КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 11-кп/824/704/2019 Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
Категорія: ч. 2 ст. 185 КК України Суддя-доповідач ОСОБА_2
В И Р О К

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 листопада 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Києві апеляційні скарги прокурора Київської місцевої прокуратури № 10 ОСОБА_6 та заступника прокурора м. Києва ОСОБА_7 на вирок Солом`янського районного суду м. Києва від

11 жовтня 2017 року у кримінальному провадженні № 0000239 щодо обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України,

ОСОБА_8 , громадянина України, який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Тернопіль, здобув середню спеціальну освіту, неодружений, не працює, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:

- 23 червня 1998 року Тернопільським міськрайонним судом Тернопільської області за ч. 2 ст. 140 КК України 1960 року до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік 6 місяців;

- 26 жовтня 1998 року Тернопільським міськрайонним судом Тернопільської області за ч. 3 ст. 81, ч. 1 ст. 229-4, ч. 2 ст. 229-6, ст. 42 КК України 1960 року до покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років;

- 22 грудня 2006 року Тернопільським міськрайонним судом Тернопільської області за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки;

- 09 грудня 2010 року Тернопільським міськрайонним судом Тернопільської області за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки;

- 20 грудня 2013 року Тернопільським міськрайонним судом Тернопільської області за ч. 1 ст. 125, ч. 2 ст. 185, ч. 1, ч. 4 ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 2 місяці;

- 29 жовтня 2015 року Тернопільським міськрайонним судом Тернопільської області за ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк

4 роки;

- 10 листопада 2016 року Бережанським районним судом Тернопільської області за

ч. 2 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк

4 роки 4 місяці,

за участю: прокурора ОСОБА_9

захисника ОСОБА_10

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

який приймає участь у судовому засіданні в режимі відеоконференцзв`язку з Тернопільським міськрайонним судом Тернопільської області,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Солом`янського районного суду м. Києва від 11 жовтня 2017 року

ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, та йому призначено покарання у виді позбавлення волі на строк

3 роки.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України до призначеного ОСОБА_8 покарання частково приєднано невідбуте покарання за вироком Бережанського районного суду Тернопільської області від 10 листопада 2016 року та остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців.

На підставі п. «є» ч. 1 Закону України «Про амністію у 2016 році» ОСОБА_8 звільнено від відбування покарання та звільнено з-під варти в залі суду.

Судом вирішені питання щодо речового доказу та процесуальних витрат у кримінальному провадженні.

Суд у вироку визнав доведеним, що ОСОБА_8 23 квітня 2015 року, приблизно о 02 годині, перебуваючи в залі очікування «Конкорз», який розташований на другому поверсі центрального залізничного вокзалу Київ-Пасажирський, за адресою: м. Київ, пл. Вокзальна, буд. 1, помітив раніше незнайомого йому ОСОБА_11 , який спав та за своїми особистими речами не слідкував. В цей час у ОСОБА_8 виник злочинний умисел, направлений на повторне таємне викрадення чужого майна, реалізуючи який ОСОБА_8 , з корисливих мотивів, будучи впевненим, що за його діями ніхто не спостерігає, безперешкодно витягнув із внутрішньої кишені куртки ОСОБА_11 мобільний телефон марки «Нокіа 113», вартістю 186 грн. 67 коп., з сім картою мобільного оператора «Київстар», вартістю 15 грн., таким чином повторно таємно викрав майно, загальною вартістю 201 грн. 67 коп., яке належить потерпілому ОСОБА_11 , завдавши йому матеріальної шкоди у вказаному розмірі.

Докази у кримінальному провадженні досліджені судом відповідно до вимог ч. 3

ст. 349 КПК України.

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні - прокурор Київської місцевої прокуратури № 10 ОСОБА_6 , не оспорюючи фактичні обставини кримінального провадження, встановлені судом і викладені у вироку, доведеність винуватості обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення і правильність юридичної кваліфікації його діяння, а також рішення суду щодо виду та розміру покарання, просить вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 11 жовтня 2017 року в частині застосування до ОСОБА_8 . Закону України «Про амністію у 2016 році» скасувати у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність; ухвалити новий вирок, у мотивувальній частині якого зазначити, що до ОСОБА_8 не може бути застосовано Закон України «Про амністію у 2016 році», оскільки ОСОБА_8 був раніше засуджений за ч. 1 ст. 229-4, ч. 2 ст. 229-6 КК України 1960 року та має дві судимості за вчинення умисних тяжких злочинів; виключити з резолютивної частини вироку абзац: «на підставі п. «є» ч. 1 Закону України «Про амністію у 2016 році», який набрав чинності 07.09.2017, звільнити ОСОБА_8 від відбування покарання, звільнивши його в залі суду з-під варти негайно».

Свої вимоги прокурор мотивує тим, що суд першої інстанції, не врахувавши, що ОСОБА_8 був раніше засуджений за ч. 1 ст. 229-4, ч. 2 ст. 229-6 КК України 1960 року, а також має дві судимості за вчинення умисних тяжких злочинів, які в установленому законом порядку не зняті і не погашені, всупереч вимогам п. «е» ч. 1 ст. 9 Закону України «Про амністію у 2016 році» та п. «в» ч. 1 ст. 4 Закону України «Про застосування амністії в Україні» застосував до ОСОБА_8 . Закон України «Про амністію у 2016 році» та необґрунтовано звільнив його від відбування покарання.

В апеляційній скарзі заступник прокурора м. Києва ОСОБА_7 , оспорюючи вирок суду першої інстанції лише в частині застосування до ОСОБА_8 . Закону України «Про амністію у 2016 році», просить вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 11 жовтня 2017 року в цій частині скасувати у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 185 КК України призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки; на підставі ч. 4 ст. 70 КК України частково приєднати невідбуте покарання за вироком Бережанського районного суду Тернопільської області від 10 листопада 2016 року та остаточно призначити обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців.

На обґрунтування свого прохання прокурор зазначає про те, що ОСОБА_8 раніше двічі засуджувався за вчинення умисних тяжких злочинів, а тому в силу вимог п. «в» ч. 1 ст. 4 Закону України «Про застосування амністії в Україні» амністія до нього не може бути застосована.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав апеляційні скарги та просив їх задовольнити, заперечення обвинуваченого та захисника щодо доводів апеляційних скарг, провівши судові дебати і надавши обвинуваченому останнє слово, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла наступних висновків.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах поданих апеляційних скарг та згідно з ч. 2 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Висновки суду, за встановлених у вироку обставин, про доведеність винуватості ОСОБА_8 у таємному викраденні чужого майна (крадіжці), вчиненому повторно, що відповідає правовій кваліфікації ч. 2 ст. 185 КК України, ніким із учасників судового провадження не оспорюються, а тому колегія суддів, не встановивши істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б перешкодили суду першої інстанції дійти правильних висновків в цій частині, не переглядає їх згідно з ч. 1 ст. 404 КПК України.

Відповідно до загальних засад призначення покарання, визначених у ст. 65 КК України, суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Положеннями ст. 70 КК України визначений порядок призначення покарання за сукупністю злочинів.

Виходячи з приписів кримінального закону правила призначення покарання, передбачені ч. 4 ст. 70 КК України, застосовуються в разі, якщо після постановлення вироку у справі буде встановлено, що особа винна ще й в іншому злочині, вчиненому нею до постановлення попереднього вироку. У такому випадку суд може при призначенні покарання за другим вироком як поглинути покарання за першим вироком, так і приєднати його повністю або частково, однак таким чином, щоб обраний захід примусу не перевищував максимального покарання, встановленого статтею (частиною статті), за якою особу засуджено, і водночас не був меншим строку покарання, визначеного за перший злочин. При цьому суд зобов`язаний в остаточне, призначене за сукупністю злочинів, покарання зарахувати покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в ст. 72 цього Кодексу.

Прокурори не оспорюють рішення суду щодо виду та розміру призначеного ОСОБА_8 покарання за вчиненим ним злочин, передбачений ч. 2 ст. 185 КК України та за сукупністю злочинів на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, яке, на переконання колегії суддів, узгоджується з вимогами ст.ст. 50, 65, 70 КК України.

Так, при ухваленні вироку щодо ОСОБА_8 та вирішуючи питання про вид та розмір покарання, суд першої інстанції врахував тяжкість кримінального правопорушення, обставину, яка пом`якшує покарання - щире каяття, обставину, яка його обтяжує - рецидив злочинів, дані про особу ОСОБА_8 , який раніше неодноразово судимий, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, має постійне місце проживання.

З огляду на те, що ОСОБА_8 був засуджений 10 листопада 2016 року Бережанським районним судом Тернопільської області за ч. 2 ст. 185 КК України до остаточного покарання за правилами ч. 4 ст. 70 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки 4 місяці, а кримінальне правопорушення в цьому провадженні вчинив до ухвалення вказаного вироку, суд призначив йому остаточне покарання за правилами ч. 4 ст. 70 КК України шляхом часткового складання призначених покарань.

За відсутності підстав вважати, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність при обрані ОСОБА_8 заходу примусу, колегія суддів погоджується з висновками суду, що таке покарання є необхідним та достатнім для досягнення його мети.

Що стосується доводів прокурорів про незаконність вироку суду в частині застосування до ОСОБА_8 Закону України «Про амністію у 2016 році», то колегія суддів дійшла такого висновку.

Положеннями ст. 86 КК України передбачено, що амністія оголошується законом України стосовно певної категорії осіб (визнаних винними у вчиненні злочину обвинувальним вироком суду, або кримінальні справи стосовно яких розглянуто судами, але вироки не набрали законної сили), які можуть бути таким законом повністю або частково звільнені від відбування покарання. Порядок і процедура застосування амністії регулюються відповідним законом з урахуванням положень Закону України «Про застосування амністії в Україні».

Статтею 1 Закону України «Про застосування амністії в Україні» встановлено, що амністія є повне або часткове звільнення від відбування покарання осіб, визнаних винними у вчиненні злочину, або кримінальні справи стосовно яких не набрали законної сили.

У статтях 1, 2 Закону України «Про амністію у 2016 році» визначено перелік осіб, які підлягають звільненню від відбування покарання у виді позбавлення волі на певний строк та від інших покарань, не пов`язаних з позбавленням волі.

Зокрема, згідно зі ст. 1 Закону України «Про амністію у 2016 році» звільненню від відбування покарання у виді позбавлення волі на певний строк та від інших покарань, не пов`язаних із позбавленням волі, підлягають особи, визнані винними у вчиненні умисного злочину, який не є тяжким або особливо тяжким, особи, визнані винними у вчиненні необережного злочину, який не є особливо тяжким, а також особи, кримінальні справи стосовно котрих за зазначеними злочинами розглянуті судами, але вироки стосовно них не набрали законної сили, в тому числі особи, які на день набрання чинності цим Законом мають одного чи обох батьків, які досягли 70-річного віку або визнані інвалідами першої групи, за умови, що в цих батьків немає інших працездатних дітей.

Водночас законодавцем установлено заборону в застосуванні амністії до осіб у певних випадках, навіть якщо такі особи є у згаданому в Законі України «Про амністію у 2016 році» переліку.

Зокрема, в силу ст. 9 вказаного Закону амністія не застосовується до осіб, зазначених у ст. 4 Закону України «Про застосування амністії в Україні», а в п. «в» ст. 4 цього Закону встановлено заборону застосування амністії до осіб, які мають дві і більше судимості за вчинення умисних тяжких та/або особливо тяжких злочинів, крім випадків індивідуальної амністії.

Суд першої інстанції, приймаючи рішення про звільнення ОСОБА_8 від відбування остаточно призначеного покарання на підставі п. «є» ч. 1 Закону України «Про амністію у 2016 році», вважав, що обвинувачений є суб`єктом зазначеного закону.

Однак такі висновки суду не узгоджуються з вимогами Закону України «Про амністію у 2016 році» та суперечать даним, наявним у матеріалах провадження.

Як убачається з матеріалів провадження, ОСОБА_8 було неодноразово засуджено, зокрема, за вироком Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 26 жовтня 1998 року в тому числі за злочин, передбачений ч. 3 ст. 81 КК України 1960 року, за вироком Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 22 грудня 2006 року за злочин, передбачений ч. 3 ст. 185 КК України, за вироком Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 29 жовтня 2015 року за злочини, передбачені за ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 186 КК України, які відповідно до цього Кодексу, а також Кодексу 1960 року (щодо ч. 3 ст. 81 КК), є тяжкими.

За цими вироками судимість не погашено, оскільки перебіг строку погашення судимості перервався, бо в подальшому ОСОБА_8 засуджувався за інші злочини.

Таким чином, суд першої інстанції дійшов помилкового висновку про звільнення ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання на підставі п. «є» ч. 1 Закону України «Про амністію у 2016 році», оскільки він має три непогашені судимості за вчинення умисних тяжких злочинів.

За вказаних обставин доводи апеляційних скарг прокурорів щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування закону, який не підлягає застосуванню, є обґрунтованими.

Враховуючи наведене, вирок суду першої інстанції в частині призначеного ОСОБА_8 покарання та звільнення від його відбування на підставі закону про амністію підлягає скасуванню на підставі п. 4 ч. 1 ст. 409, п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України з постановленням за правилами ст. 420 КПК України апеляційним судом у цій частині нового вироку.

При ухваленні вироку щодо ОСОБА_8 та вирішуючи питання про вид та розмір покарання, колегія суддів, виходячи з вимог ст.ст. 50, 65 КК України та апеляційного прохання прокурорів, вважає, що за вчинене кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 185 КК України, йому необхідно призначити покарання у виді позбавлення волі в розмірі, визначеному судом першої інстанції, тобто на строк 3 роки.

Оскільки ОСОБА_8 вчинив указане кримінальне правопорушення до постановлення вироку Бережанського районного суду Тернопільської області від 10 листопада 2016 року, покарання за вищевказаний злочин та за злочин, за який він засуджений попереднім вироком, йому слід призначити за правилами ч. 4 ст. 70 КК України шляхом часткового складання призначених покарань, у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців, як це визначив суд першої інстанції, бо таке покарання відповідає загальним засадам призначення покарання.

В той же час, виходячи з приписів ч. 4 ст. 70 КК України, відповідно до яких суд зобов`язаний в остаточне, призначене за сукупністю злочинів, покарання зарахувати покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в ст. 72 цього Кодексу, колегія суддів зараховує ОСОБА_8 відбуте ним покарання за вироком Бережанського районного суду Тернопільської області від 10 листопада 2016 року, а також зважаючи на правовий висновок Великої Палати Верховного Суду, який викладено у постанові від 29 серпня 2018 року, строк попереднього ув`язнення - перебування ОСОБА_8 в установах попереднього ув`язнення для участі у судовому розгляді цього кримінального провадження за правилами ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону від 26.11.2015 № 838-VIII.

У задоволенні клопотання ОСОБА_8 про застосування закону про амністію, з наведених вище доводів та підстав колегія суддів відмовляє.

Враховуючи наведене, апеляційні скарги прокурорів підлягають задоволенню.

Керуючись ст. ст. 374, 404, 405, 407, 418, 420 КПК України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А:

Апеляційні скаргипрокурора Київської місцевої прокуратури № 10 ОСОБА_6 та заступника прокурора м. Києва ОСОБА_7 задовольнити.

Вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 11 жовтня 2017 року відносно ОСОБА_8 в частині призначеного покарання та звільнення від його відбування на підставі Закону України «Про амністію у 2016 році» скасувати.

ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 185 КК України призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарання, призначеного за цим вироком та покарання, призначеного вироком Бережанського районного суду Тернопільської області від 10 листопада 2016 року, остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців.

Зарахувати ОСОБА_8 в строк покарання відбуте ним покарання за вироком Бережанського районного суду Тернопільської області від 10 листопада 2016 року, а саме кожний період за правилами ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону від 26.11.2015 № 838-VIII, відповідно до яких одному дню попереднього ув`язнення відповідають два дні позбавлення волі, зокрема з 17 лютого 2015 року по 24 лютого 2015 року та з 26 квітня 2015 року по 22 лютого 2017 року включно.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону від 26.11.2015 № 838-VIII зарахувати ОСОБА_8 в строк покарання його попереднє ув`язнення з 23 лютого 2017 року по 11 жовтня 2017 року із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Вважати ОСОБА_8 таким, що повністю відбув покарання за цим вироком.

У задоволенні клопотання ОСОБА_8 про застосування закону про амністію відмовити.

У решті вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 11 жовтня 2017 року залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Судді:

____________________ ________________________ _______________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4