ст. 428 КПК України, Суд
постановив:
Відмовити у відкритті касаційного провадження за касаційною скаргою прокурора, який брав участь у кримінальному провадженні в суді апеляційної інстанції, на вирок Цюрупинського районного суду Херсонської області від 06 березня 2019 року та ухвалу Херсонського апеляційного суду від 04 червня 2019 року щодо засудженого ОСОБА_4 .
Ухвала є остаточною та оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3